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DERECHO PROCESAL PENAL II

2019/2020

DERECHO PROCESAL PENAL II APUNTES Y HOTS

FLORENTINA TUTUNARU UNED 2019/2020

FLORENTINA TUTUNARU

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DERECHO PROCESAL PENAL II

HOTS EXAMENES TEMA1: •

LAS DIVERSAS FUNCIONES DEL PROCESO PENAL (S 15-16)

TEMA 2: • •

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD JUEZ LEGAL E “INDEPENDENCIA”: LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE EL “JUEZ LEGAL IMPARCIAL

TEMA 3: •

EL PRINCIPIO “NON BIS IN IDEM” (S17-18R)

TEMA 4: • • • • • •

DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS PRINCIPIO DE IGUALDAD DE ARMAS NOTAS ESENCIALES DEL PRINCIPIO ACUSATORIO EL PRINCIPIO ACUSATORIO - NOTAS ESENCIALES (2F18-19) (1F17-18) EL PRINCIPIO ACUSATORIO EN LA LEGALIDAD ORDINARIA (2F17-18) DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS Y LA INMEDIACIÓN DEL TRIBUNAL “AD QUEM” EN LA VARLORACIÓN DE LA PRUEBA DE CARÁCTER PERSONAL (S 17-18)

TEMA 5: • • •

LIBRE VALORACIÓN Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA LOS ACTOS DE PRUEBA; LA PRUEBA PROHIBIDA Y LA DECLARACIÓN DE COIMPUTADOS. (S 16-17) (2F 1617) (SR 15-16) (2F 15-16) EL DERECHO A LOS RECURSOS (S18-19) (1F18-19)

TEMA 8: •

PARTES ACUSADORAS Y B) PARTES ACUSADAS EN EL PROCESO PENAL

TEMA 10: • •

EL DERECHO DE ACCIÓN PENAL; TITULARIDAD DE LA ACCION PENAL ; CONTENIDO; FORMA Y OBJETO (2F 17-18) MODALIDADES

TEMA 11: • • • • •

La defensa como derecho fundamental El derecho de acceso al proceso penal (2f18-19) La adquisición del “status” de parte (2f18-19) La renuncia a la autodefensa: la rebeldía (2f18-19) Nacimiento y finalización del derecho de defensa

TEMA 12: •

El objeto principal: la pretensión penal; Requisitos subjetivos; Objetivos) 1f18-19

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•

El objeto eventual: la acumulación de la pretensión civil al proceso penal (2. Cto. Y elementos esenciales)

TEMA 13: •

Diferencias entre la Denuncia y La querella (sr 16-17) (f 16-17) (f 15-16)

TEMA 18: • • •

El conocimiento de la imputación Los actos judiciales de la imputación (sr 16-17) (f16-17) (1f 17-18) (f 15-16) Los actos judiciales de la imputación. La citación para ser oído y El auto de procesamiento (s1819)

TEMA 19: •

• •

El aseguramiento de la prueba: prueba instructora anticipada y preconstituida. Requisitos TEMA 20: Las declaraciones indagatorias Efectos de la “confesión” del procesado en la indagatoria

TEMA 22: •

GESTIÓN DE LA BBDD DE ADN Y LAS INSPECCIONES CORPORALES (S 17-18)

TEMA 24: •

LA DILIGENCIA DE REGISTRO (CTO., FUNDAMENTO Y ELEMENTOS SUBJETIVOS)

TEMA 26: •

ESCUCHAS Y GRABACIONES DOMICILIARIAS (SR 16-17) (F 16-17) (F 15-16)

TEMA 28: • •

LA DETENCIÓN POLICIAL: PLAZO DE LA DETENCIÓN EL PROCESO DE “HABEAS CORPUS” (CTO. Y NOTAS ESENCIALES Y EL OBJETO PROCESAL)

TEMA 29: • •

LA PRISIÓN PROVISIONAL (LA AUDIENCIA PREVIA) LA LIBERTAD PROVISIONAL (CTO Y NOTAS ESENCIALES Y EFECTOS)

TEMA 30: • •

EL PROCEDIMIENTO DE DECOMISO AUTÓNOMO (S 16-17) (2F 16-17) (SR 15-16) (2F 15-16) (2F 15-16) DIFERENCIAS ENTRE EMBARGO Y DECOMISO (2F 17-18)

TEMA 32: • •

EL PERDÓN DEL OFENDIDO LA CONFORMIDAD (S18-19)

TEMA 33:

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LA SUSPENSIÓN DEL JUICIO ORAL

TEMA 34: •

LOS ACTOS DE PRUEBA: CONCEPTO, DIFERENCIAS CON LOS ACTOS INSTRUCTORIOS Y NOTAS ESENCIALES

TEMA 36: • •

LA COSA JUZGADA. TRATAMIENTO PROCESAL LA COSA JUZGADA MATERIAL (S 16-17) (2F 16-17) (SR 15-16) (2F 15-16)

TEMA 37: • • • • • •

LOS RECURSOS: CONCEPTO Y SISTEMATIZACIÓN PRESUPUESTOS PROCESALES DE LOS RECURSOS (S 17-18) EFECTOS (S 17-18R) LOS RECURSOS NO DEVOLUTIVOS EL RECURSO DE APELACIÓN: 2. EL R. DE APELACIÓN FRENTE A RESOLUCIONES INTERLOCUTORIAS: B) EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO) EL R. DE APELACIÓN FRENTE A RESOLUCIONES INTERLOCUTORIAS: EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO (2F18-19)

TEMA 41: •

EL PROCESO PENAL DE MENORES: ÓRGANOS INSTRUCTORES, LA INSTRUCCIÓN POR EL MINISTERIO PÚBLICO

TEMA 42: • •

LOS JUICIOS RÁPIDOS LA COMPARECENCIA EN LA FASE INTERMEDIA: LA AUDIENCIA PRELIMINAR LA CONFORMIDAD “PREMIADA” DEL ART. 801 (1F18-19)

TEMA 43: •

EL PROCESO DE ACEPTACIÓN DE DECRETO (1F 17-18)

PREGUNTAS DE RELACIONAR (IMPLICAN VARIOS TEMAS DEL PROGRAMA) • • • • •

DIFERENCIAS ENTRE LOS RECURSOS EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO Y EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO CORRELACIÓN ENTRE LA ACUSACIÓN Y EL FALLO Y LA PROHIBICIÓN DE LA REFORMATIO IN PEIUS EN EL PRINCIPIO ACUSATORIO PRINCIPIO ACUSATORIO Y EL ASEGURAMIENTO DE LA PRUEBA: PRUEBA INSTRUCTORA ANTICIPADA Y PRECONSTITUIDA. TEMAS 19 Y 4 DIFERENCIAS ENTRE ACTOS INSTRUCTORIOS Y ACTOS DE PRUEBA. TEMAS 34 Y 14 DIFERENCIAS ENTRE LA FASE INSTRUCTORA EN EL PROCESO ORDINARIO Y LA INSTRUCCIÓN EN EL PROCESO PENAL DE MENORES. TEMAS 14 y 41

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LECCIÓN 1. FUENTES Y FUNCIÓN DEL PROCESO PENAL I.

LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL PENAL

Las fuentes del Derecho Procesal Penal vienen integradas por ➔ la Constitución, ➔ los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, ➔ la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ➔ las Leyes Especiales. ➢ LA CONSTITUCIÓN Las normas constitucionales de naturaleza procesal pueden sistematizarse en: Normas constitucionales procesales ordinarias. Tales preceptos se dirigen esencialmente al Poder Legislativo, creando en él la obligación de respetar sus mandatos (art. 119 CE) o los derechos constitucionales que hayan establecido (art.125 CE), de tal suerte que no podrán ser en un futuro negados por el legislador ordinario. Ha de restablecerse ante los tribunales y mediante los recursos ordinarios. Normas constitucionales procesales de garantía reforzada. A las tuteladoras de los derechos fundamentales de naturaleza procesal, las denominamos «de garantía reforzada», ya que su vulneración puede ser restablecida por los tribunales ordinarios y, si no lo hicieren, estará autorizado el particular a interponer el recurso constitucional de amparo y obtener su restablecimiento del Tribunal Constitucional (art.53.2 CE). Dichos derechos fundamentales se encuentran ubicados en la Sec. 1ª del Capítulo IIº de la Constitución y pueden, a su vez, sistematizarse en: ❖ Derechos fundamentales materiales de incidencia procesal: Los derechos fundamentales materiales de incidencia procesal son los contemplados en los arts. 15 a 19 y 22 a 23 CE. La vulneración, en el curso de un proceso penal, de estos derechos fundamentales materiales, suele ocasionar un supuesto de valoración prohibida de la prueba que ha de hacerse valer mediante la denuncia de la vulneración de otros derechos fundamentales procesales, cuáles son los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, denuncia que posibilitará su restablecimiento, por los tribunales superiores y, en último término, por el TC, mediante la declaración de nulidad de la sentencia condenatoria o la del juicio oral. ❖ Derechos fundamentales procesales: se encuentran ubicados principalmente en el art. 24, si bien existe algunos otros derechos procesales, como lo son los derechos singulares del detenido (plazo y garantías de la detención y habeas corpus). La titularidad de los derechos fundamentales procesales asiste al investigado y son manifestación de la dignidad humana en el proceso penal contemporáneo, en el que la verdad no puede obtenerse a cualquier precio. Son, pues, derechos de defensa o instrumentales de ella, dirigidos a hacer valer el derecho a la libertad del ciudadano.

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➢ LOS PACTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS Los Tratados internacionales de incidencia procesal penal constituyen asimismo fuente de producción del Derecho Procesal Penal. Según lo dispuesto en el art. 10.2 CE «las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España» (art.10.2 CE). Junto a la Declaración Universal de Derechos Humanos, integran tales Pactos el Internacional de Derechos Civiles y Políticos o Pacto de Nueva York, y, sobre todo, el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma, y sus Protocolos Adicionales, los cuales contemplan todo el conjunto de derechos y garantías procesales que integran el denominado derecho al «debido» proceso o proceso justo. El que adquiere singular relevancia es el Convenio Europeo de Derechos Humanos, el órgano jurisdiccional encargado de su aplicación es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, (los ciudadanos cuando agotan los recursos judiciales internos pueden interponer demanda al TEDH), y además su jurisprudencia ha de ser observada por todos nuestros tribunales. ➢ LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL Nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 constituye nuestro Código Procesal Penal, a cuyas prescripciones han de someterse todos los tribunales de conformidad con el principio de legalidad procesal. Como consecuencia de su antigüedad, la LECrim ha sido objeto de múltiples reformas. Esta multiplicidad de reformas parciales, que ocasiona no poca inseguridad jurídica a la vez que se erige en la práctica en un factor de retardo, unida a los avances de las ciencias auxiliares del proceso penal, debiera inducir a los partidos parlamentarios a elaborar un nuevo «Código Procesal Penal» de la democracia que, manteniendo las conquistas habidas en materia de defensa y del principio acusatorio, dote a nuestra justicia penal de la rapidez y eficacia que la sociedad contemporánea reclama. ➢ LAS LEYES ESPECIALES También la legislación especial es fuente del Derecho Procesal Penal, debiéndose distinguir, las materias que afectan al desarrollo de los derechos fundamentales, las cuales habrán de ser objeto de una Ley Orgánica, de las que, por no afectar al derecho a la libertad, ni a ningún otro derecho fundamental permiten su regulación mediante Ley Ordinaria.

II.

LAS DIVERSAS FUNCIONES DEL PROCESO PENAL - EXAMEN En el proceso penal contemporáneo, no se puede reconducir a la unidad la multiplicidad de funciones que asume el proceso penal, pues, junto a dicha clásica función de actuación del «derecho de penar» del Estado, en los sistemas democráticos, han aparecido y se yuxtaponen otras, como lo son la protección del derecho a la libertad, la del derecho a la tutela de la víctima y la de reinserción del propio investigado.

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➢ LA ACTUACIÓN DEL «IUS PUNIENDI» Tradicionalmente viene concibiéndose el proceso penal como el instrumento que la Jurisdicción tiene para la exclusiva aplicación del «ius puniendi» del Estado. Como consecuencia de la prohibición de la autotutela penal, el Estado ostenta en régimen de monopolio, ha de actuarse, una vez declarada la existencia de un delito y su participación en él del encausado, mediante la irrogación al mismo, por el tribunal penal, de la correspondiente pena prevista en el Código Penal. ➢ LA PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD En un Estado de Derecho, la función del proceso penal no puede identificarse exclusivamente con la aplicación del «ius puniendi», y ello, por la sencilla razón de que también está destinado a declarar el derecho a la libertad del ciudadano inocente. El proceso penal se erige, pues, en un instrumento neutro de la Jurisdicción, cuya finalidad consiste tanto en aplicar dicho «ius puniendi», como en declarar e incluso restablecer puntualmente, a través del «habeas corpus», el derecho a la libertad que, en tanto que derecho fundamental y valor superior del ordenamiento jurídico, ocupa en la Constitución Española (art.1.1) incluso una posición preferente a la potestad jurisdiccional de imposición de penas. ➢ LA PROTECCIÓN DE LA VÍCTIMA También el proceso penal ha de convertirse en un instrumento útil para la reparación de la víctima. Es más, esta segunda función ha de estar subordinada a la primera, en tanto que, sin delito no hay «fuente» de la obligación civil. Atendiendo al art. 24 CE, tan derechos fundamentales son los del investigado a la libertad y de defensa, como el del perjudicado a la tutela judicial efectiva u obtención de una eficaz y rápida satisfacción de su pretensión resarcitoria. ➢ LA REHABILITACIÓN DEL INVESTIGADO Finalmente, tampoco cabe desconocer la función de reinserción que debe asumir el proceso penal contemporáneo (es más propio de las penas y de las medidas de seguridad). No obstante, en la práctica, tampoco cabe desconocer que, sobre todo en el caso de las penas cortas privativas de libertad, difícilmente puede alcanzarse aquella finalidad, lo que aconseja introducir en el sistema punitivo, para el tratamiento de los delitos leves, sanciones o penas alternativas a la de privación, especialmente para el caso de jóvenes delincuentes no reincidentes. El CP de 1995 instaura medidas de suspensión de la pena privativa y sustitución por otras limitativas de derechos y de la introducción de medidas de seguridad postdelictuales.

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LECCIÓN 2 EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE DERECHO JUDICIAL ORGÁNICO I.

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EXAMEN La incidencia de los actos procesales sobre los derechos fundamentales ocasiona que deba aplicarse la doctrina emanada del TC sobre el principio de proporcionalidad, según la cual no es suficiente que el acto de investigación, lesivo de un derecho fundamental, haya emanado de la Autoridad competente, sino que es también necesario: ❖ En primer lugar, que esté previsto en la Ley; ❖ En segundo, que objetivamente se justifique y, ❖ En tercero, que la resolución judicial que ordena la limitación del derecho fundamental esté minuciosamente motivada, de tal suerte que, en ella, se plasme el ineludible «juicio de necesidad» del que se desprenda el sacrificio del derecho fundamental, objeto de la medida. El principio de proporcionalidad se encuentra implícitamente contenido en el art. 25 CE y más concretamente en cada uno de los preceptos que establecen los límites del ejercicio de los derechos fundamentales. Conforme con la doctrina del TEDH y del TC, del principio de proporcionalidad pueden extraerse las siguientes notas esenciales:  todo acto limitativo de un derecho fundamental ha de fundarse y estar previsto (principio de legalidad) en una Ley con rango de Orgánica;  toda resolución que limite o restrinja el ejercicio de un derecho fundamental ha de estar motivada;  ha de observarse el cumplimiento del subprincipio de necesidad, conforme al cual las medidas limitadoras habrán de ser necesarias para conseguir el fin perseguido por el acto de investigación, fin o interés que habrá de estar constitucionalmente protegido;  ha de existir una adecuación o congruencia entre la medida prevista o aplicada y la procuración de dicho bien constitucionalmente relevante, y  la finalidad perseguida por el acto instructorio y lesivo del derecho fundamental no ha de poder alcanzarse, sino mediante dicho acto y no con otro igualmente eficaz, pero no restrictivo del derecho fundamental, es decir, no debe poderse comprobar «ex post» que el mismo objetivo hubiera podido alcanzarse con un medio no o menos restrictivo del derecho fundamental. La infracción del principio de proporcionalidad en la limitación de algún derecho fundamental de incidencia procesal (art.18 CE) ocasionará, no sólo la violación de dicho derecho fundamental de carácter material, sino, y lo que es más importante, al erigirse el correspondiente acto probatorio

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en un supuesto de prueba de valoración prohibida, ocasionará la relevante circunstancia de que la sentencia penal de condena, que se funde sobre dicha prueba prohibida, infringirá además la «presunción de inocencia» o el derecho «a un proceso con todas las garantías», lo que permitirá su restablecimiento mediante los recursos ordinarios, o, en último término, a través del recurso constitucional de amparo.

II.

EL DERECHO A LA PARTICIPACIÓN EN EL JURADO

Este derecho aparece expresamente mencionado en el art. 125 CE, en cuya virtud los «ciudadanos podrán participar en la administración de justicia mediante la institución del Jurado en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la Ley determine». Es un derecho constitucional que ha de ser puesto en relación con el art. 23.2 CE que contempla el derecho de acceso a los cargos y «oficios públicos en condiciones de igualdad». Tales derechos fundamentales, a acceder al Jurado y a ser juzgado por él, integran un derecho de configuración legal, cuyo ejercicio necesita de la interposición del legislador. En nuestro ordenamiento, dicha interposición la constituye la LO 5/1995, del Jurado.

III. EL DERECHO AL JUEZ LEGAL Podemos definir al juez legal penal como el derecho fundamental, que asiste a todos los sujetos del Derecho, a ser juzgados por un órgano jurisdiccional, creado mediante Ley Orgánica y perteneciente a la jurisdicción penal ordinaria, respetuoso con los principios constitucionales de igualdad, independencia e imparcialidad y sumisión a la Ley y constituido con arreglo a las normas comunes de competencia preestablecidas (art.24.2 y 117.6 CE). ➢ JUEZ LEGAL Y RESERVA DE LEY ORGÁNICA El art. 24.2 no impone régimen especial alguno para la regulación del ejercicio de este derecho fundamental, por lo que ha de resultar de aplicación lo dispuesto en los arts. 53.1 y 81.1, conforme a los cuales han de revestir forma de LO las «relativas al desarrollo de los derechos fundamentales». ➢ JUEZ LEGAL Y JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIA El juez legal solo ha de ser formalmente insaturado mediante LO, que ha de quedar encuadrado dentro del Poder Judicial. El principio del monopolio jurisdiccional de imposición de penas y el derecho de acceso a la jurisdicción o a ser juzgado por un «Tribunal independiente e imparcial» ha de conllevar la ilegitimidad de cualquier órgano administrativo, que pudiera estar habilitado para la imposición de sanciones penales, o de cualquier jurisdicción especial que, con extralimitación de su competencia, pretendiera imponerlas.

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 El primer supuesto se encuentra expresamente prescrito por el art. 26 CE, al establecer la prohibición de los Tribunales de Honor. Si alguno de los tales órganos actuara una norma de carácter penal, se infringiría también el principio del juez legal. Lo mismo cabría entender si la Administración, con clara infracción del «non bis in idem» y con independencia de la adopción de medidas cautelares, impusiera a un funcionario, por la única causa de haber cometido un delito, una sanción de suspensión definitiva de funciones (inhabilitación), sin que haya todavía recaído sentencia penal.  El segundo supuesto, en virtud del art. 117.5, que consagra el principio de unidad jurisdiccional, y cuya infracción ha de abrir las puertas al recurso de amparo. Por ello, si la única jurisdicción especial que constitucionalmente legitima su subsistencia, esto es, la «militar» extralimitara su competencia, que, ha de quedar ceñida al «ámbito estrictamente castrense», en tal supuesto, nos encontraríamos ante un supuesto de «Tribunal de excepción». Por consiguiente, por «juez ordinario», en materia procesal penal tan sólo cabe entender el juez o Tribunal de lo penal, integrante de la Jurisdicción Ordinaria o Poder Judicial. ➢ JUEZ LEGAL Y PRINCIPIO DE «IGUALDAD» Conforme el art. 24.2 el juez legal, no sólo ha de ser «ordinario», sino que ha de estar «predeterminado por la Ley». Pues bien, dentro del modelo constitucional, el primer requisito que han de cumplir todos los órganos jurisdiccionales es el de constituirse sin atender a criterio discriminatorio alguno o, lo que es lo mismo, con absoluto respeto al principio constitucional de igualdad (art.14 CE), en tanto que valor superior de nuestro ordenamiento jurídico, que la Constitución proclama (art.1.1 CE). En caso contrario, tales órganos jurisdiccionales serán reputados inconstitucionales. ➢ JUEZ LEGAL E «INDEPENDENCIA»: LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE EL «JUEZ LEGAL IMPARCIAL» EXAMEN ✓ La subsunción en la CE del derecho al juez imparcial. Dentro del concepto del «juez predeterminado por la ley» hay que entender también incluida la independencia judicial, pues la propia Constitución requiere que los titulares de la potestad jurisdiccional sean jueces y magistrados «independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley». La denuncia de la infracción del derecho al juez legal imparcial pueda efectuarse, de conformidad con la jurisprudencia del TC, bien por vulneración del derecho al «juez predeterminado por la Ley», bien también a través del derecho «a un proceso con todas las garantías», ya que la imparcialidad se erige en una garantía esencial del Poder Judicial inserto en una sociedad democrática. ✓ Imparcialidad objetiva y subjetiva. La imparcialidad (24.2 CE), no es sólo la «subjetiva» del Juez o Magistrado, la cual se presume siempre, sino sobre todo la «objetiva», referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al «thema decidendi», sin haber tomado postura en relación con él. Como reitera la jurisprudencia de este Tribunal

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Supremo, el sujeto investido de poder judicial para resolver un determinado asunto ha de ser ajeno a ese asunto, pues un contacto anterior con el mismo, siempre que sea relevante, puede deteriorar la confianza de los ciudadanos respecto de esa actuación de ese juez en ese caso concreto. ✓ La abstención y la recusación. Precisamente para garantizar la imparcialidad objetiva surge en la esfera del proceso la abstención y recusación, cuyas correspondientes normas ordinarias, si son ilegítimamente infringidas, pueden ser restablecidas a través del amparo constitucional. Asimismo, de conformidad con la doctrina del TEDH sobre la imparcialidad objetiva, se ha de vedar la posibilidad de que un órgano judicial pueda conocer de la fase de juicio oral contra un encausado, si alguno de sus miembros ha asumido contra él previamente funciones instructoras. Por último, y a fin de posibilitar a las partes el ejercicio de su derecho de recusación, ha de ponerse en su previo conocimiento la determinación del Magistrado Ponente y la de los demás Magistrados «que no constituyan plantilla de la Sala». ➢ JUEZ LEGAL Y COMPETENCIA Finalmente, el «juez ordinario predeterminado por ley» no puede ser otro sino el juez territorial, objetiva y funcionalmente competente, de tal suerte que las normas relativas a la competencia penal adquieren una gran relevancia constitucional, al integrar el concepto del «juez legal». Por esta razón, las normas de la competencia objetiva son de «ius cogens» o de orden público, erigiéndose en un auténtico presupuesto procesal, cuyo cumplimiento ha de ser vigilado de oficio por los órganos jurisdiccionales en todas y cada una de las instancias, por lo que su infracción acarrea una nulidad radical e insanable. Ahora bien, no toda infracción de una norma de atribución de la competencia ha de originar una vulneración del principio del juez legal, sino tan sólo aquellas que sean susceptibles de violentar el criterio del juez legal. Lo mismo ha de afirmarse con respecto a la competencia objetiva y territorial y el procedimiento aplicable, salvo que la infracción de las normas de la competencia pudiera entrañar la vulneración del juez constitucionalmente competente o que dicha vulneración pudiera al propio tiempo conculcar el derecho a la tutela o el derecho a un proceso con todas las garantías. Más problemática resulta la vulneración de las normas relativas a la competencia funcional y, dentro de ellas, las referentes al «reparto» de los asuntos y a la constitución de los órganos jurisdiccionales colegiados. Si existen irregularidades que encierran auténticas manipulaciones y, en definitiva, a través de ellas se viola la independencia judicial, constituyen un claro atentado al juez legal.

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LECCIÓN 3 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES MATERIALES A LA LEGALIDAD Y AL «NON BIS IN ÍDEM» I.

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

En el art. 25.1 de la Constitución, en cuya virtud «nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento». Se complementa con lo establecido en el CEDH «igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida». Por dicho principio de legalidad cabe entender el derecho de toda persona a no ser condenado a una pena privativa de libertad, que no se encuentre prevista en una norma con rango de Ley Orgánica, anterior a la comisión del hecho punible o, en su caso, posterior, pero más favorable y que reúna la predeterminación suficiente de la conducta ilícita y de la sanción aplicable para poder ser conocida por su autor, así como a no ver incrementada su condena por obra de una revisión legislativa o jurisprudencial. Del referido concepto se infieren las siguientes notas esenciales: ➢ REQUISITOS FORMALES: LA RESERVA DE LEY

Afirma el TC que el instrumento normativo adecuado para el establecimiento de la conducta penalmente antijurídica podía serlo, como regla general, cualquier disposición con rango de Ley, incluido el Decreto-Ley. Pero, de dicha regla general, hay que excluir los delitos, cuyas normas del CP asocien penas privativas de libertad, en cuyo caso, al incidir en el derecho fundamental a la libertad (art. 17 CE), exige el intérprete supremo de la Constitución que su desarrollo normativo se deberá efectuar mediante Ley Orgánica. Cuando la pena a imponer sea la de multa debito a que el derecho a la propiedad (art. 33 CE) no constituye un auténtico derecho fundamental la norma no ha de requerir su desarrollo mediante LO. ➢ REQUISITOS MATERIALES: PREVISIÓN Y CERTEZA La doctrina del TC exige, la concurrencia de una garantía material, cual es la de requerir a los órganos jurisdiccionales penales, que, para la integración de una determinada conducta, haya de existir una predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las penas o sanciones aplicables. Dicha predeterminación normativa ha de ser, pues, escrupulosa con el cumplimiento de los requisitos de «Lex scripta, praevia et certa» (ley escrita, anterior al hecho sancionado y que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado).  Previsión: prohibición de la irretroactividad de la Ley penal desfavorable Norma penal previa a la comisión de la conducta implica la prohibicion de que pueda aplicarse la norma posterior que establezca una sanción mas grave.

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«La Constitución garantiza… la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales» (art. 9.3 CE). La vulneración del principio de irretroactividad de normas sancionadoras desfavorables ocasiona, no solo la vulneración del art. 9.3 CE sino también la del art. 25 CE, la vulneración en el recurso de amparo se debe sustentar en el art. 25 CE. Olvidó el constituyente, sin embargo, consagrar expresamente el derecho «a la aplicación de la norma penal posterior más favorable», el cual no se encuentra expresamente recogido en el art. 9.3 CE. Este silencio de la Constitución no impide que, en el mismo supuesto de sucesión de normas penales, el derecho del reo a la aplicación de la norma penal más favorable también haya de considerarse implícito en el contenido del art. 25, ya que el requisito de la «Lex praevia» exige que dicha Ley permanezca vigente, tanto en el momento de la comisión del delito, como en el de su aplicación e incluso en el del cumplimiento de la condena. Pues, sin norma penal previa y vigente tampoco existe responsabilidad penal, ni «ius piniendi» del Estado, lo que claramente acontece en todos los supuestos de despenalización. De aquí que, cuando el TC dicta una sentencia de inconstitucionalidad de una norma penal, la sentencia extiende sus efectos retroactivamente en lo que al reo le resulte favorable.  Certeza: predeterminación normativa El derecho fundamental a la legalidad penal también conlleva la aplicación de una garantía material, cual es la de la existencia de una predeterminación normativa lo suficientemente clara para que pueda, tanto la norma penal, como su sanción ser conocida por sus destinatarios. Esta exigencia material de certeza de la norma penal, consustancial al principio de legalidad, ocasiona dos importantes consecuencias prácticas, cuáles son las prohibiciones, tanto de la utilización de la analogía «in malam partem» como de la integración, mediante normas reglamentarias, de las cláusulas generales abiertas.

II.

EL PRINCIPIO «NON BIS IN IDEM» EXAMEN

➢ REGULACIÓN Y ÁMBITO DE APLICACIÓN El principio de prohibición del «non bis in idem» o de que no pueda una misma persona ser condenada más de una vez por la comisión de un mismo hecho no ha recibido una expresa consagración constitucional, si bien el TC ha considerado también a dicho principio incluido en el de legalidad del art. 25 CE, el cual, veda la imposición de una dualidad de sanciones «en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento». Un mismo hecho punible no puede ser objeto de dos condenas penales y no podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento. En la práctica forense, las vulneraciones a la prohibición del «non bis in idem» suceden, sobre todo, ante los concursos aparentes de Leyes penales y administrativas o, lo que es lo mismo, cuando un mismo hecho es susceptible de ser sancionado simultáneamente por los tribunales penales y por la Administración.

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Asimismo, el Tribunal Constitucional ha suscrito que, las principales garantías de los arts. 24 y 25 han de estar presentes en el procedimiento administrativo sancionador. Pero lo que el TC no ha suscrito hasta esta fecha es la prohibición del «double jeopardy», conforme al cual «nadie podrá ser perseguido o condenado penalmente por los tribunales de un mismo Estado por una infracción por la que haya sido absuelto o condenado mediante sentencia firme conforme a la ley y al procedimiento de ese Estado», prescripción que, de conformidad con lo dispuesto en el art.10.2 CE y al valor de los Tratados internacionales, forma parte de nuestro ordenamiento y debiera interpretar el art. 25.1 CE. ➢ LA DOCTRINA DEL TC De entre dichas garantías se encuentra la de preferencia de la Jurisdicción Penal sobre la Administrativa, doctrina que obliga a la Administración Pública a suspender las actuaciones, hasta tanto recaiga sentencia penal firme, cuando el hecho sea objeto de un procedimiento penal. La doctrina del TC sobre dicha prohibición del «non bis in idem» no alcanza a la doble incriminación de conductas vía administrativa y penal, ni siquiera a la doble condena, si posteriormente procede el tribunal de lo penal a «compensar» las sanciones, computando la condena administrativa en la sentencia penal. También ha permitido y legitimado el TC en este extremo la legislación de funcionarios, que suele autorizar, con posterioridad a la condena penal de un funcionario, a la Administración irrogarle una sanción administrativa más grave por el solo motivo de haber cometido un «delito doloso».

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LECCIÓN 4 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES PROCESALES: (I) A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS I.

EL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS. EXAMEN

Aparece expresamente recogido en el art. 24.2 CE, en él tienen cabida todos los derechos fundamentales de incidencia procesal que no puedan ser subsumidos en los demás derechos del art. 24 y muy especialmente en los derechos a la tutela, de defensa y a la presunción de inocencia. En estos últimos tiempos, es en el derecho a un proceso con todas las garantías, en donde el TC, y en detrimento de la presunción de inocencia, está individualizando violaciones de derechos, tales como el secreto de las comunicaciones y las escuchas ilegales o el más reciente derecho a no ser condenado en la segunda instancia mediante una nueva valoración de las pruebas de carácter personal. El restablecimiento de la vulneración de la presunción de inocencia ha de consistir en la declaración por la Sentencia de amparo de la nulidad de la Sentencia penal, la del derecho a un proceso con todas las garantías, al tratarse de un vicio «in procedendo», ha de ocasionar la nulidad de la sentencia y la de las actuaciones practicadas con el reenvío al tribunal penal de instancia a fin de que emita nueva Sentencia, la cual podría volver a ser condenatoria, siempre y cuando respete dicho derecho fundamental. En el momento actual, cuatro son esencialmente los derechos fundamentales que el TC ha subsumido en este derecho fundamental: el derecho a la igualdad de armas, al principio acusatorio, la prueba prohibida por sustentarse en intervención ilegal de las comunicaciones y a la inmediación del tribunal «ad quem» en la valoración de las pruebas de carácter personal.

II.

IGUALDAD DE ARMAS EXAMEN

Una de las garantías esenciales del derecho fundamental que nos ocupa es el principio de «igualdad de armas», ha de estimarse cumplido cuando en la actuación procesal, tanto el acusador como el investigado gozan de los mismos medios de ataque y de defensa e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación.  Fundamento. El principio de igualdad de armas es una proyección del genérico principio de igualdad del art. 14 CE en el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2, el cual hay que estimarlo vulnerado cuando el legislador crea privilegios procesales carentes de fundamentación constitucional alguna o, bien el legislador, bien el propio órgano jurisdiccional crean posibilidades procesales que se le niegan a la parte contraria o la gravan indebidamente con cargas procesales desorbitadas, sin que ambas posibilidades y cargas procesales alcancen justificación objetiva y razonable alguna.

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Su consagración en el proceso penal. Todos los ciudadanos que intervengan en el proceso penal deben recibir idéntico tratamiento procesal por parte de los órganos de la jurisdicción penal. Por ello podría resultar contrario al principio de igualdad de armas el otorgamiento de determinados privilegios procesales, carentes de fundamento objetivo y razonable, a determinados funcionarios en relación con la competencia o con la exención del deber de testificar. Por el contrario, determinadas «discriminaciones», que gozan de una justificación objetiva y razonable, no pueden estimarse contrarias al dicho principio. Ello es lo que sucede con el derecho a la no perseguibilidad del delito y al instituto del perdón, que asiste a los ofendidos por un delito privado o semipúblico, o con la especial posición que pueda ostentar el Ministerio Fiscal dentro del proceso, en su calidad de parte imparcial. 

El principio de igualdad habrá pues, de estar presente en el juicio oral y, de modo especial, en la proposición y ejecución de la prueba; de aquí que nuestra LECrim, desde siempre haya garantizado los principios de contradicción e igualdad en los escasos supuestos de prueba anticipada, que, como su nombre indica, se practica dentro de la instrucción. Dicho principio no es exigible a lo largo de todos los actos y fases del procedimiento penal, sino tan sólo ante actuaciones procesales o jurisdiccionales que requieran, de un lado, la inmediación de un órgano jurisdiccional y, de otro, la vigencia de los principios de contradicción e igualdad.

III.

EL PRINCIPIO ACUSATORIO

El principio acusatorio constituye otra de las garantías esenciales del proceso penal que la doctrina del TC ha elevado a derecho fundamental, implícito en el «derecho a un proceso con todas las garantías» del art. 24.2 CE. ➢ NOTAS ESENCIALES EXAMEN Del enunciado concepto se infieren las siguientes notas esenciales:  Atribución de la instrucción y del juicio oral a dos distintos órganos jurisdiccionales Debido a que la actividad instructora comporta una labor esencialmente inquisitiva, se hace necesario que aquella función se encomiende a un órgano unipersonal, al que se le ha de vedar expresamente la posibilidad de entender de la fase de juicio oral, la cual ha de ser conferida a otro órgano jurisdiccional, normalmente colegiado (Jurado o Tribunal). El TEDH ha interpretado dos aspectos concretos de la exigencia de la imparcialidad contemplada en el CEDH. • En primer lugar, el tribunal debe ser subjetivamente imparcial, es decir, ningún miembro del tribunal debe tener ningún prejuicio o predisposición personal. • En segundo lugar y sobre todo, el Tribunal debe ser también imparcial desde un punto de vista objetivo, es decir, debe ofrecer suficientes garantías como para excluir cualquier

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duda legítima a este respecto, de modo que, si de las apariencias o de los actos del Juez la sociedad puede alcanzar serias dudas sobre su imparcialidad, se vulnera el art. 6.1 del CEDH. La violación del principio acusatorio implícito en el derecho a un proceso con todas las garantías conlleva al propio tiempo la vulneración del derecho al juez legal imparcial.  Distribución de las funciones de acusación y decisión Conforme al aforismo “nadie será juzgado sin previa acusación”, no tanto la fase instructora cuando la del juicio oral, ha de iniciarse por una parte legítima y distinta del órgano jurisdiccional decisor, al que debe vedarse la posibilidad de sostener la acusación. Para que se respete el principio acusatorio se hace necesario pues, en primer lugar, que la acusación preceda a la defensa y sea conocida por ella ya que, en caso contrario, se vulnera el derecho al conocimiento previo de la acusación y, en segundo lugar, que se desdoblen ambas funciones, de acusación y de decisión, y sean otorgadas a dos sujetos procesales distintos que habrán de sostener la acusación en el juicio oral pues, si retirasen la acusación, el tribunal habrá de absolver al acusado en el fondo. Por tanto, no resulta constitucionalmente admisible la atribución al juzgador de la posibilidad de sancionar infracciones penales, ni siquiera faltas, sin existencia y mantenimiento de la pretensión acusadora.  Correlación entre la acusación y el fallo La vigencia del sistema acusatorio exige una determinada correlación o congruencia, subjetiva y objetiva, entre la acusación y la parte dispositiva de la sentencia, cuya finalidad esencial consiste en posibilitar el ejercicio del derecho de defensa. • Subjetiva El proceso penal acusatorio es un proceso de partes en el que el encausado no puede ser considerado como objeto, si no como sujeto, por lo que le asiste del derecho de defensa en toda su plenitud. “Nadie puede ser condenado sin haber sido previamente acusado”, de tal suerte que los escritos de calificación provisional o de acusación deben fijar definitivamente la legitimación pasiva. Es necesario, además, informar al encausado de la acusación con un tiempo suficiente para preparar su defensa para lo cual se hace conveniente que, con anterioridad a la adquisición del estatus de acusado en el juicio oral, el sujeto pasivo del proceso asuma, dentro de la instrucción, la de investigado. • Objetiva: El derecho del encausado a «conocer la acusación formulada contra él» reclama también, no sólo su determinación subjetiva, sino también la información a él del hecho punible, cuya comisión se le atribuye, a fin de que pueda exculparse de él, articulando la correspondiente actividad probatoria, ejercitando, en definitiva, su derecho de defensa. Según la doctrina jurisprudencial, existirá una vulneración del principio acusatorio: • cuando la sentencia condene al encausado por una pena principal o un hecho punible que no hayan sido objeto de la acusación • o a una pena más grave a la solicitada por la acusación • o cuando el tribunal aplique en la sentencia una calificación jurídica distinta y causante de indefensión material, lo que sucede, por ej., cuando habiéndose sostenido la acusación por un delito continuado, el Tribunal condene los hechos por separado.

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Por «hecho» aquí hay que entender, sobre todo, el hecho histórico, que constituye el objeto del proceso penal y de la cosa juzgada. Por tal razón, no existe indefensión, ni vulneración del acusatorio, si el hecho histórico fue descrito en el escrito de calificación provisional, aun cuando las partes acusadoras, en sus calificaciones definitivas, y el tribunal, en su sentencia, modifique el título de condena sobre ese mismo hecho, siempre y cuando el bien jurídico vulnerado permanezca el mismo o, dicho en otras palabras cuando ambos delitos sean homogéneos y dicho cambio de calificación no entrañe vulneración del derecho de defensa. Pero, si dicho cambio de calificación entraña violación de dos distintos bienes o intereses protegidos de carácter heterogéneo puede provocar «indefensión». Asimismo, existirá una manifiesta vulneración del acusatorio, si las partes acusadoras, en sus calificaciones definitivas, ampliaran su acusación a nuevos hechos, sobre los que no ha recaído prueba en el juicio oral. En tal supuesto, el respeto a los derechos fundamentales obliga al presidente del Tribunal preguntar al acusado si está de acuerdo con la calificación del nuevo hecho y, si la defensa manifestara su disconformidad, habrá que suspender el juicio, formalizarse una acusación adicional, contestarla el acusado y practicar la prueba sobre ese nuevo hecho.  Prohibición de la «reformatio in peius» La vigencia del principio acusatorio exige que en la segunda o sucesivas instancias no se pueda gravar más o imponer un «quantum» de pena superior a un apelante de lo que ya lo estaba por la sentencia recurrida, salvo que el apelado impugne también independientemente la sentencia o se adhiera a la apelación ya iniciada, de tal suerte que el órgano «ad quem» ha de estar vinculado por los límites, subjetivos y objetivos, trazados por la acusación y la defensa en la segunda instancia. ➢ LA LEGALIDAD ORDINARIA

EXAMEN

 El juez instructor decisor La figura del «Juez Instructor-decisor» fue desterrada de nuestro proceso penal por obra de la LO 7/1988 que reinstauró definitivamente en nuestro ordenamiento, no solo esta garantía esencial del principio acusatorio, sino también el derecho al juez legal imparcial.  La información de la acusación Nuestra LECrim consagró desde siempre este derecho fundamental, subjetivamente, de un lado, mediante la instauración de una resolución de imputación formal, como lo es el auto de procesamiento que tiene la virtualidad de impedir que no pueda ser acusada persona alguna que no haya sido previamente declarada procesada y objetivamente, de otro, al tener que plasmar en él los «indicios racionales de criminalidad» y al establecer la obligación para las partes acusadoras de reflejar, en sus escritos de calificación provisional, «los hechos punibles que resulten del sumario».

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La obligación de poner en conocimiento del sujeto pasivo de la instrucción la imputación sobre él existente tan pronto como fuera conocida, es exigible incluso en el juicio de faltas. A fin de evitar acusaciones «sorpresivas», el TC estableció, que el Juez de Instrucción está obligado a determinar la persona imputada y, con anterioridad a la conclusión de las «Diligencias Previas», recibir declaración al investigado en dicha calidad. La Ley establece la obligación de reflejar en el Auto de conclusión de las Diligencias Previas «la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan», así como la imposibilidad de «adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775».  Apertura del juicio oral a instancia de parte legítima La LECrim instauró la exigencia de que el juicio oral tan sólo pueda abrirse a instancia de una acusación legítima, de tal suerte que, si las partes acusadoras legitimadas solicitan el sobreseimiento no pueden el Juez de lo Penal o la AP abrir de oficio un juicio oral contra persona determinada. Pero, por dichas partes legitimadas tan sólo cabe entender el Ministerio Fiscal y el acusador particular, que es el ofendido o perjudicado, constituido en parte acusadora y no, el acusador popular que no está legitimado para obtener, por sí sólo, la apertura del juicio oral.  Correlación entre acusación y sentencia También la LECrim se muestra cautelosa a la hora de proteger el derecho de defensa frente a posibles mutaciones que deseen realizar las partes o el tribunal sobre el objeto procesal. •El art. 733, pretende salvaguardar al acusatorio frente a eventuales cambios en el título de condena a fin de garantizar el derecho al conocimiento previo de la acusación. En efecto, la facultad del tribunal tiene como inmediata finalidad extender la correlación entre la acusación y el fallo incluso a la «causa petendi» de la pretensión penal a fin de poder ampliar el ámbito cognoscitivo del tribunal a esa nueva calificación delictuosa. En tal caso, se autoriza a las partes a informar acerca de esa nueva calificación jurídica, informe que puede posponerse al día siguiente del juicio, si alguna de las partes «no estuviere suficientemente preparada». • Pero lo que el art. 733 no autoriza es a sugerir tesis jurídicas sobre hechos nuevos que no hayan sido objeto de calificación y de prueba en el juicio oral. Cuando esta eventualidad surja, lo procedente es suscitar la suspensión del juicio oral, practicar una «sumaria instrucción complementaria», y una adicional calificación provisional con consiguiente juicio oral para ese nuevo hecho. •Junto a esta vinculación temática, ceñida al hecho punible, el motivo de casación parece consagrar una segunda congruencia de índole cuantitativa, que daría cumplida exigencia al «ne eat iudex ultra petita partium» (el juez no va más allá de lo pedido por las partes). A los efectos del éxito de la pretensión de amparo, la infracción del art. 733 ha de quedar condicionada a la circunstancia de que el cambio de calificación jurídica produzca indefensión o menosprecio al derecho del encausado al conocimiento previo de la acusación y a la articulación de la pertinente actividad probatoria frente a esa nueva acusación que asume el Tribunal, lo que tan sólo debiera suceder cuando se dé entrada a nuevos hechos o cuando el cambio de calificación jurídica conlleve nuevas

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circunstancias fácticas que exijan ser probadas. Pero, en el ámbito del proceso penal abreviado, el art. 789.3 se establece también una congruencia cuantitativa, al prohibir al tribunal la irrogación de un «quantum» de pena superior al solicitado por las partes acusadoras. Esta prescripción ha sido generalizada por el TS al sumario ordinario o proceso penal por delitos graves, no sin alguna resolución contraria.

IV.

EL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS Y LA INMEDIACIÓN DEL TRIBUNAL «AD QUEM» EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA DE CARÁCTER PERSONAL EXAMEN

El derecho fundamental a un proceso con todas las garantías también conlleva el del encausado a no ser gravado más en su condena o a no ser condenado, si ha sido absuelto en la primera instancia, como consecuencia de una nueva valoración de las pruebas, efectuada por el Tribunal de la segunda instancia, que requieren la inmediación del tribunal. De conformidad con la doctrina del TEDH, no le es dado al Tribunal «ad quem» efectuar, sin prestar previa audiencia al condenado, una revisión de la valoración de las pruebas efectuada por el tribunal de la primera instancia, que requieran la vigencia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Pero esta doctrina no resulta de aplicación cuando el tribunal «ad quem» únicamente efectúa una revisión jurídica del objeto procesal. Dichas pruebas, cuya valoración exige la inmediación del tribunal son las de carácter personal y han de reconducirse a las declaraciones de las partes, testigos y peritos, sin que alcance a los siguientes medios y elementos probatorios: • a la prueba documental, a la que en nada afecta la inmediación judicial, por lo que el Tribunal de apelación ha de valorar la totalidad de la prueba instructora anticipada y preconstituida, efectuada, tanto por el Juez de Instrucción, como por la policía judicial; • ni a los informes periciales documentados, que no exijan oír al perito; • ni a la prueba indiciaria, cuando no se explícita por el juzgador de instancia el razonamiento seguido para alcanzar el resultado probatorio o cuando dicho razonamiento se revele erróneo, porque no se acomode a las reglas de la lógica y de la experiencia, lo que acontece, en materia de alcoholemia, con los denominados «signos externos», si no son debidamente apreciados por el juzgador de instancia, y • ni a las Sentencias de instancia que no determinan los elementos de convicción en que se basa el órgano judicial para la fijación de los hechos probados.

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LECCIÓN 5 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES PROCESALES: (II) A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y A LOS RECURSOS I.

LIBRE VALORACIÓN Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EXAMEN

Junto al derecho a un proceso con todas las garantías, el art. 24.2 CE yuxtapone la «presunción de inocencia» o derecho, que a todo investigado asiste, a que se presuma su inocencia hasta tanto no recaiga contra él una sentencia penal firme de condena. La presunción de inocencia debe estar presente a lo largo de todas las fases del proceso y de todas sus instancias. En particular, debiera estarlo dentro de la fase instructora, impidiendo que los actos limitativos de los derechos fundamentales, en general, y la prisión provisional, en particular, no puedan ser adoptados sin la existencia previa de fundados motivos de participación en el hecho punible del investigado y tras una resolución motivada en la que se cumplan todas las exigencias del principio de proporcionalidad. Por tanto, el derecho constitucional a la presunción de inocencia es un derecho del encausado que fundamentalmente se quebranta cuando no se haya practicado una actividad probatoria de cargo suficiente para deducir razonablemente la participación del acusado en el hecho punible En la actualidad, la doctrina constitucional está reconducida exclusivamente a la actividad probatoria y, dentro de ella, fundamentalmente a la libre valoración de la prueba, en donde adquiere una singular relevancia práctica. De conformidad con la LECrim, la apreciación en conciencia ha de recaer, en primer lugar, en auténticas pruebas y no en meros actos instructorios; en segundo, dichas pruebas han de ser lícitas y, finalmente, tales pruebas han de practicarse, como regla general, en el juicio oral. El acotamiento, pues, de esta actividad probatoria, suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria requiere el cumplimiento de las siguientes garantías o notas esenciales: • en primer lugar, la presunción de inocencia opera dentro de las reglas de distribución de la carga material de la prueba, desplazándola hacia la acusación; • en segundo lugar, la presunción de inocencia confiere al encausado el derecho a no ser condenado, sino con arreglo a auténticos actos de prueba, válidos y no mediante la confesión vertida en un atestado policial o a través de meros actos instructorios • y finalmente, tampoco puede el acusado ser condenado exclusivamente mediante declaraciones testificales de coinvestigados o de testigos indirectos. ➢ LA CARGA MATERIAL DE LA PRUEBA

Corresponde, en primer lugar, exclusivamente a las partes acusadoras y no, a la defensa, proponer y ejecutar una prueba válida y suficiente para demostrar la participación del encausado en el hecho punible.

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La primera garantía que produce la «presunción de inocencia» consiste, pues, en un reforzamiento de la carga de la prueba en las partes acusadoras, quienes han de probar, en el juicio, los elementos constitutivos de la pretensión penal. A la acusación corresponde, pues, y no a la defensa la realización de esa «actividad probatoria de cargo» necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia. ➢ LOS ACTOS DE PRUEBA EXAMEN La presunción de inocencia exige que la sentencia de condena se funde en auténticos actos de prueba practicados en el juicio oral, lo que impide valorar como prueba los actos instructorios. Dicha regla general tan sólo puede tener como excepción la «prueba anticipada o preconstituida», que haya sido practicada en la instrucción, esto es, que no pueda ser reproducida el día de la celebración del juicio oral, haya sido intervenida por una Autoridad independiente u órgano jurisdiccional, con posibilidad de contradicción y con escrupuloso respeto del derecho de defensa y sea introducida en el juicio oral a través de la lectura de documentos. Para que un documento sumarial pueda excepcionalmente ser valorado como prueba por el tribunal sentenciador es necesario que: • el objeto que contiene se reproduzca en el juicio oral a través de la correspondiente prueba personal, • se ratifiquen en su contenido sus autores y se dé lectura, para su confrontación, al documento sumarial, • permitiendo a las partes la posibilidad de contradecirlo en dicho acto. ➢ LOS ATESTADOS Y DEMÁS ACTOS DE INVESTIGACIÓN DE LA POLICÍA JUDICIAL La presunción de inocencia despliega también sus efectos sobre el atestado policial y la declaración del detenido, de tal suerte que: • de un lado, nadie puede ser condenado con base en su sola confesión prestada en Comisaría y, • de otro, los atestados y demás informes que pudiera realizar, en ellos, la policía tiene, el mero valor de denuncias y, por lo tanto, no pueden ser considerados como «medio», sino como «objeto» de prueba. Por consiguiente, si las partes acusadoras pretenden que los hechos vertidos en el atestado puedan ser estimados como probados por el Tribunal sentenciador, será necesario recibir declaración, en calidad de testigo y en el juicio oral, al funcionario de policía que intervino en el atestado. Pero, según lo dispuesto en el Acuerdo de la Sala Penal del TS, de 4 de junio de 2015, las declaraciones del detenido o testigos, ni pueden ser valoradas como pruebas, ni «pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron».

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No obstante, lo dicho, la más reciente doctrina jurisprudencial ha venido a otorgar, aunque de forma excepcional, un cierto valor de prueba a las actuaciones policiales constitutivas de prueba preconstituida, esto es, en las que concurran, entre otros, los siguientes requisitos: • en primer lugar, han de tener por objeto la mera constatación de datos objetivos, lo que acontece con las fotografías, croquis, los resultados de pruebas alcoholimetrías unidas a prueba suficiente sobre la influencia del alcohol en la conducción, etc.; • en segundo término, que sean irrepetibles en el juicio oral; • y, por último, que sean ratificadas en el juicio, mediante la declaración personal del policía, como testigo de referencia que intervino en el atestado. ➢ LA «PRUEBA PROHIBIDA» EXAMEN La presunción de inocencia exige que una actividad jurisdiccional no pueda practicarse con vulneración de las normas tuteladoras de los derechos fundamentales. Constituyen claros supuestos de «prohibición de valoración de la prueba» • la que pudiera obtenerse mediante vulneración de garantías constitucionales, tales como la inviolabilidad del domicilio o el secreto de las comunicaciones, • con violación de derechos fundamentales o • a través de medios que la Constitución prohíbe o expresamente no autoriza. ➢ LA DECLARACIÓN DE COINVESTIGADOS. EXAMEN El TC ha podido poner en cuestión el testimonio de los coinvestigadores, ya que su status procesal es distinto al de un testigo imparcial, quien tiene la obligación de comparecencia y de decir la verdad. Por el contrario, el coinvestigador puede impunemente mentir y, en la medida en que, mediante la falsa incriminación de los demás coinvestigadores, pueda obtener su exoneración de responsabilidad penal u obtener, para él, situaciones materiales de ventaja, está objetivamente interesado en efectuar calumniosas imputaciones contra los demás encausados. Por ello, es doctrina reiterada del TC la que no se puede fundar una Sentencia de condena exclusivamente en la declaración de un coinvestigador, la cual precisa ser corroborada mediante otros medios de prueba y que se garantice siempre la posibilidad de contradicción. ➢ LAS DECLARACIONES DE LOS TESTIGOS INDIRECTOS

También es una doctrina del TC, la de que no puede el tribunal penal fundar su sentencia exclusivamente en la declaración de un testigo indirecto, cuando el testigo directo pudo acudir y no lo hizo a la celebración del juicio oral a fin de prestar en él su declaración. En tal supuesto, no puede sustituir el tribunal dicha declaración del testigo directo por otra del testigo indirecto o de referencia que conoce meramente «de oídas» los hechos que se le imputan al encausado. ➢ OBLIGACIÓN DEL TRIBUNAL DE RAZONAR LA PRUEBA

Apreciación en conciencia no significa libre arbitrio, sino que el Tribunal debe motivar su sentencia, lo que en el ámbito del proceso penal significa fundamentalmente razonar la prueba. Ello, por varias razones:

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• en primer lugar, porque el deber de motivar la sentencia se encuentra implícito en el derecho a la tutela, máxime cuando de esta falta de motivación pudiera derivarse la infracción de un derecho fundamental, como lo es el derecho a la libertad; • en segundo, porque de no reflejarse expresamente en ella la prueba de cargo, el TC no podría, si dicha prueba es la indiciaría, apreciar si se ha producido o no una vulneración de la presunción de inocencia, para lo cual es necesario, tanto probar plenamente los hechos base o indiciarios, cuanto determinar el razonamiento lógico-deductivo, conforme al cual, partiendo del hecho base se pueda demostrar o inferir la conclusión; • finalmente, porque tampoco el Tribunal «ad quem» podría, en una apelación o casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, revisar si el órgano «a quo» incurrió o no en un vicio «in iudicando», por lo que, de admitir lo contrario, se infringiría también el «derecho a los recursos», implícito en el derecho a la tutela. Pero, una vez plasmado el referido razonamiento en la sentencia, no puede el TC entrar a conocer de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal ordinario, la cual incumbe exclusivamente y conforme a su íntima convicción a dicho tribunal de instancia, que, como consecuencia de la vigencia del principio de inmediación, es en esta materia soberano, sin que el Tribunal Constitucional constituya tribunal de apelación alguno.

II.

EL DERECHO A LOS RECURSOS

EXAMEN

El derecho a los recursos es un derecho fundamental que asiste exclusivamente al condenado en un proceso penal, consistente en obtener la revisión jurisdiccional de su Sentencia condenatoria. ➢ NORMATIVA

El derecho a los recursos se encuentra previsto en el Protocolo nº.7 al CEDH, conforme al cual «toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un órgano jurisdiccional superior. El ejercicio de ese derecho, incluido los motivos por los que podrá ejercerse, se regularán por la ley». Así lo ha reiterado también el TC, declarando que el derecho a los recursos está implícitamente recogido en el «derecho a la tutela», si bien ninguna dificultad surgiría a la hora de tipificarlo en el derecho a un «proceso con todas las garantías». ➢ ÁMBITO DE APLICACIÓN

La primera nota que cabe señalar es que su ámbito de aplicación se ciñe al procedimiento penal, por lo que no es directamente invocable en otros órdenes jurisdiccionales, con respecto a los cuales «el legislador puede configurar libremente el sistema de recursos, estableciendo los supuestos en los que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización». Pero, en el proceso penal, dicho derecho fundamental es predicable en todos ellos, incluido el juicio de delitos leves.

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En segundo lugar, el referido derecho a los recursos tan sólo puede ser reclamable contra las sentencias de condena («fallo condenatorio») y no contra otras resoluciones que, como es el caso de los autos de sobreseimiento, ponen fin al proceso. En tercer lugar, el titular de dicho derecho es el «condenado» por una Sentencia penal, razón por la cual no le asiste, ni al responsable civil, ni al acusador popular o particular. Sin embargo, faltaba una reforma procesal que instaurase el derecho a la segunda instancia penal, la cual se ha convertido en realidad con la reciente reforma de nuestra LECrim: art. 846 ter. ➢ CONTENIDO

Según la doctrina del TC, el contenido de dicho derecho se reduce a someter a un Tribunal superior el fallo condenatorio y la pena, «conforme a lo prescrito por la Ley», de tal suerte que hay que estimarlo cumplido si al recurrente se le permite el acceso a la instancia legalmente preestablecida o el ejercicio de los recursos establecidos en la Ley. Por ello, no infringe este derecho fundamental el caso de las personas aforadas del TS, contra cuya sentencia no cabe la interposición de recurso alguno, ni vulnera al art. 24 CE la condena emitida por un Tribunal superior, cuando revoca una absolución efectuada por el órgano de instancia. Por el contrario, habrá que entender infringido el precepto cuando la Ley no prevea recurso alguno contra el fallo condenatorio dictado en primera instancia o cuando no se admita el recurso «de plano» por una defectuosa notificación o mediante la invocación de la ausencia de requisitos fácilmente sanables, porque el referido derecho conlleva el de la obtención de una sentencia de fondo en la segunda instancia, así como el de ser citado y poder comparecer en ella, garantizándosele al recurrente la asistencia de abogado.

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LECCIÓN 6 LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL: (I) JURISDICCIÓN, COMPETENCIA OBJETIVA Y FUNCIONAL I.

LOS PRESUPUESTOS PROCESALES: CONCEPTO Y CLASES

Al igual que sucede en el proceso civil, también en el penal es necesario que las partes cumplan con determinados presupuestos procesales que son requisitos previos al proceso, sin cuyo cumplimiento no puede válidamente instaurarse, ni el Juez puede entrar en el examen jurídico material de la pretensión, es decir, no puede dictar una sentencia de fondo. Estos requisitos formales condicionan la admisibilidad de la pretensión. Sin su concurrencia el Juez no puede entrar a examinar la pretensión, la cual ha de quedar imprejuzgada, debiendo pronunciar, en tal caso, una sentencia absolutoria en la instancia que, por carecer de los efectos materiales de la cosa juzgada, posibilitaría el ejercicio de la acción e interposición de la misma pretensión en un ulterior proceso declarativo. Pero en el proceso penal contemporáneo no caben dichas sentencias absolutorias, razón por la cual, tanto la fase instructora, como la intermedia, están especialmente dedicadas a purgar el proceso de los obstáculos procesales que impedirían una sentencia de fondo.

II.

LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL: LA JURISDICCIÓN

La determinación del ámbito del orden jurisdiccional penal exige atender a tres criterios diferentes: • se hace necesario precisar el ámbito objetivo interno sobre el que opera la jurisdicción penal (límites objetivos); • efectuar un examen acerca del ámbito de atribuciones de la jurisdicción española desde el punto de vista internacional (límites territoriales) y, • analizar los supuestos de inviolabilidad o inmunidad de la que gozan determinadas Autoridades (límites subjetivos). ➢ LÍMITES OBJETIVOS Los órganos judiciales integrantes del orden penal extienden su conocimiento a los procesos de índole penal que se lleven a cabo para el enjuiciamiento de aquellos comportamientos o conductas tipificadas como delito en el Código Penal y leyes penales especiales y realizadas dentro de la Jurisdicción del Estado español. Se exceptúan, sin embargo, del conocimiento de los tribunales ordinarios los hechos ilícitos constitutivos de delito (o delito leve) que correspondan a la Jurisdicción militar, que conforma la única jurisdicción especial que constitucionalmente legitima su subsistencia, siempre y cuando, limite su actuación al «ámbito estrictamente castrense».

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➢ LÍMITES TERRITORIALES

Al constituir la Jurisdicción una emanación de la soberanía popular, su extensión viene determinada por el territorio mismo, de tal suerte que «en el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en los que España sea parte» (art. 23.1 LOPJ). Se contemplan tres fueros extraterritoriales: ➔ Fuero de la nacionalidad De conformidad con el denominado principio de nacionalidad, nuestros Juzgados y Tribunales penales también podrán conocer de delitos tipificados en nuestro ordenamiento penal, como cometidos fuera del territorio nacional, cuando los penalmente responsables fueran españoles o extranjeros que hubieran adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho y concurrieran los siguientes requisitos: ❖ Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, salvo que, en virtud de un Tratado internacional o de un acto normativo de una Organización internacional de la que España sea parte, no resulte necesario dicho requisito, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados siguientes. ❖ Que el ofendido o el Ministerio Fiscal interpongan querella ante los Tribunales españoles. ❖ Que el presunto autor del hecho delictivo no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este último caso, no haya cumplido la condena. Si sólo la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda. ➔ Fuero de la tutela estatal No obstante, la extraterritorialidad de la comisión del delito y con independencia de la nacionalidad de su presunto autor, el art. 23.3 LOPJ atribuye a la jurisdicción española el conocimiento de: • los más graves delitos contra el Estado o la Corona, • falsificación de moneda española, así como cualquier otra falsificación que perjudique directamente el crédito o interés del Estado, • atentados contra autoridades o funcionarios públicos españoles, • delitos cometidos por funcionarios públicos en el extranjero, contra el control de cambios, etc. ➔ Fuero de la «jurisdicción universal» El art. 23.4 LOPJ consagra el principio de universalidad, según el cual la jurisdicción penal española es competente para el conocimiento de determinados delitos que lesionan bienes jurídicos que afectan a la Comunidad Internacional en su conjunto, razón por la cual pueden ser perseguidos por cualquier Estado, cualquiera que sea la nacionalidad del delincuente y el lugar de su comisión. Con la modificación operada por la LO 1/2014 la justicia universal se puede sintetizar en los siguientes aspectos esenciales:

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• en primer lugar, se amplía la lista de delitos que, cometidos fuera del territorio nacional, son susceptibles de ser perseguidos por la jurisdicción española. • En segundo, se restringe el ejercicio de la jurisdicción universal a la concurrencia de determinados requisitos de conexión con el hecho delictivo, tales como que el presunto responsable del ilícito penal sea español o extranjero con residencia habitual en España o que el procedimiento se dirija contra un extranjero que se encontrara en España y cuya extradición hubiera sido denegada por nuestras autoridades o que la víctima fuera española. • En tercero, de conformidad con la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo, se refuerza el carácter subsidiario de la jurisdicción universal, excluyendo la jurisdicción de los Tribunales españoles, cuando ya se hubiese iniciado un procedimiento en un Tribunal Internacional o por la jurisdicción del país en que hubieran sido cometidos los hechos delictivos o de nacionalidad de la persona a que se impute su comisión, en estos dos últimos casos siempre que la persona a que se imputen los hechos no se encuentre en España o, estando en España, vaya a ser extraditado a otro país o transferido a un Tribunal Internacional, en los términos y condiciones que se establecen. • En cuarto, se suprime el ejercicio de la acusación popular, exigiéndose como requisito de perseguibilidad la previa interposición de querella por el agraviado o por el Ministerio Fiscal. ➢ LÍMITES SUBJETIVOS

Gozan de la prerrogativa de la inviolabilidad las siguientes personas: • el Rey, de forma absoluta; • los diputados y senadores, por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones y durante el período de su mandato; • los diputados del Parlamento Europeo, en términos semejantes a los anteriores; • los Parlamentarios de las Comunidades Autónomas, en los términos expresados en los respectivos Estatutos de Autonomía; • el Defensor del Pueblo y sus adjuntos, por las opiniones que efectúen en el ejercicio de sus funciones; • los Magistrados del Tribunal Constitucional, por las opiniones expresadas en el ejercicio de sus funciones. Asimismo, el art. 21.2 LOPJ reconoce inmunidad de Jurisdicción a los extranjeros «establecidos en normas de Derecho Internacional Público», es decir, los Jefes de Estado extranjeros, diplomáticos, miembros de las misiones acreditadas ante los distintos organismos de las Naciones Unidas, miembros del Consejo de Europa, eurodiputados, representantes de los Estados miembros de la OTAN, etc.

III.

ÓRGANOS JURISDICCIONALES PENALES

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En el orden jurisdiccional penal coexisten unos órganos jurisdiccionales unipersonales y otros, de carácter colegiado. Son órganos jurisdiccionales penales unipersonales: los Juzgados de Paz, los Juzgados de Instrucción y Centrales de Instrucción, los de Violencia sobre la Mujer, los Juzgados de lo Penal y Centrales de lo Penal y los Juzgados de Menores y Central de Menores. Y son órganos colegiados: las Audiencias Provinciales, con o sin Tribunal del Jurado, los Tribunales Superiores de Justicia (Sala de lo Civil y Penal), la Audiencia Nacional (Sala de lo Penal) y el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal). Asimismo, al orden jurisdiccional penal pertenecen también los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria y el Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria, que tienen como misión la aplicación de la Ley General Penitenciaria y, de modo especial, revisar la relación administrativa de los presos con la Dirección del Centro penitenciario y el régimen de sanciones de la población reclusa. Por último, de la responsabilidad penal contra Autoridades militares aforadas al Tribunal Supremo, conoce la Sala 5ª o de lo Militar.

IV.

COMPETENCIA OBJETIVA

La competencia objetiva, esto es, la determinación del órgano competente dentro de la estructura «jerárquica» o de tribunales de distinto grado se efectúa mediante la conjunción de tres criterios: el de la gravedad del hecho punible, el de la materia y el de las personas. ➢ EL CRITERIO DE LA GRAVEDAD DEL HECHO PUNIBLE

Como es sabido, nuestro CP mantiene una clasificación bipartita de las infracciones penales: los delitos leves y los delitos. ➔ Delitos leves Los Juzgados de Instrucción conocen del enjuiciamiento de los delitos leves, salvo que la competencia corresponda al Juez de Violencia sobre la Mujer. ➔ Delitos Como su nombre indica, los Juzgados de Instrucción efectúan la fase instructora de todos los procesos por delito (salvedad hecha de las personas aforadas), cuyo enjuiciamiento corresponda al Tribunal del Jurado, a la Audiencia Provincial y a los Juzgados de lo Penal, con independencia de cuál fuere el procedimiento adecuado, excepto de aquellas causas que sean competencia de los juzgados de Violencia sobre la mujer. Les corresponde asimismo dictar Sentencia de conformidad con la acusación en los denominados «juicios rápidos» y en las «diligencias previas». Los Juzgados de lo Penal conocen de la fase de juicio oral de los delitos a los que la Ley señale pena privativa de libertad de duración no superior a los cinco años o pena de multa cualquiera que sea su cuantía, o cualesquiera otras de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, siempre que la duración de éstas no exceda de diez años, excluyéndose los delitos de la competencia del Tribunal del Jurado. También conocen de la ejecución de sus

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Sentencias y de las resoluciones y las sanciones pecuniarias y resoluciones de decomiso prevenientes de otros Estados miembros de la UE. Las Audiencias Provinciales conocen de las causas por delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cinco años o no privativa (pena de multa) superior a 10 años. Para determinar si la competencia objetiva, en atención a la gravedad del hecho delictivo, corresponde a los Juzgados de lo Penal o a las Audiencias Provinciales, habrá de atenderse al «criterio de la pena en abstracto», o lo que es lo mismo, al «quantum» de pena con que el tipo abstracto definido en el CP sanciona el delito concernido. ➢ COMPETENCIA OBJETIVA POR RAZÓN DE LA MATERIA Atendiendo a un criterio cualitativo:  Los Juzgados de Instrucción son competentes también para el conocimiento de los procedimientos de «habeas corpus»; de la ejecución de las medidas de embargo y aseguramiento de pruebas transmitidas por un órgano judicial de un Estado miembro de la UE, cuando los bienes o los elementos de prueba se encuentren en territorio español. Asimismo, conocerán de la autorización del internamiento de extranjeros en los centros de internamiento, así como del control de la estancia de éstos en los mismos u en las salas de inadmisión de fronteras. También conocerán de las peticiones y quejas que planteen los interinos en cuanto afecten a derechos fundamentales.  Los Juzgados Centrales de Instrucción, con jurisdicción en toda España y sede en la ciudad de Madrid, que instruirán las causas cuyo enjuiciamiento corresponda a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional o, en su caso, a los Juzgados Centrales de lo Penal y tramitarán los expedientes de ejecución de las órdenes europeas de detención y entrega, los procedimientos de extradición pasiva, los relativos a la emisión y la ejecución de otros instrumentos de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea que les atribuya la ley, así como las solicitudes de información entre los servicios de seguridad de los Estados miembros de la Unión Europea cuando requieran autorización judicial, en los términos previstos en la ley.  La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional conocerá: ✓ Del enjuiciamiento, salvo que corresponda en primera instancia a los Juzgados Centrales de lo Penal, de las causas por los siguientes delitos: • Delitos contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor, Altos Organismos de la Nación y forma de Gobierno. • Falsificación de moneda, delitos monetarios y relativos al control de cambio. • Defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las cosas que produzcan o puedan producir grave repercusión en la economía nacional o perjuicio patrimonial en una generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia. • Tráfico de drogas o estupefacientes, fraudes alimentarios y de sustancias farmacéuticas o medicinales, siempre que sean cometidos por bandas o grupos organizados y produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias.

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•

Delitos cometidos fuera del territorio nacional, cuando conforme a las leyes o a los tratados corresponda su enjuiciamiento a los Tribunales españoles. • De cualquier otro asunto que le atribuyan las Leyes de entre los que se encuentran el conocimiento de los delitos de terrorismo • De los procedimientos de decomiso autónomo por los delitos para cuyo conocimiento sean competentes  De los procedimientos penales iniciados en el extranjero, de la ejecución de las sentencias dictadas por Tribunales extranjeros o del cumplimiento de pena de prisión, cuando en virtud de un tratado internacional corresponda a España la continuación de un procedimiento penal iniciado en el extranjero, la ejecución de una sentencia penal extranjera o el cumplimiento de una pena o medida de seguridad privativa de libertad.  De las cuestiones de cesión de jurisdicción en materia penal derivadas del cumplimiento de tratados internacionales en los que España sea parte.  Del procedimiento para la ejecución de las ordenes europeas de detención y entrega y de los procedimientos judiciales de extradición pasiva, sea cual fuere el lugar de residencia o en que hubiese tenido lugar la detención del afectado por el procedimiento. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer conocen de las siguientes materias:  De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por los delitos recogidos en los títulos del Código Penal relativos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad y el derecho a la propia imagen, contra el honor o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación, siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, así como de los cometidos sobre los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o personas con la capacidad modificada judicialmente que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género.  De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por cualquier delito contra los derechos y deberes familiares, cuando la víctima sea alguna de las personas señaladas como tales en la letra anterior.  De la adopción de las correspondientes órdenes de protección a las víctimas, sin perjuicio de las competencias atribuidas al Juez de Guardia.  Del conocimiento y fallo de los delitos leves contenidos en el título I y II del CP cuando la víctima sea alguna de las personas enunciadas con anterioridad.  De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por el delito de quebrantamiento previsto y penado en el art. 468 CP cuando la persona ofendida por el delito cuya condena, medida cautelar o medida de seguridad se haya quebrantado sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, así como los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o personas con la capacidad modificada judicialmente que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela,

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acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente.  Dictar sentencia de conformidad con la acusación en los casos establecidos por la ley. En la Villa de Madrid, con jurisdicción en toda España, habrá uno o varios Juzgados Centrales de lo Penal que conocerán, en los casos en que así lo establezcan las leyes procesales, de las causas por los delitos a que se refiere el art. 65 (relativos a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional) y de los demás asuntos que señalen las leyes. Corresponde asimismo a los Juzgados Centrales de lo Penal la ejecución de las sentencias dictadas en causas por delito grave o menos grave por los Juzgados Centrales de Instrucción, y los procedimientos de decomiso autónomo por los delitos para cuyo conocimiento sean competentes. Los Juzgados de Menores son competentes para el enjuiciamiento de los hechos tipificados como delitos en el CP o las leyes penales especiales cometidos por mayores de catorce años y menores de dieciocho años y de la responsabilidad civil derivada de los mismos. El Juzgado Central de Menores, con jurisdicción en toda España y sede en la ciudad de Madrid, conocerá de las causas que le atribuya la legislación reguladora de la responsabilidad penal de los menores, así como de la emisión y la ejecución de los instrumentos de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea que le atribuya la ley. En el ámbito de la Audiencia Provincial, como regla general, o de los Tribunales competentes por razón de aforamiento del investigado, se constituye el Tribunal del Jurado, cuya competencia objetiva aparece reducida al conocimiento de los siguientes delitos: ❖ Muy graves: los homicidios; ❖ Delitos contra el libre ejercicio de los derechos fundamentales: delitos de allanamiento de morada y las amenazas; ❖ Delitos contra el patrimonio social y el incumplimiento de deberes cívicos: la omisión del deber de socorro, y ❖ Delitos cometidos por funcionarios: infidelidad en la custodia de presos y de documentos, el cohecho y algunos delitos de malversación de caudales públicos, los delitos de fraude, exacción ilegal, negociación prohibida y tráfico de influencias. ➢ COMPETENCIA OBJETIVA POR RAZÓN DE LAS PERSONAS: LOS «AFORAMIENTOS» Son prerrogativas procesales, la inmunidad, el suplicatorio y el aforamiento.  A la inmunidad se refiere el art. 71.2 CE, conforme al cual «durante el período de su mandato los Diputados y Senadores gozarán, asimismo, de inmunidad y sólo podrán ser detenidos en caso de flagrante delito». La inmunidad protege, pues, al parlamentario de las coacciones que, sobre su derecho a la libertad, pudiera proporcionar el Poder Ejecutivo y abarca todo género de privación de libertad con la única excepción del «delito flagrante».  El suplicatorio es un presupuesto procesal penal, que tutela la inviolabilidad del parlamentario, consistente en obtener la autorización de la Cámara competente para obtener su

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procesamiento y sujeción a un proceso penal en curso. Si se constatara su ausencia en la fase intermedia, puede plantearse el «artículo de previo pronunciamiento».  Finalmente, los aforamientos, constituyen una derogación de las normas comunes de la competencia objetiva, en cuya virtud determinadas Autoridades quedan sometidas, de conformidad con su jerarquía, a órganos superiores del Juez de Instrucción territorialmente competente en todo lo relativo a su procesamiento, instrucción y enjuiciamiento. En nuestro Ordenamiento se prevén, entre otros, los siguientes aforamientos: ❖ Las Audiencias Provinciales son competentes para el enjuiciamiento de los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones por los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, Policías autonómicas y locales, aun cuando se trate de procesos por delitos menos graves. La instrucción sigue atribuida, según las reglas generales, a los Jueces de Instrucción. ❖ Las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, son competentes para la instrucción y fallo de las causas penales contra Jueces, Magistrados y miembros del Ministerio Fiscal por delitos o delitos leves cometidos en el ejercicio de su cargo en la Comunidad Autónoma, siempre que esta atribución no corresponda al Tribunal Supremo, así como para el conocimiento de las causas penales que los Estatutos de Autonomía reservan al conocimiento de los Tribunales Superiores de Justicia. La responsabilidad de los parlamentarios de las Asambleas legislativas y miembros de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas será exigible ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia respectivo cuando verse sobre hechos cometidos dentro del territorio de la Comunidad (la de los miembros de los Gobiernos valenciano y navarro lo será aunque los hechos delictivos se hayan cometido fuera). ❖ La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (Sala 2ª) es competente para la instrucción y enjuiciamientos de todas las causas seguidas contra los siguientes aforados: Presidente del Gobierno, Presidentes del Congreso y del Senado, Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, Presidente del Tribunal Constitucional, miembros del Gobierno, Diputados y Senadores, vocales del Consejo General del Poder Judicial, Magistrados del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, Presidente de la Audiencia Nacional y de cualquiera de sus salas y de los Tribunales Superiores de Justicia, Magistrados de la Audiencia Nacional o de un Tribunal Superior de Justicia, Fiscal General del Estado, Fiscales de sala del Tribunal Supremo, Presidente y Consejeros del Consejo de Estado y Defensor del Pueblo, así como las causas que, en su caso, determinen los Estatutos de Autonomía. Conocerá igualmente la Sala de lo Penal del TS de las acciones penales (delitos y delitos leves) contra los jueces del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia de la Comunidad Europea, en aquellos casos en que el Tribunal reunido en sesión plenaria haya decretado la suspensión de oficio o a instancia de parte de su inmunidad de jurisdicción. ❖ La Sala especial del Tribunal Supremo (art. 61 LOPJ) es competente para el conocimiento de las causas contra los Presidentes de Sala o contra los Magistrados de una Sala, cuando sean juzgados todos o la mayor parte de ellos.

V.

COMPETENCIA FUNCIONAL

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Se entiende por competencia funcional los criterios legales de atribución del conocimiento del objeto procesal en atención a las distintas fases procesales que integran el procedimiento penal: la fase «declarativa», la de «impugnación» y la de «ejecución». ➢ FASE DECLARATIVA

El proceso penal se descompone en tres fases: la instructora, la intermedia y la de juicio oral. La instrucción corresponde a los «Juzgados de Instrucción», Centrales de la AN incluidos y, en determinados delitos, a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer. Con respecto a la fase intermedia, que tiene por objeto decidir acerca de la apertura o no del juicio oral, cabe distinguir, según la índole del procedimiento: • en el proceso abreviado, en el del Jurado y en los juicios rápidos es competencia de los Juzgados de Instrucción; • pero en el denominado «sumario ordinario» (para los delitos muy graves) dicha competencia corresponde a la Audiencia Provincial. La fase de juicio oral es competencia: • de los Juzgados de Instrucción para los delitos leves, • de lo Penal para los delitos con pena privativa inferior a los 5 años y de los Tribunales: • de la Audiencia Provincial y Nacional, que, en función de la naturaleza del hecho punible, puede constituirse con o sin intervención del Tribunal del Jurado. El TS ostenta también una competencia residual para el enjuiciamiento de sus aforados. ➢ FASE DE IMPUGNACIÓN

Las Audiencias Provinciales son competentes para el conocimiento de los recursos de apelación y queja contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de Instrucción, Juzgados de Violencia sobre la Mujer, de lo Penal, de Menores y de Vigilancia Penitenciaria. Cuando se trate de un recurso contra la Sentencia dictada por los Juzgados de Instrucción en juicio por delitos leves decide un solo Magistrado de la Audiencia. Los Tribunales Superiores de Justicia (Sala de lo Civil y de lo Penal) conocen del recurso de apelación contra los Autos que supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y las sentencias dictadas por las AP en primera instancia. También conocen del recurso de apelación contra las sentencias dictadas por el Magistrado-presidente del Tribunal del Jurado, y contra los Autos resolutorios de los artículos de previo pronunciamiento. La Audiencia Nacional (Sala de lo Penal) conoce de los recursos de apelación y queja contra las resoluciones de los Juzgados Centrales de Instrucción, del Juzgado Central de lo Penal, del Juzgado Central de Menores y del Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (Sala 2ª) es competente para el conocimiento del recurso extraordinario de casación contra las Sentencias dictadas en única instancia o en apelación por la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, y contra las sentencias dictadas por la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.

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➢ EJECUCIÓN

Como regla general, la competencia funcional para conocer del proceso de ejecución corresponde al órgano jurisdiccional que haya dictado la Sentencia en primera o única instancia. Se exceptúan de dicha regla: • la ejecución de las sentencias dictadas por los Jueces de Instrucción y • el reconocimiento y ejecución de las resoluciones que impongan sanciones pecuniarias dictadas por autoridades de Estados europeos que hayan de ejecutarse en España, cuya competencia corresponde a los Juzgados de lo Penal y • la de las Sentencias dictadas por los Juzgados Centrales de Instrucción que son ejecutadas por los Juzgados Centrales de lo Penal. También corresponde a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el conocimiento de la ejecución de sentencias dictadas por Tribunales Extranjeros o del cumplimiento de pena de prisión impuesta por Tribunales Extranjeros, cuando en virtud de un tratado internacional corresponda a España la ejecución de una Sentencia penal extranjera o el cumplimiento de una pena o medida de seguridad privativa de libertad.

VI.

TRATAMIENTO FUNCIONAL

PROCESAL

DE

LA

COMPETENCIA

OBJETIVA

Y

El art. 8 LECrim, al disponer que la «jurisdicción criminal es siempre improrrogable», consagra el carácter de «ius cogens» o de Derecho necesario de las normas que regulan no sólo la Jurisdicción, sino también la competencia en el orden penal. En consecuencia, no cabe en el proceso penal la sumisión expresa o tácita de las partes, sino que constituye siempre un auténtico presupuesto procesal, cuya infracción, que puede ser apreciada tanto de oficio, como a instancia de parte, ha de ocasionar la nulidad de pleno derecho del proceso. ➢ EXAMEN DE OFICIO

La vigencia de la regla de la «improrrogabilidad» de la jurisdicción habilita a los órganos judiciales a llevar a cabo el examen de oficio de su propia competencia objetiva y funcional en cualquier estado de las actuaciones. Así pues, cuando algún Tribunal considere que es competente para el conocimiento de un asunto que está siendo conocido por un órgano jurisdiccional jerárquicamente inferior, se limitará a ordenarle, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, que se abstenga de seguir conociendo y le remita las actuaciones. Si el órgano superior estuviera conociendo del asunto, y entendiera que la competencia corresponde a uno inferior, procederá a remitirle las actuaciones, previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal. Por el contrario, cuando un órgano inferior entendiera que el conocimiento de las actuaciones corresponde a un órgano superior, no le está permitido promover cuestión de competencia al superior, sino tan sólo exponerle, oído el Ministerio Fiscal, las razones que tenga para creer que le corresponde el enjuiciamiento del asunto.

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El Letrado de la Administración de Justicia dará vista de la exposición y antecedentes al Ministerio Fiscal y a las partes personadas y, luego de oídos todos, el Tribunal, sin más trámite, resolverá lo que estime procedente, comunicando esta resolución al Juez que la haya expuesto para su cumplimiento. ➢ DENUNCIA DE PARTE

No solo los órganos judiciales han de velar de oficio por su propia competencia, sino también las propias partes están autorizadas a denunciar la falta de competencia objetiva y funcional de los órganos judiciales. En relación con la fase de instrucción, si en el curso, el Ministerio Fiscal o cualquiera de las partes entendieran que el Juez Instructor carece de competencia, podrán reclamar ante el Tribunal superior a quien corresponda, el cual, previo los informes que estime oportunos, resolverá de plano y sin ulterior recurso. Dirimido el conflicto por el superior a quien competa, el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción que deje de actuar remitirá las diligencias practicadas y los objetos recogidos al declarado competente. Y en la fase intermedia estas cuestiones de competencia pueden suscitarse, en el sumario ordinario, como artículo de previo pronunciamiento («declinatoria de jurisdicción») y, en el proceso penal abreviado, como cuestión previa, en la audiencia previa al juicio

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LECCIÓN 7 LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL: (II) LA COMPETENCIA TERRITORIAL Y POR CONEXIÓN I.

LA COMPETENCIA TERRITORIAL: CRITERIOS DE DETERMINACIÓN

En el orden jurisdiccional penal, con la sola excepción del Tribunal Supremo y la Audiencia Nacional, que son órganos que extienden su jurisdicción sobre todo el territorio nacional, los demás órganos jurisdiccionales lo hacen en el ámbito territorial de cada una de las Comunidades Autónomas (Tribunales Superiores de Justicia), en la demarcación territorial de una Provincia (Audiencias Provinciales, Juzgados de lo Penal, de Menores y de Vigilancia Penitenciaria), en la de un Partido Judicial (Juzgados de Instrucción y de Violencia sobre la mujer). ➢ FUERO PREFERENTE El fuero de aplicación preferente es el del lugar de comisión del hecho delictivo. Así lo establece, con carácter general, el art. 14 LECrim, que atribuye al Juez de Instrucción, del partido en que el delito se hubiere cometido, la instrucción de las causas; a los Juzgados de lo Penal y a las Audiencias Provinciales, de la circunscripción donde el delito fue cometido, el conocimiento y fallo de las causas por delitos. El fuero común es, pues, el del lugar de la comisión del delito, entendiéndose por tal, el del resultado de la acción delictuosa. ➢ FUEROS SUBSIDIARIOS

Cuando no conste el lugar en que haya podido cometerse el hecho punible, la competencia territorial para el conocimiento de la causa corresponde:  El del término municipal, partido o circunscripción en que se hayan descubierto pruebas materiales del delito;  El del término municipal, partido o circunscripción, en que el presunto reo haya sido aprehendido;  El de la residencia del reo presunto;  El de cualquiera que hubiese tenido noticia del delito. La aplicación de estos fueros es siempre subsidiaria, por cuanto tan sólo entran en juego mientras no exista constancia del lugar de la comisión del delito, de tal manera que, si a lo largo de la instrucción llegara a constar dicho lugar, se producirá la inhibición de la causa a favor del Juzgado competente, poniendo a su disposición las personas detenidas y acordando remitir, en la misma resolución, las diligencias y efectos ocupados. ➢ FUERO ESPECÍFICO

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La Ley de Violencia de Género añadió un fuero específico, cual es el del domicilio de la víctima, sin perjuicio de la adopción de la orden de protección, o de medidas urgentes que pudiera adoptar el Juez del lugar de comisión de los hechos.

II.

TRATAMIENTO PROCESAL: LA DECLINATORIA Y LA INHIBITORIA

La competencia territorial, en tanto que auténtico presupuesto procesal, es materia vedada al poder de libre disposición de las partes procesales, de tal suerte que, en el proceso penal no cabe la sumisión expresa o tácita de las partes, debiendo siempre el órgano judicial examinar de oficio su competencia territorial. ➢ EXAMEN DE OFICIO De conformidad con lo establecido en el art. 25 LECrim, el Juez o Tribunal que se considere territorialmente competente para el conocimiento de una causa que está siendo conocida por otro Juzgado o Tribunal del mismo grado, pero con diferente circunscripción territorial, deberá reclamar del órgano que considere incompetente el conocimiento del asunto, mediante el oportuno requerimiento de inhibición. Desde una vertiente negativa, cuando un Juzgado o Tribunal se considere territorialmente incompetente para el conocimiento de un asunto, acordará su inhibición, dictando al efecto un Auto de inhibición en el que declara su falta de competencia y designará el órgano que estime competente, con remisión a éste de las actuaciones realizadas. Dirimida la cuestión o aceptada la competencia por resolución judicial firme, el Letrado de la Administración Judicial remitirá los autos originales y las piezas de convicción al Juez que resulte competente. En función del procedimiento, la actuación de oficio, de los órganos judiciales puede producirse en distintos momentos: ❖ En la fase de instrucción de un proceso penal por delito, los Juzgados de Instrucción podrán promoverla en cualquier momento de dicha fase; ❖ En la fase de enjuiciamiento o juicio oral, los Juzgados de lo Penal, las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de los TSJ podrán promover la competencia durante la sustanciación del juicio, lo que habrá de acontecer antes del inicio de las sesiones. ➢ DENUNCIA DE PARTE En el proceso penal el MF y las partes personadas disponen de dos causes para denunciar la falta de competencia territorial de un órgano judicial: • la inhibitoria, que se deduce ante el órgano que no está conociendo de la causa y, sin embargo, se reputa competente, • y la declinatoria, que se propone ante el Juez o Tribunal que está conociendo de la causa y que la parte considera incompetente. En el procedimiento abreviado, se prevé expresamente que, cuando un Tribunal o Juzgado reclamare el conocimiento de una causa que otro tuviere, y haya duda acerca de cuál de ellos es

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el competente, pondrán el hecho sin delación, en conocimiento del superior jerárquico, para que dicho superior, tras oír al Fiscal y a las demás partes personadas en comparecencia que se celebrará en las 24 horas siguientes, decidida en el acto lo que estime procedente, sin ulterior recurso. En el procedimiento común o por delitos graves, la declinatoria se propondrá como artículo de previo pronunciamiento y, en el abreviado, se propondrá en los escritos de acusación y defensa, resolviéndose sobre ella en el comienzo de las sesiones del juicio oral.

III.

LA COMPETENCIA POR CONEXIÓN

➢ CONCEPTO El art. 17 LECrim dispone que «cada delito dará lugar a la formación de una única causa. No obstante, los delitos conexos serán investigados y enjuiciados en la misma causa cuando la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resulten convenientes para su esclarecimiento y para la determinación de las responsabilidades procedentes salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso». Lo que establece este precepto es que, a fin de evitar la infracción de la prohibición del “non bis in ídem” y por razones de economía procesal, los delitos conexos han de ser enjuiciados en un mismo proceso, ante el mismo Juzgado que instruye el delito principal aunque, con respecto a los conexos, no sea territorialmente competente. La necesidad de acumular el tratamiento procedimental de los delitos conexos en un solo procedimiento obedece a distintas exigencias, siendo la primordial la de evitar vulneraciones posteriores de la cosa juzgada o del «non bis in idem»; por otra parte, también es conveniente dicha acumulación a fin de que el único órgano decisor pueda aplicar las reglas del delito continuado o las del concurso de delitos o de leyes, a fin de obtener una proporcionada individualización de la pena. Finalmente, razones de economía procesal y de inmediación también aconsejan que no se rompa la «contingencia de la causa» a través de un tratamiento procedimental por separado. ➢ DELITOS CONEXOS Los delitos conexos son susceptibles de ser clasificados atendiendo a las siguientes categorías: Son delitos conexos por razones subjetivas: • los cometidos simultáneamente por dos o más personas reunidas; • los cometidos por dos o más personas en distintos lugares o tiempos si hubiera precedido concierto para ello, y • los cometidos por diversas personas cuando se ocasionen lesiones o daños recíprocos. Son delitos conexos por razones objetivas: • los cometidos como medio para perpetrar otros, o facilitar su ejecución; • los delitos cometidos para procurar la impunidad de otros delitos, y • los delitos de favorecimiento real y personal y el blanqueo de capitales respecto al delito antecedente.

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Conexidad mixta o analógica. Por último, los delitos que no sean conexos, pero hayan sido cometidos por la misma persona y tengan analogía o relación entre sí, cuando sean de la competencia del mismo órgano judicial, podrán ser enjuiciados en la misma causa, a instancia del MF, si la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resulta conveniente para su esclarecimiento y la determinación de las responsabilidades procedentes, salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso. ➢ ALTERACIÓN DE LAS NORMAS DE COMPETENCIA OBJETIVA Y TERRITORIAL POR CONEXIÓN La existencia de dos o más delitos que presenten algún nexo o elemento común provoca el enjuiciamiento conjunto de todas las conductas punibles en un solo proceso, pero también puede producir una alteración de los criterios de atribución de la competencia, tanto objetiva como territorial, en el supuesto de que los varios delitos a acumular fueran de la competencia de distintos órganos jurisdiccionales.  Competencia objetiva Las alteraciones que la conexión produce en el ámbito de la competencia objetiva son: ❖ Cuando alguna de las personas implicadas en la comisión de delitos conexos tenga privilegio

de fuero, la competencia objetiva se atribuye, al Tribunal a quien estuviera sometido el aforado. ❖ Cuando alguno de los delitos conexos fuera de la competencia de la Audiencia Nacional, este Tribunal extenderá su competencia, por razones de especialización, al conocimiento de todos ellos. ❖ La competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer se extenderá a la instrucción y conocimiento de los delitos conexos siempre que la conexión se funda en la conexión mediata, o en la conexión para obtener la impunidad. ❖ Cuando se trate de infracciones conexas con diversa consideración penal, la competencia para el conocimiento unitario de los delitos conexos se atribuye al órgano jurisdiccional que deba conocer del delito que tenga señalada mayor pena. ❖ Finalmente, la competencia del Tribunal del Jurado se extenderá al enjuiciamiento de los delitos conexos ajenos a su competencia estricta, siempre que la conexidad se funde en alguna de las causas previstas en la LO 5/1995, que son las de comisión simultánea, comisión bajo acuerdo, comisión medial y comisión para impunidad.  Competencia territorial La determinación del órgano judicial territorialmente competente para el conocimiento de los delitos conexos, que hayan sido cometidos en distintas demarcaciones judiciales viene determinada por las reglas legales contenidas en el art. 18 LECrim, según el cual, son competentes: • El del territorio en que se haya cometido el delito a que esté señalada pena mayor.

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• El que primero comenzare la causa en el caso de que a los delitos esté señalada igual pena. • El que la Audiencia de lo criminal o el Tribunal Supremo en sus casos respectivos designen, cuando las causas hubieren empezado al mismo tiempo, o no conste cual comenzó primero. No obstante lo anterior, será competente para conocer de los delitos conexos cometidos por dos o más personas en distintos lugares, si hubiera precedido concierto para ello, con preferencia a los indicados en el apartado anterior, el juez o tribunal del partido judicial sede de la correspondiente Audiencia Provincial, siempre que los distintos delitos se hubieren cometido en el territorio de una misma provincia y al menos uno de ellos se hubiera perpetrado dentro del partido judicial sede de la correspondiente Audiencia Provincial. En los casos de delitos cometidos por menores en diferentes territorios, la determinación del órgano judicial competente para el conocimiento de todos ellos se efectuará teniendo en cuenta, con carácter preferente, el lugar del domicilio del menor y, subsidiariamente, los criterios establecidos en el art. 18 LECrim.

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LECCIÓN 8 LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES I.

LAS PARTES EN EL PROCESO PENAL: CONCEPTO

Partes son única y exclusivamente quienes, solicitando la actuación del «ius puniendi» del Estado, interponen una pretensión penal y quienes, ejerciendo el derecho a la libertad, se defienden o se oponen a ella.

II.

CLASES

En nuestro proceso penal, cabe el simultáneo ejercicio de la acción penal y de la civil derivada del delito, de modo que, una primera sistematización de las partes ha de distinguir las partes «penales», de las «civiles»: ➢ PENALES Son partes penales, quienes deducen la pretensión y quienes se oponen a ella. A las partes activas se las denomina «partes acusadoras» y a la pasiva, el investigado, en la instrucción; y encausado o «parte acusada», en el juicio oral. • Partes acusadoras EXAMEN Junto al Ministerio Fiscal, pueden comparecer diversos querellantes, que, en relación con la titularidad del bien jurídico protegido por la norma penal, pueden clasificarse en: Acusadores populares. Reciben esta denominación los ciudadanos que, sin ser ofendidos por el delito, deciden ejercitar, «quivis ex populo», la acción penal en forma de querella. Estos son titulares del derecho del 125 CE, por ese motivo no pueden interponer recurso de amparo. Los requisitos son ser español y que no hayan sido condenados dos veces delito de denuncia o querella calumniosa, declarando incompatibles para el ejercicio de esta acción a los Jueces y Magistrados. En la acción penal popular, la legitimación activa se confunde con la capacidad civil para ser parte y de actuación procesal. A fin de prevenir las responsabilidades en las que pudieran incurrir como consecuencia de un irresponsable o torticero ejercicio de la acción penal, han de satisfacer fianza. Acusadores particulares. Los acusadores particulares son quienes, por ostentar la titularidad del bien jurídicamente protegido por la norma penal y ser sujetos pasivos del delito, pueden acceder al proceso en su cualidad de «ofendidos» por el delito. Estos son titulares del derecho del 24 CE, por ese motivo si pueden interponer recurso de amparo. El derecho a la querella del ofendido, se manifiesta como un derecho a que se incoe un proceso penal, si la acción es penalmente típica y se ha determinado o es susceptible de determinación su responsabilidad penal, pero no a obtener la condena del investigado. Sí le asiste, el derecho a obtener el sobreseimiento del proceso, si también lo solicita el Ministerio Fiscal.

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La forma de dicho acceso puede ser originaria, mediante la interposición de una querella o adhesiva, a través del ofrecimiento de acciones o de la personación del ofendido dentro de la fase instructora, sin que se le pueda constreñir al pago de fianza alguna. Tratándose de delitos semipúblicos o privados, el ofendido es además titular de una acción penal privada, por cuanto ostenta también el derecho a la no persecución penal del delito, que pueden ejercitar al inicio del proceso, decidiendo acerca de su incoación, denunciando o no su comisión, o poniéndole término anormalmente mediante el perdón. En tales supuestos, el ofendido, recibe la denominación de «acusador privado». • Partes acusadas La parte acusada es el investigado, quien recibe la denominación de «encausado», cuando ha sido imputado judicialmente y la de «acusado», cuando se ha ejercitado, contra él, la pretensión penal mediante el escrito de acusación o de calificación provisional, presentado por las partes acusadoras. A dicho investigado se le conoce también bajo la denominación de «procesado», cuando el Juez de Instrucción, en el sumario ordinario, dicte, contra él, el «auto de procesamiento». En la actualidad pueden ser investigados, tanto las personas físicas, cuanto las jurídicas: o Las personas jurídicas. La reforma del CP de 2015 recoge la excepción de responsabilidad penal, art. 31 bis. Pero la responsabilidad de las personas jurídicas no es equiparable a la de las personas físicas, por cuanto: tan sólo es predicable de las personas jurídico-privadas, ya que las personas jurídicopúblicas están exentas de responsabilidad penal y, además, dicha responsabilidad penal únicamente puede suceder en la comisión de delitos para los que está prevista, listado numerus clausus. Por lo demás, a las personas jurídicas no se les puede instar la aplicación de la totalidad de las penas del CP, sino tan sólo las que se cohonesten con su naturaleza. En particular, no se les puede irrogar la pena privativa de libertad, sino exclusivamente determinadas penas limitativas de derechos, de entre las que cabe mencionar la pena tipo de multa, su disolución o suspensión, la clausura de sus locales y actividades, la condena de futuro a realizarlas, la inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas o para contratar en el sector público o la intervención judicial de la empresa. La extinción de la responsabilidad penal de la persona física autora del hecho, no extingue la de la persona jurídica. Por ello, puede afirmarse que la capacidad para ser parte y de actuación procesal penal de las personas jurídicas privadas, es relativa o limitada a la presunta comisión de los referidos delitos. Su régimen de intervención procesal es el siguiente: ❖ La citación para su primera comparecencia se efectuará en el domicilio social de la persona jurídica, requiriéndola para que designe Abogado y Procurador ❖ Dicha comparecencia se efectuará con el representante que la persona jurídica designe, acompañado de su Abogado o exclusivamente con este último. ❖ El Juez informará al representante el hecho investigado, dándole traslado del escrito de denuncia o querella. ❖ El representante legal podrá intervenir en los actos de prueba anticipada

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❖ Asimismo, se le tomará declaración en la que le asistirán los mismos derechos

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fundamentales (al silencio, a no declarar contra sí mismo, etc.) que el investigado-persona física. El Juez podrá, previa petición de parte y celebración de vista, adoptar las «medidas cautelares». La entrada en su domicilio social requerirá resolución judicial. En el proceso abreviado, el representante podrá prestar su conformidad con independencia de la conducta de los demás coencausados, si bien su confesión no vinculará al tribunal decisor. El representante legal tendrá, en el juicio oral, todo el estatus de parte procesal, pudiendo prestar declaración y provocar con su incomparecencia la suspensión del juicio, si bien el tribunal está facultado a disponer su continuación, sea cual sea la gravedad del delito, si bien siempre que comparezca su Abogado defensor y Procurador.

La persona jurídica es titular de todos los derechos fundamentales, incluido el de defensa autónoma y a la presunción de inocencia, cuya carga probatoria de la responsabilidad penal incumbe a la acusación y no a la defensa, de tal suerte que el MF tiene la carga de la prueba acerca del incumplimiento, por la persona jurídica, de los deberes de supervisión, debiendo el Juez de instrucción efectuar un juicio de imputación que le permita el ejercicio de su derecho de defensa. o Las personas físicas. Es investigado la persona física, que haya sido, bien determinada en un acto de iniciación del proceso penal como presunta autora de la comisión del delito, bien se haya convertido en objeto de una prisión provisional o de la adopción de cualquier tipo de medida cautelar y el sujeto pasivo de un auto de procesamiento. La jurisprudencia distingue entre investigados a instancia de parte y judiciales, con respecto a los cuales el Juez ha podido dictar, en dicha calidad, alguna resolución contra ellos. A dicha clasificación todavía cabe incorporar la del «sospechoso» policial a los únicos efectos de recabar su material genético externo. El investigado es titular del derecho fundamental de defensa y de sus derechos instrumentales, debiendo ostentar capacidad penal, la cual se adquiere a los 18 años. Por debajo de esa edad, bien la conducta será impune, si el investigado es menor de 14 años, bien el mayor de catorce años y menor de diez y ocho podrá ser investigado a través del proceso penal para menores. Las causas de exención de la responsabilidad penal no ocasionan la prohibición de comparecer válidamente en el proceso penal, sino que precisamente se le ha de garantizar al investigado, con plenitud, el ejercicio del derecho de defensa para hacerlas valer, con eficacia, dentro del proceso, motivando, según su naturaleza, bien un Auto de sobreseimiento libre, bien una sentencia absolutoria. Sin embargo, si la discapacidad mental fuera sobrevenida, el Juez habrá de dictar la suspensión del procedimiento, ya que se vulneraria el derecho a la autodefensa del investigado si se abriera un juicio oral contra él. ➢ CIVILES

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Son partes civiles quienes puedan sufrir los efectos materiales de cosa juzgada del fallo civil de la Sentencia penal. Para que ello suceda es necesario, en primer lugar, que el hecho punible haya ocasionado un daño en la esfera patrimonial del algún sujeto del Derecho y, en segundo, que el perjudicado no haya renunciado o reservado el ejercicio de la acción civil en el proceso declarativo civil correspondiente. Tales partes pueden ser activas o pasivas: • Activas La parte civil activa es el perjudicado, es decir, quien ha sufrido en su esfera patrimonial o moral los daños producidos por la comisión del delito, siendo titular, frente al responsable civil, de un derecho de crédito, bien nacido a título de culpa, bien por la simple existencia de una responsabilidad civil objetiva que pudiera surgir con ocasión de la comisión del delito. Al perjudicado le asiste el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva o de acceso al proceso para la interposición de la pretensión resarcitoria. Lo puede hacer originariamente, mediante la presentación de un escrito de querella, en el que acumulará a la acción penal la civil dimanante del delito o adhesivamente en la misma forma en que puede efectuarlo el ofendido. Debido a la circunstancia de que el delito es fuente de la responsabilidad civil, su capacidad de postulación no puede quedar limitada a la determinación de los daños o del «quantum» de la indemnización, sino que también está legitimado para instar los actos de investigación y de prueba que evidencien la existencia del delito y la responsabilidad penal de su autor, ya que, sin la prueba del objeto procesal penal, tampoco existe título de imputación civil. Por esta razón su intervención es similar a la del coadyuvante, en tanto que ostenta un interés legítimo en instar la condena del culpable. • Pasivas El responsable civil es la parte pasiva de la pretensión civil acumulada al proceso penal. En la inmensa generalidad de los casos se confunde el «rol» de investigado con el del responsable civil, pues, en la medida en que los daños surgen como consecuencia de la comisión del delito, su autor es responsable simultáneamente en la esfera del Derecho Penal y del Civil de daños, si bien la extinción de la responsabilidad penal no conlleva necesariamente la de la civil. Mas, puede ocurrir que, por imperativo de la Ley, o por obra de la autonomía de la voluntad de las partes, la responsabilidad civil se desplace hacia un tercero. En estos casos, también el tercero ostenta legitimación originaria para defenderse frente a la pretensión civil de resarcimiento. Pero la legitimación del tercero civil responsable queda limitada a la determinación y «quantum» de la indemnización, sin que pueda discutir la fuente de la obligación, es decir, la existencia o no del delito y de la responsabilidad penal ➢ LA INTERVENCIÓN DE LAS COMPAÑÍAS ASEGURADORAS

La intervención de las entidades aseguradoras en el proceso penal se circunscribe al ejercicio de la acción civil. Por consiguiente, su intervención se limita al objeto procesal civil acumulado al proceso penal, debiéndose diferenciar su intervención en calidad de actor, de la del responsable civil.

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• Actor civil Según lo dispuesto en el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del TS «cuando la entidad aseguradora tenga concertado un contrato de seguro con el perjudicado por el delito y satisfaga cantidades en virtud de tal contrato, sí puede reclamar como actor civil y frente al responsable en el seno del proceso penal que se siga contra el mismo, subrogándose en la posición del perjudicado». Así, la Compañía aseguradora podrá, subrogándose en la posición de perjudicado, comparecer en el proceso penal, como actor civil, para exigir del responsable el pago de lo debido. • Responsable civil El supuesto más frecuente de intervención en el proceso penal de las entidades aseguradoras sucede en su calidad de responsable civil, dimanante de la ejecución de su contrato de seguro, la cual puede ser directa y subsidiaria, en cuyo caso podrá dirigirse la acción contra ambos responsables. En tal caso, hay que diferenciar su postulación derivada de un seguro voluntario, de otro obligatorio porque su régimen procesal es distinto. Seguro voluntario. La compañia aseguradora tiene limitada su capacidad de postulación a la pretensión resarcitoria, sin que pueda discutir todo lo relativo al hecho punible, fuera de su significación jurídica. Su defensa se circunscribe a determinar la vigencia o aplicación del contrato, su cobertura y excepción de pago, sin que pueda oponer a terceros perjudicados las excepciones personales que le asisten frente a su asegurado. En particular, no puede oponer, frente a ellos, la «exceptio doli». Dicha limitación en su capacidad de postulación alcanza incluso a los supuestos de conformidad. Pero, fuera de esta limitación, se le ha de reconocer todo su estatus de parte principal para discutir la fijación del «quantum» de la indemnización o la obligación de asumir el pago de la indemnización de acuerdo al alcance de la correspondiente póliza. Así, puede ejercitar plenamente su derecho de defensa, tanto en la pieza instructora de responsabilidad civil o de terceros, como en el juicio oral. Seguro obligatorio. «En los supuestos en que las responsabilidades civiles estén total o parcialmente cubiertas por un seguro obligatorio de responsabilidad civil, se requerirá a la entidad aseguradora o al Consorcio de Compensación de Seguros, en su caso, para que, hasta el límite del seguro obligatorio, afiance aquéllas. Si la fianza exigida fuera superior al expresado límite, el responsable directo o subsidiario vendrá obligado a prestar fianza o aval por la diferencia, procediéndose en otro caso al embargo de sus bienes. La entidad responsable del seguro obligatorio no podrá, en tal concepto, ser parte del proceso, sin perjuicio de su derecho de defensa en relación con la obligación de afianzar, a cuyo efecto se le admitirá el escrito que presentare, resolviéndose sobre su pretensión en la pieza correspondiente» (art. 764.3).

La imposibilidad material de las Compañías aseguradoras de poder contradecir, de un lado, en el juicio oral y en la segunda instancia todas estas cuestiones, que podrían ser, sin embargo, libremente alegadas en un proceso civil declaratorio, y la extensión de los efectos materiales de la cosa juzgada del fallo civil de la sentencia penal ocasionan, de otro, en la práctica forense la

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negación, con respecto a las entidades aseguradoras, de su derecho a un proceso justo o debido que el art. 24 CE proclama con respecto a todos, tanto a las personas físicas, cuanto las jurídicas.

III.

EL MINISTERIO FISCAL

El Ministerio Fiscal es un órgano colaborador de la Jurisdicción cuya función es la de «promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad», lo que, en el ordenamiento procesal penal se traduce en la obligación de ejercitar la acción penal ante la sospecha de la comisión de un delito público y con la sola excepción de los dependientes de la instancia privada. En la esfera del proceso su actuación viene presidida por la confluencia de dos roles simultáneos y aparentemente contradictorios: su cualidad de Autoridad imparcial y la de parte procesal acusadora. ➢ EL MINISTERIO FISCAL COMO AUTORIDAD IMPARCIAL DEFENSORA DE LA LEGALIDAD

El MF es una autoridad imparcial. Puede recibir denuncias y practicar, con el auxilio de la Policía Judicial, una pre-instrucción, denominada «Diligencias informativas», la cual no puede exceder, como regla general, de seis meses de duración y en las que puede decretar la detención del investigado, realizar cuantos actos de investigación estime necesarios, incluida la toma de declaración del investigado, sin que pueda adoptar resoluciones limitativas de los derechos fundamentales, las cuales habrá de solicitar del Juez de instrucción. En el proceso penal de menores, el Ministerio Fiscal es el «director de la Instrucción» y le compete practicar la totalidad de los actos instructorios dirigidos a investigar el hecho punible y la participación en él del menor, es decir, le corresponde la función de preparar el juicio oral o de proponer al Juez el sobreseimiento. Como órgano imparcial que es, el Ministerio Fiscal, si bien no puede ser recusado, ha de abstenerse por las mismas causas de pérdida de imparcialidad que rigen para los jueces y magistrados, debiendo actuar en la esfera del proceso con plena objetividad e independencia. En su calidad también de defensor de la legalidad, ha de actuar, tanto instando la condena del culpable, como la absolución del inocente, por lo que a él se le extiende la obligación de informar al investigado de todas las circunstancias, así adversas, como favorables, ha de prevenir la comisión de detenciones ilegales, pudiendo interponer un «habeas corpus» cuando considere que alguna persona ha sido ilegítimamente detenida; debe solicitar el sobreseimiento, si aprecia que no existen méritos necesarios para instar la apertura del juicio oral y está autorizado, en el juicio oral, a retirar la acusación si estima que no existe responsabilidad penal alguna en la conducta del encausado. ➢ EL MINISTERIO FISCAL COMO PARTE ACUSADORA

El Ministerio Fiscal, aunque sea una Autoridad imparcial, también es, al propio tiempo, una parte que ha de solicitar la actuación del «ius puniendi» del Estado. Al Ministerio Fiscal no le

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corresponde el ejercicio de potestad jurisdiccional, sino la de provocar dicha potestad, cuando se haya cometido un delito público, por lo que asume la función de defensa de la sociedad, instando la reinstauración del orden jurídico perturbado por la comisión del delito. El Ministerio Fiscal no es titular del derecho a la tutela judicial efectiva; antes bien, cumple con la obligación jurídico-pública, dimanante de su relación de sujeción que le vincula con el Estado, consistente en ejercitar la acción penal, que, en nuestro proceso penal, también es «oficial». Ello, no obstante, la legitimación del Ministerio Fiscal siempre es originaria y en calidad, por tanto, de parte principal, razón por la cual puede impugnar, con independencia, las resoluciones judiciales. De dicha regla, hay que exceptuar, sin embargo, los supuestos en que el Ministerio Fiscal actúa en defensa de menores o de personas «desvalidas», en la que el Ministerio Fiscal ejercita una legitimación derivada que bien puede calificarse de «representativa». Pero, si actúa como defensor judicial del menor la legitimación es originaria. ➢ EL MINISTERIO FISCAL COMO SUSTITUTO PROCESAL DE LA VÍCTIMA

Finalmente, el Ministerio Fiscal está obligado también a ejercitar, en nombre e interés de la víctima, la acción civil, dimanante del delito. La legitimación civil aquí del Ministerio Fiscal no es originaria sino derivada. El Ministerio Fiscal actúa como un «sustituto procesal»: en nombre propio, pero en interés ajeno.

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LECCIÓN 9 LAS CUESTIONES PREJUDICIALES I.

LA INTEGRACIÓN PREJUDICIALES

DEL

OBJETO

PROCESAL:

LAS

CUESTIONES

➢ CONCEPTO, REQUISITOS, NATURALEZA Y FUNDAMENTO

• Concepto Las cuestiones prejudiciales son elementos de hecho integrantes de un requisito del tipo penal, que precisan de una valoración jurídico material, previa e independiente, del objeto procesal, así como su consiguiente declaración por el tribunal del orden jurisdiccional competente, a fin de poder obtener la plena integración de la conducta. • Requisitos Se infieren las siguientes notas esenciales: ➔ Las cuestiones prejudiciales son elementos de hecho que exigen una valoración jurídica previa e independiente del objeto principal. Tales elementos de hecho pueden integrar el fundamento del título de imputación o incluso erigirse en una pretensión autónoma, pero conexa e instrumental de la principal. Pero, en cualquier caso, son cuestiones pertenecientes al fondo o a la fundamentación de la pretensión penal, sobre las cuales operarán los efectos perjudiciales de la cosa juzgada, salvedad hecha de que sus declaraciones jurisdiccionales se efectúen a título incidental. ➔ Las cuestiones prejudiciales han de ser relevantes para el enjuiciamiento del objeto procesal, esto es, de la pretensión penal, con respecto a la cual guardan una conexión o dependencia. Se diferencian así, las cuestiones prejudiciales de los meros argumentos jurídicos de la pretensión. En el caso de las cuestiones prejudiciales lo que se somete a valoración ha de ser imprescindible o necesaria para la correcta integración del objeto procesal, sin la cual el tribunal decisor no podría resolver jurídicamente la pretensión penal. ➔ Tales hechos, que integran un título de imputación o fundamentan una pretensión, precisan de una valoración jurídica con arreglo a normas del Derecho material y consiguiente declaración jurisdiccional, previa e independiente de la pretensión principal. ➔ la competencia para valorar con arreglo a las normas del correspondiente Derecho material ha de corresponder, como regla general al tribunal del orden jurisdiccional competente, pues, tan sólo a los tribunales integrados en su orden jurisdiccional les corresponde el conocimiento de las cuestiones que les son propias. Pero, de dicha regla general, hay que excluir las cuestiones prejudiciales «incidentales» que, constituyen la regla general en el proceso penal y cuya resolución en Sentencia no ha de producir efecto alguno de cosa juzgada, ni siquiera el prejudicial.

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• Naturaleza y fundamento El fundamento de las cuestiones prejudiciales reside en el principio constitucional de «seguridad jurídica» y su corolario la «inmutabilidad» de las Sentencias. Pero el fundamento inmediato de la prejudicialidad consiste en la prevención de los efectos perjudiciales de la cosa juzgada, ya que, si los tribunales decidieran las cuestiones prejudiciales a su antojo, sin respeto a las normas de jurisdicción y de competencia, se vulneraría, en último término, el principio «non bis in idem», que se encuentra implícito en el principio constitucional de legalidad. ➢ CLASES

Las cuestiones prejudiciales pueden ser sistematizadas atendiendo a su naturaleza y efectos en: • Heterogéneas y homogéneas Son homogéneas las que se rigen por las normas del Derecho penal y son heterogéneas las que han de decidirse con arreglo a normas distintas de este sector del ordenamiento. En la práctica forense la inmensa mayoría de las cuestiones prejudiciales que se plantean son heterogéneas. • Devolutivas e incidentales Atendiendo a los efectos procesales que en el proceso principal ha de producir el planteamiento de una cuestión prejudicial, pueden clasificarse en devolutivas y suspensivas e incidentales o no suspensivas. Devolutivas. Las cuestiones prejudiciales devolutivas son las que, con suspensión del proceso penal, han de remitirse o plantearse, para su decisión definitiva, ante el tribunal del orden jurisdiccional competente. El requisito imprescindible, que hay que cumplir la cuestión prejudicial devolutiva, estriba en que sea «relación heterogénea de antijuridicidad», el cual nos indica en qué supuestos, por ser determinante la cuestión de la culpabilidad o inocencia, debe el tribunal penal deferir su conocimiento al tribunal civil o administrativo competente. No devolutivas. Las no devolutivas son las que pueden ser conocidas incidentalmente por el tribunal penal. Como regla general las cuestiones prejudiciales son siempre no devolutivas. ➢ TRATAMIENTO PROCEDIMENTAL • Incidentales Todas las cuestiones prejudiciales son «de fondo» y han de ser enjuiciadas junto con el objeto procesal. Por esta razón, el tratamiento procedimental de las cuestiones prejudiciales no devolutivas no constituye problema alguno: serán tratadas por el órgano jurisdiccional de enjuiciamiento a la hora de dictar la sentencia, integrando la correspondiente cuestión jurídica, que, en dicha resolución habrá de motivarse, y ello, sin perjuicio de que también previamente el Juez de instrucción haya de tomarlas en consideración a la hora de dictar un acto de imputación o una medida cautelar, que siempre conlleva un juicio de imputación y, con él, la exigencia de integración de la conducta.

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•

Devolutivas

De conformidad con lo dispuesto en el art. 4, «el Tribunal de lo criminal suspenderá el procedimiento hasta la resolución de aquélla por quien corresponda; pero puede fijar un plazo, que no exceda de dos meses, para que las partes acudan al Juez o Tribunal civil o contenciosoadministrativo competente. Pasado el plazo sin que el interesado acredite haberlo utilizado, el secretario judicial, mediante diligencia, alzará la suspensión y continuará el procedimiento». La suspensión del procedimiento. El art. 4 LECrim faculta al Tribunal a conceder a las partes un plazo no superior a dos meses, para el ejercicio, por la parte interesada, del derecho de acción ante el tribunal del orden jurisdiccional competente, finalizado el cual, sin haber promovido el oportuno proceso civil o administrativo, podrá el Tribunal extender su conocimiento a la cuestión prejudicial. Naturalmente, la posibilidad de ejercicio del derecho de acción queda supeditada a la ausencia de «prescripción» del derecho subjetivo material o de «caducidad» del propio derecho de acción. Planteamiento de la cuestión. Al entrañar la cuestión devolutiva un problema de «jurisdicción» o de orden jurisdiccional competente para su enjuiciamiento, este presupuesto procesal debe de ser examinado de oficio y así lo concibe el art. 4, al obligarle a suspender el procedimiento para que la parte interesada pueda plantearla ante el tribunal competente. Pero también puede la parte interesada suscitar el planteamiento de la cuestión devolutiva en cualquier estadio del procedimiento, toda vez que la ausencia de Jurisdicción o de competencia del Juez de Instrucción, de lo Penal o de la Audiencia Provincial produciría un acto nulo por exceso de Jurisdicción y, en cuanto tal, examinable de oficio en cualquier estadio procesal. Una vez denunciada ante el órgano penal su incompetencia para conocer de la cuestión devolutiva, deberá suspender el procedimiento penal hasta tanto recaiga sentencia firme en el proceso civil o administrativo. Si no lo hiciera así o si, suspendiendo el procedimiento, dictara sentencia de condena, por haber resuelto la cuestión en sentido desfavorable al encausado y contradictorio con el pronunciamiento del órgano civil o administrativo, podrá la parte interesada interponer recurso de casación.

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LECCIÓN 10 EL DERECHO DE ACCIÓN PENAL I.

EL DERECHO DE ACCIÓN PENAL EXAMEN

El derecho de acción penal es un derecho fundamental, que asiste a todos los sujetos de derecho, y se ejercita mediante la puesta en conocimiento del Juez de Instrucción de una notitia criminis, haciendo surgir en el órgano jurisdiccional la obligación de dictar una resolución motivada y fundada sobre su inadmisión o sobre la finalización del proceso penal. De lo anterior, se infieren las siguientes notas esenciales: ➢ LA ACCIÓN PENAL COMO DERECHO FUNDAMENTAL

El derecho de acción penal es un auténtico derecho fundamental previsto en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE. Mediante su ejercicio los particulares han de ostentar el libre acceso a los órganos de la jurisdicción penal a fin de obtener de ellos una resolución motivada, fundada en Derecho, congruente con la pretensión penal y, a ser posible, de fondo en la que, bien se ocasione el archivo del procedimiento por haberse evidenciado la ausencia de alguno de los presupuestos que condicionan la apertura de juicio oral, bien se actúe el «ius puniendi» como consecuencia de haberse probado la existencia de un hecho punible y la participación en él del encausado, o se declare la inocencia y se restablezca el derecho a la libertad del acusado. El derecho de acción penal abre sus puertas al recurso de amparo. Pero para que éste pueda interponerse por el indebido rechazo de una acción penal es necesario que se haya vulnerado el derecho a la tutela, es decir, si se han creado obstáculos indebidos o desproporcionados al derecho de acceso del querellante al proceso penal, lo que puede suceder con una fianza desproporcionada impuesta al acusador popular o a los extranjeros y, en general, cuando se inadmita una querella o se dicte un auto de archivo o de sobreseimiento sin la pertinente motivación y fundamentación jurídica, la cual ha de resultar razonada, razonable y no incursa en error patente

➢ TITULARIDAD DE LA ACCIÓN PENAL EXAMEN La acción penal, en segundo lugar, asiste a todos los sujetos del Derecho que cumplan los requisitos de capacidad (relativa).  El Ministerio Fiscal El Ministerio Público tiene el derecho-deber de ejercitar la acción penal ante la sospecha de la comisión de un delito público y la obligación de comparecer para sostener la pretensión penal en aquellos procesos penales incoados por los ofendidos que obedezcan a la comisión de delitos semipúblicos, así como la prohibición de solicitar la incoación o de personarse en los procesos por delito privado.

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En nuestro ordenamiento procesal, el MF no goza del principio del «monopolio de la acción penal», sino que ha de compartirla con los particulares.  Las personas jurídicas La capacidad de las personas jurídicas en el ejercicio de la acción penal no deja de presentar algunos aspectos polémicos, si bien, en la actualidad, la jurisprudencia se manifiesta favorable a la hora de otorgarles plena capacidad, la cual, a fin de evitar su utilización espuria, debiera reducirse a los supuestos en los que resultarán ofendidas por el delito.  Las personas físicas Atendiendo a las normas que disciplinan la legitimación activa, las acciones penales de los particulares se pueden dividir en dos grandes grupos: públicas y privadas. Las acciones públicas, más conocidas como «acciones populares», son las que pueden ejercitar los ciudadanos cuando no resulten ofendidos por el delito, en tanto que las privadas asisten exclusivamente a los titulares del bien o interés jurídico protegido por la norma penal infringida. Las acciones privadas, a su vez, se pueden subdividir en dimanantes de un delito público, en cuyo caso pueden ser iniciales o adhesivas o procedentes de un delito semipúblico o privado, en cuyo caso tales acciones bien pueden denominarse privadas exclusivas, pues, en ellas, el ofendido ostenta la titularidad de la acción penal o, si se prefiere, el más absoluto derecho a la no incoación del proceso. ➢ CONTENIDO

La acción penal se ejercita mediante la puesta en conocimiento de un órgano jurisdiccional de una «notitia criminis». Así se infiere de lo dispuesto en el art. 100 LECrim, según el cual «de todo delito nace acción penal para el castigo del culpable». Por consiguiente, otros tipos de ilícitos, tales como los administrativos sancionadores o los civiles, no pueden ser determinados en el proceso penal. Cuando esto ocurra, puede el juez rechazar una denuncia o una querella por falta de tipicidad. ➢ FORMA

De conformidad con un sector mayoritario de la doctrina y de la jurisprudencia, la acción penal tan solo se ejercita mediante la forma de querella. Nuestro ordenamiento procesal conoce otros modos de iniciación del proceso penal, cuales son la denuncia y la incoación de oficio. Pero el ejercicio de la denuncia, ni conlleva la obligación de inadmitirla mediante resolución motivada, ni el juez está obligado a notificar esta resolución al denunciante, por lo que, si el particular desea que el juez sea escrupuloso con el cumplimiento del derecho a la tutela debe ejercitar la acción en forma de querella. En el caso de la incoación de oficio, es obvio que no se trata de ejercicio alguno del derecho de acción que, en tanto que derecho fundamental, tan solo asiste a los particulares frente a los poderes públicos. De aquí que no pueda resultar casual que la ley prohíba el ejercicio de la acción penal a jueces y magistrados y de aquí también que la LECrim establezca que el LAJ ponga en conocimiento inmediato, del Ministerio Fiscal de la respectiva Audiencia, la sospecha de comisión del delito a fin de que sostenga la pretensión penal.

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➢ OBJETO

El objeto de la acción penal consiste en, provocar la incoación del proceso penal en orden a obtener una resolución motivada y fundada que ponga fin al procedimiento. El derecho de acción penal, tal y como el TC tiene afirmado, es un mero «ius ut procedatur», no un derecho a la condena penal, ni a la apertura en cualquier caso del juicio oral, sino a la incoación del procedimiento, si fuera verosímil y típica la sospecha de la comisión del delito. Pero, si el juez opta por una resolución inadmisoria de la querella, de archivo o de sobreseimiento, al incidir en un derecho fundamental, como lo es el de la tutela, ha de cumplir con las exigencias del principio de proporcionalidad, siendo la primera la del deber de motivación. Dicha resolución no puede consistir en una formula totalmente impresa; antes, al contrario, en ella habrá de fundamentar la resolución inadmisoria en los supuestos previstos en la Ley. En particular, si se trata de la invocación de la ausencia de tipicidad, habrá de determinar los requisitos del tipo que no concurren en la fundamentación fáctica de la querella.

II.

MODALIDADES

En nuestro ordenamiento procesal cabe distinguir dos tipos de acciones: las públicas o populares y las privadas. ➢ LA ACCIÓN POPULAR

El art. 101 consagra el principio de publicidad que, en nuestro ordenamiento procesal, no implica tan solo el de oficialidad de la acción penal o el de que ha de ser ejercitada por un órgano imparcial como lo es el Ministerio Público, sino también el de que la acción penal es privada y popular y de que, por tanto, asiste a todo ciudadano «quivis ex populo», aun cuando no haya sido ofendido por el delito. Así, ante la comisión de un delito público, cualquier ciudadano no ofendido por la acción delictuosa puede ejercitar la acción penal popular, a través de la presentación en el Juzgado de la oportuna querella, en cuyo caso se convierte en parte acusadora, en paridad de armas con el Ministerio Público y con el acusador particular o sujeto pasivo del delito. Pero, el ejercicio de la acción popular se circunscribe al de la acción penal, sin que pueda extenderse al de la acción civil derivada del delito. La razón de esta limitación es clara: al no ostentar el acusador popular relación alguna con el hecho punible y no soportar, por tanto, perjuicio alguno en su esfera patrimonial, ni tiene interés legítimo o directo para reclamar la reparación de los efectos lesivos de carácter patrimonial, ni le asiste legitimación para solicitar una condena en costas. De dicha regla general, hay que exceptuar los supuestos en los que el acusador popular sea simultáneamente portador de «intereses difusos».  Sujetos La acción penal popular, en principio, aparece reservada a los ciudadanos españoles, por lo que, quedarían excluidos de su ejercicio los extranjeros y las personas jurídicas.

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Extranjeros. Los extranjeros carecen de capacidad para el ejercicio de la acción popular, sin que deban reputarse como tales los ciudadanos de la Unión Europea. Personas jurídicas: acción popular y acción colectiva. En el ejercicio de la acción popular por parte de las personas jurídicas se hace conveniente distinguir los supuestos en los que la persona jurídica o incluso el ente sin personalidad sean portadores de intereses difusos. Este es el caso, por ejemplo, de los miembros de etnias, colectivos de extranjeros frente a delitos relacionados con la xenofobia o racismo o el ejercicio de la acción penal en defensa de los consumidores. En todos estos supuestos de acciones colectivas, de clase o de grupo, la legitimación de la asociación no puede ser calificada de popular, sino que es doble: • por una parte, originaria en defensa de los intereses de sus asociados y, • por otra, derivada, en la medida en que lo es en nombre propio de los asociados, pero también en interés ajeno de la clase o colectivo del que la asociación es legítimo portador del interés difuso. A tales personas no se les debe exigir fianza, pues, no se trata, en pureza de auténticos acusadores populares, ya que ostentan una cierta legitimación originaria, lo que les habilita, además, para el ejercicio de la acción civil en el interés de los perjudicados cuya defensa «ex lege» están llamados a desempeñar en el proceso.  Forma La acción popular ha de utilizarse mediante querella, a la que el Juez podrá exigir la prestación de fianza, la cual habrá de ser siempre proporcionada con el patrimonio del querellante. Aun cuando el acusador popular no puede ejercitar la acción penal adhesiva, la jurisprudencia del TS permite también la entrada en la causa del acusador popular sin necesidad de deducir querella, si bien, en tal caso, debiera también prestar fianza. En materia de costas, la doctrina del TS participa de una cierta ambigüedad, pues, si bien declara la prohibición de ser condenado en costas el acusador popular, le concede dicho derecho de crédito cuando sea condenado el encausado. ➢ LA ACCIÓN PENAL PRIVADA: CONCEPTO Y CLASES

Ciertas acciones penales privadas, exclusivas y relativas, informadas por el principio de «oportunidad», otorgan al ofendido, un derecho a la no perseguibilidad del delito y, en supuestos especiales, un derecho también a erigirse en única parte acusadora dentro del procedimiento e incluso a provocar, mediante el perdón, la extinción de la responsabilidad penal y a decidir sobre la aplicación o no de la pena. En la actualidad, el único valor que contiene el art. 104 es, de un lado, el de erigirse en una norma procesal en blanco que precisa ser integrada con las correspondientes disposiciones del CP y, de otro, el de discriminar dos tipos de acciones penales privadas: a) las exclusivas, que originan el nacimiento del proceso penal por delito privado en el que el querellante asume la condición de único acusador privado con derecho a la renuncia de la acción o perdón del ofendido, y

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b) las relativas, que pueden surgir ante la comisión de un delito semipúblico, en el que, si bien el ofendido es dueño del ejercicio de la acción penal, la cual puede ejercitarla no sólo en forma de querella, sino también de denuncia, ya no lo es absolutamente de la pretensión penal, a la que está llamado a sostener en cualquier caso el MF, sin que pueda el acusador particular, como regla general, ocasionar su finalización anormal mediante el instituto de la remisión o del perdón del ofendido.  La acción penal privada «exclusiva» Denominamos acción penal privada exclusiva o absoluta la que surge de la comisión de un delito privado y que se caracteriza por la relevante circunstancia de que el ofendido goza del más absoluto poder de disposición, no sólo de la acción penal, sino también de la pretensión punitiva. En el momento actual los únicos delitos privados contemplados en el Código Penal vigente son los de injurias y calumnias. En tal caso, dispone el art. 104.1 que la acción penal «no podrá ser ejercitada por otras personas, ni en manera distinta que las prescritas en los respectivos artículos del CP». El precepto viene a involucrar aquí dos requisitos: en primer lugar, la legitimación activa, ya que la acción penal habrá de ser ejercitada exclusivamente por el ofendido (se prohíbe al Ministerio Fiscal el ejercicio de la acción penal en aquellos delitos que «el Código Penal reserva exclusivamente a la querella privada») y, en segundo, la forma de ejercicio de la acción, que necesariamente habrá de revestir la de querella. En estos procesos por delito privado, el sujeto pasivo no sólo ostenta el más amplio monopolio en el ejercicio de la acción penal, sino que, es dueño también de la pretensión penal de cuya disponibilidad también goza a través del perdón, el cual ocasiona la extinción de la responsabilidad penal, siempre y cuando se produzca, al menos, con anterioridad al inicio de la ejecución de la pena. Asimismo, puede este proceso penal finalizar por caducidad de la acción.  La acción penal privada «relativa» La acción penal privada puede ser también relativa o no exclusiva. Por tales acciones entendemos las que surgen de la comisión de un delito semipúblico, en cuyo caso el poder de disposición del ofendido sobre el objeto procesal se limita exclusivamente al ejercicio de la acción penal, pues, al igual como acontece con los delitos privados, sigue siendo dueño absoluto de la incoación del proceso. Pero se diferencia de dichos delitos privados en que, una vez instaurado el procedimiento, no goza el ofendido de la disponibilidad de la pretensión penal, toda vez que el MF está legitimado para sostenerla. Así, el art. 104 LECrim dispone que tales ilícitos «sólo podrán ser perseguidos por los ofendidos o por sus legítimos representantes». En los delitos semipúblicos, cual es que sea el ofendido quien ejercite la acción penal, bien sea en forma de querella, bien en la de denuncia, debe en todo caso comparecer en el procedimiento el Ministerio Fiscal en orden a sostener la pretensión penal. Delitos semipúblicos con «interés público». Su sujeto pasivo no sólo no goza de la titularidad de la pretensión penal, pues está excluido del ejercicio del perdón, sino que también puede no ostentar la de la acción penal, cuando la acción delictuosa haya vulnerado un bien jurídico protegido que escapa a la titularidad del ofendido o, dicho en otras palabras, cuando el delito

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haya comprometido también un bien o interés de carácter público. En el CP vigente tales delitos vienen integrados por los de agresiones, acosos y abusos sexuales, delitos contra la propiedad intelectual e industrial, el mercado y los consumidores y los delitos societarios. En todos estos delitos no opera el perdón del ofendido. ❖ Delitos semipúblicos «puros». Son los tradicionalmente conceptuados como delitos semipúblicos, en los que el ofendido ostenta la titularidad de la acción penal, pero no la de la pretensión punitiva. Los hechos punibles sólo pueden ser perseguidos previa denuncia de la persona agraviada y excepcionalmente por el MF cuando dicha persona sea menor, incapaz o esté desvalida sin que la ausencia de denuncia impida la práctica de las diligencias de prevención. El ofendido goza del ejercicio de la acción penal privada, pero no ostenta la disponibilidad de la pretensión, por cuanto el CP no le otorga el instituto de la remisión. ❖ Delitos semipúblicos con «interés privado». En tales delitos el ofendido es dueño de la incoación y de la extinción del proceso penal, por cuanto sin su denuncia no se incoará el proceso y puede finalizarlo a través del perdón, con lo que vienen a asemejarse a los delitos privados. Se diferencian de ellos, en que, ni el proceso penal se ha de incoar necesariamente mediante querella, ni el acusador particular se erige en exclusivo o privado, pues, junto a él, comparecerá el MF a sostener la pretensión penal. A esta categoría pertenecen los delitos de descubrimiento y revelación de secretos por los particulares y los de daños.

➢ EL OFRECIMIENTO DE ACCIONES Y LOS DERECHOS DE LA VICTIMA La LECrim contempla la «llamada a la causa» ya iniciada y la «intervención adhesiva» de los ofendidos y perjudicados por el hecho punible a fin de que puedan ejercitar sus correspondientes pretensiones, penal y civil, con absoluta independencia a la que pueda efectuar el Ministerio Público. Dicho ofrecimiento de acciones ha de realizarse, no sólo a las víctimas directas, esto es, los titulares del bien jurídico protegido por la norma penal, sino también a las indirectas o sucesoras del difunto. La intervención adhesiva de los acusadores y actores particulares no lo es, pues, en calidad de «coadyuvantes» del Ministerio Fiscal o de partes secundarias, sino que la LECrim les otorga la capacidad de postulación necesaria para poder actuar en el proceso en concepto de partes principales activas. ➢ SUJETOS: LA LEGITIMACIÓN ACTIVA  «Ofendido y perjudicado» De conformidad con lo dispuesto en el art. 109 LECrim, el Juez de Instrucción ha de realizar el ofrecimiento de acciones al «ofendido» en su primera declaración y el art. 110 autoriza la intervención de los «perjudicados» en el procedimiento siempre y cuando comparezcan con anterioridad al trámite de calificación. Aquí el legislador identifica el concepto de ofendido con el de perjudicado. Por ofendido tan solo cabe entender el titular del bien o interés tutelado por la norma penal transgredida o, dicho en otras palabras, el sujeto pasivo del delito, en tanto que el perjudicado

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es quien sufre en su esfera patrimonial los efectos nocivos de la acción delictuosa, convirtiéndose en acreedor o titular de la pretensión civil de resarcimiento.  Caracteres La cualidad de ofendido es, como regla general, personal e intransmisible, en tanto que la del perjudicado es susceptible de sucesión procesal. En los casos en que el ofendido sea menor de edad, quien ostenta la legitimación originaria sigue siendo el menor de edad y no su representante legal. Lo que sucede es que su capacidad de actuación procesal ha de ser integrada por su legal representante. Por esta razón, si en el curso del proceso desaparece la incapacidad, ha de recobrar la totalidad de su legitimación activa, incluida su aptitud para convalidar o no la denuncia en un delito semipúblico que no llevará aparejada la eficacia del perdón. Esta doctrina es trasladable a los supuestos en que el MF actúa, como legitimado por representación de un menor, incapaz o de una persona desvalida. ➢ REGULACIÓN LEGAL  Actos procesales Por ofrecimiento de acciones cabe entender la llamada a la instrucción de los ofendidos y perjudicados a fin de que puedan ejercitar su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, compareciendo como partes acusadoras o civiles en orden a sostener la pretensión penal y civil dimanante del delito. Dicho ofrecimiento ha de efectuarse en una lengua que comprenda el ofendido, así como procederse a la traducción de la denuncia. El ofrecimiento de acciones aparece contemplado en la LECrim en tres actos procesales diferenciados: • en las diligencias policiales de prevención, en las que la policía judicial ha de anunciar al ofendido y al perjudicado su derecho a comparecer en el procedimiento penal; • en la primera comparecencia en el Juzgado de Instrucción, de lo que le informará el Secretario Judicial, con la especialidad en la Ley del Jurado de que la ilustración para comparecer como partes activas ha de efectuarse en la citación a la audiencia para la concreción de la imputación, • en la fase intermedia en el especialísimo supuesto de que, no habiendo comparecido como partes, ello, no obstante, el Ministerio Fiscal solicitará el sobreseimiento, en cuyo caso puede el tribunal llamar a la causa a los «interesados en el ejercicio de la acción penal» esto es, a los ofendidos para que comparezcan a sostener la pretensión. De estos tres actos procesales, en realidad, el ofrecimiento de acciones lo constituye el segundo de ellos, ya que el primero es un mero acto preparatorio y el último es un supuesto excepcional tendente a garantizar el principio de legalidad, mediante el acusatorio.  Ofrecimiento y derecho a la tutela Sobre el ofrecimiento de acciones, la primera nota que destaca es la de incidir dicho trámite en el derecho a la tutela, por lo que la violación del Juez de Instrucción de lo preceptuado, cuando originen indefensión material al ofendido o perjudicado, producen la infracción de dicho derecho fundamental, siendo susceptible de amparo constitucional. a) Deber de información: contenido

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La LECrim no determina el momento en el que deba efectuarse el ofrecimiento de acciones, pero, lo aconsejable ha de ser que se efectúe el ofrecimiento tan pronto como conste la determinación del ofendido y del perjudicado y, a ser posible, con anterioridad a la indagatoria del investigado, por cuanto, de la declaración del sujeto pasivo, puede el Juez comprobar la verosimilitud, tipicidad y autoría de la «notitia criminis». La citación ha de efectuarse a todos y cada uno de los ofendidos y perjudicados, con la sola excepción de los supuestos de acciones de grupo en la tutela de los intereses difusos. El objeto de la citación ha de ser su toma de declaración, en la que no se ha de permitir que, con inversión de «roles», se «victimice» al investigado, y la información acerca de los derechos que le asisten, que debe realizar el LAJ. En cuanto al contenido de este deber de información a la víctima puede señalarse la ilustración de los siguientes derechos: ❖ A mostrarse parte en la causa con Procurador y Abogado, en paridad de armas con el Ministerio Fiscal, lo que comprende el derecho a formular alegaciones, la publicidad o toma de conocimiento de las actuaciones practicadas y a participar en las que se practiquen sin que se retroceda en el curso de las actuaciones. ❖ El derecho a solicitar la asistencia jurídica gratuita. ❖ El derecho a la asistencia médica y psicológica en el caso de los delitos violentos y contra la libertad sexual, así como a obtener una orden de protección. ❖ En estos últimos delitos y en todos aquellos en los que el Estado viene obligado a indemnizar a las víctimas el derecho a percibir ayudas económicas con cargo a los Presupuestos del Estado. ❖ A que se proteja su intimidad en el secreto del sumario y en la publicidad del juicio. ❖ A la notificación y devolución de sus efectos incautados. ❖ A notificarle los autos de sobreseimiento o archivo que, aunque no hayan comparecido en la causa, puede impugnar en el plazo de veinte días. ❖ A conocer la fecha y lugar de celebración del juicio y recibir notificación de la sentencia que recaiga en primera instancia y en apelación. ❖ A conocer «los actos procesales que puedan afectar a su seguridad».  En especial, el deber de comunicación a la víctima de los actos que puedan afectar a su seguridad. La orden de protección El art. 109, el Juez de instrucción viene obligado, en la diligencia de ofrecimiento de acciones, a poner en conocimiento de la víctima los «actos procesales que puedan afectar a su seguridad», siempre y cuando se trate de una instrucción por alguno de los delitos contemplados en el art. 57 del CP: delitos contra la vida humana e integridad física (homicidio, aborto y lesiones), contra la integridad moral, libertad sexual, derechos de la personalidad (intimidad, honor, propia imagen e inviolabilidad de domicilio) y contra el patrimonio y el orden socioeconómico. En tales delitos, la LECrim establece como medida de seguridad, a imponer en la sentencia, las obligaciones del condenado de no aproximarse o comunicarse con la víctima o la prohibición de no poder volver al lugar del delito o a su domicilio. Por otra parte, permite anticipar tales prohibiciones dentro de la instrucción en calidad de medidas provisionales de control judicial. Pero, para poder adoptar tales medidas no criminógenas para el investigado, se hace necesario

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que el Juez ponga en conocimiento de la víctima «los actos procesales que puedan afectar a su seguridad», a fin de que, si así lo considera oportuno, pueda solicitar dichas medidas de control judicial. Recibida la solicitud de protección por el Juez de Guardia competente, convocará a las partes interesadas y al MF a una audiencia, que finalizará mediante auto en el que el Juez podrá acordar, incluso de oficio, las medidas provisionales civiles y penales que estime pertinentes, así como las de asistencia y protección social. Las medidas civiles mantendrán toda su eficacia durante treinta días y hasta tanto la víctima plantee su demanda de separación o divorcio ante el Juez de Primera Instancia competente, quien asumirá la plena competencia sobre el mantenimiento, modificación o remoción de las medidas civiles. La orden de protección comprende también la obligación de informar a la víctima de la situación procesal del investigado, así como su inscripción en el Registro Central para la Protección de las Víctimas de la Violencia Domestica. ➢ LA INTERVENCIÓN ADHESIVA  Naturaleza y forma Con independencia del resultado del ofrecimiento de acciones, el ofendido y el perjudicado, «podrán mostrarse parte en la causa», «sin necesidad de formular querella», siempre y cuando «lo hicieren antes del trámite de calificación». Esta intervención, que, por la forma que se realiza en un procedimiento penal en curso, calificamos de «adhesiva», en realidad, es una intervención principal, ya que la asunción del status de parte por el ofendido bien sea mediante querella, a través de la aceptación del ofrecimiento de acciones o mediante esta intervención es siempre con toda la capacidad de postulación necesaria para sostener con independencia las pretensiones, penales y civiles. Como ya se ha formulado la imputación y, por tanto, ningún sacrificio se produce del derecho de defensa, se permite la intervención del acusador particular mediante simple comparecencia «apud acta». Ello, no obstante, cuando el ofendido decida incorporar a la instrucción algún nuevo delito conexo, debiera el Juez exigirle la presentación de querella. En cualquier caso, la comparecencia ha de ser, como toda parte procesal privada, mediante Procurador y asistido por Abogado, pudiendo beneficiarse, como se ha dicho, de la justicia gratuita. Si fueren varios los ofendidos y si existiera convergencia de intereses, puede el Juez disponer que se agrupen en una única representación, lo cual no se erige en obstáculo alguno para que, una vez abierto el juicio oral, puedan las partes materiales encomendar la acusación a distintos Letrados.  Preclusión Según el art. 110 la intervención de los acusadores particulares y civiles ha de realizarse con anterioridad al trámite de «calificación del delito». La finalidad de este límite es obvia. Siendo el trámite de calificación o de acusación el acto procesal a través del cual se ejercita la pretensión es natural que la norma procure la intervención de las partes acusadoras con anterioridad al momento de formalización del objeto procesal. De aquí que la doctrina se haya manifestado unánime a la hora de otorgar a dicho trámite efectos preclusivos.

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LECCIÓN 11 EL DERECHO DE DEFENSA I.

CONCEPTO

El derecho de defensa es un derecho fundamental de todo investigado a acceder al proceso penal, tan pronto como se le atribuya la comisión de un hecho punible, y a designar, en él, a un Abogado de su confianza o a reclamar la intervención de uno de oficio para efectuar ambos, defensor y patrocinado, los actos de alegación, prueba e impugnación que estimen necesarios en punto a hacer valer, con eficacia, el derecho fundamental a la libertad que asiste a todo ciudadano que, por no haber sido condenado, se presume inocente. • Del referido concepto se extraen las siguientes notas esenciales: la defensa es un auténtico derecho fundamental contenido en el art. 24 e integrado por todo un conjunto de derechos y garantías instrumentales; • su primera manifestación consiste en acceder al proceso penal tan pronto como surja en él la imputación, la cual le ha de ser inmediatamente comunicada; • su primer ejercicio estriba en reclamar el derecho a la defensa técnica del Abogado de confianza o del turno de oficio; • integrando ambos, Abogado defensor y patrocinado, una parte dual a la que el ordenamiento ha de posibilitar, tanto el ejercicio de la defensa pública o técnica, como el de la privada o autodefensa; • su contenido consiste en oponerse a dicha imputación a través de la solicitud y obtención de la práctica de los actos de investigación y la realización de los de alegación, prueba e impugnación que estimen necesarios para acreditar, bien la inexistencia o atipicidad del hecho, bien la falta de participación en él del investigado, su ausencia de responsabilidad penal o la concurrencia de circunstancias atenuantes de su culpabilidad.

II.

LA DEFENSA COMO DERECHO FUNDAMENTAL EXAMEN

El derecho fundamental de defensa es predicable de toda persona física, nacional o extranjera, e incluso las jurídicas y se integra con todo un catálogo de derechos también fundamentales de carácter instrumental, cuya inmensa mayoría se encuentra recogida en el art. 24.2 CE (derecho a la asistencia de Abogado, derecho al silencio, derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, derecho a no confesarse culpable, a la presunción de inocencia, etc.). Pero la Constitución no agota la totalidad de los derechos instrumentales de defensa, los cuales existen también en los pactos internacionales de derechos humanos y en la propia LECrim. De este modo se han incorporado algunos no previstos expresamente en la Constitución (así, la notificación de la detención a los familiares, el derecho del extranjero detenido a un intérprete gratuito o a ser reconocido por un médico forense). Tal omisión de la Ley Fundamental no degrada, sin embargo, estos derechos subjetivos al nivel de derechos de mera legalidad ordinaria, pues, en tanto inciden en el genérico derecho de defensa, deben considerarse también ellos mismos derechos fundamentales.

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III.

EL DERECHO DE ACCESO AL PROCESO PENAL EXAMEN

El primer derecho que se ha de reconocer al sujeto pasivo de una instrucción penal es el de poder acceder libremente al proceso, a fin de que ejercite ese «recurso» efectivo o derecho a ser oído por un tribunal independiente, y que se le ha de conceder al investigado en todas y cada una de las fases e instancias procesales. Dicha posibilidad de acceso sea «efectiva», por lo que el ciudadano sometido a una instrucción penal habrá de poder tomar conocimiento de la previa existencia del proceso, para lo cual se hace obligado la comunicación personal de los actos que tengan por objeto su comparecencia en calidad de investigado y, una vez dentro de él y siempre que no se puedan frustrar los fines de la instrucción, le ha de asistir su derecho a la publicidad de la instrucción, esto es, tanto a tomar conocimiento de las actuaciones practicadas y a participar contradictoriamente en las que en lo sucesivo se susciten. En particular, le asiste, como primera información, el derecho a la comunicación del hecho punible, cuya comisión se le atribuye, la cual ha de ser clara y precisa, sin tecnicismos y en una lengua que comprenda, pues, se vulneraria el derecho a la defensa si se trasladaran al investigado frases ininteligibles o expresiones genéricas o inconcretas que no permitieran conocer con absoluta fidelidad y certeza lo que se está depurando, ya que entonces no se habrán salvaguardado las garantías procesales de quien se ve sometido a un proceso penal. El cumplimiento, por otra parte, del derecho a un proceso «sin dilaciones indebidas» exige acudir a los medios de comunicación más rápidos para hacer llegar la existencia del procedimiento al investigado. Y es que, sobre el investigado (a diferencia del testigo) no gravita una obligación de comparecencia, sino una mera carga procesal: la no realización de dicha ocasión procesal lo único que puede originar es los desfavorables efectos de la condena en contumacia o la suspensión del proceso y expedición en su contra, bien una orden de detención, bien de una requisitoria de búsqueda y captura, en los demás casos. A diferencia de los testigos, cuya incomparecencia o mendacidad puede ser sancionada disciplinaria y penalmente, ninguna sanción contempla el ordenamiento para la incomparecencia de las partes en el proceso penal, fuera de la perdida de la posibilidad de constituirse en parte acusadora, de la declaración de rebeldía del investigado o de la posibilidad de que éste se haga acreedor de una medida cautelar penal como la detención. En la práctica, el TC tan solo ha declarado vigente la obligación de todas las partes, incluida la defensa, de no provocar dilaciones indebidas. El acceso del investigado a las actuaciones del proceso penal debe comenzar por permitirle conocer el contenido de las diligencias. Este derecho fundamental sólo puede limitarse con ocasión de la declaración de secreto de las actuaciones, en la medida y en los límites en que resulte imprescindible. En efecto, por más que pueda resultar más cómodo o más eficaz para los fines de la instrucción, nada impide que el investigado deba conocer los hechos que se están investigando, aunque no sepa por dónde se encamina la investigación, ni pueda intervenir en ella.

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IV.

LA ADQUISICIÓN DEL «STATUS» DE PARTE EXAMEN

Junto al reconocimiento de la posibilidad de acceso al proceso, el derecho de defensa exige además que la entrada en él del titular del derecho a la libertad se efectúe mediante el otorgamiento de todo el estatuto de una «parte procesal», porque en el proceso moderno el investigado no es objeto, sino sujeto procesal y la evidencia, presupuesto ineludible de la sentencia, no puede obtenerse sino mediante la oposición de la acusación y de su antitético pensamiento, esto es, de la defensa. Este derecho a «ser informado de las causas de la acusación» conlleva no sólo la obligación de dar traslado del escrito de acusación con un tiempo prudencial para que el acusado pueda eficazmente contestarla, sino también el cumplimiento de una serie de garantías: ❖ La obligación de informar al investigado de todos sus derechos en un modo que le sea comprensible y, en particular, de su derecho a designar Abogado de confianza o a reclamar la intervención de uno del turno de oficio y de la ilustración de los efectos desfavorables que puedan derivarse de su sometimiento voluntario a un determinado acto de investigación. ❖ La obligación de ilustración de la imputación al sujeto pasivo, con carácter previo a su interrogatorio policial de «las razones de la detención» o judicial, a fin de que pueda eficazmente oponerse a ella dentro de la instrucción. ❖ La puesta en conocimiento de la imputación en «una lengua que comprenda», o a ser asistido en sus declaraciones por un intérprete, cuyos gastos habrán de ser satisfechos por el Estado, tanto si fuere extranjero, como si, aun siendo español, desconociera absolutamente el castellano. ❖ El objeto de dicha puesta en conocimiento del investigado ha de ser el hecho punible cuya omisión se le atribuye, para lo cual las Autoridades habrán de transmitirle, al menos, una breve relación circunstanciada fáctica y su respectiva calificación legal. En un orden temporal, el deber de ilustración de la imputación ha de surgir tan pronto como se haya determinado el hecho y su presunto autor: si se ha producido su detención, con anterioridad a su interrogatorio y, si se tratara de un investigado no sometido a medida cautelar alguna, en cuanto surja, contra él, algún indicio racional de criminalidad. Admitir lo contrario significaría burlar el derecho de defensa, ya que, ninguna defensa es eficaz, si no se conoce previamente la imputación existente a fin de poder contestarla. También se vulnera el derecho de defensa si, ocultando al investigado los cargos contra él existentes, se le presta declaración como testigo, ya que, debido a que el testigo tiene las obligaciones de comparecencia, de prestar declaración y de decir la verdad, de recibirle declaración al investigado como testigo, se violaría su derecho al silencio y se le coaccionaría, pues podría ser apercibido ilegítimamente con las penas del delito de falso testimonio. Por ello, tiene declarado el TC que la toma de declaración de un investigado en calidad de testigo, cuando del estado de la instrucción pueda objetivamente inferirse su participación en el hecho punible, constituye una prueba de valoración prohibida y, por tanto, tales declaraciones testificales no podrán ser valoradas como prueba por el órgano de enjuiciamiento. ❖ A fin de prevenir la comisión de dilaciones indebidas, el derecho del encausado a

defenderse frente a la pretensión penal formulada contra él fue limitado por la LEcrim, al permitir la continuación del proceso, aunque no se haya presentado el escrito de defensa

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del acusado o del tercero responsable. En este caso, la norma parte de la ficción legal de la oposición a las acusaciones, y se permite a la defensa solicitar la práctica de prueba.

V.

EL EJERCICIO DEL DERECHO DE DEFENSA

El derecho de defensa se ejercita, tanto mediante la realización por el propio investigado de actuaciones defensivas, como a través de la postulación de un técnico en Derecho, cual es el Abogado defensor. En el primer aspecto o manifestación de la defensa nos encontramos ante la defensa privada o autodefensa y ante la defensa técnica o pública, en el segundo. La defensa penal integra, pues, una parte dual, cuya actividad corresponde, tanto al investigado, como a su Abogado defensor. ➢ LA AUTODEFENSA

La autodefensa o defensa privada consiste en la intervención directa y personal del investigado en el proceso, realizando actividades encaminadas a preservar o restablecer su libertad, impedir su condena u obtener la mínima sanción penal posible. La autodefensa, como derecho a defenderse por sí mismo, requiere, como primera exigencia, que el investigado tenga la capacidad de discernimiento necesaria para poder hacerla valer en el proceso, de tal suerte que, si sufriera una demencia sobrevenida, habrá de archivarse el procedimiento. A diferencia de los países anglosajones, nuestro ordenamiento procesal no permite la autodefensa total y plena del investigado, de tal suerte que pueda, por sí mismo y sin Abogado, defenderse en un juicio, sino que es limitada a determinados actos procesales: la de proponer verbalmente la recusación del Juez cuando se encontrara incomunicado; asistir a las diligencias de investigación; nombrar peritos; solicitar ser reconocido a presencia judicial por quienes dirijan cargo contra él; proponer diligencias; proponer prueba anticipada; prestar declaración en el sumario cuantas veces quiera; pedir de palabra la reposición del auto elevando la detención a prisión; prestar conformidad con la calificación más grave; decir la última palabra en el juicio oral. La autodefensa pertenece a la plena disposición del investigado quien es libre de hacerla valer o no en el proceso, ejercitando su también derecho fundamental al silencio, que, sin embargo, no conlleva el «derecho a mentir». ➢ EL DERECHO A LA ASISTENCIA DE ABOGADO

Como uno de los derechos instrumentales del más amplio derecho de defensa, se reconoce constitucionalmente el derecho a la asistencia de Abogado, garantizado tanto en las diligencias policiales como en las judiciales. A diferencia de la defensa privada, la del Abogado pertenece al ámbito del Derecho Público y, por tanto, es indisponible, porque a la sociedad interesa, no sólo que el interrogatorio policial se efectúe con pleno respeto a la integridad y dignidad del detenido, sino también que nadie pueda ser condenado sin el patrocinio de su Abogado. El derecho a la asistencia de Abogado consiste, en primer lugar, en la facultad, que asiste al investigado, de poder elegir un Abogado «de confianza»; en segundo, en reclamar a su costa la intervención de un Abogado «de oficio», y, en todo caso, la asistencia «gratuita» de dicho Abogado, cuando se carezca de recursos para litigar; en tercer lugar, exige que pueda comunicarse libremente con su Abogado a fin de que le asesore para que pueda ejercer, con

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eficacia, su autodefensa, y finalmente el derecho de defensa conlleva la facultad de poder realizar el Abogado todos los actos y medios de impugnación conducentes a obtener el restablecimiento y declaración del derecho a la libertad de su defendido. Pero la única misión del Abogado defensor sea de confianza o de oficio, consiste en la actuación en el proceso penal del derecho a la libertad y a la presunción de inocencia de su patrocinado. Tiene la obligación del secreto profesional. Por esta razón, más que de órgano colaborador de la Justicia», debe reclamarse la naturaleza de la defensa como parte procesal dialécticamente enfrentada a la acusación, cuya exclusiva misión constitucional consiste en hacer valer el derecho a la libertad.

VI.

LA RENUNCIA A LA AUTODEFENSA: LA REBELDÍA

EXAMEN

El investigado, y a diferencia del testigo, ni tiene la obligación de comparecer a la llamada del Juez de Instrucción, ni está constreñido a ejercitar su autodefensa, por lo que puede renunciar a ella, provocando su declaración de rebeldía. Su deber de comparecencia es, pues, una carga procesal que, si no la dispensa, le expone a una declaración de rebeldía y consiguiente expedición de la requisitoria de búsqueda y captura. ➢ REBELDÍA Y CONTUMACIA

Si no existe constancia en el proceso de que el investigado haya podido tomar conocimiento de la existencia del proceso, nos encontramos ante un supuesto de «rebeldía», que origina la obligación judicial de indagar su paradero y citarlo personalmente de comparecencia o subsidiariamente mediante edictos. Y, si permaneciera en paradero desconocido, mediante la requisitoria de búsqueda y captura, que consiste en una llamada a la policía judicial para que lo conduzca ante la presencia del Juez de Instrucción. Si el investigado es consciente de la existencia de un proceso penal dirigido contra él y decide no acudir a la llamada del Juez, doctrinalmente se le denomina «contumaz». La contumacia no es una rebeldía a la fuerza, sino deliberada o buscada por el investigado e implica, por tanto, un conocimiento previo y una desobediencia por el investigado a la orden judicial de comparecencia. Encierra, pues, una manifestación de su derecho de defensa, consistente en renunciar a su autodefensa o defensa privada, pero no a la pública de su Abogado defensor, quien asume, en el proceso penal abreviado, simultáneamente la representación procesal y la defensa técnica. ➢ LA REBELDÍA EN EL SUMARIO ORDINARIO

Tradicionalmente, la LECrim no distinguía entre rebeldía y contumacia, sometiendo a ambos ausentes a idéntico tratamiento procesal: el Juez de Instrucción, previa la realización de los actos de comunicación y emisión de la pertinente orden de detención, si no fuere habido en su domicilio y se ignorará su paradero, dictará contra él auto de procesamiento y expedirá la requisitoria de búsqueda y captura, en la que el Juez fijará un plazo en el que habrá de comparecer ante él. Si, una vez transcurrido dicho plazo, no compareciera, el Juez declarará su rebeldía, que, como efecto principal, ocasionará la suspensión del proceso penal, hasta que, en

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cumplimiento de aquella requisitoria, sea encontrado por la policía judicial, en cuyo caso se reanudará el procedimiento. Nuestra LECrim liberal llevó hasta sus últimas consecuencias el principio general del Derecho, conforme al cual «nadie puede ser condenado sin haber sido previamente oído», interpretando dicho precepto como exigencia de comparecencia física del investigado en el proceso a fin de que pueda ejercitar su defensa privada y, en último término, su derecho a la «última palabra». ➢ LA CONTUMACIA EN EL PROCESO ABREVIADO

En la primera comparecencia del investigado ante el Juez, el LAJ le preguntará cuál sea su domicilio en el que habrá de efectuársele todas las notificaciones personales, advirtiéndole que, a dicho domicilio, se le efectuará su citación para que comparezca a la celebración del juicio oral. Si no compareciera al juicio, podrá celebrarse éste en su ausencia, siempre y cuando la pena solicitada no excediera de dos años de privación de libertad o de seis, si fuera no privativa. De dicha regla general hay que exceptuar a las personas jurídicas, con respecto a las cuales, si no comparece en el juicio su representante, podrá celebrarse en su ausencia, sea cual fuere la gravedad del delito enjuiciado, pero con la necesaria intervención de su Abogado y Procurador. En los casos de condena en ausencia, puede el condenado interponer el recurso de anulación de la sentencia o de «purga de su contumacia». Si, por el contrario, no hubiera sido habido o no se le hubiera citado personalmente en su domicilio, lo procedente será el tratamiento común de la rebeldía: la suspensión de las Diligencias Previas o del juicio oral. Similar tratamiento tiene la ausencia del investigado en el proceso por delitos leves la cual «no suspenderá la celebración ni la resolución del juicio, siempre que conste habérsele citado con las formalidades prescritas en esta Ley, a no ser que el Juez, de oficio o a instancia de parte, crea necesaria la declaración de aquel» (art. 971). ➢ LA NO SUSPENSIÓN DEL JUICIO ORAL POR INCOMPARECENCIA DE ALGUNO DE LOS ACUSADOS

Nada tiene que ver con la ausencia del investigado la posibilidad, prevista en el art. 746.6º, de que, ante su incomparecencia en un determinado juicio oral con una pluralidad de acusados, el tribunal decida la no suspensión del juicio, como consecuencia de estimar que «existen elementos suficientes para juzgarlos con independencia», ya que, en tal caso, el tribunal se abstendrá de irrogar pena alguna al acusado ausente, con respecto al cual habrá de efectuar un segundo juicio oral.

VII. CONTENIDO DEL DERECHO A LA ASISTENCIA DE ABOGADO La defensa penal ofrece la singular característica de ser una parte dual, pues está integrada por dos sujetos procesales: el Abogado defensor, que ejercita la defensa técnica, y su defendido o investigado, que puede actuar su defensa privada o autodefensa. Ambas defensas se manifiestan coincidentes en un único objetivo, referido a hacer valer el derecho a la libertad, pero la causa a la que obedece dicho objeto es distinta: en tanto que el investigado ejercita su derecho a la libertad, la defensa técnica tiene una dimensión objetiva,

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pues ha de proteger la libertad en tanto que, un valor superior del ordenamiento. Esta dimensión objetiva de la defensa penal ocasiona que el ordenamiento otorgue al defensor un cierto grado de autonomía que se manifiesta, en ocasiones, hasta condicionando determinadas actuaciones de su defendido. La autonomía del defensor no significa, sin embargo, exclusión de la autodefensa. El derecho de defensa no consiste en proveer al investigado de cualquier Abogado, sino que guarda un orden sucesivo: el investigado tiene derecho, en primer lugar, a elegir su Abogado de confianza o de su elección para que le defienda en el proceso y tan solo cuando no quiera ejercitar dicho derecho, o sencillamente reclame expresamente el nombramiento de un Abogado del turno de oficio, es cuando intervendrá dicho defensor de oficio. La facultad, reconocida al investigado a lo largo del procedimiento, de designar libremente Abogado de su elección admite, sin embargo, la excepción de que mientras el detenido o preso se halle incomunicado su Abogado será en todo caso designado de oficio. Por estos motivos puede el investigado revocar el nombramiento del defensor que hasta entonces le estuviera asistiendo en cualquier momento, y designar otro Abogado. Pero este derecho a la revocación del nombramiento del Abogado de elección no es incondicional; en particular no puede utilizarse para provocar suspensiones repentinas del juicio oral que pudieran entrañar un fraude procesal. En todo caso, como ha sentado también el TC, el derecho fundamental a la asistencia de Abogado no puede desembocar en una designación formularia, sino que es preciso extremar las cautelas para que la defensa sea real y efectiva y no meramente formal e ilusoria, lo que conlleva la exigencia constitucional de garantizar la presencia del Abogado en los actos de prueba, de tal suerte que pueda libremente interrogar, tanto a los testigos de cargo, como a los de descargo.

VIII. NACIMIENTO Y FINALIZACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA EXAMEN El derecho de defensa nace con la imputación y finaliza con la obtención de una resolución firme de terminación del proceso penal. Dicho derecho es reclamable, no sólo cuando se haya incoado un proceso penal, sino también incluso con anterioridad a dicho auto de incoación, esto es, cuando la policía haya atribuido a una persona su participación en un hecho punible y, por esa razón, la hubiera detenido preventivamente o cuando el Ministerio Fiscal abra unas «diligencias informativas» contra persona determinada. La Constitución garantiza también la «asistencia de Abogado al detenido en las diligencias policiales, en los términos que la ley establezca» (art. 17.3). La LECrim garantiza el derecho de defensa, mediante la designación de defensor, desde que se produce la imputación de una persona por cualquier órgano público de persecución penal, sea por la policía, por el Ministerio Fiscal o por el juez una vez iniciado el proceso penal, con independencia de la situación personal del investigado, y aunque no se encuentre detenido (art. 118). Cuando el investigado ha sido detenido debe contar con la asistencia de Abogado, bien por elección del propio detenido, bien por designación de oficio, previa solicitud de la propia policía, debiendo este Abogado asumir la defensa durante todo el proceso. El Abogado designado para

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la defensa tendrá también habilitación legal para la representación de su defendido, sin que resulte necesaria la intervención de Procurador hasta el trámite de apertura del juicio oral (art. 768).

IX.

EL DERECHO A LA «ÚLTIMA PALABRA»

El «derecho a la última palabra», máximo exponente del principio de que «nadie puede ser condenado sin ser oído», es de obligado cumplimiento, no sólo en el ámbito de la jurisdicción penal, sino incluso en los procedimientos administrativos de carácter sancionador y análogo. Dicho derecho del encausado es reclamable, no sólo al término del juicio oral, sino también al finalizar la vista de la apelación e incluso de la casación, cuando el tribunal «ad quem» decida revocar una sentencia absolutoria o utilizar una tesis más gravosa. Sin embargo, el objeto de dicho acto procesal no encierra «un contenido material concreto» o, lo que es lo mismo, se trata de un derecho potestativo del acusado, del que puede hacer uso o no, pues también es un derecho constitucional el que le asiste al silencio o «derecho a no declarar». Por tal razón, no vulnera este derecho el presidente del Tribunal, cuando decide expulsar de la Sala al acusado, o cuando éste provoca precipitadamente la suspensión del juicio, puesto que se trata de un derecho del encausado, de naturaleza disponible, que hay que estimar cumplido con el otorgamiento de su posibilidad de ejercicio dentro del mantenimiento del orden público necesario para la realización del juicio oral. Lo que puede vulnerar el art. 24 CE es que el presidente omita este trámite de la última palabra. Según la jurisprudencia del TEDH este derecho hay que garantizarlo, no solo en el juicio oral, sino también en todas y cada una de las instancias en las que el tribunal «ad quem» decida gravar más la condena.

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LECCIÓN 12 EL OBJETO DEL PROCESO PENAL I.

LOS DIFERENTES OBJETOS DEL PROCESO PENAL

Dispone el art. 100 LECrim que «de todo delito…nace acción penal para el castigo del culpable, y puede nacer también acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios causados por el hecho punible». Así, en nuestro ordenamiento procesal, cabe la posibilidad de acumular, al ejercicio de la acción penal, la interposición de una pretensión civil de resarcimiento. La pretensión penal y la civil acumulada a la misma constituyen, pues, los diferentes objetos del proceso penal.

II.

EL OBJETO PRINCIPAL: LA PRETENSIÓN PENAL

EXAMEN

El objeto principal del proceso penal lo integra la pretensión penal o punitiva. Por pretensión penal podemos entender la declaración de voluntad, dirigida contra el acusado, en la que se solicita del Juzgado o Tribunal de lo Penal una sentencia de condena al cumplimiento de una pena o medida de seguridad, fundada en la comisión, por aquél, de un hecho punible. ➢ REQUISITOS SUBJETIVOS

Aun cuando dentro de los requisitos subjetivos de la pretensión penal puedan distinguirse los atinentes al órgano jurisdiccional, a las partes acusadoras y al acusado, el elemento subjetivo determinante del objeto procesal penal es exclusivamente la persona del acusado. La determinación e identidad del acusado forma parte del objeto procesal, de tal suerte que existen tantas pretensiones, cuantas personas se les haya de dirigir contra ellas la acusación, aun cuando la misma se funde en la comisión de un mismo hecho punible. La determinación del acusado ha de suceder necesariamente dentro de la fase instructora, pues una de las funciones esenciales del sumario consiste en determinar la legitimación pasiva o, lo que es lo mismo, «hacer constar… la culpabilidad de los delincuentes». Dicha función se asume a través del «auto de procesamiento» en el proceso penal común para delitos muy graves y mediante el Auto de incoación del Proceso Penal Abreviado (Auto de PPA), en el abreviado, de tal suerte que, según doctrina del TC, «nadie puede ser acusado, sin haber sido con anterioridad declarado judicialmente investigado» y haber sido previamente oído por el Juez de Instrucción. ➢ REQUISITOS OBJETIVOS

Dentro de los requisitos objetivos de la pretensión penal se hace obligado distinguir la fundamentación fáctica, la jurídica y la petición.  La fundamentación fáctica: el hecho punible La fundamentación fáctica de la pretensión viene determinada por la atribución al acusado de la comisión de un hecho punible. Por hecho punible cabe entender el hecho histórico, subsumible en tipos penales de carácter homogéneo, es decir, el hecho, tal y como aconteció en la realidad

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externa y desprovisto de toda calificación jurídica, salvo en lo referente a la del bien jurídico protegido por la norma penal, de tal suerte que, en el caso de existencia de distintas calificaciones sobre el hecho, tan sólo será posible, según la jurisprudencia, su subsunción en los tipos penales cuyos bienes o intereses jurídicos sean de carácter homogéneo, sin que pueda el tribunal condenar al acusado por una calificación distinta que no haya sido previamente objeto de acusación. El hecho natural y su indivisibilidad. Que el objeto del proceso penal viene determinado por un hecho anterior y externo al proceso, es una exigencia del derecho de defensa, de la cosa juzgada y, en general, del principio de seguridad jurídica. El Tribunal NO puede condenar al acusado por una calificación distinta que NO haya sido objeto de acusación. La aparición de un nuevo hecho punible distinto al que ha sido objeto de la acusación, provocará la suspensión del juicio para practicar una “sumaria instrucción complementaria” y deducir una nueva acusación para ese nuevo hecho.Si así sucediera, se infringiría el «non bis in idem» que también alcanza una dimensión constitucional. Por consiguiente, junto a la identidad subjetiva, el objeto del proceso penal se integra también con la identidad objetiva o del hecho punible, entendido como hecho histórico o natural. El objeto del proceso penal lo constituya el hecho natural no significa que las partes sean enteramente dueñas de su aportación al proceso, de tal manera que estén autorizadas a efectuar una introducción fragmentaria de él en el mismo, ni que el Tribunal esté absolutamente vinculado a dicha aportación, pues, en el proceso penal, rige el principio de la indivisibilidad del hecho punible. El proceso penal se rige por el Principio de INVISIBILIDAD del hecho punible: En la fase instructora, las partes gozan de un cierto poder en la determinación subjetiva u objetiva del hecho. En la fase del juicio oral, el Tribunal está obligado a descubrir la verdad material. El hecho típico y la homogeneidad del bien jurídico. En segundo lugar, no todo acontecimiento externo interesa al proceso penal, sino tan sólo los hechos aparentemente típicos, pues, como hemos visto, tan sólo, de la existencia de un hecho penalmente antijurídico, surge la acción penal. Pero a los efectos de la determinación de la pretensión, la calificación jurídica del hecho no constituye, en principio, elemento esencial alguno. También en el proceso penal rige la máxima «iura novit curia», por lo que el Tribunal es dueño de la individualización y aplicación al hecho de las pertinentes normas del Código Penal. En nuestro ordenamiento, la individualización de las normas jurídicas no constituye una potestad absoluta e incondicionada del Tribunal. Así, el TC y el TS exigen que los cambios en la calificación del hecho punible respeten la identidad u homogeneidad del bien jurídico protegido por el ordenamiento sustantivo, de tal suerte que, en aras de la protección del derecho de defensa, se impone una limitación al «iura novit curia»: el tribunal podrá modificar la calificación jurídica sustentada por la acusación siempre y cuando la nueva subsunción jurídica del hecho corresponda a normas penales tuteladoras de bienes jurídicos homogéneos o, incluso, cuando el cambio de calificación jurídica obedezca a un simple error de la acusación fácilmente constatable por la defensa.  La fundamentación jurídica: el título de condena

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El objeto procesal penal viene exclusivamente determinado por la identidad subjetiva, la identidad objetiva y la homogeneidad del bien jurídico. Junto a tales requisitos, también exige el art. 650.2º que en el escrito de acusación se haya de reflejar «la calificación legal de los mismos hechos, determinando el delito que constituyan», con lo que, enseguida, ha de surgir la pregunta, consistente en determinar en qué medida, y con independencia de la homogeneidad o heterogeneidad del bien jurídico, la calificación penal integra o no el objeto del proceso penal. Desde un punto de vista estrictamente constitucional la respuesta a dicha cuestión ha de ser forzosamente negativa, razón por la cual nunca pueden trasladarse a través del recurso de amparo vulneraciones a eventuales vinculaciones a la calificación jurídica que no se reconduzcan a la doctrina de la homogeneidad de bien jurídico.  La petición La petición de pena tampoco constituye un elemento esencial de la pretensión penal, pues, en principio su individualización corresponde al tribunal decisor. Pero la jurisprudencia del TS, ha declarado contrario al art. 24.2 CE la irrogación al encausado de una pena principal no solicitada por la acusación, pudiendo imponer de oficio una pena accesoria, razón por la cual dicha exigencia se convierte también en objeto del proceso penal. De todo lo anterior se desprende que el objeto del proceso penal queda determinado por la petición de una pena principal sustanciada en un hecho histórico homogéneamente típico y por la identidad del acusado. ➢ REQUISITOS FORMALES

El ejercicio de la acción y la interposición de la pretensión, en el penal, aparecen distanciados procedimentalmente. La acción se ejercita en el acto de iniciación del proceso penal (denuncia judicial, querella, iniciación de oficio), en tanto que la pretensión sigue un proceso escalonado que empieza en la instrucción, pasa por el escrito de acusación y culmina con las conclusiones definitivas. a) La fase instructora La función de la fase instructora en la determinación del objeto procesal es doble: • de un lado, contribuye a la aportación del material de hecho tendente a demostrar la tipicidad del hecho punible; • de otro, asume la función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal. A ambas funciones se refiere el art. 299. Pero la función objetiva de la instrucción no alcanza a determinar la fundamentación fáctica de la pretensión, sino tan sólo a posibilitar su afirmación por las partes acusadoras. También en el proceso penal rige el principio de aportación, por lo que es a las partes acusadoras a quienes les incumbe la carga de efectuar la fundamentación fáctica de la pretensión, partiendo, eso sí, de los hechos investigados en el sumario. De aquí que la denominada «conclusión primera o principal» del escrito de calificación provisional haya de contener «los hechos punibles que resulten del sumario».  El escrito de acusación

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El escrito de acusación del proceso penal abreviado o escrito de calificación provisional en el proceso común, sirve para formalizar la pretensión penal, cumpliendo una función similar a la del escrito de demanda en el proceso civil. En efecto, el escrito de acusación necesariamente ha de contener la descripción del hecho punible, la determinación del acusado, la calificación legal de los hechos y la pena que se solicita. Así, mediante el escrito de acusación se efectúa una primera delimitación del objeto procesal, a la vez que se determina también el tema de la prueba sobre el que recaerá la actividad probatoria en el juicio oral.  Las conclusiones definitivas La pretensión penal no queda definitivamente fijada en el escrito de acusación, pues puede ocurrir que se pongan de manifiesto distintas calificaciones jurídicas a las invocadas en el escrito de calificación o se produzca una mutación esencial de la pretensión como consecuencia de la entrada de nuevos hechos punibles en el juicio oral. Por esta razón, el ordenamiento faculta a las partes a modificar sus calificaciones provisionales y transformarlas en definitivas. El escrito de conclusión constituye, pues, la última posibilidad de la que gozan las partes acusadoras para modificar la pretensión penal, la cual queda definitivamente fijada en el proceso, estableciendo el deber de congruencia del Tribunal exclusivamente con respecto a lo afirmado en las conclusiones definitivas. ➢ LA LITISPENDENCIA  Requisitos La litispendencia, en tanto que antecedente o proyección de la cosa juzgada en el proceso exige la concurrencia de las tres identidades: la identidad subjetiva, objetiva y en la causa de pedir. Pero en el proceso penal no rige la doctrina de las tres identidades, sino que, de todas estas identidades, las únicas determinantes de la litispendencia penal son las que integran el objeto del proceso penal, esto es, la identidad del acusado y la del hecho punible. En efecto, debido a la circunstancia de que en el proceso penal son múltiples las partes acusadoras y de que a ellas no se extienden los efectos de la cosa juzgada, la única identidad subjetiva requerida por la litispendencia es la de la persona del acusado. De dicha regla general, tan solo cabe exceptuar los procesos instaurados por la comisión de un «delito privado», en los que, como consecuencia del derecho a la no perseguibilidad del delito que asiste al ofendido, aquí sí se hace preciso cumplir con la exigencia de la identidad subjetiva de la parte acusadora. Lo mismo cabe afirmar del requisito de la «causa petendi», el cual, no forma parte del objeto procesal, que se circunscribe al hecho natural o histórico. Por el contrario, la identidad del hecho punible, entendido como hecho natural e indivisible, conforma el objeto y, por tanto, delimita, junto con la identidad del acusado, la litispendencia.  Efectos Dentro de los efectos de la litispendencia cabe distinguir los procesales, de los materiales: ❖ Procesales. En el orden procesal, la litispendencia produce el efecto positivo de la «perpetuatio iurisdictionis», y el negativo de impedir la apertura de un segundo proceso penal por el mismo hecho y contra el mismo acusado.

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En virtud del efecto positivo, está obligado el Juez de Instrucción a dictar una resolución motivada de la «notitia criminis», la cual puede ser de inadmisión o de admisión y, en este segundo caso, puede finalizar con una resolución de sobreseimiento o de conclusión del sumario en el proceso común con remisión a la Audiencia o de conclusión de las Diligencias Previas, apertura del juicio oral y remisión al órgano de enjuiciamiento, en el proceso abreviado. De conformidad con el efecto negativo, a ningún otro Juez de Instrucción se le autoriza la apertura de una instrucción contra un investigado, con respecto al cual exista ya una instrucción en curso sobre el mismo hecho. Si así sucediera, habrá el segundo Juez de inhibirse en favor del primero o suscitarse una cuestión (declinatoria e inhibitoria) de competencia. La litispendencia no constituye excepción alguna de la defensa, sino un auténtico presupuesto procesal, por lo que puede hacerse valer y ser estimada de oficio dentro de la instrucción, sin perjuicio de que se pueda alegar como «artículo de previo y especial pronunciamiento» al amparo del art. 666.1º o como una cuestión previa en la audiencia preliminar del abreviado, que puede plantear, tanto la defensa, como el Ministerio Fiscal, ya que la jurisdicción penal, a diferencia de la civil, es «improrrogable». ❖ Materiales: la interrupción de la prescripción. El efecto primordial de la litispendencia en el ordenamiento sustantivo es el de la interrupción de la prescripción. Así, «la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena de acuerdo con las reglas siguientes […]» (art. 132.2 CP). Podemos afirmar que la interrupción de la prescripción se ocasiona mediante la presentación de la denuncia o querella ante el Juzgado, siempre y cuando el Juzgado dicte alguna resolución judicial de imputación dentro de los seis o dos meses, contados respectivamente a partir de la incoación del proceso penal por delito o del juicio de faltas, en cuyo caso los efectos de la interrupción de la prescripción se retrotraerán al momento de la presentación del acto de iniciación. Pero esta doctrina no ha sido secundada plenamente por el TS, lo que provoca un auténtico conflicto con el TC, del que son fruto no pocas sentencias estimatorias de amparo.  Momento en el que surge la litispendencia Los efectos procesales de la litispendencia se producen desde el momento de admisión a trámite de la «notitia criminis», puesto que es a partir del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas cuando se le ha trasladado al Juez la sospecha sobre un hecho punible que ha de ser investigado. Concurre, a partir de este momento, la identidad objetiva necesaria para que el objeto procesal, que no se integra mediante la calificación jurídica, quede perfectamente determinado.

III.

EL OBJETO EVENTUAL: LA ACUMULACIÓN DE LA PRETENSIÓN CIVIL AL PROCESO PENAL EXAMEN

➢ RÉGIMEN LEGAL Y FUNDAMENTO

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Según dispone el art. 100 LECrim «de todo delito o falta… puede nacer también acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios causados por el hecho punible». El fundamento de la acumulación de la «acción» civil a la penal derivada de delito es la economía procesal, toda vez que dicho sistema permite discutir y decidir en un solo proceso, tanto la pretensión penal, como la pretensión civil resarcitoria que pudiera surgir como consecuencia de los daños cometidos por la acción delictuosa y que, de ser decidida con absoluta separación en un proceso civil declarativo, produciría mayores gastos y dilaciones al perjudicado por el delito. ➢ CONCEPTO Y ELEMENTOS ESENCIALES EXAMEN Aunque el art. 100 LECrim, nos diga que «del delito o falta puede nacer también acción civil», en realidad no es la acción civil la que nace del delito, sino el derecho de acción penal, el cual se ejercita a través de los distintos medios de iniciación del proceso penal. Lo que nace del delito es una pretensión civil de resarcimiento, la cual puede acumularse a un procedimiento penal en curso o separarse de él y reservarse para plantearla en el correspondiente proceso civil declarativo, una vez haya finalizado el proceso penal (art. 111). Por pretensión civil dimanante del delito podemos entender, pues, la declaración de voluntad, planteada ante el Juez o Tribunal de lo Penal en un procedimiento penal en curso, pero dirigida contra el encausado o el responsable civil y sustanciada en la comisión por él de un acto antijurídico, que haya podido producir determinados daños en el patrimonio del perjudicado o actor civil, por el que solicita la condena de aquél a «la restitución de la cosa, la reparación del daño o la indemnización de perjuicios» (art. 100). Del referido concepto se infieren los siguientes elementos esenciales:  Requisitos subjetivos La parte que deduce la pretensión civil y la que se opone a la misma reciben respectivamente la procedente incluso en los supuestos en que el tercero haya adquirido la cosa sustraída legalmente, salvo que se trate de un tercero de buena fe que haya adquirido la cosa con los requisitos legales para hacerla irreivindicable. Aun cuando, la pretensión civil resarcitoria ostente un marcado carácter de condena, excepcionalmente caben, vía restitución, sentencias declarativas de nulidad. Ello es lo que acontece cuando la necesaria y efectiva restitución de la cosa exija la declaración judicial de nulidad del negocio jurídico, objeto material a través del cual se consuma la acción delictuosa. Reparar el daño consiste en efectuar una prestación personal tendente a paliar o remediar los menoscabos sufridos en una cosa. Indemnizar significa condenar al pago de una cantidad dineraria suficiente para cubrir todos los daños producidos por el delito. La indemnización surge cuando no sea posible la restitución y siempre que el delito produzca un perjuicio patrimonial. La indemnización comprende, pues, tanto los daños materiales, como los morales del perjudicado, su familia e incluso de terceros. La evaluación de los daños y perjuicios ha de cuantificarse pues no debieran admitirse las sentencias de condena «a reserva de liquidación».  Requisitos formales

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La pretensión civil se deduce con toda su plenitud en el escrito de acusación o calificaciones provisionales, sin que se pueda modificar sustancialmente la pretensión civil en las conclusiones definitivas, ya que, en tal supuesto, se contravendría el principio de «prohibición de ampliación de la demanda» y se generaría indefensión al responsable civil. Es el escrito de acusación el que determina el objeto procesal civil y la obligación de congruencia del Tribunal, pues, la sentencia ha de resolver todas las cuestiones referentes a la responsabilidad civil que hayan sido objeto del juicio. La pretensión civil la puede deducir el propio perjudicado, quien puede comparecer en la instrucción mediante querella, a través del ofrecimiento de acciones o mediante adhesión, permitiéndose la intervención litisconsorcial, pero, en tal caso, bajo una misma representación y dirección letrada. Si el perjudicado no compareciera en el proceso, ni reservará el ejercicio de la acción civil para el correspondiente proceso declarativo, el Ministerio Fiscal, vía sustitución procesal, la ejercitará en su nombre.

IV.

EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN CIVIL POR EL MINISTERIO FISCAL ➢ NATURALEZA Y FUNDAMENTO

En nuestro proceso penal rige, como regla general, el principio de acumulación de la pretensión civil al proceso penal incoado, y ello con la sola excepción de la renuncia o reserva de la acción civil por el perjudicado. Pero, si estas posibilidades no han sucedido, el Ministerio Fiscal viene obligado a ejercitar la acción civil en el propio interés del perjudicado. Esta actuación constituye un claro supuesto de legitimación derivada o por sustitución procesal, en el que el Ministerio Fiscal actúa en nombre propio, pero en interés del perjudicado, como consecuencia de esa misión del Ministerio Público de velar por los derechos de los ciudadanos y, de modo especial, por los de las personas desvalidas. En cuanto a la acción popular, la jurisprudencia, le niega, legitimación activa para el ejercicio de la pretensión resarcitoria. ➢ PLURALIDAD DE PARTES

La posibilidad de que el Ministerio Fiscal ejercite la acción civil en interés del perjudicado no exonera, sin embargo, al juez de instrucción de su obligación de invitar al perjudicado a entrar en el procedimiento mediante el referido ofrecimiento de acciones. Si incumpliera dicha obligación, vulneraría su derecho a la tutela. En el supuesto de que el perjudicado ejercitara su derecho de querella o compareciera como parte acusadora, surge un fenómeno de pluralidad de partes, con respecto al cual se hace necesario determinar la capacidad de postulación entre el Ministerio Fiscal y el perjudicado en todo lo referente al ejercicio de la pretensión civil. La constitución del perjudicado en parte actora civil debiera eximir al Ministerio Fiscal del ejercicio de la pretensión civil. Pero, el art. 108 no lo ha querido así e impone la necesidad de que, «haya o no acusador particular», ejercite la acción civil.

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Este ejercicio conjunto de la pretensión civil por ambas partes no significa que gocen simultáneamente de la misma capacidad de postulación. La única parte originariamente legitimada es el perjudicado, quien, siendo titular de un derecho subjetivo de carácter disponible, goza de todo el poder de disposición sobre la pretensión civil: puede renunciarla, reservarla para el declarativo correspondiente o acumularla al procedimiento penal en curso. Si así lo hace, el principio de congruencia sólo puede transcurrir entre lo solicitado por el perjudicado, lo resistido por el responsable civil y lo concedido por el órgano jurisdiccional. Así, pues, la única parte principal en esta materia es el perjudicado, siendo la actuación del Ministerio Fiscal subordinada a la del perjudicado, quien goza de todo el poder de disposición sobre la pretensión civil. La deducción de la pretensión civil por el Ministerio Fiscal, cuando exista pluralidad de partes, tiene, pues, un mero valor de ilustración al órgano jurisdiccional acerca de la fundamentación de la pretensión resarcitoria, con respecto a la cual podría incluso oponerse a su concesión, si la estimara de todo punto infundada.

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LECCIÓN 13 LA INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO I.

LOS ACTOS DE INICIACIÓN DEL PROCESO PENAL

La iniciación de la fase instructora se produce mediante la puesta en conocimiento ante el órgano jurisdiccional de una «notitia criminis» o sospecha de la comisión de una acción, que revista los caracteres del delito. Mediante la transmisión por parte de cualquier miembro de la comunidad social, pues, de la sospecha de la perpetración de un delito «perseguible de oficio» surge la obligación del juez, sea o no competente, de practicar las primeras diligencias, dando cuenta de dicha incoación al Ministerio Fiscal y, en su caso, al presidente de la Audiencia. Para la iniciación de un proceso penal es suficiente, pues, transmitir a la Autoridad judicial una «notitia criminis» de un delito público, para cuya determinación y la de su presunto autor se incoará precisamente la fase instructora. De dicha regla general tan solo cabe exceptuar los procesos que pudieran instaurarse por la comisión de un delito perseguible «a instancia de parte», en los que la titularidad que ostenta el ofendido acerca del derecho a la perseguibilidad del delito, impone el cumplimiento de especiales requisitos formales y el cumplimiento de determinados presupuestos procesales. En tal caso, habrá de deducir querella, acto procesal que, junto con la denuncia, constituyen los medios ordinarios de iniciación del procedimiento penal, frente a los que denominaremos especiales, los cuales vienen integrados por la «iniciación de oficio» y la «excitación especial del Gobierno».

II.

LA DENUNCIA

La denuncia es una declaración de conocimiento y, en su caso, de voluntad, por la que se transmite a un órgano judicial, Ministerio Fiscal o Autoridad con funciones de policía judicial la noticia de un hecho constitutivo de delito. ➢ NATURALEZA

Como regla general, la denuncia entraña una declaración de conocimiento, consistente en la transmisión a la policía o a la Autoridad Judicial de la sospecha de la comisión de un delito público. ➢ SUJETOS

Hemos de diferenciar al denunciante, del denunciado y del órgano competente para recibir o cursar la denuncia.  El denunciante Capacidad y legitimación. En las denuncias, cuyo objeto lo constituya un delito perseguible de oficio, puede ser denunciante cualquier persona física, aun cuando fuere incapaz. En cuanto a la capacidad del Ministerio Fiscal para deducir denuncias, no obstante, la redacción del art. 271 que le obliga siempre a deducir querella, la Memoria FTS, le confirió plena capacidad.

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Por el contrario, en las denuncias de delitos perseguibles a instancia de parte, ha de cumplir el denunciante con los requisitos de la capacidad y legitimación. El denunciante, en tales delitos, habrá de ostentar la legitimación activa requerida, esto es, ha de ostentar la cualidad de ofendido o sujeto pasivo del hecho punible. Obligación de denunciar y exenciones. Los testigos presenciales o directos de la perpetración del hecho punible tienen la obligación, conminada con multa, de denunciar el hecho (art. 259 LECrim). ❖ Esta obligación, sin embargo, goza de una exención genérica y de diversas específicas. La primera, no alcanza a determinados incapaces, tales como «los impúberes y los que no gozaran de pleno uso de su razón» (art. 260). Las segundas, se encuentran previstas en el art. 261, que contempla la exención del deber de denunciar por razón del parentesco. ❖ Dicha obligación común de denunciar de los testigos presenciales se torna en una obligación cualificada, cuando dicho testigo ostenta una determinada relación funcionarial o de Derecho público, que le vincula especialmente con el Estado, obligándole a denunciar los delitos (art. 262). Pero, tal obligación de denunciar, por razón de la profesión u oficio, nunca puede alcanzar a quienes se vean amparados por el secreto profesional, que, junto al parentesco, está protegido por la propia Constitución. En el caso de los Abogados, más que una exencion, se trata de una obligación, la que tienen de no revelar los secretos de su cliente, conminada con responsabilidad penal (art. 263).  El denunciado La determinación e identificación del investigado no constituye requisito alguno de la denuncia, pues una de las funciones de la fase instructora es, precisamente, la de averiguar quién sea el presunto autor del hecho punible. Para ello, el deber de colaboración ciudadana obliga a transmitir los datos de identificación del denunciado a la Autoridad, ante quien se formaliza la denuncia, si fueran conocidos. Pero, si se determinara en la denuncia al investigado, una vez concluidas las primeras diligencias, la Autoridad judicial habrá de darle traslado de ella al denunciado. En tal caso, admitida una denuncia e incoado un procedimiento contra una persona por determinado delito, no cabe en modo alguno, que el órgano jurisdiccional omita que esa imputación sea conocida por el interesado, ni clausurar la instrucción sin haberle ilustrado de sus derechos. Finalmente, puede ocurrir que sea el propio denunciado, quien formalice su denuncia. La «autodenuncia» no está expresamente contemplada por la LECrim, si bien ninguna dificultad existe acerca de su admisión. Es más, pudiera constituir la atenuante de «arrepentimiento espontáneo» del Código Penal. ➢ ÓRGANO COMPETENTE

Órganos competentes para entender de una denuncia son los Juzgados, el Ministerio Fiscal y los funcionarios de policía:  Los Juzgados

La obligación de denunciar el hecho queda cumplida mediante la presentación de la denuncia ante cualquier Autoridad judicial o encargada de la prevención e investigación de los delitos.

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Si la denuncia se presentara ante el Juzgado competente, la juez una vez constatada su tipicidad, dispondrá la iniciación del correspondiente procedimiento penal (diligencias previas). La LECrim tan solo contempla como motivos de inadmisión de una denuncia la inexistencia del hecho o la ausencia de tipicidad, por lo que no corresponde, en esta fase, apreciar otras circunstancias, tales como las de exención o extinción de la responsabilidad penal que requieren una actividad probatoria o, al menos, investigadora, que ha de justificar la apertura de la instrucción. Si se desestimara la denuncia, habrá el juez de fundamentar su resolución. Por el contrario, si la denuncia se planteara ante un Juzgado objetiva o territorialmente incompetente, si fuera típica, habrá de practicar las primeras diligencias, dando cuenta inmediata al Juez de Instrucción competente y, una vez concluidas, en el plazo máximo de tres días, habrá de remitirlas al juez competente, disponiendo, en su caso, la elevación de la detención a prisión y poniendo, dentro de dicho plazo, al detenido a disposición del juez competente.  El Ministerio Fiscal La LECrim legitima al Ministerio Fiscal para recibir y cursar las denuncias que se le formulasen. El EOMF ha concretado esta facultad, al prescribir que «el Fiscal podrá recibir denuncias, enviándolas a la autoridad judicial o decretando su archivo cuando no encuentre fundamentos para ejercitar acción alguna, notificando en este último caso la decisión al denunciante».  La Policía Por último, la denuncia puede presentarse, dentro de sus respectivas atribuciones, ante cualquier dependencia o puesto de los distintos miembros que integran las fuerzas y cuerpos de la seguridad del Estado, así como naturalmente ante los funcionarios de la «policía judicial». En tal supuesto, corresponderá a tales funcionarios la práctica de las «diligencias de prevención», dando cuenta inmediata de ellas a la Autoridad Judicial o al Ministerio Fiscal en la forma prevenida. Al propio tiempo, la policía está facultada (y obligada) a denunciar los delitos mediante el atestado. ➢ REQUISITOS FORMALES

La denuncia no requiere ningún requisito especial fuera de la transmisión de la «notitia criminis», de un lado, y de la identificación y ratificación del denunciante, de otro, de lo que se infiere que, como regla general, no deben autorizarse las «denuncias anónimas». Por consiguiente, la denuncia podrá ser verbal o escrita, personal o por medio de mandatario con poder especial. ➢ ELEMENTOS MATERIALES

El único elemento material de la denuncia es la «notitia criminis» o sospecha de la comisión de un delito, cuya puesta en conocimiento por el denunciante a la policía judicial o autoridad judicial ha de provocar la apertura de las diligencias policiales de prevención, primeras diligencias (Juez de Instrucción incompetente) o, en función de la gravedad del delito, diligencias previas o sumario con la única salvedad de que el supuesto hecho punible carezca de tipicidad o sea inexistente (art. 269).

III.

LA QUERELLA

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➢ CONCEPTO

A diferencia de la denuncia, la querella constituye un acto de ejercicio de la acción penal, mediante el cual el querellante asume la cualidad de parte acusadora a lo largo del procedimiento. La querella es, pues, un acto procesal de postulación, que asiste al ofendido o a cualquier sujeto del Derecho con la capacidad necesaria, mediante la cual se solicita del órgano jurisdiccional competente la iniciación del procedimiento y la adquisición por el querellante de la cualidad de parte acusadora. ➢ TIPOLOGÍA

Pueden querellarse el Ministerio Fiscal, los extranjeros ofendidos y todos los ciudadanos españoles que «hayan sido ofendidos o no por el delito». Esta diversidad de sujetos querellantes obliga a una primera sistematización de las querellas en públicas y privadas.  La querella pública o «acción popular» Se entiende por «querella pública» la que, al amparo de lo dispuesto en el art. 101 LECrim, puede deducirse por cualquier ciudadano no ofendido por el delito. Pretende el mero restablecimiento del ordenamiento jurídico perturbado por la comisión del delito y asiste a todo ciudadano español capaz, que no haya sido ofendido por el delito, así como al MF. De conformidad con la doctrina del TC, la acción popular es un derecho constitucional, reconocido por el art. 125 CE, pero no integra un auténtico derecho fundamental que, como es el caso del derecho a la tutela judicial efectiva, pertenece exclusivamente al ofendido o perjudicado.  La querella privada Es la que puede plantear el «ofendido» por el delito, quien es titular del derecho fundamental a la tutela judicial. La admisión de una querella privada origina la aparición en la esfera del proceso de un acusador particular. Pero, dicho acusador puede o no ostentar la titularidad de la acción penal, e incluso la del procedimiento, por lo que, pueden subdividirse en querellas privadas exclusivas y relativas. ➢ PRESUPUESTOS Los presupuestos de la querella pueden sistematizarse en generales o comunes a todos los distintos tipos de querella, y especiales o específicos de determinadas querellas «privadas»:  Presupuestos generales: La capacidad Los presupuestos genéricos de la querella son los propios presupuestos procesales de las partes, es decir, la capacidad, la legitimación y la postulación procesal. Ostentan capacidad para formalizar un escrito de querella el Ministerio Fiscal, las personas jurídicas y las físicas. Al Ministerio Fiscal le incumbe, en particular, el ejercicio de la acción penal, como consecuencia de esa especial misión que le confía la Constitución de «promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad» a través de la «oportuna denuncia o querella». En la actualidad, las personas jurídicas gozan de capacidad para ser parte y de actuación procesal para la interposición de una querella.

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Las personas físicas gozan de la más amplia capacidad para el ejercicio de la querella, tanto pública, como privada. La LECrim establece tres supuestos de incapacidad absoluta para el ejercicio de la acción popular: • los incapaces civiles, • los condenados «por dos veces» por delito de acusación calumniosa y • los jueces y magistrados. Tal incapacidad no les alcanza para el ejercicio de la querella privada. El art. 103, contrariamente, contempla una incapacidad relativa, por razón del parentesco, en el ejercicio de la querella privada. Los parientes, tan solo pueden ejercitar las acciones penales entre sí, en tanto tengan como causa la comisión de «delitos contra las personas»; en los demás, serán incapaces para el ejercicio de la acusación, lo que no obsta para que puedan denunciar tales delitos y el Ministerio Fiscal ejercite la acción penal, la cual ha de prosperar siempre que no estén incursos en la «excusa absolutoria».  Legitimación Todos los sujetos del derecho, que tengan capacidad para el ejercicio de la querella pública, gozan también de legitimación activa, pues, en la acción popular, se confunden ambos presupuestos procesales. Por el contrario, en la querella privada, la legitimación activa viene determinada por la asunción de la cualidad de «ofendido» en la acción delictuosa, esto es, el sujeto pasivo del delito.  La competencia La competencia objetiva, salvo que se trate de algún «aforado», la ostentan los Juzgados de Instrucción y la territorial, los de la demarcación judicial, en la que el delito se ha cometido.  La postulación Dispone el art. 277 LECrim que «la querella se presentará siempre por medio de procurador con poder bastante y suscrita por letrado» y exige además «la firma del querellante cuando el procurador no tuviera poder especial para formular la querella». Son, pues, tres los requisitos de postulación, que habrá de observar el querellante: • poder de representación procesal; • firma del Abogado; y • en su caso, ratificación del querellante. La querella habrá de presentarse mediante un poder especial. Pero dicho requisito es sanable. Si se utilizara uno general, habrá el querellante de ratificar su querella «apud acta». Pero, si, requerido el querellante para aportar el poder especial, no lo hace, debe ser inadmitido como parte.  Presupuestos especiales Los presupuestos especiales de la querella vienen integrados por la certificación de haberse realizado el acto de conciliación, sin avenencia, en los delitos «perseguibles a instancia de parte» y la licencia del Juez o Tribunal en las calumnias o injurias vertidas en juicio. ➢ REQUISITOS FORMALES

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Como requisitos formales, el art. 277 LECrim expresamente contempla la necesidad de que se plasme por escrito, la identificación del querellante y su ratificación y la identificación, en su caso, del querellado. Tratándose del ofendido, puede obtenerse el mismo resultado si decide presentar una denuncia y posteriormente comparecer como parte a través del ofrecimiento de acciones o como interviniente adhesivo. En el ejercicio de esta intervención principal no es necesario formalizar escrito de querella en el proceso penal abreviado, salvo que se tratara de una acción popular. La determinación e identificación del querellado tan sólo será exigible cuando se conociera. En cualquier otro caso, tales extremos se acreditarán a lo largo de la instrucción. ➢ ELEMENTOS MATERIALES

Constituyen elementos materiales del acto de querella la «relación circunstanciada del hecho» y la «declaración de voluntad».  La relación circunstanciada del hecho De conformidad con lo dispuesto en el art. 277.4, en la querella ha de reflejarse «la relación circunstanciada del hecho, con expresión del lugar, año, mes, día y hora en que se ejecute, si se supieran». Lo importante es que en la fundamentación fáctica de la querella se refleje la «notitia criminis» ya que, en cualquier otro caso, procede su desestimación. Pero, si la sospecha que se pone en conocimiento del Juzgado es penalmente típica, aun cuando se incumplieran otros requisitos de la querella, la obligación de incoar la instrucción deviene ineludible, toda vez que es doctrina jurisprudencial la de que la querella irregular goza del valor de una denuncia.  La declaración de voluntad A diferencia de la denuncia, en la que la declaración de voluntad se presupone sin que sea necesario reflejarla en la misma, el art. 277.6 impone la exigencia de que se haga constar en la querella: • la petición de que se admita, • se practiquen las diligencias indicadas en el número anterior, • se proceda a la detención y prisión del presunto culpable o a exigirle la fianza de libertad provisional, • y se acuerde el embargo de sus bienes en la cantidad necesaria en los casos en que así proceda». No obstante, el legislador incorporar el requisito más importante, cual es la petición de que «se tenga al querellante como parte acusadora» a lo largo del procedimiento, que es, en definitiva, el elemento individualizador de la querella con respecto a la denuncia escrita, si bien dicha petición se encuentra implícita con la solicitud de admisión de la querella y práctica de diligencias. En cuanto a la solicitud de tan graves medidas cautelares, no constituye requisito alguno de la querella, ni puede, en la mayoría de las ocasiones, el juez acceder a ellas por su carácter prematuro y porque, con la sola excepción de que pudiera racionalmente inferirse un peligro de fuga del investigado, exigencias del derecho de defensa obligan al juez a oír, con carácter previo, al querellado.

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➢ LA FIANZA

Así, pues, la obligación de satisfacer fianza es tan sólo exigible en la querella pública o popular, así como, en principio, con respecto a la querella privada de los extranjeros. En la actualidad, el fundamento de este requisito es doble: de un lado, intenta erigirse en freno de la acusación calumniosa, asegurando las responsabilidades en las que pudiera incurrir el querellante mediante el desistimiento o renuncia de la querella; de otro, a través de ella, se intentan cubrir las posibles costas en las que el acusador pueda incurrir como consecuencia de su maliciosa o negligente conducta.  El principio de proporcionalidad El TC en diversas sentencias, consagró la necesidad de que la cuantía de la fianza sea adecuada al patrimonio del querellante. Dicha doctrina se transformó en Derecho legislativo, por obra del art. 20.3 LOPJ, en cuya virtud «no podrán exigirse fianzas que por su inadecuación impidan el ejercicio de la acción popular, que será siempre gratuita».

 Forma y efectos La fianza podrá prestarse en alguna de las modalidades del art. 591 LECrim (personal, pignoraticia e hipotecaria) en la forma prevista por la Ley. Si la cuantía de la fianza fuere adecuada, su no satisfacción dentro del plazo indicado por el Juzgado ocasionaría el «abandono de la querella» a los solos efectos de no tener al querellante como parte acusadora. ➢ ADMISIÓN Y ESTIMACIÓN

La querella ha de interponerse ante el órgano jurisdiccional competente, quien examinará de oficio su propia competencia y se pronunciará sobre el fondo estimando o desestimando la querella en función de su tipicidad. La inadmisión de una querella por falta de competencia la convierte en denuncia, debiendo el juez, si el delito fuere público, remitirla al Juez competente. Una vez examinada de oficio su propia competencia, el Juez habrá de decidir sobre la concurrencia o no de los demás presupuestos procesales y, a continuación, sobre su fundamentación, pronunciando una resolución, bien inadmisoria o desestimatoria, bien de admisión a trámite. Si el juez rechazara la querella, habrá de razonar sus motivos de inadmisión o desestimación. Junto a este deber de motivación, subsiste también la obligación de notificar al querellante el auto inadmisorio, desestimatorio o de archivo. Si, por el contrario, la querella fuere admitida a trámite, ocasionará todos los efectos que le son propios: incoación del correspondiente procedimiento penal, litispendencia, interrupción de la prescripción de los delitos, admisión del querellante como parte acusadora con facultad expresa para solicitar la práctica de diligencias y publicidad relativa de la instrucción, salvo que el juez declare el secreto instructorio.  Autos de inadmisión de los actos de iniciación del proceso Los autos de inadmisión de los actos de postulación de iniciación del procedimiento pueden ser de denuncia o de querella. Ambos poseen el común denominador de que no producen la totalidad de los efectos materiales de la cosa juzgada, lo que no significa que no produzcan ninguno, pues dentro de la misma relación circunstanciada de hecho la producen en toda su extensión.

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Pero se diferencian notablemente en el sistema de medios de impugnación y, sobre todo, en la circunstancia de que la inadmisión de la denuncia, al no suponer ejercicio del derecho de acción, nunca puede conculcar el derecho a la tutela, a diferencia de los autos de inadmisión de querellas. La inadmisión de la denuncia. Una denuncia tan sólo puede ser inadmitida por razones estrictas de legalidad, concretadas en cualquiera de estos dos motivos: • por inexistencia del hecho o • por falta de tipicidad del hecho. En el proceso de menores también puede el Ministerio Fiscal inadmitir una denuncia por falta de «autor conocido». La inadmisión de la querella. A diferencia de la denuncia las causas de rechazo de una querella pueden ser por motivos de «admisibilidad» (inadmisión) o de «fundabilidad» (desestimación): ❖ Inadmisión. Constituyen motivos de inadmisión la ausencia en la querella de los presupuestos y requisitos que condicionan su validez formal. Aun cuando el art. 313 LECrim establezca dos únicos motivos de rechazo de la querella esta conclusión no puede reclamarse, puesto que el art. 312 de la propia Ley dispone que el juez admitirá la querella «si fuere procedente», por lo que puede repeler una querella por falta de requisitos de admisibilidad distintos a los enunciados. De este modo, puede inadmitirse una querella por falta manifiesta de legitimación activa, de presupuestos procesales, falta de representación procesal o de competencia o existencia de litispendencia, así como por el incumplimiento de determinados requisitos, como es el caso de la identificación y, en su caso, ratificación del querellante; ausencia de requisitos, todos ellos que pueden justificar el rechazo de una querella por resultar improcedente. ❖ Desestimación. La desestimación de una querella (o rechazo por motivos de fondo) tan sólo puede suceder «cuando los hechos en que se funde no constituyan delito». A diferencia de la denuncia, la cual puede también ser desestimada porque el juez considere que es «manifiestamente falsa», el art. 313 LECrim tan sólo autoriza la desestimación de la querella por falta absoluta de tipicidad penal. Dicha resolución ha de revestir la forma de auto desestimatorio, sin que pueda el Juez utilizar la fórmula del sobreseimiento, pues esta última solución es tan sólo reclamable cuando se han practicado ya determinadas diligencias en la fase instructora. Las resoluciones de inadmisión o desestimación de la querella provocarán la reanudación de la prescripción de los delitos y la condena en costas al querellante. Contra tales resoluciones cabe interponer recurso de reforma y subsidiario, en ambos efectos, de apelación. Por esta razón (y a fin de que el órgano «ad quem» pueda controlar la procedencia de la inadmisión), los autos desestimatorios habrán de ser minuciosamente motivados.

IV.

LA «INICIACIÓN DE OFICIO»

La iniciación de oficio está prevista en el art. 308 LECrim, conforme al cual «inmediatamente que los Jueces de Instrucción o los municipales en su caso, tuvieran noticia de la perpetración de un delito, lo pondrán en conocimiento del fiscal… y darán parte al presidente de la Audiencia».

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En la práctica forense esta forma de iniciación suele utilizarse ante la comisión de hechos punibles de cierta notoriedad y en los delitos que puedan cometerse contra la Administración de Justicia en la esfera de un proceso, para lo cual debe el órgano jurisdiccional disponer previamente la formación del correspondiente «testimonio de particulares». Dicho precepto no faculta al ejercicio de la acción penal «exoficio» por el propio Juez de Instrucción, porque dicha posibilidad está expresamente prohibida, que niega capacidad para el ejercicio de la acción penal a los jueces y magistrados. Luego, en modo alguno se le puede conferir al juez facultad alguna para el sostenimiento de pretensión penal, la cual, tal y como aclara el precepto, corresponde al Ministerio Fiscal. Y de aquí que, la Ley haya residenciado en el LAJ la facultad de poner en conocimiento del MF y del presidente de la Audiencia la iniciación de la instrucción. DIFERENCIAS ENTRE DENUNCIA Y QUERELLA EXAMEN • La denuncia constituye una puesta en conocimiento, de un órgano judicial, MF o autoridad, de la noticia de un hecho constitutivo de delito, mientras que la querella constituye un acto de ejercicio de la acción penal, mediante el cual el querellante asume la cualidad de parte acusadora a lo largo del procedimiento. • En cuanto a la capacidad, únicamente las personas físicas pueden ser denunciantes, mientras que, en la querella, también las personas jurídicas gozan de capacidad. • Respecto a los requisitos formales, la denuncia podrá ser verbal o escrita, en tanto que la LECrim impone la necesidad de que la querella se plasme por escrito. • Con relación a los elementos materiales, en la denuncia el único elemento material es el de la notitia criminis, sin embargo, y de conformidad con la LECrim, en la querella ha de reflejarse la relación circunstanciada del hecho, indicando el lugar, año, mes, día y hora en que se cometiera, si tales datos fueran conocidos. Además, a diferencia de la denuncia, en la que la declaración de voluntad se presupone sin que sea necesario reflejarla en la misma, la LECrim impone la exigencia de que en la querella se haga constar: 1 – la petición de que se admita 2 –se practiquen las diligencias indicadas 3 – se proceda a la detención y prisión del presunto culpable o a exigirle fianza de libertad provisional 4 – y se acuerde el embargo de sus bienes en los casos que proceda Además, la petición de que se tenga al querellante como parte acusadora a lo largo del procedimiento es el elemento definitivamente individualizador de la querella con respecto a la denuncia escrita. • Por otra parte, en cuanto a la querella, la fianza constituye una de las condiciones de su admisibilidad, en tanto que en la denuncia no se exige ningún tipo de fianza, puesto que se trata de una mera puesta en conocimiento del delito. • En cuanto a su admisión, la querella, a diferencia de la denuncia, ha de interponerse ante el órgano jurisdiccional competente. Si el Juez rechazara la querella, deberá razonar sus motivos de inadmisión o desestimación, pero el ejercicio de la denuncia no conlleva dicha obligación de motivación. • Por último, la inadmisión de la denuncia, al no suponer ejercicio del derecho de acción, nunca puede conculcar el derecho a la tutela, a diferencia de los autos de inadmisión de querellas.

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LECCIÓN 14 EL ATESTADO I.

CONCEPTO E INICIACIÓN

El atestado es un acto procesal de la policía judicial comprensivo de las diligencias policiales de prevención surgidas como consecuencia del conocimiento, por la policía, de la comisión de un delito público y en el que dichos funcionarios han de practicar las diligencias precisas y de carácter urgente para determinar el hecho punible y la participación de su autor, detener, en su caso, al delincuente y asegurar el cuerpo del delito, trasladándolas, junto con el detenido y en el plazo legalmente requerido, a la autoridad judicial. El atestado ha de incoarse como consecuencia de la sospecha de la comisión de un delito público, del que puede el funcionario de policía tomar conocimiento de oficio o mediante la denuncia de un particular. Pero, si el delito fuere semipúblico o privado, no puede incoarse atestado alguno sin la denuncia previa del ofendido, salvedad hecha de los delitos semipúblicos con interés público. Y si mediara denuncia del ofendido, una vez constatada su verosimilitud y tipicidad, también procederá la realización del atestado si fuere requerido. Pero «la ausencia de denuncia no impedirá la práctica de las primeras diligencias de prevención y aseguramiento de los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial».

II.

CONTENIDO

El atestado tiene por objeto fundamental practicar, en sede policial, las diligencias de prevención, que han de practicar, tanto la policía, como los jueces incompetentes. Así, el art. 282 LECrim establece que «la Policía Judicial tiene por objeto y será obligación de todos los que la componen, averiguar los delitos públicos que se cometieren en su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial». ➢ EVOLUCIÓN HISTÓRICA  El interrogatorio policial El TC acabó con la censurable práctica forense, que traía como corolario la utilización de la tortura para obtener a todo trance la confesión del detenido, al proclamar el mero valor de denuncia del atestado policial, así como afirmar que a ningún ciudadano se le puede condenar con su sola confesión prestada en las dependencias policiales.  Los nuevos medios tecnológicos Tras la instauración, en el año 1988, del proceso penal abreviado, la LECrim facultó a la policía judicial a efectuar, mediante la utilización de la fotografía, «actas de constancia» o de reproducción de la realdad externa, las cuales, según la jurisprudencia constitucional, gozan de

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todo el valor de la prueba documental publica y, en cuanto tal, pueden introducirse en el juicio oral en orden a fundar una sentencia de condena. Algo similar acontece con respecto a las «pruebas alcoholimétricas», las cuales, habida cuenta del carácter irrepetible del resultado del test, otorgan al atestado policial efecto de prueba preconstituida. Y lo mismo ha sucedido con otras pruebas surgidas con el desarrollo tecnológico y de la Medicina legal. ➢ LOS ACTOS INSTRUCTORIOS DEL ATESTADO

En el momento actual, los actos instructorios, que la policía judicial ha de realizar durante las diligencias policiales de prevención y ha de plasmar en el atestado, pueden ser sistematizados en actos de investigación y de prueba preconstituida.  Actos de investigación Constituyen actos instructorios de investigación la declaración del detenido, las declaraciones testificales y los informes periciales. Son actos de investigación y no de prueba, porque, estando destinados a robustecer la «notitia criminis», sirven exclusivamente para fundar, primero, la base fáctica del juicio de imputación y, después, la fundamentación del escrito de acusación. Pero, por sí solos, no pueden generar un acto de prueba que permita al tribunal fundar una sentencia de condena. Antes bien, tales actos instructorios habrán de reproducirse, en calidad de auténticos actos de prueba, en el juicio oral.  Actos de prueba preconstituida Los actos policiales de prueba preconstituida, por el contrario, sí son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia o, dicho en otras palabras, son aptos para fundar una sentencia de condena. Tales actos de prueba preconstituida, que puede practicar la policía judicial, son: la recogida del cuerpo del delito y, en especial, la de los estupefacientes; las pruebas alcoholimetrías; las grabaciones de videovigilancia; la geolocalización; las inspecciones corporales; la intervención de determinados actos electrónicos de tráfico y, la gestión de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN. ➢ DECLARACIÓN Y CITACIÓN A TESTIGOS, PERJUDICADOS U OFENDIDOS: EL DEBER DE INFORMACIÓN En relación a los testigos, perjudicados y ofendidos, la policía tiene la obligación común de identificarlos y prestarles declaración. Así, del art. 293 se infiere que la policía puede prestar declaración, en calidad de testigo, a las personas que presenciaros o tuvieron conocimiento de la comisión del delito. Asimismo, el art. 770 LECrim impone la obligación a la Policía judicial, de reseñar la identificación de todas las personas que se encuentren en el lugar donde se cometió el hecho. Si el hecho investigado entrara en el ámbito de aplicación de los juicios rápidos, una vez prestada su declaración, habrá también de emplazarlos ante el Juzgado de Guardia. Y, si quien compareciere a prestar declaración fuere ofendido o perjudicado por el delito, con carácter previo a la citación, debe la policía cumplir, en su toma de declaración, con el deber de información a la víctima de los derechos que le asisten.

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La información ha de efectuarse «de forma escrita» en su toma de declaración, en la que es indiferente que el deber de información se efectúe al inicio o al término de su interrogatorio, pues, a diferencia de los derechos del investigado, que ha de realizarse siempre con anterioridad, la ilustración de los de la víctima con posterioridad a su interrogatorio no conculca su derecho a la tutela. En cuanto al contenido de este deber de información a la víctima, la policía ha de ilustrarle de los siguientes derechos: • el de mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular querella, en paridad de armas con el MF, lo que comprende el derecho a formular alegaciones, la publicidad o toma de conocimiento de las actuaciones practicadas; • el derecho a solicitar la asistencia jurídica gratuita y el nombramiento de Abogado de oficio; • el hecho de que, de no personarse en el procedimiento, el MF ejercitará la acción penal y la civil por sustitución procesal, siempre y cuando no la hubiere renunciado o reservado; • el derecho a la asistencia médica y psicológica en el caso de los delitos violen y contra la libertad sexual; • en estos últimos delitos y en todos aquellos en los que el Estado venga obligado a indemnizar a las víctimas, el derecho a percibir ayudas económicas con cargo a los Presupuestos del Estado; • a conocer «los actos procesales que puedan afectar a su seguridad» y, • a ser informada por los servicios de justicia restaurativa o de mediación existentes. Del mismo modo, si se cumplen los presupuestos del principio de oportunidad, también deberá la policía informar al investigado sobre esta posibilidad de mediación penal.

III.

LA PREINSTRUCCIÓN EN LOS JUICIOS RÁPIDOS

La preinstrucción origina un atestado especial en los juicios rápidos. La actuación de la Policía Judicial deviene no sólo porque su actuación inicial, a través del atestado, es presupuesto básico para su incoación, sino porque la instrucción, concentrada ante el Juzgado de guardia, requiere de su actuación inmediata para la práctica de determinadas diligencias, cuya omisión haría imposible la aplicación de este proceso. ➢ PLAZO PARA LA PRÁCTICA DE LAS DILIGENCIAS POLICIALES

El art. 796.1 establece que el plazo en el que la Policía Judicial debe concluir las diligencias será «el tiempo imprescindible y, en todo caso, durante el tiempo de la detención», si la hubiere. Pero esta regla general contiene una excepción, según la cual, si el imputado no hubiere sido detenido, ni localizado, podrá retener la realización de tales diligencias durante el plazo máximo de 5 días. ➢ ACTUACIONES ASISTENCIALES

Junto a la posibilidad de requerir, si la naturaleza del delito lo exigiera, la presencia de cualquier facultativo o personal sanitario en orden a prestar los oportunos auxilios al ofendido. Además, la Policía Judicial está facultada para solicitar, del facultativo o personal sanitario que atendiese al

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ofendido, «copia del informe relativo a la asistencia prestada para su unión al atestado policial» que, acreditará, en todo caso, la realidad de la asistencia médica, el lugar, día y hora en que se produjo y la naturaleza de las lesiones apreciadas, por lo que tales partes de asistencia médica pueden ostentar el carácter de prueba documental preconstituida. ➢ ACTUACIONES RELATIVAS AL DERECHO DE DEFENSA

El art. 767 establece que «desde la detención o desde que de las actuaciones resultare la imputación de un delito contra persona determinada será necesaria la asistencia letrada. La Policía Judicial, el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial recabarán de inmediato del Colegio de Abogados la designación de un abogado de oficio, si no lo hubiere nombrado ya el interesado». Una vez incoadas las diligencias urgentes, el Juez de Instrucción pondrá en conocimiento de la defensa el atestado. ➢ ACTOS DE CITACIÓN

Por actos de citación cabe entender los emplazamientos que debe realizar la Policía Judicial a las personas o entidades. ➢ DILIGENCIAS PERICIALES

Dentro de las actuaciones de la Policía Judicial, el art. 796.6 impone su obligación de colaborar o incluso excepcionalmente practicar por sí misma, los análisis que procedan respecto a las sustancias intervenidas. Pero el referido análisis efectuado por la propia policía judicial, y a diferencia del acto de recogida de los estupefacientes, no posee valor alguno de prueba preconstituida, sino que es un acto de investigación y, en cuanto tal, susceptible de ser impugnado en el juicio oral.

IV.

NATURALEZA

Nos encontramos ante unos actos procesales integrantes de una investigación preliminar. Las diligencias que integran el atestado no participan de la naturaleza de los actos administrativos, sino que son auténticos actos procesales, realizados por la policía judicial, a prevención de la autoridad judicial y, destinados a conformar el objeto del proceso penal: la determinación del hecho punible y la de su presunto autor. La policía no actúa como titular de supuestas potestades administrativas, sino como comisionado, por razones de urgencia, de la Autoridad Judicial. De aquí, que hayan de notificar «inmediatamente» a dicha autoridad judicial y al MF la incoación del atestado Al estar intervenido el atestado por funcionarios públicos en el ejercicio de su competencia, son documentos públicos oficiales, de cuya naturaleza se infieren dos consecuencias prácticas: • desde un punto de vista procesal, el atestado puede ser examinado de oficio en el juicio oral por el tribunal sentenciador, y • desde el material, el funcionario de policía que lo integra puede incurrir en falsedad documental si incurre en las conductas previstas en el CP.

V.

REQUISITOS FORMALES

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El atestado se extenderá en papel normal, que, a fin de evitar adiciones, habrá de ser foliado incluso en su reverso o «folio vuelto». Si el funcionario se equivocara al redactar el documento, puede suplir el error con la formula «digo» o «quiere decir» y, si fuere posterior, pero antes de cerrar la diligencia, se hará constar al final de la misma. No obstante, el «papel común» está destinado a desaparecer en la medida en que se vaya implantando el sistema LEXNET de comunicación electrónica aplicable a Jueces, Fiscales y miembros de los Cuerpos de seguridad del Estado, policía judicial naturalmente incluida. Sin perjuicio de la libertad de forma en la confección de cada atestado, su estructura debiera contener, al menos, los siguientes capítulos: ➢ ENCABEZAMIENTO

En el encabezamiento han de figurar el funcionario instructor y el secretario del atestado con su número de carné profesional y la unidad administrativa a la que están adscritos y, si el atestado hubiera principiado mediante denuncia verbal, la identificación del denunciante con su número de DNI y domicilio, requisito este último de aplicación también a todos los declarantes. Si el investigado hubiera sido detenido, hay que reflejar el lugar, día y hora, tanto de su detención, como de su puesta en libertad o a disposición de la autoridad judicial. Si la denuncia fuere escrita, la firmará el denunciante, la rubricará el funcionario en todas sus hojas y se adjuntará al atestado. ➢ HECHOS

La narración circunstanciada de los hechos constituye el núcleo fundamental del atestado, pues no cabe olvidar que su función primordial consiste en erigirse en una denuncia que ha de ser trasladada al Juez de Instrucción. Esta narración de hechos, que, en si misma considerada no constituye prueba alguna, sino objeto de prueba de la «notiticia criminis» que en él se contiene, ha de estar informada por los principios de legalidad con escrupuloso respeto a los derechos fundamentales del investigado, imparcialidad, objetividad, veracidad y precisión, debiendo el funcionario abstenerse de efectuar juicios de valor. Esta narración fáctica habrá de efectuarse con todas sus circunstancias espaciales y temporales, de una manera ordenada o estructurada que permita su comprensión. El atestado es, sobre todo, un acto procesal de aportación de hechos al proceso, que se convierte en un instrumento valiosísimo para que la autoridad judicial pueda elaborar la base fáctica de su acto de imputación y, en último término, el MF pueda redactar su escrito de acusación. ➢ CALIFICACIÓN JURÍDICA

La Policía Judicial habrá de efectuar una calificación del hecho punible o subsunción en los oportunos preceptos sustantivos del CP, sin que esta calificación haya de vincular, ni al Juez de Instrucción en sus eventuales actos de imputación, ni al MF en su futuro escrito de acusación.  ANEXOS Como anexos han de figurar todas las diligencias o resoluciones del instructor, así como todos los actos de investigación y de prueba preconstituida (generalmente de constatación) que han de ser introducidos en el atestado mediante actas e informes técnicos. El atestado será firmado al

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pie de todas las diligencias por el funcionario instructor y el secretario. Las personas presentes, peritos y testigos que hubieran intervenido en las diligencias relacionadas con el atestado, serán invitados a firmarlo en la parte a ellos referente. Si no lo hicieren, se expondrá la razón, salvándose en la propia diligencia o en otra parte, teniendo en cuenta que no existe obligación alguna de deponer ante los funcionarios de la Policía Judicial. Si el atestado contuviera una investigación compleja, sería conveniente ordenar estructuralmente las actas e informes de conformidad con su naturaleza y atendiendo también a una secuencia cronológica. Al término de este tipo de atestado debiera existir un índice.

VI.

EL SECRETO DEL ATESTADO

Al ser el atestado una actuación procesal, está sometido a la obligación que tienen todos los funcionarios de garantizar su secreto, la cual si fuera vulnerada puede ocasionar responsabilidad disciplinaria e incluso penal. Ello, no obstante, hay que distinguir el secreto del atestado frente a la sociedad y con respecto al investigado: ➢ FRENTE A LA SOCIEDAD Frente a la sociedad rige el más absoluto secreto del atestado, debiéndose evitar, no solo las posibles comunicaciones del atestado con otros coautores, sino también y de modo especial, los «juicios paralelos». Por ello, las autoridades que intervienen en la instrucción han de abstenerse de informar directamente a la prensa fuera de los canales preestablecidos, así como efectuar juicios de culpabilidad del investigado, ya que tal y como afirma la Directiva (UE) 2016/343: «los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que, mientras no se haya probado la culpabilidad de un sospechoso o acusado con arreglo a la ley, las declaraciones públicas y las resoluciones judiciales que no sean de condena no se refieran a esa persona como culpable». ➢ FRENTE AL INVESTIGADO

Para evitar eventuales prácticas inquisitivas, el art. 17.3 CE estableció la obligación de la policía de informar al detenido de «las razones de su detención», esto es, la imputación del hecho punible, sin cuya puesta en conocimiento no existe posibilidad alguna de defensa. En cumplimiento de la Directiva 2012/13 se estableció el «derecho (del investigado) a ser informado de los hechos que se le imputan, así como de cualquier cambio relevante en el objeto de la investigación y de los hechos imputados» y la exigencia de que esa «[…] información será facilitada con el grado de detalle suficiente para permitir un ejercicio efectivo del derecho a la defensa». La información ha de efectuarse por escrito, de forma inmediata y comprensiva, con anterioridad al interrogatorio policial. Pero no conlleva la totalidad del atestado, sino tan solo «las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención» (STC, de 2018). De aquí la conveniencia de que, la policía judicial culmine lo más rápido posible el atestado y lo ponga a disposición del MF, quien habrá de instar del Juez de Instrucción el pertinente auto, total o parcial, de secreto instructorio para garantizar los derechos e intereses constitucionales o

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incluso también excepcionalmente podrá el MF solicitar un auto de declaración de detención incomunicada. Pero, incluso en este último supuesto, hay que tener en cuenta que no se le puede privar nunca al detenido de su derecho a «la notificación (de) una sucinta descripción del hecho imputado», ni en general, de los elementos determinantes de su imputación material y de los requisitos formales de su detención, que posibiliten, tanto el ejercicio del habeas corpus, como su derecho de defensa.

VII. PLAZO En todo lo relativo al plazo de la realización del atestado, hemos de distinguir el de su iniciación y el de su terminación. ➢ INICIACIÓN

En la actualidad, la comunicación debiera ser inmediata a través del sistema LEXNET. Esta obligación de la apertura de las diligencias policiales de prevención adquiere singular relevancia cuando se practique la detención del investigado, puesto que está sometida a especiales plazos de duración, tanto procesales, como penales. ➢ CONCLUSIÓN

El plazo de terminación del atestado y de remisión al Juez competente es distinto si no ha podido determinarse e identificarse al investigado, en cuyo caso puede la policía judicial retener el atestado hasta que culmine esta diligencia a salvo que concurra alguno de los tres supuestos contemplados en el art. 284.2 LECrim: • Que se trate de delitos contra la vida, contra la integridad física, contra la libertad e indemnidad sexuales o de delitos relacionados con la corrupción; • Que se practique cualquier diligencia después de transcurridas setenta y dos horas desde la apertura del atestado y éstas hayan tenido algún resultado; o • Que el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial soliciten la remisión Asimismo, de conformidad con el derecho reconocido en el Estatuto de la Víctima del delito, la Policía Judicial comunicará al denunciante que, en caso de no ser identificado el autor en el plazo de 72 horas, las actuaciones no se remitirán a la autoridad judicial, sin perjuicio de su derecho a reiterar la denuncia ante la fiscalía o el juzgado de instrucción. El plazo de conclusión de un atestado sin que su sujeto pasivo haya sido detenido ha de ser el común de las diligencias de prevención, que son tres días. Ello, no obstante, y en el hipotético supuesto de que desee la policía continuar con la elaboración de sus diligencias sobre investigado no detenido, una vez superado dicho plazo de tres días siempre podrá presentar el atestado en la Fiscalía, la que incoará unas diligencias informativas y podrá ordenar «[…]a la Policía Judicial que practique las diligencias que estime pertinentes para la comprobación del hecho o de la responsabilidad de los partícipes en el mismo».

VIII. ENTREGA

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Dada la obsolescencia del art. 496.1 y la rapidez actual de los medios de transporte, debe interpretarse el precepto en el sentido de que la policía ha de entregar el atestado, con o sin detenido, al Juez de Instrucción de Guardia que resulte ser competente, aun cuando, como es el caso de los Juzgados Centrales de Instrucción, puedan estar geográficamente distanciados del lugar de la detención.

IX.

VALOR PROCESAL DEL ATESTADO

➢ EL ATESTADO COMO DENUNCIA

La propia LECrim distingue entre las diligencias de manifestación y las declaraciones. Las llamadas diligencias de manifestación tienen el mero valor de denuncia, y las segundas, llamadas declaraciones testificales, en cuanto que se refieren a hechos de conocimiento propio, deben ser consideradas como actos de investigación testifical. La jurisprudencia constitucional ha afirmado que, como regla general, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas, que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de legalidad, contradicción, inmediación y publicidad. En lo que respecta al atestado policial es constante y uniforme la doctrina de que el mismo goza del valor de la denuncia hábil para la incoación de la instrucción, pero no es un medio, sino un objeto de prueba. ➢ LA PRUEBA PRECONSTITUIDA

La propia jurisprudencia del TC y del TS, ha venido realizando importantes distinciones entre el valor del atestado, en sí mismo considerado, y el de las diligencias que puedan acompañarlo en sus anexos. Estas diligencias pueden convertirse en actos de prueba preconstituida, susceptibles de fundar una sentencia de condena si cumplen con todos los requisitos trazados por la jurisprudencia constitucional, a saber: • en primer lugar, que versen sobre actos irrepetibles, esto es, que no pueden ser trasladados al momento de realización del juicio oral; • en segundo, que exista necesidad o urgencia, de tal suerte que no pueda reclamarse la intervención de la autoridad judicial; • en tercero, que se garantice la posibilidad de contradicción, es decir, si el investigado estuviere asistido de Abogado, a este deberá la policía notificarle previamente la diligencia para que pueda intervenir en ella y formular las observaciones pertinentes, • finalmente, en el caso de recogida del cuerpo del delito o del ADN hay que respetar la genuidad de la cadena de custodia. La doctrina constitucional relativa al valor probatorio del atestado policial se resume, pues, en los siguientes extremos: • Sólo puede concederse al atestado valor de auténtico elemento probatorio si es reiterado y ratificado en el juicio oral, normalmente mediante la declaración testifical de los agentes de policía firmantes del mismo. En consecuencia, vulnera el derecho a

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la presunción de inocencia la sentencia condenatoria que se dicte sobre la única base del atestado policial no ratificado. • No obstante, lo anterior, el atestado tiene virtualidad probatoria propia cuando contenga datos objetivos y verificables, pues hay partes del atestado, que pueden ser utilizados como elementos de juicio coadyuvantes, siempre que sean introducidos en el juicio oral como prueba documental a fin de posibilitar su efectiva contradicción por las partes. Asimismo, cuando los atestados contienen determinadas pericias técnicas realizadas por los agentes policiales y que no pueden ser reproducidas en el acto del juicio oral, es posible considerar dichas pericias como actividad probatoria, a título de prueba pericial preconstituida, siempre y cuando el atestado se incorpore al proceso y sea debidamente ratificado.

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LECCIÓN 15 LA FASE INSTRUCTORA: (I) CONCEPTO, CONTENIDO Y CLASES I.

CONCEPTO Y REGULACIÓN LEGAL

Se entiende por instrucción o fase instructora el conjunto de actos de investigación, practicados por el Juez de Instrucción, que suceden tras el Auto de incoación y se extienden hasta el Auto de conclusión o de sobreseimiento y que, mediante la determinación del hecho punible y la de su presunto autor, tienen por objeto, bien la preparación del juicio oral, bien el sobreseimiento de la causa, así como la adopción de medidas cautelares y provisionales, penales y civiles tendentes a garantizar el ulterior cumplimiento de la Sentencia. La fase instructora tiene por objeto preparar el juicio oral mediante la determinación del hecho punible y la de su presunto autor. Pero, como quiera que dicha actividad entraña una actitud inquisitiva, que puede comprometer seriamente la imparcialidad del órgano decisor, el derecho fundamental al Juez legal «imparcial» y el no menor principio constitucional «acusatorio» exigen que, a fin de evitar el prejuzgamiento acerca de la culpabilidad del imputado, la fase instructora sea encomendada a un órgano jurisdiccional distinto del de enjuiciamiento. En nuestro ordenamiento procesal, dicha facultad se otorga al Juez de Instrucción, auxiliado por la policía judicial, si bien en el proceso penal de menores la fase instructora fue encomendada al Ministerio Fiscal, quien practica los actos de investigación, reservándose el Juez de Menores la competencia sobre la adopción de las medidas limitativas del ejercicio de los derechos fundamentales

II.

FUNCIONES DE LA FASE INSTRUCTORA

III.

CLASES

Las funciones de la fase instructora, que legalmente se le denomina con el término de «sumario» vienen enunciadas en el art. 299 LECrim, en cuya virtud «constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos». Del referido precepto se infiere una función genérica de la instrucción, consistente en «preparar el juicio oral», y tres funciones específicas: • en primer lugar, la de efectuar actos instructorios o de investigación, tendentes a averiguar la preexistencia y tipicidad del hecho y su autoría; • en segundo, la de adoptar medidas cautelares penales y provisionales, y • en tercero, la de disponer medidas cautelares civiles o aseguratorias de la pretensión civil. Coexisten en la actualidad, una multiplicidad de procedimientos ordinarios y especiales que mantienen sus singularidades en la fase instructora. Con arreglo a un criterio subjetivo, junto a la investigación del Juez de Instrucción ordinario, también ha de mencionarse: • las diligencias policiales de prevención han de ser practicadas por la policía judicial cuando tenga, mediante una denuncia ante ella presentada, conocimiento de la comisión de un delito;

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• las Diligencias Informativas del Ministerio Fiscal o investigación preliminar que puede practicar el Ministerio Público, con anterioridad a la incoación de la instrucción judicial; • las diligencias judiciales de prevención o primeras diligencias, que han de practicar los Jueces de instrucción incompetentes a fin de determinar provisionalmente el hecho punible, asegurar el cuerpo del delito y adoptar las medidas cautelares urgentes • los sumarios que hayan de instruir los Jueces de Instrucción Especiales; • la instrucción del Ministerio Fiscal en el proceso penal de menores, y • las diligencias de investigación que hayan de practicar los jueces delegados y comisionados. Y atendiendo a un criterio objetivo o procedimental pueden distinguirse las siguientes fases instructoras: • el sumario ordinario, que ha de incoarse ante la sospecha de la comisión de un delito muy grave, y que no sea de la competencia de la Ley del Jurado; • la Instrucción Complementaria de la Ley del Jurado, que ha de practicarse cuando el objeto del procedimiento lo constituya alguno de los delitos de la competencia de este Tribunal • las Diligencias Previas del procedimiento abreviado, que es el procedimiento adecuado para el enjuiciamiento de delitos de la competencia de los Juzgados de lo Penal y de las AP siempre y cuando la pena objetiva privativa de libertad no exceda de los nueve años • las Diligencias Urgentes de los juicios rápidos cuando se trate de alguno de los delitos contemplados en el art. 795 y se hayan cumplido los presupuestos de este procedimiento especial con vocación de ordinario, • las Diligencias instructoras de los juicios por delitos leves, bien en su modalidad de juicio rápido, bien en la de juicios de faltas ordinario.

IV.

CONTENIDO

A cada una de las funciones descritas en el art. 299 corresponden los respectivos actos procesales que integran la fase instructora y que pueden ser sistematizados en: • Actos instructorios o de investigación, • Actos de prueba sumarial (preconstituida y anticipada), y • Medidas cautelares y provisionales (penales y civiles). Los actos instructorios, de prueba sumarial y las medidas cautelares conforman, pues, el contenido de la fase instructora, si bien, se hace necesario distinguir los actos instructorios de los actos de prueba, si bien mantienen todos ellos como nota común la de erigirse en actos de aportación de hechos al proceso.

V.

LOS ACTOS DE APORTACIÓN DE HECHOS

Los actos de aportación de hechos tienen por exclusiva finalidad introducir los hechos en el proceso.

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Debido a la importante circunstancia de que el proceso declarativo penal está dividido en dos grandes fases, la instructora y la del juicio oral, los actos de aportación fáctica asumen una doble función correlativa a la de ambas fases: en la primera de ellas, tales actos asumen como única función la de preparar el juicio oral mediante la comprobación o investigación de la notitia criminis en punto a determinar fundamentalmente el hecho punible y su presunto autor, erigiéndose en presupuestos materiales imprescindibles para que las partes acusadoras puedan confeccionar sus escritos de acusación; en tanto que, en la segunda, en la fase del juicio oral, la entrada en ella de los hechos tiene como exclusiva función lograr la evidencia necesaria para que el Tribunal dicte una sentencia de condena o, en cualquier otro caso, absolutoria. Pero la entrada definitiva de los hechos se efectúa en el escrito de acusación o de calificación provisional. De conformidad con la anterior distinción se impone una clasificación esencial de los actos de aportación de hechos. Tales actos pueden ser: actos instructorios o de investigación, típicos de la fase instructora y actos de prueba, consustanciales a la de juicio oral.

VI.

LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN

Los actos de investigación o instructorios, en la práctica forense denominados «diligencias sumariales», son actos de las partes y del Juez de Instrucción mediante los cuales se introducen en la fase instructora los hechos necesarios, bien para acreditar la existencia del hecho punible, su tipicidad y autoría, bien para evidenciar la ausencia del algún presupuesto condicionante de la apertura del juicio oral. Atendiendo a un criterio subjetivo, los actos instructorios, pueden ser: de las partes acusadoras, de la defensa o del juez. ➢ ACTOS INSTRUCTORIOS DE LAS PARTES ACUSADORAS

Los actos instructorios de las partes acusadoras son actos de aportación, en el sumario ordinario o en las diligencias previas, de los hechos constitutivos de la pretensión penal y están dirigidos a obtener del Juez de Instrucción su convencimiento sobre la participación del imputado en el hecho punible en punto a obtener la apertura del juicio oral. Tales actos pueden sistematizarse en directos e indirectos. • Son actos directos instructorios aquellos que introducen o amplían la notitia criminis. Dentro de tales actos cabe mencionar los de iniciación del proceso penal, los escritos de ampliación de denuncia o de la querella, las peticiones de adopción de medidas o del auto de procesamiento. • Los actos indirectos vienen integrados por todos aquellos que, como es el caso de los de petición de práctica de diligencias aun cuando en sí mismos considerados no sean aptos para la entrada del objeto procesal, si son atendidos por el juez y dispuesta su práctica, se convierten en actos instructorios. ➢ ACTOS INSTRUCTORIOS DE LA DEFENSA

Los actos instructorios de la defensa están dirigidos a acreditar en la instrucción la inexistencia del hecho, su falta de tipicidad o de participación en él del imputado o la concurrencia de alguna

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causa de extinción de la responsabilidad penal o de aquellas de exención de dicha responsabilidad que puedan acreditarse dentro de la fase instructora. También tales actos pueden clasificarse en directos e indirectos: al primer grupo pertenecen los escritos de la defensa sobre los actos de iniciación del proceso penal, las declaraciones del imputado, los de oposición a la solicitud de adopción de medidas cautelares o a la del auto de procesamiento y las peticiones de archivo y de sobreseimiento, y al segundo, la petición de diligencias, que en régimen de igualdad de armas puede solicitar la defensa e incluso intervenir en las mismas salvo declaración de secreto instructorio. ➢ ACTOS DEL JUEZ DE INSTRUCCIÓN

Pero, en la fase instructora, a diferencia de la del juicio oral no rige el principio de aportación, según el cual incumbe a las partes la alegación y prueba de los hechos, sino el de su par dialéctico, el de «investigación de oficio», conforme al cual, tanto la policía judicial como el Juez de Instrucción, ante la sospecha de la comisión de un delito público, están obligados a incoar sumario o diligencias previas y a practicar todos los actos de investigación necesarios y pertinentes para acreditar el hecho y la presunta responsabilidad de su autor. El director de la instrucción es, pues, el Juez y no las partes y de aquí que, en pureza, los actos instructorios debieran ser los que practique y declare exclusivamente como tales el Juez de Instrucción. En nuestro ordenamiento, esta función no puede ser asumida plenamente, sino fragmentariamente, según la índole del procedimiento. No obstante, en todos ellos la asume el juez de una manera negativa, cuando dicta un auto de inadmisión de querella, de archivo o de sobreseimiento, en los cuales determina de una manera definitiva los actos de aportación o que benefician a la defensa. Asimismo, fija positivamente los hechos determinantes de la legitimación pasiva en los actos instructorios de imputación, esto es, de un lado, en el auto de procesamiento que, como veremos, en el proceso común se erige en presupuesto subjetivo de la acusación, y, de otro, en el Auto de Transformación del Procedimiento Penal Abreviado. Desde un punto de vista objetivo los actos instructorios tienden a la preparación del juicio oral mediante la investigación del hecho punible y de su autoría, siendo la mayor parte de las prescripciones de los actos instructorios de aplicación supletoria a sus correspondientes medios de prueba en el juicio oral. Ahora bien, junto a tales actos instructorios «clásicos» han aparecido otros, ello es lo que sucede con las intervenciones corporales y análisis del ADN, las intervenciones de las comunicaciones o la de los datos electrónicos de tráfico e Internet.

VII. LOS ACTOS DE PRUEBA No cabe confundir los actos de investigación sumarial con los actos de prueba. En tanto que los primeros están dirigidos exclusivamente a la introducción de los hechos en el proceso a fin de que las partes puedan instar, bien el sobreseimiento, bien la apertura del juicio oral y formular el escrito de acusación, los actos de prueba, que también pueden generarse en la instrucción, están dirigidos única y exclusivamente a poder fundar, en su día, una sentencia de condena

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LECCIÓN 16 LA FASE INSTRUCTORA: (II) LAS DILIGENCIAS INFORMATIVAS DEL MINISTERIO FISCAL I.

LAS DILIGENCIAS INFORMATIVAS DEL MINISTERIO FISCAL

Se entiende por Diligencias informativas los actos de investigación que debe realizar el Ministerio Fiscal, a fin de determinar el hecho punible y la responsabilidad de su autor, finalizadas las cuales, en un plazo ordinario no superior a seis meses, ha de proceder a su archivo o a la presentación, ante el Juzgado de Guardia, de la correspondiente denuncia o querella. ➢ INICIACIÓN

La iniciación de estas Diligencias pre-procesales puede suceder de oficio, cuando el delito sea público, o a instancia de parte. No cabe la posibilidad de iniciar estas diligencias, cuando el delito presuntamente cometido sea privado, pues, en tal caso, hay que presentar la querella ante el Juez competente. En esta investigación preliminar, los acusadores particulares no gozan de participación alguna. Ello, no obstante, debe el Ministerio Fiscal interrogar a las víctimas sobre sus daños sufridos en sus «centros de relación con las víctimas y perjudicados» de las sedes de las Fiscalías Provinciales. Asimismo, si el Ministerio Fiscal decidiera archivar las Diligencias, habrá de notificárselo al denunciante y, de modo especial, al ofendido o al perjudicado, a quien le ilustrará de su derecho a interponer la denuncia ante el Juez de Instrucción. ➢ CONTENIDO

El Ministerio Fiscal puede practicar todos los actos instructorios, que no entrañen limitación de los derechos fundamentales, ni la adopción de medidas cautelares, salvedad hecha de la detención. Así, se encuentra legitimado para interrogar al investigado y a los testigos, practicar careos, pudiendo ejercitar, al respecto, la citación coercitiva o para ser oído, la cual, si fuere incumplida, podrá convertirse en orden de detención. Asimismo, y en su calidad de Autoridad, puede impartir órdenes a la policía judicial y a terceros con el apercibimiento de ser procesado por delito de desobediencia, delegar funciones específicas o requerir informes de la policía judicial y de cualquier organismo público. El Ministerio Fiscal cuando actúa como instructor, ha de asumir el papel de Autoridad imparcial. Por esta razón, en dicha cualidad, ha de instruir con objetividad e imparcialidad, ha de informar al investigado de sus derechos y del hecho punible, cuya comisión se le atribuye, así como consignar, en las Diligencias Informativas, todas las circunstancias, tanto desfavorables, como favorables al investigado, todo ello con la obligación de abstención, si perdiera su imparcialidad. Aun cuando el Ministerio Fiscal solicitara del Juez de Instrucción una intervención telefónica, no parece que pueda llevarlas a cabo en el seno de unas Diligencias informativas. La razón es obvia: habida cuenta de que el art. 773.2 dispone que «cesará el Fiscal en sus diligencias tan pronto como tenga conocimiento de la existencia de un procedimiento judicial sobre los mismos hechos»,

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y que dicha petición conlleva la comunicación de una «notitia criminis» a la autoridad judicial, quien habrá de incoar Diligencias Previas, es claro que el Ministerio Fiscal no puede seguir asumiendo sus Diligencias Informativas, debiendo ceder la competencia absoluta al Juez de Instrucción. ➢ LA DEFENSA

El art. 5 EOMF introdujo la exigencia de que las Diligencias informativas deben ser respetuosas con el derecho de defensa. De este modo, en el interrogatorio el investigado «habrá de estar asistido de letrado y podrá tomar conocimiento del contenido de las diligencias practicadas». De lo que se infiere que: • si el sospechoso compareciera sin la asistencia de Abogado, habrá de ilustrarle el Ministerio Fiscal de su derecho a designar Abogado de su confianza o a reclamar uno del turno de oficio, en cuyo caso habrá de dirigirse el Colegio de Abogados para que se le provea de dicho Letrado; • el Abogado podrá tomar conocimiento de todas las actuaciones practicadas, y • el Ministerio Fiscal no puede decretar el secreto de tales Diligencias, que siempre han de ser públicas para la defensa. ➢ PLAZO

Las Diligencias informativas no pueden degenerar en una «inquisición general» que se realice indefinidamente y a espaldas del investigado. Por consiguiente, el plazo máximo ordinario de duración de estas diligencias es de seis meses, debiendo ser menor, si el hecho punible adolece de falta de complejidad alguna y la investigación fuere sencilla, o pudiendo superarse dicho plazo mediante una sola prórroga, si la investigación del hecho tuviera una gran complejidad fáctica. Ahora bien, si se tratara de la investigación de uno de los delitos de la competencia de la Fiscalía especializada contra la corrupción y la criminalidad organizada, se establece una duración máxima de doce meses, susceptible de una sola prórroga por el Fiscal General del Estado. ➢ RESOLUCIÓN

Las Diligencias Informativas han de finalizar con cualquiera de estas dos resoluciones alternativas: mediante una resolución de archivo o mediante la presentación de la pertinente denuncia o querella ante el Juzgado competente.  El archivo

Los motivos del archivo son distintos, según el procedimiento se haya incoado de oficio o a instancia de parte: ✓ Investigación de oficio. El archivo sólo es procedente cuando «el hecho no revista caracteres de delito», es decir, cuando falte la tipicidad, y también cuando no exista la evidencia de que los hechos gocen de «significación penal» o si concurriera la evidencia de una causa de exención o de extinción de la responsabilidad penal. Cuando la investigación ha sucedido de oficio el archivo está, pues, sometido a estrictos motivos de legalidad.

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✓ A instancia de parte. Si las Diligencias se hubieren iniciado mediante denuncia o atestado, no sólo puede disponer el archivo por estricto cumplimiento del principio de legalidad, sino también por genéricos motivos de oportunidad o de tutela del interés público. De este modo también se puede decretar su archivo «cuando no encuentre fundamentos para ejercitar acción alguna», lo que acontece, no sólo ante los supuestos de falta de tipicidad penal o de evidencia sobre la ausencia de la responsabilidad penal del investigado, sino también cuando no exista autor conocido, ni sea posible su determinación, o cuando no se pueda probar la existencia del hecho.  El ejercicio de la acción penal Si, por el contrario, no concurrieran los anteriores presupuestos del archivo, habrá de deducir denuncia o querella ante el Juez competente. Pero, en los delitos contra la libertad sexual y en los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social, el Ministerio Fiscal ha de presentar siempre escrito de querella; en los demás, es libre de utilizar la querella o denuncia. ➢ VALOR PROCESAL DE LAS DILIGENCIAS INFORMATIVAS

La principal función de las Diligencias informativas consiste en determinar si concurren los elementos de hecho necesarios para que el MF pueda o no ejercitar la acción penal. Según el art. 5.2 EOMF, «todas las diligencias que el Ministerio Fiscal practique o que se lleven a cabo bajo su dirección gozarán de presunción de autenticidad». Si el MF es parte acusadora en el proceso pugnaría con el principio de igualdad de armas, si pudiera generar actos de prueba, en cuyo caso el juicio oral se convertiría, al igual que en el proceso inquisitivo, en un mero apéndice del sumario. Por esta razón, desde un punto de vista constitucional, no puede sostenerse la conclusión de que el art. 5.3 EOMF convierta a las declaraciones del investigado y de los testigos en actos de prueba instructora. Cuando el Ministerio Fiscal desee, que tales declaraciones sean útiles para desvirtuar ulteriormente la presunción de inocencia, habrá de presentar inmediatamente denuncia ante el Juez de Instrucción a fin de que sea el Juez quien le preste la declaración «de urgencia», a través del régimen de las declaraciones indagatorias. El Ministerio Fiscal puede crear actos de prueba preconstituida, que podrán fundar una futura Sentencia de condena. La clave de esta potestad reside en la «irrepetibilidad» del hecho punible. Si, por la fugacidad de los indicios, es imposible su custodia, podrá dictar «actas de constancia» o incluso efectuar una «inspección ocular». Pero, si no existieran razones de urgencia alguna, debe presentar denuncia e instar del Juez de Instrucción la práctica del reconocimiento judicial. Asimismo, con el auxilio de la policía judicial, de los Médicos Forenses y demás personal colaborador de la Jurisdicción, puede requerir la elaboración de informes o dictámenes que adjuntará a su denuncia y gozarán de todo el valor probatorio del documento público auténtico, susceptible, ello, no obstante, de prueba en contrario.

II.

LAS DILIGENCIAS JUDICIALES DE PREVENCIÓN

Las diligencias judiciales de prevención son las que pueden practicar los «Jueces de prevención». Se entienden por tales, los jueces incompetentes a quienes, por transmitirles una «notitia

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criminis», vienen obligados a practicar las primeras diligencias o más urgentes, cuyo concepto resume el art. 13. Puede suceder que un Juez de Instrucción resulte incompetente para instruir un sumario, bien sea por la circunstancia de que tenga que iniciar unas diligencias penales contra aforados, bien porque no sea territorialmente competente, tal como acontecería con un delito de la competencia de los Juzgados Centrales de Instrucción o, en general, cuando el delito no se hubiere cometido en su demarcación. En tales casos, el art. 307 les autoriza a incoar las «primeras diligencias». Debido a la hegemonía en nuestra LECrim del principio de legalidad, no existe obligación alguna por parte del particular de transmitir la «notitia criminis» al Juez de Instrucción competente, sino la de presentar la denuncia ante el Juez más próximo al lugar de comisión del delito. Esta ausencia de obligación subsiste incluso en el caso de la querella, que ha de ser presentada ante el Juez competente, pues, en el supuesto de que se haya infringido lo preceptuado, tratándose de la comisión de un delito público, la querella adquiere el valor de denuncia y no exonera al Juez incompetente del deber de practicar las primeras diligencias. En todos estos casos, tales Jueces incompetentes habrán de realizar las primeras diligencias o diligencias de prevención, que consisten en asegurar las fuentes de prueba, dictar una orden de protección a la víctima o detener, en su caso, al autor del delito, pudiendo disponer la elevación de la detención a prisión provisional, pero nunca dictar el auto de ratificación de la prisión, ni el procesamiento, ni prestar la declaración indagatoria. Todas estas diligencias han de efectuarse en el plazo de tres días, que se erige en límite temporal máximo de duración de las diligencias de prevención y, en perfecta armonía con el mismo, en el plazo máximo de duración de la detención judicial.

III.

ACTOS INSTRUCTORIOS PRACTICADOS FUERA DE LA DEMARCACIÓN JUDICIAL

El art. 322 contempla la posibilidad de que determinados actos de la instrucción tengan que realizarse fuera de la demarcación judicial y sienta, a este respecto, la regla general de que el Juez de Instrucción habrá de acudir al auxilio judicial. Frente a dicha regla, se alza la excepción contenida en el art. 323, conforme a la cual determinados actos que se encuentren próximos a la demarcación judicial pueden realizarse por el propio Juez de Instrucción natural, quien actuará bajo el cumplimiento de determinadas condiciones procesales, mediante prórroga de jurisdicción. ➢ EL AUXILIO JUDICIAL ORDINARIO

De conformidad con lo dispuesto en el art. 323 cuando un determinado acto procesal deba realizarse fuera de la demarcación judicial, el Juez acudirá a las normas de «auxilio judicial», los cuales han de ser actualizados mediante las disposiciones contenidas en la LOPJ. De este modo, dispone el art. 274.2 LOPJ que «la petición de cooperación, cualquiera que sea el Juzgado o Tribunal a quien se dirija, se efectuará siempre directamente, sin dar lugar a traslados ni reproducciones a través de órganos intermedios». Esta relación directa, junto con la posibilidad

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de utilizar medios telemáticos de comunicación agilizó notablemente el auxilio judicial. Así, en la actualidad, se efectúa directamente desde el Juzgado de Instrucción exhortante al órgano jurisdiccional exhortado, cualquiera que sea su grado. ➢ EL AUXILIO JUDICIAL EUROPEO: LAS RESOLUCIONES DE EMBARGO Y DE ASEGURAMIENTO DE PRUEBAS

La Ley 18/2006, permite, tanto a las autoridades judiciales españolas instar de los órganos jurisdiccionales de los países que integran la UE la adopción de resoluciones de embargo o de aseguramiento de pruebas, como viceversa, ejecutar dichas resoluciones europeas dentro de nuestra jurisdicción. El Juez de Instrucción se comunicará directamente con su homólogo europeo y le transmitirá la certificación del auto judicial, traducida al idioma de la autoridad europea destinataria, quien procederá a su ejecución con arreglo al ordenamiento jurídico de su Estado. El Juez español competente procederá, en primer lugar, a examinar si la conducta se encuentra tipificada en nuestro CP y, si la petición se hubiera traducido al español, procederá a su ejecución de conformidad con lo dispuesto nuestro ordenamiento procesal. ➢ LA PRÓRROGA DE JURISDICCIÓN

Tal y como dispone el art. 268 LOPJ «las actuaciones judiciales deberán practicarse en la sede del órgano jurisdiccional». En la instrucción penal, existen actuaciones que, por su naturaleza, no pueden realizarse en la sede del Juzgado, sino fuera del mismo. Esto es lo que acontece con la inspección ocular, con la recogida del cuerpo del delito o la entrada y registro, diligencias todas ellas que exigen que el Juez, asistido por el LAJ, haya de desplazarse fuera de dicha sede. Lo mismo ha de suceder cuando haya de personarse para recabar la finalización de las diligencias de prevención a fin de asumir directamente la instrucción del sumario. En todos estos casos, dispone el art. 268.2 LOPJ que «los Juzgados y Tribunales podrán constituirse en cualquier lugar del territorio de su jurisdicción para la práctica de aquéllas (diligencias), cuando fuere necesario o conveniente para la buena administración de justicia». Pero, si el lugar en el que ha de efectuarse la diligencia se encontrara fuera de la sede del juzgado, el art. 322 le obliga a comisionar, a través del exhorto, al órgano jurisdiccional, en cuya sede se encuentre el lugar en orden a que practique la diligencia. En cualquier caso, el Juez con prórroga ha de dar «inmediato aviso» o «inmediata noticia», de la práctica de la diligencia, al Juez titular de la demarcación vecina. De la conjunción de ambos preceptos se infiere que la comunicación puede ser anterior o posterior a su práctica, pero, en cualquier caso, ha de ser con inmediatez temporal.

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LECCIÓN 17 LA FASE INSTRUCTORA (III) I.

LA INICIACIÓN DE LA INSTRUCCIÓN

A la iniciación de la instrucción se refiere expresamente el art. 308 LECrim, en cuya virtud «inmediatamente que los Jueces de instrucción … tuvieren noticia de la perpetración de un delito, el Secretario judicial lo pondrá en conocimiento del Fiscal de la respectiva Audiencia, y dará, además, parte al Presidente de ésta de la formación del sumario, en relación sucinta, suficientemente expresiva del hecho, de sus circunstancias y de su autor, dentro de los dos días siguientes al en que hubieren principiado a instruirle». ➢ INICIACIÓN POR JUEZ INCOMPETENTE

Esta forma de incoación hay que entenderla efectuada por los jueces de instrucción objetiva o territorialmente incompetentes. En tales casos, el secretario judicial habrá de poner en conocimiento del Fiscal de la Audiencia y del Juez de Instrucción competente la incoación de tales diligencias. La comunicación al Ministerio Fiscal se justifica para que pueda instar las pertinentes diligencias de prevención y ejercitar su actividad de inspección, en tanto que la que hay que efectuar al Juez de Instrucción tiene por finalidad posibilitar la personación del Juez en orden a asumir la instrucción directa. ➢ INCOACIÓN POR JUEZ COMPETENTE

La incoación de la fase instructora por el Juez de Instrucción competente puede suceder a instancia de parte o de oficio:  El auto de incoación del sumario y las «Diligencias Indeterminadas»

Si el Juez de Instrucción al que se le transmitiera la «notitia criminis» fuera el objetiva y territorialmente competente y dicha noticia, puesta en su conocimiento a través de la pertinente denuncia o querella, lo fuere típica y de un delito con pena privativa de libertad superior a los nueve años, habría de dictar el «auto de incoación del sumario» y ponerlo en conocimiento del Ministerio fiscal y del Presidente de la Audiencia a los efectos de la inspección y de la prevención de las dilaciones indebidas. Pero, en la práctica forense, aun cuando el delito revista la gravedad suficiente para dar lugar a la directa incoación de un «sumario ordinario», suelen nuestros Jueces de instrucción iniciar siempre las «Diligencias Previas», de tal suerte que el sumario ordinario se incoa, una vez concluidas tales diligencias, por conversión.  Los delitos conexos

En principio, la fase instructora ha de extenderse, no sólo al delito principal, sino también a los delitos conexos, cuya determinación efectúa el art. 17.1. Pero, si la acumulación de dichos delitos resultara «inconveniente por razón de lo excesivo complejidad o dilación que pudiera derivarse de lo acumulación», dispone el art. 17.2 que el Juez está facultado para no acumularlos y tratarlos en piezas separadas. FLORENTINA TUTUNARU

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 Las «piezas del sumario» Una vez incoado un sumario, debido a la vigencia en él del principio de la escritura, se hace necesario ordenar sistemáticamente los documentos que va elaborando el Juez a lo largo de la fase instructora. A esta finalidad obedecen las «piezas del sumario» que fueron creadas por la práctica forense y no encierran otra cosa, sino bloques homogéneos de documentos (cosidos o grapados) relativos a todas y cada una de las funciones del sumario. Así, existen en el sumario varias piezas, a saber: • la pieza principal, que es la más importante y en la que se reúnen todos las actas o documentos en los que se plasman los distintos actos de investigación y de prueba practicados (la declaración del investigado y testigos, informes periciales, resoluciones y actas de entrada y registro, etc.), tendentes a determinar el hecho punible y la participación de su presunto autor; • la pieza de situación personal que abarca todos los documentos relativos a las medidas cautelares penales (autos de prisión o de libertad provisional, fianzas carcelarias, etc.); • la pieza de responsabilidad civil, la cual, como su nombre indica, contiene todo lo relativo a las medidas aseguratorias de la pretensión civil acumulada al proceso penal (embargos y fianzas aseguratorias de la responsabilidad civil), y • la pieza de terceros todavía tiene un carácter más eventual que la anterior, pues, en ella, tan sólo se reúnen los documentos relativos a la intervención de los terceros civilmente responsables. Junto a tales piezas, la Ley ha instaurado la pieza de secreto de determinadas actuaciones, tales como la intervención de las comunicaciones postales y telegráficas, la de las conversaciones telefónicas, electrónicas, orales, la geolocalización, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y registros remotos sobre equipos informáticos.

II.

EL SECRETO INSTRUCTORIO

➢ CONCEPTO Y FUNCIONES DEL SECRETO INSTRUCTORIO

Tras la publicación de la Ley 53/1978, que estableció como regla general la publicidad del sumario para el investigado y la excepción para asegurar el éxito de la instrucción, cabe afirmar que la función primordial del secreto instructorio consiste en garantizar dicho éxito de la investigación sumarial, evitando las comunicaciones en la causa que puedan provocar la fuga de los partícipes en el hecho punible y/o la destrucción o manipulación de las fuentes de prueba. El secreto instructorio puede adoptarse en la instrucción de cualquier delito público o incluso semipúblico, pero nunca en la de los privados. ➢ EL SECRETO INSTRUCTORIO Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE EMISIÓN DEL PENSAMIENTO Y DE DEFENSA

Junto a la función del secreto instructorio, se han superpuesto otras provenientes, por una parte, de la conversión en auténticos derechos fundamentales las libertades de emisión del

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pensamiento, tales como la de transmitir información veraz y de expresión y, por otra, de la aparición de los medios de comunicación de masas que, en la práctica, pueden incurrir en la tentación de, a través de los «juicios paralelos» o de los «reality show», influir en la opinión pública y en los órganos jurisdiccionales penales, mediante la creación de un juicio social anticipado de culpabilidad hacia el investigado o simplemente, satisfaciendo el morbo o curiosidad ajena con grave daño de la fama o intimidad del investigado. La existencia de ambos hechos, jurídico y sociológico, origina en la práctica forense, la aparición de conflictos, de un lado, entre los derechos fundamentales activos de emisión del pensamiento y, de otro, los derechos pasivos de la personalidad, tales como los derechos materiales al honor y a la intimidad y los procesales de presunción de inocencia y de defensa, constituyendo además un grave ataque a la imparcialidad de los tribunales. Pero, en una sociedad democrática, la prensa tiene el deber de informar sobre todo lo que ocurra en los Juzgados, siempre que base sus noticias en fuentes fidedignas de información y no en meros rumores, insidias o en la curiosidad ajena. Si no se transgreden tales limites, el TC ampara los reportajes judiciales «neutrales». Cuestión distinta es si los Jueces de Instrucción o las Oficinas de Prensa de los CGPJ pueden contribuir, mediante la vulneración del secreto instructorio, a que se propaguen y publiquen noticias que están protegidas por el secreto de las actuaciones. Asimismo, parece muy censurable que las oficinas de prensa de los órganos jurisdiccionales permiten filtrar a la prensa noticias que, aun cuando no se haya declarado el secreto, para ella deben permanecer ocultas, so pena de conculcar el derecho al honor y presunción de inocencia del investigado. ➢ EL SECRETO ABSOLUTO

A la regla del secreto absoluto (para la sociedad) de las actuaciones sumariales se refiere el art. 301, al disponer que «las diligencias del sumario serán secretas hasta que se abra el juicio oral». Mediante esta prescripción, prohíbe el precepto la filtración de datos de la instrucción a la sociedad o terceros, es decir, a personas distintas a las autoridades y partes que intervienen en la instrucción. Para asegurar esta obligación de secreto, contempla la norma dos tipos de responsabilidades: • la disciplinaria de los Abogados y Procuradores, con multa de 500 a 10 000 euros, y • la penal de los funcionarios públicos. Pero esta distinción carece, en la actualidad de relevancia, pues, hoy el art. 466.1 CP tipifica la conducta del «abogado o procurador que revelare actuaciones procesales declaradas secretas por la autoridad judicial». Ahora bien, no toda actuación procesal está tutelada por el secreto sumarial, sino que, para su determinación, es necesario secundar dos criterios, temporal el uno y material, el otro. Conforme al primero, en pureza, sólo son diligencias sumariales las que transcurren entre el auto de incoación del procedimiento penal y el auto de conclusión del sumario o de las diligencias previas, si bien también han de estar amparadas por el secreto instructorio, dada su naturaleza, las «diligencias de prevención», en cualquiera de sus manifestaciones, pero, si la información se obtiene con anterioridad a tales diligencias, no puede extenderse a ella el secreto instructorio. Según el segundo, por «diligencias del sumario» tan sólo cabe entender las informaciones

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contenidas en los actos de investigación, razón por la cual ninguna violación del secreto instructorio se realiza ante filtraciones distintas a las de la pieza principal o informaciones puntuales sobre la situación del investigado, como pudiera serlo publicar su cualidad de procesado o de sometido a prisión provisional. ➢ EL SECRETO RELATIVO

A la regla del secreto relativo o de publicidad para el investigado se refiere el art. 302, conforme al cual «las partes personadas podrán tomar conocimiento de las actuaciones». De conformidad, pues, con esta regla de secreto relativo, todas las partes formales han de tener acceso a toda la información de la fase instructora, incluido, por tanto, el atestado policial, las atípicas diligencias indeterminadas y las informativas que haya podido practicar el Ministerio Fiscal. Pero el principio de publicidad no alcanza al expediente de las bases de la denominada inteligencia policial. Por «partes personadas» hay que entender las partes privadas, bien sean acusadoras, bien se trate del investigado, siempre y cuando hayan comparecido con Procurador o, en el ámbito del proceso abreviado, al menos, con Abogado que asuma simultáneamente la representación. Dentro de este concepto no puede entenderse incluido nunca al Ministerio Fiscal, quien tiene garantizada, siempre y, en cualquier caso, la publicidad de las actuaciones. En cuanto a la extensión del derecho de información de las partes comprende, tanto el pasivo, como lo es la lectura personal de las diligencias, cuanto el activo o derecho a tomar notas e incluso a instar del secretario los oportunos testimonios de particulares. Pero dicha información, que obtengan las partes personadas, ha de estar dirigida a fundamentar sus respectivas pretensiones y defensas y no a comunicarlas a terceros, en cuyo caso se harían acreedoras de las responsabilidades disciplinarias y penales. ➢ LA PROHIBICIÓN DE LA PUBLICIDAD RELATIVA: EL SECRETO INSTRUCTORIO. REQUISITOS

El art. 302 permite, cuando el delito, objeto de la instrucción, fuere público, declarar el secreto instructorio. De dicha regla, tan solo cabe excepcionar los procesos por delito privado, ya que, al contemplar un objeto procesal absolutamente disponible, debe garantizarse siempre la publicidad para las partes, al igual como acontece en el proceso civil. Pero, si el delito fuese semipúblico, puede también el Juez decretar el secreto instructorio para garantizar el éxito de la instrucción o, incluso, para proteger a la víctima de eventuales coacciones. Tratándose de una decisión que limita seriamente el derecho de defensa, el art. 302 somete la declaración judicial de secreto al cumplimiento de determinados requisitos que pueden ser sistematizados en formales, subjetivos, materiales y temporales:  Formales La resolución, en primer lugar, ha de revestir necesariamente la forma de auto, para el cual el art. 232.2 LOPJ exige la forma de «resolución motivada». Y es natural que así sea, pues, al incidir esta medida en el derecho fundamental de defensa, es de aplicación el principio de proporcionalidad, cuya primera exigencia consiste en la necesidad de motivación de la

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resolución a fin de que pueda el juez plasmar en la resolución el adecuado juicio de ponderación entre el derecho de defensa, de un lado, y el éxito de la investigación sumarial, de otro, lo que posibilitará, además, la interposición de los recursos devolutivos.  Subjetivos

La resolución puede adoptarse, a instancia de cualquiera de las partes o de oficio (art. 302.2). Sin embargo, si se adopta, ha de extender sus efectos «a todas las partes personadas», lo que constituye un contrasentido, pues, si ha sido el investigado quien, mediante una actitud obstruccionista o de destrucción de las fuentes de prueba, se ha hecho merecedor del secreto instructorio, no se comprende muy bien por qué deban extenderse tales efectos del secreto a los demás acusadores populares o particulares que no ocasionaron esta resolución. En cualquier caso, esta declaración de secreto nunca puede alcanzar al Ministerio Fiscal.  Materiales

El objeto del secreto instructorio se circunscribe exclusivamente a los actos de investigación «strictu sensu». La declaración de secreto puede ser total, en cuyo caso se extiende a todos los actos de investigación, o parcial cuando circunscribe sus efectos a alguno o algunos de ellos. En la actualidad, rige el secreto parcial con respecto a la intervención de las comunicaciones postales y telegráficas, la de las conversaciones telefónicas, electrónicas, orales, la geolocalización, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y registros remotos sobre equipos informáticos. Pero, aun cuando sea total, la declaración de secreto instructorio nunca puede alcanzar a contener una, al menos, sucinta motivación, en el correspondiente Auto, de la imputación y de los fines que se pretende alcanzar con la adopción de la prisión provisional. Por ello, el art. 506.2 establece que se le ha de comunicar al preso la integridad del auto, cuando se alce el secreto a fin de que pueda interponer el recurso de apelación. Tampoco debe la declaración de secreto extenderse a los actos de aseguramiento de prueba, tales como la apertura de la correspondencia o la inspección ocular, ni, en general, a los actos de prueba sumarial anticipada, puesto que, si se declarara el secreto, no podría participar en ellos la defensa y se incumpliría el principio de contradicción, consustancial a los actos de prueba. Tampoco puede alcanzar a la relación del detenido o preso con su Abogado defensor, mientras estuviere en comunicación.  Temporales De conformidad con lo dispuesto en el art. 302.2 «in fine», no se autoriza el mantenimiento del secreto instructorio «por tiempo superior a un mes y debiendo alzarse necesariamente el secreto con diez días de antelación a la conclusión del sumario». La redacción del precepto es clara a la hora de no autorizar prorroga alguna a la declaración de secreto, lo que provoca no pocas lesiones del derecho de defensa, siendo la principal de ellas la aparición de las denominadas «diligencias indeterminadas» que se incoan a espaldas de la defensa, sobre todo, para posibilitar el mantenimiento indefinido de las «escuchas telefónicas», que se efectúan en una pieza separada y secreta y cuyo plazo incomprensiblemente es superior:

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«la duración máxima inicial de la intervención, que se computará desde la fecha de autorización judicial, será de tres meses, prorrogables por períodos sucesivos de igual duración hasta el plazo máximo de dieciocho meses» (art. 588 ter g). ➢ LA VULNERACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA POR LA EXTENSIÓN INDEBIDA DEL SECRETO INSTRUCTORIO

La rigidez del plazo de un mes del secreto instructorio provoca, sobre todo cuando se trata de instrucciones de delitos cometidos por la criminalidad organizada, no pocas infracciones de lo dispuesto en el art. 302.2, que, como se ha dicho, no admite prórroga alguna. Ante esta situación legal, la jurisprudencia del TS, partiendo de la base de que el derecho de la defensa a la publicidad relativa del sumario no es subsumible en el derecho fundamental a un «proceso público» del art. 24.2 CE, ha afirmado que esta práctica, ni supone un «retraso malicioso en la Administración de Justicia», ni puede provocar la nulidad de las actuaciones sumariales practicadas con vulneración de lo dispuesto en el art. 302.2.

III.

LOS PLAZOS DE LA INSTRUCCIÓN

Tras la Ley 41/2015, el nuevo art. 324 ha establecido, por primera vez en nuestro ordenamiento y en consonancia con otros ordenamientos un sistema de plazos a la instrucción, finalizados los cuales han de ocasionar la conclusión de la fase instructora. ➢ DETERMINACIÓN: LA COMPLEJIDAD DE LA INSTRUCCIÓN

Tales plazos son de seis meses para las instrucciones sencillas y de dieciocho meses, cuando fuere compleja. • La complejidad de la instrucción se determina en el art. 324.2, conforme al cual «se considerará que la investigación es compleja cuando: recaiga sobre grupos u organizaciones criminales; • tenga por objeto numerosos hechos punibles; • involucre a gran cantidad de investigados o víctimas; • exija la realización de pericias o de colaboraciones recabadas por el órgano judicial que impliquen el examen de abundante documentación o complicados análisis; • implique la realización de actuaciones en el extranjero; • precise de la revisión de la gestión de personas jurídico-privadas o públicas, o • se trate de un delito de terrorismo». Sin embargo, no parece que el precepto contemple un «numerus clausus» pues, cuando el objeto de la instrucción lo constituya alguno de los referidos hechos, podrá instarse la prórroga de la instrucción. Pero el precepto no excluye que, ante otros supuestos justificados, pueda la Fiscalía instar una prórroga atendiendo a la complejidad de la causa. ➢ PROCEDIMIENTO

La prórroga en instrucciones complejas está sometida a los siguientes requisitos: • solicitud expresa y por escrito del Ministerio Fiscal; FLORENTINA TUTUNARU

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•

presentación de la solicitud dentro del plazo ordinario y como máximo 3 días antes de su conclusión, y • «audiencia de las partes». por partes aquí hay que entender necesariamente a la defensa, que está legitimada para sustentar su oposición, y las partes penales que hayan comparecido en el proceso, siendo dudoso de que también deba prestarse audiencia a las civiles, quienes tienen la carga procesal de incorporar, a la oportuna pieza de responsabilidad civil, los hechos que sustancien su pretensión o defensa de resarcimiento. El Juez de instrucción, citará, pues, de comparecencia a todas las partes penales, quienes en una audiencia podrán alegar acerca del carácter complejo o no de la instrucción y si, en ella, se han provocado o no dilaciones indebidas. ➢ LA PRÓRROGA EXTRAORDINARIA

Las instrucciones complejas pueden beneficiarse de una prorroga extraordinario: «excepcionalmente, antes del transcurso de los plazos establecidos en los apartados anteriores o, en su caso, de la prórroga que hubiera sido acordada, si así lo solicita el Ministerio Fiscal o alguna de las partes personadas, por concurrir razones que lo justifiquen, el instructor, previa audiencia de las demás partes, podrá fijar un nuevo plazo máximo para la finalización de la instrucción». Aquí, sin embargo, no hay que cumplir con los anteriores requisitos. Es suficiente que el Juez de oficio la conceda o el Ministerio Fiscal la inste dentro del plazo establecido y sin que deba el Juez realizar audiencia alguna. Esta nueva prórroga excepcional, y a diferencia de las anteriores, no está sometida a plazo alguno: «…el Juzgado podrá fijar nuevo plazo máximo para la finalización de la instrucción», quedando al arbitrio del Juez la determinación cuantitativa de dicho plazo. ➢ LA INTERRUPCIÓN DEL PLAZO

El art. 324.3 contempla dos causas de interrupción del plazo: «a) en caso de acordarse el secreto de las actuaciones, durante la duración del mismo, o b) en caso de acordarse el sobreseimiento provisional de la causa. Cuando se alce el secreto o las diligencias sean reabiertas, continuará la investigación por el tiempo que reste hasta completar los plazos previstos en los apartados anteriores, sin perjuicio de la posibilidad de acordar la prorroga extraordinaria». ➢ AGOTAMIENTO DEL PLAZO

De conformidad con lo dispuesto en el art. 324.6 «…transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, se dictará el día del vencimiento del plazo o de sus prórrogas auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al artículo 779». Pero, si el juez, una vez agotado el plazo, no dictara resolución alguna y el Ministerio Fiscal le solicitara su conclusión, podrán las partes instar la práctica de diligencias complementarias en la fase intermedia

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LECCIÓN 18 ACTOS DE IMPUTACIÓN I.

LA IMPUTACIÓN

➢ LA IMPUTACIÓN EN EL PROCESO PENAL

 Concepto y funciones Se entiende por imputación la atribución, a una determinada persona física, de la comisión de un hecho punible, efectuada en un acto de iniciación de la instrucción o a lo largo de la fase instructora. La imputación, con carácter general, tan sólo es predicable de las personas físicas, pues las jurídicas poseen una capacidad relativa. Pero no es necesario que el imputado, hoy denominado «investigado», esté identificado. Basta que esté determinado ya que una de las actividades de la instrucción consistirá en determinar e identificar al investigado. A diferencia de la acusación, en la que el investigado habrá de estar también identificado, para la imputación, tan sólo es necesario que existan indicios racionales de criminalidad contra persona determinada. La imputación procesal cumple con las siguientes funciones: • en primer lugar, determina el elemento subjetivo de la instrucción, de tal suerte que el Juez de instrucción, si admite la denuncia o querella, centrará su actividad inquisitiva en la averiguación de la responsabilidad penal del investigado, la que determinará, contra él, bien un auto de sobreseimiento, bien un auto de imputación formal; • en segundo, dicha imputación, que ha de ser puesta en su conocimiento en una lengua que comprenda, ocasionará el surgimiento del derecho de defensa; y • finalmente, la determinación de la persona del investigado, dentro de la instrucción, se convierte en un presupuesto de la acusación, de tal manera que no se puede dirigir la acusación contra persona que no haya sido, con anterioridad, declarada imputada y haya, al menos, prestado ante el Juez la declaración para ser oído.  Clases Atendiendo al sujeto que la realiza, la imputación puede ser del personal colaborador de la Jurisdicción, de parte y judicial. La imputación del personal colaborador de la Jurisdicción es la que debe efectuar la policía judicial y el Ministerio Fiscal fundamentalmente, cuando el investigado se encuentra detenido. La imputación del personal colaborador se efectúa, bien a través de la detención policial, bien mediante la citación de comparecencia efectuada por el Ministerio Fiscal. La imputación de parte es la que realiza un denunciante o acusador particular, en sus respectivos escritos de denuncia o de querella, o un tercero, como podría ser un testigo o incluso un coacusado. Dicha imputación puede convertirse en acto de prueba, si el denunciante o el acusador particular prestaran declaración como testigos en el juicio oral. Pero, tratándose de la declaración de un hecho nuevo no investigado e introducido en el juicio, ha de provocar la suspensión del juicio oral a fin de practicar una «sumaria instrucción complementaria».

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Si en una declaración el testigo se autoinculpara, habrá el Juez de suspender el interrogatorio, ilustrarle de su derecho de defensa y reconducirla al ámbito de las declaraciones indagatorias, sin que dicha «confesión» exonere al Juez de su obligación de comprobar la «notitia criminis» a través de otros medios de prueba. Finalmente, si la imputación la efectuara un coinvestigado contra otro, ha de tenerse en cuenta que dicha declaración puede, por su falta de espontaneidad ante la expectativa de obtención de ventajas procesales o materiales, estar viciada, por lo que, por sí sola, no puede nunca fundar una sentencia de condena sin infringir la presunción de inocencia. La imputación judicial es la que efectúa el Juez de Instrucción al decidir dirigir la instrucción contra una persona determinada. Puede, a su vez, ser provisional y definitiva. ❖ La imputación judicial provisional es la que, ante una imputación de parte o del personal colaborador, el Juez decide asumir dicha cualidad, en una resolución provisional, convirtiendo al sujeto pasivo de la instrucción en investigado judicial. Dichas resoluciones de imputación provisional vienen determinadas por los autos de adopción de todas las medidas cautelares penales, la ilustración verbal que el Juez ha de efectuar con anterioridad a la declaración para ser oído y la audiencia para la concreción de la imputación del procedimiento ante el Tribunal del Jurado. Son, todas ellas, imputaciones provisionales, porque, si triunfaran dentro de la instrucción las alegaciones de la defensa, el Juez de Instrucción puede eliminar sus efectos, desvinculando al investigado, mediante un auto de sobreseimiento o de archivo, del proceso penal. ❖ La imputación judicial definitiva es la que posibilita la apertura del juicio oral contra el investigado y que las partes acusadoras puedan dirigir, contra él, el escrito de acusación. Esta imputación definitiva suele suceder al término de la instrucción y reviste distintas denominaciones según la índole del procedimiento: • en el sumario ordinario se denomina auto de procesamiento; • en el procedimiento ante el Jurado «auto de hechos justiciables» o auto de apertura del juicio oral, y • en el procedimiento abreviado dicha imputación definitiva sucede con el «Auto de incoación del Procedimiento Penal Abreviado» o auto de conclusión de las Diligencias Previas y de apertura del juicio oral, dicha resolución necesariamente ha de contener «…la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan». Todas estas resoluciones, pueden ser impugnadas, mediante recurso de apelación, a fin de que la Audiencia Provincial revise y se pronuncie sobre este juicio definitivo de imputación.  Efectos Los efectos esenciales de la imputación son dos: la interrupción de la prescripción de los delitos y el nacimiento del derecho de defensa. ➢ IMPUTACIÓN Y PRESCRIPCIÓN: LA DETERMINACIÓN DEL INVESTIGADO

La interrupción de la prescripción se ocasiona mediante la presentación de la denuncia o querella ante el Juzgado, siempre y cuando el Juzgado dicte alguna resolución judicial de imputación, dentro de los seis o dos meses contados a partir de la incoación del proceso penal por delito, en

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cuyo caso los efectos de la interrupción de la prescripción se retrotraerán al momento de la presentación del acto de iniciación. Con independencia de lo anterior, el art. 132.2 CP requiere, además, para la válida interrupción de la prescripción, la «determinación» del investigado, entendiendo por este concepto, bien su «identificación directa», bien que dicha determinación se produzca «mediante actos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de una organización o grupo de personas a quienes se atribuya el hecho». Aquí, el precepto incurre en un error técnico, pues la determinación tan solo exige que el investigado pueda ser discriminado del resto de la comunidad social, en tanto que la identificación consiste en atribuirle su nombre y apellidos y número de NIF. ➢ IMPUTACIÓN Y DERECHO DE DEFENSA

Una de las funciones esenciales de la imputación consiste en posibilitar el ejercicio del derecho de defensa.  Imputación y nacimiento del derecho de defensa El derecho de defensa está conectado con el surgimiento de la imputación, pues, no hay defensa eficaz, si no se le comunican al investigado los cargos sobre él existentes a fin de que pueda contestar con eficacia la imputación, contra él existente. Además, obliga al Juez a poner en conocimiento del inculpado el acto de imputación. Imputación judicial, de parte y de terceros. La actuación del defensor queda condicionada al momento en «que se le comunique su existencia», lo que le permitiría al Juez, un margen de discrecionalidad en la comunicación de la imputación, pudiéndose distinguir la imputación judicial, de la parte acusadora e incluso la de terceros. El art. 118.2 y la doctrina reiterada del TC, al establecer la obligación del Juez de poner en conocimiento del inculpado la denuncia o querella contra él formulada, ha de obligar al Juez a comunicarle «la existencia del procedimiento» o, lo que es lo mismo, a tenerlo por investigado y a permitirle el ejercicio de su derecho de defensa. Situación distinta ocurre, cuando un testigo o un investigado atribuyen a un tercero la participación en el hecho punible. En tal caso, tiene el Juez un margen de ponderación para comprobar la verosimilitud de esa autoría e inculpar o no al investigado. De lo dicho se desprende que la imputación de un tercero requiere la imputación judicial o, dicho en otras palabras, la asunción de dicho juicio penal de reproche por el propio Juez de Instrucción. Por otra parte, la declaración incriminatoria del coinvestigado, en la medida en que está viciada por expectativas de ventaja, no puede fundar, por sí sola, una Sentencia de condena, ya que se infringiría la presunción de inocencia. Forma de la imputación. El derecho de defensa surge de una manera genérica cuando se le imputa a una persona un acto punible. A continuación, el segundo inciso nos señala cómo se formaliza dicha imputación: mediante la comunicación de la existencia del procedimiento, por el hecho de la detención o la adopción de cualquier otra medida cautelar o cuando se haya acordado su procesamiento.

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Son tres las formas a través de la cuales puede alcanzarse el «estatus» de investigado en el proceso penal: • por el hecho de figurar como indiciado en cualquier medio de incoación del proceso penal; • por ser sujeto pasivo de una detención o de cualquier otra m e d i d a cautelar «penal» o civil, siempre y cuando coincida el investigado con el responsable civil, pues, como se ha señalado, las medidas cautelares tienen como «fumus boni iuris» un juicio de imputación, y • por aparecer como determinado en un auto de procesamiento o de transformación del proceso penal abreviado, que constituyen las resoluciones judiciales de imputación por excelencia. Junto a estos tres medios clásicos, todavía cabe incorporar la denominada citación cautelar o para ser oído, que la jurisprudencia del TC tuvo que incluir en el procedimiento abreviado.  El conocimiento de la imputación EXAMEN Al imputado le asiste el derecho a conocer la imputación y todas las actuaciones, incluido el expediente policial. Lo que sucede es que ese deber se ha transformado en una carga de la defensa, quien ha de solicitar la exhibición de las actuaciones practicadas. No obstante, se hace obligado afirmar que, como regla general, el Juez viene obligado a transmitir a su sujeto pasivo todo acto de imputación y, como criterios especiales, cabe distinguir tantas notificaciones, como actos de imputación: Actos de imputación de parte acusadora. Debe el Juez, en primer lugar, trasladar al denunciado o querellado copia de la denuncia o querella. Razones de economía y el derecho de defensa aconsejan que se le notifique al investigado, tanto el auto de incoación, cuanto también la denuncia o querella, a salvo, claro está, que el Juez determine el secreto de las actuaciones. De dicha regla general no cabe siquiera exceptuar aquellos delitos que, de notificar al investigado la denuncia o querella, podrían frustrarse los fines del proceso. En estos supuestos puede y debe el Juez declarar el secreto instructorio a fin de evitar las comunicaciones en la causa. Lo que no puede el juez, sin declarar dicho secreto, retrasar la notificación del acto de iniciación del proceso. Actos de imputación judicial. Asimismo, debe el Juez trasmitirle su juicio de imputación, el cual puede ser escrito o verbal. Las imputaciones judiciales escritas pueden ser específicas o implícitas. Pero también la imputación judicial puede y debe de ser verbal. En primer término, debe el Juez ilustrar verbalmente al investigado el hecho punible, cuya comisión se le atribuye, al inicio de su primer interrogatorio judicial. Si la policía judicial está obligada a determinar al detenido las causas de su detención, no hay razón alguna que exonere al Juez de dicha obligación con anterioridad a su primer interrogatorio judicial. En segundo, debe producirse también esta ilustración de la imputación y de los derechos de defensa. En los supuestos de «autoinculpaciones»: cuando, en una declaración testifical, surjan indicios de criminalidad contra el testigo, debe el Juez suspender el interrogatorio, ilustrarle de todos sus derechos de defensa y prestarle declaración bajo el régimen de las indagatorias.

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 Contenido Si la imputación lo es a instancia de parte acusadora, cumple el Juez con el art. 118.2 por el solo hecho de darle traslado de la denuncia o querella. Pero, si la imputación es judicial, hay que distinguir, de nuevo, si es escrita o verbal. Tratándose de imputación escrita hay que estar a lo dispuesto en los preceptos que disciplinan el acto. Pero, si la imputación fuere verbal, a falta de norma expresa, cabe concluir que el Juez debe ilustrar al investigado, en primer lugar, del hecho punible en su dimensión natural o histórica y, en segundo, su tipicidad o subsunción de ese hecho en la correspondiente norma del CP.  Tiempo Debido a la inexistencia de preclusión alguna en la instrucción no se establece plazo alguno para la puesta en conocimiento de la imputación. Ello no significa, sin embargo, que pueda el Juez, retrasar esa notificación, la cual ha de efectuarse inmediatamente que surja una imputación contra persona determinada. Nótese que el art. 118.2 utiliza el término «determinada» y no «identificada». La imputación ha de comunicarse, pues cuando, por los medios que sea, una persona sea diferenciada de la comunidad social como autor de un hecho punible, aunque todavía no haya podido ser identificada.

II.

LOS ACTOS JUDICIALES DE IMPUTACIÓN EXAMEN

Con la sola excepción de los autos de adopción de medidas cautelares y de la citación para ser oído, que pueden ser dispuestos en la totalidad de los procedimientos, los actos judiciales específicos de imputación varían según la clase del procedimiento, pudiéndose distinguir: ✓ el auto de procesamiento en el procedimiento común; ✓ la citación para ser oído en el abreviado, y ✓ la audiencia para la concreción de la imputación y el auto de apertura del juicio oral en la instrucción del procedimiento ante el Jurado. ➢ LA CITACIÓN PARA SER OÍDO EXAMEN

Se entiende por citación para ser oído una resolución coercitiva del Juez de Instrucción por la que se ordena la comparecencia inmediata del investigado a fin de ponerle en su conocimiento la imputación sobre él existente y prestarle declaración en orden a que pueda ejercitar su derecho de defensa con anterioridad a la resolución de imputación definitiva (procesamiento o Auto de incoación del PPA). La citación para ser oído viene a convertirse en un presupuesto del auto de procesamiento, al que precede, debiendo prestarse los interrogatorios posteriores al procesamiento bajo el régimen de las «declaraciones indagatorias». Pero, dada su naturaleza de procedimiento común, la citación para ser oído es de aplicación en todos los procesos penales, alcanzando, una especial significación en el abreviado. Dicha citación posee, en primer lugar, un marcado carácter coercitivo, pues, como señala el art. 487, «si el citado, con arreglo a lo prevenido en el artículo anterior, no compareciere ni justificare causa legítima que se lo impida, la orden de comparecencia podrá convertirse en orden de

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detención». Sin embargo, no está destinada a asegurar la comparecencia del investigado al juicio oral, sino a posibilitar su interrogatorio judicial. En segundo lugar, dicha citación contiene un acto judicial de imputación. El presupuesto de la misma es un juicio de imputación. Dicha imputación, sin embargo, es provisional en la medida en que tras la declaración el Juez podrá elevarla, a definitiva o dictar un auto de sobreseimiento. La LECrim no establece, sin embargo, la forma en la que el Juez deberá ilustrar a su sujeto pasivo de la imputación sobre él existente. En principio, no existe obstáculo alguno a que se efectúe por escrito en la misma notificación; pero, si este extremo se hubiere obviado, debe el juez con anterioridad al interrogatorio judicial cumplir con el deber de información verbal del hecho punible y su calificación jurídica, de su derecho a estar asistido de Abogado y de todo el conjunto de derechos instrumentales al de defensa. La finalidad de dicha citación consiste en posibilitar el interrogatorio judicial del investigado, quien naturalmente ha de haber sido citado en calidad de tal y no, de testigo. Dicho interrogatorio participa de una doble naturaleza: de un lado, es un acto de investigación del juez para determinar el hecho y su participación en él del investigado, por lo que a esta declaración le son de aplicación supletoria todas las disposiciones sobre las «indagatorias», pero, de otro lado y al propio tiempo, constituye un acto de defensa, porque es la primera posibilidad que tiene el investigado de, asistido con su Abogado, exculparse de los hechos y poder convencer al juez sobre su ausencia de responsabilidad penal, obteniendo, en tal caso, un sobreseimiento. Es precisamente esa función garantista de la citación para ser oído la que indujo al Tribunal Constitucional a establecerla como obligatoria en el proceso penal abreviado, en el que no puede el Juez de Instrucción clausurar unas Diligencias Previas sin, al menos, prestarle declaración al investigado para ser oído con anterioridad al auto de clausura de la instrucción (o de transformación del PPA), debiendo reputarse sus declaraciones testificales prestadas en la instrucción cuando, del resultado de las diligencias quepa inferir su cualidad de investigado, como constitutivas de supuestos de prueba de valoración prohibida. ➢ EL AUTO DE PROCESAMIENTO

EXAMEN

Constituye el auto de procesamiento una resolución motivada y provisional, emanada del juez instructor ordinario, por la que: • Se declara a una persona determinada como formalmente imputada, al propio tiempo que se le comunica la existencia de esa imputación a fin de que pueda ejercitar con plenitud su defensa privada; • surge con dicha resolución la obligación del juez de proveerle de abogado defensor, si no lo hubiere designado ya el procesado; • se erige en un presupuesto de determinadas medidas cautelares y provisionales, y • ocasiona una correlación subjetiva con los escritos de acusación. ❖ El procesamiento es, en primer lugar, una resolución «motivada» y, en dicha calidad, exige la forma de Auto. En este sentido, el auto de procesamiento debe incorporar una explícita motivación, en la cual se aprecie: a) la presencia de unos hechos o datos básicos; b) que sirvan racionalmente de indicios de una determinada conducta, y c) resulte calificada como

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criminal o delictiva. En segundo lugar, dicha resolución tiene carácter provisional. Ha de pronunciarse cuando en la causa surja «algún indicio racional de criminalidad contra persona determinada». El juez de instrucción puede levantar el procesamiento, cuando desaparezca su presupuesto material o la Audiencia puede desprocesar, decretando el sobreseimiento. Dicho desprocesamiento, puede efectuarlo el juez de oficio. No obstante este carácter interino o provisional, asume el procesamiento una importante función, cual es la de determinar la legitimación pasiva y convertirse en requisito previo de la acusación, de tal suerte que, en el sumario ordinario, «nadie debe ser acusado, sin haber sido previamente declarado procesado», contribuyendo de esta manera el procesamiento a evitar las acusaciones «sorpresivas» y a robustecer, en definitiva, el derecho que todo ciudadano tiene al conocimiento previo de la acusación. Órgano jurisdiccional competente para dictar el procesamiento es el juez de instrucción ordinario o competente para la instrucción del sumario, con la sola excepción de los Tribunales encargados, por disposición de la LOPJ o de determinadas leyes especiales, de pronunciar el procesamiento contra las personas aforadas. En particular no pueden los jueces instructores ocasionales o comisionados pronunciar esta resolución. El procesamiento encierra una resolución formal de imputación. Con anterioridad al mismo puede el sujeto pasivo del sumario haber adquirido ya el «status» de investigado. En cuanto a la defensa privada, al tener que plasmarse la imputación en dicho auto y constituir esta resolución un requisito previo de la primera declaración indagatoria, la notificación al procesado de dicha imputación le permitirá exculparse de ella en dicho interrogatorio judicial. En cuanto a la defensa pública o técnica, el procesamiento hace nacer la obligación judicial de proveer al procesado de abogado de oficio, en el improbable supuesto de que estuviere todavía desasistido de defensor. Dicha resolución jurisdiccional de imputación ha de dirigirse contra persona determinada. Presupuesto material del procesamiento es la existencia de «algún indicio racional de criminalidad». Por dicho concepto cabe entender la fundada sospecha de participación, en cualquiera de sus grados, de una persona en un hecho punible no obstaculizada por la ausencia de alguno de los presupuestos procesales que impiden el procesamiento o por la evidencia en la concurrencia de alguna de las causas de extinción y, en menor medida, de exención de la responsabilidad penal. Son presupuestos procesales, cuya ausencia condiciona la admisibilidad del procesamiento, la capacidad para ser parte y de actuación procesal del investigado, la falta de autorización para procesar, la falta de legitimación activa en los delitos semipúblicos y la de la denuncia y querella en los delitos semipúblicos y privados. Asimismo, han de impedir el procesamiento la concurrencia de alguna de las causas de extinción de la responsabilidad penal, habida cuenta de su naturaleza de presupuestos procesales de carácter negativo y, por tanto, de que su fácil justificación a través del oportuno documento público posibilita la obtención de la evidencia necesaria para desvirtuar esta declaración judicial. El tratamiento de las circunstancias eximentes o de exención de la responsabilidad penal ha de ser muy diverso, pues, en definitiva, son hechos impeditivos de la pretensión penal y, en dicha calidad, requieren una actividad probatoria en el juicio oral. Con todo, seria antieconómico y materialmente injusto someter al investigado, en quien concurra alguna de

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las tales circunstancias, a un juicio oral en el que, con anterioridad al mismo, haya podido evidenciarse su falta de responsabilidad penal. ❖ El procesamiento, finalmente, produce toda una serie de importantes efectos sobre las medidas cautelares y provisionales. Con respecto a las primeras, el efecto que genera es el de constituir imputación suficiente para justificar la adopción de las medidas cautelares de carácter provisional; en tal sentido, el procesamiento se convierte en requisito previo de la libertad provisional, de las fianzas y embargos aseguratorios de la pretensión civil y de la requisitoria de búsqueda y captura. En cuanto a las segundas cabe destacar la privación del permiso de conducción y la suspensión provisional en el ejercicio de su oficio o cargo al funcionario procesado, efecto este último que suele establecerse en la oportuna legislación especial administrativa y en materia de terrorismo. ❖ En cuanto a los medios de impugnación es obligado distinguir los autos denegatorios de la petición de procesamiento, de los confirmatorios. Con respecto a los primeros, tan sólo podrá interponerse el recurso de reforma, sin que sea procedente el de apelación; ello, no obstante, la parte acusadora gravada por tal decisión podrá reproducir su solicitud en la fase intermedia y ante la Audiencia, al evacuar el traslado. En cuanto a los autos estimatorios del procesamiento, puede contra ellos interponerse el recurso de reforma y el de apelación, este último con carácter independiente o subsidiario. ❖ Tanto el auto de procesamiento, como la resolución del pertinente recurso de apelación, en la medida en que impliquen la asunción de un juicio de imputación que se erija en «prejuicio» acerca de la culpabilidad del encausado, inhabilitan a los Magistrados, en dichos actos intervinientes, para conocer del juicio oral y dictar Sentencia, ya que, en tal supuesto, se violaría el derecho al Juez legal imparcial, implícito en el derecho a un proceso con todas las garantías. ➢ EL AUTO DE INCOACIÓN DEL PROCEDIMIENTO PENAL ABREVIADO

El Pleno del Tribunal Constitucional declaró que «nadie puede ser acusado sin haber sido previamente investigado y sin haberle prestado, al menos, el Juez declaración para ser oído dentro de las Diligencias Previas». La doctrina jurisprudencial motivó la reforma sobre el art. 779.4, en cuya virtud el Auto de incoación del Procedimiento Penal Abreviado o de conclusión de las Diligencias Previas ha de contener «la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan» y «no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775». En dicha resolución de clausura de las Diligencias Previas y comienzo de la fase intermedia, debe el Juez de Instrucción determinar el hecho punible investigado y su presunto autor. Se permite la impugnación devolutiva, a través del recurso de apelación, de esta resolución de imputación judicial definitiva que, debido a que, como se ha dicho, se convierte en un presupuesto indispensable para formular un escrito de acusación, reviste singular importancia, ya que la imputación puede ser revisada plenamente por la Audiencia Provincial.

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LECCIÓN 19 LA PRUEBA INSTRUCTORA ANTICIPADA Y LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN I.

LOS ACTOS DE PRUEBA

Los actos instructorios son actos de introducción de hechos en el proceso y han de servir a las partes para instar el sobreseimiento o formular su escrito de acusación, pero que, en modo alguno, permiten fundar una sentencia de condena. Junto a tales actos de investigación existen también en la instrucción auténticos actos de prueba que permitirán, en su día, al tribunal sentenciador fundar, sobre ellos, una sentencia de condena. Por ello, no cabe confundir los actos de investigación sumarial con los actos de prueba. Los actos de investigación sirven, finalmente, para facilitar a las partes la fundamentación fáctica de sus respectivos escritos de calificación o acusación, pero no permiten al Juez o Tribunal sentenciador extender sobre ellos su conocimiento en la declaración de hechos probados de la sentencia. El Tribunal sentenciador sólo puede fundar su sentencia en «las pruebas practicadas en el juicio». Ahora bien, por actos de prueba no cabe entender exclusivamente los que se ejecutan ante la inmediación del Tribunal y bajo la vigencia de los principios de contradicción y publicidad, sino también los actos de prueba sumarial anticipada y preconstituida, cuya relevancia práctica es inmensa, ya que la mayoría de las sentencias penales se fundan, sobre todo, en los actos de prueba preconstituida.

II.

EL ASEGURAMIENTO DE LA PRUEBA: PRUEBA PRECONSTITUIDA E INSTRUCTORA ANTICIPADA. REQUISITOS

En materia probatoria, la regla general es la de que el Tribunal tan solo puede fundamentar su sentencia en la prueba practicada, bajo su inmediación, en el juicio oral. Pero, en no pocas ocasiones, debido a la circunstancia de que existen «hechos irrepetibles» o que no pueden ser trasladados al momento de la celebración del juicio oral, deviene imposible practicar la prueba sobre los mismos en el juicio bajo la inmediación del Tribunal decisor. En tales supuestos, se hace necesario que el Juez de Instrucción o, incluso la policía judicial, actuando «a prevención» del juez, proceda al aseguramiento de la prueba, bien practicándola directamente bajo la inmediación del juez y con estricta observancia de todo un conjunto de garantías, bien asegurando las fuentes de prueba para poder trasladarlas en su día al órgano jurisdiccional de enjuiciamiento. De lo anterior se infiere que el aseguramiento de la prueba es una actividad del Juez de Instrucción que comprende dos cometidos concretos, bien la práctica del acto de prueba, en cuyo caso nos encontramos ante un supuesto de prueba instructora anticipada, bien la guarda o custodia de las fuentes de prueba a través de actos de prueba preconstituida. Ambos actos de prueba sumarial poseen un común denominador, cual es la «irrepetibilidad del hecho» sobre el que recaen, pero se diferencian, tanto por el medio de prueba utilizado, como por la Autoridad que la interviene: el Juez de Instrucción siempre en la prueba anticipada y el Juez, el Ministerio Fiscal o la policía judicial, en la preconstituida.

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Tales actos, aun cuando se practiquen dentro de la instrucción, se diferencian claramente de los actos instructorios o de investigación, porque se manifiestan aptos para desvirtuar la presunción de inocencia o, lo que es lo mismo, porque permiten al Tribunal decisor extender a ellos su conocimiento para fundamentar una sentencia de condena. Son, pues, auténticos actos de prueba, pero practicados por el Juez de Instrucción o excepcionalmente, en el caso de la prueba preconstituida por la policía judicial o el MF, y custodiados bajo la fe pública del LAJ. Ahora bien, para que tales actos de aportación fáctica se conviertan en actos de prueba, es preciso que cumplan escrupulosamente con todo un conjunto de requisitos y de garantías. ➢ MATERIAL: LA IRREPETIBILIDAD DEL HECHO

Característica común a todos estos actos de prueba, tanto la anticipada como la preconstituida es su irrepetibilidad con respecto al futuro y adecuado trámite normal de su práctica que, ha de suceder en el juicio oral. Se trata, pues, de actos que, por la fugacidad del objeto sobre el que recaen, no han de poder ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral. Es más, si faltan las razones de urgencia, no se le autoriza a la policía a efectuar una prueba preconstituida, debiendo suspender la práctica de la diligencia y requerir la intervención del Juez de Instrucción. Así, si un testigo o perito insustituible se encuentra en peligro de muerte o ha de ausentarse al extranjero, la LECrim adorna su declaración con todo un conjunto de garantías de contradicción e igualdad entre las partes y ello, con el objeto de que tales declaraciones, que podrían practicarse como meros actos investigatorios, se trasformen en auténticos actos de prueba y puedan ser, en un futuro, valorados por el Tribunal sentenciador. Pero, si se tratara de un testigo que puede comparecer el día de la celebración del juicio oral, no puede el Tribunal extender su conocimiento a su declaración sumarial, sino que debe disponer su comparecencia e interrogatorio público por las partes en la vista oral, porque el CEDH consagra el derecho que todo acusado tiene «a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él» en un juicio público y con todas las garantías. Tan sólo, cuando, una vez sometida a confrontación la declaración testifical en el juicio y en la instrucción, el Tribunal obtenga el convencimiento de la mendacidad de la primera de las enunciadas declaraciones, es cuando podrá extender su conocimiento a la declaración testifical sumarial. ➢ SUBJETIVOS: LA INDEPENDENCIA Y CONTRADICCIÓN Y SU POSIBLE EXCEPCIÓN EN LA PRUEBA PRECONSTITUIDA

En segundo lugar, los actos de prueba instructora anticipada requieren, de un lado, la intervención del Juez de Instrucción y, de otro, la posibilidad de contradicción. La necesidad de la concurrencia del primer requisito es evidente, si se tiene en cuenta que la prueba exige siempre la inmediación de un órgano dotado de imparcialidad e independencia, lo que plenamente tan sólo acontece con la Autoridad Judicial. Excepcionalmente, y por estrictas razones de urgencia, puede la policía generar actos de prueba preconstituida; pero, no cualquier tipo de policía, sino únicamente la policía judicial o la que actúa en dicha función. En cuanto a la vigencia del segundo requisito, hay que recordar que la prueba exige la contradicción e igualdad de armas. Así, pues, en tales actos de prueba anticipada, debe el juez

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siempre cumplir con el deber de ilustración de sus derechos al imputado y de proveerle de Abogado con el objeto de que pueda comparecer a la ejecución del acto y pueda ejercitar con plenitud su derecho de defensa, siendo aconsejable, que la publicidad y el sistema de interrogatorio cruzado, propio del juicio oral, estén también presentes en los actos de prueba instructora anticipada, diferenciándose de este modo también formalmente de los meros actos de investigación. El incumplimiento de este último requisito convierte también al acto de prueba preconstituida en mero acto investigatorio, sin perjuicio de que su resultado pueda incorporarse en el juicio oral a través de otro medio válido de prueba. Pero la doctrina jurisprudencial no exige que la contradicción efectivamente se produzca, sino tan sólo que se posibilite. En ocasiones, no es posible garantizar plenamente el principio de contradicción, porque se frustraría el éxito de la diligencia. Ello es lo que ocurre con actos del Juez de Instrucción, tales como la recogida del cuerpo del delito, autopsias e inspección ocular, efectuados cuando todavía no se ha determinado al imputado o incluso actos de la policía judicial como lo son las fotografías, recogida de huellas y demás actas de constancia de la policía, que también son susceptibles de alcanzar valor probatorio en calidad de prueba instructora preconstituida, siempre y cuando concurran en su objeto extraordinarias circunstancias de urgencia que impidan su inmediata intervención por el Juez. Pero, en tales supuestos, habrá la policía de proveer de Abogado al detenido a fin de que concurra a la práctica de la diligencia; presencia del defensor que tan sólo podrá obviarse en los supuestos de imputado no detenido por no haberse todavía determinado. Así, como regla general, tanto la prueba anticipada, como la preconstituida exigen la intervención del Juez de Instrucción. Pero, por razones de urgencia y para evitar la desaparición o destrucción de las fuentes de prueba, puede el Ministerio Fiscal y la policía judicial generar actos de prueba preconstituida, siempre y cuando no suponga tales actos la limitación del ejercicio de derechos fundamentales. ➢ FORMAL: LA LECTURA DE DOCUMENTOS

En tercer lugar, la prueba sumarial anticipada y la preconstituida han de ser introducidas en el juicio oral a través del trámite de lectura de documentos, sin que puedan las partes acudir a la fórmula de tener «por reproducida» dicha prueba documental, ni el órgano jurisdiccional decisor acudir a su examen de oficio. La finalidad de dicha lectura consiste, de un lado, en posibilitar la contradicción por las propias partes en orden a evidenciar ante el tribunal la mendacidad o veracidad de la declaración del interviniente en la prueba confrontada con la que en su día prestó en la instrucción y, de otro, impedir que, a través del principio de examen de oficio de la prueba documental, pueda introducirse, en calidad de prueba, todos los actos de investigación realizados en la fase instructora y que naturalmente, al quedar plasmados en las oportunas actas, también son documentos públicos.

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Por esta última razón, la LO 5/1995 del Jurado exige que los actos de prueba anticipada y preconstituida se plasmen en especiales testimonios que han de incorporarse al auto de apertura del juicio oral del Juez de Instrucción, de tal suerte que, en principio, tan sólo estos «testimonios» y no el conjunto de diligencias sumariales han de ser trasladados al Tribunal del Jurado. En segundo y, en particular, «las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada (y preconstituida), no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados» Como excepción a la lectura de documentos hay que reseñar la reproducción de los soportes electrónicos comprensivos de intervención de las comunicaciones, que hay que efectuarlo directamente mediante su audición ante el tribunal, garantizándose, de este modo, el más estricto cumplimiento de los principios de oralidad, inmediación y contradicción sin que haya su contenido de transcribirse e introducirse en el juicio mediante la lectura de documentos.

III.

LA PRUEBA INSTRUCTORA ANTICIPADA

El TC mantiene que la presunción de inocencia del art. 24.2 exige que nadie pueda ser condenado, sino mediante auténticas y validas pruebas de cargo, practicadas bajo la inmediación, contradicción y publicidad del juicio oral. Pero esta regla general, goza de una relevante excepción, cual es la «prueba sumarial anticipada o preconstituida», que permite también extender la actividad cognoscitiva del Tribunal sentenciador a determinados actos probatorios «irrepetibles». La prueba sumarial anticipada participa del mismo presupuesto y de los mismos requisitos subjetivos y formales que la prueba preconstituida. Pero se diferencia de dicha prueba, tanto por su objeto (ya que, mientras la prueba preconstituida es siempre «documental», la instructora anticipada consiste en pruebas personales, tales como la prueba testifical y pericial), como por la Autoridad que la interviene, que, en el caso de la prueba preconstituida puede ser, tanto el Juez de Instrucción, como, por razones de urgencia, la policía judicial y el Ministerio Fiscal, en tanto que la única Autoridad, que puede generar la prueba instructora anticipada, es el Juez de Instrucción. Los actos procesales de4 prueba instructora anticipada pertenecen a la competencia exclusiva del Juez de Instrucción. Están, por lo tanto, sometidos al principio de exclusividad jurisdiccional, si bien con la importante especialidad de que, debido a la circunstancia de que la ejecución de la prueba no podrá efectuarla el órgano de enjuiciamiento, se hace necesario que sea intervenida por el Juez de Instrucción. Se rige también por los principios de oralidad e inmediación; pero no de inmediación del órgano decisor, ya que, la ha de practicar el Juez de Instrucción, por lo que son pruebas inmediatas en su ejecución, pero mediatas en su valoración; ni tampoco por el de «publicidad» absoluta del procedimiento, toda vez que se practican dentro de una instrucción, la cual es, frente a la sociedad, secreta. También es un requisito esencial de la prueba anticipada el cumplimiento del principio de contradicción. En pureza todos los actos de prueba, distintos a la documental, esto es, las denominadas pruebas personales debieran poderse practicar, en calidad de prueba anticipada, dentro de la instrucción.

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Pero nuestra LECrim, con acierto, tan sólo contempla como prueba sumarial anticipada determinados supuestos específicos de la prueba «testifical» y «pericial». ➢ LA PRUEBA TESTIFICAL ANTICIPADA

Dos son los presupuestos o circunstancias que posibilitan esta declaración testifical, efectuada en calidad de prueba instructora anticipada: ❖ La imposibilidad de acudir, en su día, a la celebración del juicio oral, por haberse el testigo de ausentarse del territorio nacional, comprende, tanto el supuesto de ausentarse el español al extranjero, como el del extranjero residente que ha de volver a su país. Asimismo, la declaración sumarial de la víctima puede ser valorada por el tribunal sentenciador, si ésta se encontrara en «ignorado paradero». ❖ El peligro de muerte o de incapacidad mental del testigo, circunstancias todas ellas que impiden la presencia del testigo en el juicio oral con la capacidad de discernimiento necesaria y que, por tanto, justifican esta prueba anticipada. Si el testigo está imposibilitado de prestar declaración en los estrados del juicio oral de la sede del tribunal, siempre que corra peligro la vida del enfermo, lo procedente será que la Sección de la AP nombre a un Magistrado comisionado, quien habrá de desplazarse a la residencia del propio testigo para prestarle en ella declaración. Lo que viene a garantizar el precepto es la posibilidad de contradicción o de participación en esta prueba de la defensa, pues, es un derecho que asiste a todo imputado el de «interrogar y contra interrogar a los testigos de cargo y de descargo». Pero el precepto no garantiza la exigencia efectiva de la contradicción. Las partes tienen la carga de asistir al interrogatorio, pero, si no lo hacen, ése es su problema: la declaración testifical gozará de pleno valor probatorio. Incluso cabe la posibilidad, por razones de necesidad, de que se excluya la contradicción. Si el Juez de Instrucción omitiera el cumplimiento de esta garantía, la declaración testifical no gozará de valor probatorio alguno, sino de mero acto de investigación, insusceptible de ser introducido en el juicio oral a través de la lectura de documentos y, por tanto, inválido también para fundar una sentencia de condena. Si, por el contrario, cumple el Juez con su obligación de posibilitar dicha contradicción, la declaración testifical se convierte en un acto de prueba instructora anticipada, cuya lectura podrá disponerse en el juicio oral a fin de que el tribunal pueda extender válidamente su conocimiento sobre dicha declaración y fundar, sobre ella, válidamente una sentencia de condena. ➢ LA PRUEBA PERICIAL ANTICIPADA

En la actualidad, dicha prueba sumarial carece de sentido, debiendo todos los peritos prestar su informe en el juicio oral.

IV.

LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN

Se entiende por actos de investigación, actos instructorios o «diligencias sumariales», los actos de aportación de hechos a la instrucción, regidos por el principio de investigación y practicados por el Juez de Instrucción y por su personal colaborador, tendentes a la determinación del hecho

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punible y de su autor en orden, bien a obtener una decisión sobre la apertura del juicio oral contra un imputado determinado, bien a dictar una resolución de sobreseimiento. Los actos de investigación asumen la función inmediata de comprobar la verosimilitud de la «notitia criminis». En la medida en que la robustecen, permiten al Juez formular su imputación judicial y adoptar contra su sujeto pasivo las oportunas medidas cautelares y, si la debilitaran o no la comprobaran, posibilitarán un auto de sobreseimiento. La práctica de tales actos ha de estar, pues, presidida por el principio de imparcialidad. Pero, más a largo término y si no fuere procedente el sobreseimiento, los actos instructorios cumplen con la función de posibilitar a las partes acusadoras la redacción de los hechos de sus escritos de acusación, de manera que, mediante ellos, el sumario o las Diligencias Previas se convierten en un «arsenal instructorio», que utilizarán las partes acusadoras para afirmar los hechos contenidos en la conclusión primera de sus respectivos escritos de calificación.

V.

LA DETERMINACIÓN DEL IMPUTADO: EL «RECONOCIMIENTO EN RUEDA»

➢ LA DETERMINACIÓN DEL IMPUTADO

✓ Debido a la circunstancia de que el objeto del proceso penal viene integrado, no sólo por la existencia de un hecho punible, sino también por la de su presunto autor, se hace necesario en el proceso penal la determinación del imputado, como uno de los fines esenciales de la instrucción. Junto a esta finalidad esencial de la determinación del imputado, concurre otra accidental, consistente en la interrupción de la prescripción de los delitos. ✓ Se entiende por determinación del imputado el conjunto de actos de investigación dirigidos a averiguar quién sea el presunto autor de la comisión del hecho punible, para lo cual se hace necesario su individualización con respecto a los demás miembros de la comunidad social. Dicha individualización puede obtenerse a través de diversos medios y no sólo mediante la diligencia de «reconocimiento en rueda», que es la única que contempla expresamente la LECrim. Hoy puede obtenerse dicha determinación a través de métodos antropomórficos, como las diligencias de reconocimiento dactiloscópicas, las inspecciones corporales y, sobre todo los análisis del «ADN» o prueba genética del imputado obtenida, bien mediante recogida del cuerpo del delito, bien a través de una intervención corporal.

Distinta a la determinación del imputado es la diligencia de identificación, mediante la cual de lo que se trata es de averiguar los datos de identidad del imputado. Ahora bien, para dictar un auto de procesamiento, de imputación o una requisitoria de búsqueda y captura e, incluso, para dictar una sentencia de condena, es suficiente la determinación, no siendo exigible la identificación; por esta razón se permite que el procesado sea designado «con el nombre que fuere conocido o con el que él mismo dijere tener» y, por la misma, art. 384.1 habla de «persona determinada», individualización del procesado que puede efectuarse por meros signos externos (estatura, color del pelo, ojos o tez, etc.) o incluso a través del apodo, datos

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todos ellos que habrán de incorporarse a tales actos de imputación, cuando el Juez desconozca su identificación nominal. ➢ LA DILIGENCIA DE «RECONOCIMIENTO EN RUEDA»

 Concepto y naturaleza Se entiende por «reconocimiento en rueda» el acto de investigación, mediante el cual un testigo directo procede, ante el Juez de instrucción, a la determinación del imputado asistido de su Abogado, de entre un conjunto de personas, como autora del hecho punible, acreditando dicha individualización mediante declaración testifical, llamada a erigirse en acto de prueba preconstituida si se cumplen con todos los requisitos de la misma y, en especial, si el testigo ratifica dicho reconocimiento en el juicio oral. La diligencia de reconocimiento en rueda, en principio, constituye siempre un acto instructorio de investigación, porque, a través de ella, se obtiene la determinación de quien sea el presunto autor de un hecho punible. El único acto de prueba lo constituye el reconocimiento del acusado por el testigo en el juicio oral. Hoy dicha diligencia puede practicarse mediante el reconocimiento fotográfico en la sede de la Comisaría de Policía o incluso mediante reconstrucciones de su fisonomía a través de los «retratos-robot». Tales reconocimientos, en los que el detenido habrá de estar asistido de su Abogado, no gozan, sin embargo, por sí solos, de valor probatorio alguno, de conformidad con la unánime doctrina, tanto del TC, como del TS, para quienes el reconocimiento policial fotográfico posee un mero valor de acto de investigación, susceptible de fundamentar una denuncia; pero, por sí sólo, no puede erigirse en acto de prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, a salvo, claro está, que dicho reconocimiento se ratifique ante el Juez de Instrucción mediante la única diligencia que puede convertirse en acto de prueba preconstituida: la de reconocimiento judicial irrepetible del imputado en rueda.  El reconocimiento en rueda como acto de prueba preconstituida Para que esta diligencia exceda de su calidad de acto de investigación y pueda ser tomada en consideración por el órgano judicial decisor en orden a poder fundar una sentencia de condena, es necesario que se cumplan determinados presupuestos y requisitos, materiales y formales, propios de dichos actos de prueba instructora preconstituida. Presupuesto: existencia de un imputado. El primer requisito previo que ha de observar esta diligencia es la existencia de una persona, que haya sido imputada, al menos, por alguna de las partes acusadoras. A este presupuesto se refiere expresamente el art. 368.1, al exigir que «cuantos dirijan cargo a determinada persona deberán reconocerla judicialmente», de lo que se infiere dos consecuencias prácticas: en primer lugar, que ningún testigo puede ser sujeto pasivo de la diligencia de reconocimiento en rueda; antes, al contrario, el testigo, contra el que existan «indicios de criminalidad» ha de ser judicialmente determinado como imputado a fin de que pueda ejercitar su derecho de defensa. Y, en segundo, el imputado ha de poder comparecer a este acto, mediante la asistencia de su Abogado defensor. • Requisitos materiales: la posibilidad de contradicción y la intervención judicial. Aun cuando este requisito no aparezca formalmente consagrado, fácilmente se deduce de la

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naturaleza de este acto de prueba preconstituida, la cual exige la posibilidad de contradicción. La jurisprudencia del TS haya reclamado la vigencia de este requisito, conforme al cual a la práctica de dicha diligencia será convocado necesariamente el Abogado defensor. La doctrina sobre la prueba preconstituida exige la concurrencia de otro de carácter subjetivo, cual es la necesaria intervención de la única Autoridad que, por su independencia judicial, está legitimada para otorgar este carácter a los actos instructorios: el Juez de Instrucción. Además, ha de intervenir también necesariamente el Letrado de la Administración de Justicia, quien levantará acta de constancia en la que se consignará el reconocimiento efectuado con todas sus circunstancias e identificación de todas las personas integrantes del grupo. • Requisitos formales. No obstante, el cumplimiento de todas estas prevenciones, todavía esta diligencia no se erige en acto de prueba, si el sujeto activo de la misma, esto es, el testigo directo del hecho punible no efectúa idéntico reconocimiento del imputado en el juicio oral. La prueba ha de surgir mediante la observancia de los principios de publicidad, inmediación y contradicción en el juicio oral.  Procedimiento El incumplimiento de alguno de los requisitos no puede, como regla general, fundamentar una pretensión constitucional de amparo, sin perjuicio de que se haga valer ante el TS mediante la casación por quebrantamiento de forma. Tales requisitos, resumidamente expuestos, son los siguientes: en primer lugar, el Juez ordenará que comparezca el imputado junto, con otras personas, de rasgos similares e incluso vestidas de modo parecido a como lo estaba el autor en el momento de la comisión del hecho punible; en segundo, el reconocimiento puede practicarse colocando el testigo directamente ante la rueda o «desde un punto que no pudiera ser visto, según al Juez pareciere más conveniente», solución esta última que el Juez habrá de disponer cuando, por la naturaleza del hecho, se trate de testigos menores de edad o expuestos a cualquier género de coacción; en tercer lugar, y si fueren varios los testigos que deban practicar el reconocimiento se harán tantas ruedas como testigos presenciales deban reconocerlo, cuidando el Juez que éstos no se comuniquen; pero, si fueren varios los imputados a reconocer por un solo testigo, se efectuará un solo reconocimiento; finalmente, el Letrado de la Administración de Justicia levantará acta, que será firmada por todos los intervinientes, incluido el Abogado defensor (arts. 369-372).

VI.

LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO

➢ CONCEPTO Y FUNDAMENTO

Distinta a la diligencia de determinación es la de identificación del imputado, que exige como presupuesto el cumplimiento de aquélla. Una vez acreditado en la causa quién sea el presunto autor del hecho punible, ha de practicarse la diligencia de identificación. Por tal diligencia cabe entender todo el conjunto de actos, de entre los que destaca la inclusión en el sumario de su certificación de nacimiento, tendentes a obtener la designación nominal de un imputado, previamente determinado.

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A esta diligencia se refieren los arts. 373-376, que obligan al Letrado de la Administración de Justicia a reclamar del Registro Civil su inscripción de nacimiento o, en su defecto, la «partida de bautismo». La aportación de todas las anteriores certificaciones no excluye la práctica de la diligencia de ratificación o constatación de dicha identidad, la cual se efectuará en todos los interrogatorios judiciales del imputado, cuya primera pregunta general de la Ley ha de ser la de comprobar su identidad (art. 388). ➢ LA DETERMINACIÓN DE LA EDAD

La inclusión en los autos de las partidas de nacimiento no sólo sirve para acreditar la identificación del procesado, sino también para determinar su edad, ya que, si fuere menor de dieciocho años, está exento de responsabilidad penal, en cuyo caso debe el Juez inhibirse a favor de la jurisdicción de menores. Asimismo, el mandamiento para la obtención de las certificaciones acreditativas, tanto de la identificación, como la determinación de la edad no suspenderán la tramitación de la causa.

VII. LOS INFORMES «DE BUENA CONDUCTA» Los arts. 377-378 permiten al juez recabar informes sobre la conducta del procesado al alcalde, funcionarios de policía de su residencia y cuantas personas que lo conocieran puedan ilustrar sobre ello. La pertinencia de tales informes, en un sistema democrático, no puede servir para formar en el Juez determinados prejuicios de carácter ideológico, sino, sobre todo, para acreditar el arraigo del procesado o su peligrosidad social, todo ello en punto a desvirtuar el «peligro de fuga» como presupuesto indispensable para la adopción de medidas cautelares penales, de control judicial o para inferir su escasa capacidad recidiva en orden a la obtención de una sentencia favorable de conformidad «premiada» o definitiva.

VIII. LA CERTIFICACIÓN DE «ANTECEDENTES PENALES» Mucha mayor importancia que los informes de buena conducta, reviste la aportación e inclusión en el sumario de la certificación de antecedentes penales del procesado, que ha de requerir el juez de instrucción, de conformidad con lo dispuesto en el art. 379. Del resultado que aporten tales antecedentes, puede depender su ingreso o no en prisión provisional, ya que la reincidencia es una causa agravante de la responsabilidad penal y, por tanto, a mayor posibilidad de «quantum» de pena a imponer al acusado, mayor es el peligro de fuga. Por esta razón, el art. 503.1 permite la adopción de la prisión provisional incluso cuando el hecho punible no fuere grave, siempre y cuando el imputado posea antecedentes penales. Su aportación a la causa es siempre necesaria.

IX.

LOS INFORMES ACERCA DE LA SALUD MENTAL DEL PROCESADO

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Los arts. 380-383 contemplan un conjunto de prescripciones dirigidas a determinar la capacidad de discernimiento del procesado, de entre los que cabe distinguir los de aportación necesaria, de los que ostentan un carácter eventual. ➢ APORTACIÓN FORMALMENTE NECESARIA

Dispone el art. 19 CP que «los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a este Código. Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad penal del menor». En el momento actual, cuando, de la certificación de nacimiento, resultare ser el imputado menor de dieciocho años, el Juez lo que habrá de hacer es concluir las Diligencias Previas y remitirlas a la Jurisdicción de menores. ➢ APORTACIÓN EVENTUAL

Por el contrario, y debido a la circunstancia de que la enajenación mental es una causa de exención o de atenuación de la responsabilidad penal, siempre y cuando el Juez tenga dudas acerca de la salud mental del procesado, habrá de recabar el preceptivo informe médico forense o testifical. Tales informes no dispensan de la obligación de practicar la oportuna prueba pericial en el juicio oral, en la que se determine la capacidad intelectiva y volitiva del procesado en punto aplicar la correspondiente causa de exención o de atenuación de la responsabilidad penal. Y ello, porque estos informes periciales en modo alguno se erigen en acto de prueba, sino tan sólo en actos de investigación. Tales informes periciales sirven para eludir esta medida cautelar y disponer, en su caso, el ingreso del imputado en un establecimiento psiquiátrico. Ahora bien, la enajenación del procesado puede ser originaria o sobrevenida. Si fuere originaria, dispone el art. 381 que el Juez lo someterá inmediatamente a la observación de los Médicos forenses, todo ello sin perjuicio de que las partes insten la pertinente «prueba» pericial. En tal caso, y aunque se hubiere acreditado la demencia, siempre y cuando no existiera una evidencia absoluta sobre la enajenación total del imputado, cuando existiera alguna duda sobre la calificación de dicha demencia, debe abrirse el juicio oral a fin de que se pruebe la concurrencia o no de la pertinente causa de exención o de atenuación de la responsabilidad penal. Pero, si la demencia fuere sobrevenida, dispone el art. 383 que el Juez concluirá la instrucción y el Tribunal competente archivará la causa «hasta que el procesado recobre la salud». La «ratio» de este precepto hay que encontrarla en las exigencias del derecho de defensa. Debido a que la defensa es una parte dual, que viene integrada por la concurrencia, no sólo de la defensa pública del Abogado defensor, sino también de la privada o autodefensa del procesado, la Ley quiere que este último tenga la capacidad de discernimiento necesaria para hacer valer, con eficacia, su propia defensa, razón por la cual el procedimiento permanecerá en suspenso hasta tanto el procesado recobre su salud mental. Ahora bien, si existieren otros procesados no enajenados, dispone el art. 383.2 que continuará la causa respecto a ellos. En tal caso, debe el Juez dictar un auto de sobreseimiento parcial con respecto al enajenado y continuar la instrucción con respecto a los demás.

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LECCIÓN 20 LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN (II) I.

LAS DECLARACIONES INDAGATORIAS EXAMEN

➢ CONCEPTO

Se entiende por declaración indagatoria todo interrogatorio judicial de una persona declarada procesada. Las características fundamentales de la indagatoria son dos: en primer lugar, la de prestarse ante el Juez de Instrucción competente, con lo que se diferencia del interrogatorio policial del detenido en la Comisaría de Policía y, en segundo, la de exigir como requisito previo el auto de procesamiento, distinguiéndose así de la declaración para ser oído que se ha de prestar ante el Juez de instrucción, si bien con anterioridad a su procesamiento. Presupuesto indispensable, pues, de las declaraciones indagatorias es la existencia de un auto de procesamiento contra el imputado y, de aquí que, cuando no exista esta resolución en un procedimiento penal determinado, no pueda técnicamente denominarse al interrogatorio judicial del imputado como «declaración indagatoria». ➢ NATURALEZA JURÍDICA

Discute la doctrina acerca de la naturaleza jurídica de las declaraciones indagatorias. Para un sector doctrinal es un acto de prueba, para otro lo es de defensa y no faltan autores que reclaman su naturaleza mixta como medio simultáneo de prueba y de defensa. En opinión de los autores, la declaración indagatoria constituye un acto de investigación y de defensa que, bajo el cumplimiento de determinadas condiciones, puede erigirse en un acto de prueba. La declaración indagatoria es un acto de aportación de hechos a la instrucción con un doble y simultáneo contenido: de un lado, participa de la naturaleza de los actos de investigación, porque, como su nombre indica está dirigido a «indagar» o averiguar los hechos punibles, pero, por otro, se erige también en un acto de defensa privada porque, a través de la indagatoria, puede el imputado exculparse de la imputación sobre él existente. En efecto, la declaración indagatoria permite el ejercicio pleno de la autodefensa por el imputado, quien, si estuviere detenido, podrá exculparse, por vez primera, ante el Juez de Instrucción, de los cargos contra él existentes. ➢ INICIACIÓN

La declaración indagatoria puede practicarse de oficio o a instancia de parte.  De oficio

Necesariamente ha de practicarse de oficio el primer interrogatorio judicial tras la promulgación del auto de procesamiento. Esta primera declaración indagatoria está sometida además al cumplimiento de un plazo preclusivo de veinticuatro horas cuando el procesado se encuentre detenido.

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No obstante, con carácter potestativo puede el Juez también disponer, a lo largo del sumario, la práctica de cuantas indagatorias estime pertinentes para la determinación del hecho punible y de su presunto autor.  A instancia de parte Pueden las partes solicitar del Juez el sometimiento del imputado a una nueva declaración indagatoria. Aun cuando el art. 385 tan sólo legitime al Ministerio Fiscal y al querellante particular para formular dicha solicitud, con lo dispuesto en el art. 400 que, también autoriza a la defensa a formularla, con lo que se hace obligado concluir en que todas las partes penales están legitimadas para instar la práctica de esta diligencia. Por el contrario, atendida su naturaleza, debieran carecer, en principio, de legitimación las partes civiles, ya que la indagatoria tiene como exclusiva finalidad acreditar los hechos constitutivos u obstativos de la pretensión penal. Sin embargo, el art. 385 confiere también legitimación al actor civil, la cual hay que entender exclusivamente circunscrita a la averiguación del hecho punible y de su autoría, pero tan solo en la medida en que tales elementos se erigen en fuente de la obligación y de la responsabilidad civil. Contra la resolución del Juez denegando la práctica de una indagatoria cabe la interposición de recurso de apelación, pero no contra la resolución admisoria. ➢ INTERVENCIÓN DE LAS PARTES

Si el Juez de Instrucción no ha decretado el secreto sumarial pueden intervenir todas las partes penales y civiles en el interrogatorio judicial del procesado. A diferencia de otros ordenamientos, la LECrim no contempla el régimen de intervención de las partes en el interrogatorio judicial. En opinión de los autores, debe descartarse el sistema de interrogatorio directo y cruzado, vigente en el juicio oral. Teniendo en cuenta que el Juez es el director del interrogatorio, deben las partes sugerir las preguntas al Juez de instrucción, quien, si las estimara pertinentes y procedentes, podrá formularlas al procesado.

II.

RÉGIMEN JURÍDICO DEL INTERROGATORIO JUDICIAL

➢ GARANTÍAS

Las garantías procesales, tendentes tanto a averiguar la veracidad de los hechos, como, sobre todo, a posibilitar el derecho de defensa, pueden ser sistematizadas en negativas o prohibiciones y positivas.  Prohibiciones

Las prohibiciones legales de todo interrogatorio judicial del imputado están previstas en los arts. 387 y 389.3, en cuya virtud, ni se puede exigir juramento al procesado, ni, por supuesto, ejercitar, contra él, cualquier género de coacción o amenaza.  Garantías materiales: contenido del interrogatorio

La principal garantía del interrogatorio judicial consiste en el pleno ejercicio del derecho de defensa. Por una parte, el Abogado podrá entrevistarse reservadamente con su patrocinado con

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anterioridad y posterioridad al primer interrogatorio judicial y, por otra, podrá participar en él a través del Juez de Instrucción. Como garantías materiales del contenido del interrogatorio contempla expresamente la LECrim la exigencia de que las preguntas sean directas, claras y precisas y que permitan su exculpación. Son preguntas directas todas las pertinentes y útiles, tanto para la investigación del hecho y de su autor, como para evidenciar la inocencia del imputado. El procesado puede dictar, por sí mismo, sus declaraciones. Si no lo hiciere, las redactará el Letrado de la Administración de Justicia, «procurando consignar las mismas palabras de que aquél se hubiere valido». Si, en declaraciones posteriores, el procesado incurriere en contradicción con otras efectuadas en anteriores indagatorias, dispone el art. 405 que el Juez le interrogará sobre la causa de tales contradicciones o retractaciones. En la práctica forense esta infracción al principio de que «nadie puede ir contra sus propios actos» suele ocurrir entre las declaraciones en Comisaría y las efectuadas en el Juzgado y, sobre todo, entre las declaraciones sumariales y la realizada en el juicio oral.  La suspensión del interrogatorio

La LECrim desea que el interrogatorio sea libremente prestado. Por ello, el art. 393 obliga al Juez de Instrucción, de oficio o a instancia de la defensa, a suspenderlo cuando se prolongue excesivamente en el tiempo o cuando por el número de preguntas que se le hicieren al procesado pueda inferirse que ha «perdido la serenidad necesaria para contestar a lo demás que deba preguntársele». En tal caso, se suspenderá el interrogatorio durante el tiempo necesario para que el procesado pueda recuperar su fatiga, reanudándolo posteriormente. ➢ FORMA: LA PUBLICIDAD RELATIVA

El principio de publicidad en la declaración indagatoria rige con distinta intensidad en los supuestos comunes y en aquellos en los que el Juez ha podido decretar la incomunicación del procesado o el secreto de dicha diligencia.  Supuestos comunes En los supuestos comunes, es decir, en aquéllos en que el Juez no ha dispuesto el secreto total instructorio o parcial, limitado a la indagatoria, ni ha declarado la incomunicación del preso, la práctica de la indagatoria está presidida por el principio de publicidad relativa, consagrado en el art. 302.1 LECrim.  Supuestos especiales Pero, si la declaración indagatoria ha sido declarada secreta, podrá el Juez, «ex» art. 302.2, negar el acceso del imputado o de su Abogado a las diligencias sumariales. No obstante, la declaración del secreto, al Abogado le asiste el derecho a estar presente en todas las indagatorias que preste su patrocinado. Distinta es la situación del procesado, preso e incomunicado, con respecto al cual el art. 527 le priva de su derecho a la designación de Abogado de confianza y al derecho a la entrevista con su Abogado de oficio. Por otra parte, el art. 407, faculta al Juez para limitar discrecionalmente la

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publicidad relativa de las actuaciones sumariales, las cuales han de extenderse necesariamente incluso a los fundamentos del auto de incomunicación.

III.

EFECTOS DE LA «CONFESIÓN» DEL PROCESADO EN LA INDAGATORIA EXAMEN

Con respecto a los efectos de una declaración auto incriminatoria del procesado en el interrogatorio judicial, hemos de distinguir los derivados en la fase instructora, en la conformidad y en el juicio oral. ➢ EN LA FASE INSTRUCTORA

En la fase instructora la «confesión del procesado no dispensará al Juez de instrucción de practicar todas las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito» (art. 406). Esta es la razón, por la cual el art. 406.2 obliga al Juez a pedir al procesado explicaciones sobre el hecho punible y todos los datos que contribuyan a certificar su confesión, grado de autoría y el de los demás partícipes y testigos conocedores del hecho. En nuestro proceso penal, por tanto, la confesión del procesado, como regla general, no puede ocasionar el truncamiento o extinción del proceso mediante la emisión de una mecánica sentencia condenatoria. ➢ EN LA CONFORMIDAD

De dicha regla general, hay que exceptuar los supuestos de «conformidad» del acusado, la mayoría de los cuales han de suceder dentro de la fase instructora o al inicio de las sesiones del juicio oral. La conformidad, que encierra una confesión con allanamiento del acusado, tiene la virtualidad de poner fin al proceso mediante una sentencia inmediata de condena. ➢ EN LA SENTENCIA

En la fase decisoria se pueden plantear distintos supuestos sobre el valor probatorio de la confesión del procesado efectuada en la declaración indagatoria. En primer lugar, hay que determinar si la sola confesión, ante la inexistencia de otras pruebas, puede justificar una sentencia de condena y, en segundo, en qué condiciones ha de valorar el Tribunal sentenciador dicha confesión prestada en la declaración indagatoria.  Inexistencia de otras pruebas Si no se ha practicado prueba alguna, fuera de la confesión sumarial del procesado o si, lo que es lo mismo, se ha vulnerado lo dispuesto en el art. 406, no debiera pronunciarse sentencia alguna de condena y ello, porque, como se ha reiterado, la declaración indagatoria no constituye supuesto de prueba anticipada o preconstituida alguna, la cual exige la «irrepetibilidad» de la prueba de tal suerte que no pueda ser trasladada al juicio oral. Además, la prueba ha de transcurrir mediante contradicción y publicidad, es decir, en el juicio oral y no en la fase instructora. Por todas estas razones la jurisprudencia suele manifestarse unánime a la hora de negar valor probatorio a la confesión del procesado, tanto si sirve para su propia incriminación, como para la de otros autores.  Existencia de otras pruebas que acreditan el hecho

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Si a la confesión del procesado se unen otras pruebas que acreditan la existencia del hecho punible, entiende la jurisprudencia que no se vulnera el art. 406 que, sobre todo, obliga al Juez a practicar diligencias sobre la existencia y tipicidad del hecho. La existencia, pues, de prueba sobre el hecho punible, unida a la confesión, que acredita la autoría, constituyen prueba suficiente para dictar una sentencia de condena.  Existencia de diversas declaraciones autoinculpatorias y exculpatorias Finalmente, si existiera una confesión del procesado, unida a una retractación en el juicio oral de carácter exculpatorio, entiende la jurisprudencia que puede extender su conocimiento a aquella confesión, en calidad de prueba, siempre y cuando se cumplan con determinadas garantías o exigencias: en primer lugar, es necesario que el interrogatorio sea practicado con estricto cumplimiento de las garantías constitucionales; en segundo, que el imputado haya prestado su declaración como procesado, a través del régimen de las indagatorias, y no como mero testigo; y, en tercero, que el procesado preste también su declaración en el juicio oral, por lo que, si nadie insta este medio de prueba o no comparece al juicio oral el coimputado, no puede el Tribunal extender al interrogatorio sumarial su conocimiento. De conformidad con la doctrina del TC y del TS es necesario, pues, que el acusado preste declaración en el juicio oral. Preguntado acerca de sus contradicciones, el Tribunal podrá, apreciando con inmediación sus gestos de turbación o sorpresa, formarse una íntima convicción acerca de cuál de las distintas declaraciones es la que haya de ser tenida como veraz, pudiendo entonces fundar su sentencia en la declaración sumarial, siempre y cuando se proceda a su lectura. En cualquier caso, el silencio del acusado puede valorarse junto con otras pruebas. Desde un punto de vista constitucional, debería ser que el Tribunal fundara además su sentencia sobre otras pruebas de cargo distintas a la confesión plasmada en la indagatoria.

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LECCIÓN 21 LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN (III) I.

LAS DECLARACIONES TESTIFICALES

➢ REGULACIÓN Y CONCEPTO

Se entiende por declaración testifical la declaración de conocimiento efectuada por personas físicas, distintas al imputado, que conocen de la comisión del hecho punible, realizada en calidad de acto de investigación ante el Juez de Instrucción, o de prueba en el juicio oral. A diferencia del proceso civil, en el que el testigo es todo tercero que no es parte, para asumir el rol de testigo en el proceso penal, es que la persona, que haya de prestar declaración, no sea imputada. Es más, incluso el ofendido ha de prestar declaración, en el proceso penal, en calidad de testigo y no, de parte. El testigo no puede, pues, nunca ser al propio tiempo imputado. Si así fuera, se le sacrificaría su derecho de defensa, y, constituiría una prueba de valoración prohibida. ➢ CLASES

 Testigos y testigo-víctima A diferencia del proceso civil, en el que el perjudicado prestaría declaración en calidad de parte a través de la confesión, en el proceso penal, también los ofendidos por el delito, hayan o no comparecido como acusadores particulares, ha de prestar declaración como «testigos». Ahora bien, la jurisprudencia del TS exige para la adecuada valoración de su resultado probatorio, sobre todo en los delitos contra la libertad sexual, la concurrencia de los siguientes requisitos: • ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad; • verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; • la declaración ha de ser concreta, precisa, coherente y sin contradicciones; • no se puede valorar la declaración incriminatoria del testigo, prestada en la fase instructora, si, en la del juicio oral, se niega la víctima, a causa de una dispensa por razón de parentesco, a declarar, y • pero la declaración sumarial de la víctima puede ser valorada por el tribunal sentenciador, si ésta se encontrara en «ignorado paradero».  Directos e indirectos: el valor probatorio del testigo «de referencia» Atendiendo a la inmediación del conocimiento del testigo con respecto al objeto del proceso, los testigos pueden ser «directos» o «indirectos o de referencia». Los testigos directos son los que han presenciado la comisión del hecho punible, en tanto que los indirectos han recibido dicha percepción por noticias que le han efectuado otros testigos directos. Como regla general, sólo la declaración del testigo directo, prestada en el juicio oral, constituirá prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia. La declaración del testigo indirecto

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nunca puede sustituir a la del directo, si éste es habido y puede prestar declaración en el juicio oral, salvo en los casos de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de la comparecencia del testigo al juicio oral. De aquí la necesidad de que, siendo habido el testigo directo y estando a disposición del tribunal sea citado de comparecencia para prestar declaración personalmente en el juicio oral. Las situaciones que justifican la intervención de testigos de referencia, como actos de prueba en el juicio oral, han de reconducirse, pues, a los supuestos de fallecimiento, ignorado paradero o localización en el extranjero del testigo directo; pero, aun así, se permite la utilización de la videoconferencia, que se manifiesta como un medio muy útil para obtener la declaración de los testigos residentes en el extranjero.  Ordinarios y privilegiados Atendiendo al estatus del testigo con respecto a su obligación de prestar declaración los testigos pueden sistematizarse en «ordinarios» y «privilegiados». Todos los ciudadanos, que conocen de la existencia de un hecho punible, con independencia de su obligación de denunciarlo, son testigos ordinarios y les asiste también la obligación de comparecer a la llamada del Juez de Instrucción a fin de prestar declaración y decir la verdad. Pero las Autoridades previstas en los arts. 411-412 están eximidas de estas obligaciones procesales, pero no de prestar declaración en el juicio oral, ya que es un derecho que al acusado asiste de interrogar y contra interrogar a los testigos de cargo y descargo.  Por citación o mediante auxilio judicial Si el testigo residiera en la demarcación judicial, será citado de comparecencia ante el Juez de Instrucción. Pero, si residiera fuera de ella, se habrá de acudir al auxilio judicial, prestando declaración mediante exhorto, a salvo que el Juez, mediante Auto motivado, estime necesario su interrogatorio personal. Similar prevención se contempla en el caso de los militares. Si el testigo residiera en el extranjero, acudirá al auxilio judicial internacional.  De declaración verbal o mediante videoconferencia Son testigos de declaración ordinaria los que son interrogados verbalmente bajo la inmediación del Juez de Instrucción. Pero, junto al interrogatorio clásico del testigo, se permite la utilización por los órganos jurisdiccionales de la videoconferencia. Asimismo, se autoriza al Ministerio Fiscal a comunicarse con el Juzgado y, por tanto, a interrogar al testigo mediante videoconferencia. También están facultados el juez y el tribunal de interrogar al testigo a través de este medio. Finalmente, se prohíbe la confrontación visual ente los menores y el inculpado, permitiendo la utilización de «cualquier medio técnico que haga posible práctica de esta prueba». Los supuestos que legitiman la utilización de este medio son el «interrogatorio de menores» y los de «utilidad, seguridad y orden público» y la «comparecencia particularmente gravosa o perjudicial» del testigo, lo que ha de suceder cuando el testigo se encuentre geográficamente distante, si bien tales preceptos deben ser de interpretación restrictiva a fin de posibilitar la inmediación y publicidad directa del juicio oral, no debiendo reclamarse nunca en el supuesto de acusados presos, pues en tal caso se vulneraria el derecho de defensa, al no garantizar la fluida comunicación entre el Abogado y su cliente. ➢ ESTATUTO

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 Obligaciones Al igual que los peritos, las obligaciones de los testigos tienen su último fundamento en la obligación constitucional requerida por el art. 118 CE «Es obligado… prestar la colaboración requerida por Jueces y Tribunales en el curso del proceso». Tales obligaciones de los testigos se concretan en: comparecer ante el Juez, prestar declaración y decir la verdad. De comparecencia. La primera obligación del testigo, salvo que se trate del Rey, la Reina, el Príncipe heredero o el Regente y los Agentes Diplomáticos, es la de comparecencia ante el Juez de Instrucción en el día y hora señalado. Para ello, naturalmente ha de poder ser citado en forma con los apercibimientos legales. Dicha citación, en supuestos ordinarios, se ha de efectuar en la forma prevenida por el art. 175, si bien, en los juicios rápidos puede efectuarse incluso verbalmente por la propia policía judicial. Ahora bien, si no concurriere a la primera citación judicial podrá ser sancionado con multa de 200 a 5.000 euros, pudiendo ser conducido por la fuerza pública a la presencia del Juez y procesado por delito de obstrucción a la justicia. De declarar y exenciones. Una vez personado el testigo, le asiste también la obligación de declarar. Si se negara a declarar, puede ser procesado por el delito de obstrucción a la justicia y desobediencia grave (art. 420). • Pero dicha regla general tiene determinadas excepciones: en primer lugar, no pueden prestar declaración los «incapacitados física o moralmente», lo que no incluye a los menores; • en segundo, tampoco están obligados a declarar, aunque pueden hacerlo, quienes, por razón de su cargo, están obligados a observar secreto, tal y como acontece con los «Abogados», los «funcionarios públicos» y «los eclesiásticos y los ministros de los cultos»; • gozan también de una incapacidad relativa «los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes naturales»; ello no obstante, si el pariente realiza una declaración incriminatoria en la instrucción, que posteriormente niega en el juicio oral, puede el tribunal extender su valoración a aquella declaración, si la somete a contradicción; también está obligada a declarar la víctima de malos tratos, si se consumó la ruptura de la pareja. Tampoco existe esta incapacidad relativa cuando el delito investigado «revista suma gravedad por atentar a la seguridad del Estado, a la tranquilidad pública o a la sagrada persona del Rey o de su sucesor»; y • finalmente, han de prestar declaración, pero pueden hacerlo en su despacho oficial o por escrito las Autoridades determinadas en el art. 412. En principio, el incumplimiento del deber de información de la exención de declarar, que ostentan los parientes, acarrea la nulidad de su declaración, si bien el ejercicio de la acción penal, cuando el pariente sea la víctima implica una renuncia y debe ser considerada válida dicha declaración De decir la verdad. Por último, el testigo tiene también la obligación de decir la verdad. Ahora bien, tan sólo podrá ser procesado por falso testimonio si faltara a la verdad en su declaración probatoria en el juicio oral, lo cual, si bien estimula la veracidad del testigo en el único acto de FLORENTINA TUTUNARU

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prueba, se convierte en un injusto contrasentido, por cuanto su conducta mendaz en la instrucción queda impune con la posibilidad de que, como consecuencia de ella, pueda ser sometido el imputado a prisión provisional.  Derechos Al testigo le asiste el derecho a percibir una «indemnización» adecuada, con cargo a la parte proponente o del Estado, suficiente para cubrir su desplazamiento y dietas. Sin embargo, la no percepción de dicha indemnización no le exime de su obligación de comparecencia. ➢ PROCEDIMIENTO

El testigo puede ser llamado a prestar declaración de oficio o a instancia de parte, previa su determinación en los actos de iniciación o de petición de práctica de diligencias. Una vez comparecido, y también a diferencia del imputado, se le prestará juramento, habiendo de declarar separada y secretamente bajo la inmediación del Juez y del Letrado de la Administración de Justicia. La víctima puede hacerse acompañar por su representante legal y, si se tratara de un menor o persona con capacidad judicialmente modificada, podrá intervenir en su declaración un experto y el Ministerio Fiscal. En este último supuesto, el Juez podrá excluir o limitar la intervención de las demás partes, debiendo su declaración ser grabada mediante un medio audiovisual. El interrogatorio comenzará con las «preguntas generales de la Ley», debiendo el Juez dejarle narrar todo cuanto sepa sobre el hecho punible. A continuación, le formulará las preguntas que estime pertinentes. La Ley prohíbe, tanto la utilización de preguntas capciosas o sugestivas, como de coacciones promesas o artificios para conseguir una determinada respuesta. Los testigos contestarán verbalmente, pudiendo consultar sus notas o apuntes. Si el Juez lo estimara conveniente, podrán prestar declaración en el lugar de la comisión del delito. Si el testigo no conociera le lengua española, se le designará un intérprete. Lo mismo sucederá, si fuera sordo. En el acta se reflejarán las contestaciones pertinentes, sean favorables o desfavorables para el imputado. Finalizada su declaración, será ilustrado por el Juez de su derecho a leerla con anterioridad a su ratificación y de su obligación de comunicar al Juzgado sus eventuales cambios de domicilio, así como el secretario judicial le ilustrará del cumplimiento de su obligación de comparecer a prestar nuevamente, y en calidad de prueba, declaración en el juicio oral con los apercibimientos de ser sancionado con una multa de 200 a 1.000 euros o de incurrir en responsabilidad penal.

II.

LA DILIGENCIA DE CAREO

Se trata de un acto de investigación, consistente en confrontar a varios acusados, testigos o a ambos entre sí, cuando del resultado de sus declaraciones puedan desprenderse contradicciones sobre los hechos narrados. La LECrim desconfía de la utilidad de este acto de investigación y le ordena al Juez que tan solo practique esta diligencia cuando no pueda, a través de otros actos de investigación, acreditar el

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objeto de la instrucción. La jurisprudencia, aduce que no es un auténtico medio de prueba y que reviste carácter potestativo y excepcional, por lo que su denegación no puede ser motivo del recurso de casación. No se puede practicar el careo con testigos menores de edad, salvo que el Juez lo considere imprescindible y no lesivo para el interés de dichos testigos, previo informe pericial, ni puede permitir el Juez que, durante su práctica, «los careados se insulten o amenacen». En la práctica de esta diligencia, si observara el Juez que miente alguno de sus intervinientes, podrá exhortarle a decir verdad e ilustrarle de las penas del delito de falso testimonio.

III.

LOS TESTIGOS PROTEGIDOS

➢ REGULACIÓN, CONCEPTO Y RÉGIMEN JURÍDICO

La Ley Orgánica de Protección a Testigos y Peritos en Causas Criminales (LOPTP) establece un régimen jurídico especial con respecto a aquellos testigos que, por poder verse expuestos a coacciones o amenazas, han de gozar del estatus de «testigo protegido». Dicho estatuto se le ha de otorgar al testigo cuando el Juez «aprecie racionalmente un peligro grave para la persona, libertad o bienes de quien pretenda ampararse en ella, su cónyuge o persona a quien se halle ligado por análoga relación de afectividad o sus ascendientes, descendientes o hermanos». En tales supuestos, propios de la criminalidad organizada, el Juez de Instrucción, que es el competente para adoptar estas medidas, viene obligado, en primer lugar, a preservar la identidad del testigo o perito y, en segundo, a evitar que pueda ser reconocido por las partes e incluso por terceros. A tal efecto, se le ocultará la identidad en su declaración testifical, la cual podrá ser sustituida por un número o clave, se le ocultará su domicilio, que podrá ser el del propio juzgado y prestará declaración a través de un procedimiento que impida su identificación visual. Asimismo, la Policía Judicial protegerá su derecho a la imagen, impidiendo que pueda ser filmado o fotografiado. Excepcionalmente se les puede facilitar incluso una nueva identidad, otorgarles protección policial, poner a su disposición un coche oficial para sus traslados al Juzgado y conferirles medios económicos para cambiar de trabajo y residencia, habiéndoseles de conferir, en cualquier caso, una dependencia reservada y custodiada en el Juzgado. ➢ ÁMBITO DE APLICACIÓN

El estatuto de testigo protegido ha de aplicarse a quienes declaren «en calidad de testigos o peritos e intervengan en procesos penales». Dicha Ley ha de ser reclamable, no sólo con respecto al tercero que no es parte, sino también, y de modo especial, en relación a la víctima, la que, como se ha dicho, suele ser denunciante y, en cualquier caso, presta declaración en el proceso penal «en calidad de testigo». Asimismo, dicha Ley debiera ser de entera aplicación a los coacusados «arrepentidos», ya que, según la jurisprudencia del TS, la declaración incriminatoria de un coacusado contra otro tiene el valor de declaración testifical. En efecto, la jurisprudencia del TS así lo asimila, al reputar, de un lado, como «mixto» dicho medio de prueba, es decir, declaración de acusado, en todo lo referente a «su» responsabilidad penal, y de testigo, en la medida en que declara como tercero

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respecto a los hechos relativos la participación de los demás coautores, y al haber configurado, de otro, la declaración del coacusado como un «testimonio impropio». Así, pues, un coacusado que, por colaborar con la justicia penal en el descubrimiento de nuevos delitos o en la determinación de la responsabilidad penal de los demás acusados, pueda poner en peligro su derecho a la vida e integridad física, ha de merecer las medidas especiales de protección de testigos. ➢ LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN CONFLICTO: LOS TESTIGOS ANÓNIMOS

El problema que plantea el testimonio de los testigos protegidos es el conflicto, de un lado, entre su derecho a la vida e integridad física y, de otro, el de la sociedad o la prensa a transmitir información veraz y, sobre todo, el derecho de la defensa a un juicio público y a interrogar a los testigos de cargo. De entre tales derechos fundamentales adquiere, sin duda, un papel preponderante el primero, dado su carácter absoluto y la exigencia de todos los poderes públicos en su preservación. Este carácter hegemónico del derecho a la vida e integridad física del testigo protegido posibilita la restricción del derecho a un juicio público y de defensa. Ahora bien, este estatuto no puede convertir necesariamente en «anónimos» a los testigos protegidos, cuando presten declaración testifical, en calidad de prueba, bien instructora anticipada, bien en el juicio oral. De aquí que, el art. 4 LOPTP, después de disponer que el tribunal sentenciador, «previa ponderación de los bienes constitucionalmente protegidos», podrá conservar o modificar las medidas adoptadas por el Juez de Instrucción, establece, en su número tercero, que, si alguna de las partes en su escrito de calificación solicita conocer la identidad del testigo protegido, «el Juez o Tribunal que haya de entender la causa, en el mismo auto en el que declare la pertinencia de la prueba propuesta, deberá facilitar el nombre y los apellidos de los testigos y peritos, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en esta Ley. En tal caso, el plazo para la recusación de peritos a que se refiere el artículo 662 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se computará a partir del momento en que se notifique a las partes la identidad de los mismos». Con la única excepción de los agentes encubiertos, el tribunal ha de desvelar, pues, en el juicio oral, la identidad del testigo protegido a fin de que las partes puedan formular las «tachas» e ilustrar al tribunal acerca de la imparcialidad del testigo protegido durante la fase instructora. Para la valoración del resultado probatorio del testigo anónimo es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: • que el anonimato haya sido declarado mediante resolución judicial motivada; • que la defensa pueda alegar sobre la fiabilidad y credibilidad del testigo, y • que la declaración del testigo sea corroborada por otros medios de prueba.

IV.

LOS AGENTES ENCUBIERTOS

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La reacción eficaz contra el crimen organizado aconseja la adopción de medios de investigación ocultos que pudieran hacer frente a la opacidad y clandestinidad con la que actúan las grandes organizaciones criminales. La posición activa de agente encubierto no puede ocuparla cualquier funcionario de policía, sino que, por prescripción legal, los llamados a desempeñar la infiltración han de ser miembros de la Policía Judicial. El concreto agente, que de forma voluntaria asume la tarea de infiltrarse en una organización, va a actuar bajo una identidad falsa, proporcionada por el Ministerio del Interior, que le permita forjar relaciones personales, ganarse la confianza del grupo y acceder, mediante el engaño, no sólo al conocimiento de delitos cometidos o en vías de preparación, sino también a todo un cúmulo de datos privados sobre las persona investigadas y su círculo de allegados, con una grave restricción del derecho a la intimidad. La investigación con agentes encubiertos tiene que venir autorizada, desde el inicio, por el Juez de Instrucción o por el Ministerio Fiscal; pero este último debe dar cuenta inmediata al Juez de Instrucción, a fin de culminar el requisito de la jurisdiccionalidad de la medida, integrante del principio de proporcionalidad. También requiere autorización judicial los agentes encubiertos informáticos (art. 282.6º). El objeto de una investigación con agentes encubiertos viene diseñado conforme a un listado de delitos tasados. Ahora bien, en la medida en que el agente, durante el desarrollo de la investigación, precise llevar a cabo actuaciones limitativas derechos fundamentales, tales como la entrada domiciliaria o intervención de las comunicaciones, habrá de solicitar al Juez de Instrucción autorización al efecto. Si bien el art. 282 bis no modifica las reglas generales de aportación y valoración de la declaración testifical del agente en el juicio oral, exige una importante modificación de la normativa sobre protección de testigos. Así, la Ley permite la ocultación de la identidad del testigo protegido solamente en la fase de instrucción, ya que, en la fase de juicio oral, y ante la petición de las partes, el juez debe revelar a ellas la identidad del testigo protegido y posibilitar, con ello, el derecho de defensa. Pues bien, de dicha regla general hay que exceptuar, como se ha dicho el agente encubierto. Cuando las partes soliciten conocer la identidad del testigo protegido, que al propio tiempo es agente encubierto, ciertamente el órgano judicial tiene que revelar la identidad, pero la identidad falsa, nunca su verdadera. Finalmente, el agente encubierto queda exento de responsabilidad por aquellos delitos cometidos en el desarrollo de la investigación, siempre y cuando sean consecuencia necesaria de la investigación, guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan una inducción al delito.

V.

AGENTE PROVOCADOR Y DELITO PROVOCADO

Tan sólo cabe hablar de agente provocador, cuando la preparación para la comisión de un delito ya ha comenzado, de tal modo que el funcionario policial no crea una resolución criminal hasta entonces inexistente, sino que intenta esclarecer delitos ya cometidos y, en última instancia, poner término a una actividad delictiva que se está cometiendo. Por lo tanto, el sujeto está

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dispuesto a delinquir y la actuación del agente solamente pone en marcha una decisión previa y libremente adoptada. Los hechos delictivos característicos de la intervención del agente provocador son los delitos de tracto sucesivo, donde existe una tendencia preordinada al tráfico, constitutiva, por sí misma, de infracción penal. El comportamiento de los agentes policiales se encuentra dentro de los límites impuestos a la policía en el ejercicio de sus facultades de averiguación del delito y descubrimiento del delincuente. De este modo, la actuación del agente provocador, sometida a las normas reguladoras de la investigación del delito, deviene lícita y la prueba obtenida apta para su valoración en juicio oral. Ha de diferenciarse la actuación del agente provocador, del delito provocado, por lo que la doctrina de la Sala Segunda ha señalado los presupuestos, requisitos y efectos de esta figura jurídica, que tiene lugar cuando el delito se realiza, exclusivamente, en virtud de una actuación inductora. Sólo resulta posible admitir la existencia del delito provocado cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto, no por su libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, que incita a cometer un delito a quien no tenía intención criminógena alguna. La jurisprudencia insiste en llamar al sujeto instigador del delito, agente provocador, cuando, si bien es cierto que el resultado alcanzado, a través de la provocación, recibe el nombre de «delito provocado». En la provocación delictiva, no existe verdadera infracción penal, en tanto en cuanto la decisión del sujeto no es soberana, y no hay dolo, ni tipicidad propiamente dicha.

VI.

LOS CONFIDENTES POLICIALES

El confidente policial es una persona perteneciente a círculos delictivos, que bien por propia iniciativa, bien por encargo de las autoridades penales, suministra información a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el marco de las primeras diligencias, guiado por el propósito de obtener beneficios económicos o procesales. El recurso a la confidencia constituye una práctica forense habitual en todos los Estados y tiempos, pero, en el nuestro, sin cobertura legal. Su mayor problema reside en la ocultación de la identidad del confidente a fin de evitar, no sólo posibles atentados vengativos contra su persona, sino también no «quemar, mediante la revelación de su identidad, una fuente de información policial futura». Tal y como recuerda la jurisprudencia, no supone contravención de la Ley el hecho de que la identidad de los confidentes permanezca oculta a la hora de redactar el atestado. Ahora bien, en el acto del juicio oral las manifestaciones del confidente sólo enervarán la presunción de inocencia en la medida en que preste declaración en condición de testigo sometido. El órgano judicial valorará de conformidad con las reglas de la sana crítica la declaración prestada, con especial atención a las circunstancias que motivaron la revelación de información. La declaración testifical anónima del confidente, bien de forma directa, bien indirecta, mediante el testimonio referencial, supone una palmaria vulneración del derecho de defensa, del principio de

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contradicción y de la presunción de inocencia. Por lo que una sentencia condenatoria no puede fundarse exclusivamente en declaraciones de confidentes policiales.

VII. LOS INFORMES DE LOS PERITOS ➢ REGULACIÓN Y CONCEPTO

Se entiende por la diligencia de informe pericial el acto de investigación (o de prueba, si se practica con carácter anticipada o en el juicio oral), por el que determinados profesionales cualificados por sus especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos y designados por el Juez, le auxilian o aportan máximas de la experiencia, de las que pudiera carecer, a fin de obtener una mejor comprensión sobre la naturaleza y tipicidad del hecho, así como sobre la responsabilidad penal de su autor. ➢ CLASES

Los peritos pueden ser titulados y no titulados. Los primeros son los que han obtenido un título oficial, que les habilita para informar sobre el objeto de esta diligencia, en tanto que los no titulados carecen de él. El Juez utilizará con carácter preferente siempre a los titulados. En cuanto a su designación pueden ser oficiales o privados. Son oficiales los designados por el Juez, en tanto que los privados son designados a instancia de parte. La regla general es la de que, en el proceso penal, los peritos son designados de oficio en un número de dos en el sumario ordinario y de uno, en el abreviado. Teóricamente, los peritos privados sólo pueden actuar en supuestos de infungibilidad o imposibilidad de sustitución de los mismos, en cuyo excepcional caso de prueba sumarial anticipada el perito puede ser recusado, por lo que, al no existir otro, la LECrim permite que las partes puedan designar «sus» peritos. Pero, en la práctica forense, sobre todo en el juicio oral, no es inusual que, junto a los peritos oficiales y como exigencia de los derechos a la tutela y de defensa, puedan informar también los privados.

➢ ESTATUTO

 Obligaciones Al igual que los testigos, las obligaciones de los peritos tienen su anclaje constitucional en el art. 118 CE, conforme al cual «Es obligado… prestar la colaboración requerida por Jueces y Tribunales en el curso del proceso». Y del mismo modo que los testigos, tienen las obligaciones de colaborar con el Juez de Instrucción, aceptar su encargo y prestar su informe con imparcialidad y objetividad, pudiendo incurrir en las mismas responsabilidades que los testigos. Pero, a diferencia de los testigos, y debido a la circunstancia de que el perito es un auxiliar o colaborador del Juez, al que le presta sus especiales conocimientos, debe de abstenerse cuando se encuentre en una causa de exención de prestación de informe por causa de parentesco. Si no pone en conocimiento del Juez dicha situación, puede ser sancionado con una multa de 200 a 5.000 euros. Dichas causas de exención son las mismas que pueden provocar la tacha de los testigos, es decir, las contempladas en el art. 416.

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 Derechos Al perito le asiste también el derecho a percibir «los honorarios e indemnizaciones que sean justos, si no tuvieren, en concepto de tales peritos, retribución fija satisfecha por el Estado, por la Provincia o por el Municipio» (art. 465). ➢ PROCEDIMIENTO

Una vez designado el perito, el Juez, mediante citación ordinaria lo convocará para que acepte el cargo y preste su informe. Por razones de urgencia, también puede efectuar dicha citación de forma verbal y a través de la policía judicial. En el ámbito de los juicios rápidos, puede la policía judicial ordenar la práctica de informes periciales oficiales para su remisión al Juez de Guardia. Salvo imposibilidad física, todos los peritos están obligados a comparecer, ante el Juzgado, en el día y hora indicados (arts. 462 y 463). Hecho el nombramiento de los peritos, el LAJ lo notificará a las partes por si desean ejercitar, contra ellos, la recusación, la cual tan sólo es procedente cuando la prueba pericial sea irrepetible en el juicio oral. Las causas de recusación se contemplan en el art. 468 (parentesco, interés, amistad o enemistad), las cuales han de ser integradas con las de exenciones previstas en el art. 464. Si se estimara la recusación, tanto el acusador particular, como la defensa, tendrán derecho a designar un perito «privado», debiendo resolver el Juez sobre la admisión de tales peritos. Una vez prestado el juramento por los peritos, el Juez les manifestará el objeto del informe. A la diligencia pericial podrán acudir todas las partes, incluso el preso y podrán efectuar a los peritos las observaciones que estimen pertinentes. Naturalmente el Juez también podrá formular sus observaciones. La emisión del informe será intervenida por el Juez y su secretario, si bien podrá el Juez delegar su práctica en la policía judicial, delegación que estimamos vedada en los supuestos de prueba sumarial anticipada. El informe ha de contener el objeto prevenido por el art. 478: «1. Descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, estado o del modo en que se halle. El secretario extenderá esta descripción, dictándola los peritos y suscribiéndola todos los concurrentes. 2. Relación detallada de todas las operaciones practicadas por los peritos y de su resultado, extendida y autorizada en la misma forma que la anterior. 3. Las conclusiones que en vista de tales datos formulen los peritos, conforme a los principios y reglas de su ciencia o arte». Si se hubiere de destruir elementos del cuerpo del delito, se custodiarán muestras «para que, en caso necesario pueda hacerse nuevo análisis», lo que sucederá, cuando alguna de las partes impugne este informe en el juicio oral. En el caso de que el número de delitos fuera par y, entre ellos, se produjera discordia en su informe, el Juez designará un nuevo perito que efectuará un nuevo informe (art. 484).

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LECCIÓN 22 LA PRUEBA PRECONSTITUIDA DE LA POLICÍA JUDICIAL I.

LA PRUEBA PRECONSTITUIDA

La prueba que excepcionalmente puede practicarse dentro de la instrucción puede ser preconstituida y anticipada, diferenciándose esencialmente desde un punto de vista subjetivo, ya que, si la prueba anticipada requiere siempre la intervención del Juez de Instrucción, la preconstituida puede generarla, no sólo dicho órgano jurisdiccional, sino también el Ministerio Fiscal y, sobre todo, la policía judicial. La prueba preconstituida es una prueba documental, que puede practicar el Juez de Instrucción y su personal colaborador sobre hechos irrepetibles, que no pueden, a través de los medios de prueba ordinarios, ser trasladados al momento de realización de juicio oral. Por ello, dicha prueba tiene un carácter aseguratorio de los indicios y fuentes de prueba, que, bajo determinadas garantías formales, de entre las que destaca la de garantizar la «posibilidad de contradicción» y que también hemos estudiado, posibilitan su introducción en el juicio oral, a través de la lectura de documentos, como documentos públicos oficiales suficientes para fundar una sentencia de condena. Como todo acto de prueba, la competencia originaria para disponer de tales medios corresponde al Juez de Instrucción. Pero la policía judicial, el Ministerio Fiscal y los Jueces objetiva o territorialmente incompetentes pueden también, «a prevención», efectuar su práctica. Para ello, será siempre necesario acreditar razones de urgencia que impidan que la prueba preconstituida sea practicada por el Juez de Instrucción. Y, en otras ocasiones, por incidir en derechos fundamentales, con el necesario control judicial pueden también ser efectuados por la policía, con lo que, atendiendo a la autoridad que la práctica, la prueba preconstituida puede sistematizarse del siguiente modo: • Prueba Preconstituida de las Diligencias Policiales de prevención: ❖ Los métodos alcoholimétricos. ❖ Grabaciones de videovigilancia. ❖ Análisis sobre estupefacientes. ❖ Las Inspecciones corporales. ❖ La geolocalización. • Prueba Preconstituida de la policía judicial con control judicial: ❖ Circulación y entrega vigilada de drogas. ❖ Escuchas telefónicas. ❖ Intervenciones de los datos electrónicos de tráfico. ❖ Gestión de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN.

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• Prueba Preconstituida del juez de Instrucción: ❖ La recogida y conservación del cuerpo del delito. ❖ ❖ ❖ ❖

II.

El reconocimiento judicial. Las inspecciones e intervenciones corporales La entrada y registro. La intervención de las comunicaciones.

LA PRUEBA PRECONSTITUIDA DE LAS DILIGENCIAS POLICIALES DE PREVENCIÓN

Los actos de prueba preconstituida que puede practicar la policía judicial o disponer el MF vienen determinados en nuestro ordenamiento por la recogida urgente del cuerpo del delito, los métodos alcoholimétricos, las grabaciones de videovigilancia, los análisis sobre estupefacientes, las inspecciones corporales y la geolocalización. A dicha relación todavía cabe incorporar los supuestos de entrada y registro policiales por causa de flagrante delito que, por razones de sistemática, serán estudiados dentro. ➢ LOS MÉTODOS ALCOHOLIMÉTRICOS

 Concepto y regulación Por métodos alcoholimétricos cabe entender los actos de prueba preconstituida, de carácter pericial, que se adoptan en el curso de una detención o privación momentánea de la libertad deambulatoria y que, a través de una medición en el aliento de una toma de saliva o mediante una intervención corporal del imputado, permiten determinar el grado de alcohol o de sustancias psicotrópicas ingeridas. El art. 796.7 LECrim otorga carta de naturaleza procesal a tales medios que se introducen por remisión a la legislación de seguridad vial: «la práctica de las pruebas de alcoholemia se ajustará a lo establecido en la legislación de seguridad vial. Las pruebas para detectar la presencia de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas en los conductores de vehículos a motor y ciclomotores serán realizadas por agentes de la policía judicial de tráfico con formación específica y sujeción, asimismo, a lo previsto en las normas de seguridad vial. Cuando el test indiciario salival, al que obligatoriamente deberá someterse el conductor, arroje un resultado positivo o el conductor presente signos de haber consumido las sustancias referidas, estará obligado a facilitar saliva en cantidad suficiente, que será analizada en laboratorios homologados, garantizándose la cadena de custodia. Todo conductor podrá solicitar prueba de contraste consistente en análisis de sangre, orina u otras análogas. Cuando se practicaren estas pruebas, se requerirá al personal sanitario que lo realice para que remita el resultado al Juzgado de guardia por el medio más rápido y, en todo caso, antes del día y hora de la citación a que se refieren las reglas anteriores». Las «pruebas» alcoholimétricas, pueden ser de dos clases: de control del aire espirado y los análisis sanguíneos, de orina o análogos. El sometimiento del conductor a las pruebas de aire espirado o la extracción de saliva para la determinación del consumo de drogas tóxicas constituye

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una obligación y la negativa puede ser sancionada, en calidad de infracción administrativa, como falta grave y justifica la retención del vehículo, pudiendo constituir delito de desobediencia. A petición del interesado o por orden de la autoridad judicial pueden repetirse las pruebas a afectos de contraste, a través incluso de análisis sanguíneos, de orina u otros análogos.  Su incidencia en la Constitución Uno de los aspectos más significativos de los tales métodos alcoholimétricos es su prolija incidencia en nuestra Ley Fundamental, lo que ha provocado no pocos recursos de amparo. En particular, pueden afectar a los siguientes derechos fundamentales: derecho a la libertad, a la integridad física, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, y a la presunción de inocencia. De todo este catálogo de derechos fundamentales el TC explícitamente sólo ha admitido la posibilidad de vulneración de la presunción de inocencia.  Métodos alcoholimétricos y «prueba prohibida»

En materia de valoración de las «pruebas alcoholimétricas» el TC ha mantenido dos doctrinas contradictorias: según una primera jurisprudencia, el resultado de dicha prueba, al incardinarse en un atestado policial ha de correr la misma suerte que éste y ha de ser considerado como una «denuncia» que exige prueba en el juicio oral a través de la declaración testifical de los funcionarios de policía que intervinieron dicho atestado; de conformidad con la segunda, que en el momento actual es hegemónica en la jurisprudencia constitucional, habida cuenta del carácter «irrepetible» del resultado del test alcoholimétrico, el atestado policial en este extremo ha de gozar de los efectos de la prueba preconstituida. Ahora bien, para que tales actos, puedan erigirse en actos de prueba preconstituida, es preciso que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual los funcionarios de policía han de ser escrupulosos con el deber de información al conductor de las consecuencias desfavorables que le puede acarrear el sometimiento a tales pruebas y, de modo especial, de su derecho a someterse a un análisis clínico de extracción de sangre. Si tales informaciones se omitieran, en la medida en que la prueba se obtiene mediante la vulneración del derecho de defensa, ha de reputarse como «prohibida» y excluir la posibilidad de fundamentar una sentencia condenatoria. Tradicionalmente la conducción bajo el estado del alcohol requería que dicha circunstancia influyera en la conducción. La redacción del art. 379.2 CP transformó este ilícito penal en un delito de orden público, de tal suerte que, basta que el resultado de la prueba origine «una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0.60 mg/l o una tasa de alcohol en sangre superior a 1.2 g/l» para que se consume el delito. ➢ LAS GRABACIONES DE VIDEOVIGILANCIA

El art. 588 quinquies «a» establece que «1. La Policía Judicial podrá obtener y grabar por cualquier medio técnico imágenes de la persona investigada cuando se encuentre en un lugar o espacio público, si ello fuera necesario para facilitar su identificación, para localizar los instrumentos o efectos del delito u obtener datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos. 2.

La medida podrá ser llevada a cabo aun cuando afecte a personas diferentes del investigado,

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siempre que de otro modo se reduzca de forma relevante la utilidad de la vigilancia o existan indicios fundados de la relación de dichas personas con el investigado y los hechos objeto de la investigación». La utilización de estos sistemas de reproducción mecánica de la imagen y sonido ha de ser respetuosa con el principio de proporcionalidad, con el derecho a la intimidad y, en general, con la de protección al honor, a la intimidad y a la propia imagen. Si, como resultado de estas grabaciones se descubriera la comisión de un delito, se incorporará el correspondiente soporte magnético o electrónico al atestado y se remitirá al Juez de Guardia en el plazo de setenta y dos horas contadas desde el momento de la grabación, en cuyo caso servirá para fundar o robustecer la «notitia criminis». Con respecto a las cintas de vídeo, DVD o soportes electrónicos, la jurisprudencia del TS, al formar parte del atestado y constituir un documento público oficial sobre el que existe la posibilidad de examen de oficio, ha otorgado naturaleza de prueba preconstituida a tales soportes magnéticos o electrónicos, grabados de oficio por la propia policía o incluso por establecimientos privados, siempre y cuando la grabación se efectúe en las vías o espacios públicos, debiendo requerir la autorización judicial, cuando se trate de captación clandestina de imágenes o sonidos en domicilios o lugares privados. ➢ LA CÁMARA OCULTA

La doctrina del TC ha sido reacia a esta práctica por el injustificado sacrificio del derecho a la propia imagen, a la vida privada y a la intimidad, declarándola como una prueba de valoración prohibida. Cuestión distinta ocurre cuando de lo que se trata es de introducir el resultado de dicha grabación en un proceso penal a fin de acreditar la comisión de algún hecho punible. En tal caso, no se puede aplicar miméticamente la anterior doctrina constitucional en orden a excluir en todo caso dicho medio de prueba, sino que habrá el tribunal de instancia de ponderar el sacrificio de los derechos fundamentales «…y la posible existencia de un fin legítimo, atendiendo siempre a los principios de proporcionalidad, necesidad y racionalidad» De aquí que la LO 13/2015 haya regulado la «captación y grabación de las comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos». ➢ ANÁLISIS SOBRE ESTUPEFACIENTES

La policía judicial está legitimada, por razones de urgencia, a intervenir la droga con carácter de prueba preconstituida. Cuestión distinta son los análisis sobre estupefacientes, los cuales, como regla general, ha de ordenar el Juez de Instrucción, quien remitirá tales sustancias al organismo oficial correspondiente, normalmente el Instituto de Toxicología. Pero, el art. 796.1.6 impone en el ámbito de los juicios rápidos, su obligación de colaborar o incluso excepcionalmente practicar por sí misma, los análisis que procedan respecto a las sustancias intervenidas.

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La remisión directa de las sustancias aprehendidas a los organismos pertinentes lo ordena la norma de conformidad con las atribuciones que, según las cuales es suficiente que las mismas estén a disposición judicial. En materia de tráfico de drogas, el TS se ha pronunciado afirmativamente respecto de esta posibilidad, habiendo afirmado que, tanto los Convenios Internacionales en materia de prevención de tráfico de estupefacientes, como la Ley de 1967 determinan la conveniencia de establecer, como práctica general, la remisión directa de la droga al servicio correspondiente del control de estupefacientes, la cual permanecerá siempre a disposición judicial, pero sin necesidad de que se deposite materialmente en los Juzgados. LAS INSPECCIONES CORPORALES EXAMEN

Por inspección corporal cabe entender el reconocimiento externo, efectuado por un tercero, del cuerpo humano. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene admitiendo, que la policía judicial puede, dentro de las diligencias policiales de prevención, efectuar inspecciones corporales, que no afecten al derecho a la intimidad del imputado. Por tanto, carecen de legitimada las inspecciones vaginales o anales efectuadas por la policía sin expresa autorización judicial. No constituye una inspección corporal, ni acto que limite derecho fundamental alguno, la recogida de la policía de material genético externo del imputado, ya que no conforma siquiera inspección corporal alguna, sino que nos encontramos ante meros actos de recogida por la policía de elementos del cuerpo del delito. En la toma de fotografías a detenidos a los que se somete a un estudio minucioso de pabellones auriculares, fosas nasales, ojos y cejas, así como de otras partes anatómicas, es necesaria la asistencia letrada.  La recogida del ADN No constituye, sin embargo, inspección corporal alguna, la recogida por la policía de elementos orgánicos portadores de ADN y externos al cuerpo humano, tales como esputos, pelos, uñas, orina, que se pueden revelar muy eficaces para la determinación del imputado. El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del TS facultó a la policía para «recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial». En la actualidad, la LO 10/2007, ha dado una mínima cobertura legal a las inspecciones e intervenciones corporales, ya que, según dispone «Para la investigación de los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1) del artículo 3, la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requiera inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal». La policía judicial, junto con la Autoridad Judicial y el Ministerio Fiscal es la única autorizada a recoger las muestras del ADN externas al cuerpo humano. Sobre dicho material genético los Laboratorios acreditados efectuarán los análisis biológicos pertinentes de identificación genética, cuyos datos identificativos serán inscritos en la base de datos policial. Dichos datos podrán ser utilizados por la policía judicial y cedidos a la autoridad judicial.

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No prevé, sin embargo, la Ley el modo de introducción al proceso de tales datos. Desde luego, no nos encontramos ante una prueba documental, sino ante un auténtico informe pericial que, en cuanto tal, ha de ser sometido a contradicción, sin que el Tribunal pueda examinarla de oficio.  Los exámenes radiológicos y mediante ecografía

Debido a la circunstancia de que tales exámenes no entrañan siquiera una inspección corporal y no tienen por qué afectar en nada al derecho a la intimidad, dichos exámenes, efectuados por el pertinente personal sanitario, no entrañan infracción alguna de nuestro ordenamiento.  La diligencia de «cacheo»

Se entiende por diligencia de «cacheo» la inspección corporal que, previa privación momentánea del derecho a la libertad de un sospechoso y sin ser constitutiva de una detención policial, puede efectuar la policía judicial, con el único objeto de proceder a su registro externo y recoger el cuerpo del delito. La diligencia de cacheo es una inspección corporal que cumple con la primera exigencia del principio de proporcionalidad. Debido a la escasa lesión, que ocasiona la momentánea restricción del derecho a la libertad, la jurisprudencia se manifiesta unánime a la hora de no calificar dicha restricción como una detención. Ahora bien, para que dicha diligencia se ejecute lícitamente requiere, en primer lugar, que exista una imputación o fundada sospecha por parte de la policía de la comisión de un delito de especial gravedad que, como mínimo, permitiría autorizar la práctica de una detención por lo que, ni se justifican los cacheos indiscriminados en redadas masivas, ni por la comisión de infracciones administrativas, faltas o delitos que lleven aparejada una pena inferior a los dos años de privación de libertad, si el imputado careciera de antecedentes; en segundo, que, mediante la práctica del cacheo no se comprometa, en modo alguno, el derecho a la intimidad del imputado; y finalmente que, al igual que las inspecciones e intervenciones corporales, la ejecución de dicha diligencia se confíe a persona del mismo sexo que el destinatario de la medida. Tampoco se justifica un cacheo con desnudo del detenido o del preso, salvo que éste prestara su consentimiento. ➢ LA GEOLOCALIZACIÓN  Concepto

La aparición del GPS y otros dispositivos cuya tecnología permite la localización espacial de determinadas personas, ha otorgado a la policía judicial un instrumento valiosísimo para conocer, con mayor o menor precisión, la ubicación de los medios de transporte u otros objetos de que pueda servirse el imputado e incluso víctimas. Nuestra jurisprudencia ha reconocido la validez de la utilización de balizas de geolocalización, las cuales en modo alguno afectan a ningún derecho fundamental.  Supuestos Con independencia de la intervención de balizas, la geolocalización puede efectuarse también mediante los dispositivos de telefonía móvil, cuyos datos asociados de tráfico conservan, tanto el sistema SITEL, como las operadoras del mercado de las telecomunicaciones, si bien estas últimas durante un año, lo que posibilita la localización e identificación en tiempo real con referencia exclusiva al curso de cada comunicación. Pero esta geolocalización, a través de la

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telefonía móvil, se diferencia del sistema anterior en que la localización no es exacta, sino dentro de un perímetro determinado por la ubicación de las antenas de telefonía, lo que no impide, sin embargo, localizar al imputado en un perímetro determinado, así como el rastreo de su capacidad deambulatoria. También puede obtenerse la geolocalización de vehículos de motor mediante las grabaciones de videovigilancia o de parquímetros que exijan la introducción del número de matrícula.  Regulación legal

El art. 588 quinquies «b» contempla expresamente la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento y localización cuando concurran razones de necesidad y la medida fuera proporcionada. En tal caso el Juez habrá de dictar resolución motivada, en la que se especificará el medio técnico empleado, la finalidad de la medida y la persona afectada o el bien sobre el que se ubicará el dispositivo. Excepcionalmente y por razones de urgencia, la policía judicial puede establecer tales dispositivos, dando cuenta al juez en el plazo de 24 horas, quien confirmará o denegará la medida. La policía judicial debe entregar al Juez «los soportes originales o copias electrónicas auténticas que contengan la información recogida cuando éste se lo solicite y, en todo caso, cuando terminen las investigaciones». Debido a que STEDH limita esta intervención a que fuera ocasional y por un tiempo reducido, la LECrim ha establecido un plazo máximo de duración de tres meses, prorrogables excepcionalmente hasta un total de 18 meses. La información suministrada al Juzgado habrá de ser debidamente custodiada y se destruirá cuando exista una sentencia absolutoria o sobreseimiento libre. Si fuere condenatoria permanecerá durante 5 años, contados desde que la pena fuere ejecutada o hubiere prescrito.

III.

LA PRUEBA PRECONSTITUIDA DE LA POLICÍA CON CONTROL JUDICIAL

Los actos de prueba preconstituida, que, por incidir en el libre ejercicio de determinados derechos fundamentales exigen la autorización previa y el adecuado control judicial se reconducen, en la actualidad, a la circulación y entrega vigilada de drogas, la intervención de datos electrónicos de tráfico y las escuchas telefónicas e intervención del correo electrónico. Con respecto a la primera de las enunciadas diligencias ya se ha señalado que, en pureza, tanto la circulación y entrega vigilada de drogas, como la intervención de los datos electrónicos de tráfico, integran todos ellos actos de investigación y no de prueba. En cuanto a las intervenciones telefónicas y de Internet, aun cuando deban ser adoptadas por el Juez de Instrucción, en la práctica forense, su ejecución la efectúa la policía judicial. Ello no significa, sin embargo, que no deban tener el necesario y adecuado control judicial, por lo que hay que reputarlas incluidas en los actos de prueba del Juez de Instrucción.

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LECCIÓN 23 LA PRUEBA PRECONSTITUIDA DEL JUEZ DE INSTRUCCIÓN (I) I.

LA PRUEBA PRECONSTITUIDA DEL JUEZ DE INSTRUCCIÓN

La prueba preconstituida de la policía, se efectúa siempre por razones de urgencia o «a prevención» del Juez, pues, en materia probatoria, rige el principio de «exclusividad jurisdiccional» que sustenta, entre otros, el art. 286, al disponer que «si se presentaren (los Jueces de Instrucción) a formar el sumario, cesarán las diligencias de prevención que estuviere practicando cualquiera autoridad o agente de la policía; debiendo éstos entregarlas en el acto a dicho Juez, así como los efectos relativos al delito que se hubiesen recogido, y poniendo a su disposición a los detenidos, si los hubiese». Los actos de prueba preconstituida, que constituyen un patrimonio exclusivo y excluyente de la Jurisdicción, vienen integrados por: ➔ el reconocimiento judicial; ➔ la identificación y conservación del cuerpo del delito, ➔ la intervención de las comunicaciones, y ➔ las inspecciones e intervenciones corporales.

II.

EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL

➢ CONCEPTO

El reconocimiento judicial constituye un acto de prueba preconstituida, en el que, mediante la inmediación del Juez de Instrucción y la posibilidad de contradicción, el LAJ levanta un acta de constancia cuyo objeto consiste en determinar los elementos de una realidad física externa, en la que se ha efectuado la comisión del delito y que resulte pertinente y útil para la prueba del hecho punible y de la responsabilidad del autor, procediendo a la recogida del cuerpo del delito. Naturalmente, la práctica de esta diligencia habrá de disponerla el Juez cuando sea «irrepetible», es decir, cuando exista el peligro de ocultación o de oscurecimiento de las fuentes de prueba. Lo que no acontecerá, por ejemplo, en la esfera de los juicios rápidos, en los que, debido a la celeridad procesal y si se custodia la integridad del espacio físico, el acto de prueba será el reconocimiento judicial efectuado en el juicio oral, bajo la vigencia de los principios de inmediación judicial, contradicción y publicidad. ➢ NOTAS ESENCIALES

 Naturaleza A diferencia de la inspección ocular, la cual integra un mero acto de investigación y no de prueba, el reconocimiento judicial efectuado por el Juez de Instrucción constituye un acto de prueba preconstituida, susceptible de ser introducida en el juicio oral a través de la lectura de documentos y de ser valorada como prueba por el tribunal sentenciador.

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Para ello, han de cumplirse los requisitos subjetivos y materiales de dichos actos de prueba, a saber: ➔ subjetivo o de intervención necesaria, en la inspección ocular, del Juez de Instrucción o, al menos, del Letrado de la Administración de Justicia «ordenará que se recojan y conserven para el juicio oral»; y ➔ material o consistente en garantizar la posibilidad de contradicción, toda vez que el art. 733 obliga al Letrado de la Administración de Justicia a citar de comparecencia al imputado a fin de que asista al reconocimiento judicial y pueda su Abogado efectuar las observaciones que estime pertinentes a fin de incluirlas en el acta.  Objeto El objeto del reconocimiento judicial ha de circunscribirse al «lugar del delito», entendiéndose «latu sensu» este concepto y, por tanto, comprensivo del lugar de comisión del hecho y de sus actos preparatorios. Es decir, el Juez ha de reconocer todos aquellos lugares en donde puedan existir «piezas de convicción» del delito o que, a través de actos procesales complementarios, sirvan para la prueba del objeto procesal penal. Pero dicho espacio físico ha de ser pertinente y útil. Así, si estuviera fuera de toda duda la responsabilidad del autor y el hecho objeto de esta diligencia, no será procedente disponer su práctica. Lo mismo sucederá cuando el hecho ya esté acreditado a través de otros medios de prueba o nada de nuevo aporte a la investigación, haya sido destruido el lugar del delito o cuando, por el transcurso del tiempo o por cualquier otra causa, hayan desaparecido las pruebas de su perpetración.  Finalidad La finalidad de esta diligencia es doble: de un lado, consiste en levantar un acta judicial de constancia en la que se describan todos los elementos del espacio físico observado que sean pertinentes para la prueba del hecho punible; pero, de otro, y con ocasión de la práctica de esta diligencia, también el Juez ha de recoger y custodiar el cuerpo del delito. Así se encarga de disponerlo la LECrim, que obliga al Juez a ordenar recoger las «huellas, vestigios y pruebas materiales» de la perpetración del delito. La recogida de tales elementos posibilitará la práctica de los informes periciales pertinentes. También, si una vez personado el Juez en el lugar de la práctica de la diligencia no encontrara tales huellas o vestigios, puede proceder a efectuar un interrogatorio a los testigos presenciales. Sin embargo, dichas declaraciones, en la medida en que son reproducibles, no tendrán el valor de prueba preconstituida, sino el de meros actos de investigación, razón por la cual tales testigos habrán de prestar declaración en el juicio oral.  Requisitos formales La práctica de esta diligencia hay que notificarla previamente a la defensa y al Ministerio Fiscal (art. 333). A la misma también acudirá necesariamente el Letrado de la Administración de Justicia, quien levantará acta de todo lo que el Juez, de oficio o a instancia de las partes, haga constar en ella. Dicha acta será suscrita por todos los sujetos procesales anteriormente mencionados, así como por los testigos que intervinieran en la misma (art. 332).

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Cumplidos todos estos requisitos, gozará del valor de la prueba preconstituida y podrá ser leída en el juicio oral, extendiendo a su contenido la actividad cognoscitiva probatoria del tribunal.

III.

LA RECOGIDA Y CONSERVACIÓN DEL CUERPO DEL DELITO

➢ REGULACIÓN Y COMPETENCIA

Dentro de la genérica función de la instrucción, consistente en intervenir y custodiar las fuentes de prueba, acreditativas de la comisión del hecho y de la participación de su autor, se encuentran las «diligencias sobre el cuerpo del delito», que se contemplan fundamentalmente en los arts. 334-337 y que confieren esta competencia al Juez de Instrucción. Pero también le corresponde a la policía judicial «recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la Autoridad Judicial» (art. 282). Y el art. 13 reputa como «primeras diligencias», que han de practicar los Jueces que «actúen a prevención», las de «consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente». Así, pues, también el personal colaborador de la Jurisdicción puede disponer, siempre y cuando lo sea por razones de urgencia, la práctica de tales diligencias. Este acto procesal puede disponerse directamente, de oficio o a instancia de parte, o con ocasión de una inspección ocular o de una entrada y registro, siempre y cuando, sea necesaria la recogida del cuerpo del delito. Si los efectos del cuerpo del delito fueran de la titularidad de la víctima le serán devueltos, salvo que hayan de ser conservados por su valor probatorio y siempre y cuando no exista peligro de desaparición, en cuyo caso pueden permanecer bajo la custodia de la víctima, a quien le asiste también el derecho a recurrir, sin necesidad de intervención de Letrado, la resolución de incautación. ➢ CONCEPTO, NATURALEZA Y CLASES

Se entiende por diligencias sobre el cuerpo del delito la actividad de recogida y custodia de los siguientes elementos: a) el objeto material del delito o instrumento a través del cual se ha cometido la acción delictuosa; y b) las piezas de convicción o elementos que contribuyan a la prueba del hecho punible y la participación de su autor. Su naturaleza es mixta: de un lado, constituye un acto de aseguramiento de las fuentes de prueba; pero, al propio tiempo, y de otro, también lo es de aseguramiento de la obligación de restitución del responsable civil. Atendiendo a la heterogeneidad de los cuerpos del delito que pueden existir en una instrucción determinada, son múltiples las clases de diligencias de su recogida: ❖ Así, si se tratara de armas o instrumentos, el Juez instructor ordenará su retención, conservación y destino en el organismo adecuado para su depósito, pudiendo acordarse su destrucción, previa audiencia del Ministerio Fiscal, si fuera peligrosa su conservación.

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❖ Si se tratara de drogas tóxicas, tras la audiencia del Ministerio Fiscal, ordenará su

destrucción, pero previa conservación de muestras, que serán remitidas al Instituto de Toxicología para el análisis pericial de su pureza. Tratándose de un delito contra la propiedad, hay que determinar la ajenidad de la cosa y su valor económico, pudiendo la propia policía, en el ámbito de los juicios rápidos, disponer la preparación de dicho informe. ❖ Si el objeto de la diligencia fuera un lesionado, se practicarán los actos referentes a la asistencia facultativa, a la valoración y gravedad de la lesión y su etiología, remitiendo al Juzgado los correspondientes partes de lesiones, etc. ❖ Si hubiere sucedido la muerte de una persona, en circunstancias que permita inferir la comisión de un delito contra la vida humana, se ha de proceder a la identificación del cadáver y a la práctica de la autopsia por el Médico forense. Por su especial interés y novedad, merece destacarse la posibilidad de que el Juez disponga una intervención corporal para efectuar un análisis de ADN. Pero, si se tratara de recogida de datos genéticos externos al cuerpo humano o incluso sin dicha asistencia letrada si se tratara de una extracción de saliva, no sólo el Juez de Instrucción puede disponer dicha recogida y custodia, sino también la propia policía judicial. ➢ LOS INFORMES OFICIALES EMITIDOS POR ÓRGANOS COLABORADORES DE LA JURISDICCIÓN

Tradicionalmente los informes elaborados por sujetos u organismos colaboradores de la Jurisdicción Penal se han circunscrito a los informes que los Médicos Forenses han de elaborar como resultado de las «autopsias». Pero, con el devenir de los tiempos, los avances habidos en materia de Policía Científica y de la Medicina Legal, han ocasionado que, se hayan creado Institutos o Gabinetes científicos oficiales, cuyos funcionarios gozan de una absoluta imparcialidad y pericia. De aquí que nuestra propia LECrim posibilita las intervenciones corporales, por los organismos oficiales pertinentes, que permitan la custodia y análisis de ADN, custodia de tal base de datos que la LO 10/2007 confía al Ministerio del Interior, pero bajo control y a disposición de la autoridad judicial. También la LO 19/2003 convirtió a los Institutos de Medicina Legal de las Comunidades Autónomas y a los Institutos de Toxicología y Ciencias Forenses, en órganos colaboradores de la Jurisdicción, habiendo integrado a sus funcionarios en Cuerpos al servicio de la Administración de Justicia. Junto a tales organismos oficiales, la Policía Judicial cuenta con Gabinetes y Laboratorios periciales caligráficos, de dactiloscopia, balística, etc. que, al ser por ella emitidos, pueden adquirir el valor de prueba preconstituida. Por todas estas razones, la Jurisprudencia del TS concedió a tales informes el valor de «prueba preconstituida», de tal suerte que no precisan los funcionarios que la practican prestar informe personal en el juicio oral, pudiendo, mediante la lectura de documentos, el tribunal extender a ella su competencia en calidad de acto de prueba y ello, sin perjuicio de que la defensa impugne dicha prueba en su escrito de defensa, reclame la intervención de dicho funcionario o la contradiga, mediante la aportación al juicio oral de otra pericial, oficial o privada, con respecto a

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la cual, y al igual que la anterior, el Tribunal es soberano a la hora de fundar su decisión en uno u otro medio de prueba. No ha de olvidarse que la prueba pericial, de la que depende en muchas ocasiones como elemento probatorio único la acreditación de un elemento del tipo y en consecuencia la absolución o condena del acusado, debe ser valorada ordinariamente por el Tribunal sentenciador previa percepción directa, con las ventajas y garantías que proporciona la inmediación. Valoración que exige asimismo que sea sometida a la oportuna contradicción que es lo que garantiza el ejercicio del derecho de defensa. 1. FINALIDAD Y VALOR PROBATORIO

Las diligencias sobre el cuerpo del delito constituyen un acto mixto de aseguramiento de la prueba preconstituida y acto investigatorio, ya que se circunscriben, bien a la mera recogida de las fuentes de prueba, bien a la realización, sobre ellas, de análisis e informes periciales. Por una parte, la recogida integra un acto de prueba preconstituida, la cual ha de garantizar la preexistencia y genuidad o autenticidad de las fuentes de prueba intervenidas, posibilitando, por otra, la ulterior realización de análisis periciales con el único valor de actos de investigación, por lo que han de poder ser siempre sometidos a contradicción mediante la auténtica prueba pericial que, sobre dicha prueba preconstituida, pueden practicar los peritos en el juicio oral. Debido a la circunstancia de que, atendiendo a su función propia, la recogida del cuerpo del delito entraña un acto de prueba preconstituida, se ha de garantizar siempre la posibilidad de contradicción por la defensa. Por ello, siempre que el imputado haya comparecido y sea posible, se le ha de notificar su realización para que pueda acudir a dicho acto y realizar las observaciones que estime pertinentes. A fin de posibilitar el recurso de casación por quebrantamiento de forma fundado en la ausencia de las piezas de convicción, es necesario que, en el escrito de calificación provisional, la parte interesada solicite expresamente la exhibición de tales piezas en el juicio oral. En relación con los informes periciales de los organismos colaboradores de la Jurisdicción, gozan también, como se ha dicho, del valor de la prueba preconstituida. Pero pueden ser impugnados por las partes y sometidos a una nueva confrontación en el juicio oral, bien mediante la solicitud de comparecencia en él del funcionario que elaboró tales informes a fin de que responda a las observaciones que le formulen las partes, bien mediante la aportación de otros peritos o informes periciales, públicos o privados.

IV.

LAS INTERVENCIONES CORPORALES

Las inspecciones e intervenciones corporales son actos instrumentales de los aseguradores de la prueba que tienen como común denominador el recaer sobre el cuerpo humano, aunque se diferencian, tanto por el derecho fundamental sobre el que versan, como por su naturaleza, ya que, las inspecciones, como su nombre indica, participan de la naturaleza del reconocimiento judicial, mientras que las intervenciones se asemejan a la diligencia de recogida y custodia del cuerpo del delito.

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Las intervenciones corporales han adquirido en el Derecho comparado contemporáneo una gran virtualidad en el proceso penal, ligada a los avances de la Medicina Legal y a la necesidad de asegurar la prueba especialmente en aquellos delitos que, como es el caso de las agresiones sexuales con acceso carnal, la actividad probatoria reconduciéndose a la palabra del autor contra la de la víctima. Por intervenciones corporales puede entenderse todo acto de coerción sobre el cuerpo del imputado por el que se le extrae de él determinados elementos orgánicos en orden a efectuar sobre los mismos determinados análisis periciales, fundamentalmente de ADN, tendentes a averiguar el hecho punible o la participación en él del imputado. Las intervenciones corporales pueden clasificarse en leves o banales, y graves: ➔ merecen la primera calificación la extracción de elementos externos de cuerpo humano, tales como pelos o uñas e incluso algunos internos como la extracción de sangre, siempre que, por las características del destinatario, no corra peligro su salud; ➔ son intervenciones graves las que, por el contrario, pueden poner en peligro el derecho a la salud u ocasionar sufrimientos a su destinatario. Al igual que las inspecciones corporales se hace preciso una urgente instauración legislativa de las intervenciones respetuosa con el principio de proporcionalidad, en las que, dada la mayor relevancia del derecho fundamental en conflicto, debe reforzarse la garantía de la jurisdiccionalidad de la medida y la reserva de su ejecución, siempre confiada a personal sanitario especializado

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LECCIÓN 24 LA PRUEBA PRECONSTITUIDA DEL JUEZ DE INSTRUCCIÓN (II): LA ENTRADA Y REGISTRO LA DILIGENCIA DE ENTRADA Y REGISTRO EXAMEN La diligencia de entrada y registro es un acto procesal del Juez de Instrucción y excepcionalmente de la policía judicial en los supuestos de delito flagrante, por el que se limita el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, procediéndose a su entrada, bien para efectuar la detención del imputado, bien para aprender y custodiar el cuerpo del delito.

I.

LA ENTRADA

➢ CONCEPTO Y FUNDAMENTO

En un sentido genérico, se entiende por entrada toda resolución judicial, por la que se limita el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE para la consecución de fines o intereses constitucionalmente protegidos. Este derecho fundamental es objeto de desarrollo legislativo a través de los arts. 545 y ss. LECrim, que son los preceptos encargados de disciplinar los casos y forma en los que los Jueces de Instrucción pueden restringir este derecho fundamental, perteneciente al núcleo esencial o duro del derecho a la intimidad. Sin embargo, se permite la limitación de este derecho «en los casos y en la forma expresamente previstos en las Leyes», con lo que, a nivel de la legalidad ordinaria, pueden distinguirse dos clases de entradas: las comunes, dirigidas a la averiguación de un hecho punible, y las administrativas o entradas que la Administración pública puede instar del Juez en uso de su potestad de autotutela. ➢ LA ENTRADA COMÚN

Por diligencia común de entrada cabe entender la resolución judicial por la que se restringe el derecho fundamental a la «inviolabilidad del domicilio» con el objeto de practicar la detención del imputado o de asegurar el cuerpo del delito. Constituyen, pues, notas esenciales de la referida diligencia las siguientes: ❖ Se trata de un acto que, por imperativo constitucional y de sus normas integradoras está sometido al principio de «exclusividad jurisdiccional», sin que pueda la Administración, a través de la «autotutela» autorizar, en principio, la limitación de este derecho constitucional. La competencia exclusiva la ostentará, pues, el Juez de Instrucción competente, sin perjuicio de que, en determinados supuestos taxativos y excepcionales, pueda la policía judicial restringir el goce pacífico de este derecho. Su objeto material lo constituye cualquier lugar cerrado en el que se ejercita o pueda resultar afectado el derecho a la intimidad a la vida familiar o a la privacidad del ciudadano. En principio, no deberá reputarse «domicilio» el social de las personas jurídicas, pero STS

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requirió, frente a una inspección de Hacienda, el consentimiento del representante o la autorización judicial en dicha sede, en la que se ejercita la alta dirección o se encuentra la documentación privada de las personas jurídicas. ❖ Al incidir en el ámbito de un derecho fundamental, la diligencia de entrada ha de estar sometida al principio de proporcionalidad. Su adopción ha de revestir, pues, carácter indispensable para obtener el fin perseguido, cual es la actuación del «ius puniendi», y ha de ser necesaria u objetivamente justificada, de tal suerte que no ha de existir otra «alternativa menos gravosa» para este derecho fundamental que posibilite plenamente la consecución de aquel fin constitucional, sin lesionar el derecho a la inviolabilidad del domicilio, en cuyo caso no se justificaría la diligencia de entrada, la cual, habrá de disponerse normalmente mediante resolución motivada y en la forma que menos perjudique la fama del imputado. ❖ La diligencia de entrada no constituye acto de prueba alguno, ni siquiera de investigación. Se trata de un acto indirecto de preconstitución de la prueba, porque, en sí misma considerada, no tiene por objeto la determinación del hecho o la participación de su autor, sino que es un medio necesario para la práctica de una detención o la realización de un registro con el objeto de recoger el cuerpo del delito. ➢ ELEMENTOS SUBJETIVOS

Los sujetos, en la entrada, son dos: el sujeto activo u órgano legitimado para disponerla y el pasivo o destinatario de la misma.  Sujeto activo El Juez de Instrucción. A falta del propio consentimiento del interesado, el órgano jurisdiccional competente para disponer la entrada es el «Juez o Tribunal que conociere de la causa». En el proceso de menores será competente el Juzgado de menores. Y, tratándose de entradas «administrativas», será siempre competente el Juez de lo Contencioso-administrativo territorialmente competente. No obstante, si el inmueble, objeto de la diligencia, se encontrara fuera de la demarcación del Juez de Instrucción territorialmente competente, puede comisionar la entrada al Juez de dicha demarcación o constituirse en la misma a fin de proceder a su práctica. Sin embargo, el Juez de Instrucción «puede encomendar la entrada» a la policía judicial y, por tanto, también al Ministerio Fiscal, de quien aquélla depende. Pero, incluso en tal supuesto, la Autoridad competente para disponer la entrada sigue siendo el Juez de Instrucción, encomendándose a la policía su ejecución. Esta delegación habrá de ser, pues, expresa y específica, delimitándose en el Auto, no sólo su fundamento material, sino también la determinación del objeto de la diligencia. Cualquier delegación genérica violará el art. 18.2 CE. La policía judicial. Por el contrario, los funcionarios de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado pueden disponer la entrada en el domicilio de los particulares, sin necesidad de autorización judicial, en los supuestos de delito flagrante, en el ámbito de la legislación antiterrorista y en el de los estados de excepción y de sitio. En los casos de estado de necesidad, debe existir urgencia para que la policía pueda efectuar una entrada, de lo contrario, habrá de recabar el oportuno auto judicial.

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Los delitos ocasionales descubiertos por dicha entrada policial, afectada por su nulidad debida a la ausencia de autorización judicial, integran una prueba inconstitucionalmente obtenida. Ello no obstante, si el registro ilícito para el hallazgo hubiera «[…] sido obtenido por una resolución judicial, sin actuación con mala fe por la policía y sin violación de las reglas formales para la obtención de la orden de registro», no existiría violación.  Sujeto pasivo El destinatario de esta diligencia ha de ser el «interesado o persona que legítimamente lo represente», quien ha de ser el titular del derecho a la intimidad o privacidad del lugar cerrado, objeto de la entrada y quien habrá de estar presente en la diligencia de registro, bajo sanción de nulidad del acto de prueba. La capacidad la ostentan, pues, todas las personas físicas, mayores de edad y capaces y la legitimación, para esta diligencia, la ostenta el titular de la posesión de la morada, cuya entrada se pretende. Pero es válido el registro, si, por encontrarse detenido el titular, lo presencia la persona conviviente. De conformidad con una interpretación literal de la LECrim el «interesado» habría de revestir necesariamente la cualidad de persona física, ya que las personas jurídicas, si bien naturalmente tienen «domicilio social», no pueden, por su propia naturaleza, ser titulares del derecho a la intimidad, al que tiende a proteger la inviolabilidad del domicilio. Pero conforme al nuevo art. 554.4 también se reputan domicilio, a los efectos de entrada y registro «…el espacio físico que constituya el centro de dirección de las mismas, ya se trate de su domicilio social o de un establecimiento dependiente, o aquellos otros lugares en que se custodien documentos u otros soportes de su vida diaria que quedan reservados al conocimiento de terceros». Tratándose de personas físicas, los destinatarios pueden ser nacionales o extranjeros. Finalmente, el interesado, nacional o extranjero, habrá de ser la persona que more o habite en el lugar cerrado. El sujeto destinatario de la diligencia no es, pues, necesariamente el titular dominical, sino, quien ostente la posesión, aun cuando sea de mero hecho. La LECrim no requiere una posesión prolongada o ininterrumpida y, así, la jurisprudencia reputa con acierto, «morada» a las habitaciones de los hoteles o a las «roulottes» y tiendas de campaña. ➢ OBJETO MATERIAL

El objeto material genérico de esta diligencia lo integra cualquier lugar cerrado, que sirva de habitáculo o morada a su destinatario. Por tanto, hay que entender incluido dentro de este concepto, no sólo el domicilio civil, sino también y, sobre todo, la residencia. Dentro del referido «lugar cerrado» no cabe distinguir dependencias, que pudieran desvincularse del objeto de la entrada, siempre y cuando estén unidas entre sí, porque, tal y como ha afirmado el TS, ha de entenderse por morada cualquier dependencia de una vivienda y no exclusivamente las que sirvan de habitaciones. Así, no tiene esta consideración un automóvil, aunque lo tiene una caravana o los camarotes de las embarcaciones, pero no el resto del barco. ➢ ENTRADAS ESPECIALES

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En algunos de los edificios, en los que pueda encontrarse alguna persona a la que pudiera alcanzarle alguna «inmunidad», la LECrim condiciona la resolución judicial de entrada a la previa obtención de la pertinente «licencia». Así, pues, requieren previa licencia los lugares cerrados siguientes: ➔ las Cámaras Legislativas, que exigen la autorización previa de su respectivo presidente; ➔ el Palacio del Monarca requiere la «real licencia por conducto del mayordomo mayor de su Majestad»; ➔ las embajadas; ➔ los buques extranjeros, tanto mercantes, como de guerra; ➔ los lugares de culto y archivos de la Iglesia Católica son «inviolables», y ➔ exigen previo «recado de atención» las entradas en los edificios consulares. ➢ REQUISITOS FORMALES

 Motivación Como regla general, la resolución de entrada exige un auto específicamente fundado, en el que habrán de plasmarse los indicios acerca de la existencia en el lugar cerrado, del imputado, cuya detención se pretende o de los instrumentos del cuerpo del delito, cuya recogida y custodia se interesa. En el dispositivo del auto se determinará el objeto y tiempo de la diligencia, así como la Autoridad encargada de su ejecución. Pero, además, como consecuencia del principio de proporcionalidad el auto habrá de estar motivado materialmente, de tal suerte que, en él, habrá de plasmar el Juez el correspondiente juicio de necesidad en el que, apreciando los indicios racionales aportados por la acusación, habrá de evidenciarse la justificación objetiva de la entrada, sin que puedan utilizarse formulas impresas o la «motivación por remisión» a la solicitud de la acusación.  Procedimiento adecuado Este acto indirecto de investigación exige la incoación previa de un sumario o, al menos, de unas «diligencias previas» en el ámbito del proceso abreviado, sin que pueda ser dictado en el cauce de las atípicas «diligencias indeterminadas». Ciertamente, la urgencia de esta medida aconseja que se adopte «inaudita parte»; pero, para proteger adecuadamente a la sociedad, no es necesario acudir a aquella corruptela, siendo suficiente que el Juez declare el secreto instructorio.  Notificación Tratándose del domicilio de un particular, el auto será notificado al interesado en la forma prevenida por el art. 566, que contempla una notificación personal, la cual habrá de efectuarse simultáneamente a la práctica de la diligencia, debiendo, en cualquier otro caso, adoptar el Juez las medidas oportunas para evitar, tanto la fuga del imputado, cuanto el ocultamiento de las fuentes de prueba. Si recayere sobre un lugar público, habrán de observarse las prescripciones contenidas en los arts. 564-565.  Protocolización de la entrada policial Pero, si la entrada la dispusieran los funcionarios de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en los supuestos en los que les es autorizado, el art. 553 LECrim silencia la forma que

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deba revestir el acto. La resolución podrá ser, pues, verbal; pero, si el interesado se opusiera a la práctica de dicha diligencia en la forma prevenida por el art. 551, tales funcionarios habrán de describir en el atestado o en la oportuna «relación verbal circunstanciada», la pertinencia de la medida o su procedencia. En todos los casos de entrada policial los agentes de policía darán cuenta inmediatamente al juez competente, con indicación de las causas que lo motivaron y de los resultados obtenidos. Mediando autorización judicial, la policía puede, por razones de urgencia y a fin de evitar la frustración de la medida, efectuar una entrada, si bien habrá de esperar a la comisión judicial para efectuar el registro.  Tiempo En cuanto al tiempo en el que puede disponerse la entrada, la regla general es que tan sólo puede efectuarse «de día». Por lo tanto, «de noche» (durante las horas del sueño), y a fin de evitar interrogatorios que pudieran reputarse «tratos inhumanos», no puede practicarse diligencia de entrada alguna, salvo que especiales razones de urgencia lo aconsejaren. Pero, en tal supuesto, y con independencia de la motivación del auto, el juez en el mismo habrá de plasmar la fundamentación de tales «razones de urgencia», si el interesado se opusiere al mandamiento de entrada. El auto, así redactado, le habrá de ser notificado dentro del plazo máximo de veinticuatro horas. Pero, cuando, habiéndose iniciado la entrada de día sobreviniera la noche durante el registro, , la Autoridad ejecutora habrá de recabar el consentimiento del interesado para su continuación. Si éste se opusiere, y no se apreciará la concurrencia de las tales «razones de urgencia», habrá de suspenderse la diligencia, sellándose las puertas del local y reanudándose al día siguiente.

II.

LA DILIGENCIA DE REGISTRO EXAMEN

➢ CONCEPTO Y FUNDAMENTO

Realizada la entrada por parte de la Autoridad judicial o de sus agentes, se ha de proceder al cumplimiento de sus fines, que tan solo pueden consistir en la detención del imputado y/o la recogida de los instrumentos y efectos del cuerpo del delito. Este segundo y único cometido integra el objeto de la diligencia de registro, por lo que constituye fundamentalmente un acto de «recogida y aseguramiento del cuerpo del delito» o de las futuras fuentes de prueba, si bien también lo es de investigación indirecto, por cuanto posibilita la práctica de actos investigatorios, tales como reconocimientos periciales o declaraciones de testigos. Pero, debido a la circunstancia de que la finalidad esencial del registro consiste en «recoger los efectos e instrumentos del delito» o, lo que es lo mismo, preconstituir la prueba, disponiendo su custodia hasta el momento del juicio oral, dicho acto ha de revestir las notas esenciales de todo acto de prueba: la intervención de la Autoridad judicial, de un lado, y la posibilidad de contradicción, de otro. ➢ ELEMENTOS SUBJETIVOS

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Constituyen elementos subjetivos de esta diligencia el órgano jurisdiccional, el interesado y los testigos.  El órgano jurisdiccional Aun cuando la diligencia de entrada la puedan disponer y practicar los funcionarios de policía, la diligencia de registro requería siempre la obligatoria presencia judicial. Sin embargo, se plantea la duda, consistente en determinar si la policía judicial puede practicar esta diligencia. Si lo hiciera, no constituiría un supuesto de prueba preconstituida, pues, al faltar las razones de urgencia, no se erigiría en un acto de prueba. Por ello, estimamos, en cualquier caso, necesaria la intervención, al menos, del Letrado de la Administración de Justicia.  El interesado Junto a la necesaria intervención judicial, a fin de que el registro pueda alcanzar en su día los requisitos de los actos de prueba, pretende la LECrim que dicha diligencia sea presenciada físicamente por el interesado o la persona que él designe, la cual, dada su condición de imputado, puede ser su propio Abogado defensor. Por esta razón, la jurisprudencia del TS entiende, con buen criterio, que, estando el imputado detenido, debe presenciar la diligencia de registro. Si la policía no lo traslada al lugar, objeto de la diligencia, el registro, practicado sin la presencia del imputado, no goza de valor probatorio alguno.  Los testigos Si el interesado no fuere encontrado, en el momento de la práctica del registro, no quisiera concurrir al acto del registro, ni nombrar representante, dispone el art. 569.II que «…se practicará a presencia de un individuo de su familia, mayor de edad».  El Letrado de la Administración de Justicia En cualquier caso, y con independencia de este testigo especial, el art. 569.4º exige que todo registro se practique a presencia del Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado que lo haya autorizado, del servicio de guardia o excepcionalmente los funcionarios del Cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa legalmente habilitados. ➢ REQUISITOS FORMALES

En el registro, el Letrado de la Administración de Justicia levantará acta de constancia comprensiva de los extremos relacionados en el art. 572: nombre del juez, identificación de las personas que intervengan, incidencias, hora de iniciación y de término de la diligencia y relación del registro y de su resultado. Si el Registro fuere efectuado por la policía judicial, en el atestado o en la relación verbal circunstanciada, habrán de hacerse constar las causas y resultado del registro, las personas detenidas y quienes hubieren intervenido en el registro, de entre los que necesariamente habrá de hacerse constar la identificación o, al menos, determinación, en el caso de «agentes encubiertos» de los funcionarios de policías actuantes en calidad de instructor y de secretario. A fin de facilitar la recogida de los objetos, instrumentos y efectos del delito, esto es, el objeto material, los instrumentos de perpetración y las piezas de convicción, el art. 575 establece la obligación que «todos» tienen de exhibir tales objetos a la Autoridad, pudiendo ser sancionados con multa y procesados por delito de desobediencia.

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Sin embargo, la vigencia del principio de investigación ha de realizarse sin menoscabo alguno para la dignidad del imputado. De aquí, que las garantías que rodean la entrada sean perfectamente reclamables en el registro. Y, por la misma razón, los funcionarios que incurrieren en alguna vejación injusta o violaren indebidamente el secreto, pueden incurrir en responsabilidad penal. ➢ REGISTROS ESPECIALES

 En la LECrim Como registros especiales contempla expresamente la LECrim el de los libros de contabilidad o de comercio (art. 573) y los protocolos de Notarios, libros del Registro de la Propiedad y del Registro Civil y Mercantil (art. 578).  En la legislación especial Como registros regulados en la pertinente legislación especial cabe mencionar los de despachos de Abogados, en materia de propiedad industrial y los que, con carácter general, contempla la legislación procesal civil. El Estatuto de la Abogacía prevé el registro de los bufetes de Abogados, en cuyo caso, y si el Juez avisara de dicho registro al Decano del Colegio concernido, se personará en el local cerrado en orden a vigilar que el registro se practique con el menor perjuicio posible al secreto profesional.

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LECCIÓN 25 LA PRUEBA PRECONSTITUIDA DEL JUEZ DE INSTRUCCIÓN (III): LA INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES POSTALES, TELEFÓNICAS Y TELEMÁTICAS I.

LA INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES

La intervención de las comunicaciones consiste en la restricción del derecho fundamental contenido en el art. 18.3 CE efectuada por una resolución judicial motivada, en cuya virtud se autoriza a la policía judicial a entrar en un procedimiento de comunicación con el objeto de conocer y, en su caso, recabar y custodiar una noticia, pensamiento o imagen penalmente relevante para su reproducción en un juicio oral, incoado por la comisión de un delito grave. ➢ EL DERECHO FUNDAMENTAL AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

Todas las intervenciones judiciales de las comunicaciones, postales, telegráficas y telefónicas, contempladas en los arts. 579-588, tienen como común denominador erigirse en actos instructorios limitativos del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de nuestra Ley Fundamental.  Naturaleza Aun cuando dicho derecho claramente se relacione con el derecho fundamental a la «intimidad», no se identifica absolutamente con él, sino que posee un contenido mucho más amplio. Protege cualquier clase de comunicación, por lo que nuestra doctrina y jurisprudencia proclaman el carácter «formal» de este derecho fundamental. El bien constitucionalmente protegido es, pues, el derecho de los titulares a mantener el carácter reservado de una información privada o, lo que es lo mismo, a que ningún tercero pueda intervenir en el proceso de comunicación y conocer de la idea, pensamiento o noticia transmitida por el medio.  Objeto de la intervención El objeto material, a través del cual puede vulnerarse este derecho fundamental es cualquier medio de comunicación, sea escrito, oral, radioeléctrico, telemático, en soporte magnético o electrónico. Nuestra Constitución ha reservado a la autoridad judicial todo tipo de intervención de las comunicaciones, sea una carta postal, se efectúe a través del cable o del espacio radioeléctrico, consista en la intervención de una cinta magnetofónica, de vídeo o DVD, de un disco duro de ordenador, de sus elementos reproductores o de la fiscalización del correo electrónico.  Autonomía del derecho La autonomía del derecho al secreto de las comunicaciones, frente al derecho a la intimidad, conlleva importantes consecuencias prácticas que han de ser tomadas en consideración por el legislador ordinario a la hora de efectuar una regulación procesal de dichas intervenciones. Así, en primer lugar, la titularidad de este derecho fundamental corresponde a todos los sujetos de derecho, incluidas las personas jurídicas. En segundo, lo que protege la norma constitucional es

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la comunicación y no lo comunicado, por lo que no se apreciará ninguna vulneración si es alguno de los titulares de la relación informativa el que divulga la noticia, salvo que la información afecte al derecho a la intimidad del art. 18.1.  Exclusividad jurisdiccional Finalmente, este derecho sólo puede ser limitado mediante resolución judicial, sin que nuestra Constitución autorice a la autoridad policial o administrativa, fuera de los supuestos de terrorismo, a restringir dicho derecho fundamental con respecto al cual la Jurisdicción ostenta el más amplio monopolio. El referido principio alcanza también a las comunicaciones postales entre los presos y el Juez de Vigilancia, sin que la dirección del Centro penitenciario esté autorizada a intervenir dicha correspondencia de los internos.  Clases de intervención En principio, la LECrim sólo pudo contemplar las intervenciones postales y telegráficas. Posteriormente se incorporaron las intervenciones o escuchas telefónicas y la intervención de los datos electrónicos de tráfico. Finalmente, la LO 13/2015 ha realizado una minuciosa regulación de todas estas intervenciones, con lo que, en el momento actual, hemos de distinguir la regulación legal de las intervenciones postales y telegráficas, de las demás.

II.

LA INTERVENCIÓN TELEGRÁFICAS

DE

LAS

COMUNICACIONES

POSTALES

Y

➢ CONCEPTO

Se entiende por intervención de las comunicaciones postales y telegráficas la resolución judicial motivada, dictada en el curso de un proceso penal, por la que, ante la fundada sospecha de la comisión de un delito de especial gravedad, se ordena que, por los funcionarios de la policía judicial o asimilados, se proceda a la detención del soporte a través del cual se efectúa una determinada correspondencia postal o telegráfica del imputado, pertinente con el hecho punible investigado, con el objeto de que se efectúe su lectura con las garantías de inmediación judicial y de contradicción suficientes para convertir a este acto de investigación, una vez debidamente protocolizado, en un acto de prueba preconstituida. ➢ ÁMBITO DE APLICACIÓN

El art. 579.1 autoriza la limitación de este derecho fundamental ante la sospecha de comisión de alguno de los siguientes delitos: «1.º Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión. 2.º Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal. 3.º Delitos de terrorismo». Así, como regla general, tan sólo resulta procedente esta medida para la investigación de delitos menos graves y graves, quedando excluidos los delitos leves. Pero, si se tratara de la comisión de un delito de criminalidad organizada o de terrorismo, se justificará siempre esta intervención, aunque se tratara de un delito leve. ➢ RESOLUCIÓN JUDICIAL

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El art. 583 exige que la detención y apertura de la correspondencia se efectúe mediante «auto motivado», el cual exige la incoación de un previo proceso penal, cuyo objeto, al incidir en un derecho fundamental, ha de ser delito grave. ➢ PLAZO Y SECRETO

De conformidad con el art. 579.2 «el juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales o inferiores períodos hasta un máximo de dieciocho meses, la observación de las comunicaciones postales y telegráficas del investigado, así como de las comunicaciones de las que se sirva para la realización de sus fines delictivos». «La solicitud y las actuaciones posteriores relativas a la medida solicitada se sustanciarán en una pieza separada y secreta, sin necesidad de que se acuerde expresamente el secreto de la causa» (art. 579.5). ➢ SUJETOS

Como consecuencia de la vigencia del principio de «exclusividad jurisdiccional» en la limitación de los derechos fundamentales la resolución motivada sólo puede emanar del Juez de instrucción competente, lo que no significa, sin embargo, que otras autoridades y funcionarios no tengan participación alguna en esta diligencia. A tal efecto, debe distinguirse la detención, de la apertura de la correspondencia:  Detención de la correspondencia El Auto de detención y apertura de la correspondencia ha de emanar del juez competente. Pero la práctica de dicha detención puede confiarse a otros jueces, a través del auxilio judicial, a la policía judicial, a funcionarios de la Administración de Correos y Telégrafos e incluso, y aunque la Ley no lo diga, a empleados de empresas privadas de correo, habida cuenta de la obligación que a todos incumbe de colaborar con la Administración de Justicia.  Lectura de la correspondencia La colaboración de los distintos funcionarios y empleados se limita única y exclusivamente a la práctica de la detención y no a la de la lectura de la correspondencia, que ha de efectuarse bajo la intervención del Juez de instrucción competente (art. 586). ➢ OBJETO

De conformidad con lo establecido en el art. 18.3 CE, este derecho fundamental no consagra el del secreto postal, sino el de las comunicaciones, por lo que el envío de mercancías o el transporte de cualesquiera objetos, incluidos los que tienen como función el transporte de enseres personales por las compañías que realizan el servicio postal no queda amparado por el derecho al secreto de las comunicaciones, pues su objeto no es la comunicación en el sentido constitucional del término. El objeto genérico de esta diligencia lo integra el soporte a través del cual se efectúa la comunicación postal o telegráfica y en concreto, las cartas, paquetes postales y telegramas que tengan relación con la causa.

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Pero no todo paquete postal ha de erigirse necesariamente en objeto de esta intervención judicial, pues la jurisprudencia del TS ha eximido de la aplicación de los arts. 579 y ss. los paquetes en los que se declara la existencia de mercancías, los expedidos con «etiqueta verde», es decir, aquellos cuyo propietario renuncia de antemano al secreto de las comunicaciones, así como las inspecciones que pudieran practicar los funcionarios de Aduanas e incluso la propia policía en estaciones de trenes, autobuses o aeropuertos. ➢ LA LECTURA DE LA CORRESPONDENCIA

A diferencia de la detención de la correspondencia y de las escuchas telefónicas, que han de ser adoptadas y practicadas «inaudita parte», los potencian, de un lado, la vigencia del principio de inmediación judicial y, de otro, el de contradicción, con el objeto de que este acto de investigación, al poseer los requisitos de los actos de prueba, se erija en un acto de prueba preconstituída. La apertura de la correspondencia por la policía, sin la intervención del Juez y del Letrado de la Administración de Justicia o sin haber dado ocasión a la presencia de la defensa, convierten en nula a esta diligencia, la cual no podrá gozar del referido carácter de prueba preconstituída. En el acto de apertura, el Juez leerá para sí la correspondencia, apartará la que fuere pertinente, la cual se introducirá en un sobre lacrado y firmado por todos los intervinientes, que se unirá en pliego al sumario. La correspondencia irrelevante será devuelta al imputado. De esta diligencia el Letrado de la Administración de Justicia levantará acta, que firmarán el Juez, dicho fedatario y las partes acusadoras y acusadas que hubieren intervenido en ella.

III.

LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS Y ELECTRÓNICAS

➢ REGULACIÓN LEGAL

La LECrim ha efectuado una minuciosa regulación de las siguientes materias: las intervenciones telefónicas y telemáticas, los datos de tráfico sobre la incorporación de los datos de tráfico al proceso y sobre acceso a los datos para la identificación de usuarios, terminales y dispositivos de conectividad, la captación y grabación de las comunicaciones orales mediante dispositivos electrónicos, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de la información y los registros remotos sobre equipos informáticos. ➢ CONCEPTO

Por intervención telefónica o electrónica puede entenderse todo acto de investigación, limitativo del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, por el que el Juez de Instrucción, en relación con un hecho punible de especial gravedad y en el curso de un procedimiento penal, decide, mediante auto especialmente motivado, que, por la policía judicial, se proceda al registro de llamadas, correos electrónicos o datos de tráfico y/o a efectuar la grabación magnetofónica o electrónica de las conversaciones telefónicas o correos electrónicos del imputado durante el tiempo imprescindible para poder preconstituir la prueba del hecho punible y la participación de su autor.

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➢ PRINCIPIOS

 Especialidad Dispone el art. 588 bis a que «el principio de especialidad exige que una medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto. No podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva». En virtud de lo dispuesto en dicho precepto, la intervención de las comunicaciones no resulta procedente para la averiguación ni de las infracciones administrativas, ni de los delitos leves, ni siquiera de cualquier delito culposo, sino tan sólo de los dolosos contemplados en el art. 579.1. Asimismo, el segundo apartado del indicado precepto prohíbe las «intervenciones prospectivas». Por dichas intervenciones cabe entender las realizadas contra una persona determinada, en el seno de una inquisición general, para descubrir los delitos que haya cometido o pueda cometer. De aquí que el art. 588 bis «b» 2 exija que, en la solicitud de la intervención, la policía o el Ministerio Fiscal haya de describir, entre otros, el hecho punible que legitima la intervención y los indicios de criminalidad que demuestren su comisión.  Proporcionalidad Debido a la circunstancia de que las intervenciones telefónicas restringen un derecho fundamental, tales actos procesales han de estar sometidos al más estricto cumplimiento del principio de proporcionalidad, cuya vigencia reclama la observancia de ciertos presupuestos que pueden ser sistematizados en comunes y especiales. ➔ Comunes. Un presupuesto común para todo acto procesal limitativo de algún derecho fundamental lo constituye el principio procesal de legalidad, es decir, «prevista por la ley», lo que exige que el ordenamiento interno expresamente autorice a la autoridad judicial disponer tales medios de investigación. Cumplimiento del principio de legalidad que, al incidir en el libre ejercicio de un derecho fundamental, ha de revestir la forma de Ley Orgánica, tal y como así ha acontecido con la reforma de la LECrim. ➔ Especiales. Junto al cumplimiento de los principios de jurisdiccionalidad y de legalidad, la doctrina sobre la proporcionalidad exige también la más estricta observancia del principio de necesidad, pues no basta con que la medida esté prevista en la Ley y se adopte por un Juez, sino que es también imprescindible que objetivamente se justifique para obtener el cumplimiento de los fines constitucionales que la legitiman. Al principio de necesidad se refiere expresamente el art. 588 bis «a» 4, en cuya virtud la autoridad judicial habrá de efectuar un juicio de ponderación entre los intereses en conflicto: de un lado, el derecho fundament6al cuyo libre ejercicio se pretende limitar y, de otro, los fines de la instrucción, de tal suerte que «las medidas de investigación reguladas en este capítulo solo se reputarán proporcionadas cuando, tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros. Para la ponderación de los intereses en conflicto, la valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho» (art. 588 bis «a» 5).

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Por otra parte, la limitación del derecho fundamental tan sólo resulta procedente si no existe otra alternativa menos gravosa para el derecho fundamental, a través de la cual pueda obtenerse el mismo fin perseguido. El cumplimiento del principio de necesidad en las intervenciones telefónicas implica la observancia de dos presupuestos especiales: uno, de carácter material y otro, de carácter procesal. ➔ Material. Desde un punto de vista jurídico sustantivo, la adopción de una intervención telefónica exige que el objeto de la instrucción lo constituya un delito grave, el cual ha de determinarse en la solicitud de intervención. La relación de tales delitos la efectúa el art. 588 ter «a», en cuya virtud «la autorización para la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas solo podrá ser concedida cuando la investigación tenga por objeto alguno de los delitos a que se refiere el artículo 579.1 de esta ley o delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de comunicación». ➔ Procesal. Junto al presupuesto material, resulta imprescindible también cumplir con otro de carácter procesal, cual es la exigencia de que la petición de la intervención telefónica se efectúe dentro de una instrucción judicial en curso, esto es, dentro de un «sumario ordinario», en la instrucción del Jurado o en unas «diligencias previas» en el ámbito del proceso penal abreviado. Por consiguiente, las intervenciones telefónicas no pueden adoptarse, ni en las diligencias policiales de prevención, ni en la investigación oficial o preliminar a la judicial del Ministerio público, ni en el curso de las atípicas «diligencias indeterminadas». La intervención de las comunicaciones en sede de las «diligencias indeterminadas», tan sólo es válida si se concluyen urgentemente, se transforman en Diligencias Previas y se notifican al Ministerio Fiscal, ya que, ante el secreto instructorio y la ausencia del defensor, precisan del control por parte del Ministerio Fiscal. Si se adoptaran con secreto para el Ministerio Fiscal, ocasionarán la nulidad de la prueba. ➢ REQUISITOS FORMALES

Debido a la vigencia del principio de exclusividad jurisdiccional, correspondiente al Juez de Instrucción competente su adopción en el seno de una instrucción y mediante resolución motivada en la que se determine el teléfono intervenido, el destinatario de la medida y el hecho punible investigado, todo ello en orden a garantizar el necesario control judicial, de tal suerte que, cuando pueda inferirse que no ha existido dicho control efectivo, se habrá vulnerado el referido derecho fundamental. Ha de reputarse contrario a la CE las manipulaciones policiales a fin de sustraer al Juez legal competente del conocimiento de la resolución judicial de la intervención.  El deber de motivación La obligación de la autoridad judicial de motivar la resolución por la que dispone una intervención telefónica, constituye otra exigencia del principio de «proporcionalidad», que obliga a interpretar el concepto «resolución judicial», como «resolución motivada», esto es, mediante FLORENTINA TUTUNARU

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«auto», en el que el Juez habrá de plasmar el oportuno juicio de necesidad de la intervención telefónica en punto a preconstituir la prueba necesaria para la actuación del «ius puniendi» del Estado, sin que pueda legitimarse, en principio, la motivación «por remisión» a la solicitud de la policía, ni las fórmulas estereotipadas o de programa informático, en las que no se valore o compruebe la prueba indiciaria. De aquí que, la LECrim sea lo suficientemente explícita a la hora de exigir de la policía que plasme, sobre todo, los indicios que acreditan la necesidad de la medida y del juez que pondere suficientemente dicha necesidad e idoneidad. Por ello, esta exigencia de motivación conlleva la calificación de ilegal, por inconstitucional, de la utilización de la forma de «providencia» (STS 181/1995).  Requisitos del Auto En segundo lugar, y en la parte dispositiva de la resolución judicial, han de observarse todo un conjunto de requisitos subjetivos y objetivos exigidos por el art. 588 bis «c»3, a saber: ➔ Subjetivos. De entre los primeros destaca la determinación del destinatario de la medida y de cualquier otro afectado, de ser conocido, quien ha de ser el titular del derecho al secreto de las comunicaciones y quien no tiene por qué coincidir necesariamente con el dueño del teléfono intervenido, en cuyo caso habrá la policía de abstenerse de escuchar y grabar las conversaciones ajenas al destinatario de la medida, lo que, en la práctica de SITEL parece un tanto complicado. Salvo supuestos de terrorismo, en los que la LO General Penitenciaria autoriza las intervenciones de los presos con sus Abogados, mediante autorización judicial, no se pueden intervenir las comunicaciones entre el Abogado y su cliente. ➔ Objetivos. Y, de entre los segundos, se hace necesario reflejar en el auto, de un lado, «el tipo de comunicación y la etiqueta técnica que identifique al abonado, usuario, dispositivo o medio de telecomunicación que corresponda a la persona afectada por la medida» y, de otro, el delito o delitos cuyo esclarecimiento constituyen la causa y finalidad de la intervención, para lo cual el Juez habrá de describir en el auto «el hecho punible objeto de la investigación y su calificación jurídica», sin que le sea dado a la policía acumular a la investigación nuevos delitos, que puedan aparecer ocasionalmente en conexión, sin solicitar inmediatamente una ampliación de la resolución judicial de intervención. Son, pues, inconstitucionales las denominadas «licencias de cobertura». Y lo mismo acontecerá cuando se trate de ampliar los registros informáticos que se encuentren almacenados en otros sistemas informáticos, en cuyo caso habrán de solicitar la correspondiente autorización judicial. Temporales. El auto habrá de establecer también el tiempo de «duración de la medida», el cual no podrá ser superior a los tres meses, prorrogables hasta dieciocho meses. También habrá de contener «la forma y la periodicidad con la que el solicitante informará al Juez sobre los resultados de la medida». Dicha resolución judicial habrá de ser dictada dentro del plazo de 24 horas, contados desde la de presentación, por el MF o la policía judicial, de la solicitud de intervención. ➢ OBJETO

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El objeto de esta diligencia lo integran todas las comunicaciones, escritas, orales, inalámbricas, radioeléctricas y telemáticas, ya que todas ellas aparecen previstas en el art. 18.3 CE. Requieren también autorización judicial las conversaciones verbales entre detenidos en el seno de una Comisaría. Asimismo, se exige también auto motivado del Juez de Instrucción para la intervención de los dispositivos de almacenamiento masivo de información digital con la única salvedad de los casos de urgencia, en los que la policía habrá de notificar al Juez dicha intervención en el plazo de 24 horas. ➢ PROCEDIMIENTO DE INTERVENCIÓN

Una vez adoptada por el Juez la intervención telefónica, la policía judicial efectuará el seguimiento de la escucha y su grabación en los correspondientes soportes magnéticos o electrónicos, cuyos originales han de ser trasladados al Juzgado a fin de que puedan ser oídos por el Tribunal o transcritos en un acta bajo la fe del Letrado de la Administración de Justicia. La violación de estas prevenciones ocasionará la vulneración, no del art. 18.3, sino del derecho «a un proceso con todas las garantías» del art. 24.2 CE. La LECrim contempla el procedimiento de intervención de las comunicaciones, el cual se basa en el SITEL. Dicho sistema vino a sustituir res audiciones personales e individualizadas que realizaban los agentes policiales, por un archivo centralizado en el Ministerio del Interior, mediante un «mecanismo moderno, automatizado, simplificado y garantista». Establecido el deber de colaboración de los prestadores de servicios de telecomunicaciones y de toda persona conocedora del sistema informático, con apercibimiento de su incumplimiento con la comisión de un delito de desobediencia grave, el Juez de Instrucción librará mandamiento a la policía judicial para que requiera a dichos prestadores de servicios a fin de que le faciliten la intervención de las comunicaciones, cuya información quedará almacenada en la correspondiente base de datos de la policía judicial. Asimismo, el MF o la policía judicial podrán requerir a los prestadores de servicios que conserven durante un plazo de 90 días, prorrogables por otros 90, las grabaciones íntegras y, si los datos almacenados estuvieran en otro registro, solicitarán del Juez la ampliación de la intervención, pudiendo, en caso de urgencia, efectuarla, si bien dando cuenta al Juez en el plazo de 24 horas, quien revocará o confirmará dicha ampliación.

La intervención de las comunicaciones se realizará siempre bajo declaración de secreto, sin que sea necesaria la expresa declaración del secreto sumarial. Una vez expirada la vigencia de la medida de intervención, se alzará el secreto y «se entregará a las partes copia de las grabaciones y de las transcripciones realizadas», debiéndose entender por tales, tanto las íntegras, como las relevantes para la causa, si bien habrán de excluirse las que se refieran a aspectos de la vida íntima. También han de excluirse las grabaciones que afecten al secreto profesional, de entre las que se encuentran la relación Abogado-cliente, máxime si se encontrara detenido o en prisión provisional. Las partes, tras cotejar la grabación íntegra con la relevante, podrán solicitar al Juez la inclusión en esta última de las comunicaciones que estimen pertinentes y que hayan sido excluidas.

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Las grabaciones habrán de ser destruidas, una vez se hayan obtenido una resolución firme, en cuyo caso el juez competente podrá retener una copia durante un plazo de 5 años desde que la pena se haya ejecutado o cuando el delito o la pena hayan prescrito. La conservación de dicha copia obedece a la necesidad de poder utilizar las grabaciones en procesos. ➢ REPRODUCCIÓN EN EL JUICIO ORAL Y VALOR PROBATORIO

El conocimiento por el tribunal decisor del resultado de la intervención puede efectuarse, bien mediante la lectura del acta del Letrado de la Administración de Justicia, si se efectuó en la instrucción una transcripción de las grabaciones, bien mediante la audición de los soportes electrónicos en el juicio oral. La elaboración del acta del Letrado de la Administración de Justicia no significa que, sobre ella, pueda el Tribunal sentenciador extender de oficio, sin más, su conocimiento, ni siquiera que, dada su naturaleza de prueba documental preconstituida, su contenido pueda ser introducido en el juicio oral a través de la «lectura de documentos». El resultado de la escucha telefónica, si se efectúa con estricto respeto a la Constitución y a la LECrim, genera un acto peculiar de «prueba preconstituida» que se diferencia de los demás supuestos de la prueba sumarial en que no precisa ser leída la oportuna acta en el juicio oral, sino, antes al contrario, debe su contenido ser reproducido directamente ante el Tribunal mediante la audición del DVD, garantizándose, de este modo, el más estricto cumplimiento de los principios de oralidad, inmediación y contradicción. Ahora bien, la audición precisa de la solicitud de alguna de las partes; si ello no aconteciera, puede el tribunal valorar la lectura de su transcripción literal, siempre y cuando haya sido hecha bajo la intervención del Letrado de la Administración de Justicia. ➢ PLAZO DE DURACIÓN Y PRÓRROGAS

Tanto la solicitud inicial, como la de las sucesivas prórrogas han de estar sometidas a un control efectivo por parte del Juez de Instrucción, por lo que hay que reputar inconstitucional la práctica consistente en acordar la prórroga de la intervención a través de una mera providencia o de cualquier tipo de resolución estereotipada que se encuentre ayuna de motivación. Si la interceptación telefónica se práctica después de expirar el plazo de la autorización y antes de que se autorice la prórroga, ha de entenderse que es nula. ➢ EFICACIA REFLEJA DE LA PRUEBA PROHIBIDA

Debe tenerse muy en cuenta que las sentencias condenatorias sustentadas en escuchas telefónicas inconstitucionales no sólo infringen el art. 18.3 CE, sino también la presunción de inocencia o el derecho «a un proceso con todas las garantías», ya que una de las garantías de este derecho fundamental consiste en no ser condenado mediante una prueba obtenida con violación de las normas tuteladoras de los derechos fundamentales.  La vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías Tratándose la infracción de la presunción de inocencia de un vicio «in iudicando», el restablecimiento del derecho fundamental lo efectuará el propio TC mediante la anulación de la

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Sentencia de instancia, lo que equivaldrá a una sentencia absolutoria. Pero, de sostener la segunda tesis «a un proceso con todas las garantías», que encierra un vicio «in procedendo», dicho restablecimiento no ocasionará la absolución del condenado, sino la nulidad del juicio oral y la retroacción de las actuaciones a fin de que, al inicio de las sesiones, en la comparecencia previa del proceso penal abreviado, el tribunal decida admitir otra prueba válida de cargo propuesta por la acusación, de cuya práctica y valoración dependerá la absolución o condena del acusado.  La teoría «refleja» y el art. 11 LOPJ A fin de determinar la extensión de los efectos de la prueba prohibida en la presunción de inocencia, como es sabido, han surgido y coexisten en el Derecho comparado dos grandes tesis, la directa y la refleja «fruto del árbol envenenado», habiéndose inclinado el art. 11.1 LOPJ por esta última teoría, al disponer que «no surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales». Pero, no obstante, la consagración, a nivel de la legalidad ordinaria, de la teoría refleja de la prueba prohibida, lo cierto es que la jurisprudencia de nuestros altos tribunales no ha estado exenta de determinados giros jurisprudenciales, debido a las graves consecuencias, que la adopción radical de cada una de estas teorías, en la práctica conlleva. De este modo, de secundar la teoría directa, podría incentivarse la vulneración por la policía del art. 18.3 CE, pues, no obstante la práctica de una escucha ilegal y la nulidad judicial de dicha diligencia, siempre podría el funcionario de policía introducir su resultado en el juicio oral mediante su propia declaración testifical; y, de suscribir tajantemente la teoría indirecta o refleja, se desprotegería a la sociedad, al no poderse perseguir cualquier delito cuya investigación tuviera de algún modo relación con una escucha ilegal.  La teoría directa y la relación jurídica de antijuricidad La tesis hegemónica y hoy dominante es la de la teoría directa, atemperada con la doctrina de la «relación de antijuricidad», en cuya virtud sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo, cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo. Si el Tribunal fundara su convicción sobre otras pruebas, distintas a la de la intervención telefónica, a causa de su ilicitud, habrá de plasmar en la Sentencia el «juicio de desconexión» de dichas pruebas con respecto a la escucha telefónica inconstitucional. La doctrina de la prohibición de valoración de la prueba inconstitucionalmente obtenida no excluye que, en supuestos excepcionales de adopción de una intervención telefónica en la instrucción con manifiesta vulneración de los derechos fundamentales, pueda suscitarse una nulidad de actuaciones.

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LECCIÓN 26 LA PRUEBA PRECONSTITUIDA DEL JUEZ DE INSTRUCCIÓN (IV): LA INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS I.

LAS INTERVENCIONES DE LOS DATOS DE TRÁFICO Y DEL CORREO ELECTRÓNICO

El art. 588 bis «b» señala que «se entenderá por datos electrónicos de tráfico o asociados todos aquellos que se generan como consecuencia de la conducción de la comunicación a través de una red de comunicaciones electrónicas, de su puesta a disposición del usuario, así como de la prestación de un servicio de la sociedad de la información o comunicación telemática de naturaleza análoga». ➢ LA RESERVA JURISDICCIONAL

En el momento actual, tanto la jurisprudencia como la Ley son lo suficientemente explícitos a la hora de exigir una expresa autorización judicial para recabar del operador la cesión de tales datos de tráfico. Dicho principio jurisdiccional ha sido consagrado por la LECrim en el art. 588 ➢ LA EXCEPCIÓN JURISPRUDENCIAL

La regla general jurisdiccional tiene dos excepciones: de una parte, los jurisprudenciales y, de otra, los legales. Así, Debido a la circunstancia de que el suministro del contenido de la información del IMSI requiere la intervención del operador, en la práctica, habrá la policía de recabar la pertinente autorización judicial. La policía, por tanto, puede obtener «motu proprio» el IMSI o el IMEI, pero no acceder al contenido de la comunicación sin autorización judicial. Pero, si no existiera Servidor puede la policía efectuar dicha intervención. De dicha regla general, una STS exceptúa el supuesto de que sea el Ministerio Fiscal quien solicite dichos datos, siempre y cuando no afecte al derecho al secreto de las comunicaciones y no incidan el núcleo duro de la intimidad. A esta excepción jurisprudencial el art. 588 ter «l» ha incorporado otra de carácter legal.

II.

LAS ESCUCHAS Y GRABACIONES DOMICILIARIAS EXAMEN

Debido a la circunstancia de que tales artificios técnicos afectan en cualquier caso al derecho al secreto de las comunicaciones, a la intimidad y pueden restringir el derecho a la inviolabilidad del domicilio, el art. 588 quater «c» establece el principio de reserva jurisdiccional: «la resolución judicial que autorice la medida, deberá contener, además de las exigencias reguladas en el artículo 588 bis «c», una mención concreta al lugar o dependencias, así como a los encuentros del investigado que van a ser sometidos a vigilancia». ➢ PRESUPUESTOS LEGITIMADORES  Subjetivos

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La adopción de esta medida requiere la necesidad de que exista una persona investigada, con respecto a la cual existan razones fundadas de que va a comunicarse con determinadas personas que pudieran ser imputadas o incluso con terceros.  Objetivos Como regla general, tan sólo resulta procedente esta medida para la investigación de delitos menos graves y graves, quedando excluidos los delitos leves. Pero, si se tratara de la comisión de un delito de criminalidad organizada o de terrorismo, se justificará siempre esta intervención, aunque se tratara de un delito leve. ➢ REQUISITOS FORMALES

Esta medida tan sólo puede instarla el Ministerio Fiscal o la policía judicial, sin que puedan solicitarla los acusadores particulares. La petición habrá de ser razonada en todo lo referente a sus presupuestos legitimadores y a su relevancia probatoria para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de su autor, debiendo contener además todos los requisitos del art. 588 bis «b». El Juez de instrucción, si accediere a ella, habrá de dictar un auto motivado que contendrá todos y cada uno de los elementos contemplados en el art. 588 bis «c» más una ponderación expresa de la limitación del derecho a la inviolabilidad domiciliaria. Mas podría ocurrir que la policía judicial decidiera la instalación de estos artilugios de escucha y o grabación visual en dependencias domiciliarias, tales como la habitación conyugal o el cuarto de baño, en las que podría comprometerse seriamente el derecho a la intimidad del art.18.1 CE. El silencio de la Ley a este respecto no exime a la autoridad judicial de la obligación de efectuar también un juicio de necesidad sobre la adopción de esta medida en relación con el derecho fundamental a la intimidad. En el supuesto de que haya de efectuarse la grabación visual domiciliaria, habrá el Juez de autorizarla expresamente. Esta diligencia se efectuará en pieza separada y secreta, por aplicación de lo dispuesto en el art. 588 bis «d». ➢ EJECUCIÓN

La ejecución de la medida corresponde a los miembros de la policía judicial, quienes habrán de ser identificados y darán cuenta al Juez «…de su resultado, poniendo a su disposición el soporte original o copia electrónica auténtica de las grabaciones e imágenes, que deberá ir acompañado de una transcripción de las conversaciones. El informe identificará a todos los agentes que hayan participado en la ejecución y seguimiento de la medida». Si se tratara de la colocación de tales artificios en un domicilio por un agente encubierto, el Juez habrá de motivar la necesidad de dicha entrada y le autorizará a obtener imágenes y grabaciones en dicho domicilio o lugar privado. Si fuere un agente encubierto informático, podrá intercambiar o enviar por sí mismo archivos ilícitos. «Cesada la medida por alguna de las causas previstas en el artículo 588 bis «j», la grabación de conversaciones que puedan tener lugar en otros encuentros o la captación de imágenes de tales momentos exigirán una nueva autorización judicial» (art. 588 quater «e»).

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III.

REGISTRO DE DISPOSITIVOS MASIVOS DE INFORMACIÓN

➢ JURISDICCIONALIDAD

El art. 588 sexies establece el principio de reserva jurisdiccional del Juez de instrucción competente. A diferencia del régimen anterior, en el que la policía podía, tras un registro domiciliario, intervenir un disco duro de ordenador, hoy dicha posibilidad está radicalmente prohibida por dicho precepto, en cuya virtud «la simple incautación de cualquiera de los dispositivos a los que se refiere el apartado anterior, practicada durante el transcurso de la diligencia de registro domiciliario, no legitima el acceso a su contenido, sin perjuicio de que dicho acceso pueda ser autorizado ulteriormente por el juez competente». E idéntica prohibición existe cuando se trate del acceso a la información de dispositivos electrónicos incautados fuera del domicilio del investigado. Sin embargo, «en los casos de urgencia en que se aprecie un interés constitucional legítimo que haga imprescindible la medida prevista en los apartados anteriores de este artículo, la Policía Judicial podrá llevar a cabo el examen directo de los datos contenidos en el dispositivo incautado, comunicándolo inmediatamente y, en todo caso, dentro del plazo máximo de 24 horas, por escrito motivado al juez competente, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado. El juez competente, también de forma motivada, revocará o confirmará tal actuación en un plazo máximo de 72 horas desde que fue ordenada la medida». Y lo mismo ocurre cuando se trate de ampliar el registro a otro sistema informático. ➢ ÁMBITO DE APLICACIÓN

El art. 588 sexies «c» dispone que «salvo que constituyan el objeto o instrumento del delito o existan otras razones que lo justifiquen, se evitará la incautación de los soportes físicos que contengan los datos o archivos informáticos, cuando ello pueda causar un grave perjuicio a su titular o propietario y sea posible la obtención de una copia de ellos en condiciones que garanticen la autenticidad e integridad de los datos». ➢ EJECUCIÓN

La ejecución de esta medida la realiza la policía judicial quien podrá «ordenar a cualquier persona que conozca el funcionamiento del sistema informático o las medidas aplicadas para proteger los datos informáticos contenidos en el mismo que facilite la información que resulte necesaria, siempre que de ello no derive una carga desproporcionada para el afectado, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia». Pero «esta disposición no será aplicable al investigado o encausado, a las personas que están dispensadas de la obligación de declarar por razón de parentesco, y a aquellas que, de conformidad con el artículo 416.2, no pueden declarar en virtud del secreto profesional», de entre las que se encuentra el Abogado defensor (art. 588 sexies «c»

IV.

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REGISTROS REMOTOS SOBRE EQUIPOS INFORMÁTICOS

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Bajo esta denominación, los arts. 588 septies «a-c» autorizan a la policía judicial, mediante una expresa autorización judicial la instauración de «troyanos» en los equipos informáticos del investigado. ➢ JURISDICCIONALIDAD

El art. 588 septies «a» establece el más estricto control de jurisdiccionalidad, de tal suerte que, ni siquiera por razones de urgencia se le habilita a la policía para establecer estos dispositivos electrónicos: «El juez competente podrá autorizar la utilización de datos de identificación y códigos, así como la instalación de un software, que permitan, de forma remota y telemática, el examen a distancia y sin conocimiento de su titular o usuario del contenido de un ordenador, dispositivo electrónico, sistema informático, instrumento de almacenamiento masivo de datos informáticos o base de datos […]». ➢ AMBITO DE APLICACIÓN

La instalación de los troyanos tan sólo se autoriza para la investigación de los siguientes hechos punibles: ➔ Delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales, ➔ Delitos de terrorismo, ➔ Delitos cometidos contra menores o personas con capacidad modificada judicialmente, ➔ Delitos contra la Constitución, de traición y relativos a la defensa nacional, y ➔ delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la telecomunicación o servicio de comunicación» (art. 588 septies «a» 1). ➢ REQUISITOS FORMALES

El art. 588 septies «a» 2 establece los requisitos que ha de contener el auto del Juez de instrucción competente, a saber, «a) Los ordenadores, dispositivos electrónicos, sistemas informáticos o parte de los mismos, medios informáticos de almacenamiento de datos o bases de datos, datos u otros contenidos digitales objeto de la medida, b) El alcance de la misma, la forma en la que se procederá al acceso y aprehensión de los datos o archivos informáticos relevantes para la causa y el software mediante el que se ejecutará el control de la información, c) Los agentes autorizados para la ejecución de la medida, d) La autorización, en su caso, para la realización y conservación de copias de los datos informáticos, e) Las medidas precisas para la preservación de la integridad de los datos almacenados, así como para la inaccesibilidad o supresión de dichos datos del sistema informático al que se ha tenido acceso». ➢ REQUISITOS TEMPORALES

Según lo dispuesto en el art. 588 septies «c»: «la medida tendrá una duración máxima de un mes, prorrogable por iguales períodos hasta un máximo de 3 meses». ➢ EJECUCIÓN

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Como siempre, la ejecución corresponde a la policía judicial, la que ha de contar con la colaboración de las operadoras y prestadores de servicios, sin que dicha colaboración sea «aplicable al investigado o encausado, a las personas que están dispensadas de la obligación de declarar por razón de parentesco, y a aquellas que, de conformidad con el artículo 416.2, no pueden declarar en virtud del secreto profesional» (art. 588 septies «b»).

V.

MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO

El art. 588 octies instaura la facultad del Ministerio Fiscal y de la policía judicial de «requerir a cualquier persona física o jurídica la conservación y protección de datos o informaciones concretas que se encuentren a su disposición hasta que se obtenga la autorización judicial correspondiente para su cesión con arreglo a lo dispuesto en los artículos precedentes. Los datos se conservarán durante un periodo máximo de noventa días, prorrogable una sola vez hasta que se autorice la cesión o se cumplan ciento ochenta días. El requerido vendrá obligado a prestar su colaboración y a guardar secreto del desarrollo de esta diligencia, quedando sujeto a la responsabilidad descrita en el artículo 588 ter «e» 3».

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LECCIÓN 27

MEDIDAS CAUTELARES PENALES Y RESOLUCIONES PROVISONALES (I) I.

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

➢ CONCEPTO Y FUNDAMENTO

Las medidas cautelares están dirigidas a garantizar el cumplimiento efectivo de la sentencia. El juicio oral requiere su preparación a través de la fase instructora, en la cual se invierte, en muchas ocasiones, un excesivamente dilatado periodo de tiempo, durante el cual el imputado podría ocultarse a la actividad de la justicia o alzar sus bienes, haciendo frustrar el ulterior cumplimiento de la sentencia. Para garantizar estos efectos o la futura y probable ejecución de la parte dispositiva de la sentencia surge la conveniencia de adoptar, hasta que adquiera firmeza, las medidas cautelares. Por tales medidas cabe entender las resoluciones motivadas del órgano jurisdiccional, que pueden adoptarse en el curso de un procedimiento penal contra el imputado por un delito de tal gravedad que haga presumir su riesgo de fuga o su ocultación personal o patrimonial, por las que se limita provisionalmente su libertad o la libre disposición de sus bienes con el fin de garantizar los efectos, penales y civiles, de la sentencia. ➢ PRESUPUESTOS

Del enunciado concepto merecen destacarse, como presupuestos de las medidas cautelares el «fumus boni iuris» y el «periculum in mora». El «fumus boni iuris» o apariencia y justificación del derecho subjetivo, en el proceso penal, estriba en la razonada atribución del hecho punible a una persona determinada. El presupuesto material de toda medida cautelar, en el proceso penal es, pues, la imputación. Sin imputado no existe posibilidad alguna de adopción de medidas cautelares, bien sean personales o reales. El «periculum in mora» o daño jurídico derivado del retardo del procedimiento, viene determinado, en el proceso penal, por el «peligro de fuga» o de ocultación personal o patrimonial del imputado. Naturalmente este peligro de evasión del imputado se acrecienta en la medida en que el hecho imputado sea de mayor gravedad y, por tanto, la futura pena a imponer sea más grave. De aquí que el «periculum in mora» en nuestro procedimiento penal ofrezca un marcado carácter cuantitativo. Pero este criterio no debe ser el único a tomar en consideración por el órgano jurisdiccional, sino que debe conjugarse con otros, tales como la inexistencia o no de «antecedentes penales», el arraigo familiar y social del imputado o las características del hecho punible. ➢ ELEMENTOS

Constituyen elementos de las medidas cautelares la jurisdiccionalidad, instrumentalidad, provisionalidad y homogeneidad.  Jurisdiccionalidad FLORENTINA TUTUNARU

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Las medidas cautelares penales tan sólo pueden ser adoptadas por el órgano jurisdiccional competente. Excepcionalmente determinadas medidas cautelares «provisionalísimas», tal y como acontece con la detención, pueden ser dispuestas por la policía en su calidad de policía «judicial», «a prevención» y en función del correspondiente y ulterior procedimiento penal. Por esta razón, ha de ser o no confirmada por una medida menos interina, cual es la prisión provisional, cuya adopción tan sólo compete al Juez de Instrucción.  Instrumentalidad Como consecuencia del principio de juridicionalidad, las medidas cautelares son instrumentales o han de estar supeditadas a un proceso penal en curso. Tales medidas, bien han de estar preordenadas a un proceso penal, sin que pueda la Administración imponer una medida autónoma limitativa del derecho a la libertad, bien han de disponerse en el curso de un proceso «con todas las garantías». Al ser instrumentales de un proceso penal, pendiente y principal, lógicamente habrán de finalizar necesariamente con dicho proceso, extinguiendo sus efectos o transformándose en medidas ejecutivas. En tal sentido, es indiferente que el procedimiento acabe mediante sentencia o auto de sobreseimiento.  Provisionalidad Por esta razón, las medidas cautelares son siempre provisionales. Como máximo han de durar el tiempo en que permanezca pendiente el proceso principal; pero, con anterioridad a dicho término, pueden también finalizar o transformarse en distintas medidas, si se modifican los presupuestos y circunstancias que han justificado su adopción. Las medidas cautelares, tan sólo han de permanecer, en tanto subsistan los presupuestos que las han justificado. Pero, determinadas medidas son, al propio tiempo, temporales, por cuanto el legislador ha querido establecer unos plazos máximos de duración. Tal es el caso de la detención o prisión provisional, su duración está condicionada a la observancia de plazos previos y determinados, cuya infracción posibilita la interposición del recurso de amparo.  Homogeneidad Finalmente, las medidas cautelares son homogéneas, aunque no idénticas, con las medidas ejecutivas a las que tienden a preordenar. Su naturaleza participa, en cierto modo, de las medidas ejecutivas y de aquí que el tiempo de prisión provisional haya de computarse en la ejecución de la pena.

II.

LAS RESOLUCIONES PROVISIONALES

➢ DETERMINACIÓN

La proliferación de los delitos de «violencia de género» y, con ella, la necesidad de proteger inmediatamente a la víctima, la aparición de nuevas modalidades de delincuencia, tales como la económica o de «guante blanco», la de los delitos de «corrupción política» y los relacionados con el narcotráfico han ocasionado la necesidad de otorgar una mayor protección a las víctimas y de incrementar la eficacia de la justicia penal. Para el logro de estos objetivos ha surgido, en el

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proceso penal, una nueva categoría de actos procesales que, se denominan «resoluciones procesales».  La prohibición de residencia del imputado por un delito de violencia de genero Dicha prohibición de residencia, junto con la atención sanitaria, de seguridad, asistencia social y jurídica de la víctima, integran el contenido esencial de las «órdenes de protección» que, han de dictar los Juzgados especializados de Violencia contra la mujer, quienes están facultados para disponer la prohibición del imputado de aproximarse a la víctima, a su domicilio o lugar de trabajo, pudiéndole fijar una distancia mínima entre él y la ofendida que no podrá rebasar. A tal efecto, y a fin de garantizar su efectivo cumplimiento, el Juez de Instrucción puede constreñirle incluso a portar algún elemento electrónico que permita determinar su localización inmediata. El incumplimiento, por parte del sujeto pasivo, permitirá, de un lado, y no obstante su condición de imputado, deducir, contra él, testimonio por desobediencia y, de otro, posibilitará la apertura de la audiencia previa a la adopción de la prisión provisional, de tal suerte que esta resolución puede finalizar mediante su conversión en una auténtica medida cautelar, como lo es la prisión preventiva.  La prisión provisional por motivo distinto al peligro de fuga El art. 503.1.3 faculta al Juez a dictar la prisión, no sólo para «asegurar la presencia del investigado o encausado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga», sino también para «evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto», así como para «evitar que el investigado o encausado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima» especialmente en los delitos de violencia de género. Ahora bien, los motivos de adopción de la prisión provisional, en modo alguno participa de la naturaleza de las medidas cautelares, pues ni están dirigidos a asegurar la presencia del imputado a la llamada del juicio oral, ni a posibilitar el cumplimiento de la eventual sentencia penal de condena, sino a conjurar el peligro de destrucción de las fuentes de prueba y, en el caso del de reiteración delictiva, a procurar la tutela de la víctima. El peligro de oscurecimiento de la prueba. A través de este motivo, puede el Juez disponer la prisión preventiva de imputados relacionados con el fenómeno conocido como criminalidad organizada, cuando exista el riesgo fundado de que puedan coaccionar a testigos y peritos para que emitan una inveraz declaración o informe favorable a su defensa. Pero, en la práctica forense, la utilización de este motivo sucede fundamentalmente en la lucha contra la delincuencia económica y la corrupción política, en donde la obtención de la genuidad del cuerpo del delito pasa por dictar la prueba inmediata en prisión provisional del imputado a fin de que éste no proceda a la destrucción o alteración de la prueba documental o a la de las informaciones contenidas en el disco duro de su ordenador. Una vez intervenido el cuerpo del delito, decae la utilidad de la medida y no se justifica. La reiteración delictiva. Dicho peligro aparece regulado en dos distintos apartados del art. 503: uno que podríamos denominar común, en cuya virtud puede decretarse la prisión provisional «para evitar el riesgo de que el investigado o encausado cometa otros hechos delictivos», y otro, que podríamos calificar como cualificado, que resulta procedente para

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«evitar que el investigado o encausado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal». La diferencia posee sus consecuencias prácticas, ya que, en el primer caso, para que se justifique la prisión provisional, es necesario que el hecho punible tenga una pena igual o superior a los dos años de prisión, en tanto que, en el ámbito de la delincuencia de género, basta la atribución de cualquier delito, aunque no revista gravedad alguna, para que resulte procedente la prisión preventiva. El común denominador de ambos motivos reside en su finalidad, cual es la preservación de la víctima, actual o futura, de la comisión, contra ella, de eventuales delitos, distinguiéndose exclusivamente por la naturaleza de su sujeto pasivo: el cónyuge o titular de una unión de hecho en el tipo cualificado, y cualquier víctima del delito en el tipo común, aplicándose, en la práctica y en este último caso, con respecto a la delincuencia callejera y, de modo especial, en el ámbito de los juicios rápidos. Asimismo, se ha aplicado también en el ámbito de los delitos de rebelión, sedición y malversación.  Otras resoluciones judiciales no cautelares Existen otras resoluciones judiciales que, ocasionando también una restricción de determinados derechos fundamentales del imputado y participando, al igual que ellas, de determinadas notas propias de las medidas cautelares, ello, no obstante, no están destinadas a garantizar el efectivo cumplimiento de la Sentencia, sino a obtener un determinado comportamiento del imputado. ➢ CONCEPTO, NATURALEZA Y FUNDAMENTO

 Naturaleza y concepto Todas estas resoluciones provisionales se asemejan a las medidas cautelares en la medida en que comparten la inmensa mayoría de sus presupuestos y requisitos esenciales. Así, al igual que dichas medidas, también su «fumus boni iuris» estriba en la existencia de una determinada imputación. Su adopción se justifica ante el «periculum in mora» que supone la lentitud del proceso penal e igualmente están sometidas todas ellas a las exigencias de jurisdiccionalidad o monopolio del Juez de Instrucción, instrumentalidad de un proceso penal en curso y provisionalidad, en tanto que tan sólo han de perdurar mientras se mantenga la situación que justifica su adopción. Pero, en estas resoluciones provisionales está ausente la nota de homogeneidad, pues las prestaciones, a cuyo cumplimiento se requiere al imputado, poco tienen que ver ya con la ejecución de la ulterior sentencia, a la que ni tienden exclusivamente a preordenar, ni sirven para garantizar el futuro cumplimiento de la condena, pues no están dirigidas a asegurar la futura comparecencia del acusado en el juicio oral.  Notas esenciales La restricción de los derechos fundamentales. La primera nota que se infiere es la de que son actos limitativos de los derechos fundamentales del imputado. Siendo ello así, es claro que las resoluciones provisionales han de estar sometidas al más estricto cumplimiento del principio de proporcionalidad.

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Las obligaciones procesales del imputado. En segundo lugar, las resoluciones provisionales ocasionan, en el imputado, el nacimiento de determinadas obligaciones procesales, que conllevan la realización, a su costa, de determinadas prestaciones, tanto positivas, como negativas. De este modo: ❖ Las prohibiciones de residencia hacen surgir la obligación negativa del imputado de abstenerse de acercar a la víctima, a su perímetro de residencia y al del lugar de su trabajo, todo ello con el apercibimiento de la comisión de un delito de desobediencia y el riesgo de conversión de esta resolución en otra más lesiva a sus derechos fundamentales, como lo es la prisión provisional; ❖ La prisión provisional por peligro de ocultamiento de la prueba o de reiteración delictiva pretende reforzar la obligación del imputado de probidad en la conservación de la prueba documental y la autenticidad de la prueba testifical y pericial; ❖ El sometimiento voluntario a un programa de desintoxicación conlleva la obligación de cumplirlo y de abstenerse el inculpado de salir del centro hospitalario sin autorización judicial, todo ello bajo la sanción de irrogación de la prisión provisional; ❖ Los controles de alcoholemia, las inspecciones e intervenciones corporales conllevan la obligación del imputado de soportarlos bajo la sanción de ser procesado como autor de un delito de desobediencia; ❖ La suspensión del permiso de conducción implica la obligación de su exhibición a los agentes de la Autoridad policial o judicial y la de colaboración en su entrega; ❖ Finalmente, la suspensión temporal de sociedades y empresas, en general, y el secuestro y prohibición de editar y difundir publicaciones delictivas, en particular, presupone la obligación de soportar estas medidas y el cumplimiento de la prestación futura de abstenerse de realizar tales actividades, todo ello con el apercibimiento al imputado de ser procesado también por la comisión de un delito de desobediencia. Sin límites. Y es que también al imputado le asiste el cumplimiento de determinadas obligaciones procesales, las cuales tienen su anclaje constitucional en el art. 118, en cuya virtud todos tienen la obligación de «prestar la colaboración requerida por los jueces y tribunales en el curso del proceso». De aquí que, pueda reclamarse la legitimidad de la instauración en el Código Procesal Penal de ciertas obligaciones procesales del imputado, que permitan alcanzar, en el proceso penal, un bien o interés constitucionalmente protegido, siempre y cuando no contradigan sus derechos fundamentales al silencio, a no declarar contra sí mismo y de defensa

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LECCIÓN 28 LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES: (II) LA DETENCIÓN POLICIAL Y EL «HABEAS CORPUS» I.

LA DETENCIÓN POLICIAL

EXAMEN

➢ CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES

Por detención policial cabe entender el acto procesal de los funcionarios de la policía judicial, consistente en la limitación provisional del derecho a la libertad del sospechoso de la comisión de un delito sobre el que exista peligro de fuga durante el tiempo indispensable, y dentro del plazo previsto en la ley, para practicar las diligencias de reconocimiento e interrogatorio, poniéndolo en libertad o a la inmediata disposición de la autoridad judicial.  Sujetos Los sujetos que pueden practicar la detención policial son los funcionarios de la policía judicial, a quienes el ordenamiento expresamente autoriza a practicar detenciones y efectuar las «diligencias policiales de prevención». Dentro de tales Autoridades hay que incluir al Ministerio Público, a quien se legitima para ordenar la «detención preventiva», que no la detención judicial. También pueden practicar detenciones policiales los funcionarios de la Administración Penitenciaria, toda vez que forman parte de la policía judicial y pueden practicar diligencias de prevención. Sin embargo, no ha de merecer la calificación de detención policial la que puedan practicar los guardas jurados integrantes en la Seguridad Privada, porque no gozan del carácter de Autoridad y, por tanto, su detención es la propia de la de los particulares.  Naturaleza A diferencia de la detención que pudieran practicar los particulares, que es una «facultad», la de los funcionarios de policía constituye el ejercicio de una «obligación», que les viene impuesta por su especial misión de descubrimiento de los delitos y de sus presuntos autores. Sin embargo, dada su naturaleza jurídica, se trata de una medida cautelar, realizada en el curso de un procedimiento penal o en función de su incoación, preordenada a garantizar la futura aplicación del «ius puniendi» y, de modo inmediato, a proporcionar al Juez de Instrucción el primer sustrato fáctico para la incoación del sumario y la adopción, en su caso, de las medidas cautelares de carácter provisional.  Objeto El ordenamiento faculta a la policía para practicar las «diligencias de prevención» y culminar el «atestado», para lo cual tales funcionarios pueden realizar determinadas diligencias en el curso de la detención, ya que, al carácter cautelar de la detención se superpuso otro que la convierte también en un acto de investigación indirecto, en tanto que posibilita la práctica de actos de investigación, tales como el interrogatorio y el reconocimiento del detenido.  Modalidades

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Toda detención policial conlleva, pues, una privación de libertad, dirigida, de un lado, al aseguramiento del imputado y, de otro, a la investigación del hecho y su autoría. Por el contrario, no se consideran, por su fugacidad, detenciones las interrupciones momentáneas de la libertad deambulatoria, tales como las derivadas de los controles de alcoholemia y para el descubrimiento de delitos, los «cacheos» y las resultantes de las inmovilizaciones de vehículos. ➢ PRESUPUESTOS

Los presupuestos de la detención son los propios de las medidas cautelares: imputación o «fumus boni iuris» y peligro de fuga o «periculum in mora».  Imputación La detención policial exige, como presupuesto material previo, la existencia de un título de imputación contra una persona determinada. Sin imputación previa no existe detención legal, por lo que el funcionario que incumpliera este requisito incurre en la responsabilidad penal del tipo de detenciones ilegales arbitrarias.  Peligro de fuga Pero, no es suficiente cualquier género de imputación, sino la de un hecho punible, que revista especial gravedad o que, aun sin tenerla, pueda el funcionario de policía, partiendo de las circunstancias del hecho o de la personalidad del imputado, presumir que éste se sustraerá a la actividad de la justicia. Este es el sentido, que se deduce de la farragosa redacción de los números. ➢ EL PLAZO DE LA DETENCIÓN

EXAMEN

Dispone el art. 17.2 CE que «la detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial». De conformidad con la naturaleza provisionalísima de la detención, dicha medida cautelar, en primer lugar, no puede durar más del tiempo necesario «para el esclarecimiento de los hechos». Naturalmente por «esclarecimiento de los hechos» hay que entender la práctica de aquellos actos de investigación, propios de las diligencias policiales, que, son exclusivamente dos: el reconocimiento de identidad y la declaración del detenido. Por consiguiente, practicadas tales diligencias de carácter urgente, la autoridad policial ha de poner en libertad o a disposición judicial al detenido. En segundo lugar, la detención policial no podrá durar nunca más de setenta y dos horas. Dicho plazo, sin embargo, es susceptible de ser ampliado por la legislación especial y de ser reducido por la ordinaria, lo que obliga a distinguir los plazos extraordinarios de los ordinarios de la detención policial.  Plazos extraordinarios

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Los plazos extraordinarios de la detención vienen establecidos por la LO 4/1981 sobre los estados de alarma, excepción y de sitio. Mientras en los estados de sitio la detención puede alcanzar los 10 días, en los supuestos de terrorismo dicho plazo fue rebajado a cinco días.  El plazo ordinario El plazo de la detección policial fue objeto de desarrollo por parte de la legislación ordinaria, de tal suerte que mientras el art. 520.1.II, reproduce el plazo constitucional de las setenta y dos horas, el originario art. 496 LECrim mantiene, desde el año 1882, el plazo de «veinticuatro horas» como límite máximo de la detención policial. Si se sustenta la tesis de la vigencia del plazo de veinticuatro horas de la detención policial, la retención de una persona sin motivo alguno que lo justifique, convertirá a la detención en «ilegal» a los efectos, de un lado, del planteamiento de un recurso de «habeas corpus» y, de otro, de la apertura de un procedimiento penal contra el funcionario de policía responsable de dicha detención por la comisión de un delito de detenciones ilegales. ➢ LA ENTREGA DEL DETENIDO A DISPOSICIÓN JUDICIAL

Si la práctica de las diligencias de prevención hubiera conllevado la detención de una persona determinada, y no fuera procedente su inmediata puesta en libertas, dispone el art. 496.1 que «deberá entregarla al Juez más próximo al lugar en que hubiere hecho la detención dentro de las veinticuatro horas siguientes al acto de la misma». Pero, dada la obsolescencia del art. 496.1, debe interpretarse el precepto en el sentido de que la policía ha de entregar al detenido al Juez de Instrucción de guardia que resulte ser competente, aun cuando, como es el caso de los Juzgados Centrales de Instrucción, puedan estar geográficamente distanciados del lugar de detención. ➢ RÉGIMEN JURÍDICO: GARANTÍAS Y DERECHOS DE LOS DETENIDOS

La detención posibilita la realización, por la policía, de importantes actos de investigación sobre el detenido, tales como su reconocimiento, identificación y el interrogatorio policial. Pero, como contrapartida, la propia Constitución y la LECrim arbitran toda una serie de garantías, que han de hacer posible el derecho de defensa. El nacimiento de las mismas surge desde el mismo momento en que la detención se practica, esto es, desde el mismo instante en que se le priva de libertad deambulatoria al ciudadano. A partir de este momento nacen las obligaciones de la policía y los derechos del detenido, que a continuación se relacionan.  Obligación de información Como consecuencia de la genérica obligación de información que asiste frente a todo imputado, que no esté asistido de Abogado, los funcionarios de policía han de ilustrar al detenido del ejercicio de sus derechos constitucionales y, en especial, de su derecho al silencio y del contenido esencial de la imputación. La ilustración de tales derechos habrá de realizarse en la forma que menos perjudique la fama del detenido, por lo que habrá de realizarse, una vez practicada la detención, en el lugar más próximo y reservado.

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En segundo lugar y también por imperativo constitucional, se le habrá de informar al detenido de «los hechos que se le imputan y las razones motivadoras de su privación de libertad». La necesidad de que tal puesta en conocimiento lo sea «en el plazo más breve posible» o «de forma inmediata» obedece a que su finalidad estriba en posibilitar la defensa privada o autodefensa del imputado, razón por la cual dicha puesta verbal en su conocimiento ha de realizarse en todo caso con anterioridad a su interrogatorio, a fin de que el detenido pueda contestar la imputación sobre él existente. Dicha información habrá de realizarse «…en un lenguaje comprensible y que resulte accesible».  Derecho al silencio y a no declarar contra sí mismo Tratándose de un derecho fundamental que puede ocasionar indefensión material, la vulneración de este precepto incide en la presunción de inocencia, haciéndose acreedora la declaración, con la omisión de esta obligación prestada, de la prueba prohibida, si bien con efectos directos o no reflejos.  Derecho a ser asistido por intérprete gratuito Si el detenido no conociere el idioma español, la ilustración de la imputación, así como la totalidad de su interrogatorio habrá de realizarse mediante la intervención de un intérprete. Pero no solo los extranjeros, sino también los españoles que desconocieran absolutamente el castellano y las personas con discapacidad sensorial tienen derecho a dicha asistencia gratuita.  Derecho a la notificación de la detención El art. 520.2«e» confiere al detenido la facultad de exigir de la policía que se le comunique al familiar o persona, que determine, la existencia de la detención y el lugar de custodia. Tales extremos son de gran relevancia práctica cuando pretenda ejercitarse un eventual «habeas corpus», ya que, su eficacia práctica depende de un familiar que lo ejercite, para lo cual necesita conocer tanto de la existencia como el lugar de la detención. Pero este derecho potestativo del detenido se torna en obligación de la policía, si el sujeto pasivo de la detención fuere un menor o, en general, cualquier persona incapaz. En tal supuesto, habrán de notificarse tales extremos a los representantes legales del menor y al Ministerio Fiscal. Si se tratara de un extranjero, el hecho de la detención ha de ser comunicada al cónsul de su país, permitiéndosele su comunicación. Dicho derecho no les asiste a los detenidos en régimen de incomunicación. Pero sí les asiste el derecho a que su detención se comunique a la autoridad judicial, al Ministerio Fiscal y al Médico forense.  Derecho a la intervención del Abogado defensor La LECrim confiere al detenido el derecho irrenunciable a designar Abogado de su confianza o a reclamar la intervención de uno del turno de oficio, a fin de que presten su asistencia en la detención. Por consiguiente, más que de un derecho, se trata de una obligación, la que las Autoridades tienen, de proveerle al detenido de un Abogado de oficio, si no hiciera uso de su derecho a la designación de un Abogado de confianza. Pero esta regla general goza de una importante excepción, cual es la de que el detenido estuviere incomunicado, lo que, en práctica, suele acontecer en materia de terrorismo, en cuyo caso la autoridad judicial podrá designarle un abogado de oficio.

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La intervención del defensor se ciñe a los reconocimientos de identidad y al interrogatorio policial. Su régimen de tal intervención no es activo, pero puede solicitar que se le informe al detenido de sus derechos; le asisten los derechos a entrevistarse reservadamente con el detenido con anterioridad a su declaración; a acceder a las actuaciones, incluido el atestado policial salvo declaración de secreto; a informar al detenido de las consecuencias de la prestación o denegación de consentimiento a la práctica de diligencias que se le soliciten, y una vez finalizado el interrogatorio, hacer consignar en el acta cualquier incidencia y si el detenido estuviere en régimen de comunicación, se le ha de autorizar a entrevistarse reservadamente con su patrocinado.  Derecho a ser reconocido por el médico forense El art. 520.2«f» determina quien deba ser dicho facultativo: en primer lugar, el Médico Forense o su sustituto y, en su defecto, el Médico de la Institución en que se encuentre o cualquier otro del Estado o demás Administraciones Públicas. El nombramiento de dicho facultativo, que habrá de adquirir singular relevancia en los supuestos de «tortura», no excluye naturalmente el que pueda designar el Juez como consecuencia de la incoación del procedimiento penal para la determinación de ese nuevo hecho o del correspondiente procedimiento de «habeas corpus». En tales casos, puede personarse el Juez de Instrucción en las dependencias policiales, en cuyo caso cesarán inmediatamente las diligencias de prevención y se pondrá al detenido a disposición judicial o podrá el Juez requerir la «manifestación» del detenido.  Garantías procesales del interrogatorio policial Existen otras garantías, de carácter de legalidad ordinaria, que han de presidir todo interrogatorio del imputado, sea ante la policía, ante el Juez de Instrucción o ante la Audiencia, en el juicio oral. Prohibición de utilización de actos o medios de investigación prohibidos por la Ley. El art. 297.3 dispone que los funcionarios de la Policía Judicial «se abstendrán bajo su responsabilidad de usar medios de averiguación que la ley no autorice». Por otra parte, el art. 389.3 prohíbe la utilización contra el procesado de cualquier género de «coacción o amenaza», tipificando el CP el delito de «tortura». Por consiguiente está expresamente desterrada en nuestro ordenamiento y constituye un claro supuesto de prueba prohibida, la utilización de cualquier género de «sevicia», física o psíquica, dirigida a arrancar la «confesión» del detenido. Como medios prohibidos expresamente hay que reputar incluidos los que pueda proporcionar la medicina (los «sueros de la verdad», hipnosis, etc.), cuya utilización está absolutamente prohibida, aun cuando el imputado voluntariamente los reclamase para acreditar su inocencia. Lo mismo cabe afirmar con las «confesiones» de drogadictos a quienes se les pueda prometer determinadas sustancias para combatir el «síndrome de abstinencia» que tampoco pueden ser valoradas como prueba por el órgano decisor. Sin embargo, es perfectamente lícito recoger del detenido, si así él lo consiente, material genético, externo o de su propio cuerpo, para una prueba de ADN. Si no constara su consentimiento o existiera grave quebranto para su salud, habrá la policía de recabar la oportuna autorización judicial, en cuyo caso podrá acudirse a la ejecución forzosa. Garantías tendentes a garantizar la espontaneidad del interrogatorio. Las preguntas habrán de ser siempre directas, sin que puedan utilizarse preguntas capciosas o sugestivas. Si, como

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consecuencia de la duración del interrogatorio, el detenido diere muestras de fatiga, habrá de suspenderse hasta que recobre la serenidad necesaria. Se le permitirá al detenido manifestar lo que estimará conveniente para su defensa, consignándose en el acta. No se le podrán formular cargos, ni reconvenciones, por lo que no se le puede apercibir con las penas del «falso testimonio», delito que, por lo demás, tan sólo pueden cometer los testigos. Finalmente, el detenido tiene derecho a leer por sí mismo la declaración prestada o solicitar su lectura con anterioridad a su ratificación. ➢ ESPECIALIDADES EN LA DETENCIÓN EN MATERIA DE TERRORISMO

 El plazo de la detención en terrorismo En la actualidad, pues, el plazo común de la detención policial en materia de terrorismo es de setenta y dos horas, pudiéndose prolongar dicha detención por otras cuarenta y ocho horas, es decir, hasta un total de cinco días, si la policía solicita al Juez esta prórroga dentro de las cuarenta y ocho horas de la detención, se justifica objetivamente «para los fines investigadores» y el Juzgado Central, que es el competente en materia de terrorismo, autoriza dicha prórroga mediante resolución motivada.  La incomunicación de terroristas detenidos En segundo lugar, el detenido puede ser sometido a incomunicación, si la policía así lo solicita, gozando esta petición de inmediatos efectos ejecutivos. El motivo de esta solicitud habrá de fundamentarse en la necesidad de completar la investigación, evitando que la comunicación del detenido con otros miembros de la organización pueda hacer frustrar los fines de la instrucción. El Juzgado Central habrá de resolver esta petición, mediante resolución motivada dentro del plazo de veinticuatro horas; si no se pronunciase a este respecto, habrá que entender su silencio como denegatorio de la petición de incomunicación. Los efectos de la incomunicación se circunscriben a las relaciones del detenido con terceros e incluso con su Abogado de confianza, ya que el art. 527 obliga a designarle un Abogado de oficio. En primer lugar, para que resulte aplicable, no sólo es necesario de que se trate de la imputación de un delito de terrorismo, sino que requiere además que concurra alguna de las siguientes circunstancias: «a) Una necesidad urgente de evitar graves consecuencias adversas para la vida, la libertad o la integridad física de una persona; b) Una necesidad urgente de una actuación inmediata de las autoridades de instrucción para evitar comprometer de modo grave el proceso penal» (art. 509.1) y, en segundo, que, de una manera excepcional, el Juez expresamente restrinja los siguientes derechos «…a) Designar un abogado de su confianza, b) Comunicarse con todas o alguna de las personas con las que tenga derecho a hacerlo, salvo con la autoridad judicial, el Ministerio Fiscal y el Médico Forense, c) Entrevistarse reservadamente con su abogado, d) Acceder él o su abogado a las actuaciones, salvo a los elementos esenciales para poder impugnar la legalidad de la detención» (art. 527.1 LECrim). Asimismo, al detenido le asiste su derecho al «habeas corpus», pues la CE no posibilita su suspensión. Sin embargo, el Juez competente para conocer de este procedimiento para la revisión de las detenciones ilegales es el Juzgado Central de Instrucción.

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➢ VALOR PROCESAL DEL INTERROGATORIO POLICIAL

La doctrina del TC, nacida en torno a la presunción de inocencia y la LECrim, niegan valor probatorio al interrogatorio del detenido, razón por la cual su confesión en la sede policial no constituye, por sí sola, prueba suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia y poder fundar una sentencia de condena. El atestado, tiene el mero valor de «denuncia» y, en cuanto tal, no es un medio, sino un objeto de prueba. Pero ¿qué valor cabe otorgar al interrogatorio policial, si se ha omitido o vulnerado las garantías preestablecidas o los derechos del detenido?, ¿puede el Tribunal sentenciador extender su conocimiento a otros medios de prueba, distintos a la declaración del detenido, pero relacionados con él? En nuestra opinión, la contestación a tales preguntas obliga a distinguir dos supuestos claramente diferenciados: Si el interrogatorio se ha obtenido a través de medios que la Ley no autoriza: los hechos arrancados contra la voluntad del inculpado no pueden ser, en modo alguno, valorados por el Tribunal sentenciador, bien sean, para condenar al imputado, bien a cualquier otro coautor, cómplice o encubridor. La vulneración han de obligar a estimar a dicha «prueba» como de valoración prohibida y con efectos reflejos o indirectos. Por consiguiente, no solo la declaración del detenido, sino incluso la testifical del funcionario de policía, no podrán ser admitidas como prueba en el juicio oral. Si el interrogatorio se ha practicado con vulneración de las demás garantías preestablecidas, la «confesión» del detenido no impedirá al órgano jurisdiccional practicar los demás medios de prueba tendentes a la averiguación de los hechos (art. 406). En tal caso, debe regir tan sólo los efectos directos de la prueba prohibida. La infracción de tales garantías no ocasionará la nulidad de las actuaciones, ni impedirá una ulterior actividad probatoria sobre tales hechos, en los que, respetándose el derecho de defensa, podrá el Tribunal extender su actividad cognoscitiva a tales distintos medios de prueba.

II.

EL PROCESO DE «HABEAS CORPUS»

EXAMEN

➢ CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES

El «habeas corpus» es un procedimiento especial, preferente y rápido, por el que se solicita del órgano jurisdiccional competente el restablecimiento del derecho constitucional a la libertad, vulnerado por la comisión de cualquier detención ilegal que pueda ser dispuesta por persona o Autoridad distinta a la del Poder Judicial. Son, pues, notas esenciales de este procedimiento las siguientes: El «habeas corpus» no es ni un recurso, ni un proceso sumario, sino un proceso especial por razón de la materia. Se trata de un procedimiento declarativo con una cognición limitada y dirigida a constatar la ilegalidad de la detención, razón por la cual ha de ser encuadrado dentro de la categoría de los procesos especiales por razones jurídico-materiales. ❖ Es un procedimiento especial sustancialmente acelerado, pues su finalidad consiste en obtener rápidamente una resolución judicial acerca de la situación de pérdida de libertad en la que se encuentra una persona determinada, bien decretando su puesta inmediata en

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libertad, la confirmación de la detención o su cambio de custodia. ❖ El objeto de este procedimiento viene determinado por una pretensión de naturaleza constitucional, ya que incide en el derecho a la libertad del art. 17 CE. El «habeas corpus» pertenece, pues, a la esfera del «control difuso» de los derechos fundamentales o «amparo judicial ordinario» de este derecho fundamental, si la pretensión de amparo no recibiera satisfacción por parte de los Juzgados ordinarios, podrá trasladarse, a través de un recurso de amparo directo, la solicitud de restablecimiento del derecho a la libertad ante el TC, sin tener que cumplir con el presupuesto procesal de «agotamiento de la vía judicial ordinaria». ❖ Su presupuesto material, lo ha de constituir siempre una detención ilegal, cometida por un particular o por persona perteneciente a poderes públicos distintos al Poder Judicial. Su finalidad estriba única y exclusivamente en obtener la inmediata revisión judicial de dicha detención, declarando su ilegalidad y restableciendo inmediatamente el derecho a la libertad o, por el contrario, declarando ajustada a los fines constitucionales la detención practicada, sin que en el ámbito de este procedimiento puedan acumularse otras pretensiones. ➢ EL OBJETO PROCESAL

El objeto genérico de este proceso lo constituye el conocimiento de una pretensión, nacida como consecuencia de la comisión de una detención ilegal y fundamentada, por tanto, en la violación del derecho a la libertad o de cualquier otro derecho o garantía constitucional que se haya podido infringir en el curso de una detención.  Las Partes Las partes principales están integradas por el titular del derecho fundamental vulnerado y por la autoridad gubernativa, funcionario, persona física o jurídica, causante de dicha violación. Junto a estas partes principales, pueden aparecer otras secundarias, tanto en la posición actora y con una capacidad de postulación limitada a la incoación del procedimiento, como en la demandada. Activas. La parte actora principal necesariamente ha de ser una persona física, puesto que los derechos fundamentales tutelados (libertad, seguridad, integridad física o moral) tan sólo son predicables de las personas físicas y no de las jurídicas. Las personas físicas activas pueden ser tanto nacionales, como extranjeros, pudiendo estos últimos plantear el «habeas corpus» en los procedimientos de expulsión derivados de la Ley de Extranjería. Las personas jurídicas carecen, pues, de capacidad para ser parte incluso en la incoación de este procedimiento. Pasivas. Por el contrario, la parte demandada puede ser tanto una persona física, cuanto una jurídica. Esta última posibilidad está prevista para prevenir detenciones ilegales que pudieran cometer personas morales. Asimismo, el «habeas corpus» es procedente con independencia de la naturaleza jurídico-pública o privada del autor causante de la detención.  Objeto Para que pueda prosperar la pretensión de «habeas corpus» se requiere, en primer lugar, que exista una detención; en segundo, que no haya sido dispuesta por la autoridad judicial y, finalmente, que sea ilegal. ➔ La detención. Presupuesto indispensable de este procedimiento es la existencia de una «detención», cualquiera que sea la forma que revista su calificación jurídica, de tal suerte que

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si no hay privación de libertad nunca es procedente el «habeas corpus». Por detención hay que entender cualquier forma de privación de la libertad deambulatoria del ciudadano, debiéndose entender incluidas, no sólo las practicadas al amparo de la LECrim, sino también las que se denominan «detenciones especiales». ➔ No judicial. Pero el «habeas corpus» no es procedente cuando las tales privaciones de libertad fueran producidas por la Autoridad judicial, tal y como acontece con la detención judicial, la prisión provisional o la pena de prisión, situaciones todas ellas cuya presunta ilegalidad habrá de ser combatida mediante la vía de los recursos (ordinario de apelación), a través del Juez de Vigilancia Penitenciaria, en el caso de los penados, y, en última instancia, mediante el recurso constitucional de amparo que, en lo que a los presos preventivos se refiere, también ha sido configurado como un recurso de amparo directo, el cual tampoco precisa del agotamiento de la vía judicial ordinaria. ➔ Ilegal. Finalmente, la detención habrá de ser «ilegal», calificación que, a los efectos de la Ley de «habeas corpus», se origina por la concurrencia de alguna de estas tres situaciones: ausencia o insuficiencia de imputación, exceso de plazo y omisión en el curso de la detención de las garantías preestablecidas.  La petición Todas las pretensiones que pueden deducirse en este procedimiento tienen como común denominador el recaer sobre un mismo bien litigioso, el derecho fundamental a la libertad, con respecto al cual se puede solicitar, bien su total restablecimiento a través de la petición de puesta inmediata en libertad, bien un cambio de custodia de la persona detenida o simplemente su puesta a disposición de la autoridad judicial. Todos estos supuestos encierran pretensiones mixtas, declarativas y de condena, en las que, junto al reconocimiento del derecho fundamental vulnerado, se ha de solicitar la condena al demandado al cumplimiento de una determinada prestación. ➢ COMPETENCIA

Las reglas de la competencia se determinan en el art. 2, de cuyo régimen cabe distinguir las siguientes manifestaciones:  Objetiva La competencia objetiva la ostentan, con carácter general y «vis atractiva», los Juzgados de Instrucción. Pero, además, se contemplan dos fueros especiales: el del Juzgado Central y el del Togado Militar: ➔ El Juzgado de Instrucción. Los Juzgados de Instrucción son los órganos competentes para entender de este procedimiento, sin que puedan los de Paz entender como jueces «comisionados», delegados o «a prevención», dada la urgencia del plazo (veinticuatro horas) en el que debe finalizar el procedimiento. La competencia objetiva para el conocimiento de las solicitudes de «habeas corpus», presentadas con motivo de la detención de un menor, aparece también residenciada en los Juzgados de Instrucción. ➔ Los Juzgados Centrales. Si la detención, obedece a la aplicación de la Ley Orgánica, que desarrolla los supuestos previstos en el art. 55.2 CE, el procedimiento deberá seguirse ante el Juez Central de Instrucción correspondiente.

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➔ Los Juzgados Togados Militares. En el ámbito de la Jurisdicción Militar es competente para conocer de la solicitud de «habeas corpus» el Juez Togado Militar de Instrucción constituido en la cabecera de la circunscripción jurisdiccional en la que se efectuó la detención. Asimismo, dada su condición de Instituto Armado de naturaleza militar de la Guardia Civil, también resultan competentes los Juzgados Togados para entender de los «habeas corpus» que puedan interponer los miembros de este cuerpo especial de Policía.  Territorial Para la determinación de la competencia territorial establece el art. 2.1 un fuero común y otros dos supletorios: será juez competente el de Instrucción del lugar de custodia, pero, si no constare, el del lugar en que se produzca la detención y, en defecto de los dos anteriores, el del lugar en donde se hayan tenido noticias sobre el paradero del detenido.  Funcional La fase declarativa transcurrirá ante el Juzgado de Instrucción (o Central o Togado). Estos mismos órganos jurisdiccionales conocerán del procedimiento de ejecución de los pronunciamientos inherentes al «habeas corpus» (art. 8.2). No existe, sin embargo, fase de impugnación. ➢ INCOACIÓN DEL PROCEDIMIENTO Y LEGITIMACIÓN

Conforme a lo dispuesto en el art. 3 el procedimiento puede ser incoado, tanto por el propio órgano jurisdiccional, como por el detenido, sus parientes y representantes, el Ministerio Fiscal y el Defensor del Pueblo.  Iniciación de oficio Si fuera el Juez de Instrucción quien, de oficio, incoará el procedimiento, en el mismo auto ordenará a la autoridad la entrega inmediata de la persona privada de libertad y procederá a practicar las diligencias previstas en el art. 7.  Iniciación a instancia de parte

Técnicamente, la única parte principal actora que existe en el procedimiento es el detenido. Pero como dicha persona se encuentra custodiada por quien precisamente ha de contestar su pretensión y sobre la que pudiera recaer un eventual proceso penal, a fin de que no se le ocasione indefensión, el legislador ha concedido también legitimación a parientes y representantes, cuya capacidad de postulación se limita exclusivamente a provocar la iniciación del procedimiento. El «status» procesal de tales representantes del detenido no lo es, ni el de parte principal, ni siquiera el de parte secundaria o interviniente adhesivo. Se trata de terceros con un régimen de intervención similar al del denunciante, del que difieren en la posibilidad de incurrir en el pago de las costas procesales. Distinta es la naturaleza de la intervención del Defensor del Pueblo y, sobre todo, la del Ministerio Fiscal. El primero de ellos, no sólo está autorizado a promover el «habeas corpus», sino que, si su causa obedeciera a la comisión de un delito de detenciones ilegales, está obligado a poner la «notitia criminis» en conocimiento del Fiscal General del Estado. Todavía es más relevante la intervención del Ministerio Fiscal quien, sin perjuicio de suscitar la incoación, y consecuente con su especial misión de «velar por el respeto de los derechos fundamentales», la Ley le faculta a

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formular oralmente sus alegaciones en el trámite de la comparecencia y a intervenir a lo largo de todo el procedimiento. ➢ FASE DE ADMISIÓN E INCOACIÓN

Deducida una solicitud de «habeas corpus», el siguiente e inmediato acto procesal ha de provenir del Juez de Instrucción, quien, mediante resolución motivada, habrá de denegar o admitir la incoación del procedimiento. Si el juez decidiera la incoación del procedimiento, en el propio dispositivo del Auto, podrá adoptar alguna de estas dos resoluciones: bien requerir a la autoridad o persona, bajo cuya custodia se encuentre el detenido, «que la ponga de manifiesto ante él, sin pretexto, ni demora alguna», bien «se constituirá en el lugar donde aquélla se encuentre». Si el juez se decidiera por lanzar a la autoridad gubernativa el requerimiento de «manifestación» deberá dicha autoridad inmediatamente ponerle a su disposición al detenido, bajo el riesgo de incurrir en responsabilidad penal por «desobediencia». Si, por el contrario, decidiera personarse en el lugar de custodia (supuesto este que ha de reservarse para las detenciones ilegales más graves, como es el caso de la sospecha de delito de «tortura»), «cesarán las diligencias de prevención que estuvieran practicando cualquier autoridad o agente de policía, debiendo éstos entregarlas en el acto a dicho juez, así como los efectos relativos al delito, y poniendo a su disposición a los detenidos, si los hubiese» (art. 286 LECrim). ➢ ALEGACIONES Y PRUEBA

Una vez puesta a disposición judicial la persona del detenido o constituido el juez en el propio lugar de custodia, «oirá el juez a la persona privada de libertad». Comienza, así la auténtica fase de alegaciones, pues el objeto procesal no puede quedar delimitado por el mero acto de solicitud de iniciación del procedimiento, que puede haber sido deducido por persona distinta a la del privado de libertad, sino por la pretensión oralmente expuesta por el titular de dicho derecho fundamental y por la contestación que ha de formular quien haya sido el causante de su presunta violación. Si el detenido fuere incapaz, el juez oirá a su representante legal y, en cualquier caso, a su Abogado defensor, si hubiere sido designado. A continuación, formulará sus alegaciones el Ministerio Fiscal y finalmente a la persona o autoridad que hubiere dispuesto o ejecutado la detención, así como a aquella bajo cuya custodia se encontrase la persona privada de libertad. Asimismo, pueden las partes, con carácter simultáneo a la formulación de sus alegaciones orales, proponer la prueba que estimen conveniente, la cual, además de su pertinencia, queda condicionada su admisibilidad a que puedan practicarse «en el acto». Fuera de esta limitación, cuya exigibilidad resulta evidente ante la celeridad del procedimiento, puede proponerse y ejecutarse cualquier medio de prueba. La fase de alegaciones y el término probatorio no pueden exceder de veinticuatro horas, contadas desde el auto de incoación del procedimiento. ➢ RESOLUCIÓN

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Concluida la fase de alegaciones y practicada, en su caso, la prueba, el Juez ha de pronunciar su resolución, la cual habrá de dictarse «sin dilación» (art. 198.1 LECrim). La forma que debe adoptar es la de «auto motivado». El juez habrá de valorar libremente la prueba y razonarla en su resolución con arreglo a las normas de la sana crítica. El contenido de la resolución es distinto, según acceda o no a la pretensión: ❖ Si la resolución fuera denegatoria de la pretensión, el juez dispondrá «el archivo de las actuaciones, declarando ser conforme a Derecho la privación de libertad y las circunstancias en que se está realizando». ❖ Si la resolución es estimatoria necesariamente habrá de contener un pronunciamiento declarativo, cual es la declaración de «ilegalidad de la detención» practicada, pudiendo ser diverso el pronunciamiento de condena, el cual debe de adaptarse a la «causa petendi» de la pretensión y ha de reconducirse a alguna de estas tres prestaciones: puesta inmediata en libertad del detenido, cambio de custodia o puesta a disposición de la autoridad judicial. La puesta en libertad será la medida que habrá de adoptar el juez cuando esté plenamente ausente el presupuesto material habilitador de la privación de libertad. Por el contrario, el («cambio de custodia») está arbitrado para los supuestos en que, estando materialmente justificada la privación de libertad, ello no obstante, se ha cometido alguna violación de las garantías. Finalmente, la puesta a disposición de la autoridad judicial habrá de ordenarse necesariamente cuando la ilegalidad de la detención residiera en el exceso del plazo y potestativamente cuando el Juez de Instrucción estimara que han concluido las diligencias policiales o que deban ser continuadas por la autoridad judicial, pues, la policía, ni tiene derecho alguno a agotar los plazos de la detención, ni, como se ha adelantado, actúa en virtud de potestad administrativa alguna, sino «a prevención» hasta tanto se persone o sea requerida por la autoridad judicial. Eventualmente, y siempre que se haya cometido alguna detención ilegal constitutiva de delito, habrá el juez de formalizar el oportuno «testimonio de particulares». Lo mismo sucederá cuando aprecie la comisión de un delito de denuncia falsa o simulación de delito.

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LECCIÓN 29 LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES: (III) LA DETENCIÓN JUDICIAL, PRISIÓN Y LIBERTAD PROVISIONAL Y OTRAS MEDIDAS I.

LA DETENCIÓN JUDICIAL

➢ CONCEPTO Y CLASES

Detención judicial es toda privación de libertad, dispuesta por un órgano jurisdiccional en el curso de un procedimiento penal, así como la situación en la que permanece el detenido, durante el plazo máximo de setenta y dos horas, hasta tanto el Juez de Instrucción resuelva su situación en el proceso. Del referido concepto se pueden distinguir dos clases de detención judicial: la que pueden practicar «ex officio» Jueces y Tribunales y la que viene a constituir una prolongación de la ya efectuada por la policía o los particulares. La detención judicial de oficio. La detención judicial de oficio puede ser dispuesta como consecuencia del incumplimiento de una orden de comparecencia, del surgimiento de una imputación contra una persona determinada o del incumplimiento de las normas de «policía de vistas». La detención judicial confirmatoria. Es la que puede suceder como confirmación o prolongación de la ya efectuada por los particulares o funcionarios de policía. ➢ LA PUESTA A DISPOSICIÓN JUDICIAL DEL DETENIDO

 Entrega del detenido al Juez competente En el primer caso, cuenta el Juez con un nuevo plazo de setenta y dos horas para resolver su situación: puesta en libertad, elevación de la detención a prisión provisional o adopción de otra medida cautelar. Naturalmente habrá de adoptar todas estas resoluciones tras la práctica de las oportunas diligencias tendentes a constatar la verosimilitud de la «notitia criminis». En particular, y necesariamente, con carácter previo a la resolución de la prisión, habrá de oír al detenido, dentro del referido plazo de veinticuatro horas.  Entrega del detenido a juez incompetente Si el Juez, a quien se pusiere a su disposición el detenido, fuere incompetente, practicará las «diligencias de prevención», de entre las que hay que destacar el interrogatorio judicial del detenido y, en su caso, elevará también la detención a prisión, debiendo en el indicado plazo de setenta y dos horas remitir todas las diligencias y la persona del detenido al Juez competente, quien, en su caso, ratificará la prisión provisional. Si la detención se hubiera practicado ante la existencia de una «diligencia comprensiva» de la identificación del sujeto activo de la detención y de los motivos de la misma. Cuando la detención se hubiere practicado con base en un título jurisdiccional de imputación y el detenido se hubiere fugado de un centro penitenciario, debe remitir al preso a dicho centro, sin necesidad de practicar diligencia alguna.

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El auto elevando la detención a prisión será puesto en conocimiento de todas las partes formales e incluso del propio detenido, autorizándole la Ley a que pueda «por sí mismo» recurrir en reforma el auto. El recurso de apelación o de queja exigirá, sin embargo, firma de letrado.

II.

LA ORDEN EUROPEA DE DETENCIÓN Y ENTREGA

➢ CONCEPTO Y FUNDAMENTO

Es una resolución judicial dictada en un Estado miembro de la Unión Europea con vistas a la detención y la entrega por otro Estado miembro de una persona a la que se reclama para el ejercicio de acciones penales o para la ejecución de una pena o una medida de seguridad privativa de libertad. ➢ COMPETENCIA

Las dos autoridades que intervienen en este procedimiento son, de un lado, «la autoridad judicial de emisión», que es el Juez que está conociendo de la causa y, de otro, «la autoridad judicial de ejecución», que viene determinada por los Juzgados Centrales de Instrucción y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, atribuyéndose la condición de autoridad central al Ministerio de Justicia. ➢ EMISIÓN Y EJECUCIÓN DE UNA ORDEN EUROPEA

➔ Las autoridades judiciales españolas podrán dictar la orden europea en los siguientes supuestos: con el fin de proceder al ejercicio de acciones penales, respecto de las infracciones penales sancionadas en el Código Penal con una pena o medida de seguridad privativas de libertad cuya duración máxima sea, al menos, de 12 meses; ➔ con el fin de proceder al cumplimiento de una condena a una pena o una medida de seguridad no inferior a cuatro meses de privación de libertad. Si el Juez español conociera el paradero en Europa del imputado, se comunicará directamente con el órgano judicial competente; si no conociera dicho paradero, podrá introducirle contenido de la orden en el sistema informático de Schengen. Le entrega será inmediata cuando el hecho punible se encuentre previsto en el listado de delitos graves. Pero, si se tratara de un delito leve, la entrega por la Audiencia Nacional podrá supeditarse al requisito de que el hecho constituya también delito en España.

III.

LA PRISIÓN PROVISIONAL

EXAMEN

➢ CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES

La prisión provisional es una medida cautelar penal, provisional y de duración limitada que puede dictar el Juez de Instrucción mediante un auto especialmente motivado, por el que restringe el derecho a la libertad del imputado de la comisión de un delito de especial gravedad y en quien concurra un peligro de fuga suficiente para presumir racionalmente que no acudirá al acto del juicio oral, destinada a asegurar dicha comparecencia, así como a conjurar los riesgos de

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reiteración delictiva, de ocultación o destrucción de las fuentes de prueba o la puesta en peligro de la integridad de la víctima. Del referido concepto se infieren las siguientes notas esenciales:  Jurisdiccionalidad La primera nota que debe destacarse como característica de la prisión provisional es la de su jurisdiccionalidad, según la cual dicha medida cautelar sólo puede ser adoptada por los órganos judiciales, sin que pueda adoptarla la policía judicial, el Ministerio Fiscal, ni autoridad alguna.  Objeto: la restricción del derecho a la libertad La segunda nota esencial que configura la prisión provisional consiste en recaer sobre uno de los más preciados derechos fundamentales, cual es el derecho fundamental a la libertad, lo que conlleva importantes consecuencias prácticas, entre las que cabe destacar la aplicación de la doctrina constitucional sobre la proporcionalidad, que exige el cumplimiento de los siguientes presupuestos: ➔ Legalidad. Con carácter general, la adopción de la prisión provisional requiere, no sólo que esta medida se instaure y regule mediante una Ley Orgánica, sino que, además, la norma legal habilitadora de loa injerencia reúna las condiciones mínimas suficientes requeridas por las exigencias de seguridad jurídica y certeza del Derecho, para aportar al individuo una protección adecuada contra la arbitrariedad. Así, ninguna prisión provisional puede adoptarse fuera de los tasados supuestos preestablecidos por el art. 503 LECrim. ➔ Necesidad. En segundo lugar, resulta imprescindible que su adopción objetivamente se justifique para obtener el cumplimiento de los fines constitucionales que la legitiman, debiéndose adoptar en cualquier otro caso, la alternativa menos gravosa para el derecho fundamental. ➔ Motivación. Atendiendo a una perspectiva formal, surge la obligación formal del Juez de motivar especialmente dicho juicio de necesidad en las decisiones relativas a la adopción y mantenimiento de la prisión provisional. La insuficiencia o falta de motivación de tales decisiones queda comprendida en la infracción sustantiva del derecho a la libertad, de tal suerte que, si no se efectuara dicha motivación en el pertinente auto, se vulnera, por esa sola causa dicho derecho fundamental, lo que legitima al imputado a recurrir incluso mediante un recurso directo de amparo a fin de obtener el restablecimiento de su derecho a la libertad.  Duración de la prisión y de la incomunicación La Ley limita temporalmente la duración de la prisión provisional mediante la fijación de un sistema de plazos máximos, en función del fin perseguido y de la duración previsible de la pena asociada al delito imputado, de tal

manera que, una vez cumplidos tales plazos, debe el Juez poner en libertad al procesado, y ello, aun cuando el proceso continúe pendiente y subsistan las razones que motivaron la adopción de la medida. Pero la existencia de dichos plazos no legitima, sin más, al Juez a agotarlos, sino que debe levantar la medida tan pronto como desaparezcan los presupuestos que legitimaron su adopción. Junto a dicha previsión legal, se establecen también límites máximos de duración sobre la base del principio de que un sujeto no puede permanecer indefinidamente privado de libertad sin haber sido declarada su culpabilidad, aun cuando subsistan los riesgos contemplados en el art. 503 LECrim. De este modo, cuando la prisión provisional responda a los motivos de peligro de

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fuga, de reiteración delictiva o de protección de la víctima, su duración no podrá exceder de un año si el delito tuviere señalada pena privativa de libertad igual o inferior a tres años, o de dos años, si fuera superior a tres años. Y si respondiera al peligro de oscurecimiento de la prueba, su duración ha de ser mucho más breve, seis meses, suficiente para que puedan asegurarse las fuentes de prueba. Ello, no obstante, cuando concurrieran circunstancias que hicieren prever que la causa no podrá ser juzgada antes de que el plazo inicial haya expirado, el Juez o Tribunal podrá previa celebración de la comparecencia previa, acordar mediante auto una sola prorroga de hasta dos años, si el delito tuviere señalada pena privativa de libertad superior a tres años, o de hasta seis meses, si fuera igual o inferior a tres años. De esta regla general hay que excluir al preventivo por razones de ocultación o destrucción de la prueba, motivo que no posibilita prorroga alguna. Una vez dictada sentencia condenatoria, la prisión provisional podrá prorrogarse hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en dicha resolución judicial, cuando ésta hubiere sido recurrida. El tiempo transcurrido en prisión provisional es computable en la ejecución de la pena privativa de libertad, incluso si se adoptaron varias prisiones preventivas en causas diferentes. Se puede computar, también, el tiempo dispensado en otras medidas cautelares. Pero no se pueden computar el tiempo en prisión provisional con el de la ejecución de una pena privativa de libertad. ➢ LA PRISIÓN PROVISIONAL COMO MEDIDA CAUTELAR: REQUISITOS

La adopción de la prisión provisional requiere la observancia de los siguientes requisitos: desde un punto de vista material, no es suficiente la imputación de cualquier infracción penal o contravención, sino de un delito que revista especial gravedad y, atendiendo a un criterio formal, es necesario no sólo que exista constancia del hecho, sino también que el Juez tenga «motivos bastantes» sobre la responsabilidad penal del imputado.  Límite penológico

Atendiendo a un criterio material, se exige que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena, cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión. En consecuencia, no procede contra delitos leves, así como cuando haya una causa de justificación. La determinación del límite penológico en los dos años ha sido establecida atendiendo a razones tanto procesales, como materiales: desde el punto de vista procesal, el legislador ha hecho coincidir el mínimo punitivo que permite la adopción de la prisión con el límite a partir del cual no es posible el juicio en ausencia del acusado, y desde el material, ha de tenerse en cuenta que dicho límite cuantitativo es el que permite eludir el cumplimiento de la pena de prisión mediante su suspensión o sustitución por otras medidas limitativas de derechos. ➔ No obstante, existen hasta cuatro supuestos en donde no resulta de aplicación el mínimo punitivo de los dos años: en primer lugar, cuando, con independencia del fin que se persiga con la prisión provisional, el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso;

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➔ en segundo, si la prisión provisional tiene como fin asegurar la presencia del imputado en el proceso y hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca en los dos años anteriores; ➔ en tercero, cuando, con dicha medida cautelar, se pretenda evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima y, por último, ➔ cuando la prisión provisional persiga conjurar el riesgo de reiteración delictiva o el imputado pertenezca a una organización criminal o realice sus actividades delictivas con habitualidad.  «Motivos bastantes sobre la responsabilidad penal del imputado» Desde el punto de vista formal, es necesario que aparezcan en la causa «motivos bastantes para creer responsable criminalmente» del delito a la persona contra quien se haya de dictar al auto de prisión, debiendo entenderse dicho inciso en el sentido de que es necesario, no sólo la concurrencia de meros indicios racionales de criminalidad, sino, además, que no se acredite la concurrencia de alguna causa de exención o extinción de la responsabilidad penal.  Peligro de fuga Naturalmente este peligro de evasión del imputado se acrecienta en la medida en que el hecho imputado sea de mayor gravedad y, por tanto, la futura pena a imponer sea más grave. De aquí que el «periculum in mora» en nuestro procedimiento penal ofrezca un marcado carácter cuantitativo. Si el hecho punible no lleva aparejada pena privativa de libertad alguna o puede en el futuro beneficiarse el condenado de la suspensión de la pena habrá que presumir la inexistencia de peligro de fuga, por lo que decaerá la necesidad de la medida cautelar. Sin embargo, este criterio no debe ser el único a tomar en consideración por el órgano jurisdiccional, sino que debe conjugarse con las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado o sus circunstancias de arraigo, tales como el número de hijos o de personas a su cargo, su vecindad conocida, trabajo estable, reputación o fama, etc., circunstancias todas ellas que permiten al Juez inferir que el imputado no se ocultará a la actividad de la justicia y acudirá a la llamada del juicio oral. Asimismo, se instaura una presunción legal de que el imputado se sustraerá de la acción de la justicia cuando, a la vista de los antecedentes que resultan de las actuaciones, hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años anteriores, supuesto en el que procede la adopción de la prisión provisional y, además, se excepciona la aplicación del límite mínimo punitivo de los dos años, al igual que acontece cuando el imputado, sin motivo legítimo, dejare de comparecer a cualquier llamamiento del Juez o Tribunal, situación en que se permite acordar la prisión provisional, aun cuando hayan transcurrido los plazos establecidos legalmente. ➢ LA PRISIÓN PROVISIONAL COMO «RESOLUCIÓN PROVISIONAL»

Junto al peligro de fuga, la LECrim incorpora el riesgo de obstrucción de la instrucción penal y de reiteración delictiva como fines que constitucionalmente legitima la adopción de la prisión provisional. El legislador abandonó aquí su naturaleza cautelar para convertir a la prisión preventiva en una resolución provisional limitativa del derecho a la libertad y tendente a garantizar el descubrimiento de la verdad y la protección de la víctima.

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 Peligro de ocultación o de alteración de las fuentes de prueba La reforma de la LECrim introdujo la obstrucción de la instrucción penal como uno de los riesgos relevantes que, para el desarrollo normal del proceso penal, pueden justificar una medida de tal naturaleza, lo que puede resultar de gran utilidad en las instrucciones de delitos contra el orden socioeconómico, en los que el conocimiento por el imputado de la existencia contra él de un procedimiento penal puede inducirse a destruir las fuentes de prueba. ➔ La consecución de tal fin se supedita, de forma detallada, a la concurrencia de los siguientes requisitos: que las fuentes de prueba que se pretenden asegurar sean relevantes para el enjuiciamiento del objeto penal principal, esto es, para la decisión sobre la inocencia o culpabilidad del imputado, lo que excluye las fuentes de prueba tendentes a acreditar las responsabilidades civiles; ➔ que el peligro de la actividad ilícita del imputado sea concreto y fundado, para lo cual se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos, peritos o quienes pudieran serlo.  Riesgo de reiteración delictiva La LECrim contempla, como última finalidad que ha de cumplir la prisión provisional, la de conjurar con el riesgo relevante que, teniendo su origen en el imputado, se proyecta no ya sobre el normal desarrollo del proceso o la ejecución del fallo, sino en general, sobre la sociedad y, muy especialmente, sobre las víctimas de la violencia doméstica y delitos contra la criminalidad organizada, en donde la puesta en libertad del imputado puede generar coacciones a testigos. En tal supuesto, la prisión podrá excepcionalmente adoptarse incluso si el delito imputado llevará aparejada una pena privativa de libertad inferior a los dos años. ➢ LA «AUDIENCIA PREVIA»

EXAMEN

 Concepto y fundamento Se entiende por «audiencia previa» la vista que, previa solicitud de las partes acusadoras ha de practicarse ante el Juez de Instrucción y ello como presupuesto necesario para que dicho órgano judicial, con la presencia del imputado asistido por su Abogado y del Ministerio Fiscal y como resultado de las alegaciones formuladas, pueda decidir con imparcialidad acerca de la situación personal del imputado. El fundamento de esta audiencia hay que encontrarlo en la relevancia del derecho fundamental a la libertad y en la conveniencia de que el Juez de Instrucción adopte una resolución tan grave, como lo es la limitación de dicho derecho, en primer lugar, siempre a instancia de las partes acusadoras y, en segundo, mediante la instauración del contradictorio.  La celebración de la audiencia Ante el Juez de Instrucción competente. Está regida esta audiencia por el principio dispositivo, en tanto que si las partes acusadoras no solicitan la prisión provisional no puede el Juez adoptarla. La celebración de esta audiencia previa deviene, pues, preceptiva para acordar, a instancia de parte, toda medida cautelar que no sea la libertad provisional sin fianza, ni, obviamente, la libertad plena del imputado.

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Su celebración deberá tener lugar en el plazo más breve posible dentro de las setenta y dos horas siguientes a la puesta del detenido a disposición judicial y a ella se citará al imputado, quien deberá estar asistido de su Abogado, al MF y a las demás partes personadas. En ella las partes formularán las alegaciones y efectuarán la prueba que pueda practicarse en el acto acerca de la adopción de la prisión provisional. Excepcionalmente, cuando la celebración de la audiencia resulte particularmente gravosa o perjudicial, podrá practicarse mediante videoconferencia. Ante un Juez «incompetente». Si el detenido fuera puesto a disposición de una Autoridad judicial incompetente y no pudiera ser entregado al Juez competente en el plazo de la detención judicial (72 horas), el art. 505.6 obliga al Juez incompetente a disponer la audiencia, sin perjuicio de que el competente conceda audiencia al imputado y a su Abogado y dicte la resolución que proceda. ➢ MODALIDADES DE LA PRISIÓN PROVISIONAL

La LECrim contempla tres modalidades de cumplimiento de la prisión provisional: comunicada, incomunicada y atenuada. La regla general la constituye la prisión comunicada, durante la cual el preso puede disfrutar de los derechos reconocidos en la Ley y, en particular, del derecho de comunicación en sus diversas manifestaciones: régimen de comunicación oral, mediante el sistema de visitas; comunicación escrita, a través del respeto a la correspondencia y sus limitaciones; y la comunicación efectuada a través de las vías telefónicas. La prisión incomunicada presenta un carácter excepcional y tan sólo resulta procedente cuando el régimen de comunicación no sea en sí suficiente para asegurar los mismos fines que constitucionalmente justifican la adopción de la prisión provisional. La incomunicación durará el tiempo estrictamente necesario para practicar con urgencia diligencias tendentes a evitar los peligros de fuga, atentado contra bienes jurídicos de la víctima, ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba o comisión de nuevos hechos delictivos y, en todo caso, no podrá extenderse más de cinco días, a salvo del supuesto excepcional de prórroga por otro plazo no superior a cinco días cuando la prisión provisional se hubiera acordado por un delito de terrorismo u otros delitos cometidos concertadamente y de forma organizada por dos o más personas. En estos casos, una vez puesto en comunicación, el preso podrá ser de nuevo incomunicado, si la causa ofreciera méritos para ellos, pero la segunda incomunicación no podrá exceder de tres días. En tercer lugar, la tradicionalmente conocida como «prisión atenuada», tiene por objeto evitar el ingreso del imputado en un centro penitenciario en atención a circunstancias especiales.

LA LIBERTAD PROVISIONAL

EXAMEN

➢ CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES

Se entiende por libertad provisional la situación en la que se encuentra un imputado con respecto al cual el Juez no ha decidido la adopción de la prisión provisional. En tal caso, puede el Juez imponerle el establecimiento de una contracautela (la fianza), la obligación periódica de

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comparecencia ante el Juzgado o la limitación de determinados derechos (privación del permiso de conducción, pasaporte, etc.). ➢ EFECTOS

 La obligación de comparecencia «apud acta» La situación de libertad provisional conlleva la imposición de la obligación, que asiste al imputado, de comparecer en los días que le fueron señalados en el auto respectivo y cuantas veces fuere llamado ante el Juez o Tribunal que conozca de la causa (art. 530 LECrim). La frecuencia de la presentación del imputado en libertad provisional compete determinarla al órgano judicial, en función de las circunstancias concretas del caso y de la finalidad última de dicha medida, que no es otra que la de garantizar la presencia del imputado en el juicio oral. Para el supuesto de contravención de dicha obligación, dispone el art. 504.4 que si el imputado, sin motivo legítimo, dejare de comparecer a cualquier llamamiento del Juez o Tribunal, podrá ingresar en prisión provisional.  La fianza El Juez o Tribunal puede también disponer la libertad provisional con fianza, como una garantía más destinada exclusivamente a garantizar la presencia del imputado en el juicio oral. Pero la cuantía de la fianza no puede ser arbitraria o desproporcionada, por cuanto esta fianza «carcelaria», tiene como única finalidad la de garantizar la comparecencia del imputado. Por esta razón, ha de ser adecuada a las circunstancias de arraigo, y proporcionada a su patrimonio real. De lo contrario, se convertiría en un obstáculo discriminatorio al ejercicio del derecho a la libertad y, por ende, abriría las puertas a la interposición de un recurso de amparo directo. Si el imputado incumpliera su obligación de prestar fianza, el Juez o Tribunal decretará la prisión provisional y, si incumpliera su obligación de comparecencia «apud acta» o, en general, no acudiera al primer llamamiento judicial, se expedirá requisitoria de búsqueda y captura y se le declarará rebelde, sin perjuicio de realizar la fianza directamente por la vía de apremio, adjudicándose el Estado el importe de la fianza o, en su caso, el de la venta en pública subasta, si no hubiere sido prestada en metálico.  Retención del pasaporte

En cumplimiento de la doctrina del TC se introdujo la facultad del Juez de disponer la retirada provisional del pasaporte del imputado. Se trata, pues, de una medida cautelar destinada a conjurar el peligro de fuga.

IV.

OTRAS RESOLUCIONES PROVISIONALES

➢ PROHIBICIÓN DE RESIDIR O DE ACUDIR A DETERMINADOS LUGARES

El art. 544 bis ha convertido en resolución provisional a adoptar por el Juez lo que para el CP constituye una pena privativa de derechos. Así, el Juez de Instrucción puede imponer al imputado, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesaria al fin de protección de la víctima, alguna de las siguientes medidas limitativas de su libertad deambulatoria: a) prohibición de residencia en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad

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local, o Comunidad Autónoma; b) prohibición de acudir a dichos sitios; c) prohibición de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas, fundamentalmente con la víctima. La aplicación de las medidas de índole personal, tiene como presupuesto inexcusable la existencia de indicios racionales de la comisión de uno de los delitos enumerados en el art. 57 CP (homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y a la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico), y ha de ser concebida, tanto en el momento de su adopción, como en su mantenimiento ulterior como una medida de aplicación excepcional, provisional y proporcionada a la consecución del fin de protección. En consecuencia, su adopción sólo resulta legítima si se supedita a un criterio de estricta necesidad vinculado al fin que justifica su adopción, a cuyo efecto, además de valorar los intereses tutelados, se impone que se tengan presentes la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, su situación familiar y actividad laboral, atendiendo a la posible continuidad de ésta última durante la vigencia de la medida y tras su finalización. ➢ MEDIDAS JUDICIALES DE PROTECCIÓN Y DE SEGURIDAD DE LAS VÍCTIMAS DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO

La Ley Orgánica 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, contempla un conjunto de medidas coercitivas personales, que pueden ser adoptadas cuando exista una situación objetiva de riesgo para la víctima, con independencia de la gravedad de la infracción penal que se imputa al presunto agresor.  Competencia La competencia para la adopción de las medidas de protección corresponde al Juzgado de Violencia sobre la Mujer correspondiente al domicilio de la víctima, a salvo la competencia atribuida al Juez de Guardia a los efectos de adopción de una orden de protección y sin perjuicio de remitir con posterioridad las actuaciones al Juez competente, en el supuesto de que la víctima tuviera su domicilio en distinto partido judicial.  Legitimación Las medidas de protección podrán ser adoptadas de oficio por el Juez de Violencia sobre la Mujer, o a instancia de las víctimas, de los hijos, de las personas que convivan con ellas o se hallen sujetas a su guardia o custodia, del MF, de la Administración de la que dependan los servicios de atención a las víctimas o su acogida o, en coordinación con ésta última, del titular de la Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia sobre la Mujer. En todo caso, se consagra la obligación del Juez de Violencia que estuviera conociendo de un procedimiento relacionado con la violencia de género, sea cual sea la entidad de la infracción penal que diera lugar a su incoación, de pronunciarse sobre la pertinencia de la adopción de las medidas de protección contempladas, determinando su plazo, si procediera su adopción.  Catálogo de medidas ❖ Orden de protección.

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❖ Salida obligatoria del inculpado por violencia de género del domicilio en el que hubiera

estado conviviendo o tenga su residencia la unidad familiar, prohibición de volver al mismo, prohibición de acercamiento o comunicación al domicilio de la persona protegida, a su lugar de trabajo o a cualquier otro que sea frecuentado por ella, prohibición de toda clase de comunicación, con apercibimiento de incurrir en responsabilidad penal. ❖ Medidas de naturaleza civil, que pueden ser adoptadas en la orden de protección, tales como la atribución de la vivienda, la suspensión de la patria potestad, la guarda y custodia de los menores, suspensión del régimen de visitas, prestación de alimentos, etc. ❖ Otras medidas, destinadas a la protección de datos de las víctimas y limitaciones a la publicidad de las actuaciones procesales, o la medida de suspensión del derecho a la tenencia, porte y uso de armas. ❖ Además, el art. 544 quinquies ha establecido un catálogo de medidas de protección del menor, que afectan fundamentalmente a los derechos de la patria potestad.  Procedimiento La orden de protección puede la ofendida solicitarla a la policía, a cualquier oficina de protección a la víctima dependiente de las Administraciones Públicas, al MF y naturalmente a la autoridad judicial. La solicitud será trasladada inmediatamente al Juzgado especializado de Violencia sobre la Mujer, quien, previa audiencia de las partes interesadas, dictará, en su caso, la pertinente orden de protección, que será notificada a las partes y comunicada por el LAJ inmediatamente, mediante testimonio íntegro, a la víctima y a las Administraciones competentes para la adopción de medidas de protección, debiéndose publicar en el Registro Central para la protección de las víctimas de la violencia doméstica, así como en el Registro de la Sección especializada de la Fiscalía contra la violencia sobre la mujer. ➢ LA PRIVACIÓN PROVISIONAL DEL PERMISO DE CONDUCCIÓN

Se entiende por privación del permiso de conducción la medida de seguridad que puede adoptar el Juez de Instrucción contra una persona imputada por delito cometido con ocasión de la conducción de un vehículo de motor, siempre y cuando se encuentre en libertad, hasta tanto dure el peligro de alteración de la seguridad del tráfico y, en cualquier caso, hasta la obtención de una resolución definitiva y firme en el proceso penal. Esta medida se distancia de la libertad provisional, por cuanto, al no estar destinada a garantizar la presencia del imputado en el juicio oral, no posee naturaleza cautelar, sino que se trata de una resolución provisional dirigida a prevenir la reiteración de nuevos hechos punibles mediante la circulación de vehículos de motor. La privación del permiso se efectuará recogiéndolo del imputado e incorporándolo a los autos, debiendo comunicarse por el Letrado de la Administración de Justicia al «organismo administrativo» competente, es decir, a la Jefatura Provincial de tráfico, que efectuará la pertinente anotación en el Registro. ➢ SUSPENSIÓN DE CARGOS PÚBLICOS

Las personas sospechosas de haber cometido un delito de terrorismo o rebelión, que hayan sido declaradas procesadas y sometidas a prisión provisional, serán automáticamente suspendidas en

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el ejercicio de la función o cargo público determinado en tanto permanezcan en situación de prisión provisional. De conformidad con el art. 384 bis, para la adopción de esta medida es necesario cumplir con los siguientes presupuestos, materiales y procesales. Así, desde el punto de vista material, el primer requisito es que el procesado pertenezca, actúe al servicio o esté relacionado con una banda armada cuya finalidad sea subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública y que, al propio tiempo, haya cometido algún delito de terrorismo o rebelión. Por otra parte, atendiendo a un criterio procesal, es necesario que el Juez haya dictado un auto de procesamiento firme y haya dispuesto además la prisión provisional del procesado. Además, se exige, que el «procesado estuviere ostentando función o cargo público». La cesación de los efectos de la suspensión ha de suceder por la ausencia de la concurrencia de los presupuestos que la legitiman: por el sobreseimiento o absolución, por la conversión en la sentencia firme de esta medida provisional en la pena accesoria de suspensión de empleo y sueldo, por el «desprocesamiento» o por la puesta en libertad del procesado.

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LECCIÓN 30 LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES: (IV) LAS MEDIDAS CAUTELARES CIVILES I.

CONCEPTO, FUNDAMENTO Y RÉGIMEN JURÍDICO

Las medidas cautelares civiles o reales son medidas aseguradoras de la pretensión civil acumulada a un proceso penal en curso. Para que el Juez de Instrucción pueda disponer estas medidas se hace necesario la concurrencia de estos tres requisitos: en primer lugar, que la comisión del delito haya producido un daño en la esfera patrimonial del perjudicado; en segundo, que éste no haya reservado el ejercicio de la acción civil, ni la haya condonado y finalmente, que dicho perjudicado o un acreedor legítimo solicite del Juez su adopción. En principio, la acción civil ha de ser ejercitada por el perjudicado. Pero, si no ha comparecido en el proceso penal como parte actora civil, ni ha reservado su ejercicio ante los tribunales de lo civil, el Ministerio Fiscal y, en calidad de sustituto procesal, la ejercitará en su nombre. Dicha acción se dirige frente al patrimonio del imputado, en tanto que responsable civil directo, si bien también puede dirigirse contra un tercero civil que, por imperio de la Ley o por obra de la autonomía de la voluntad, sean responsables de los daños ocasionados por la comisión del delito. Su finalidad consiste en asegurar las «responsabilidades pecuniarias que en definitiva puedan declarase procedentes», las cuales son de dos tipos: procesales penales (pena de multa, comiso y costas procesales) y civiles (embargos y fianzas aseguratorias de la obligación del condenado de restituir, reparar e indemnizar los daños y perjuicios causados). Procedimentalmente el ejercicio de la acción civil ocasiona el nacimiento de una pieza separada de la instrucción conocida como «pieza de responsabilidad civil» y puede originar el surgimiento también de la denominada «pieza de terceros», si existieran, en un proceso determinado, dichos terceros civiles supuestamente responsables.

II.

PRESUPUESTOS

➢ «FUMUS BONI IURIS»

El «fumus boni iuris» o apariencia de buen derecho constituye uno de los presupuestos esenciales de toda medida que, en el proceso penal, se plasma en una imputación judicial, que exige la atribución al investigado de la comisión de un hecho punible de especial gravedad. En el caso de estas medidas cautelares civiles, la Ley no exige «quantum» de pena al hecho punible imputado, sino que es suficiente la imputación de un delito, cualquiera que sea su gravedad, siempre y cuando sea «fuente» de la obligación civil de resarcimiento. El automatismo del «fumus boni iuris» en las medidas cautelares civiles exonera al Juez de efectuar motivación alguna en el auto sobre este extremo. ➢ «PERICULUM IN MORA»

Estas medidas cautelares requieren la concurrencia de un «periculum in mora», que ha de ser idéntico a las procesales civiles, esto es, se habrá de acreditar la existencia de un peligro en la

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efectividad de la tutela judicial civil que podría frustrarse, de no adoptarse las medidas, ante los posibles actos de alzamiento de bienes del imputado. Por ello, cuando esté acreditada la honestidad y solvencia del imputado, decaerá la necesidad de adopción de la medida. Así, debe aquí el Juez efectuar una motivación específica sobre el riesgo de desaparición del patrimonio del imputado, conjugando los estándares acerca de su honestidad y solvencia.

III.

CLASES

Debido a la circunstancia de que el objeto de la pretensión civil que se acumula al proceso penal consiste en «la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios», hemos de distinguir todas y cada una de estas medidas cautelares aseguratorias de tales prestaciones «de dar». ➢ ASEGURAMIENTO DE UNA PRESTACIÓN DE RESTITUCIÓN DE COSA DETERMINADA: LA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE QUERELLA

El aseguramiento de esta prestación se realiza mediante la diligencia de «recogida del cuerpo del delito». Si dicho cuerpo del delito fuera lícito y el delito cometido doloso, una vez decomisado, se venderá, «aplicándose su producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado», razón por la cual tiene el perjudicado la carga de instar su comiso. Y, si la restitución conllevara la necesidad de obtener la declaración de nulidad de un negocio jurídico fraudulento, será conveniente instar la oportuna anotación preventiva de querella. Así, dispone el art. 20 LH que «no podrá tomarse anotación de demanda, embargo o prohibición de disponer, ni cualquier otra prevista en la ley, si el titular registral es persona distinta de aquella contra la cual se ha dirigido el procedimiento. En los procedimientos criminales y en los de decomiso podrá tomarse anotación de embargo preventivo o de prohibición de disponer de los bienes, como medida cautelar, cuando a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el encausado, haciéndolo constar así en el mandamiento» ➢ ASEGURAMIENTO DE UNA PRESTACIÓN DE REPARACIÓN

Tan sólo cabe citar el establecimiento de pensiones alimenticias en una orden de protección o el pago de pensiones provisionales a los lesionados como consecuencia de la comisión de un delito derivado del uso y circulación de vehículos de motor. Pero puede el Juez de Instrucción utilizar las medidas cautelares y, en particular, las órdenes de cesación de una actividad (así, la de un vertido contaminante) o prestación, contenidas en el art. 727 LECrim. ➢ ASEGURAMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS

Dicha obligación surge ante la imposibilidad de restitución y reparación y siempre y cuando el delito haya producido un perjuicio patrimonial o moral. En tal caso, lo procedente será instar el pago de fianza y, en caso de impago, el embargo de los bienes suficientes del responsable civil para garantizar dicho derecho de crédito, así como el de las costas procesales. En el caso de delitos cometidos mediante vehículo de motor también puede solicitarse la retención del

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vehículo para asegurar el pago de las indemnizaciones civiles y, en su caso, en tanto que «cuerpo del delito».

IV.

LA FIANZA

La fianza consiste en la puesta a disposición por el responsable civil de bienes por un valor dinerario, fijado por el Juez a instancia del perjudicado y suficiente para responder de la totalidad de las responsabilidades pecuniarias que haya podido contraer el imputado. No obstante, no debe nunca el Juez disponer de oficio el pago de la fianza. Así, habrá el perjudicado de solicitar expresamente del Juez la adopción de la fianza de responsabilidad civil, la cual puede ser personal, pignoraticia o hipotecaria, o mediante la satisfacción de caución, que podrá constituirse en dinero efectivo o con aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier medio que, a Juicio del Juez o Tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate. ➔ Fianza personal. Consiste en la asunción por un tercero solvente de la obligación de responder con su patrimonio de todas las responsabilidades civiles que haya contraído el imputado. ➔ Fianza pignoraticia. Consiste en la constitución de una prenda sobre metálico, bienes muebles o títulos valores. Cuando la prenda lo fuere en metálico, se constituirá en la entidad financiera que haya determinado el Ministerio de Justicia, si bien también puede efectuarse en la Caja de Depósitos y en el Banco de España. ➔ Fianza hipotecaria. Consiste en la constitución, previa su tasación, de un derecho real de hipoteca sobre un determinado inmueble, la cual puede efectuarse mediante escritura pública o a través de comparecencia judicial «apud acta».

V.

EL EMBARGO

El embargo es una medida cautelar sobre el patrimonio del responsable civil, a través de la cual se adscriben bienes suficientes para garantizar, mediante la ejecución civil, las responsabilidades civiles que se determinen en la sentencia. Su naturaleza es subsidiaria de la fianza, ya que el Juez de Instrucción ha de otorgar al responsable civil la posibilidad de eludir esta grave medida patrimonial mediante la satisfacción de fianza.

VI.

RESOLUCIÓN Y MEDIOS DE IMPUGNACIÓN

Las medidas cautelares patrimoniales han de ser adoptadas en pieza separada, previa petición del perjudicado, mediante Auto motivado, el cual ha de contener el juicio de necesidad acerca de la indispensabilidad de la medida para obtener la finalidad perseguida, así como, en especial, la determinación de las circunstancias concurrentes que justifican el «periculum in mora». Excepcionalmente puede el Letrado de la Administración de Justicia, mediante Decreto, disponer el embargo de los bienes de un tercero que no satisfaga fianza.

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Contra la parte dispositiva del Auto que adopte la medida cautelar podrá interponerse recurso de apelación, debiendo desterrarse la corruptela, en ocasiones utilizada en la práctica forense, consistente en adoptar estas medidas en el Auto de apertura del juicio oral, que, en el proceso abreviado, es el único contra el que no existe la posibilidad de interponer recurso de apelación.

VII. LA ORDEN EUROPEA DE EMBARGO DE BIENES O DE ASEGURAMIENTO DE PRUEBAS ➢ CONCEPTO Y NATURALEZA

Esta orden europea de embargo de bienes o de aseguramiento de pruebas tiene por objeto establecer el procedimiento que han de seguir nuestros Juzgados de Instrucción para emitir o ejecutar una orden europea de embargo de responsabilidad civil o un acto de aseguramiento de la prueba. Se trata, pues, de un procedimiento de simplificación del auxilio judicial entre las autoridades judiciales de los Estados pertenecientes a la Unión Europea. ➢ SUJETOS

El sujeto legitimado activamente para cursar una de dichas órdenes es el Juez o tribunal competente, que esté conociendo de la causa, y los Fiscales dentro de su investigación preliminar en curso, pero exclusivamente para las órdenes de aseguramiento de pruebas. Pasivamente lo está el Juez de Instrucción del lugar en donde se encuentren los bienes objeto del embargo o las pruebas susceptibles de secuestro. ➢ PROCEDIMIENTO

➔ Activo. Si la autoridad judicial europea estuviere determinada, la resolución que habrá de cursar el Tribunal español será motivada, habrá de traducirse al idioma oficial del Estado destinatario y se dirigirá directamente a la autoridad judicial europea competente, habiéndose de ejecutar con arreglo al Derecho del Estado destinatario. Y, si no se conociera a qué autoridad judicial compete su ejecución, se solicitará la información pertinente incluso de los puntos de contacto españoles de la Red Judicial Europea. ➔ Pasivo. En el supuesto de ejecución en España de tales resoluciones, la autoridad judicial española ejecutará la orden, salvo que no acompañe el pertinente certificado traducido al español o se considerará incompetente. En el primer caso, devolverá la orden a la autoridad europea emisora y, en el segundo, remitirá la orden a la autoridad judicial española competente. Contra las resoluciones de ejecución de tales órdenes cabe recurso de reforma y de apelación, que pueden interponer el Ministerio Fiscal, el imputado en el proceso del que trae causa la orden y «los titulares de derechos e intereses legítimos que puedan verse afectados».

VIII. EL DECOMISO Se entiende por decomiso el acto del juez de instrucción de aprehensión de los instrumentos de comisión del delito ilícitos o «extra comertium», así como de sus frutos y ganancias previstos como penas en el CP o

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DERECHO PROCESAL PENAL II autorizados por la LECrim y legislación complementaria, siempre y cuando no constituyan piezas de convicción que deban asegurarse en el proceso.

El art. 127 CP contempla como objeto del decomiso «los bienes, efectos y ganancias pertenecientes a una persona condenada por alguno de los siguientes delitos cuando resuelva, a partir de indicios objetivos fundados, que los bienes o efectos provienen de una actividad delictiva, y no se acredite su origen lícito: a) Delitos de trata de seres humanos, b) Delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores y delitos de abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años…». ➢ PRESUPUESTOS

Para que pueda adoptarse esta medida cautelar real, es necesario que existan «indicios objetivos fundados» acerca de que los bienes o efectos provengan de la comisión de alguno de los referidos delitos «y no se acredite su origen lícito». El precepto consagra, pues, una inversión de la carga de la prueba, de tal suerte que no es a la acusación, sino a la defensa a quien le incumbe la carga de acreditar la procedencia lícita de tales bienes, efectos o ganancias. Así, pues, en cuanto la defensa no justifique la procedencia lícita de sus bienes e ingresos y se acredite que a través de sus ingresos lícitos nunca podría haber adquirido los bienes o efectos de su titularidad o haya efectuado cualquier suerte de alzamiento de sus bienes, será procedente el decomiso. ➢ OBJETO

El objeto del decomiso se circunscribe a los bienes, efectos o valores y ganancias de la titularidad del investigado. Pero podría suceder que «por cualquier circunstancia» no sea posible su traba y sí la de bienes de procedencia lícita. En tal supuesto, la Ley permite «…el decomiso de otros bienes por una cantidad que corresponda al valor económico de los mismos, y al de las ganancias que se hubieran obtenido de ellos. De igual modo se procederá cuando se acuerde el decomiso de bienes, efectos o ganancias determinados, pero su valor sea inferior al que tenían en el momento de su adquisición». Asimismo, «Si la ejecución del decomiso no hubiera podido llevarse a cabo, en todo o en parte, a causa de la naturaleza o situación de los bienes, efectos o ganancias de que se trate, o por cualquier otra circunstancia, el juez o tribunal podrá, mediante auto, acordar el decomiso de otros bienes, incluso de origen lícito, que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho por un valor equivalente al de la parte no ejecutada del decomiso inicialmente acordado. De igual modo se procederá, cuando se acuerde el decomiso de bienes, efectos o ganancias determinados, pero su valor sea inferior al que tenían en el momento de su adquisición». ➢ UTILIZACIÓN PROVISIONAL

El art. 367 sexies LECrim permite la utilización provisional de los bienes decomisados en los supuestos siguientes: «a) Cuando concurran las circunstancias expresadas en las letras b) a f) del apartado 1 del artículo 367 quater, y la utilización de los efectos permita a la Administración un aprovechamiento de su valor mayor que con la realización anticipada, o no se considere procedente la realización anticipada de los mismos. b) Cuando se trate de efectos especialmente idóneos para la prestación de un servicio público. 2. Cuando concurra alguno de los supuestos

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previstos en el apartado anterior, el juez, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de la Oficina de Recuperación y Gestión de activos, y previa audiencia del interesado, autorizará la utilización provisional de los efectos judiciales, salvo que concurra alguna de las circunstancias expresadas en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 367 quater. 3. Corresponderá a la Oficina de Recuperación y Gestión de activos resolver, conforme a lo previsto legal y reglamentariamente, sobre la adjudicación del uso de los efectos decomisados cautelarmente y sobre las medidas de conservación que deban ser adoptadas. La oficina informará al juez o tribunal, y al Fiscal, de lo que hubiera acordado» ➢ DESTINO

 Destrucción

Deben ser destruidos en el curso de la instrucción aquellos bienes que constituyan un peligro real o potencial que comporte su almacenamiento o custodia, circunstancia que concurre con los explosivos, la droga intervenida o los efectos de los delitos contra la propiedad indústrialo intelectual. En tales supuestos, habrá el Juez de disponer, en calidad de elementos de convicción del cuerpo del delito, la custodia de muestras suficientes a fin de realizar sobre ellas las oportunas pericias.

 Realización ➔ Podrán realizarse los efectos judiciales de lícito comercio, sin esperar al pronunciamiento o firmeza del fallo, y siempre que no se trate de piezas de convicción o que deban quedar a expensas del procedimiento, en cualquiera de los casos siguientes: • Cuando sean perecederos. • Cuando su propietario haga expreso abandono de ellos. • Cuando los gastos de conservación y depósito sean superiores al valor del objeto en sí. • Cuando su conservación pueda resultar peligrosa para la salud o seguridad pública, o pueda dar lugar a una disminución importante de su valor, o pueda afectar gravemente a su uso y funcionamiento habituales. • Cuando se trate de efectos que, sin sufrir deterioro material, se deprecien sustancialmente por el transcurso del tiempo. • Cuando, debidamente requerido el propietario sobre el destino del efecto judicial, no haga manifestación alguna. ➔ Cuando concurra alguno de los supuestos previstos en el apartado anterior, el juez, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, de las partes o de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos, y previa audiencia del interesado, acordará la realización de los efectos judiciales, salvo que concurra alguna de las siguientes circunstancias: • Esté pendiente de resolución el recurso interpuesto por el interesado contra el embargo o decomiso de los bienes o efectos. • La medida pueda resultar desproporcionada, a la vista de los efectos que pudiera suponer para el interesado y, especialmente, de la mayor o menor relevancia de los indicios en que se hubiera fundado la resolución cautelar de decomiso. No obstante, lo dispuesto en los apartados anteriores, cuando el bien de que se trate esté embargado en ejecución de un acuerdo adoptado por una autoridad judicial extranjera en aplicación de la Ley de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, su

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realización no podrá llevarse a cabo sin obtener previamente la autorización de la autoridad judicial extranjera (art. 367 quater LECrim). Finalmente, «los bienes, instrumentos y ganancias decomisados por resolución firme, salvo que deban ser destinados al pago de indemnizaciones a las víctimas, serán adjudicados al Estado, que les dará el destino que se disponga legal o reglamentariamente» (art. 127 octies 3 CP). ➢ INTERVENCIÓN DE TERCEROS

 Concepto La LECrim permite la intervención de terceros en un proceso penal en curso en el que puedan ser decomisados bienes de su titularidad o con respecto a los cuales ostenten algún derecho real. No obstante, parece que en el proceso penal no puedan intervenir los coadyuvantes o intervinientes adhesivos, sino tan solo los litisconsortes titulares de derechos que podrían verse seriamente afectados por los efectos civiles de la cosa juzgada. Pero dicha titularidad ha de ser real, pues, si se tratara de testaferros del investigado, se podrá prescindir de su intervención. Tampoco serán llamados aquellos que no haya sido posible identificar o localizar, sin perjuicio de que puedan ejercitar su recurso de audiencia al rebelde.  Procedimiento La intervención puede ser provocada por las partes o establecida de oficio por el órgano jurisdiccional. Contra el auto de denegación de la intervención cabe recurso de apelación. En cualquier caso, se le prestará declaración, en la que se ilustrará al tercero de su derecho a no declarar en los supuestos del art. 416. Pero su intervención no ocasionará retroacción alguna de las actuaciones. Su intervención queda circunscrita a la pieza de responsabilidad civil y, dentro de ella, a la del decomiso del bien con respecto al cual tiene legitimación activa, sin que pueda efectuar alegaciones sobre la pretensión penal. Habrá de comparecer mediante letrado de su elección y, si no lo hiciera, se le nombrará uno del turno de oficio. Además, su intervención habrá de efectuarse con anterioridad al escrito de acusación. Una vez comparecido, será citado a juicio en el que no es necesaria su presencia física, aunque sí la de su Abogado y representación legal. Su contumacia, por tanto, no impedirá la celebración del juicio oral. La sentencia se le notificará personalmente al tercero, aunque no haya comparecido, pudiendo ejercitar contra ella el recurso de apelación, que habrá de circunscribirse a su postulación. La LECrim autoriza la interposición, contra la sentencia, del recurso de audiencia al rebelde, tanto al ausente que no pudo tomar conocimiento del proceso, como a quien fue citado legalmente en forma y decidió no comparecer.

IX.

EL PROCEDIMIENTO DE DECOMISO AUTÓNOMO

EXAMEN

➢ ÁMBITO DE APLICACIÓN El procedimiento de decomiso autónomo es un proceso civil especial, que se dilucida ante los órganos competentes de la jurisdicción penal y que, a instancia del MF, ha de incoarse, siempre y cuando concurran los requisitos establecidos en el art. 803 ter «e», a saber: «2. En particular,

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será aplicable este procedimiento en los siguientes casos: a) Cuando el fiscal se limite en su escrito de acusación a solicitar el decomiso de bienes reservando expresamente para este procedimiento su determinación. b) Cuando se solicite como consecuencia de la comisión de un hecho punible cuyo autor haya fallecido o no pueda ser enjuiciado por hallarse en rebeldía o incapacidad para comparecer en juicio». Esta cláusula general abierta ha de complementarse con lo dispuesto en el Código Penal, que prevén los siguientes supuestos:  Proceso de decomiso sin sentencia de condena Este procedimiento ha de incoarse cuando el encausado no pueda ser enjuiciado por alguna enfermedad crónica y exista el riesgo de prescripción del hecho punible, se encuentre en rebeldía y no pueda ser juzgado en un plazo razonable o haya concurrido en el proceso alguna causa de exención o de extinción de la responsabilidad penal que impida su condena.  Decomiso de terceros El decomiso de terceros puede efectuarse, bien, como hemos examinado anteriormente, en el proceso penal como medida cautelar, bien en el procedimiento civil de decomiso autónomo cuando concurran los requisitos para ello. Es necesario que en el tercero concurran alguna de las siguientes conductas: • que haya obtenido los efectos o ganancias con conocimiento de su procedencia ilícita o diligentemente debía de haber sospechado acerca de dicha procedencia; o • haya dificultado su decomiso y b). En cualquier caso, se presumirá dicho conocimiento cuando los bienes o efectos los haya adquirido a título gratuito o por un valor inferior al del mercado. En todos estos supuestos, el Juez competente llamará de oficio a los terceros al proceso a fin de que puedan ejercitar su derecho de defensa.  Decomiso de condenados Si el Juez de instrucción no hubiera decretado el decomiso y hubiera recaído sentencia de condena, el Juez de lo Penal o la Audiencia Provincial que hayan dictado la sentencia, procederán al decomiso, si se cumplen los requisitos previstos en el art. 127 quinquies, «a) Que el delito se haya cometido en el contexto de una actividad delictiva previa continuada», entendiéndose por tal que «el sujeto sea condenado o haya sido condenado en el mismo procedimiento por tres o más delitos de los que se haya derivado la obtención de un beneficio económico» o «en el período de seis años anterior al momento en que se inició el procedimiento en el que ha sido condenado por alguno de los delitos a que se refiere el artículo 127 bis del Código Penal, hubiera sido condenado por dos o más delitos de los que hubiera derivado la obtención de un beneficio económico, o por un delito continuado que incluya, al menos, dos infracciones penales de las que ha derivado la obtención de un beneficio económico». En tales supuestos, el CP confiere al Juez una acción de retroacción para ingresar en el decomiso «…todos los bienes adquiridos por el condenado dentro del período de tiempo que se inicia seis años antes de la fecha de apertura del procedimiento penal». ➢ COMPETENCIA

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Será competente para el conocimiento de este procedimiento: «a) el juez o tribunal que hubiera dictado la sentencia firme, b) el juez o tribunal que estuviera conociendo de la causa penal suspendida, o c) el juez o tribunal competente para el enjuiciamiento de la misma cuando ésta no se hubiera iniciado, en las circunstancias previstas en el artículo 803 ter.e)». ➢ PROCEDIMIENTO

El procedimiento, que tan sólo puede ser incoado a instancia del Ministerio Fiscal, principiará por demanda, la cual habrá de contener los requisitos contenidos en el art. 803 ter «l», y se tramitará por las normas del juicio verbal, al que se citará de comparecencia al condenado o al encausado rebelde y a quien se le designará procurador y abogado de oficio, pudiendo continuar el procedimiento en contumacia hasta dictar sentencia. El demandado tiene garantizada su asistencia letrada, debiendo ser citado personalmente. Una vez admitida la demanda, el órgano competente se pronunciará sobre la petición de medidas cautelares y la notificará al demandado, confiriéndole un plazo de veinte días para su contestación. El Ministerio Fiscal podrá, a lo largo del proceso efectuar una nueva solicitud de decomiso, cuando no se haya resuelto su procedencia o aparecieran nuevos bienes de los que se ignorara su existencia. Si el demandado no compareciera, habrá que dictar su rebeldía. Pero, si comparece y no contesta la demanda en el indicado plazo, su «ficta confessio» conlleva el decomiso definitivo de sus bienes. «La incomparecencia del encausado rebelde y del tercero demandado en el procedimiento de decomiso autónomo se regirá por lo dispuesto en el artículo 803 ter «d»». A los escritos de demanda y contestación hay que incorporar la petición de práctica de los medios de prueba, sin que quepa contra la resolución inadmisoria recurso alguno, sin perjuicio de reiterar la petición en el acto de la vista. El juicio se desarrolla en la forma del art. 433 LEC y la sentencia contendrá los pronunciamientos previstos por el 803 ter «o». La sentencia de este procedimiento goza de todos los efectos de la cosa juzgada, aunque el prejudicial no tendrá efecto alguno en el eventual y ulterior proceso penal, cuya sentencia penal, si contuviera una contradicción con los hechos declarados probados en la sentencia de decomiso, permitirá su revisión mediante la interposición de este nuevo motivo. Contra la sentencia se podrán interponer los recursos previstos en el procedimiento penal abreviado.

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LECCIÓN 31 EL SOBRESEIMIENTO I.

EL SOBRESEIMIENTO

➢ CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES

El sobreseimiento es una resolución jurisdiccional por la que se suspende el proceso penal, bien de una manera provisional o definitiva. Se regula dentro del proceso ordinario para delitos graves, si bien, dada su naturaleza de proceso común, es de aplicación supletoria en los demás procedimientos. Se entiende por sobreseimiento la resolución firme, emanada del órgano jurisdiccional competente en la fase intermedia, mediante la cual se pone fin a un procedimiento penal incoado con una decisión que, sin actuar el «ius puniendi», goza de la totalidad o de la mayoría de los efectos de la cosa juzgada. El sobreseimiento, sea provisional o definitivo, cuando se han ejercido contra él la totalidad de los recursos, es una resolución firme que pone fin al procedimiento penal. Por esta razón, a los efectos de la incoación de un ulterior procedimiento penal, en el que se requiera una resolución de esta naturaleza poco importa que el auto emanado sea provisional o firme. Aun cuando es una resolución que pone fin al procedimiento y, en ocasiones de forma «definitiva» reviste la forma de «auto» y no de sentencia .Esta forma no ha de impedir, sino, antes al contrario, ha de obligar a una minuciosa fundamentación por parte del órgano jurisdiccional, en la que habrán de plasmarse los elementos de convicción, con base en los cuales el juez o tribunal infiere la conclusión en torno a la ausencia del o de los presupuestos que impiden la apertura del juicio oral .Si la resolución de sobreseimiento fuera inmotivada, irrazonable o incurre en error patente, podrá ser impugnada en amparo por infracción del derecho a la tutela. Órgano competente para dictar el sobreseimiento es la Audiencia Provincial en el sumario ordinario, el Juez de Instrucción en el proceso abreviado y en el del Jurado, y el Juez de Guardia en los juicios rápidos, sin perjuicio de que, contra estas últimas resoluciones, las partes acusadoras interpongan el correspondiente recurso de apelación. Los autos de sobreseimiento no son la única forma de finalizar anormalmente o sin sentencia el procedimiento, , tales como los autos de inadmisión de querella o el archivo de las actuaciones de las diligencias previas pero se diferencian de las primeras resoluciones en que el sobreseimiento exige la práctica previa de diligencias y de las últimas en que se pronuncia en la fase intermedia, cuando el sumario está ya concluido, por lo que, si bien en aquellas resoluciones desestimatorias de la incoación del procedimiento no se les puede asociar los efectos materiales de la cosa juzgada, ninguna dificultad existe en atribuirle la totalidad o la mayoría de tales efectos al sobreseimiento libre. ➢ CLASES El sobreseimiento puede ser libre o provisional, total o parcial.

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El sobreseimiento libre, debe pronunciarse ante la falta absoluta de tipicidad del hecho o de responsabilidad penal de su presunto autor y es equiparable, tal y como se ha indicado, a una sentencia absolutoria anticipada, por cuanto goza de todos los efectos materiales de la cosa juzgada, razón por la cual debe de estar minuciosamente motivado. El sobreseimiento provisional, por el contrario, sucede cuando se carece de la base fáctica suficiente para acreditar la perpetración del delito o la participación en él de su presunto autor y ocasiona la mera suspensión del procedimiento por lo que la instrucción puede reabrirse, si nuevos actos de investigación practicados vienen a acreditar aquellos extremos. El sobreseimiento total es procedente, cuando, existiendo una pluralidad de imputados, o no ha existido el hecho punible, carece de tipicidad penal o ninguno de ellos tiene participación alguna en el hecho punible, por lo que su solución ha de ser la propia del «litisconsorcio necesario»: el archivo de la causa para todos ellos. Pero, si, de dicha pluralidad de imputados, subsisten indicios de criminalidad contra alguno o algunos de ellos, el sobreseimiento será parcial y el juicio oral se abrirá tan sólo contra quienes no les favorezca

II.

EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL

➢ PRESUPUESTOS

La finalidad esencial de la fase intermedia consiste en determinar si concurren o no los presupuestos, materiales y formales, que condicionan la apertura del juicio oral o, lo que es lo mismo, la admisibilidad y fundamentación de la pretensión penal. La ausencia de alguno de ellos ha de ocasionar el oportuno sobreseimiento.  Presupuestos procesales «stricto sensu» Con la sola excepción de las causas de exención de la responsabilidad penal que puedes llegar a un sobreseimiento libre, debido a la circunstancia de que esta solución, al otorgar al sobreseimiento plenos efectos de cosa juzgada, puede infringir el derecho a la tutela del ofendido, la jurisprudencia del TS desde siempre secundó la tesis de que la constatación en la instrucción de la ausencia de algún presupuesto procesal ha de conllevar la solución del sobreseimiento provisional.  Insuficiencia de prueba Cuando, de la instrucción practicada, los actos de investigación hubieran puesto de relieve la falta del material de hecho suficiente para fundamentar la pretensión punitiva, bien en su dimensión objetiva, bien en la subjetiva habrá de sobreseerse «provisionalmente» ➢ EFECTOS

El sobreseimiento provisional no produce efectos materiales de cosa juzgada, sino tan sólo la suspensión del procedimiento, en tanto permanezca la causa que lo motiva. Si el sobreseimiento fuere total se decretará el archivo de la causa en el órgano jurisdiccional que hubiere entendido de la instrucción, se devolverán las piezas de convicción a su «dueño conocido» y se dispondrá la cancelación de las fianzas y embargos.

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Si las «piezas de convicción» no estuvieran «dentro del comercio de los hombres» se producirá su comiso y eventual inutilización. Si, frente al dueño conocido algún tercero reclamara su propiedad, permanecerán retenidas y el Tribunal le fijará un plazo para que acredite la interposición por el tercero de la correspondiente acción civil, finalizado el cual, sin que se hubiese acreditado, serán devueltas a su dueño. Si no tuvieran dueño conocido, el Tribunal decretará su archivo. Cuando el sobreseimiento fuere parcial se procederá a la apertura del juicio oral contra aquellos imputados que no se vieren afectados por el sobreseimiento, cancelándose con respecto a los demás las fianzas y embargos

III.

EL SOBRESEIMIENTO LIBRE

➢ CONCEPTO

Se entiende por sobreseimiento libre los Autos dictados por el órgano jurisdiccional competente, especialmente motivados, que, con efectos materiales de la cosa juzgada, ponen fin a una instrucción concluida mediante la declaración, bien de la inexistencia del hecho punible, bien de falta de tipicidad del hecho, bien de ausencia de responsabilidad penal del imputado. Del anterior concepto se infieren las siguientes notas esenciales:  Competencia En el sumario ordinario, el órgano competente para dictar el sobreseimiento es la Audiencia Provincial, previa conclusión del sumario efectuada por el Juez de Instrucción; en el proceso abreviado, la competencia pertenece al Juez de Instrucción, quien puede dictarlo, tanto al término de las Diligencias Previas, como, en la fase intermedia, si bien, tratándose de alguna de las causas de exención de la responsabilidad penal, contempladas en el art. 782.1, habrá de abrir el juicio oral a fin de que en él se pruebe su concurrencia; finalmente, tratándose de un juicio rápido, corresponde la competencia objetiva al Juez de Guardia .  Motivación Debido a la circunstancia de que los autos de sobreseimiento libre ocasionan los efectos materiales de la cosa juzgada, han de encontrarse minuciosamente motivados, de tal suerte que, en ellos se acrediten la concurrencia fáctica, derivada de los actos de investigación practicados y de la prueba instructora. La exigencia de dicha motivación permitirá también, que, ora el TS, a través del recurso de casación, ora el TC, mediante el amparo, puedan controlar la adecuación a Derecho de la resolución impugnada.  Efectos A diferencia de los autos de archivo y del sobreseimiento provisional, los de sobreseimiento libre producen la totalidad de los efectos de la cosa juzgada, tanto los positivos, como los negativos, esto es, el efecto exclusivo y excluyente, que impedirá la reapertura o incoación de un ulterior proceso penal sobre el mismo hecho punible y contra el mismo acusado. Como efecto indirecto, el sobreseimiento libre ocasiona los efectos perjudiciales propios sobre la pretensión resarcitoria y la devolución a su legítimo dueño de las piezas de convicción intervenidas.  Motivos

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Las causas que posibilitan este sobreseimiento se contemplan en el art. 637, a saber: «procederá el sobreseimiento libre: 1.º Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa. 2.º Cuando el hecho no sea constitutivo de delito. 3.º Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores». ➢ RECURSOS

Contra los autos de sobreseimiento libre, y a diferencia del provisional o de los de archivo, cabe recurso de casación por infracción de Ley, siempre y cuando el motivo consista en la falta de tipicidad del hecho y sean dictados por las Audiencias Provinciales y nunca, por tanto, por los demás motivos, ni cuando hayan sido pronunciados por los Juzgados de lo Penal, contra los cuales cabe recurso de apelación, pero no de casación contra los resolutorios de dicho recurso de apelación. Los autos de sobreseimiento serán notificados a la víctima, aunque no se haya personado en la causa, pudiendo impugnarlos en el plazo de veinte días.

IV.

EL PROCEDIMIENTO: LA FASE INTERMEDIA EN EL SUMARIO ORDINARIO

El tratamiento procedimental del sobreseimiento es distinto, según la índole del procedimiento. Tratándose de un sumario ordinario el sobreseimiento lo dicta la AP, en la fase intermedia, previa conclusión del sumario por el Juez de Instrucción. Si la finalidad esencial de la fase intermedia consiste en decidir acerca de la apertura o no del juicio oral, dicha fase ha de comenzar con el auto de conclusión del sumario y puede finalizar con alguna de estas tres soluciones: la revocación del sumario, el sobreseimiento o la apertura del juicio oral, que podrá, a su vez, desembocar en un sobreseimiento o en la formalización por las partes de sus escritos de acusación o calificación provisional. ➢ EL AUTO DE CONCLUSIÓN

«Practicadas las diligencias decretadas de oficio o a instancia de parte por el Juez instructor, si éste considerase terminado el sumario, lo declarará así, mandando remitir los autos y las piezas de convicción al Tribunal competente para conocer del delito. Cuando no haya acusador privado y el Ministerio Fiscal considere que en el sumario se han reunido los suficientes elementos para hacer la calificación de los hechos y poder entrar en el trámite del juicio oral, lo hará presente al Juez de instrucción para que sin más dilaciones se remita lo actuado al Tribunal competente» (art. 622). Pronunciado el auto de conclusión, pierde el Juez su competencia sobre la fase instructora, que pasa a conferirse a la Audiencia Provincial. El LAJ, junto con el auto de conclusión, elevará a la Audiencia el sumario con todas sus piezas y los objetos que tengan relación con el «cuerpo del delito». «Tanto en uno como en otro caso se notificará el auto de conclusión del sumario al querellante particular, si lo hubiere, aun cuando sólo tenga el carácter de actor civil, al procesado y a las demás personas contra quienes resulte responsabilidad civil, emplazándoles para que comparezcan ante la respectiva Audiencia en el término de diez días, o en el de quince si el

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emplazamiento fuese ante el Supremo. A la vez se pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal cuando la causa verse sobre delito en que tenga intervención por razón de su cargo» (art. 623). Dicha resolución se pronunciará aun cuando, contra determinadas resoluciones del sumario, se hayan interpuesto, sin resolverse, el recurso de apelación en su solo efecto devolutivo. ➢ CONSULTA O REMISIÓN DEL SUMARIO

Se regula en los arts. 624-627 LECrim. ➢ PETICIÓN DE SOBRESEIMIENTO

Como una manifestación del sistema acusatorio («nemo iudex sine acusatore») hay que concebir la vinculación del tribunal a la petición de sobreseimiento, realizada por las partes acusadoras, entendiendo por tales, según la doctrina del TS, al Ministerio Fiscal y al ofendido en aquellos delitos que permitan afirmar la existencia de un sujeto pasivo, pero no al acusador popular, quien no vincula al Tribunal mediante su petición de apertura del juicio. Cabe distinguir las siguientes hipótesis: ❖ Si ambas partes, Ministerio Fiscal y acusador particular, solicitaran la apertura del juicio oral, el tribunal no podrá prescindir de dictar el correspondiente auto de apertura. ❖ Cuando entre las partes acusadoras existiera divergencia en la solicitud de sobreseimiento o de apertura del juicio oral, el tribunal podrá proceder a dicha apertura o a dictar un auto de sobreseimiento libre, contra el cual cabe utilizar el recurso de casación por infracción de ley. ❖ Si el Ministerio Fiscal solicitara el sobreseimiento y no existiere acusador particular en el procedimiento, el tribunal de oficio llamará a la causa a los ofendidos y perjudicados a fin de realizarles un último ofrecimiento de acciones. Si se personaren, el tribunal procederá de conformidad con lo dispuesto en los supuestos contemplados. ❖ Pero, si no se personase acusador particular alguno, y el tribunal considerase improcedente la petición de sobreseimiento del Ministerio Fiscal, podrá dirigirse a su superior jerárquico a fin de que, dicho superior, como consecuencia de los principios de unidad y dependencia del Ministerio Público, ratifique o rectifique, en la forma prevenida por el EOMF, dicha petición de sobreseimiento. Si se mantuviera la primera solución, el tribunal acordará el sobreseimiento solicitado por el Ministerio Fiscal. ❖ Y, si el Ministerio Fiscal y el ofendido o perjudicado instaran el sobreseimiento, habrá el tribunal de dictarlo, aun cuando el acusador popular pida la apertura del juicio. Realizadas por las partes las peticiones y una vez devuelta la causa y transcurrido el plazo de tres días, conferido al ponente, el tribunal, si revocare el auto de conclusión, dispondrá las diligencias que deba practicar el Juez de Instrucción, devolviéndole las piezas de convicción que estimare necesarias para su práctica. Si, por el contrario, confirmare dicho auto, «el Tribunal resolverá, dentro del tercer día, respecto a la solicitud del juicio oral o de sobreseimiento».

V.

LA FASE INTERMEDIA EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Una de las características esenciales del proceso penal abreviado consiste, a diferencia del sumario ordinario, en haber otorgado también la fase intermedia al Juez de Instrucción con lo que se obtienen dos sustanciales ventajas: de un lado, la economía procesal, ya que el otorgamiento de la fase intermedia a la AP, con su posibilidad de revocación del auto de FLORENTINA TUTUNARU

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conclusión, ocasiona no pocas dilaciones indebidas y, de otro, este sistema proporciona un mayor reforzamiento de la garantía del juez «imparcial», toda vez que, debido a que la principal función de la fase intermedia consiste en decidir sobre la apertura o no del juicio oral contra al imputado, lo que conlleva una asunción por el tribunal decisor del juicio de imputación, su concesión a la AP le ocasiona mayor pérdida de imparcialidad que su traslación, en el abreviado, al Juez de Instrucción, lo que posibilita la constitución del Juez de lo Penal sin haber tomado conocimiento alguno de la instrucción. El sobreseimiento en el abreviado puede ser dictado en dos ocasiones procesales: a) en la conclusión de las Diligencias Previas por el Juez de Instrucción, y b) en la decisión del Juez de Instrucción posterior a dicho Auto de conclusión, al resolver la petición de sobreseimiento planteada por las partes. ➢ EL SOBRESEIMIENTO COMO CONCLUSIÓN DE LAS DILIGENCIAS PREVIAS

De la exégesis del art. 779.1 claramente se infiere que el Juez de Instrucción está autorizado para dictar alguna de las siguientes resoluciones: • el sobreseimiento libre, pero sólo por la causa de falta de tipicidad del hecho punible; • el sobreseimiento provisional y archivo, bien porque no aparece justificada la perpetración del delito, bien, porque no existiera autor conocido. ➢ EL SOBRESEIMIENTO EN LA FASE INTERMEDIA

Si el Juez de Instrucción no apreciara la existencia del sobreseimiento y dictara su Auto de Incoación del Procedimiento Penal Abreviado o Auto de conclusión de las Diligencias Previas y de imputación, dará traslado exclusivamente a las partes acusadoras a fin de que soliciten la apertura del juicio oral o el sobreseimiento (art. 780.1). Tras dicho auto de conclusión, comienza la fase intermedia, en la que el Juez notificará a todas las partes dicho Auto e instará de las acusadoras su petición de apertura del juicio oral o de sobreseimiento.  Petición de reapertura de la instrucción Si el Ministerio Fiscal insta la reapertura de la instrucción por faltar los elementos esenciales para la tipificación del hecho, el Juez la acordará, pero, si quien la solicita es alguna parte acusadora privada, «acordará lo que estime procedente». A diferencia del sumario ordinario, la petición del Ministerio Fiscal por la indicada causa es vinculante, mientras que puede libremente disponer la apertura del juicio cuando sea un acusador particular quien inste la revocación de las diligencias (art. 790.2). Esta diferencia de trato entre las partes acusadoras no conculca el principio de «igualdad de armas», pues el Ministerio Fiscal está vinculado a los principios de igualdad e imparcialidad, por lo que se encuentra en una situación distinta a las partes privadas, movidas por sentimientos de «vindicta». Además, la finalidad que persigue el precepto es legítima, pues se trata de evitar las dilaciones indebidas por peticiones abusivas de revocación efectuadas por las partes privadas.  Petición de sobreseimiento

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Al igual que acontece con la petición vinculante de sobreseimiento del sumario ordinario, también en el abreviado, si ambas partes acusadoras o el Ministerio Fiscal exclusivamente, pero sin que haya comparecido acusador particular alguno, solicitaran el sobreseimiento, lo acordará el Juez, salvo «en los supuestos de los números 1, 2, 3, 5 y 6 del artículo 20 del Código Penal». La razón de esta excepción parece clara: tratándose de hechos de exención de la responsabilidad penal, que exigen prueba, lo natural es que se diluciden dentro del juicio oral. Pero, en los demás casos de eximentes o de causas de extinción de la responsabilidad penal, el Juez de Instrucción queda vinculado por esta petición del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, debiendo dictar, bien un auto de sobreseimiento libre o provisional. Si no existiera acusación particular, y el Ministerio Fiscal instara el sobreseimiento, puede el Juez dirigirse al Fiscal-jefe de la respectiva Audiencia a fin de que se ratifique o no en dicha petición. Tal y como se ha adelantado, la jurisprudencia del TS ha interpretado el concepto «acusador particular» del art. 783.1.II como ofendido o perjudicado, de tal suerte que tan sólo la petición de sobreseimiento formulada por dicho acusador privado, junto con la del Ministerio Fiscal, vinculan al tribunal decisor, sin que tenga virtualidad alguna una eventual solicitud de apertura del juicio por el acusador popular, salvedad hecha de que se trate de un delito con un interés público relevante o difuso.  Petición de apertura de juicio

En segundo lugar, si alguna de las partes acusadoras pidiera la apertura del juicio oral, dispone el art. 783.1 que «el Juez de Instrucción la acordará, salvo que estimare que concurre el supuesto del número 2 del artículo 637 o que no existen indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda conforme a los artículos 637 y 641».

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LECCIÓN 32 LOS ACTOS DE INTERPOSICIÓN Y DISPOSICIÓN DE LA PRETENSIÓN PENAL I.

LOS ACTOS DE INTERPOSICIÓN DE LA PRETENSIÓN PENAL

Un segundo grupo importante de actos de postulación vienen integrados por los de deducción o formalización de la pretensión, que en el proceso penal, siguen un orden escalonado: primero se ejercita la acción en el escrito de iniciación del proceso penal; a continuación, a lo largo de toda la fase instructora, a través de la introducción de los hechos a la misma, sucede la imputación judicial y se prepara la fundamentación de la pretensión, para poder entonces las partes, una vez conclusa la instrucción y abierto el juicio oral, formalizar sus respectivas pretensiones u oponerse a ellas. Dichos actos de formalización de la pretensión reciben la denominación de escritos de calificación provisional, en el procedimiento común para delitos muy graves o, escritos de acusación, en el abreviado, y en ellos, se introduce la pretensión con todos sus elementos esenciales y formales. Pero la formalización de la pretensión en tales actos no es definitiva, ya que, en el proceso penal, todavía se les autoriza a las partes a modificarla al término del juicio, tras la práctica de la prueba, en los escritos de conclusiones definitivas.

II.

LOS ESCRITOS DE ACUSACIÓN O DE CALIFICACIÓN PROVISIONAL

➢ FUNDAMENTO

Una vez conclusa la instrucción y dentro de la fase intermedia, se les ha de conferir a las partes un plazo de cinco días para que redacten y presenten sus respectivos escritos de calificación provisional o de acusación que, como se ha indicado, son actos de postulación en los que las partes proceden a formalizar la pretensión punitiva o a oponerse a ella. El fundamento de los referidos escritos descansa en el principio acusatorio, en la vigencia de las máximas romanas «ne procedat iudex ex officio» (no proceda el juez de oficio) y «nemo iudex sine acusatore». Para la apertura del juicio oral es necesario, en el proceso contemporáneo, que la pretensión penal sea planteada y mantenida por un sujeto distinto al órgano jurisdiccional, pues en cualquier otro caso, nos encontraríamos ante un proceso inquisitivo. Mediante la interposición de la pretensión penal por las partes acusadoras se da cumplida respuesta a la referida exigencia del sistema acusatorio. Pero, a fin de que se pueda garantizar el derecho de defensa, no es suficiente la formalización de la acusación, sino que es necesario que el acusado la pueda eficazmente contestar, para lo cual es imprescindible, en primer lugar, que cronológicamente la acusación preceda siempre a la defensa y, en segundo, que se le notifique dicha acusación al imputado, concediéndole un tiempo prudencial para la preparación de su defensa. Tan sólo en tales términos hay que entender cumplida la garantía, contenida en el art 24. 2º de la Constitución, o derecho del procesado «a ser informado de la acusación formulada contra él». ➢ CONCEPTO Y ELEMENTOS

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Los escritos de calificación provisional, en el sumario ordinario, o de acusación, en el abreviado, son, pues, actos de postulación de las partes, mediante los cuales fundamentan y deducen la pretensión punitiva y, en su caso civil de resarcimiento o, en uso del derecho de defensa, se oponen a ella, articulando un escrito en el que exponen y califican los hechos punibles investigados en la instrucción, determinan el tema de la prueba y efectúan la primera delimitación del objeto del proceso sobre el que ha de recaer la actividad decisoria del tribunal. Del enunciado concepto se infieren las siguientes notas esenciales: Los escritos de calificación provisional son, en primer lugar, actos de postulación, que asisten a todas las partes procesales, si bien en atención a la posición que pueden asumir frente al hecho punible, su contenido es muy diverso. De este modo, cabe distinguir las calificaciones provisionales relativas a la pretensión penal, que han de deducir el Ministerio Fiscal, querellante público, particular o privado, de un lado, y las de la defensa, de otro, y las referentes a la pretensión civil que han de formular el actor civil, por una parte, y el responsable o tercero civil, por otra. El contenido esencial de los escritos de calificación consiste en la deducción de la pretensión penal y, en su caso, de la civil dimanante de la comisión del delito. Son actos procesales, pues, de interposición de la pretensión, que vienen a cumplir, una función similar al escrito de demanda. Mediante la interposición, pues, de la pretensión penal por las partes acusadoras y su contestación, en el oportuno escrito de calificación provisional de la defensa, queda integrado el objeto procesal penal, el cual consiste en una petición de pena, basada en un título de condena y fundamentada en la presunta comisión de un hecho punible de carácter histórico por una persona que previamente ha de haber sido imputada. Los escritos de calificación provisional, sin embargo, y como su nombre indica, ocasionan una calificación provisional del hecho punible, con respecto a la cual las partes son libres de modificarla, tras el resultado de la prueba y en las conclusiones definitivas mediante el cambio del título de condena o el de las circunstancias modificativas de la culpabilidad. Incluso la LECrim autoriza al tribunal a sugerir a las partes nuevas tesis jurídicas a fin de que pueda entrar a conocer de ellas, sin incurrir en el motivo de casación del art. 851.4. A los efectos de determinar la congruencia lo decisivo es lo solicitado en las calificaciones definitivas y no en las provisionales. Los escritos de calificación provisional asumen la función de determinar el tema de la prueba. Tan sólo sobre los hechos afirmados y contradichos por las partes en los escritos de calificación versará la actividad probatoria en el juicio oral con arreglo a las reglas de distribución de la carga de la prueba. Por esta razón, la facultad excepcional que tiene el tribunal de disponer la práctica de oficio de algún medio probatorio goza de una importante restricción: los tales medios de prueba han de versar sobre los hechos «que hayan sido objeto de los escritos de calificación». Finalmente, los escritos de acusación determinan el elemento subjetivo del proceso penal, esto es, el acusado, quien no puede serlo sin haber sido declarado previamente procesado o imputado y oído por el Juez en dicha calidad, dentro de la fase instructora. ➢ CLASES

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Los escritos de calificación provisional son susceptibles de ser clasificados conforme a los siguientes criterios: ❖ Atendiendo a su contenido: pueden existir escritos de calificación de la pretensión penal y de la pretensión civil. ❖ Según sus efectos y trámite procesal se distinguen los escritos de calificación provisional y las calificaciones definitivas o «conclusiones». ❖ Atendiendo al número de pretensiones los escritos de calificación provisional pueden contener pretensiones únicas o afirmativas y complejas o alternativas. ❖ En el procedimiento ante el Tribunal del Jurado pueden sucederse hasta tres calificaciones provisionales: a) la del art. 29 LOTC, que ofrece la particularidad de que se pueden solicitar en ella la práctica de diligencias sumariales en la audiencia preliminar; b) la segunda modificación de dichas calificaciones al término de la referida audiencia; y c) las que, al amparo del art. 36.1«c-d», se les permite a las partes bajo la fórmula de las «cuestiones previas». ➢ REQUISITOS FORMALES

De conformidad con lo establecido en los arts. 649 y ss. LECrim han de concurrir en los escritos de calificación provisional los siguientes requisitos formales:  La escritura Dispone el art. 649.1 que las partes han de calificar los hechos por escrito. La vigencia del presente principio no excluye la del de de oralidad en las conclusiones definitivas, si bien se exige también su plasmación por escrito que, en la práctica forense, se efectúa de forma manuscrita.  La fundamentación fáctica Debido a la relevante circunstancia de que el hecho punible conforma el objeto del proceso penal, la determinación de este elemento esencial de la pretensión reviste singular relieve en los escritos de calificación provisional. A ella se refiere expresamente el art. 650: «Los hechos punibles que resulten del sumario». La determinación, en la conclusión primera, del hecho punible, constituye un elemento esencial de los escritos de calificación hasta el extremo de que su ausencia ha de motivar la reputación de acto inexistente a una calificación así realizada, pues, dicha omisión frustraría el derecho de defensa y el acusatorio. Pero, no pueden las partes, en dicha conclusión primera, reflejar cualesquiera hechos punibles, sino única y exclusivamente los «que resulten del sumario». Las partes acusadoras deben realizar una relación circunstanciada, temporal y espacial, de los hechos punibles, que han de constituir el objeto del juicio oral. «Los hechos que resulten del sumario y que constituyan circunstancias atenuantes y agravantes del delito o eximentes de la responsabilidad criminal». De conformidad con lo dispuesto en el art. 650.4, habrán de consignarse los hechos determinantes de la aplicación de las circunstancias modificativas de la culpabilidad. Tales circunstancias habrán de reflejarlas, tanto las partes acusadoras, como la defensa. Naturalmente, las primeras alegarán los hechos constitutivos de la norma penal, cuya aplicación se solicita, y la defensa tendrá que alegar los hechos impeditivos o extintivos, que desvirtúen el fundamento fáctico de la pretensión punitiva.

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«La cantidad en que aprecien los daños y perjuicios causados por el delito, o la cosa que haya de ser restituida». El art. 650, establece la necesidad de que se concrete el «quantum» de la indemnización civil o se determine la cosa que deba ser restituida. Naturalmente, el cumplimiento de este requisito queda condicionado a que, en primer lugar, el delito haya producido algún daño en la esfera patrimonial del perjudicado; en segundo, a que el perjudicado no haya renunciado o reservado su acción civil y, finalmente, a que este extremo de los escritos de calificación provisional lo formalice la persona legitimada, esto es, el «perjudicado» o el Ministerio Fiscal, en su calidad de sustituto procesal. El objeto de esta pretensión estará dirigido, bien a obtener la restitución, bien la reparación o la indemnización de daños y perjuicios, disciplinándose en el curso del juicio oral por los propios principios del proceso civil. En el proceso penal abreviado no es necesario determinar el «quantum» de la indemnización, siendo suficiente reflejar «las bases para su determinación», en cuyo caso el fallo civil lo será «a reserva de liquidación» en el procedimiento de ejecución de sentencias. ➢ LA CALIFICACIÓN JURÍDICA La conclusión segunda de los escritos de calificación provisional ha de contener «la calificación legal de los mismos hechos, determinando el delito que constituyan». La calificación legal del hecho cumple diversas funciones: de forma inmediata puede determinar la incompetencia del juez o la inadecuación del procedimiento; en segundo lugar, determina el ámbito de aplicación de la conformidad; finalmente, a través de ella se fija, de modo provisional, el título de condena, el cual podrá ser modificado por las propias partes en las conclusiones definitivas o por el órgano jurisdiccional con las limitaciones establecidas. Las partes habrá, pues, de proceder a subsumir el hecho, descrito en la conclusión primera, en las correspondientes normas del CP. Si fueren varios los hechos, objeto de la calificación, habrá de reflejarse si existe entre ellos alguna relación de causalidad a los efectos de estimar, en su caso, las figuras del concurso o del delito continuado; en este último caso, deben invocarse los requisitos, trazados por la jurisprudencia del TS, en punto a determinar la procedencia o no de esta figura, con expresión de las oportunas citas legales y jurisprudenciales. Asimismo, habrá de determinarse el grado de consumación del delito. Finalmente, las partes son libres en la calificación de los hechos, plasmados en la conclusión primera, sin que tengan que estar vinculados por la calificación efectuada por el Juez de Instrucción en el auto de procesamiento o en cualquier otra resolución formal de imputación siempre y cuando dicha calificación recaiga sobre los hechos punibles investigados en el sumario. ➢ LA LEGITIMACIÓN PASIVA

De conformidad con la posibilidad de acumulación de pretensiones, penal y civil, en el proceso penal habrán de individualizarse cada uno de sus destinatarios, es decir, tanto al acusado, como al responsable civil:  «La participación que en ellos hubieren tenido el procesado o procesados, si fuesen varios»

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Constituye este requisito un elemento esencial de los escritos de calificación provisional, puesto que, sin identificación del acusado no puede existir juicio oral. En esta conclusión, no sólo habrá de identificarse al acusado, sino que se habrá de describir también el grado de participación en el delito. En cuanto a la ubicación de este requisito en los escritos de calificación provisional no constituirá motivo de nulidad alguno, si la identificación del acusado se realizara en un orden distinto al trazado por el art. 650, pues el rigorismo formal de los escritos de calificación provisional tan sólo tiene sentido en el Tribunal del Jurado. Tampoco el grado de participación del acusado ha de guardar correlación alguna con el sustentado en el auto de procesamiento, que, en su función de determinar la legitimación pasiva, es un requisito previo de la asunción de la cualidad de acusado en los escritos de calificación provisional. Pero, las partes son absolutamente dueñas de reflejar en ellos un grado de participación distinto al plasmado en las resoluciones de imputación, formuladas a lo largo de la fase instructora.  «La persona o personas que aparezcan responsables de los daños y perjuicios o de la restitución de la cosa, y el hecho en virtud del cual hubieren contraído esta responsabilidad»

En segundo lugar, hay que reflejar también la legitimación civil pasiva. En la inmensa generalidad de los casos, responsable civil será el propio acusado, pues, como afirma el art. 116 CP, «toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente». Pero, puede suceder que el responsable civil sea un tercero en cuyo caso habrá que determinar ese tercero civil supuestamente responsable. En todos estos supuestos el referido precepto obliga a las partes acusadoras a dirigir la «acción civil» contra ellos, describiendo el título en virtud del cual han adquirido dicha obligación con el objeto de que sean emplazados en el juicio y puedan ejercitar su derecho de defensa. ➢ LA PETICIÓN DE PENA

Los escritos de calificación provisional han de finalizar con la descripción de «las penas en que hayan incurrido el procesado o procesados, si fuesen varios, por razón de su respectiva participación en el delito». La petición de pena no vincula al Tribunal. Para la individualización de la pena, las partes habrán de tomar en consideración las reglas de medición, debiendo reflejar, tanto las principales, como las accesorias. El art. 653 LECrim permite que, de acorde con la calificación legal efectuada, se planteen distintas peticiones de pena de forma «alternativa». ➢ PROPOSICIÓN DE PRUEBA Y OTRAS PETICIONES

Junto a los escritos de calificación, y sin necesidad de solicitar la apertura del proceso a prueba , las partes habrán de proponer todos los medios de prueba, de los que habrán de valerse en el juicio oral, adjuntando las oportunas listas de testigos y peritos. Pero esta rigidez de la preclusión de la proposición de prueba en el sumario ordinario ha sido mitigada por la jurisprudencia del TS, que permite plantear peticiones adicionales de prueba hasta el inicio de las sesiones del juicio oral, siempre y cuando:

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• esté justificada de forma razonada; • no suponga un fraude procesal, y • no constituya un obstáculo a los principios de contradicción e igualdad. No hay que incorporar, por el contrario, lista de preguntas o «pliego de posiciones» alguno, pues rige en el penal el principio de oralidad y la ejecución de la prueba se realizará bajo la técnica de la «cross examination» con la inmediación del Tribunal. Si alguna de las partes quisiera que se exhibiera en el juicio el cuerpo del delito o algunas de sus piezas de convicción, también habrá de solicitarlo en dicho escrito. En cuanto a la prueba pericial, si la practicada en la instrucción no fuera de la conformidad de alguna de las partes, habrá de impugnarla y proponer nueva prueba o la declaración del perito que la ha intervenido para someter la prueba a contradicción en el juicio oral. También las partes podrán solicitar la práctica de la prueba anticipada, cuando sea del todo punto imposible su reproducción en el juicio oral. Puede además solicitarse que el Tribunal disponga los correspondientes mandamientos para la aportación a la causa de documentos o que las citaciones las efectúe de oficio el Tribunal. Por el contrario, y debido al criterio «legal» del vencimiento en la imposición de costas, no es necesario solicitar la condena en costas.

III.

LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN DE LA PRETENSIÓN

➢ CONCEPTO Y CLASES

Subsisten determinados actos de disposición, los cuales, en una primera clasificación pueden ser sistematizados en impropios y propios:  Impropios Constituyen actos impropios de disposición de la pretensión penal el desistimiento o «abandono de la querella» en los delitos públicos, la petición vinculante de sobreseimiento y la retirada de la acusación. El abandono de la querella. A la primera de las enunciadas figuras se refiere de manera implícita el art. 276, conforme al cual, en los supuestos de sucesión procesal «se tendrá por abandonada la querella cuando por muerte o por haberse incapacitado el querellante para continuar la acción, no compareciere ninguno de sus herederos o representantes legales a sostenerla dentro de los treinta días siguientes a la citación que al efecto se les hará, dándoles conocimiento de la querella». De la redacción del precepto es claro que no nos encontramos ante un auténtico supuesto de disposición de la pretensión, toda vez que el único efecto que ha de producir el abandono de una querella por delito público es no tener al querellante como parte acusadora en el procedimiento; pero en modo alguno se puede ocasionar la finalización del mismo, ya que el deber del Ministerio Fiscal de sostener la pretensión, en tales supuestos, deviene ineludible. La petición vinculante de sobreseimiento. Distinto efecto ocasiona la petición de sobreseimiento efectuada por el Ministerio Fiscal, sin que acusador particular alguno inste la apertura del juicio oral. En tales casos, es cierto que el efecto principal consiste en la finalización de la instrucción mediante sobreseimiento, pero tampoco lo es menos que el Ministerio Fiscal, en nuestro ordenamiento procesal, no está autorizado a instar dicho sobreseimiento por razones de

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oportunidad, sino, antes al contrario, está sometido al de legalidad ,razón por la cual tan sólo solicitará el sobreseimiento cuando concurra alguna de las causas que lo posibilitan o, lo que es lo mismo, cuando no concurran los presupuestos y requisitos de la pretensión penal. Si compareciera el ofendido a solicitar la apertura del juicio oral, no procede dictar un sobreseimiento provisional, sino tan sólo el libre por el motivo del art. 637.2. La utilización en tal caso de un sobreseimiento provisional abre las puertas al recurso de amparo. La retirada de la acusación. Al igual que en el supuesto anteriormente contemplado, tampoco le es dado al Ministerio Fiscal retirar la acusación en un juicio oral determinado, aun cuando dicha retirada haya de producir la absolución del acusado, y ello, por idéntica razón: en nuestro proceso penal, informado por el principio de legalidad, el Ministerio Fiscal tan sólo puede retirar la acusación cuando la ejecución de la prueba evidencie la inocencia del acusado. Este acto de postulación no se encuentra previsto en nuestra LECrim, si bien, con fundamento en los referidos preceptos sobre la petición de sobreseimiento, en la práctica forense no era inusual que algunos miembros del Ministerio Público provocaran la finalización anormal del juicio. En este sentido, el art. 51 LOTJ dio carta de naturaleza a la retirada de la acusación en los juicios con Jurado.  Propios Merecen esta calificación exclusivamente aquellos actos de postulación, en los que, existiendo, de un lado, una acción típica, culpable y punible, y habiéndose determinado, de otro, su presunto autor, las partes deciden poner fin al procedimiento por razones de política criminal. Tales actos de disposición de la pretensión están integrados por el perdón del ofendido y la conformidad.

IV.

EL PERDÓN DEL OFENDIDO

EXAMEN

Aun cuando el art. 106 hable de renuncia a la acción penal, habiéndose ésta ya ejercitado, lo que contempla el precepto, en realidad, es la renuncia a la pretensión penal como medio de finalización anormal del procedimiento. A tal efecto, distingue la norma dos supuestos claramente diferenciados: • la renuncia por el ofendido a la pretensión penal dimanante de un delito público, en cuyo caso no se extinguirá el proceso instaurado, y • la misma renuncia en el supuesto de proceso por delito privado, la cual sí tiene la virtualidad de poner fin al procedimiento. ➢ PROCESO PENAL POR DELITO PÚBLICO Cuando el objeto del proceso penal lo constituye un delito público, la norma es lo suficientemente clara al determinar que la renuncia del ofendido a la pretensión no producirá la extinción del procedimiento, pues, de conformidad con los principios de legalidad y oficialidad, el Ministerio Fiscal vendrá obligado al sostenimiento de la pretensión penal. Lo que sí puede suceder, es que el querellante renuncie al sostenimiento de la pretensión. «…Podrán apartarse de la querella en cualquier tiempo, quedando, sin embargo, sujeto a las responsabilidades que pudieran resultarle por sus actos anteriores». Tales responsabilidades pueden ser, tanto económicas, como lo sería la pérdida de la fianza del acusador popular o la

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condena al pago de las costas, como incluso penales, si, mediante la interposición de la querella, hubiere el acusador particular incurrido en delito de acusación falsa o calumniosa. Pero el «abandono» o renuncia de la querella tan solo tiene la virtualidad de apartar al querellante como parte acusadora, debiendo sostener, como se ha dicho, la pretensión el Ministerio Fiscal. ➢ PROCESO PENAL «A INSTANCIA DE PARTE»: EL PERDÓN DEL OFENDIDO En donde la renuncia del ofendido a la pretensión penal alcanza la plenitud de sus efectos es en los procesos penales que hayan de incoarse necesariamente «a instancia de parte», en cuyo caso dispone el número segundo del art. 106 que se extinguirá la «acción penal» o, lo que en la LECrim es lo mismo: fenecerá la pretensión penal y finalizará el procedimiento, debiendo dictar el órgano jurisdiccional una resolución absolutoria de fondo para el imputado. Así se encarga de corroborarlo también el art. 275 que permite la finalización del proceso por delito privado mediante caducidad, cuando el acusador privado deje de instar el procedimiento. La renuncia a la pretensión no es más que el acto procesal a través del cual se hace valer el perdón del ofendido como acto material de extinción de la penalidad regulado en el CP.

V.

LA CONFORMIDAD

EXAMEN

➢ REGULACIÓN LEGAL

Tradicionalmente la institución de la conformidad venía siendo regulada en el ámbito del proceso común ordinario, en dos momentos claramente diferenciados: dentro de la fase intermedia, al formalizar la defensa su escrito de contestación a la acusación y ya en la del juicio oral, al inicio de las sesiones, cuando a pregunta del presidente del Tribunal el acusado se «confesara reo del delito» imputado En ambos casos, y siempre y cuando el hecho calificado no excediera de una pena privativa de libertad de seis años, la «conformidad» o la «confesión» del acusado ocasionaba la finalización del proceso mediante sentencia, dictada sin el previo y preceptivo juicio oral. Se estableció una nueva normativa de dicha institución que, si bien es cierto que formalmente no derogó a la de la conformidad del proceso común, tampoco lo es menos que, extendiendo los Juzgados de lo Penal su competencia objetiva hasta cinco años y siendo el procedimiento abreviado el adecuado para el enjuiciamiento de delitos castigados con penas de hasta nueve años, provocó la «caída en desuso» de las referidas normas del procedimiento común, permaneciendo su eficacia limitada al mero valor de «Derecho supletorio». A la anterior normativa cabe incorporar las especialidades que en esta materia efectuó la LO 5/1995 creadora del Tribunal del Jurado y que pueden sintetizarse en las reglas siguientes: • en primer lugar, dado el silencio de la LOTJ sobre la conformidad en la fase intermedia, ha de ser de aplicación la normativa de la conformidad del proceso común para delitos graves, siempre de aplicación supletoria, con lo que en este procedimiento podrán efectuarse las dos conformidades del sumario ordinario;

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•

pero, con independencia de tales conformidades, en este procedimiento todavía cabe efectuar una «tercera» conformidad al término de las sesiones del juicio oral en la fase de conclusiones definitivas. Por último, tras la reforma de la LECrim, que instauró la «conformidad premiada», se da nuevo contenido a la conformidad en el ámbito del procedimiento abreviado, pero, sobre todo, en los juicios rápidos, en los que se instaura esta nueva conformidad que puede prestarse ante el Juzgado de Guardia con una sustancial rebaja de la pena de un tercio. ➢ CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA

La conformidad es un acto unilateral de postulación y de disposición de la pretensión, efectuado por la defensa y realizado en el ejercicio del principio «puro» de oportunidad, por el que, mediante al allanamiento a la más elevada petición de pena, que nunca puede exceder a los seis años de privación de libertad (o nueve, en el abreviado), se ocasiona la finalización del procedimiento a través de una sentencia con todos los efectos de la cosa juzgada. Del referido concepto sobre la conformidad se infieren, pues, las siguientes notas esenciales: • La conformidad es, en primer lugar, un acto procesal, que, en cuanto tal, encierra ante todo una declaración de voluntad de poner fin a un proceso penal ya iniciado. Dicha declaración de voluntad necesariamente ha de consistir en el reconocimiento y voluntad de la defensa de cumplir la pena más grave de las solicitadas por las distintas partes acusadoras. Por tal razón la conformidad encierra siempre un allanamiento de la defensa a la pretensión penal, entendida como petición de pena y no como hecho punible. Pero la LO 7/1988 intentó estimular la confesión del imputado, otorgándole toda una serie de beneficios procesales y materiales, y que llega a ofrecer una rebaja de la pena. Todo esto nos permitirá distinguir la existencia de dos tipos de conformidades: la «plena» a la petición de pena y al hecho punible, que participa también de la naturaleza jurídica de la confesión, y la «limitada» al «petitum» de las partes acusadoras, que no encierra más que un mero allanamiento. • En segundo lugar, la conformidad es un acto procesal unilateral, que jurídicamente asiste única y exclusivamente a la defensa, entendida como parte dual, que requiere la concurrencia tanto del acusado, como de su Abogado defensor. ➢ CLASES

Desde un punto de vista subjetivo la conformidad puede ser total o propia, cuando la totalidad de los acusados la presten, y parcial o impropia, en el supuesto de que, ante una pluralidad de acusados, tan sólo alguno de ellos la prestará, en cuyo caso será inválida dicha conformidad, debiéndose abrir el juicio oral para todos ellos. Atendiendo al número y naturaleza de las pretensiones, objeto de este allanamiento penal, la conformidad puede ser absoluta, si se extiende no sólo a la pretensión «penal», sino también a la «civil», o limitada exclusivamente a la pretensión penal, en cuyo caso el juicio oral se abrirá a los solos efectos de debatir la pretensión civil Desde una perspectiva procedimental cabe distinguir una conformidad al escrito de acusación que puede prestarse, bien ante el Juez de Guardia, en el enjuiciamiento rápido, bien ante el Juez de Instrucción en el procedimiento abreviado, otra al inicio del juicio oral que es la más frecuente

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y una tercera sólo ante el Tribunal del Jurado en el escrito de conclusiones definitivas, sin que pueda ser trasladada al proceso común para delitos graves. Atendiendo al ámbito de disposición de la conformidad, puede distinguirse una conformidad plena que se proyecta no sólo sobre la petición de pena, sino también sobre los hechos que la fundamentan, y una conformidad limitada a la aceptación de las peticiones de pena solicitadas por las partes acusadoras. En el primer caso nos encontramos ante un «allanamientoconfesión» y en el segundo ante un mero «allanamiento». ➢ PROCEDIMIENTO

La conformidad puede prestarse por escrito en la contestación de la defensa al también escrito de la acusación ante el Juez de guardia en los juicios rápidos y en la fase intermedia en los demás procedimientos. Asimismo, puede formularse verbalmente al inicio de las sesiones del juicio oral y oralmente o por escrito conjunto de la acusación y del defensa conjuntamente firmado en el proceso ante el Jurado. Si el acusado decidiera hacer uso de su derecho a la conformidad en su escrito de defensa, en los juicios rápidos puede obtener una rebaja de un tercio de la pena privativa y su suspensión, razón por la cual la hemos denominado conformidad «premiada». En el procedimiento ante el Jurado y en el abreviado se le permite que lo haga articulando un escrito independiente o en el escrito de acusación que conjuntamente firmen las partes acusadoras y el acusado junto con su letrado. En cualquier caso, si desea una rebaja judicial de su pena deberá reconocer los hechos tal y como aparecen reflejados en el escrito de acusación, porque, de otro modo, el juez estará vinculado por la petición de pena de la acusación. Asimismo, el acusado podrá verbalmente en el juicio oral, y con anterioridad a la práctica de la prueba, manifestar su conformidad con el escrito de acusación que contenga la pena de mayor gravedad «o con el que se presentase en el acto» .La Ley permite a las partes acusadoras modificar su escrito de calificación en orden a invocar un título de condena más favorable al acusado, que el primitivo escrito de acusación, siempre y cuando se respete la identidad del hecho. Este nuevo escrito de acusación presupone la existencia de una negociación entre la acusación y la defensa en punto a propiciar una sentencia de conformidad. ➢ EFECTOS

Los efectos de la sentencia de conformidad son los propios de cualquier sentencia firme: los de la cosa juzgada. Si la conformidad fuere absoluta, dichos efectos se extenderán tanto sobre la parte dispositiva penal como sobre el fallo civil, mientras que si fuere limitada se extenderán únicamente sobre el fallo penal, debiéndose abrir el juicio oral, para el conocimiento de la pretensión civil. Contra las sentencias de estricta conformidad no cabe recurso alguno porque «nadie puede ir contra sus propios actos»; en cambio, si concurrieran vicios de consentimiento o la pena impuesta no fuera la procedente, puede la parte gravada ejercitar contra la sentencia de conformidad los medios de impugnación pertinentes

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LECCIÓN 33 EL JUICIO ORAL I.

CONCEPTO Y FUNCIÓN

La fase intermedia finaliza formalmente con el auto de apertura del juicio oral, sea dictado éste, en el sumario ordinario, por la Audiencia Provincial o por el Juez de Instrucción, en el abreviado. Deducida la pretensión y su contestación, en los respectivos escritos de acusación y de defensa y habiéndose pronunciado el tribunal sobre la admisión de la prueba, el paso siguiente ha de consistir en efectuar el órgano de enjuiciamiento las citaciones a las partes, testigos y peritos para que acudan el día del señalamiento a la celebración del juicio oral. Comienza así, la fase más importante del proceso penal, pues, en ella, y bajo los principios procedimentales de publicidad, oralidad, inmediación y concentración, así como procesales de contradicción, igualdad de armas y acusatorio, se realizará la actividad probatoria, de cuyo resultado procederá la condena o absolución de fondo del acusado, ya que, en el proceso penal, no cabe la «absolución en la instancia»

II.

EL AUTO DE APERTURA DEL JUICIO ORAL

➢ CONCEPTO Y PROCEDENCIA

El auto de apertura del juicio oral ocasiona en el procedimiento toda una serie de importantes efectos: • en primer lugar y, desde un punto de vista subjetivo, cierra las puertas a la entrada de nuevas partes acusadoras en el proceso; conforme al cual la intervención adhesiva del ofendido o perjudicado se realizará «antes del trámite de calificación del delito» y dicho trámite comienza precisamente con la emisión de dicho auto y puesta a disposición del sumario a las partes para su calificación; • en segundo y desde el objetivo, el auto de conclusión impide la revocación del sumario y con ella la posibilidad de entrada de material fáctico en la instrucción, sobre el cual han de fundamentar las partes su pretensión; • en tercero, desde un punto de vista formal, el auto de apertura produce la publicidad del procedimiento, relativa o para las partes, frente a las cuales habrá de alzarse la oportuna declaración de secreto instructorio, y absoluta, con respecto a la sociedad, cuyos miembros podrán asistir a la vista del juicio, todo ello bajo sanción de nulidad; • finalmente, y como efecto directo e inmediato, otorga a las partes en el sumario por delitos graves dos posibilidades procesales: bien la de plantear un «artículo de previo pronunciamiento» o excepción procesal, bien formalizar, sin más trámites, el escrito de calificación provisional o de acusación. Aunque procedimentalmente el auto de apertura, como su nombre indica, ocasiona la iniciación del juicio oral, desde un punto de vista exclusivamente técnico o procesal, en realidad todavía no comienza dicha fase, la cual ha de suceder con la interposición de la pretensión punitiva, en los

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escritos de calificación provisional, entre el auto de apertura y la deducción de la pretensión, cabe todavía la posibilidad de que el tribunal dicte un ulterior sobreseimiento, si prosperase alguna «cuestión previa». Procesalmente, pues, el auto de apertura del juicio oral, en el sumario ordinario, no obstante, su denominación, se sitúa dentro de la fase intermedia.

III.

LAS CUESTIONES PREVIAS

➢ NATURALEZA JURÍDICA

Constituyen, pues, los «artículos de previo y especial pronunciamiento» o cuestiones previas, auténticos presupuestos procesales que han de ser denunciados por las partes y resueltos por el órgano jurisdiccional, con carácter previo al juicio oral, en una audiencia preliminar a fin de poder obtener la concentración del juicio oral, eliminando «a limine» tales obstáculos procesales. ➢ DETERMINACIÓN

La determinación de las cuestiones previas la realiza el artículo 666 de la LECrim que, no obstante, su redacción literal no contiene «numerus clausus» de cuestiones previas algunas, distinguiendo, a tal efecto, las cuestiones procesales, de los materiales:  Procesales «Declinatoria de jurisdicción». Al amparo de esta cuestión puede evidenciarse la ausencia de los siguientes supuestos procesales: ❖ La falta de jurisdicción de los tribunales españoles para conocer del hecho punible o de la Jurisdicción ordinaria, frente a la castrense, a los efectos de suscitar el oportuno conflicto de jurisdicción. ❖ Cuestiones de competencia territorial entre órganos jurisdiccionales del mismo grado. ❖ La incompetencia objetiva por razón de la persona, cuando el imputado goce de algún aforamiento. ❖ Incompetencia objetiva por razón de la materia y procedimiento inadecuado. Con respecto a la falta objetiva de competencia ningún problema debe existir, habida cuenta de que la Ley extiende la competencia del órgano judicial a todos los delitos conexos, sean o no «incidentales», pero en lo atinente al procedimiento aplicable, es un presupuesto procesal cuya ausencia debe denunciarse con anterioridad y en su momento procesal adecuado. «Falta de autorización administrativa» para procesar. En la actualidad esta prerrogativa es tan sólo reclamable con respecto a los miembros de las Cámaras legislativas dentro de su mandato legislativo y en el ejercicio de sus funciones.  Materiales «Cosa juzgada». Para que pueda prosperar esta cuestión previa se requiere, de un lado, la existencia de una sentencia o auto de sobreseimiento libre y firmes y, de otro, que en el procedimiento penal concurran las clásicas identidades de la cosa juzgada, si bien, dada la naturaleza del proceso penal, es indiferente la concurrencia de la identidad subjetiva activa y la de la «causa petendi». Para que deba apreciarse, incluso «ex oficio», el incumplimiento de este presupuesto procesal es suficiente que concurra la identidad subjetiva pasiva, de un lado y la identidad objetiva o del hecho punible, de otro.

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«Prescripción». Aun cuando el art. 666.3ª tan solo contemple expresamente la prescripción del delito no existe ninguna dificultad en entender también incluida la prescripción de la pena. A diferencia de la prescripción civil, al constituir una causa de extinción de la responsabilidad penal, ostenta naturaleza material y, como consecuencia de la prevalencia del derecho fundamental a la libertad, es de orden, por lo que no es necesario que la prescripción sea expresamente alegada por las partes, para poder ser tomada en consideración por el tribunal, quien, al igual que las demás causas de exclusión de la penalidad, las ha de examinar de oficio, incluso dentro de la instrucción y sin necesidad de esperar al planteamiento de los artículos de previo pronunciamiento o de las cuestiones previas en el abreviado. «Amnistía e indulto». Al haber abolido la Constitución los indultos generales, es difícil que el indulto pueda ser invocado como artículo de previo pronunciamiento, pues los especiales requieren previamente una sentencia de condena. Nulidad de actuaciones. Junto al catálogo de cuestiones previas relacionado en el artículo 666, todavía la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de plantear como artículo de previo pronunciamiento la «nulidad de actuaciones», siempre y cuando se trate de infracción de normas imperativas, causantes de indefensión. Para su alegación no es necesario invocar cauce alguno de los previstos en el artículo 666, sino directamente los arts. 238 y ss. LOPJ sobre la nulidad de los actos procesales. ➢ LEGITIMACIÓN Y PROCEDIMIENTO

De conformidad con la redacción de los arts. 667-668 LECrim es evidente que las cuestiones previas tan solo pueden promoverse a instancia de parte, es decir, de la defensa o el Ministerio Fiscal. El tribunal, que hasta este momento podía de oficio apreciarlas y pronunciar el oportuno auto de sobreseimiento, a partir de la apertura del juicio oral habrá de esperar a que las partes las propongan en los artículos de previo pronunciamiento, sin perjuicio de poder examinarlas en el juicio oral. Naturalmente el procedimiento para la resolución de las cuestiones previas tan sólo podrá suscitarse en el único proceso que prevé esta posibilidad, esto es, en el común ordinario. En el proceso penal abreviado tales cuestiones pueden plantearse oralmente en la comparecencia previa ubicada al inicio de la sesión del juicio oral, siendo solucionados en el acto por el Juez de lo Penal o la Audiencia Provincial. Se trata de un procedimiento incidental con fase de alegaciones y fase probatoria limitada, en la que, dada la naturaleza de las cuestiones previas en tanto que presupuestos procesales, es decisiva la prueba documental. Finalizada la fase probatoria, ha de abrirse la vista para informe oral, debiendo el tribunal resolver la cuestión al día siguiente de dicha vista. ➢ RESOLUCIÓN Y EFECTOS

En orden a la resolución de las cuestiones, si fueren varias las planteadas, en primer lugar, se resolverá la que produzca una resolución absolutoria en la instancia, esto es, la declinatoria, si no se hubiera ya solucionado dentro de la instrucción, y, en segundo, las de fondo, que son todas las

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demás. Si estimara la declinatoria, remitirá los autos al órgano que reputara competente. Si la desestimara, confirmará su competencia y seguirá conociendo de la causa. Cuando la cuestión propuesta fuera la «falta de autorización administrativa» y el tribunal la estimase, solicitará el oportuno suplicatorio, permaneciendo entre tanto el procedimiento en suspenso, hasta que la Cámara legislativa correspondiente se pronuncie; si lo denegara, habrá de decretarse la nulidad de las actuaciones y pronunciar un auto de sobreseimiento libre. En el supuesto de que la cuestión planteada fuera alguna de las contenidas en el art. 666.2-4, el tribunal dictará auto de sobreseimiento libre el cual, al igual que el anterior, habrá de fundarse en el motivo del art 637.3. Si la resolución fuere desestimatoria de la cuestión suscitada y con independencia del ejercicio de los recursos, dispone que «las partes podrán reproducir en el juicio oral, como medios de defensa, las cuestiones previas que se hubiesen desestimado, excepto la declinatoria». Por consiguiente, los autos resolutorios de tales cuestiones sólo producirán efectos materiales de cosa juzgada si fueren estimatorios de las mismas y distintos a la «declinatoria de jurisdicción». En cualquier otro caso, se podrán articular como «defensas» en los escritos de calificación provisional y acumularlas a la cuestión de fondo.

IV.

EL PROCEDIMIENTO DEL JUICIO ORAL

Aun cuando el juicio oral formalmente comience con el auto de apertura, desde un punto de vista material, dicha fase tan sólo sucede con la presentación de los escritos de calificación provisional, pues, sin acusación no puede existir juicio, y, todavía puede truncarse la apertura del juicio oral, de prosperar un artículo de previo pronunciamiento. El juicio oral se inicia, pues, con los escritos de acusación y defensa y finaliza mediante sentencia, sin que el tribunal, a partir del trámite de calificación, pueda utilizar ya la fórmula del sobreseimiento. Pero, dentro de esta importante fase, en donde ha de transcurrir la actividad probatoria, pueden distinguirse las siguientes subfases o trámites: la conformidad, actos previos al juicio, ejecución de la prueba, conclusiones definitivas, informes, última palabra y sentencia. ➢ LA CONFORMIDAD

Como se ha explicado en la Lección anterior, procedimentalmente la conformidad, en el proceso común, se sitúa en dos estadios claramente diferenciados: • en el plazo conferido a la defensa para formular su calificación provisional, y • al inicio de las sesiones del juicio oral. ➢ ACTOS PREVIOS AL JUICIO

Los actos preparatorios del juicio oral tienen por finalidad obtener la concentración de la sesión o sesiones del juicio oral y abarcan la proposición, admisión y práctica anticipada de la prueba, la recusación de peritos, el señalamiento del juicio oral y las citaciones de testigos y peritos. Con respecto a la proposición de la prueba, ha de efectuarse en los escritos de calificación provisional, en los que se especificarán, tanto los medios de prueba, como las listas de testigos y

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peritos, indicando la parte proponente, si deben o no ser citados de oficio. Asimismo, en su caso, podrán solicitar la práctica anticipada de la prueba. Presentadas las calificaciones, el tribunal dictará auto declarando realizada la calificación y la causa pasará al ponente para el examen de las pruebas. En este momento comienza la fase de admisión, que finaliza declarando su pertinencia o, por el contrario, rechazando, por dicha causa o por falta de necesidad y siempre mediante resolución motivada, determinados medios de prueba, en cuyo caso, la parte gravada habrá de formular la pertinente «protesta», si desea, en su día, ejercitar el oportuno recurso de casación por quebrantamiento de forma. Con anterioridad a la fase de admisión de la prueba, y más concretamente dentro de los tres días siguientes a la recepción por la parte del escrito de calificación y lista de peritos de la contraria, podrá recusar a los peritos por alguna de las causas del art. 468 (art. 662). En el mismo auto de admisión de la prueba el Letrado de la Administración de Justicia fijará el señalamiento del día para la celebración del juicio oral, atendiendo a los criterios contemplados en el art. 659.6. Verificado el señalamiento, el tribunal, de un lado, dispondrá lo necesario para que el procesado, que esté en situación de preso, sea conducido a su presencia el día de la celebración del juicio; junto a la anterior citación del Letrado de la Administración de Justicia expedirá, de otro, también los exhortos y mandamientos necesarios para que los testigos y peritos, que hayan de ser citados judicialmente, acudan el día del señalamiento. El art. 661 contempla las sanciones económicas y penales frente a los testigos y peritos que no comparezcan a dicho llamamiento. El art. 665 prevé la posibilidad de que el juicio oral haya de celebrarse en un lugar distinto al de la sede del Tribunal, en cuyo caso lo pondrá en conocimiento del Ministerio de Justicia. ➢ LAS SESIONES DEL JUICIO. EJECUCIÓN DE LA PRUEBA Y FACULTADES DEL TRIBUNAL  La publicidad del juicio oral La primera decisión que ha de adoptar el tribunal, con anterioridad a la celebración de las sesiones del juicio oral, es la de pronunciarse acerca de la publicidad o secreto de los debates. A este respecto dispone el art. 682 que: «El secreto de los debates podrá ser acordado antes de comenzar el juicio o en cualquier estado del mismo». Nada nos dice el precepto sobre el procedimiento a través del cual deba ser adoptada esta decisión. Debido a su manifiesta incidencia constitucional es aconsejable que, con anterioridad, en los mismos estrados, se oiga a las partes acerca de su procedencia a fin de que puedan manifestar lo conveniente, de todo lo cual el Letrado de la Administración de Justicia debe levantar acta, si bien el art. 743.2 exime al Letrado de la Administración de Justicia de su intervención en el juicio que haya de registrarse en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen. La regla general ha de ser, por imperativo constitucional, la de la publicidad del juicio disponiéndose el secreto para la sociedad, cuando la absoluta publicidad pueda lesionar algún derecho fundamental o puedan lesionarse bienes o intereses de algún menor. La Ley 4/2015 ha reformado el art. 801 en el sentido de proteger la intimidad de las víctimas y de los menores, así como la seguridad y el orden público, permitiendo, previa audiencia de las

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partes que el juicio transcurra a puerta cerrada. Asimismo, podrá disponer la prohibición de divulgación de la identidad e imágenes de la víctima, prohibición que se convierte en imperativa cuando se tratare de menores. Si el tribunal dispusiera el secreto de las actuaciones, el público despejará la sala, permaneciendo en ella exclusivamente las partes materiales y sus respectivas representaciones y defensas.  Inicio de las sesiones Adoptada la decisión en torno al juicio público o «a puerta cerrada», el Letrado de la Administración de Justicia velará por que se encuentren en los estrados las piezas de convicción y el presidente declarará abierta la sesión, en la que deberán leerse los escritos de la acusación y de la defensa. Puesto en pie el acusado, a quien previamente se le habrán de quitar las «esposas», el presidente le formulará las «preguntas generales de la Ley», con la sola excepción, debido a la vigencia de la presunción de inocencia, de la de si fue procesado anteriormente. Por el contrario, se le preguntará acerca de si tiene causas pendientes y si fue o no condenado, así como si conoce la acusación formulada contra él. A continuación, y, si el delito calificado lo fuera por una pena inferior a seis años de privación de libertad, sucederá el trámite de la conformidad, con respecto al cual el presidente le preguntará, si se conforma o no con la pena superior, solicitada por las partes acusadoras, ilustrándole, de una manera para él inteligible, de las consecuencias o efectos de dicha decisión. Este trámite de la conformidad se regula en los arts. 688-700.  Práctica de la prueba La declaración del acusado. Acto seguido, y no obstante la imprevisión legal, comienza el interrogatorio del acusado, con respecto al cual, y a la ejecución de todas las pruebas personales: el presidente concederá la palabra, en primer lugar, al Ministerio Fiscal, después a los acusadores particulares y, finalmente a la defensa del acusado y la del responsable civil a fin de que interroguen al acusado. Este mismo orden de preguntas directas es válido para los demás intervinientes en la prueba. Las pruebas personales. La acusación habrá de procurar que todas las pruebas personales se ejecuten con exhaustividad, ya que, no puede el tribunal de apelación o el de casación proceder a una nueva valoración de estas pruebas para condenar al absuelto o agravar más su condena. Según la doctrina del TEDH, que ha secundado nuestro TC, las pruebas personales han de practicarse con inmediación y, por tanto, sólo el tribunal de instancia es el único legitimado para su valoración. Si el acusado o los testigos se contradijeran en su declaración prestada en el juicio oral con respecto a la sumarial, las partes podrán solicitar su lectura y el presidente invitarles a que expliquen su contradicción. Realizada su lectura, puede el tribunal extender su cognición a la declaración prestada en sede instructora. La declaración testifical de los funcionarios de la policía judicial. Loa actos de investigación pueden ser introducidos en el juicio oral, mediante la declaración testifical del funcionario de policía que los intervino, de tal suerte que, si las partes acusadoras pretenden que los hechos vertidos en el atestado pueden ser estimados, como probados, por el Tribunal sentenciador, será necesario recibir declaración, en calidad de testigo y en el juicio oral, al funcionario de policía que

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intervino en el atestado. Pero esta facultad no es omnímoda: así, no puede declarar el funcionario como testigo de referencia, sino que quien ha de prestar declaración en el juicio es el testigo directo, ya que el CEDH consagra el derecho que todo acusado tiene «a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él» en un juicio público y con todas las garantías. De este modo, las declaraciones del detenido o testigos, ni «pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron». La prueba documental de la policía judicial. En cuanto a la prueba documental, si bien el art. 726 impone su examen de oficio, ello no significa que toda diligencia sumarial pueda ser valorada como prueba por el tribunal sentenciador, sino tan sólo la prueba preconstituida, siempre y cuando se proceda a su lectura, con la única excepción de los soportes electrónicos de las grabaciones de video o de intervención de las comunicaciones que precisan ser reproducidas ante el tribunal decisor. Pero no pueden las diligencias relativas a las pruebas de alcoholemia, que constan en el atestado, incorporarse al juicio oral mediante su lectura en los casos de ausencia de información al conductor del derecho a repetir la prueba y a contrastarla con un análisis de sangre, ni tampoco en aquellos otros en que se cuestione la fiabilidad del resultado de la prueba o el valor que al mismo quepa atribuir en orden a considerar acreditada la conducción bajo el efecto de bebidas alcohólicas. Tampoco puede el tribunal valorar como prueba un acta de una inspección ocular efectuada por la policía, ya que la única prueba preconstituida es el reconocimiento judicial, ni los reconocimientos fotográficos efectuados en Comisaria, salvo que se ratifiquen mediante la diligencia de reconocimiento «en rueda».  Facultades del Tribunal

Dentro de esta fase de ejecución de la prueba el presidente del Tribunal ostenta importantes facultades en orden a dirigir los debates, intervenir directamente en la actividad probatoria y en la policía de vistas. De este modo, puede disponer la suspensión del juicio cuando estimare que las partes, por causas independientes a su voluntad, no tuvieren preparadas las pruebas. En sus funciones de «moderador», ha de dirigir los debates, cuidando, sin coartar nunca el derecho de defensa, de que no se produzcan discusiones impertinentes o inútiles. Asimismo, puede el tribunal disponer de oficio la práctica de todo medio de prueba que sea pertinente , así como ordenar su Presidente la diligencia de «careo»; está, en particular, autorizado, con independencia de las «generales de la ley», a formular preguntas a los testigos para un mejor descubrimiento de la verdad material o a solicitarles explicaciones acerca de la eventual discordancia entre la declaración prestada por el testigo en el sumario y en el juicio oral; cuidará de que a los testigos no se les formulen preguntas, etc. Finalmente, le corresponde también al presidente cuidar de que se guarde la compostura y el orden público en la celebración del juicio oral. Los intervinientes en la prueba habrán de declarar «de pie», no pudiendo el público efectuar muestras de aprobación o desaprobación. Podrá imponer sanciones disciplinarias a quienes alteraren el orden, estando facultado para disponer la detención de una persona cuando tales desórdenes fueran constitutivos de delito o incluso expulsar de la sala al acusado cuando reincida en una actitud de alteración del orden.

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➢ CONCLUSIONES DEFINITIVAS Y ARTÍCULO 733

Una vez realizada la actividad probatoria, la siguiente fase la constituye la de conclusiones, que tienen por objeto fijar de una manera definitiva las respectivas pretensiones, pudiendo sugerir, asimismo, el tribunal nuevas tesis jurídicas, pero respetando la congruencia y sin provocar indefensión. ➢ INFORMES, ÚLTIMA PALABRA Y SENTENCIA

Formalizadas las conclusiones, el presidente concederá la palabra, a las partes a fin de que oralmente realicen sus respectivos informes. Hará uso de la palabra, en primer lugar, el Ministerio Público y los acusadores, públicos y privados; a continuación, el actor civil, si lo hubiere, y, por último, los defensores de los acusados y de los responsables civiles. A continuación, el presidente declarará concluso el juicio para sentencia, la cual habrá de redactarse por escrito, publicarse dentro de los tres días siguientes y notificarse a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en la causa (art. 742.IV).

V.

LA SUSPENSIÓN DEL JUICIO ORAL

EXAMEN

El juicio oral ha de realizarse con «unidad de acto», pues, si se efectuara en una multiplicidad de sesiones distanciadas temporalmente, se borrarían de la memoria de los Magistrados el contenido de las declaraciones, las impresiones y recuerdos, que han ocasionado los intervinientes en la prueba. Por esta razón, la oralidad e inmediación judicial exigen que el juicio transcurra con dicha unidad de acto y, por la misma, de un lado, el art. 744 exige que «abierto el juicio oral continuará durante todas las sesiones consecutivas que sean necesarias hasta su conclusión» y, de otro, el art. 749 sanciona con la nulidad del juicio la infracción de dicho principio Por dicho plazo o «tiempo demasiado largo» de suspensión, entiende la jurisprudencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 788.1.II, el superior a treinta días, si bien se han sucedido macro juicios que han excedido dicho tiempo. Pero, no obstante, tales prescripciones, lo cierto es que, en ocasiones, y por razones que nada tienen que ver con la voluntad del tribunal o de las partes, suceden hechos externos e impredecibles que han de motivar la suspensión del juicio oral. Los arts. 745-746 contemplan las causas de suspensión del juicio, las cuales pueden ser sistematizadas del siguiente modo: Por causa de fuerza mayor. Cuando algún Magistrado, el defensor o el acusado enfermaren repentinamente. Imposibilidad de práctica de la prueba. Por incomparecencia de los testigos, que la jurisprudencia extiende también a los peritos. Pero, para el éxito de esta petición, es necesario: • que se haya propuesto y admitido la prueba del testigo o perito; • que, ante su incomparecencia, la defensa formule protesta a la que ha de incorporar las preguntas que había de formularle; • que la prueba sea necesaria, relevante y no redundante, y • que se hayan agotado razonablemente todos los medios para obtener la comparecencia del testigo o perito. Ha de proceder la suspensión, tratándose de la incomparecencia de la

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víctima en un delito contra la libertad sexual y, en general, ante la ausencia de un testigo directo, si no existiera otra prueba más que la indiciaria. Ruptura de la concentración. De las pruebas en la sede del tribunal a causa de la necesidad de practicar alguna de ellas fuera de dicha sede, lo que sucederá en la inspección ocular, reconstrucción del hecho o toma de declaración en su domicilio a un testigo impedido o enfermo. Conexidad jurídica. Por la aparición de cuestiones incidentales, que no puedan decidirse en el acto. Conexidad fáctica y posible vulneración del derecho de defensa. Por la aparición sorpresiva de nuevos hechos punibles en el juicio oral que exijan una «sumaria instrucción complementaria», la cual no comprende las retractaciones del propio acusado en una determinada estrategia procesal, ni las novedosas declaraciones de un testigo que no incorporan hecho nuevo alguno, sino cuando de la ejecución de la prueba surja la sospecha de comisión de un nuevo hecho punible que no ha sido objeto de instrucción y de acusación. Vulneración del derecho de defensa. Por falta de preparación de la defensa en la prueba, a causa de motivos independientes de su voluntad, lo que acontecería, en este último caso, por una renuncia sobrevenida, precipitada y legítima del Abogado defensor, por falta de remisión de los documentos pedidos, la ausencia de citación de testigos y peritos, la no preparación de una prueba pericial, etc. La suspensión del juicio puede suceder de oficio o a instancia de parte. El tribunal puede suspender de oficio en los supuestos contemplados en el art. 746.1-5, es decir, en los que hemos denominado «fuerza mayor» por enfermedad y ruptura de la concentración de la prueba en la sede del tribunal. En los demás casos, la suspensión habrá de solicitarse expresamente por la parte interesada, aportando en el acto los documentos justificativos de la causa invocada, que, si fuera la abusivamente utilizada la de incomparecencia de testigos, habrá de acompañarse el pliego de preguntas y demostrar al tribunal su necesidad para la correcta integración de los hechos probados y, si el tribunal no accediera a la suspensión, deberá manifestarse la oportuna protesta, todo ello como presupuestos indispensables para recurrir en casación. El tiempo de la suspensión ha de ser el prudencial que el tribunal determine en la fijación de su término, que habrá de plasmar en el pertinente auto, sin que, como regla general, pueda exceder de treinta días, puesto que, como se ha dicho, si fuere superior habrá que volver a realizar de nuevo la totalidad del juicio oral , lo que ha de acontecer en el caso de que haya de practicarse una «sumaria instrucción complementaria», ya que, si dicha suspensión obedeciera a la entrada de un nuevo hecho punible en el juicio oral, lo procedente ha de ser, una vez efectuada esa nueva instrucción para ese nuevo hecho, que las partes deduzcan nuevos escritos de acusación y de defensa en relación a la totalidad del objeto del juicio oral. En tales casos de suspensión por los motivos del art. 746, el señalamiento lo efectuará el presidente, cuando pueda realizarse en el acto, teniendo en cuenta la agenda programada de señalamientos. En los demás, lo efectuará el Letrado de la Administración de Justicia. Contra los autos de suspensión no cabe ejercitar recurso alguno, sin perjuicio de impugnar por este motivo la sentencia definitiva.

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LECCIÓN 34 LOS ACTOS DE PRUEBA I.

CONCEPTO, DIFERENCIAS CON LOS ACTOS INSTRUCTORIOS Y NOTAS ESENCIALES

Por actos de prueba cabe entender la actividad de las partes procesales, dirigida a ocasionar la evidencia necesaria para obtener la convicción del juez o tribunal decisor sobre los hechos por ellas afirmados, intervenida por el órgano jurisdiccional bajo la vigencia de los principios de contradicción, igualdad y de las garantías constitucionales tendentes a asegurar su espontaneidad e introducida en el juicio oral a través de medios lícitos de prueba. La actividad probatoria incumbe a los sujetos procesales y, de entre ellos, fundamentalmente a las partes. Como consecuencia de la vigencia del principio de aportación, consustancial al sistema acusatorio, a las partes les corresponde, no sólo la introducción de los hechos a través de los «escritos de calificación», que son los genuinos actos de aportación fáctica en los que las partes delimitan el tema de la prueba, sino también la proposición y ejecución de la prueba, formulando las correspondientes preguntas a testigos y peritos. Pero, en el proceso penal, el tribunal está obligado a descubrir la «verdad». De este modo, las partes no son dueñas de la apertura del procedimiento a prueba, debiéndose, en cualquier caso, y si no hubiera conformidad, disponer el inicio de las sesiones del juicio oral; asimismo, el tribunal puede de oficio proponer la práctica de los medios de prueba, formular su presidente preguntas a los intervinientes en la misma, disponer de oficio la diligencia de careo o examinar el Tribunal también de oficio la prueba documental.

II.

TEMA, CARGA Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA

A las partes les incumbe determinar el «thema probandi» mediante la afirmación de los hechos constitutivos, de un lado, o impeditivos, extintivos o excluyentes, de otro, de la pretensión penal, afirmaciones que han de efectuar en los escritos de calificación provisional o de acusación y que han de recaer sobre hechos que han de haber sido introducidos de algún modo en la fase instructora. La determinación, pues, por las partes del tema de la prueba en tales escritos reviste singular importancia, por cuanto, en primer lugar, el tribunal podrá repeler aquellos medios de prueba que, propuestos en los escritos de acusación y de defensa, ello no obstante, no guarden relación alguna o sean impertinentes, innecesarios o inútiles con el tema de la prueba; en segundo, tampoco podrá el tribunal disponer de oficio la ejecución de medios de prueba, cuyo objeto no se adecue al tema propuesto y, finalmente, estará autorizado el Presidente a repeler aquellas preguntas, realizadas por las partes a los intervinientes en la ejecución de la prueba, que, por la misma razón, pudieran resultan impertinentes. La correlación entre el tema de la prueba y la actividad probatoria se salvaguarda con los motivos de casación por quebrantamiento de forma. En el proceso penal, debido, de un lado, a la vigencia del principio de investigación y a la obligación, que tiene el tribunal, de esclarecimiento de los hechos, de otro, a la sumisión del Ministerio Fiscal al principio de legalidad, que ha de vincularle, tanto a pedir la condena del

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culpable, como la absolución del inocente y, sobre todo, como consecuencia de la aplicación directa e inmediata de la presunción de inocencia, puede afirmarse que no existe carga de la prueba en sentido formal. La vigencia, pues, de esta última garantía constitucional ha de producir, en primer lugar, un traslado de la carga de la prueba sobre las partes acusadoras, que han de acreditar en el juicio oral sus hechos constitutivos, sin que se le pueda obligar nunca a la defensa a una «probatio diabólica». Pero, una vez probados los de la acusación, la defensa, para obtener una sentencia absolutoria, tiene la carga de la prueba de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes. En segundo lugar, dicha actividad probatoria de las partes acusadoras ha de ser suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Finalmente, y en el supuesto de que se infringiera la anterior doctrina legal, podrá obtenerse, por la vía de los recursos y, en última instancia, a través del amparo constitucional, el restablecimiento de la presunción de inocencia. Una vez realizada la actividad probatoria, debe, tal como se ha reiterado, el tribunal apreciar «según su conciencia» las pruebas practicadas en el juicio oral. Lo que viene a consagrar el sistema de libre valoración de la prueba. La valoración ha de versar, en primer lugar, sobre el resultado probatorio practicado en el juicio oral, aunque excepcionalmente, pueda el tribunal fundamentar su sentencia en actos de prueba instructora anticipada o preconstituida, pero, en modo alguno, sobre meros actos de investigación; en segundo lugar, tampoco puede basar su sentencia en la prueba obtenida ilícitamente o con violación de las garantías constitucionales; finalmente, la valoración de la prueba se ha de realizar con arreglo a las normas de la lógica, máximas de la experiencia o de la «sana crítica», lo que conlleva la obligación de razonar el resultado probatorio en la «declaración de hechos probados». El tribunal de instancia es, pues, soberano en la apreciación de la prueba, sin que pueda el TS, ni el TC sustituirlo en la función de valoración de la prueba, pues ha de corresponder exclusivamente a quien ha presenciado la actividad probatoria, esto es, al tribunal sentenciador. Si esto se infringiera quedará expedito el recurso de casación por «error de hecho en la valoración de la prueba» y, subsidiariamente, el de amparo.

III.

ACTOS DE PRUEBA LIMITATIVOS DE DERECHOS FUNDAMENTALES

En ocasiones, se hace necesario restringir determinados derechos fundamentales, que, por recaer sobre los derechos del hombre más preciados, tanto la Ley, como la jurisprudencia someten la legalidad de su adopción al cumplimiento de especiales requisitos y garantías, cuya inobservancia por parte de la Autoridad o funcionario puede estar sometida, bien a una sanción material como lo es el nacimiento de la oportuna responsabilidad penal, bien a una sanción procesal, conforme a la cual el valor del acto ilícito vulnerador de un derecho fundamental queda reconducido al de los meros actos de investigación y, en cuanto tales, inidóneos para poder fundamentar una sentencia de condena o se degenera en un acto de prueba de valoración prohibida por el Tribunal sentenciador.

IV.

LA PRUEBA DE VALORACIÓN PROHIBIDA

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Del objeto de la valoración de la prueba hay que extraer, en cualquier caso, los supuestos de prueba ilícita y de prueba prohibida. La prueba ilícita es la que infringe cualquier Ley, en tanto que la prueba prohibida es la que surge como consecuencia de la violación, en su adopción o en su ejecución, de las normas constitucionales tuteladoras de los derechos fundamentales. Asimismo, se diferencian por sus efectos: mientras que la prueba ilícita puede dar lugar a una nulidad de actuaciones, la prueba inconstitucional lo que origina es, bien la exclusión, al inicio del juicio oral, del medio probatorio conculcador del derecho fundamental, bien la prohibición de valoración, en la sentencia, de ese bien, la exclusión de ese resultado probatorio, que podrá entrañar incluso la absolución del acusado, pero sin que ocasione nulidad procesal alguna. A la prueba prohibida se refiere expresamente el art. 11 LOPJ, según el cual «no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales».

V.

EL PROCEDIMIENTO PROBATORIO

El procedimiento probatorio consta de tres fases claramente diferenciadas: la de proposición, la de admisión y la de ejecución de la prueba. La fase de proposición sucede con la redacción de los escritos de calificación provisional o de acusación y defensa en los que cada una de las partes, sin tener que solicitar la apertura del procedimiento a prueba, reflejarán los medios de prueba, cuya práctica en el juicio oral se pretende, adjuntarán las listas de testigos y peritos con determinación de su domicilio e indicarán si deben ser citados por el juez o tribunal o si, por el contrario, la parte proponente se encargará de su comparecencia en el juicio, así como habrán de solicitar del juez o tribunal la práctica de los mandamientos o actos de auxilio judicial que se estimen necesarios. En el procedimiento abreviado, con independencia de la articulada en los escritos de acusación y defensa, la proposición de la prueba documental y cualquier prueba «que pueda practicarse en el acto» puede efectuarse al inicio de las sesiones del juicio oral. Si el acusado o el tercero responsable no presentan escrito de defensa puede solicitar la práctica de prueba antes del comienzo de la vista o en la «audiencia preliminar». En el procedimiento ante el Jurado, además de los escritos de calificación provisional, pueden las partes proponer prueba en los escritos de planteamiento de las cuestiones previas y en la fase de alegaciones previas al inicio de las sesiones del juicio oral. La fase de admisión se inicia con la recepción de los escritos de calificación por el Magistrado Ponente o por el Juez de lo Penal y finaliza con la admisión o denegación de los distintos medios de prueba propuestos. En el procedimiento ante el Jurado dicha función corresponde al Magistrado-presidente en el «auto de hechos justiciables» o en la resolución de las alegaciones previas al inicio de las sesiones del juicio oral. La admisión de los distintos medios de prueba queda condicionada a que el órgano de enjuiciamiento los repute pertinentes y necesarios. Son impertinentes los que no se adecúan al tema de la prueba trazado por los escritos de acusación y de defensa y son innecesarios los que nada acreditan o son redundantes. La improcedente repulsión de un medio de prueba puede

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reiterarse al inicio de las sesiones del juicio oral o constituir motivo de impugnación, para lo cual, si se pretendiera la interposición del recurso de casación o de «apelación» ante el TSJ en el procedimiento ante el Jurado, habrá de prepararse mediante la oportuna «protesta». En los «juicios rápidos» el Juez de Guardia asume la tarea de efectuar las citaciones necesarias para la práctica de la prueba propuesta por las partes acusadoras antes de que el Juez de lo Penal se pronuncie sobre la admisibilidad de la prueba. La fase de ejecución o práctica de la prueba ha de efectuarse en el juicio oral. Declarada la publicidad (o secreto, en su caso) del juicio oral, el presidente dispondrá que el acusado «se levante», le formulará las «preguntas generales de la ley» y, en su caso, le preguntará si se conforma con la petición más amplia de pena formulada. Si no existiere conformidad o no fuere procedente, se practicará, bajo la «cross examination», el interrogatorio del acusado, formulando, en primer lugar, las preguntas las partes acusadoras y posteriormente, la defensa; con el mismo régimen se practicará la prueba testifical y demás medios de prueba. Excepcionalmente la ejecución de la prueba anticipada podrá realizarse tan pronto como se solicite en los escritos de acusación y con anterioridad al inicio de las sesiones del juicio oral.

VI.

LOS MEDIOS DE PRUEBA

En la ejecución de la prueba rige el principio de aportación, de tal suerte que tan sólo se ejecutarán las pruebas propuestas por las partes en sus escritos de calificación. Pero esta regla, tiene sus excepciones en beneficio del principio de investigación.

VII. LA DECLARACIÓN DEL ACUSADO ➢ INICIO Y DERECHO AL SILENCIO

Una vez abierto el juicio oral, tras la lectura de los extremos contenidos en el art. 701, el presidente le formulará al acusado, quien declarará, al igual que todos los intervinientes, de pie, las «preguntas generales de la Ley»; a continuación, y, si el delito tuviera una pena inferior a seis años de privación de libertad, el presidente le preguntará al acusado si se conforma con la más alta pena de las solicitadas por las acusaciones. Si el acusado no se conformara o si no fuera procedente la conformidad, se pasará a prestarle interrogatorio. Desde luego el acusado puede ejercitar su derecho fundamental al silencio. Pero, en cualquier caso, el silencio del acusado puede valorarse junto con otras pruebas. ➢ RÉGIMEN

El presidente concederá la palabra, en primer lugar, al Ministerio Fiscal, después a los acusadores particulares y, finalmente a la defensa del acusado y la del responsable civil a fin de que interroguen al acusado. El interrogatorio lo efectúan, pues, las partes. Pero al presidente le asisten plenas facultades para rechazar preguntas capciosas o sugestivas, cuidando siempre de no coartar el derecho de defensa. Asimismo, ejercita la policía de vistas, de tal manera que, si el acusado alterara el orden público, puede ordenar que se ausente por un cierto tiempo o incluso durante todas las sesiones del juicio oral (art. 687). FLORENTINA TUTUNARU

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➢ VIDEOCONFERENCIA

Excepcionalmente, podría el interrogatorio judicial practicarse mediante «videoconferencia». Ha de tenerse en cuenta que es un derecho fundamental, el que le asiste al acusado, a presenciar directamente el juicio y ejercitar también su defensa privada, fundamentalmente mediante su exculpación frente a la acusación en su interrogatorio prestado en el juicio oral, todo ello bajo la inmediación del tribunal. Por ello, nunca debiera utilizarse esta posibilidad con respecto al acusado.

VIII. LA PRUEBA TESTIFICAL ➢ CONCEPTO

Por prueba testifical ha de entenderse la declaración de conocimiento efectuada por personas físicas que, sin participar en él, conocen de la comisión del hecho punible, bien directamente (testigos directos) o por referencias (testigos indirectos). También las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical y son hábiles, por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, en el bien entendido de que, cuando se erijan en la única prueba de cargo, deberá el tribunal efectuar una cuidada valoración, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa. ➢ CITACIONES

Dentro de la fase instructora, el Juez de Instrucción tiene la obligación de apercibir al testigo, que ha prestado declaración, de su obligación de volver a prestarla, esta vez, en calidad de prueba, en el juicio oral ante la inmediación del tribunal decisor. Pero ello no significa que deban prestar declaración exclusivamente los testigos que han sido interrogados en la instrucción. Las partes son dueñas, en sus escritos de acusación y de defensa, de citar a toda aquella persona que tenga conocimiento del objeto procesal. A tal efecto, habrán incorporado una lista de testigos con determinación de sus respectivos domicilios. Si el tribunal los considera pertinentes y necesarios, los citará para la celebración del juicio oral en el día y hora del señalamiento. Los testigos acudirán a la sede del tribunal y permanecerán aislados en una sala habilitada a este efecto, en la que los que hayan declarado no podrán comunicarse con los que deban prestar declaración, ni con otra persona (art. 704). ➢ PRELACIÓN

Una vez efectuado el interrogatorio del acusado, el presidente ordenará que presten declaración, todos y cada uno de los testigos, cuya prueba haya sido admitida y por el siguiente orden: primero declaran los testigos propuestos por el MF; a continuación, los de las acusaciones particulares; acto seguido, los del actor civil y, finalmente, los propuestos por la defensa. La razón del expresado orden consiste en el principio del proceso penal, derivado del acusatorio, según el cual, la acusación ha de preceder siempre a la defensa. Dentro de cada grupo de testigos, irán

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siendo llamados por el presidente de conformidad con el orden establecido, si bien éste puede cambiar dicho orden (art. 701.VI). ➢ OBLIGACIONES

Si algún testigo incompareciera, podrá la parte interesada instar la suspensión del juicio oral, suscitándose el oportuno incidente que habrá de ser resuelto por el Tribunal. Excepto el Rey, la Reina, el Príncipe heredero y el regente «todos los testigos que no estén privados de razón» están obligados a declarar, si bien determinadas autoridades pueden hacerlo por escrito. Pero el tribunal puede ordenar que presten declaración oral, siempre y cuando lo efectúen «de manera que no perturbe el adecuado ejercicio de su cargo». Si el tribunal hubiera admitido su declaración por escrito, se procederá a dar lectura de ella en el juicio oral. ➢ TESTIGOS MENORES

Salvedad hecha de las especialidades referentes a tales autoridades, todos los ciudadanos y residentes tienen la obligación de comparecer, prestar declaración y decir la verdad, con la única excepción de los «incapacitados física o moralmente», incapacidad que no alcanza a la minoría de edad, si bien no se prestará juramento al menor de catorce años, ni se le someterá a careos; el menor de edad además goza del estatuto protector de la legislación de menores, pudiendo el Presidente, desde disponer el secreto de su declaración o evitar la confrontación visual con el acusado hasta ordenar su declaración mediante videoconferencia o incluso disponer su no declaración en el juicio, siempre y cuando exista otra prueba directa y no de referencia. ➢ SANCIONES

Si el testigo, se negare a declarar puede de plano el presidente imponerle una multa de 200 a 5.000 euros, sin perjuicio de ser imputado por la comisión de un delito de desobediencia grave. Pero, si declara y miente, puede ser condenado por delito de falso testimonio. El testigo puede mentir en la instrucción, en cuyo caso la conducta permanece impune; pero ha de retractarse y decir la verdad en el juicio oral, pues, de lo contrario, se expone a ser procesado por la comisión de dicho delito. ➢ RÉGIMEN DEL INTERROGATORIO

El interrogatorio del testigo comenzara con el planteamiento por el presidente de las «preguntas generales de la Ley», después de lo cual las partes interrogarán directamente a los testigos en su orden preestablecido. Pero el presidente podrá declarar la impertinencia de las preguntas e incluso contrainterrogar al testigo. Si el presidente rechazara alguna pregunta por ser impertinente, capciosa o sugestiva, la parte gravada habrá de formular, a los efectos de los recursos, la oportuna protesta, en la que además habrá de hacer constar en el acta las preguntas rechazadas o que deseaba formular. Las partes podrán solicitar que se le exhiba al testigo el cuerpo del delito a fin de que preste, ante él, su declaración. Los testigos pueden también declarar mediante videoconferencia. ➢ VALORACIÓN

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Según la jurisprudencia del TS, el coimputado no es testigo, razón por la cual no puede prestar declaración en dicha calidad, ni apercibirle con la comisión de un delito de falso testimonio y ello, aun cuando ya hubiere sido condenado. El testigo habrá de expresar la razón de lo que dice, fundamentalmente si es un testigo directo o de referencia. La prueba del testigo de referencia es, en principio, válida; pero no puede llegar a sustituir a la del testigo directo, quien, si no está impedido de comparecer en el juicio, ha de prestar en él su declaración; en cualquier otro caso, si el tribunal fundara su condena exclusivamente en la declaración del testigo indirecto, vulneraría la presunción de inocencia. Si el testigo se contradijera con sus declaraciones sumariales, la parte interesada tiene la carga de solicitar su lectura, en cuyo caso, y si son sometidas a esa confrontación, posteriormente el tribunal decisor podrá fundar su Sentencia en dichos actos instructorios. Como ha sido señalado, la declaración de la víctima no es prueba indiciaría sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo, tanto por la doctrina del TS, como la del TC. Ello, no obstante, ha de resaltarse que, para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba, es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas: • Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado; • Verosimilitud; • Persistencia en la incriminación. La prueba testifical, como todas las del proceso penal, está sometida al principio de libre valoración. Incluidas las de las Autoridades y funcionarios de policía judicial.

IX.

LA PRUEBA PERICIAL

La prueba pericial ha de proponerse, como todos los medios de prueba en los escritos de calificación provisional, al que se adjuntará la lista de peritos con sus datos de identificación y si han de ser citados por el tribunal o la parte se encarga de hacerlos concurrir. Si no comparecieran, incurrirán en una multa de 200 a 5 000 euros, y si tampoco comparecen en la segunda citación, podrán ser procesados por delito de obstrucción a la justicia. Al igual que de los demás medios de prueba, la pericial también ha podido practicarse ya en calidad de prueba sumarial preconstituida por la policía judicial o por el Juez de Instrucción, en concepto de prueba instructora anticipada o de mero acto de investigación. Pues, bien, de todos estos informes periciales, los únicos que impiden la recusación de los peritos son los actos de prueba sumarial anticipada, por cuanto dicha prueba no podrá volver a ser practicada en el juicio oral; los demás peritos podrán ser recusados en la fase intermedia. Tanto la prueba pericial anticipada, como la preconstituida, no entran en el juicio oral como prueba pericial, sino como documental. Para que el tribunal pueda, pues, fundar su sentencia en tales documentos públicos constitutivos de una prueba pericial anticipada o preconstituida, se hace necesario proceder a la lectura de dichos informes en el juicio oral. En el supuesto de la prueba preconstituida, lo que sí pueden las partes es proponer al perito o peritos que efectuaron el examen y emitieron su informe en la instrucción para que preste declaración, como perito, en el juicio oral. En tal caso, el perito designado podrá ser recusado.

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Los peritos prestarán declaración conjuntamente, respondiendo a las preguntas y repreguntas que les formulen las partes, comenzando, como siempre la acusación y finalizando la defensa. Las preguntas deben versar: en primer lugar, sobre el reconocimiento de la persona o cosa objeto de su dictamen, a ser posible en los mismos estrados; en segundo, sobre el procedimiento u operaciones efectuadas para la elaboración del informe, y finalmente sobre las conclusiones que a partir de los datos, objeto de su reconocimiento, con arreglo a sus máximas de la técnica y de la experiencia pudieran formular (art. 478). Al igual que los testigos, pueden también los peritos prestar su declaración mediante videoconferencia en los supuestos contemplados en el art. 731 bis.

X.

LA PRUEBA DOCUMENTAL

La prueba documental también ha de aportarse en los escritos de acusación o de defensa, pudiéndose determinar la oficina pública en la que se encuentren para que el tribunal de oficio los recabe; pero también pueden introducirse al inicio de las sesiones del juicio oral. La práctica totalidad de los documentos se encuentren en el sumario o en las Diligencias Previas. Sobre la prueba documental rige la regla del «examen de oficio» por el tribunal, establecida en el art. 726, conforme al cual «El Tribunal examinará por sí mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad». Por ello, tanto el TC, como el TS han sentado la doctrina de que sólo la prueba documental leída en el juicio oral es susceptible de erigirse en acto de prueba que pueda desvirtuar la presunción de inocencia. Dicha doctrina surgió con ocasión de la interpretación del art. 730, en cuya virtud «Podrán también leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral». Luego, si no pueden leerse todas las diligencias sumariales, no pueden nunca erigirse, en sí mismas, en actos de prueba. Es necesario que contengan actos de prueba sumarial anticipada, preconstituida o actos de investigación que hayan sido sometidos a confrontación.

XI.

EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL

Un solo precepto, el art. 727, contempla la práctica de la, en la terminología legal, denominada «inspección ocular», a cuyo amparo puede también solicitarse la práctica de la «reconstrucción del hecho». Pero la jurisprudencia, desde que se inventó la fotografía, es reacia a practicar esta última prueba, que tilda de «excepcional» y que, en calidad de prueba preconstituida, se habrá ya efectuado en la instrucción, por lo que, al igual que los informes periciales, entrará en el juicio oral por la vía de la prueba documental. Si no se hubiera practicado, debido a la lentitud de nuestra justicia penal, es muy probable que no sirva para nada, por cuanto habrán ya desaparecido las huellas o vestigios de la comisión del delito. Como siempre, las prescripciones sobre la inspección ocular contenidas en la instrucción (arts. 326-333) son de aplicación directa a esta prueba, en virtud de la cláusula de remisión contenida en la regla tercera del art. 727.

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LECCIÓN 35 CONCLUSIONES Y SENTENCIA I.

LAS CONCLUSIONES DEFINITIVAS

➢ CONCEPTO, NATURALEZA Y NOTAS ESENCIALES

Las conclusiones definitivas son actos de postulación mediante los cuales las partes, una vez concluida la actividad probatoria y a la vista de su resultado, deducen definitivamente sus respectivas pretensiones, sin que puedan modificar su contenido esencial. Una vez practicada la totalidad de la prueba en el juicio oral, y a la vista de su resultado, las partes «podrán modificar las conclusiones de los escritos de calificación». Las conclusiones son, en primer lugar, actos de postulación y, en dicha calidad, corresponden exclusivamente a las partes. El tribunal no puede de oficio formular «conclusión» alguna, sin perjuicio de que pueda sugerir distintas tesis jurídicas a las partes. El contenido de tales actos se contrae a deducir, tal y como su nombre indica, de un modo «definitivo», la pretensión. Constituyen, pues, la última ocasión que las partes tienen para rectificar sus calificaciones provisionales, una vez verificada la actividad probatoria, y con vista a razonarlas más exhaustivamente en el informe oral que sucederá con posterioridad a las mismas. Al constituir, pues, la última ocasión de interposición de la pretensión, las conclusiones definitivas son, antes que las provisionales, las que definen el objeto procesal y crean los límites de la congruencia penal. El tribunal habrá de decidir pues, conforme a las conclusiones definitivas, efectuadas por las partes, si bien cabe la posibilidad de desestimar implícitamente alguna de las conclusiones, siempre y cuando no afecten a elementos esenciales del objeto procesal penal. La extensión de la modificación de las calificaciones no puede considerarse ilimitada, sino, antes al contrario, mediante dicho cambio nunca se puede ocasionar indefensión. En efecto, si las partes acusadoras extendieran su objeto a hechos, que no han sido objeto de calificación provisional y que, al haberse introducido ocasionalmente en la actividad probatoria, debían haber ocasionado la suspensión del juicio oral, se vulneraría el derecho de defensa. Lo mismo habría de suceder si se tratara de un cambio de título de condena que exigiera una ulterior actividad probatoria o que, dada la heterogeneidad de bienes jurídicos vulnerados, se hiciera aconsejable una suspensión del juicio oral a fin de que la defensa pudiera prepararse convenientemente, tras la incoación de una «instrucción sumarial complementaria». Por esta razón, el art. 788.4 establece la obligatoriedad, a petición de la defensa, de suspender el juicio oral cuando la acusación cambie la tipificación de los hechos o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena a fin de que la defensa pueda practicar una nueva prueba frente a tales nuevas calificaciones. Tampoco puede extenderse la modificación de las calificaciones a títulos de condena que conlleven alteraciones de la competencia objetiva o del procedimiento aplicable. Tanto si se modifica la calificación de falta a delito, como de delito a falta en el proceso común ordinario, habrán de remitirse las actuaciones al órgano competente, pues la Audiencia Provincial, en este

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último procedimiento, tan sólo puede entender de las «faltas incidentales»; por el contrario, en el proceso penal abreviado el órgano decisor puede extender su competencia a todas las faltas, sean o no incidentales. En cuanto a la «forma» en la que deban plasmarse este acto procesal, ha de ser la escrita en el procedimiento común y oral en el abreviado. Asimismo, el art. 732.3 faculta a las partes a que formulen las conclusiones de «forma alternativa», al igual como acontece con los escritos de calificación provisional. ➢ LA TESIS DEL TRIBUNAL: EL ARTÍCULO 733

Una vez practicadas las conclusiones si, como consecuencia de las calificaciones definitivas y del resultado de prueba, entendiera el tribunal que el hecho justificable ha sido calificado con manifiesto error, podrá utilizar el presidente la fórmula del art. 733 que, en la práctica forense, es utilizada fundamentalmente para evitar el motivo de casación. Dispone este precepto que «Si juzgando por el resultado de las pruebas entendiere el Tribunal que el hecho justiciable ha sido calificado con manifiesto error, podrá el Presidente emplear la siguiente fórmula: Sin que sea visto prejuzgar el fallo definitivo sobre la conclusiones de la acusación y la defensa, el Tribunal desea que el Fiscal y los defensores del procesado (o los defensores de las partes cuando fuesen varias) le ilustren acerca de si el hecho justiciable constituye el delito de… o si existe la circunstancia eximente de responsabilidad a que se refiere el número… del artículo… del Código Penal». Lo que no puede, sin embargo, es sugerir nuevos hechos punibles que requerirían una nueva acusación y su consiguiente actividad probatoria.

II.

INFORMES Y ÚLTIMA PALABRA

Formalizadas las conclusiones, el presidente concederá la palabra, a las partes a fin de que oralmente realicen sus respectivos informes. Como siempre, hará uso de la palabra en primer lugar, el Ministerio Público y los acusadores, públicos y privados; a continuación, el actor civil, si lo hubiere, y, por último, los defensores de los acusados y de los responsables civiles. Cada una de las partes fundamentará oralmente sus pretensiones, determinando los hechos que estime probados, su calificación legal y la participación que en ellos pudiera tener el procesado. Si se hubiera acumulado la acción civil habrá de concretarse la cosa que deba ser restituida o la cuantía de los daños y perjuicios. Al término de los informes tan sólo se les autorizará a las partes rectificaciones que no puedan entrañar modificación alguna de la pretensión. Concluido el trámite de informes, el presidente preguntará a los procesados si tienen algo que manifestar al tribunal. Los acusados son dueños de utilizar su derecho «a la última palabra» o de ejercitar su también constitucional derecho al silencio, pero, en el uso de aquel derecho, cuidará el presidente de que no ofendan la moral, el respeto al tribunal, ni el honor o fama de cualesquiera personas, pudiendo también retirarles la palabra si su alegación fuera del todo punto impertinente. Lo que no debe hacer nunca el presidente es omitir este trámite, ya que, en tal hipotético supuesto,

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vulneraría el derecho de defensa, plasmado en el aforismo «nadie puede ser condenado sin ser previamente oído». A continuación, el presidente declarará concluso el juicio para sentencia, la cual habrá de redactarse por escrito y publicarse dentro de los tres días siguientes. La sentencia, en cualquier caso, habrá de ser siempre de fondo, no pudiendo el tribunal en esta fase utilizar la fórmula del sobreseimiento. Habrá de ser motivada y congruente con todas las cuestiones planteadas por las partes, incluidas las faltas incidentales, la responsabilidad civil y el destino de las piezas de convicción. Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en el procedimiento común ordinario y en el abreviado de la competencia de dichas Audiencias, cabe interponer, por la parte gravada, recurso de casación en la forma y por los motivos establecidos. Contra las Sentencias dictadas por el Juez de lo Penal, tan sólo cabe la interposición de recurso de apelación ante la AP, sin que, contra la resolución de este recurso, quepa la interposición de recurso alguno.

III.

LA SENTENCIA

➢ CONCEPTO

Se entiende por Sentencia penal la resolución judicial definitiva, por la que se pone fin al proceso, tras su tramitación ordinaria en todas y cada una de sus instancias y en la que se condena o absuelve al acusado con todos los efectos materiales de la cosa juzgada. La sentencia penal, en primer lugar, es siempre definitiva, poniendo fin y, si es firme, de una manera irrevocable, al proceso penal. En segundo lugar, la Sentencia penal siempre es de fondo, con lo que se diferencia de la civil, que puede ser absolutoria en la instancia. La Sentencia penal, por el contrario, ha de absolver o condenar al acusado siempre en el fondo, sin que la Ley autorice la emisión de dichas «sentencias absolutorias en la instancia». Por ello, cuando adquiere firmeza, necesariamente ha de gozar, con plenitud, de todos los efectos de la cosa juzgada. Pero las sentencias no son las únicas resoluciones que generan tales efectos de cosa juzgada, también los ocasionan los autos de sobreseimiento libre. ➢ NATURALEZA

En segundo, lugar, característica esencial de las sentencias penales es la de encerrar siempre un fallo declarativo o mixto, declarativo y de condena. Son declarativas todas las Sentencias absolutorias, que implícitamente vienen a restablecer definitivamente el derecho fundamental a la libertad. También contienen una parte dispositiva declarativa las Sentencias penales de condena, en tanto que declaran la comisión del hecho punible con el consiguiente reproche jurídico penal; pero, como su nombre indica, son fundamentalmente de condena, en la medida en que irrogan al condenado una pena. Asimismo son de condena los pronunciamientos civiles que satisfacen la pretensión civil de resarcimiento, acumulada al proceso penal. Excepcionalmente las sentencias penales pueden tener efectos constitutivos. Ello es lo que acontece, ante la aplicación de determinadas penas específicas como la inhabilitación absoluta y especial o la privación de permisos o licencias, la pena de disolución de las personas jurídicas, que puede imponer el tribunal, etc.

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➢ REQUISITOS EXTERNOS

 Escritura Como regla general, las Sentencias penales han de redactarse por escrito (art. 142 LECrim). La sentencia oral. Sin embargo, y de conformidad con la habilitación legal contenida en el art. 245.2 LOPJ, «las sentencias podrán dictarse de viva voz cuando lo autorice la Ley», en el ámbito del proceso penal abreviado, de los juicios rápidos, sentencias de conformidad incluidas y del juicio de faltas cabe la posibilidad de que el Juez de lo Penal pueda dictar sentencia «in voce». • De la exégesis de ambos preceptos se infieren las siguientes notas esenciales de la Sentencia penal oral: en cuanto a la competencia, sólo las pueden dictar los Juzgados de lo Penal y los Jueces de Instrucción; • el procedimiento adecuado ha de ser el abreviado, el de los juicios rápidos • la sentencia oral, en el ámbito del proceso penal abreviado, precisa, aunque sea sucinta, una motivación verbal, que efectuará el Juez al término del juicio; • si, una vez publicada «in voce», en la audiencia, la Sentencia, con motivación o sin ella, todas las partes manifestaran su intención de no recurrir, la sentencia oral adquirirá firmeza y podrá, sin más, ser ejecutada; • si, por el contrario, alguna de las partes manifestara dicha intención, la Sentencia oral carecerá de validez alguna, debiendo el Juez dictar sentencia escrita en el plazo legalmente previsto, la que, una vez notificada, posibilitará su impugnación dentro del plazo establecido para el ejercicio de los recursos. En el procedimiento ante el Jurado, si el veredicto fuera de inculpabilidad, el presidente pronunciará verbalmente la absolución. Pero este adelanto oral del fallo, no le exime de su obligación de redactar posteriormente la sentencia, sea ésta absolutoria o condenatoria. La sentencia escrita. La Sentencia ha de ser necesariamente escrita en el sumario ordinario, en el procedimiento ante el Jurado y en el proceso penal abreviado de la competencia de las Audiencias Provinciales. Una vez concluso el proceso para la Sentencia y efectuada la deliberación pertinente en el supuesto de los tribunales colegiados, el Magistrado Ponente o los Jueces de lo Penal y de Instrucción redactarán (y suscribirán todos los Magistrados) la Sentencia, dentro de los tres días en el sumario ordinario y juicios rápidos o cinco días posteriores a la celebración del juicio oral, en el abreviado, la cual será inscrita en el Libro- Registro de Sentencias penales y notificada a las partes. Estructura: la Sentencia consta de las siguientes partes: encabezamiento, antecedentes de hecho y hechos probados, fundamentos de Derecho y fallo. El encabezamiento: En el encabezamiento deberán expresarse «el lugar y la fecha en que se dictaren (las Sentencias), los hechos que hubieren dado lugar a la formación de la causa, los nombres y apellidos de los actores particulares, si los hubiere, y de los procesados; los sobrenombres o apodos con que sean conocidos, su edad, estado, naturaleza, domicilio, oficio o profesión, y, en su defecto, todas las demás circunstancias con que hubieren figurado en la causa, y además el nombre y apellido del Magistrado ponente». (art. 142.1 LECrim). Pero, con anterioridad a él, y a los efectos de identificación informática, suele recogerse, con carácter general para todas las resoluciones, el número de autos o de rollo, la determinación del tribunal

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con expresión de la designación de los Magistrados que lo componen e identificación del Ponente, el lugar y la fecha de la publicación de la Sentencia. «Antecedentes de Hecho», «Hechos probados» y razonamiento de la prueba: En los «Antecedentes de hecho» se reflejarán, las pretensiones de las partes, contenidas en los escritos de acusación y defensa o calificaciones provisionales y definitivas o conclusiones. A continuación, necesariamente la Sentencia Penal ha de contener la «Declaración de hechos probados». Por esta razón el art. 142.2 LECrim omite esta fórmula potestativa y obliga al Juez a determinar los hechos probados, estableciendo que en la sentencia se plasmarán «los hechos que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados». La inexistencia de dicha declaración o su ausencia de motivación pueden erigirse en un supuesto de sentencia «manipulativa». Pero la determinación de tales hechos no exime al tribunal de razonar la prueba en los «Fundamentos de Derecho», en los que el tribunal ha de describir el «iter» formativo de su convicción, apoyándose, en general, en el resultado de la prueba y, en especial, en de cada uno de los medios probatorios para afirmar los hechos que ha de subsumir en los correspondientes preceptos penales determinantes de la responsabilidad penal y de sus circunstancias modificativas. La infracción de la obligación de determinar los hechos probados posibilita la interposición del recurso de casación por quebrantamiento de forma, que, si fuera estimado, puede ocasionar la anulación de la Sentencia de instancia por el TS y su devolución al tribunal «a quo», a fin de que determine «con claridad» los hechos probados. Los «Fundamentos de Derecho»: En dichos fundamentos hay que reflejar, por tanto, de un lado, los puntos de hecho y de Derecho» y, de otro, el Derecho objetivo aplicable, incluida la jurisprudencia reclamable a cada uno de los puntos de hecho que fundan la acusación y la defensa. Dentro de tales fundamentos jurídicos reviste también esencial importancia la «ratio decidendi» o argumentos jurídicos esenciales que justifican el fallo. «El fallo»: Debido a la posibilidad de la acumulación de la pretensión civil de resarcimiento y la exigencia de que todas las Sentencias, incluidas las penales, sean congruentes, la parte dispositiva de la Sentencia penal puede tener un doble pronunciamiento, penal y civil. En el fallo, penal y civil, se determinan también los límites objetivos de la cosa juzgada y sus efectos, tanto el positivo, en la medida en que lo que se ejecuta es lo que en el fallo se determina, como los positivos o excluyentes de cualquier proceso posterior sobre el mismo objeto. Han de pronunciarse tantos fallos, cuantos hechos punibles y faltas incidentales se le hayan atribuido, en las conclusiones definitivas, al acusado, debiéndose reflejar en párrafos separados y numerados cada uno de ellos, incluido el pronunciamiento en costas. El fallo civil de la Sentencia penal, y a diferencia de las Sentencias civiles, puede ser «a reserva de liquidación», en cuyo caso el «quantum» de la indemnización se determinará en fase de ejecución de sentencia y con arreglo al procedimiento incidental. Dicho fallo civil es susceptible de «ejecución provisional». A fin de posibilitar el embargo, la ley faculta al Letrado de la Administración de Justicia a dirigirse a la Agencia Estatal o foral de Administración Tributaria para que le pongan de manifiesto las

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rentas y patrimonio del condenado. Las piezas de convicción y efectos intervenidos se devolverán a su dueño, salvo que entrañen peligro o fuera procedente su comiso (art. 472.3). Las sentencias definitivas se notificarán a las partes y se leerán en estrados el mismo día de su firma, a partir del cual no podrán modificarse, excepto mediante la aclaración de Sentencias, que ha de limitarse a esclarecer «algún concepto oscuro, suplir cualquier omisión o corregir algún error material», o por la vía de los recursos. A tal efecto, en la notificación de la sentencia, se le habrá de informar al condenado de los recursos existentes contra ella. Cuando la sentencia adquiera firmeza, se ejecutará de oficio. ➢ REQUISITOS INTERNOS: LA CONGRUENCIA

Tal y como establece el art. 742 «en las sentencias se resolverán todas las cuestiones que hayan sido objeto del juicio». Lo que viene a establecer la «congruencia», correlativa al derecho a la tutela judicial efectiva, que implica también el derecho de las partes a obtener una resolución «congruente», por lo que el incumplimiento de este requisito no sólo posibilita el ejercicio de los recursos y, en especial, el de casación por quebrantamiento de forma, sino también el recurso de amparo. Dicha obligación de congruencia ha de suceder, en el proceso penal entre las peticiones contenidas en los escritos de conclusiones o de calificación definitiva y el fallo. Pero, en el proceso penal subsisten tres vicios de incongruencia de la sentencia: • infracción de la congruencia cualitativa o al objeto procesal, • la de la cuantitativa al «quantum de pena» o título de condena, y • la incongruencia omisiva.  La congruencia cualitativa La congruencia cualitativa o «extra petita partium» transcurre entre el objeto del proceso penal y el fallo de la sentencia. El objeto del proceso penal lo constituye, tanto la pretensión penal, como la civil acumulada, por lo que la omisión de cualquiera de estos pronunciamientos en la Sentencia abrirá las puertas al recurso de casación por quebrantamiento de forma. A la pretensión penal. La pretensión penal viene determinada por la petición de una pena principal, el hecho histórico subsumible en un tipo penal homogéneo y el imputado, identidad objetiva y subjetiva pasiva que hay que determinar en los escritos de calificación provisional y definitiva y a la que tiene que dar respuesta definitiva la sentencia, de tal manera que el tribunal, ni puede condenar por un hecho punible no afirmado en los escritos de conclusiones, ni puede irrogar una pena principal no solicitada por la acusación, ni a persona distinta del acusado. Ahora, bien, en nuestro proceso penal, el hecho histórico ha de ser integrado con el tipo alegado por las partes, es decir, de conformidad con la calificación jurídica efectuada por las partes, porque también es un derecho fundamental el que al acusado asiste «al conocimiento previo de la acusación» y a defenderse exclusivamente del delito que le atribuyen las partes acusadoras. Pero no todo cambio de calificación del hecho punible efectuado por el tribunal en su sentencia implica incongruencia, sino tan sólo aquellas mutaciones del título de imputación que lesionen la «homogeneidad del bien jurídico» protegido por la norma penal. A esta exigencia se refiere expresamente la LECrim, cuando prohíbe que se pueda «condenar por delito distinto cuando éste

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conlleve una diversidad de bien jurídico protegido», prohibición legal que refleja una previa exigencia de la jurisprudencia del TS, secundada por el TC. A la pretensión civil. La congruencia del fallo civil de la Sentencia penal de condena se rige por el principio «dispositivo» y por las prescripciones de la LEC.  La congruencia cuantitativa La congruencia penal cuantitativa o «ultra petita partium» se determina en el art. 851.4 LECrim, interpretado «a sensu contrario». Contempla este precepto un motivo de casación por quebrantamiento de forma, conforme al cual procederá este recurso extraordinario «Cuando se pene un delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación, si el Tribunal no hubiere procedido previamente como determina el artículo 733». De la lectura de la expresada norma se infiere que, en el sumario ordinario, no puede el Tribunal, sin utilizar el art. 733, irrogar al acusado una pena correspondiente a un delito más grave (así, imponer la pena del homicidio doloso, cuando las partes lo han calificado imprudente), ni, en el proceso abreviado, imponer, sin la utilización de dicha facultad contenida en el art. 788.3, «pena más grave de la solicitada por las acusaciones». En el proceso penal abreviado, por el contrario, tampoco puede el Tribunal imponer un «quantum» de pena superior a la más alta solicitada por las partes acusadoras. Esta dualidad de regímenes procesales fue abolida por el TS, en el sentido de aplicar también en el proceso común ordinario la congruencia cuantitativa del abreviado.  La incongruencia omisiva La incongruencia omisiva, también denominada «ex silentio», constituye otra modalidad de la incongruencia «extra petita partium», impuesta por la jurisprudencia del TC, la cual sucede cuando el tribunal omite pronunciarse, en el fallo, sobre alguna cuestión jurídica determinante de la culpabilidad del acusado.

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LECCIÓN 36 LA COSA JUZGADA I.

LA COSA JUZGADA PENAL

➢ CONCEPTO, FUNDAMENTO Y NATURALEZA. COSA JUZGADA «FORMAL» Y «MATERIAL»

Se entiende por «cosa juzgada» el conjunto de efectos que produce la Sentencia firme y resoluciones equivalentes sobre el objeto procesal, tanto positivos, como lo son su ejecutoriedad y los efectos perjudiciales, como negativos, consistentes en la imposibilidad de volver a interponer la misma pretensión entre las mismas partes o sus sucesores. Genéricamente se entiende por cosa juzgada la totalidad de los efectos que ocasiona una sentencia. Pero doctrina y jurisprudencia distinguen la cosa juzgada «formal» de la «material». Una Sentencia ostenta cosa juzgada formal cuando adquiere «firmeza», cuyo concepto nos lo proporciona el art. 245.3 LOPJ: «Son resoluciones firmes aquéllas contra las que no cabe recurso alguno bien por no preverlo la ley, bien porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado». La cosa juzgada formal se obtiene, pues: • cuando, contra la Sentencia penal, no cabe la interposición de recurso alguno, entendiéndose por tales recursos, tanto los ordinarios, cuanto el extraordinario de casación; pero no los medios de rescisión de la cosa juzgada, ni el incidente de nulidad de la Sentencia; • también se obtiene la firmeza, cuando, habiéndose ejercitado tales recursos, se haya confirmado, total o parcialmente la sentencia impugnada, y • cuando, existiendo dicha posibilidad de impugnación, la parte gravada hubiera dejado transcurrir el plazo legalmente previsto para su interposición y hubiere consentido su firmeza. Tales plazos de interposición de los recursos empiezan a correr desde la publicación o notificación de la Sentencia a la última de las partes y no desde su firma. La cosa juzgada formal es un presupuesto del material, toda vez que sólo las resoluciones judiciales firmes «pasan en autoridad de cosa juzgada» y gozan, por tanto, de todos sus efectos materiales, tanto positivos como negativos, es decir, se convierten en inimpugnables y producen su ejecución de oficio. El fundamento esencial de la cosa juzgada hay que encontrarlo, de un lado, en el «derecho a la tutela judicial efectiva» y, de otro, en el «non bis in idem», que, implícito en el principio de legalidad lo que conlleva la importante consecuencia de que nunca más podrá volverse a enjuiciar una persona determinada, que ha sido ya condenada por el hecho punible, objeto de una sentencia firme. Como es sabido, el derecho a la tutela judicial efectiva conlleva también el derecho a la ejecución de las Sentencias en sus propios. Si no se cumpliera con dicha obligación o se modificara una Sentencia por una vía distinta a la de los recursos preestablecidos, se infringiría el derecho a la tutela y la parte gravada tendría las puertas abiertas al recurso de amparo. Pero, desde un punto

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de vista material, también la cosa juzgada se fundamenta en el principio de legalidad, si bien algunas resoluciones lo reputan encuadrable en el derecho a un proceso con todas las garantías. En cuanto a su naturaleza hay que tener presente que «el cumplimiento de la condena» integra una causa de extinción de la responsabilidad penal, lo que ocasiona que una Sentencia firme provoque el cumplimiento de la condena y, con él, la extinción de la responsabilidad penal de quien fue condenado por ese hecho punible. El anterior fundamento jurídico material se revela en la esfera del proceso penal como un presupuesto procesal de carácter negativo, en el sentido de que un ulterior proceso penal no puede tener como objeto un hecho punible cubierto por los efectos materiales de la cosa juzgada. A erigirse la cosa juzgada en un auténtico presupuesto procesal, rige la regla de su «examen de oficio» en cualquier estadio del procedimiento. ➢ RESOLUCIONES

 Las sentencias definitivas La parte dispositiva penal y civil de las sentencias firmes gozan de la totalidad de los efectos de la cosa juzgada, ya que, en el proceso penal, «todas las Sentencias penales son de fondo». En segundo lugar, y si bien la plenitud de los efectos de cosa juzgada tan sólo se logra mediante sentencias del mismo orden jurisdiccional, debido a la «preferencia de la Jurisdicción Penal» sobre las demás. Las sentencias de conformidad, debiéndose distinguir la conformidad absoluta, de la limitada a la pretensión penal. En el primer caso, los efectos de la cosa juzgada se extenderán a los dos objetos procesales, penal y civil, mientras que, se extenderán únicamente sobre el fallo penal, debiéndose abrir el juicio oral para el conocimiento de la pretensión civil.  Resoluciones equivalentes

Como resoluciones que, sin ser Sentencias, producen los efectos de la cosa juzgada pueden mencionarse las siguientes: Los autos de sobreseimiento libre.

La responsabilidad penal de los menores, los autos de sobreseimiento por razones de oportunidad, tales como los Decretos de archivo por desistimiento de la acción penal efectuados por el Ministerio Fiscal y el auto de sobreseimiento por conciliación bajo la condición de cumplimiento por el menor de prestaciones inmediatas o futuras. Los autos de archivo por la causa de inexistencia o falta de tipicidad del hecho. Pero los autos de sobreseimiento provisional, aun cuando hayan sido dictados por la Audiencia Provincial, no producen los efectos de la cosa juzgada. Tampoco la ocasionan los «autos de archivo de las Diligencias Previas», excepto cuando lo sean por la referida causa de inexistencia o falta de tipicidad del hecho. Los Autos de sobreseimiento libre y Sentencias dictadas como consecuencia del «perdón del ofendido» y los Autos declarativos de la renuncia del perjudicado a la acción civil. Este acto de disposición de la pretensión penal en los procesos penales dependientes del ejercicio de la acción penal privada, pueden suceder, tanto en la instrucción, en cuyo caso provocarán un auto de sobreseimiento libre, como en el juicio oral, en el que ocasionarán también una sentencia absolutoria que, al igual que la anterior resolución, ha de producir plenos efectos de la cosa

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juzgada. Pero el «perdón» sólo supone una renuncia a la acción penal y no a la civil, que queda imprejuzgada, pudiéndola ejercitar el perjudicado en el proceso civil correspondiente. Si se produjera la renuncia a la acción civil, también el Auto, que así la declare, producirá efectos de cosa juzgada civil; sin embargo, el proceso penal seguirá su curso, a salvo de que se trate de un delito privado, en cuyo caso, tal y como dispone el art. 112.2 que, producida la renuncia «de un delito de los que no pueden perseguirse sino en virtud de querella particular, se considerará desde luego extinguida la acción penal».

II.

LA COSA JUZGADA MATERIAL EXAMEN

Las Sentencias y resoluciones equivalentes, firmes y de fondo producen los dos efectos típicos de la cosa juzgada material, tanto los positivos, como el negativo o excluyente. ➢ LOS EFECTOS POSITIVOS

 Ejecutoriedad «Cuando una sentencia sea firme, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 141 de esta Ley, lo declarará así el Juez o Tribunal que la hubiera dictado. Hecha esta declaración, se procederá a ejecutar la sentencia, aunque el reo esté sometido a otra causa, en cuyo caso se le conducirá, cuando sea necesario desde el establecimiento penal en que se halle cumpliendo la condena al lugar donde se esté instruyendo la causa pendiente» (art. 988). En el proceso penal la ejecución es de oficio. Esta regla, sin embargo, se circunscribe a la pretensión penal y no a la civil que permanece bajo la referida prescripción del principio dispositivo.  Prejudicialidad El efecto positivo por excelencia es el prejudicial, contenido en el art. 222.4 LEC que, con las oportunas rectificaciones, también resulta de aplicación a la Sentencia penal. Así, dispone el precepto que «lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal». Con respecto al proceso penal, la única modificación que cabe efectuar al precepto estriba en sus límites subjetivos, pues, la «identidad de los litigantes» no se revela con toda su amplitud, sino tan sólo la identidad del condenado que, junto a la del hecho punible enjuiciado, determinan los límites, subjetivos y objetivos, de la cosa juzgada. Elementos de la sentencia: el fallo y su «ratio decidendi». Ahora bien, este efecto de cosa juzgada ¿lo produce la totalidad de la Sentencia o determinados elementos de la misma? A este respecto, hemos de distinguir el valor prejudicial del fallo y el de su «ratio decidendi» (razón para decidir): Efectos prejudiciales del fallo. La sentencia penal, que, al igual que la pretensión, es mixta, y, por tanto, siempre contiene un fallo declarativo, bien del reconocimiento de la existencia del hecho punible y de su comisión por el condenado, bien de su negación y consiguiente

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absolución, está llamada a ocasionar determinados efectos prejudiciales en tres órdenes diferenciados: • en el propio orden jurisdiccional penal y en el administrativo sancionador; • en el ejercicio ulterior de la acción civil dimanante del delito, y • en el proceso civil, en el que la sentencia penal puede haberse erigido en una cuestión prejudicial devolutiva. En el propio orden jurisdiccional penal y en el administrativo sancionador, más que prejudicialidad, lo que debiera producir la Sentencia penal es su típico efecto negativo o excluyente de cualquier otro proceso penal o administrativo sancionador sobre el mismo hecho punible y contra el mismo condenado. El TC no secunda hasta sus últimas consecuencias la doctrina del TEDH sobre la materia, sino que, aplicando, en último término y con carácter general, lanzó la tesis, según la cual no se ocasiona una vulneración del «non bis in idem», si la segunda sentencia penal compensa la pena, descontando el «quantum» de sanción impuesta en la primera. En los supuestos de duplicidad de sanciones penales y administrativas o incluso penales entre sí, no existe este efecto negativo, sino el meramente prejudicial, ya que la pena impuesta puede ser tomada en consideración por el segundo tribunal penal o administrativo, al sólo efecto prejudicial de la individualización de la pena, sin que provoque la finalización del segundo proceso. En el ejercicio ulterior de la acción civil dimanante del delito, y debido a la circunstancia de que el delito es fuente de la obligación civil, si el perjudicado la ha reservado para ejercitarla en un ulterior proceso civil, la declaración en la sentencia de la existencia y comisión del hecho punible por el acusado producirá un claro efecto prejudicial, que vinculará, en este extremo, al tribunal civil, el cual habrá de limitarse exclusivamente a determinar el «quantum» de la indemnización civil. Asimismo, la declaración de inexistencia del hecho punible, efectuada en el fallo, también vinculará al tribunal civil, que pronunciará una sentencia absolutoria, a salvo que se demuestre la existencia de otro título civil de imputación. Pero, si se hubiera acumulado la acción civil al proceso penal, el fallo civil de la sentencia penal de condena, más que efectos prejudiciales, ocasionará efectos materiales de la cosa juzgada, de carácter excluyente, de tal suerte que ningún Juez civil podrá conocer de una pretensión de resarcimiento ya juzgada en la sentencia penal. En el proceso civil, en el que la sentencia penal puede haberse erigido en una cuestión prejudicial devolutiva La publicación de dicha sentencia penal ocasionará la reanudación del proceso civil suspendido y tendrá también una fuerza decisiva para la resolución del objeto procesal civil. Efectos prejudiciales de la «ratio decidendi». Como regla general, los demás elementos de la Sentencia no producen efectos prejudiciales en los otros órdenes jurisdiccionales. No los ocasionan, desde luego, los «obiter dicta» (son consideraciones de derecho que no serían estrictamente necesarias para sentenciar la causa, pero que un juez o una Corte incluyen en los considerandos porque quieren dar una decisión más completa), pero tampoco las cuestiones incidentales heterogéneas que han sido resueltas en la fundamentación jurídica de la FLORENTINA TUTUNARU

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Sentencia, pues, tal y como declara el art. 3 LECrim, el conocimiento de las cuestiones prejudiciales no devolutivas o incidentales, por parte del tribunal penal, se efectuará «para sólo el efecto de la represión». Con todo, las declaraciones de hechos probados gozarán de todo el valor de la prueba documental pública. ➢ EL EFECTO NEGATIVO O EXCLUYENTE

Junto a los referidos efectos positivos, también las Sentencias firmes y de fondo producen los efectos negativos o excluyentes, a los que se refiere el art. 222.1 LEC, según el cual «la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo». Así, pues, una sentencia con efectos de cosa juzgada ocasiona el efecto material, consistente en que no pueda volverse a plantear el mismo objeto procesal en ningún proceso posterior. Si así, sucediera, el imputado o el tribunal de oficio habrán de apreciar la excepción de «cosa juzgada». Si la sentencia penal ha sido dictada por un Tribunal extranjero, hay que estar a lo dispuesto por el art. 23.2«c» LOPJ, que obliga a computar la pena cumplida en el extranjero y respetar la cosa juzgada. Por proceso «ulterior» hemos de entender aquí, tanto los procesos penales, como los administrativos de carácter sancionador, ya que, también sobre ellos, extiende los efectos materiales la cosa juzgada penal. El problema interpretativo surge, sin embargo, a la hora de determinar cuándo el objeto procesal de la Sentencia y el del ulterior proceso, penal o administrativo, es el mismo o, dicho, en otros términos, cuáles sean los limites subjetivos, objetivos y temporales de la cosa juzgada penal material.  Límites subjetivos Por «identidad del sujeto» y debido a que la responsabilidad penal es personal e intransmisible, la única identidad, que cabe entender en el proceso penal es la subjetiva pasiva o del condenado. Por esta razón, si en un procedimiento administrativo se sanciona a una persona jurídica y en un ulterior proceso penal se castiga a su representante legal, no existe infracción de la cosa juzgada, doctrina que ha de ser revisada como consecuencia de la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.  Límites objetivos Si la determinación de la identidad subjetiva es pacífica, no podemos decir otro tanto con respecto a la objetiva, ya que dependerá de la naturaleza o concepción que se tenga sobre el «hecho punible» o, lo que es lo mismo, sobre la «identidad del hecho y del fundamento», postulada por el art. 31Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público. El objeto del proceso penal es el hecho punible entendido en sentido «histórico». Así pues, si se ha condenado a alguien por una concreta conducta, que ocurrió en la realidad externa, no podrá ese mismo hecho histórico, como regla general, volver ser acusado, ni condenado su autor, aunque en esta segunda ocasión se utilice otra distinta calificación jurídica. El problema sucede, sin embargo, con la «identidad del fundamento» o del título de condena, sobre todo, cuando un

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mismo hecho punible es susceptible de entrar en concurso de Leyes, medial o ideal con otros tipos penales o del Derecho administrativo sancionador. En tales casos, de secundar la tesis del Tribunal Constitucional, no habrá infracción de la cosa juzgada, si el tribunal penal, en su segunda sentencia, compensa la pena o sanción administrativa. El problema, sin embargo, permanece, porque dicha doctrina no se adecúa totalmente a la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, con arreglo a lo dispuesto en el art. 10.2 CE, también vincula a nuestros poderes públicos. El hecho histórico, en cuanto a su fundamento, ha de complementarse con la naturaleza del bien jurídico. Y así, en los concursos ideales, si el bien jurídico es homogéneo habrá de regir la prohibición del «non bis in idem». Pero, si dicho bien jurídico fuera heterogéneo no debiera estimarse esta infracción, por cuanto la antijuricidad o juicio de reproche no es el mismo. Por consiguiente, y a los efectos de la determinación de la triple identidad del hecho, a la que se refiere «identidad del sujeto, del hecho y del fundamento», debiera entenderse el hecho histórico cometido por una persona determinada y subsumible en tipos penales o administrativos de carácter homogéneo.

III.

TRATAMIENTO PROCESAL EXAMEN

El tratamiento procesal de la cosa juzgada es distinto, según se trate de los efectos positivos o prejudiciales, de los negativos o excluyentes. ➢ EFECTOS PREJUDICIALES

En el primer caso, una vez constatada la prejudicialidad de una Sentencia penal con respecto al objeto procesal de un segundo proceso civil, no por esta causa, se sobreseerá el proceso, debiendo dicha primera sentencia penal ser tomada en consideración por el tribunal civil, a través del régimen de las cuestiones prejudiciales, a la hora de dictar su sentencia en el segundo proceso civil. Producen efectos prejudiciales y excluyentes en el proceso civil los pronunciamientos civiles de condena contenidos en las Sentencias penales, siempre y cuando se haya naturalmente acumulado la acción civil al proceso penal y no se haya reservado o renunciado el ejercicio de la acción civil. En tales supuestos, la parte dispositiva civil de la Sentencia penal produce con plenitud los efectos materiales de la cosa juzgada. No los ocasionan, sin embargo, los autos de sobreseimiento provisional, ni siquiera los autos de sobreseimiento libre que, aun cuando generen efectos materiales de cosa juzgada, los han de circunscribir exclusivamente al ámbito de la responsabilidad penal, pero no a los derivados de un acto antijurídico, aunque no sea constitutivo de delito. ➢ EFECTOS EXCLUYENTES

La cosa juzgada constituye un «presupuesto procesal» y, en cuanto tal, tienen los tribunales la obligación de examinar de oficio su concurrencia en cualquier estadio del procedimiento penal. Así, pues, en cuanto el Juez de Instrucción o la Audiencia adquieran la constancia de que el hecho punible, que está investigando contra un imputado determinado, ha sido ya juzgado

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mediante una sentencia firme, sea condenatoria o absolutoria, habrá de pronunciar un auto de sobreseimiento libre. Si dentro de las Diligencias Previas el Juez de Instrucción no declarara el sobreseimiento libre o la Audiencia Provincial no efectuara dicha declaración, una vez concluso el sumario y «ex» art. 637.3, la defensa, en la fase intermedia y por el cauce de los artículos de previo pronunciamiento podrá proponer la «excepción de cosa juzgada», la que, una vez comprobada por las Audiencia las dos identidades, objetiva y subjetiva pasiva, ocasionará dicho auto de sobreseimiento libre «mandando que se ponga en libertad al procesado o procesados que no estén presos por otra causa» . En el ámbito del proceso penal abreviado, puede aducirse este presupuesto procesal como «cuestión previa» en la comparecencia preliminar del art. 786.2. En el caso de que no fuera estimada, podrá la defensa o el Ministerio Fiscal reproducir esta excepción en el juicio oral. Si tampoco fuera apreciada por el tribunal decisor, podrá interponerse recurso de casación, al amparo del art. 849.1 o por infracción de «precepto constitucional», ya que, como se ha dicho, la infracción de la cosa juzgada provoca también la del «non bis in idem» y, con él, la del principio constitucional de legalidad. Finalmente, cabe la posibilidad de interponer el recurso de revisión al amparo del art. 954.4.

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LECCIÓN 37 RÉGIMEN GENERAL, RECURSOS NO DEVOLUTIVOS Y DEVOLUTIVOS I.

LOS RECURSOS: CONCEPTO Y SISTEMATIZACIÓN

EXAMEN

Se entiende por medios de impugnación o recursos los actos de postulación que puede ejercitar el perjudicado por una resolución judicial a fin de que, por el mismo órgano que la dictó o por su superior, se proceda a la anulación de esa resolución y su sustitución por otra que, aplicando el Derecho, acceda a la pretensión de la parte recurrente. En una primera clasificación, los recursos penales pueden ser devolutivos y no devolutivos, según conozca de ellos un órgano jurisdiccional superior o el propio órgano que dictó la resolución que se impugna. En nuestro ordenamiento son no devolutivos los recursos de reforma, súplica, revisión y nulidad de la Sentencia, en tanto que son devolutivos los de apelación, casación y queja. Atendiendo a las facultades de enjuiciamiento del órgano superior (o «ad quem») y al carácter tasado o no de los motivos de impugnación los recursos, a su vez, se clasifican en ordinarios y extraordinarios. Los recursos ordinarios sitúan al órgano «ad quem» en la misma situación que el órgano judicial autor de la resolución impugnada (órgano «a quo»), estando facultado para conocer, tanto de los vicios procesales en los que haya incurrido dicha resolución (defectos «in procedendo»), como los materiales o errores de enjuiciamiento en la valoración de la prueba y en la aplicación del Derecho penal (vicios «in iudicando»). Los extraordinarios tan sólo facultan al Tribunal a revisar la corrección de la aplicación del Derecho efectuada por el órgano de instancia y por los tasados motivos que le autoriza la LECrim. Son recursos ordinarios los de reforma, súplica, apelación y queja y extraordinarios el mal denominado recurso de «apelación» contra las sentencias del Tribunal del Jurado, el recurso de casación ante el TS, el de nulidad de la Sentencia y el de amparo ante el TC. Finalmente, también existen medios de rescisión de la cosa juzgada que, al igual que los recursos extraordinarios, tienen también tasados los motivos de impugnación, pero se diferencian de ellos en que, como su nombre indica, tan sólo son procedentes contra sentencias firmes. Dentro de tales medios cabe situar el «recurso» de revisión y el de audiencia al rebelde.

II.

PRESUPUESTOS PROCESALES

EXAMEN

Los presupuestos procesales, que condicionan la admisibilidad de los recursos, pueden ser sistematizados en: • comunes: el gravamen y la conducción procesal; y • especiales o requisitos que han de concurrir en el ejercicio de medios de impugnación extraordinarios, tales como la exigencia de prestar un depósito o caución para la interposición de determinados recursos (art. 875 LECrim). El incumplimiento de tales requisitos ocasionará una resolución de inadmisión del recurso y la firmeza de la resolución recurrida. ➢ COMUNES

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 El gravamen Se entiende por gravamen el desajuste entre la pretensión y el fallo, de tal suerte que éste ocasione un perjuicio material o al menos moral. Pero si no existe algún género de gravamen no existe interés o legitimación para recurrir. El gravamen lo ocasiona únicamente la parte dispositiva de la sentencia que se erige en el objeto del recurso y no la declaración de hechos probados o su fundamentación jurídica que, aunque sea incorrecta, por ese solo hecho no se puede recurrir, porque no existe gravamen.  El derecho de conducción procesal Para poder hacer uso de los recursos legalmente previstos, no es suficiente con que el recurrente resulte gravado por una resolución judicial, sino que también es preciso que haya ocupado el estatus de parte procesal en el proceso en donde haya sido dictada, con independencia de la posición que ocupe. Este presupuesto no es reclamable para el objeto procesal penal, ya que, en nuestro ordenamiento, la regla general consiste en la prohibición de sentencias en ausencia física del acusado y, cuando se autoriza, los condenados rebeldes y contumaces pueden ejercitar los correspondientes medios de rescisión de la cosa juzgada, incluido el recurso de amparo si hubieran sido condenados sin posibilidad de ejercer defensa alguna. Sí lo es, por el contrario, en todo lo relativo a la personación de los acusadores particulares y privados y al objeto procesal civil, impidiendo, salvo auténticos supuestos de litisconsorcio pasivo necesario de los responsables civiles, que puedan recurrir quienes no se constituyeron en parte formal en la instancia. ➢ ESPECIALES

Los presupuestos especiales vienen determinados por los depósitos para recurrir del acusador popular y de las partes privadas en el recurso de casación.  El depósito del acusador popular Para la interposición de todos los recursos el acusador popular habrá de efectuar, con carácter previo a la interposición del recurso, un depósito en una cuantía que oscila entre los 25 euros para el recurso de reposición, de 30 para el recurso de queja y de 50 para los demás. Dicho depósito, del que ha de informar el órgano jurisdiccional en la notificación de la resolución, ha de efectuarse en la entidad financiera habilitada y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» del órgano jurisdiccional con carácter previo a la interposición de los recursos no devolutivos o en la de su anuncio, en los devolutivos, todo ello bajo la sanción de la inadmisión del recurso. Pero, en cualquier caso, se trata de un presupuesto procesal sanable, ya que, si incurriera en «defecto, omisión o error…, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto», todo ello de conformidad con el principio de subsanación de los actos irregulares sustentado por el art. 231 LEC.  El depósito de las partes privadas en recurso de casación El art. 875 LECrim dispone que, cuando el recurrente, en el recurso extraordinario de casación, fuere un acusador privado y el delito fuere perseguible de oficio, habrá de satisfacer, con carácter

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previo a su interposición, un depósito de 72 euros, si el delito fuere perseguible de oficio y de 36, si fuere a instancia de parte. Cuando dicho recurso lo interpusiera el actor civil, dicha cuantía será de 45 euros.

III.

EFECTOS

EXAMEN

Al igual que en el civil, también en el penal la interposición de un recurso puede generar el efecto devolutivo y el suspensivo, al que cabe adicionar todavía el denominado efecto extensivo. El efecto devolutivo concurre en todos los recursos de los que ha de conocer un órgano judicial distinto y superior jerárquico al que dictó la resolución recurrida, tal y como sucede en los recursos de apelación, queja y casación. El efecto suspensivo ocurre en los taxativos supuestos de resoluciones interlocutorias, previstos por la LECrim y en todas las sentencias. Cuando la Ley lo autoriza, por la sola interposición del recurso se originará la suspensión de los efectos de la resolución impugnada. Como regla general, la LECrim tan sólo asocia el efecto devolutivo a la interposición de los recursos. Para ello será necesario que un precepto de ella disponga que la interposición del recurso contra una determinada resolución operará en «doble efecto», ya que, si tan sólo concede la interposición en «un solo efecto», no se producirá el efecto suspensivo. Junto a tales efectos, en el proceso penal existe también el efecto extensivo, que obedece a postulados de justicia material y al valor preponderante de la libertad. De conformidad con el mismo «cuando sea recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia», sin que les pueda perjudicar en los que les fuere adverso (art. 903 LECrim).

IV.

LOS RECURSOS NO DEVOLUTIVOS

EXAMEN

➢ EL RECURSO DE REFORMA: CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES

El recurso de reforma es un medio de impugnación ordinario, no devolutivo, ni, con carácter general, suspensivo, que procede contra las resoluciones interlocutorias dictadas por un órgano unipersonal, erigiéndose su interposición, en el sumario ordinario, en un presupuesto de admisibilidad de los recursos devolutivos. El recurso de reforma es procedente contra todos los autos y providencias de los órganos jurisdiccionales unipersonales que resuelvan puntos sustanciales o que no sean de mera tramitación. Ha de interponerse, ante el mismo Juzgado que dictó la resolución impugnada, en el plazo de tres días posteriores a la notificación de la resolución mediante escrito con firma de Abogado en el que se concentrarán las alegaciones. A continuación el Juez dará traslado a las demás partes para su eventual impugnación y resolverá el recurso en forma de Auto, que habrá de resolver la totalidad de las cuestiones planteadas. Si fuera desestimatorio, informará sobre los recursos o podrá también contener la decisión sobre la admisión del recurso de apelación que se interpuso con carácter subsidiario.

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➢ EL RECURSO DE SÚPLICA

Resultan de aplicación al recurso de súplica las mismas notas esenciales y la misma tramitación procedimental que las predicables del recurso de reforma, con la única salvedad del régimen de resoluciones recurribles, ya que, mientras el recurso de reforma procede contra los autos (y providencias) dictados por órganos unipersonales, el recurso de súplica sólo es admisible frente a los autos dictados por órganos colegiados.

V.

LA IMPUGNACIÓN DE LAS DILIGENCIAS DE ORDENACIÓN

Contra las diligencias de ordenación no definitivas cabe interponer, sin necesidad de satisfacer la caución, el recurso de reposición ante el Letrado de la Administración de Justicia que las dictó, excepto en los casos en los que la ley prevea el recurso de revisión. Si se tratara de un decreto, el recurso de reposición tan sólo es procedente si estuviera exceptuado de la interposición del recurso de revisión. El recurso de reposición, que habrá siempre de ser interpuesto con firma de Letrado y con tantas copias como partes personadas, expresará la presunta infracción en que la resolución hubiere incurrido. El Letrado de la Administración de Justicia dará traslado de él al Ministerio Fiscal y demás partes por un plazo común de dos días y lo resolverá mediante decreto, contra el que no cabe la interposición de recurso alguno.

VI.

EL RECURSO DE APELACIÓN

EXAMEN

➢ FUENTES LEGALES

Como consecuencia de las múltiples reformas que ha sufrido nuestra LECrim coexisten distintos regímenes del recurso de apelación según la naturaleza del procedimiento en el que se dicte la resolución impugnada, a saber: ❖ El régimen general del recurso de apelación, aplicable directamente contra las resoluciones interlocutorias del Juez de Instrucción en el «sumario ordinario» y con carácter subsidiario en los demás procedimientos, si bien con importantes especialidades en el ámbito del procedimiento abreviado «ex» art. 766 LECrim. ❖ El recurso de apelación contra Sentencias dictadas por los Jueces de lo Penal en el procedimiento abreviado se encuentra regulado en los arts. 790-792 LECrim, siendo también de aplicación tanto a los recursos contra Sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal en el ámbito del enjuiciamiento rápido de determinados delitos y por los Juzgados de Instrucción en el juicio por delitos leves, como a los recursos frente a determinados autos y sentencias dictados por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en primera instancia. ❖ El «recurso de apelación» frente a las Sentencias y determinados autos dictados por el Magistrado-presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial y en primera instancia. Por su parte el art. 846 ter, introducido para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales.

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➢ EL RECURSO DE APELACIÓN FRENTE A RESOLUCIONES INTERLOCUTORIAS

 El procedimiento ordinario Concepto y notas esenciales. Es un medio de impugnación ordinario, devolutivo y, generalmente, no suspensivo, subsidiario del recurso de reforma, que procede frente a determinados autos dictados por los órganos instructores de las causas penales, a través del cual se hace posible que otro órgano superior jerárquico pueda enjuiciar, en su íntegra globalidad, las decisiones llevadas a cabo por dichos Jueces y Magistrados instructores. El órgano «ad quem» competente para conocer del recurso de apelación, según el art. 220 LECrim «será […] aquél a quien correspondiese el conocimiento de la causa en juicio oral», es decir, el Juzgado de lo Penal o la Audiencia Provincial de conformidad con la índole del procedimiento. Es un medio de impugnación subsidiario al de reforma, puesto que, como se ha adelantado, su admisión queda condicionada a la previa interposición y desestimación del recurso de reforma. Es un recurso que opera, como regla general, «en un solo efecto», es decir, sin suspender los efectos de la resolución impugnada. Son recurribles los autos desestimatorios del recurso de reforma determinados en la Ley. Procedimiento. Corresponde al Juez de Instrucción autor de la resolución impugnada el conocimiento de la fase de interposición y admisión del recurso, en tanto que, a la Audiencia Provincial, Audiencia Nacional o Sala de lo Civil y Penal de los TSJ, la de instrucción, vista y resolución del recurso. ❖ Actuaciones ante el Juez de Instrucción El recurso de apelación se interpondrá en el plazo de cinco días, contados desde el siguiente a la última notificación de la resolución, ante el Juez de Instrucción que dictó la resolución recurrida, por medio de escrito autorizado con firma de Abogado. El recurso puede interponerse contra el auto de desestimación del de reforma o conjuntamente con dicho recurso de reforma, pero con carácter subsidiario. Una vez interpuesto el recurso, el Juez de Instrucción, previa comprobación de los presupuestos procesales que condicionan la admisibilidad del recurso, lo admitirá en uno o en ambos efectos, según resulte procedente. Cuando el recurso sea admitido en ambos efectos, el Letrado de la Administración de Justicia remitirá los autos originales al Tribunal que hubiere de conocer de la apelación y emplazará a las partes para que comparezcan ante el mismo en el plazo de quince días si el Tribunal fuere el Supremo o diez días, si fuere el Tribunal Superior de Justicia o la Audiencia. Si el recurso se admite en un solo efecto, el Juez, de oficio, en la resolución admisoria mandará expedir testimonio, para su remisión a la Audiencia Provincial, del auto primeramente recurrido en reforma, del escrito de interposición de dicho recurso, del auto apelado y de cuantos particulares considere necesario incluir. En el plazo de los dos días siguientes a dicha resolución admisoria, el Ministerio Fiscal y el apelante podrán solicitar al Juez que sean incluidos los particulares omitidos que estimen pertinentes. Una vez completados, en su caso, los testimonios, se emplazará a las partes para que, en el plazo de quince o diez días, comparezcan ante el Tribunal que haya de conocer del recurso.

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❖ Actuaciones ante la Audiencia o ante el TSJ Una vez efectuado el emplazamiento de las partes, el Letrado de la Administración de Justicia les dará vista de la causa para su instrucción. Recibidos los autos en el Tribunal competente, si en el término del emplazamiento no se hubiere personado el apelante, el Letrado de la Administración de Justicia mediante decreto declarará, de oficio, desierto el recurso, comunicándolo inmediatamente por certificación al Juez, y devolviendo los autos originales si el recurso hubiere sido admitido en ambos efectos. Contra este decreto cabra recurso directo de revisión. Si no comparecieran las partes apeladas se le precluirá su derecho al conocimiento de los testimonios, sin perjuicio de que puedan comparecer en la vista a sostener su pretensión. A continuación, el Letrado de la Administración de Justicia señalará día para la celebración de la vista en la que el Fiscal y los defensores de las demás partes podrán informar lo que tuvieren por conveniente a su derecho y presentar los documentos en los que funden su pretensión. Celebrada la vista, el Tribunal resolverá el recurso por medio de auto, frente al que no cabe la interposición de recurso alguno.  El procedimiento abreviado El recurso de apelación puede interponerse sin necesidad de haber interpuesto previamente el de reforma lo que no excluye la posibilidad de que se interponga subsidiariamente al de reforma. La segunda característica esencial de este recurso devolutivo es la concentración, por razones de economía, de la interposición y las alegaciones, las cuales han de formalizarse en dicho escrito de interposición, debiendo incluirse en él «los motivos del recurso», sin limitación alguna, dada su naturaleza de recurso ordinario, señalando los particulares que hayan de testimoniarse y al que se acompañarán, en su caso, los documentos justificativos de las peticiones formuladas (art. 766.3). Pero, si el recurso de apelación se hubiere interpuesto subsidiariamente con el de reforma, y éste resultara total o parcialmente desestimado, dispone el art. 766.4 LECrim que, antes de dar traslado a las demás partes personadas, el Letrado de la Administración de Justicia concederá al apelante la posibilidad de formular alegaciones y presentar, en su caso, los documentos justificativos de sus pretensiones. En ambos casos, una vez admitido a trámite el recurso, el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado a las demás partes personadas por un plazo común de cinco días para que puedan alegar por escrito lo que estimen conveniente, señalar otros particulares que deban ser testimoniados y presentar los documentos justificativos de sus pretensiones, remitiéndose testimonio de los particulares señalados a la Audiencia respectiva, que, sin más trámites, resolverá dentro de los cinco días siguientes (art. 766.3 LECrim). Como regla general, la ausencia de celebración de vista con dos excepciones: de un lado, cuando en el auto recurrido en apelación se haya acordado la prisión provisional de alguno de los imputados, en cuyo caso deviene preceptiva la celebración de vista, siempre y cuando el apelante lo haya solicitado en el escrito de interposición y, de otro, cuando dicha resolución contenga otros pronunciamientos sobre medidas cautelares, supuesto este último en donde la celebración de la vista no tiene carácter preceptivo, sino potestativo. En tales casos, el Letrado de la

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Administración de Justicia señalará la vista dentro de los diez días siguientes a la recepción de la causa en la Audiencia. ➢ EL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS DICTADAS EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO, JUICIOS RÁPIDOS Y POR DELITOS LEVES

 Fuentes y notas esenciales Dicho recurso de apelación resulta procedente frente a las Sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal, tanto en el procedimiento abreviado, como en los juicios rápidos, así como por los Juzgados de Instrucción en el ámbito de los juicios por delitos leves. Las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal y por los Juzgados de Instrucción serán recurribles ante la Audiencia Provincial correspondiente, y las del Juez Central de lo Penal, ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. El recurso opera en su doble efecto, impidiendo la ejecución provisional del fallo.  Procedimiento

Presupuestos. Si se pretendiera en la segunda instancia el restablecimiento de alguna garantía procesal o vicio «in procedendo» cometido en la primera por alguna resolución interlocutoria, será necesario haber ejercitado previamente contra ella el recurso de reforma, ya que el art. 790.2 «in fine» exige que se haya «… pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia». Asimismo, si se denegó la práctica de algún medio de prueba, para conseguir la práctica de ese medio en la segunda instancia, habrá de haberse ejercitado, en la primera, la oportuna protesta (art. 790.3). Interposición. El recurso de apelación se interpone mediante escrito, debidamente autorizado con firma de Abogado y Procurador, presentado ante el Juzgado dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia. Durante este período se hallarán las actuaciones en la Oficina judicial a disposición de las partes, las cuales en el plazo de los tres días siguientes a la notificación de la sentencia podrán solicitar copia de los soportes en los que se hayan grabado las sesiones, con suspensión del plazo para la interposición del recurso. En dicho escrito de interposición, al igual que en el recurso contra resoluciones interlocutorias, hay que concentrar la totalidad de las alegaciones y, en su caso, solicitar la práctica de la prueba. Pero la prueba en la segunda instancia es restringida: sólo las que el recurrente no pudo proponer en la primera instancia, las propuestas que le fueron indebidamente denegadas y las admitidas que no fueron practicadas por causas que no lo eran imputables. Admisión. Interpuesto el recurso, el Juez decidirá sobre su admisión. Pero, si apreciara la concurrencia de algún defecto subsanable, concederá al recurrente un plazo no superior a los tres días para la subsanación. Una vez admitido el recurso, el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado del mismo a las demás partes para que, dentro del plazo común de diez días, puedan presentar los «escritos de alegaciones» que estimen oportunos, en los que podrá solicitarse la práctica de prueba en los términos antes indicados. Presentados los escritos de alegaciones o precluido el plazo para hacerlo, el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado de cada uno de ellos

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a las demás partes, quienes podrán impugnar la adhesión, en su caso, en el plazo de dos días, y elevará a la Audiencia los autos originales con todos los escritos presentados Vista. La vista tan sólo resulta procedente si los escritos de interposición o de alegaciones contienen proposición de prueba o reproducción de la grabadas y resulta admitida por el Tribunal, en cuyo supuesto el Letrado de la Administración de Justicia señalará día para la vista. También podrá celebrarse vista cuando, de oficio o a instancia de parte, la estime el Tribunal necesaria para la correcta formación de una convicción fundada. En cualquier otro caso, la concentración de las alegaciones en el escrito de interposición hace innecesaria su reproducción oral. Pero si el Tribunal accede a la realización de la vista, finalizada la ejecución de la prueba y reproducidas las grabaciones, las partes tendrán una segunda ocasión, esta vez oral, de formular sus alegaciones. La sentencia de apelación. Cuando el recurso se funde en algún vicio «in iudicando» (error de hecho en la valoración de la prueba o infracción de Ley sustantiva), habrá de dictar un nuevo pronunciamiento sobre el objeto procesal. Por el contrario, cuando se trate de la infracción de algún vicio «in procedendo», el Tribunal anulará las actuaciones de las que se derive el vicio. La sentencia se notificará siempre a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Contra la Sentencia dictada en apelación sólo cabrá recurso de casación. Tan sólo serán procedentes los medios de rescisión de la cosa juzgada y, aunque la norma no lo diga, también el incidente de nulidad de la Sentencia.

VII. EL RECURSO DE APELACIÓN EN EL PROCESO PENAL ANTE EL TRIBUNAL DEL JURADO El recurso de apelación en el proceso penal ante el Tribunal del Jurado es un recurso extraordinario, devolutivo y, en ocasiones, suspensivo, que procede frente a las Sentencias y determinados autos dictados por el Magistrado-presidente del Tribunal del Jurado. No obstante, su denominación, el carácter tasado de sus motivos obliga a conceptuarlo como un recurso extraordinario incluso más restrictivo que el recurso de casación, ya que no contempla el motivo de «error de hecho en la valoración de la prueba» del art. 849.2. La razón es clara: al haber instaurado el legislador un modelo anglosajón de jurado que contesta con monosílabos a las preguntas del presidente y está, por tanto, imposibilitado de explicitar el razonamiento de la prueba, no puede el Tribunal «ad quem» revisar dicha valoración en conciencia.

VIII. EL RECURSO DE REVISIÓN CONTRA LOS DECRETOS Se trata de un recurso devolutivo, no suspensivo, que opera contra los Decretos expresamente autorizados por la LECrim y que se interpone ante el Juez o Tribunal ante el cual está transcurriendo el procedimiento. El recurso se interpondrá, sin que sea necesaria la interposición de la caución, con firma de Letrado y tantas copias como partes personadas. En él se hará constar la supuesta infracción cometida. Admitido a trámite, el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado al Ministerio Fiscal y demás partes para que aleguen por escrito en el plazo común de dos días, transcurrido el cual el Juez o Tribunal dictará resolución, contra la que no cabe recurso alguno. FLORENTINA TUTUNARU

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LECCIÓN 38 LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS I.

LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS

Los recursos extraordinarios tienen tasadas las resoluciones impugnables y los motivos de impugnación y su finalidad esencial estriba en obtener la aplicación del Derecho (penal, procesal o constitucional) por parte de los Tribunales ordinarios. Son recursos extraordinarios el de casación, el de nulidad de la Sentencia y el recurso constitucional de amparo. Los medios de rescisión de la cosa juzgada, que, como su nombre indica, tan sólo son procedentes frente a Sentencias firmes, tienen también tasados los motivos de impugnación y están dirigidos única y exclusivamente a aplicar el valor «justicia» al caso concreto.

II.

EL RECURSO DE CASACIÓN

➢ CONCEPTO Y FUNCIONES

El recurso de casación es un recurso extraordinario, del que conoce la Sala de lo Penal del TS y que, fundado en unos tasados motivos, pretende la anulación, por haber vulnerado la Ley procesal o material, de las Sentencias y de determinados autos dictados por las Audiencias Provinciales. La función de la casación consiste en obtener la aplicación de la Ley , si bien dicha aplicación, a través de la interpretación de las normas materiales y procesales que efectúa el TS y que le permite emitir su doctrina legal, ha de ser uniforme, de tal modo que garantice su aplicación igualitaria en todo el territorio nacional; función de emisión de doctrina legal que dota de seguridad jurídica a nuestro ordenamiento e impide la vulneración del principio constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley del art. 14 CE. En nuestro ordenamiento procesal todavía no se ha instaurado el derecho a la doble instancia o derecho del condenado a la apelación contra las Sentencias dimanantes de las Audiencias Provinciales, para compensar esta ausencia legal, todavía subsiste el impropio motivo de casación de «error de hecho en la apreciación de la prueba» del art. 849.2, del que, por encerrar un motivo de apelación y no tener nada que ver con la casación, el TS efectúa una interpretación muy restrictiva. ➢ RESOLUCIONES RECURRIBLES

De conformidad con lo dispuesto en el art. 847 LECrim «1. Procede recurso de casación: • Por infracción de ley y por quebrantamiento de forma contra: 1º Las sentencias dictadas en única instancia o en apelación por la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia. 2º Las sentencias dictadas por la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional. • Por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional».

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Así, pues, tan sólo las sentencias dictadas por la sala de apelación de la AN, dictadas en única instancia, podrán ser recurridas en casación, tanto por infracción de ley, como por quebrantamiento de forma. Las sentencias dictadas por las demás Audiencias Provinciales y las de apelación de la AN, podrán ser recurridas, pero únicamente por el motivo de infracción de ley, con lo que la Sala de lo Penal del TS podrá unificar la jurisprudencia en la interpretación de las normas penales, de las que conocen los Juzgados de lo Penal en 1ª instancia, susceptibles de apelación ante las AAPP y que constituyen la inmensa mayoría. Contra estas sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales podrá interponerse el recurso de casación por infracción de ley, permitiendo al TS unificar su doctrina en estas materias, lo que contribuirá a garantizar el principio de igualdad ante la Ley penal en todo el territorio nacional. «Quedan, sin embargo, exceptuadas aquellas que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia» (art. 847.2), lo que parece correcto, pues, si se declara la nulidad, no existirá gravamen para recurrir. En el supuesto de que se trate del recurso por infracción de ley contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales y en apelación por la AN la inadmisión a trámite del recurso de casación por infracción de ley «podrá acordarse por providencia sucintamente motivada siempre que haya unanimidad por carencia de interés casacional». El art. 848 LECrim también admite el recurso de casación, pero sólo por infracción de ley, contra «los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en los supuestos previstos por el artículo 14.4 de esta ley cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el sujeto pasivo mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada». Es necesario, pues, que alguien se hallare procesado como culpable de los mismos, requisitos a los que la jurisprudencia incorpora la exigencia de que se dicten en procedimientos de la competencia de las Audiencias Provinciales y AN (delitos graves) o, lo que es lo mismo, contra los autos de sobreseimiento dictados en el procedimiento abreviado por delitos leves y menos graves de la competencia de los Juzgados de lo Penal no cabe la interposición del recurso de casación ➢ LEGITIMACIÓN

Tal y como dispone el art. 854 LECrim «podrán interponer el recurso de casación: el Ministerio Fiscal, los que hayan sido parte en los juicios criminales, y los que sin haberlo sido resulten condenados en la sentencia y los herederos de unos y otros. Los actores civiles no podrán interponer el recurso sino en cuanto pueda afectar a las restituciones, reparaciones e indemnizaciones que hayan reclamado». Debido a su cualidad de parte imparcial, defensora de la legalidad, el Ministerio Fiscal está legitimado para recurrir aun cuando no le haya producido gravamen la sentencia recurrida, lo que no acontece con las demás acusaciones popular y privada, así como la defensa, que habrá todas ellas de experimentar siempre un gravamen o perjuicio por la sentencia impugnada.

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También están legitimadas las partes penales que se hayan personado en la instancia. Junto a las partes, también el precepto legitima a sus herederos, si bien hay que distinguir: • en el supuesto del condenado fallecido, no existe posibilidad alguna de que su heredero recurra, ya que es evidente que la muerte constituye una causa de extinción de la responsabilidad penal, • en cuanto a los acusadores privados los herederos han de ostentar una legitimación de segundo grado o producirles la Sentencia un determinado gravamen, lo que les legitimará para el ejercicio del recurso. El acusador popular habrá de satisfacer caución de 50 euros con carácter previo al anuncio de interposición. Los condenados «sin haber sido parte», tan sólo pueden suceder en el hipotético supuesto de autores de un delito conexo que lleve aparejada una pena privativa de libertad inferior a dos años, ya que, en los demás casos, como se ha reiterado, nuestro ordenamiento no permite una condena en rebeldía. El actor civil sólo puede impugnar en casación el fallo civil de la Sentencia penal, al igual como acontece con el responsable civil, acerca del cual la LECrim guarda un absoluto silencio, si bien la jurisprudencia del TC y TS permiten que el responsable civil subsidiario pueda impugnar en casación también el fallo penal, en la medida en que, si no existiera el delito, tampoco nacería la responsabilidad civil, lo que le legitima para discutir esa fuente de la obligación. ➢ MOTIVOS DE CASACIÓN

Dada la naturaleza de recurso extraordinario que presenta la casación, son tasados los motivos que permiten a las partes interponer este recurso, que, de no concurrir, ocasionarán la inadmisión del recurso a trámite. Tales motivos de casación penal son, en la actualidad, tres: los tradicionales motivos de «casación por infracción de Ley» y «por quebrantamiento de forma», a los que todavía cabe adicionar el motivo de infracción de precepto constitucional.  La infracción de precepto constitucional A fin de evitar la formalista y restrictiva jurisprudencia del TS recaída sobre los clásicos motivos de la casación que originaría la inadmisión «a limine» del recurso, resulta aconsejable, ante la existencia de un concurso de Leyes constitucional y procesal, utilizar este motivo autónomo antes que el ordinario.  La infracción de Ley

Contempla el art. 849 los dos errores «in iudicando», en los que puede incurrir la resolución impugnada: la infracción de norma material y el error de hecho en la valoración de la prueba. La infracción de norma sustantiva. Por norma sustantiva hay que entender la norma material aplicable al hecho declarado probado, el cual ha de permanecer incólume, sin que el TS esté autorizado a cambiar o modificar la declaración de hechos probados. Dicha norma material es la norma del CP infringida en los tipos penales perfectos, alcanzando en los imperfectos a las cuestiones prejudiciales de valoración necesaria para la integración del tipo. El error en la valoración de la prueba. El art. 849.2 contempla el otro motivo de la casación por infracción de Ley: «2. Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar

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contradichos por otros elementos probatorios». Naturalmente el error, al que se refiere el precepto, es el de hecho y no el de Derecho, ya que en el proceso penal rige el sistema de libre valoración.

El TS efectúa de él una interpretación restrictiva. Y así, para que concurra el citado motivo, es necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos: • relevancia del error, ya que, si existiera, pero, de ser corregido, no tuviera repercusión en el fallo, no prosperará el motivo; • determinación de los documentos y designación de los particulares, en los que se funda el motivo; c) literosuficiencia del documento, es decir, que baste, por sí mismo, para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; • que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; • «integración del factum» o nueva relación de hechos probados que ha de proponer el recurrente y que naturalmente surjan del resultado probatorio; y • que dicha integración del «factum» constituya un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.  La vulneración de norma procesal: el «quebrantamiento de forma» Podrá también interponerse el recurso de casación por «quebrantamiento de forma», debiendo distinguirse los supuestos referidos a las infracciones de normas procesales que afectan a la regularidad del juicio oral de los atinentes a los vicios cometidos en la sentencia y el modo en que debe dictarse, contemplados en el art. 851. ❖ Quebrantamiento de forma por defectos en el procedimiento (art. 850)

La jurisprudencia de la Sala 2ª del TS ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda ser estimado. En cuanto a los requisitos formales, la doctrina casacional exige, en primer lugar, que las pruebas hayan sido propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas de cada clase de proceso; en segundo, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer la oportuna protesta; en tercero, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal del enjuiciamiento, y después el TS, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. Como requisitos materiales, ha de comprobarse que el medio probatorio denegado era en realidad: • pertinente, en el sentido de que guarde autentica relación con el objeto del enjuiciamiento; • necesario, de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, y • posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o se incurra en la violación del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, en

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tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba. Tratándose de testigos directos, cuya declaración fue indebidamente rechazada en el juicio oral, procede su admisión, aunque no fueran «sumariales» y no se hubiera efectuado protesta, pero se haya solicitado su práctica en el escrito de defensa. También procede ante el indebido rechazo de prueba pericial. El TC ha resaltado la trascendencia que requiere la corrección del llamamiento al proceso de su sujeto pasivo, ya que de él depende el conocimiento por el imputado de la existencia del proceso y, en su caso del recurso, a la vez que hace posible su intervención en el mismo con el consiguiente ejercicio del derecho de defensa frente a la acusación que se le dirige. Por ello, el emplazamiento en el proceso penal, es un derecho para el imputado y una correlativa obligación del órgano judicial que ha de llevar a cabo con todo cuidado y diligencia, la cual no puede reducirse a una mera formalidad prevista en la Ley para proceder a la realización de los subsiguientes actos procesales, sino que es preciso además, que el órgano judicial asegure, en la medida de lo posible, su efectividad real, acudiendo a la citación personal en aquellos actos de los que dependa la comparecencia del imputado en el proceso y siempre que pueda frustrarse dicho conocimiento a través de otros medios más rápidos de comunicación, a fin de que aquél pueda comparecer en el momento fijado y adoptar la conducta procesal que estime oportuna en defensa de sus derechos e intereses. La jurisprudencia del TS, sin embargo, ha mitigado el rigor de esta causa. Así, si fue citado el responsable civil directo y no subsidiario no por ese motivo se declarará la nulidad del juicio. Para que este motivo prospere, se requiere: • que cualquiera de las partes haya dirigido preguntas a un testigo; • que el presidente del Tribunal no haya autorizado que el testigo conteste a alguna pregunta; • que la misma sea pertinente, es decir, relacionada con los puntos controvertidos; • que tal pregunta fuera de manifiesta influencia en la causa; • que se transcriba literalmente en el acto del juicio; y • que se haga constar en el acta la oportuna protesta. La estimación del presente motivo exige que la pregunta no fuera impertinente y la previa protesta. Dicho motivo de casación por quebrantamiento de forma ha de ser puesto en relación con lo dispuesto en el art. 746 LECrim, que admite el enjuiciamiento separado de los acusados, siempre y cuando concurran los siguientes requisitos: a) que el no comparecido haya sido citado personalmente; b) que el Tribunal, antes de pronunciarse sobre el particular, haya oído a las partes sobre esta cuestión; c) que el acuerdo del mismo se haga constar en el acta del juicio con expresión de las razones que lo motiven; d) que, realmente, existan elementos suficientes para juzgar separadamente a los procesados; y e) que tal decisión no cause indefensión al procesado o procesados comparecidos. ❖ Vulneración de los requisitos de la sentencia

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El art. 851 posibilita el acceso a la casación por infracción de los requisitos internos y externos que ha de cumplir la Sentencia. Requisitos externos. Debido a la circunstancia de que, en el proceso penal, la sentencia ha de contener una «declaración expresa y terminante de los hechos que se estimen probados» los números primero y segundo del art. 851 son exhaustivos a la hora de sancionar, con la apertura de la casación, a las sentencias que incumplan este requisito. De este modo, el primero de los enunciados motivos contempla, en realidad, tres supuestos distintos, que, como regla general pueden y deben ser remediados a través del denominado «recurso de aclaración de sentencias»: • falta de claridad de los hechos que se consideren probados; • contradicción existente entre ellos; y • predeterminación del fallo. Y el segundo viene a sancionar al mandato contenido en el art. 142.2, declarando que procederá el recurso de casación «cuando en la sentencia sólo se exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren probados». Requisitos internos. La observancia de los requisitos internos se garantiza con los motivos tercero y cuarto, que prevén la infracción de las normas que rigen la congruencia de la sentencia, tanto cualitativa, como cuantitativa. • Se entiende por «puntos», no sólo los contenidos en la parte dispositiva de la Sentencia, sino también los puntos o extremos jurídicos que conforman su «ratio decidendi». La doctrina jurisprudencial que ha venido a interpretar este precepto es insistente en proclamar la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para que este motivo pueda prosperar: que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico, suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas, y no a meras cuestiones fácticas; • que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: o que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que éstos se sustenten, por cuanto sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explicita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica; o que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tacita, constitucionalmente admitida, siempre y cuando no afecte a las pretensiones; • que, aun existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso; • que no se haya acudido al incidente contemplado en el art. 267.5 LOPJ para la subsanación en la instancia de la omisión. Este supuesto comprende, no sólo la condena por delito más grave, sino también por delito distinto del que fue objeto de la acusación, la estimación de un grado de perfección o de

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participación más grave o de una circunstancia de agravación no pedida, salvo supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo estimado por el Tribunal, que impliquen el conocimiento previo de la acusación por la defensa en orden a posibilitar su contestación. En orden de la concreta penalidad, la jurisprudencia mayoritaria entiende que no se produce vulneración del principio acusatorio cuando el Tribunal impone una pena que excede de la solicitada por las acusaciones, siempre que se mantenga dentro de los límites que en cada caso le imponga la Ley, por cuanto se respeta la congruencia con el delito y la clase de pena impuesta, en tanto que el exceso impuesto obedece al ejercicio de las facultades de individualización que competen, exclusivamente, al Tribunal sentenciador. En todo caso, sí que exigible que el Tribunal de instancia motive el concreto ejercicio de la individualización y, aún mayor si cabe, cuando el Tribunal se aparte de la concreta petición de pena que interesa el MF, que actúa en interés general, y la acusación particular, que actúa en interés del afectado en el delito. La ausencia de una motivación al respecto haría que el motivo fuera estimado. También procede el motivo en los supuestos de incongruencia omisiva relevante, pero no cuando existan pronunciamientos tácitos. En los casos en que la Ley no disponga otra cosa, bastarán tres Magistrados para formar Sala. En cuanto el número de votos conformes, se exige la mayoría absoluta, salvo que la Ley señale una mayor proporción, sin que pueda exigirse, en ningún caso, un número determinado de votos conformes que altere la regla de la mayoría. El último de los motivos de casación tiene cabida en los siguientes supuestos: • cuando concurran, a dictar sentencia, uno o más Magistrados cuya recusación, entendida en tiempo y forma, hubiese sido estimada; • cundo concurran, a dictar sentencia, uno o más Magistrados cuya recusación, intentada en tiempo y forma, hubiese sido desestimada a pesar de ser procedente, y • cuando no se hubiera tramitado la pieza de recusación pese a haberse intentado ésta en tiempo y forma aduciendo causa legal, o se hubiere sustanciado dicha pieza por quien no fuese competente o bien si respetar los trámites legales. Para que prospere el motivo es necesario que el Magistrado haya efectuado algún prejuicio o asumido de algún modo la imputación y no cuando haya conocido de cualquier recurso que no la presuponga. ➢ PROCEDIMIENTO

El procedimiento de este recurso extraordinario aparece dividido en dos fases diferenciadas: la de preparación o anuncio de interposición del recurso, cuyo conocimiento corresponde al órgano «a quo» y la de interposición, sustanciación y decisión, de la competencia del TS.  Ante el órgano «a quo»

Preparación. El recurso se preparará, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el plazo de cinco días siguientes a contar desde la última notificación efectuada ante el tribunal «a quo» mediante escrito de anuncio de interposición del recurso. En dicho escrito, el recurrente pedirá ante el Tribunal de instancia un testimonio de la resolución objeto de impugnación y manifestará la clase de recurso que se pretende utilizar, es decir, por

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infracción de precepto constitucional, de Ley o por quebrantamiento de forma, pudiéndolos interponer acumulativamente. Si el recurso se fundara en «error de hecho en la apreciación de la prueba», deberá designar, sin razonamiento alguno, los particulares del documento que demuestren el error cometido. Y, si el recurso lo fuera por quebrantamiento de forma, habrán de reflejarse las infracciones cometidas y la reclamación en su día practicada para subsanarlas. Por último, el recurrente habrá de consignar la promesa de constituir el depósito, de cuantía variable. Si el recurrente fuera insolvente o gozara del beneficio de justicia gratuita pedirá del Tribunal que se haga constar esta circunstancia en la certificación de la Sentencia, comprometiéndose a responder, si llegara a mejor fortuna, del importe del depósito que hubiere debido constituir. Tramitación. El Tribunal, dentro de los tres días siguientes, sin oír a las partes, tendrá por preparado el recurso, si la resolución reclamada es recurrible en casación y se han cumplido todos los requisitos exigidos en los artículos anteriores y, en el caso contrario, lo denegará por auto motivado, del que se dará copia certificada en el acto de la notificación a la parte recurrente, al objeto de que pueda interponer recurso de queja. Cuando el Tribunal tenga por preparado el recurso, en la misma resolución en que así lo acuerde, mandará que el Letrado de la Administración de Justicia expida testimonio de la Sentencia o del auto recurrido, con emplazamiento de las partes para que comparezcan ante el TS en el término improrrogable de 15 días. Al mismo tiempo, el Letrado de la Administración de Justicia remitirá certificación en donde se expresen de forma sucinta las circunstancias de la causa, identificación de las partes, delito enjuiciado, fecha de entrega del testimonio al recurrente y, si el acusado se encuentra en prisión provisional, la fecha en que concluye tal situación, así como la del emplazamiento de las partes. Si el recurso ha sido preparado por quebrantamiento de forma, «ex» art. 850, se remitirá la causa, o la parte correspondiente de la misma en donde se haya cometido la falta denunciada, y si lo ha sido por infracción de Ley, «ex» art. 849.2, el documento citado en el escrito de preparación del recurso. La parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él, bien en el plazo del emplazamiento, bien al instruirse del formulado por la otra parte, alegando los motivos que le convengan.  Ante el TS El escrito de interposición. El escrito de interposición del recurso de casación se presentará ante la Sala 2ª del TS dentro del término de 15 días concedido a las partes para que comparezcan ante dicho órgano judicial. Transcurrido el mismo sin interponerlo, el Letrado de la Administración de Justicia dictará decreto declarando desierto el recurso y se tendrá por consentida y firme la resolución impugnada con imposición de costas. Contra este decreto cabe recurso directo de revisión. Dicho escrito ha de contener, con la mayor concisión y claridad, los extremos determinados en el art. 874: 1º) el fundamento o los fundamentos doctrinales y legales aducidos como motivos de casación por quebrantamiento de forma, por infracción de Ley, o por ambas causas, encabezados con un breve extracto de su contenido, 2º) el artículo de la LECrim que autorice

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cada motivo de casación; 3º) las reclamaciones practicadas para subsanar el quebrantamiento de forma que se suponga cometido y su fecha, si la falta fuese de las que exigen este requisitos. En el mismo escrito la parte recurrente podrá solicitar la celebración de vista. Al escrito de interposición se acompañará el testimonio de la resolución recurrida que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 859, se hubiere entregado al recurrente por el Tribunal «a quo», así como tantas copias como partes emplazadas existan y resguardo acreditativo de haber constituido el correspondiente depósito. Instrucción, impugnación y adhesión al recurso. Una vez interpuesto el recurso y transcurrido el término del emplazamiento, el Letrado de la Administración de Justicia designará al Magistrado ponente y dará traslado a las demás partes del escrito de interposición y les concederá un plazo de diez días para su instrucción y presentación de los escritos de impugnación o de adhesión al recurso. La Sala podrá decidir el fondo del asunto, sin celebración de vista, salvo cuando las partes soliciten su celebración y la duración de la pena impuesta o que pueda imponerse fuese superior a seis años o cuando, cualquiera que sea la pena, el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, lo estime necesario y siempre que se trate de determinados delitos. Admisión. De conformidad con lo dispuesto en el art. 884, el recurso de casación será inadmitido, mediante Auto, en los siguientes supuestos: • cuando se interponga por causas distintas de las expresadas en los arts. 849-851; • cuando se interponga contra resoluciones no susceptibles de ser recurridas en casación; • cuando no se respeten los hechos que la sentencia declare probados o se hagan alegaciones jurídicas en notoria contradicción o incongruencia con aquéllos; • cuando no se hayan observado los requisitos que la Ley exige para su preparación o interposición; • en los supuestos de quebrantamiento de forma ex art. 850, si no se hubiese reclamado formalmente la subsanación de la falta o efectuado la oportuna protesta; • en los casos de infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba, cuando el documento no conste en la causa o no se hayan designados los particulares del documento que se opongan a la resolución recurrida. A dichos motivos de inadmisión, hay que incorporar todavía los de fondo contemplados en el art. 885, que permiten al TS inadmitir el recurso cuando carezca manifiestamente de fundamento o cuando haya desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales. Decisión. Admitido el recurso, la Sala señalará día para la deliberación y el fallo o se procederá por el Letrado de la Administración de Justicia a señalar día para la celebración de vista pública. La vista comenzará con la dación de cuenta del Letrado de la Administración de Justicia e informará, en primer lugar, el Abogado del recurrente, después, el de la parte que se haya adherido al recurso y, por último, el de la parte recurrida que lo impugnare. Si el Ministerio Fiscal fuere recurrente, informará el primero y, si apoyare el recurso, lo hará a continuación de quien lo hubiere interpuesto. El presidente, por iniciativa propia o a requerimiento de cualquier

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Magistrado, podrá solicitar de las partes aclaraciones sobre cualquiera de las cuestiones debatidas, debiendo respetarse los hechos declarados probados, salvo que el recurso se hubiese articulado por la vía del error de hecho, a cuyo efecto el presidente llamará al orden a quien intente discutirlos, pudiendo llegar a retirarle la palabra. Una vez finalizada la audiencia pública, si se celebró vista, o la deliberación, si no medió vista, la Sala resolverá el recurso dentro de los diez días. Cuando el recurso aparezca fundamentado en varios motivos acumulados, la Sala procederá, en primer lugar, al examen de los articulados como quebrantamiento de forma y, si éstos son desestimados, pasará al examen de los motivos innovados para denunciar la infracción de Ley o precepto constitucional. Si fueran estimados, ordenará que se remita de nuevo la causa al Tribunal de que proceda para que reponga las actuaciones al momento y estado en que se cometió la infracción. Si la estimación fuera por infracción de Ley (o precepto constitucional), dictará a continuación, de forma separada, la «segunda sentencia» o sentencia que proceda conforme a Derecho, sin más limitación que la derivada de la prohibición de la «reformatio in peius». Tanto en un supuesto como en otro declarará haber lugar al recurso y anulará la resolución impugnada, ordenando devolver el depósito constituido y declarando las costas de oficio. Si la Sentencia desestima la totalidad de los motivos invocados, declarará no haber lugar al recurso, condenando al recurrente al pago de las costas, exceptuado el Ministerio Fiscal, y la pérdida del depósito constituido, o a satisfacer la cantidad equivalente para cuando viniere a mejor fortuna, en el caso de que hubiera gozado del beneficio de justicia gratuita. La Sentencia dictada en casación no es susceptible de recurso alguno, excepción hecha de la posibilidad de acudir en amparo ante el TC.

III.

EL REMEDIO DE NULIDAD DE LA SENTENCIA

Que más que de un recurso, se trata, en primer lugar, de un «remedio», por cuanto hay que interponerlo, dentro del plazo de 20 días desde la notificación de la resolución, ante el mismo órgano «que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza»; en segundo, de naturaleza extraordinaria, ya que tiene tasados los motivos de interposición única y exclusivamente en la infracción de «un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 de la Constitución», siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario, y finalmente que la utilización de este remedio se erige en un presupuesto procesal del recurso de amparo, de necesario cumplimiento para entender agotada la vía judicial ordinaria previa. Desestimado este remedio extraordinario, podrá interponerse, en el plazo de 30 días contados desde el de la notificación de esta resolución, recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

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LECCIÓN 39 LOS MEDIOS DE RESCISIÓN DE SENTENCIAS FIRMES I.

EL «RECURSO DE REVISIÓN»

➢ CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES

El «recurso» de revisión puede ser conceptuado como una acción de impugnación autónoma, de naturaleza excepcional, que resulta admisible únicamente en aquellos supuestos legalmente tasados en que se ponga de evidencia la injusticia de una sentencia firme de condena, cuya finalidad está encaminada a que prevalezca, sobre dicha resolución judicial, la auténtica verdad y, con ello, la justicia material sobre la formal. Del referido concepto se infieren las siguientes notas esenciales: En primer lugar, no estamos ante el ejercicio de medio de impugnación alguno, sino más bien ante un proceso nuevo e independiente en el cual se ejercita una acción de impugnación autónoma con el fin de lograr la anulación de una sentencia firme que, por definición, no es susceptible de recurso alguno. En segundo, dicha acción impugnativa posee un marcado carácter excepcional, por cuanto, de prosperar, supone un quebranto a la cosa juzgada y a la imperiosa necesidad de certeza o seguridad en el campo del Derecho. De ahí que, sólo pueda ser viable cuando se trate de sanar situaciones acreditadamente injustas en las que se evidencie, a favor del reo, la inocencia respecto del hecho que sirvió de fundamento a la Sentencia condenatoria. En tercero, la revisión penal tan sólo resulta procedente frente a las resoluciones judiciales que reúnan los siguientes requisitos: a) que se trate de una Sentencia; b) que sea firme y, por tanto, no susceptible de recurso alguno, y c) de contenido condenatorio. Por último, su finalidad está encaminada a que, sobre la Sentencia firme, prevalezca la auténtica verdad y, con ella, la justicia material sobre la formal, al mismo tiempo que su existencia se justifica como mecanismo que refuerza la consolidación y preservación de derechos y principios como los de defensa, presunción de inocencia y tutela judicial efectiva. ➢ LEGITIMACIÓN

El art. 955 LECrim dispone que «están legitimados para promover e interponer, en su caso, el recurso de revisión, el penado y, cuando éste haya fallecido, su cónyuge, o quien haya mantenido convivencia como tal, ascendientes y descendientes, con objeto de rehabilitar la memoria del difunto y de que se castigue, en su caso, al verdadero culpable». Asimismo, se mantiene la posibilidad de que el Ministerio de Justicia, previa formación del expediente, pueda ordenar a la Fiscalía del Tribunal Supremo que interponga el recurso, cuando a su juicio hubiera fundamento bastante para ello (art. 956). Por último, también se confiere legitimación al Fiscal General del Estado para interponer, de oficio, el recurso de revisión, siempre que tenga conocimiento de algún caso, en que proceda y que, a su juicio, haya fundamento bastante para ello, de acuerdo con la información que haya practicado (art. 961).

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➢ COMPETENCIA

La competencia para conocer de la revisión en materia penal viene atribuida a la Sala Segunda del TS. ➢ MOTIVOS DE REVISIÓN

El «recurso de revisión» constituye un nuevo proceso para rescindir Sentencias firmes que, en la misma medida en que ataca la cosa juzgada, representa un «recurso» excepcional admisible únicamente en aquellos supuestos expresamente previstos en el art. 954 LECrim. La aplicación de este motivo requiere la observancia de los siguientes presupuestos: • que haya una Sentencia penal firme de carácter condenatorio, salvedad hecha de que el proceso penal haya sido archivado por prescripción, rebeldía, fallecimiento del encausado u otra causa que no suponga una valoración de fondo; • que haya existido otro pronunciamiento también firme en causa criminal que ponga de manifiesto la existencia de una falsedad documental que haya servido para condenar al reo; • por último, es necesario que, entre este hecho punible posterior y aquella condena anterior, y que se pretende anular mediante la revisión, exista una relación tal que pueda afirmarse que dicho hecho punible posterior ha sido valorado como prueba relevante para la condena. Contempla este motivo de revisión, la existencia de una sentencia penal posterior en la que se haya condenado a un Juez o Magistrado por un delito de prevaricación doloso o culposo de los previstos en los arts. 446 o 447 CP, por haber dictado una resolución injusta en el proceso en el que haya recaído la sentencia cuya revisión se solicita. Por «proceso» aquí cabe entender cualquiera de las dos instancias, tanto si el condenado lo fuera por un Juez de lo Penal prevaricador, cuya sentencia haya sido confirmada por la Audiencia, como si dicho prevaricador fuere alguno de los Magistrados del Tribunal de apelación o de casación que haya dictado o confirmado la sentencia condenatoria. Pero no es suficiente la sentencia condenatoria por prevaricación, sino que además será necesario demostrar un juicio de relevancia entre la prevaricación y la sentencia de condena, de tal suerte que, si la prevaricación no hubiera influido en la sentencia objeto de revisión, tampoco prosperará este motivo. Este motivo intenta remediar la violación del principio constitucional del «non bis in idem». Dicha infracción tan sólo será procedente cuando concurra entre dos sentencias penales firmes y no cuando el encausado haya recibido una sanción administrativa y otra penal sobre el mismo hecho, en cuyo caso el tribunal de lo penal habrá debido de compensar las sanciones, ya que, en otro caso, se habrá vulnerado el art. 25 CE y será procedente el recurso de amparo. La identidad ha de ser, tanto objetiva (identidad del hecho), como subjetiva (identidad del acusado), elementos materiales que integran el objeto del proceso penal. Sin embargo, el problema que plantea el precepto es que, en ocasiones, un mismo hecho histórico es susceptible de diversas calificaciones. Habrá que estar, por tanto, a la naturaleza del bien jurídico en los concursos ideales: si fueran homogéneos habrá de prosperar el motivo de revisión, pero si fueran heterogéneos no será procedente.

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La efectividad de este cuarto motivo de revisión, a través del cual se promueven la mayoría de los procesos de revisión penal, radica en la concurrencia de nuevos hechos o nuevos elementos de prueba desconocidos en el proceso «a quo» que evidencien la inocencia del condenado y que, de haberse podido aportar, hubiera sucedido un fallo absolutorio, de tal manera que las nuevas pruebas anulen y eliminen el efecto incriminador de las anteriores, poniendo de relieve un error claro y manifiesto ocasionado por el desconocimiento de estos nuevos datos que hubieran cambiado el signo de las valoraciones y conclusiones obtenidas por el Tribunal sentenciador. Prevé el precepto, como motivo de revisión, el supuesto de que el tribunal penal, para integrar la conducta penal, haya conocido incidentalmente de una cuestión prejudicial devolutiva que debió haber sido deferido su conocimiento a la jurisdicción competente (administrativa, civil o social), la que posteriormente estima en sentido inverso dicha cuestión prejudicial, contradiciendo la valoración del tribunal penal, de tal suerte que dicho tribunal debía haber pronunciado una sentencia absolutoria. En íntima relación con el supuesto anterior, pero en sentido inverso, contempla el supuesto de haberse dictado, en el procedimiento de decomiso autónomo, un fallo civil condenatorio, y ello fundado en unos hechos que posteriormente el tribunal penal no declara probados. En el presente caso, es la jurisdicción penal, a través de un proceso penal, la que goza de preferencia, no otorga efectos prejudiciales en el proceso penal a la sentencia civil del proceso de decomiso autónomo. Para ello, habrá el demandante en revisión justificar la concurrencia de estos dos requisitos: a) en primer lugar, que la violación del derecho fundamental «…entrañe efectos que persistan», pues, si se ha condenado al Reino de España por haber cometido una tortura o trato inhumano o por haber infringido el derecho a la libertad del art. 5 CEDH y el preso hubiera ya cumplido su condena, no será viable este motivo de revisión, sin perjuicio de que el recurrente ejercite una pretensión resarcitoria por error judicial o funcionamiento anormal de la justicia, y b) en segundo, que dichos efectos «…no puedan cesar de ningún otro modo que no sea mediante esta revisión», pues el recurrente podría acudir a dichos procedimientos de responsabilidad patrimonial del Estado, efectuar una solicitud de indulto o acudir a la vía de los «acuerdos amistosos» del art. 39 CEDH, en cuyo caso tampoco será procedente el recurso de revisión. Finalmente, el párrafo segundo del art. 954.3 tan sólo confiere legitimación activa, a «…quien, estando legitimado para interponer este recurso, hubiera sido demandante ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos». Este restrictivo precepto cierra las puertas a una extensión de los efectos de la Sentencia del TEDH a los litisconsortes inactivos, lo que puede suponer una vulneración de la regla procesal civil, conforme a la cual «los litisconsortes activos o diligentes en el proceso benefician a los inactivos» con la agravante de que, en el proceso penal puede conculcarse el derecho fundamental a la libertad de quienes no acudieron al TEDH y, en cualquier caso, del valor justicia. Por ello, si el TS rechazara, a los litisconsortes inactivos, su recurso de revisión, bien podrían recurrir el auto inadmisorio en amparo ante el TC por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al principio de igualdad y, en su caso, el de libertad.

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➢ PROCEDIMIENTO

El proceso de revisión se estructura en torno a las siguientes fases esenciales: promoción, interposición, sustanciación o juicio rescindente, decisión y, en su caso, juicio rescisorio.  Promoción Salvo los supuestos en que el proceso de revisión se inicie con la interposición del mismo por el MF, bien de oficio, bien a instancia del Ministerio de Justicia, la primera fase por la que el transcurre la revisión consiste en su promoción, por parte de los demás sujetos legitimados, mediante escrito motivado, autorizado por Abogado y Procurador, dirigido a la Sala de lo Penal del TS, en el que han de solicitar autorización para su interposición. Promovida la revisión, la Sala, previa audiencia del Ministerio Fiscal, y tras practicar las diligencias que estime pertinentes, autorizará o denegará su interposición mediante Auto, contra el que no cabe la interposición de recurso alguno. Con carácter previo a dictar la pertinente resolución, el TS podrá ordenar la práctica de las diligencias que estime pertinentes, a cuyo efecto podrá solicitar la cooperación judicial necesaria. Dicha fase de promoción tiene por objeto encontrar un punto de equilibrio entre, de un lado, el derecho a la tutela judicial efectiva, a la que tiene derecho el penado y, de otro, la seguridad jurídica, impidiendo que se planteen alegaciones infundadas o que incidan en hechos o elementos de prueba que ya han sido considerados y valorados por el Tribunal sentenciador.  Interposición Autorizada la formalización del «recurso», las partes que no hayan promovido habrán de proceder a su interposición ante el TS mediante un escrito motivado que habrán de efectuar dentro de los quince días siguientes a la autorización de la Sala (art. 957).  Sustanciación o juicio rescindente Una vez formalizada la revisión, comienza la fase de sustanciación o juicio rescindente («iudicium rescindens»), tendente a acreditar la concurrencia del motivo o motivos admitidos como fundamento de la revisión y, en consecuencia, si procede o no la rescisión de la sentencia firme de condena objeto de revisión. Dicha fase, que transcurre ante la Sala 2ª, se sustanciará oyendo al MF y a los penados, que deberán ser citados, si antes no comparecieren. Después seguirá el recurso los trámites establecidos para el recurso de casación por infracción de Ley, y la Sala, previa celebración de vista oral o sin ella, procederá a dictar Sentencia, que será irrevocable (art. 959).  Juicio rescisorio y efectos de la sentencia estimatoria Sólo en el supuesto de que la sentencia firme impugnada sea rescindida, se abre un nuevo proceso o juicio rescisorio («iudicium rescissorium»), en relación con el cual el art. 958 establece las siguientes reglas en función del motivo que se hubiera estimado: ❖ En el caso del núm. 1º del art. 954, la Sala declarará la contradicción entre las Sentencias, anulando una y otra, y mandará instruir de nuevo la causa al Tribunal a quien corresponda el conocimiento del delito. ❖ En el caso del núm. 2º, la Sala, comprobada la identidad de la persona cuya muerte hubiese sido penada, anulará la sentencia firme. ❖ En el caso del núm. 3º, dictará la Sala la misma resolución, con vista de la ejecutoria que declare la falsedad del documento, y mandará al Tribunal a quien corresponda el

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conocimiento del delito instruir de nuevo la causa. ❖ En el caso del núm. 4º, la Sala instruirá una información suplementaria, de la que dará vista al Fiscal, y si en ella resultare evidenciada la inocencia del condenado, se anulará la Sentencia y mandará, en su caso, al Tribunal a quien corresponda el conocimiento del delito instruir de nuevo la causa. Por último, la sentencia estimatoria, junto al efecto principal y directo consistente en la anulación de la sentencia firme de condena, produce también los siguientes efectos materiales: por una parte, la compensación de penas privativas de libertad en el supuesto de que, una vez tramitado el juicio rescisorio, se dicte nueva sentencia de condena y, por otra, si en el juicio rescisorio se dicta sentencia absolutoria, o bien cuando este nuevo proceso no sea necesario porque la sentencia absolutoria se dictase directamente por el TS , los que hubiesen sido condenados y sus herederos tendrán derecho a percibir del Estado una indemnización de daños y perjuicios.

II.

EL «RECURSO DE ANULACIÓN»

➢ CONCEPTO, FUNDAMENTO Y NATURALEZA

Previsto en el art. 793 LECrim, el denominado «recurso de anulación» puede ser definido como una acción de impugnación específica, a través de cuyo ejercicio se interpone una pretensión constitutiva de anulación de una Sentencia condenatoria firme fundada en el incumplimiento de los requisitos legales que hacen posible la celebración del juicio oral en ausencia del acusado. El fundamento de esta acción impugnativa autónoma reside en el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva que comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa que, en todo proceso judicial, y muy especialmente en el penal, debe respetarse el derecho a la defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses, «sin que pueda justificarse la resolución inaudita parte más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita, o por negligencia imputable a la parte que pretende hacer valer dicho derecho fundamental». En cuanto a su naturaleza jurídica, cabe destacar que no nos encontramos ante un verdadero recurso a través del cual poder obtener la revisión de una resolución judicial impugnable, prejudicial y que no haya adquirido firmeza, sino ante una acción de impugnación autónoma, que tan sólo resulta procedente frente a Sentencias de condena que ya hayan alcanzado firmeza y que, por tanto, producen la totalidad de los efectos de la cosa juzgada material. Dicha impugnación, por consiguiente, está exclusivamente encaminada a demostrar que la decisión judicial, que ordenó la celebración del juicio oral en ausencia del acusado, no se ajustaba al ordenamiento jurídico, solicitando, en consecuencia, la anulación de la sentencia condenatoria y del juicio indebidamente celebrado, así como la devolución de la causa al órgano «a quo» para que, reponiendo la causa al estado que tenía cuando se cometió la falta, la substancie y finalice con arreglo al Derecho.

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La impugnación tan sólo es procedente en supuestos de condena en contumacia, ya que, si el imputado no ha sido citado personalmente, no resulta procedente la condena en su ausencia, sino que lo procedente ha de ser la suspensión del procedimiento. ➢ MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN

No obstante, el tenor literal del art. 793.2 LECrim, que atribuye al denominado recurso de anulación «iguales requisitos y efectos que los establecidos en el recurso de apelación», no puede sostenerse, en modo alguno, que ambos medios de impugnación participen de la misma naturaleza y que, por tanto, pueden ser alegados en uno y otro los mismos motivos de impugnación. En efecto, mientras el recurso de apelación es el «recurso ordinario por excelencia», por cuanto otorga plenas facultades al Tribunal «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, sin que exista ningún tipo de restricciones a su fundamentación, el de anulación, se erige en una acción de impugnación específica y fundada exclusivamente en el hecho de que no se cumplieron los requisitos legales para la celebración del juicio en ausencia. En consecuencia, la pretensión constitutiva de anulación tan sólo puede estar motivada en la ausencia de los siguientes requisitos: • que el acusado hubiera sido citado personalmente o en el domicilio o en la persona designada por el imputado en la primera comparecencia ante el Juez, siempre que se hubiera advertido de la posibilidad de celebrar el juicio en su ausencia; • que el juicio oral en ausencia se haya celebrado, previa petición en tal sentido de alguna de alguna de las partes acusadoras y previa audiencia de la defensa del reo ausente; • que la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, de seis años; • que el Juez o Tribunal estimen que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento en ausencia del acusado, y • que el acusado dejare de comparecer al juicio oral sin motivo legítimo. ➢ RESOLUCIONES RECURRIBLES Y COMPETENCIA FUNCIONAL

Como regla general, sólo cabe impugnar en anulación las Sentencias firmes de condena dictadas en ausencia por el Juez de lo Penal, por cuanto, de un lado, las dictadas por las Audiencias Provinciales no son susceptibles de recurso de apelación y, de otro, son precisamente los Jueces de lo Penal quienes, por su propia competencia objetiva, estarán abocados a celebrar los juicios en ausencia. En estos casos, la competencia funcional para conocer del recurso de anulación corresponde a la AP, si la sentencia impugnada hubiera sido dictada por el Juez de lo Penal, o a la AN, si lo fuera por el Juzgado Central de lo Penal. Ello, no obstante, no pueden descartarse, como resoluciones impugnables en anulación, las Sentencias condenatorias procedentes de las Audiencias Provinciales y Audiencia Nacional. En estos supuestos, ciertamente excepcionales, corresponde a la Sala 2ª del TS la competencia funcional para el conocimiento del recurso de anulación.

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➢ PROCEDIMIENTO

 Interposición La interposición del «recurso de anulación» habrá de efectuarse mediante escrito, debidamente autorizado con firma de Abogado y Procurador, presentado ante el órgano a quo por el condenado, único legitimado a tal efecto, dentro de los diez días siguientes a contar desde la notificación personal de la Sentencia, la cual habrá de efectuarse «en cualquier momento en que comparezca o sea habido el que hubiere sido condenado en ausencia» (art. 793). En dicho escrito de interposición, la parte impugnante ha de formular los motivos de su impugnación, que únicamente podrán de consistir en la infracción de las normas y garantías procesales determinantes de indefensión, por haberse celebrado el juicio oral en la primera instancia en su ausencia, pese a no concurrir alguno de los presupuestos que legalmente lo hacen posible, así como solicitar la práctica de diligencias de prueba, las cuales habrán de estar referidas específicamente a la concurrencia o no de dichos requisitos.  Admisión y escrito de alegaciones de las demás partes Una vez presentado el escrito de formalización del recurso, y decretada su admisión a trámite, previa comprobación de la concurrencia de los requisitos y presupuestos que ha de reunir el escrito de interposición, el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado a las demás partes para que, dentro del plazo común de diez días, puedan presentar los «escritos de alegaciones» que estimen oportunos, y transcurrido el mismo el Letrado de la Administración de Justicia elevará en los dos días siguientes a la AP (o, excepcionalmente al TS) los autos originales con todos los escritos presentados.  Sustanciación (juicio rescindente) Una vez recibidas las actuaciones, el Tribunal «ad quem» las examinará y procederá a dictar Sentencia en el plazo previsto para el recurso de apelación, es decir, cinco días, si medió vista, y diez, si ésta no tuvo lugar. El objeto del juicio se limitará a controlar si el Tribunal sentenciador ha respetado escrupulosamente los requisitos legales que exige el juicio en ausencia. La estimación del «recurso de anulación» origina la anulación de la Sentencia condenatoria impugnada, ordenando al Tribunal «ad quem» que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba al momento de comenzar las sesiones del juicio oral indebidamente celebrado en contumacia para que se proceda a la celebración de un nuevo juicio oral, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico, no obstante, la falta cometida. Por el contrario, si el «recurso de anulación» fuera desestimado, tal pronunciamiento no produce efecto jurídico alguno, por cuanto la Sentencia dictada en ausencia del acusado, que ya era firme y ejecutable, seguirá siéndolo, y sólo restará llevarla a cabo a los efectos del cumplimiento de la pena aún no prescrita.

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LECCIÓN 40 LOS PROCESOS ORDINARIOS (I) I.

SISTEMATIZACIÓN

En el momento actual contamos nada menos que con cinco procesos ordinarios, a saber: • el proceso penal común ordinario, procedente para el conocimiento de los delitos muy graves; • el proceso de la Ley del Jurado para el conocimiento de un reducido listado de delitos; • el procedimiento abreviado, aplicable para el enjuiciamiento de los delitos menos graves y leves • el procedimiento para el enjuiciamiento de delitos leves; y • el proceso penal de menores, destinado a determinar la responsabilidad penal de los menores. A dicha relación cabe todavía añadir un proceso, el de los «juicios rápidos», formalmente especial, pero, por su utilización práctica, con vocación de ordinario.

II.

EL PROCESO COMÚN O «SUMARIO ORDINARIO»

➢ ÁMBITO DE APLICACIÓN, NORMATIVA Y FASES

El proceso ordinario por delitos graves resulta procedente para el enjuiciamiento de las causas por delito con pena privativa de libertad superior a nueve años, con excepción de los delitos que deban enjuiciarse por el Tribunal del Jurado o sean cometidos por personas mayores de catorce años y menores de dieciocho. En el supuesto de duda en la determinación del procedimiento aplicable o de colisión entre normas del procedimiento común y los demás, han de prevalecer las de este procedimiento ordinario, dada su «vis atractiva» dimanante de su carácter de proceso común. Las fases en las que se divide este procedimiento declarativo son las propias de cualquier procedimiento penal, a saber, • Iniciación; • Fase instructora o «sumario»; • Fase intermedia; y • Juicio oral, cuyo conocimiento se distribuye entre el Juzgado de Instrucción y la Audiencia Provincial, tal y como refleja el siguiente cuadro: ➢ INICIACIÓN

La iniciación de este procedimiento puede ser originaria, lo que sucederá cuando en la primera calificación de la «notitia criminis» el Juez de Instrucción llega a la conclusión de que, en atención a la gravedad del delito, ha de resultar de aplicación el «sumario ordinario», o (supuesto más normal) por conversión de otro procedimiento ordinario, normalmente de unas Diligencias Previas del proceso penal abreviado, que, en la práctica forense, han sustituido a los sumarios,

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en el procedimiento común. El sumario ordinario podrá iniciarse por cualquiera de los medios de incoación del proceso penal, denuncia, querella o iniciación de oficio. ➢ FASE DE INSTRUCCIÓN

La fase de instrucción en el procedimiento ordinario recibe la denominación de «Sumario», cuyo contenido aparece enunciado en el art. 299 LECrim, precepto del que se infiere una función genérica de la instrucción, consistente en «preparar el juicio oral», y tres funciones específicas: a) en primer lugar, la de efectuar actos instructorios, tendentes a averiguar la preexistencia y tipicidad del hecho y su autoría y que, como es sabido, carecen de valor probatorio, excepción hecha de los supuestos de prueba anticipada y preconstituida; b) en segundo, la de adoptar medidas cautelares penales, y c) en tercero, la de disponer medidas cautelares civiles o aseguratorias de la pretensión civil. El sumario, integrado formalmente por cuatro «piezas» (la principal, la personal, la de responsabilidad civil y la de terceros), en las que se desarrollan todas y cada una de las funciones anteriormente enunciadas, al contrario de la fase del juicio oral, está informado por el principio de la escritura y transcurre ante el Juez de Instrucción competente, bajo la inspección directa del Ministerio Fiscal. Como acto judicial específico de imputación del procedimiento ordinario destaca el auto de procesamiento, que cumple una función esencial en orden a la determinación de la legitimación pasiva, evitando acusaciones «sorpresivas», teóricamente es un presupuesto de las medidas cautelares y de la declaración indagatoria y posibilita, en general, el derecho de defensa dentro de la instrucción. ➢ FASE INTERMEDIA

La finalidad esencial de la fase intermedia consiste en decidir acerca de la apertura o no del juicio oral. Dicha fase comienza, pues, con el auto de conclusión de sumario, a partir de cuyo pronunciamiento pierde el Juez su competencia funcional, que pasa a conferirse a la Audiencia Provincial, y puede finalizar con alguna de estas tres soluciones: • la revocación del sumario, con el objeto de practicar nuevas diligencias que alguna de las partes estime necesarias para la adecuada preparación del juicio oral; • el sobreseimiento, o • la apertura del juicio oral, que podrá, a su vez, desembocar en un sobreseimiento, si triunfara algún artículo de previo pronunciamiento, o en la formalización por las partes de sus escritos de calificación provisional. ➢ EL JUICIO ORAL

Aun cuando el juicio oral comienza formalmente con el auto de apertura, desde un punto de vista material, dicha fase tan sólo sucede con la formalización de los escritos de calificación provisional, pues, sin acusación no puede existir juicio y, como se ha señalado, todavía puede truncarse la apertura del juicio oral, si prosperara un artículo de previo pronunciamiento. Así, pues, el juicio oral se inicia con los escritos de acusación y defensa y finaliza mediante Sentencia,

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sin que el Tribunal (Audiencia Provincial), a partir del trámite de calificación, pueda utilizar la fórmula del sobreseimiento. Dentro de esta importante fase, en donde ha de transcurrir la actividad probatoria, pueden distinguirse las siguientes subfases o trámites: la conformidad, actos previos, el juicio, ejecución de la prueba, conclusiones definitivas, informes, última palabra y sentencia.

III.

EL PROCESO PENAL ABREVIADO

➢ ÁMBITO DE APLICACIÓN, NORMATIVA Y FASES

El ámbito de aplicación de este proceso penal se extiende a la instrucción y enjuiciamiento de los delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a nueve años, o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración. No obstante, su ubicación dentro de los denominados «procedimientos especiales», el procedimiento abreviado se erige, por una parte, en un verdadero proceso penal ordinario, operativo única y exclusivamente en función de la cuantía de la pena asignada al delito objeto de enjuiciamiento y, por otra, en el proceso penal tipo, por el que se encauzan la investigación y el enjuiciamiento de la inmensa mayoría de hechos delictivos. En efecto, en la práctica totalidad de los proceso penales, los Juzgados de Instrucción proceden siempre a la apertura de «Diligencias Previas» y sólo en el momento final de la instrucción, es cuando decide el Juez, si convierte dichas diligencias previas en sumario, en el procedimiento instructorio regulado en la Ley del Jurado, si califica la conducta investigada como delito menos grave o remite el procedimiento a la Jurisdicción y procedimiento militar o de menores, todo ello para que el objeto procesal se dilucide a través del procedimiento penal adecuado. Con independencia de la investigación oficial que pueda acometer la policía judicial o el Ministerio Fiscal, el proceso penal abreviado se estructura en torno a las mismas fases que el proceso común, a saber, iniciación, fase de instrucción o «diligencias previas, fase intermedia o de «preparación del juicio oral» y juicio oral, si bien corresponde al Juez de Instrucción el conocimiento también de la fase intermedia. ➢ INVESTIGACIÓN PRELIMINAR

Especial mención merecen las Diligencias Informativas del Ministerio Fiscal o investigación preliminar que, puede practicar el Ministerio Público, con anterioridad a la incoación de la instrucción judicial. ➢ INICIACIÓN

La única especialidad que presenta el procedimiento abreviado, en lo que a su iniciación concierne, es la de que la comparecencia de los ofendidos y perjudicados, a través del ofrecimiento de acciones o mediante su intervención adhesiva, de cuyo derecho les informará el Letrado de la Administración de Justicia, puede efectuarse mediante simple comparecencia

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«apud acta», sin necesidad de interponer querella, prescripciones que extendieron también su ámbito de aplicación al sumario ordinario. ➢ FASE DE INSTRUCCIÓN

Una vez que el Juzgado de Instrucción haya recibido la denuncia o querella, el atestado policial o las diligencias preprocesales del Ministerio Fiscal, si considera que los hechos presuntamente delictivos entran dentro del ámbito del procedimiento abreviado, ordena la formación de «Diligencias Previas», denominación que, como ha quedado dicho, recibe la fase de instrucción en este procedimiento y que asume las mismas funciones que el sumario en el proceso común. Con independencia de las demás actuaciones judiciales que resulten necesarias para la preparación del juicio oral, necesariamente debe practicarse en este fase del proceso la primera comparecencia del imputado ante el Juez de Instrucción, el cual, previa información de sus derechos por parte del Letrado de la Administración de Justicia, ilustrará al imputado, en la forma más compresible, de los hechos que se le imputan, sin que pueda concluir la instrucción sin haber practicado dicha comparecencia. La Ley 38/2002 introdujo importantes novedades tendentes a reforzar las garantías del imputado, de entre las que merecen ser destacadas, de un lado, la preceptiva asistencia de Abogado a todo imputado, no sólo desde la detención, sino también desde que resultare la imputación de un delito contra persona determinada (art. 767) y, de otro, la entrevista reservada del Abogado con el imputado, tanto antes, como después de prestar declaración (art. 775). Practicadas sin demora las diligencias de investigación que resulten pertinentes, y en todo caso el interrogatorio del imputado y la información de sus derechos a los perjudicados, salvo que ésta última resultara imposible, el Juez de Instrucción ha de realizar una nueva calificación indiciaría de los hechos objeto de investigación y adoptar alguna de las siguientes resoluciones: • el sobreseimiento que corresponda, si el hecho no es constitutivo de infracción penal o no aparece suficientemente justificada su perpetración; • la remisión de lo actuado al Juez competente, si el hecho que hubiera dado lugar a la formación de las diligencias previas fuera constitutivo de delito menos grave, salvo que el enjuiciamiento del delito menos grave sea de su competencia; • la inhibición al órgano competente, si el hecho estuviere atribuido a la jurisdicción militar, o la remisión de las actuaciones al Fiscal de Menores, si todos los imputados fueren menores de edad; • la continuación del procedimiento conforme a los trámites del proceso común, si el hecho enjuiciado no se hallara comprendido dentro del ámbito de aplicación del abreviado, o la incoación del procedimiento previsto, si el hecho fuera constitutivo de un delito competencia del Tribunal del Jurado; y • la continuación del procedimiento por los trámites del proceso penal abreviado, si el hecho constituyera delito comprendido dentro de su ámbito de aplicación, en cuyo caso dictará Auto de imputación formal, denominado Auto de Iniciación del Procedimiento Penal Abreviado (o Auto del PPA), susceptible de ser impugnado mediante el recurso de apelación.

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En relación con esta última resolución, el art. 779.1.4ª, de conformidad con la doctrina del TC según la cual no puede el Juez de Instrucción clausurar unas Diligencias Previas sin, al menos, prestarle declaración al imputado para ser oído con anterioridad al auto de apertura del juicio oral, dispone que el Auto de Transformación del Procedimiento Penal Abreviado o de conclusión de las Diligencias Previas habrá de contener la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no pudiendo adoptarse sin haber tomado previamente declaración al imputado en la primera comparecencia prevista en el art. 775. Esta resolución además es susceptible de ser impugnada ante la AP mediante la interposición del recurso de apelación (art. 766.1). En definitiva, el denominado Auto del PPA cumple con dos funciones esenciales, la de determinar al imputado o legitimación pasiva y los hechos punibles objeto del proceso, de tal suerte que no podrán las partes acusadoras dirigir su escrito de acusación contra persona que no haya sido imputada en dicha resolución, ni afirmar hechos distintos a los relatados en el mismo, y ello con independencia de que puedan sostener distinta calificación jurídica.

➢ FASE INTERMEDIA

Novedad importante en el procedimiento abreviado es la denominada, fase de «preparación del juicio oral», la cual también se desarrolla ante el Juez de Instrucción, a diferencia de lo que sucede en el proceso común por delitos graves, cuyo conocimiento corresponde al órgano de enjuiciamiento (Audiencia Provincial). Esta fase de preparación del juicio oral, técnicamente conocida como «fase intermedia» o del «juicio de acusación», comienza desde el momento en que el Juez dicta el «Auto del PPA» o resolución acordando seguir los trámites del procedimiento abreviado y tiene por finalidad, la de resolver, tras la tramitación pertinente, sobre la procedencia de abrir o no el juicio oral y, en su caso, la fijación del procedimiento adecuado y del órgano competente para el posterior enjuiciamiento. Dentro de esta fase quedan comprendidas, pues, las siguientes actuaciones: • traslado por el Letrado de la Administración de Justicia de las diligencias previas, originales o mediante fotocopia, al Ministerio Fiscal y a las acusaciones personadas; • petición de diligencias complementarias; • solicitud de sobreseimiento; • petición de apertura del juicio oral, con la presentación del escrito de acusación; • escrito de defensa, y • traslado de las actuaciones al órgano jurisdiccional encargado del enjuiciamiento. ➢ JUICIO ORAL

Tal y como sucede en los restantes procesos penales, la última fase en que se estructura el procedimiento abreviado viene determinada por el juicio oral, que se desarrolla ante el Juez o Tribunal competente para el enjuiciamiento, esto es, el Juzgado de lo Penal o la Audiencia Provincial, según la gravedad del hecho punible, y en el que se desarrolla la actividad probatoria y el juicio en virtud del cual se dicta Sentencia. Las actuaciones que suceden en dicha fase pueden ser sistematizadas en:

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• examen y admisión o rechazo de las pruebas propuestas por las partes en los escritos de acusación y defensa; • señalamiento de la fecha para el comienzo de las sesiones del acto del juicio oral; y • celebración del juicio oral. Al inicio de las sesiones del juicio oral, sucede la denominada «audiencia preliminar», cuya finalidad esencial consiste en acumular en un solo acto la resolución de toda una serie de cuestiones que en el proceso común dan lugar a sucesivas incidencias que dilatan el proceso, tales como la competencia del órgano judicial, la vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de suspensión del juicio oral y, por último, la alegación sobre el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto (art. 786.2). Finalizado el debate o audiencia preliminar, se procederá a la práctica de las pruebas admitidas por el Juez o la Audiencia, que habrá de estar presidida por los principios de concentración, oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

IV.

EL PROCESO ANTE EL JURADO

➢ FUENTES

Este proceso ordinario se rige, en primer lugar, por sus propias disposiciones contenidas en la LO 5/1995 y, en segundo, por las establecidas en la LECrim, siempre de aplicación supletoria. ➢ COMPETENCIA OBJETIVA

El art. 1 establece dos criterios positivos de delimitación de la competencia y uno «negativo» de exclusión de la competencia del Tribunal del Jurado de aquellos «delitos cuyo enjuiciamiento venga atribuido a la Audiencia Nacional». Así, conforme al criterio positivo, la competencia objetiva del Tribunal del Jurado queda reducida al conocimiento de los siguientes delitos: ❖ Muy graves: los homicidios de los arts. 138-140 CP. ❖ Delitos contra el libre ejercicio de los derechos fundamentales: los delitos de allanamiento de morada y las amenazas. ❖ Delitos contra el patrimonio social y el incumplimiento de deberes cívicos: la omisión del deber de socorro y sólo los delitos medioambientales de incendios forestales. ❖ Delitos cometidos por funcionarios: únicamente la infidelidad en la custodia de presos y de documentos, el cohecho y algunos delitos de malversación de caudales públicos, los delitos de fraude, exacción ilegal, negociación prohibida y tráfico de influencias. Recientemente ha habido un cambio de doctrina que atrae al Jurado el conocimiento de los delitos conexos, cuando alguno de los delitos se haya cometido para perpetrar otros, facilitar su ejecución o procurar su impunidad. De dicha regla general, se exceptúan los delitos conexos que, sin romper la continencia de la causa, puedan juzgarse por separado, en cuyo caso cada uno se juzgará por el órgano competente (AP o Jurado) y, si no fuere así, se atendrá a la finalidad o, cuando ésta no pueda determinarse, a la gravedad del hecho. El procedimiento ante el Jurado se contempla en los arts. 141 y ss. LO 5/1995, del Tribunal del Jurado.

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V.

EL JUICIO SOBRE DELITOS LEVES

➢ CARACTERES GENERALES

Nuestro CP diferencia nítidamente los «delitos leves» de los delitos, tanto por su escasa lesión social, como por la mitigada entidad de la pena, la cual no suele ser privativa de libertad. Para la rápida actuación de la norma penal en esta especie de infracciones que, en la práctica forense, constituyen la inmensa mayoría, los arts. 962-977 LECrim, contemplan un procedimiento sustancialmente acelerado, cual es «el procedimiento para el juicio sobre delitos leves». Se trata de un procedimiento manifiestamente informado por el principio de oralidad, por lo que también lo está por sus principios-consecuencia: la inmediación, concentración y publicidad. ➢ COMPETENCIA Y PARTES

La competencia objetiva genérica la ostentan con un carácter compartido los Jueces de Instrucción y los Jueces de Violencia sobre la mujer (art. 14.1 LECrim). Las normas relativas a la competencia objetiva son de orden público, por lo que, si dentro de la fase instructora procede la remisión a juicio por delitos leves, debe el Juez reconducir el procedimiento con remisión de las actuaciones, en su caso, al Juzgado competente. La competencia para el conocimiento de los delitos leves que pudieran cometer los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad corresponde a los Juzgados de Instrucción. En cuanto a la competencia territorial rigen las normas comunes de la LECrim del «locus delicti» (el lugar en el que se cometió el delito), excepto cuando se trate de alguno de los delitos leves cuyo conocimiento corresponda al Juzgado de Violencia sobre la mujer, en cuyo caso la competencia territorial vendrá determinada por el lugar del domicilio de la víctima, sin perjuicio de la adopción de la orden de protección o de medidas urgentes que pudiera adoptar el Juez del lugar de comisión de los hechos. La competencia funcional, corresponde en primera instancia a los Juzgados de Instrucción o de Violencia sobre la mujer, y en segunda instancia a la Audiencia Provincial en Sala constituida por un Magistrado. En lo que se refiere al presupuesto procesal de la capacidad de postulación, en el juicio por delitos leves la asistencia de Abogado es potestativa, si bien «[…]para el enjuiciamiento de delitos leves que lleven aparejada pena de multa cuyo límite máximo sea de al menos seis meses, se aplicarán las reglas generales de defensa y representación» (art. 967). Asimismo, el TC ha reconocido el derecho a la designación de Abogado de oficio en los juicios por delitos leves cuando su ausencia pudiera provocar una desigualdad de armas frente a la contraparte que se hubiera provisto de Abogado. ➢ INICIACIÓN

Los actos de iniciación son los ordinarios, si bien con respecto a la querella el art. 969.1 de la LECrim, consecuente con la no obligatoriedad de la representación con Procurador y defensa mediante Abogado, exime de la necesidad de «firma de abogado y procurador» a las querellas que tuvieren por objeto un juicio por delitos leves.

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Pero también este proceso puede iniciarse mediante la transformación de un procedimiento penal abierto por delito, por conversión normalmente de unas diligencias previas de un procedimiento abreviado o de las diligencias urgentes del juicio rápido. ➢ FASE PREPARATORIA O «INSTRUCTORA»

Una de las características esenciales de este procedimiento es su ausencia de fase instructora. En efecto, recibido el atestado y en todos los casos en que se hubiera iniciado el proceso por denuncia presentada directamente por el ofendido ante el órgano judicial, el Juzgado de Guardia celebrará de forma inmediata el juicio sobre delitos leves. Si no fuere posible la celebración del juicio durante el servicio de guardia, el LAJ procederá al señalamiento para la celebración del juicio y a las citaciones procedentes para el día hábil más próximo posible y, en cualquier caso, en un plazo no superior a siete días. Si el juez estimare que la competencia para el enjuiciamiento corresponde a otro juzgado, el LAJ le remitirá lo actuado para que se proceda a realizar el señalamiento del juicio y las citaciones. Ello, no obstante, la conveniencia de oír al imputado con anterioridad a la apertura del juicio oral o la de practicar determinadas diligencias necesarias para una más completa calificación de la «notitia criminis». En la práctica forense suele, pues, prestársele declaración al imputado y practicar todos los actos de investigación necesarios para la adecuada preparación del juicio. Asimismo, la preparación del juicio por delito leve requiere de la práctica de las citaciones necesarias para procurar la presencia en la vista del imputado, del querellante o denunciante, de los testigos y de los peritos. Tal y como dispone el art. 967, en las citaciones que se efectúen al denunciante, ofendido o perjudicado y al imputado para la celebración del juicio por delitos menos graves, se les informará de que pueden ser asistidos por Abogado si lo desean y de que deberán acudir al juicio con los medios de prueba de que intenten valerse. A la citación del imputado se acompañará copia de la querella o de la denuncia que se haya presentado. ➢ JUICIO ORAL

 Inexistencia de fase intermedia «Recibido el atestado, y en todos aquellos casos en que el procedimiento se hubiere iniciado en virtud de denuncia presentada directamente por el ofendido ante el órgano judicial, el juez podrá adoptar alguna de las siguientes resoluciones: a) Acordará el sobreseimiento del procedimiento y el archivo de las diligencias cuando resulte procedente conforme a lo dispuesto en el numeral 1.ª del apartado 1 del artículo anterior. La resolución de sobreseimiento será notificada a los ofendidos por el delito. b) Acordará celebrar de forma inmediata el juicio si, estando identificado el denunciado, fuere posible citar a todas las personas que deban ser convocadas para que comparezcan mientras dure el servicio de guardia y concurran el resto de los requisitos exigidos por el artículo 963» (art. 964.2). La LO 1/2015 introdujo, además, un nuevo motivo de sobreseimiento por razones de oportunidad en los tradicionalmente conocidos «delitos bagatela». Así, tanto en los juicios rápidos por delitos leves, como en los ordinarios, dispone el art. 963.1 que el Juez «acordará el sobreseimiento del procedimiento y el archivo de las diligencias cuando lo solicite el Ministerio

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Fiscal a la vista de las siguientes circunstancias: a) El delito leve denunciado resulte de muy escasa gravedad a la vista de la naturaleza del hecho, sus circunstancias, y las personales del autor, y b) no exista un interés público relevante en la persecución del hecho. En los delitos leves patrimoniales, se entenderá que no existe interés público relevante en su persecución cuando se hubiere procedido a la reparación del daño y no exista denuncia del perjudicado. En este caso comunicará inmediatamente la suspensión del juicio a todos aquellos que hubieran sido citados conforme al apartado 1 del artículo anterior. El sobreseimiento del procedimiento será notificado a los ofendidos por el delito» Fuera de los citados preceptos relativos al sobreseimiento y de las citaciones a las partes, testigos y peritos, no contempla la Ley existencia de fase intermedia alguna. Asimismo, no prevé la Ley trámite alguno acerca de la conformidad, si bien, ninguna dificultad existe a la hora de admitir el allanamiento a la pretensión del acusador, en cuyo caso debe el juez dar por finalizado el juicio en aplicación de los arts. 689 y ss. LECrim. Tampoco se pueden plantear, con carácter previo y suspensivo, «artículos de previo pronunciamiento». Las cuestiones previas podrán ejercitarse como defensas, acumuladas al fondo del asunto.  El derecho al conocimiento de la acusación

El juicio oral, dispone el art. 969, será público y se iniciará «por la lectura de la querella o de la denuncia, si las hubiera». Olvida, sin embargo, el legislador que el proceso puede iniciarse de oficio y que, ni la querella, ni la denuncia constituyen acta acusatoria alguna, razón por la cual esta ausencia de previsión legal debe ser colmada mediante la aplicación directa e inmediata del art. 24.2 CE, que reconoce el derecho del imputado al conocimiento previo de la acusación, el cual, también ha de ser de plena aplicación en el juicio sobre delitos leves. De este modo, a falta de denuncia o querella, debe el Ministerio Fiscal realizar una sucinta exposición oral de la acusación, esto es, de la determinación del hecho punible, su calificación legal y la de su autor, de todo lo cual el Letrado de la Administración de Justicia deberá levantar acta.  Ejecución de la prueba En el juicio por delitos leves, al igual que en los procesos ordinarios, rige la regla de que tan solo constituye prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia la practicada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, inmediación y publicidad. Fuera de los supuestos de la prueba documental preconstituida y anticipada, no puede, pues, el Juez fundar una sentencia de condena en pruebas no ejecutadas en el juicio oral. La proposición de la prueba se efectúa verbalmente al inicio del juicio, en el que las partes acusadoras, privadas y públicas, propondrán por este orden la prueba que, una vez admitida, se ejecutará en el acto, procediéndose al interrogatorio de los testigos y demás medios de prueba (art. 969). Seguidamente se oirá al acusado y se ejecutará la prueba por él propuesta y que resultará pertinente. Finalizada la fase probatoria, se efectuarán los informes orales, haciendo uso de la palabra, en primer lugar, el Ministerio Fiscal, si asistiere, después las demás partes acusadoras y,

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por último, el acusado. El desarrollo de las sesiones del juicio oral se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, debiendo el Letrado de la Administración de Justicia custodiar el documento electrónico que sirva de soporte a las grabaciones y pudiendo las partes pedir, a su costa, copia de las grabaciones originales. La ausencia del acusado, debidamente citado a juicio, no suspenderá la celebración del juicio oral, a no ser que el Juez, de oficio o a instancia de parte, crea necesaria su declaración (art. 971).  Sentencia La sentencia, recaída en el juicio por delitos leves, al igual que en los demás procesos penales habrá de ser congruente con el hecho punible, de tal suerte que no se puede condenar al acusado por un hecho que no haya sido objeto de acusación, ni por una calificación de un delito leve distinto, salvedad hecha de que la calificación judicial lo sea por una infracción homogénea, en cuanto al bien jurídico protegido, con la afirmada en el escrito de acusación. Si el Juez considerara que el hecho enjuiciado es constitutivo de delito grave o menos grave, habrá de inhibirse y remitir las actuaciones al Juzgado de Instrucción. Aun cuando las sentencias emanadas en los juicios por delitos menos graves producen la totalidad de los efectos materiales de la cosa juzgada, de conformidad con la jurisprudencia del TS, el incumplimiento de aquella obligación ocasionará la nulidad de la sentencia y posibilitará la incoación del oportuno proceso penal por delito. El art. 975 posibilita las sentencias «in voce», ya que prohíbe el ejercicio de los recursos, si conocido el fallo, las partes expresan su voluntad de no ejercitar recurso alguno. La sentencia se notificará a los ofendidos y perjudicados por el delito leve, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, haciéndose constar los recursos procedentes contra la resolución comunicada, así como el plazo para su presentación y órgano judicial ante quien deba interponerse (art. 973.2)

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LECCIÓN 41 LOS PROCESOS ORDINARIOS (II) I.

EL PROCESO PENAL DE MENORES

➢ ÁMBITO DE APLICACIÓN

El proceso penal de menores se encuentra regulado en la LO 5/2000, Sobre la Responsabilidad Penal de los Menores (LORPM). Tal y como su denominación legal indica, es un proceso ordinario para determinar la responsabilidad penal de los menores, entendiéndose por tales, en consonancia con lo dispuesto en el art. 18 CP, los menores de dieciocho años y mayores de catorce años (art. 1.1 LORPM). En ningún caso pueden ser destinatarios de esta Ley los menores de catorce años, que hayan cometido un hecho punible, debiendo, en tal caso, el Ministerio Fiscal remitir testimonio de particulares a la entidad pública de protección competente a fin de que aplique las medidas tuitivas o de protección pertinentes. ➢ PRINCIPIOS

El proceso penal del menor no está dirigido a obtener la aplicación del «ius puniendi», sino que es en un proceso concebido para obtener la rehabilitación del menor y solucionar el conflicto intersubjetivo entre el agresor y la víctima. Para el logro de estos objetivos, la LORPM procede, de un lado, a redefinir las funciones del Juez de Instrucción y del personal colaborador, fundamentalmente del Ministerio Público, y a consagrar, de otro, el principio de oportunidad en la persecución penal. No obstante, la comisión por el menor de un delito público puede el Ministerio Fiscal desistir de la incoación del expediente, obtener el sobreseimiento de un proceso o la sustitución de una pena privativa de libertad por otra limitativa de derechos, si la naturaleza del hecho, la personalidad del imputado y la pronta reparación de la víctima lo permiten. La vigencia de dicho principio no significa, pues, la consagración de la arbitrariedad, sino la consecución de aquellos fines (reinserción del imputado y tutela de la víctima) que, cuando concurran los enunciados presupuestos, hacen decaer la existencia de un interés público en la persecución penal. ➢ FUNCIONES DE LOS ÓRGANOS INSTRUCTORES EXAMEN

 El Juez de Instrucción En la LORPM el Juez de Menores ordinario o el Juez Central de Menores para el conocimiento de los delitos de terrorismo y de los delitos cometidos por menores en el extranjero cuando corresponda su conocimiento a la jurisdicción española, ya no efectúa la instrucción, cual acontece en el proceso penal de adultos, pues dicha función investigadora pasa a desempeñarla el Ministerio Fiscal. Pero lo dicho no significa que el Juez se encuentre absolutamente ausente en la instrucción, pues a él le siguen correspondiendo las funciones de adoptar las resoluciones limitativas de los derechos fundamentales y, en particular, la adopción de la medida cautelar de internamiento, la

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declaración del secreto instructorio, la decisión sobre la apertura del juicio oral o el sobreseimiento y, por supuesto, el conocimiento del juicio oral y la emisión de la pertinente sentencia. Mediante esta reforma, el Juez de Instrucción pasa, pues, a desempeñar única y exclusivamente la función de dictar actos jurisdiccionales, en tanto que al Ministerio Fiscal le corresponde la realización de actos policiales o de investigación.  El Ministerio Fiscal Al Ministerio Fiscal, «director de la Instrucción», le compete, pues, practicar la totalidad de los actos instructorios dirigidos a investigar el hecho punible y la participación en él del menor, es decir, le corresponde la función de preparar el juicio oral o proponer al Juez el sobreseimiento. En el Ministerio Fiscal concurren, por lo tanto, dos roles concurrentes, pero sucesivos: la de erigirse en instructor del expediente de reforma y la de seguir asumiendo la función de parte acusadora en el juicio oral. Ello exige que su actuación se rija, en cada una de estas fases, por distintos principios: el exclusivo de «imparcialidad» en la fase instructora, conforme al cual ha de consignar, no sólo las circunstancias adversas, sino también las favorables para el imputado, y, junto a la vigencia de dicho principio de imparcialidad, ha de actuar también el de defensa de la sociedad que ha de presidir su actividad como parte acusadora en el juicio oral. Pero, junto a estos clásicos «roles» y principios, la LORPM permite destilar otro dirigido a la asunción de aquellos fines procesales penales de reinserción del imputado y de protección de la víctima, cuál es su función de «mediador», consistente en contribuir a la obtención de la rápida solución, tanto del conflicto social existente entre el Estado y el imputado, cuanto el intersubjetivo que enfrenta al ofensor con su víctima. Para ello, el Ministerio Fiscal ha de estar interesado desde el inicio de la instrucción en conocer la personalidad del menor y los daños que ha ocasionado en la esfera patrimonial y moral del perjudicado, todo ello en orden a proponer a las partes y, en última instancia, al Juez, soluciones penales y civiles que, evitando el «contagio criminal», que el ingreso en prisión supondría para el menor, aseguren al propio tiempo, tanto el cumplimiento de los fines de prevención de la pena, como la puntual reparación de los daños; dicho en menos palabras, al Ministerio Fiscal le corresponde, con el auxilio de los equipos técnicos proponer al Juez cuál sea la sanción, de entre las contenidas en el art. 7 LORPM, que mejor se adecue al cumplimiento de los fines del proceso, así como posibilitar una conciliación entre el imputado y perjudicado. Esta actividad de selección de medidas privativas de derechos, de obtención de una «conciliación» procesal penal o incluso de perdón judicial, la realiza en el proceso el Ministerio Fiscal mediante la puesta en práctica del principio de oportunidad, que, fundado en la protección de «los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley», que le otorga el art. 124 CE, le autoriza a disponer, desde el archivo de las actuaciones, siempre y cuando el delito imputado no sea grave, no se haya cometido con violencia y el menor no sea reincidente, o a solicitar una petición de sobreseimiento bajo condición de cumplimiento por el imputado de futuras prestaciones, ejercitar la conformidad o a proponer la polémica suspensión del fallo, hasta instar incluso la sustitución de la ejecución de medidas por otras más adecuadas para la obtención de la reinserción del menor.

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➢ LAS «DILIGENCIAS PRELIMINARES» Y EL DESISTIMIENTO DE LA INCOACIÓN DEL EXPEDIENTE

Aun cuando la fase instructora tan sólo comprende el denominado expediente, la Fiscalía General del Estado, distingue, dentro de la instrucción, las «diligencias preliminares», de «expediente reformador».  Las «Diligencias Preliminares» La fase de diligencias preliminares se inicia mediante denuncia y finaliza con un Decreto de archivo o con un Decreto de incoación del expediente de reforma y tiene como única finalidad comprobar la tipicidad del hecho y la posibilidad de determinar un autor conocido.  El Decreto de archivo por desistimiento El Decreto de archivo por desistimiento de la incoación del expediente, onstituye, junto con el de archivo por falta de tipicidad o de autor conocido, los dos únicos casos de sobreseimiento directo efectuado por el propio el Ministerio Fiscal. Las demás resoluciones de sobreseimiento las habrá de dictar el Juez de Menores. Los presupuestos de este desistimiento de la pretensión penal pueden ser sistematizados en: a) objetivos: la imputación de un delito «menos graves» (pena privativa inferior a tres años) sin violencia o de intimidación en las personas o de un delito leve; y b) subjetivos: inexistencia de reincidencia con respecto a hechos de la misma naturaleza. Cumplidos tales presupuestos, el Ministerio Fiscal podrá dictar dicha resolución de archivo que, por incidir en el derecho a la tutela, debe de estar, así como ser notificada al perjudicado. También se prevé la notificación del archivo a la entidad pública de protección de menores para que, en su caso, ejercite su actividad preventiva por desamparo. La responsabilidad civil se traslada al orden jurisdiccional correspondiente. ➢ LA INSTRUCCIÓN POR EL MINISTERIO FISCAL: EL EXPEDIENTE REFORMADOR EXAMEN

Al igual que todo proceso penal, también el de menores consta de tres fases diferenciadas, la instrucción, la fase intermedia y la de juicio oral, si bien la LORPM les cambia la denominación: a la de instrucción la denomina «expediente», a la intermedia la designa como fase de «alegaciones» y el juicio oral es conocido como «audiencia». Si la denuncia cumple con los referidos presupuestos de tipicidad del hecho y existencia de autor conocido, el Ministerio Fiscal dictará «Decreto de Incoación del Expediente reformador», dando cuenta de dicha iniciación, de un lado, al Juez de Menores, quien abrirá las diligencias de trámite pertinentes y la pieza de responsabilidad civil y, de otro, a las partes, es decir, tanto al menor imputado, cuanto al perjudicado, a quienes se les deberá dar vista del expediente, en un plazo no superior a veinticuatro horas, tantas veces como lo soliciten. Una vez pronunciado el Decreto de incoación, comienza la fase instructora propiamente dicha por el Ministerio Fiscal, quien incoará un expediente por cada hecho, salvo cuando se trate de hechos delictivos conexos. En él practicará todos los actos de investigación que no supongan limitación de derechos fundamentales. La práctica de tales diligencias está sometida al contradictorio, por cuanto tanto la defensa, como, en su caso, quien haya ejercitado la acción penal tienen derecho a conocerlas,

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salvo declaración judicial de secreto, a proponerlas y a participar en ellas. Pero, la adopción de actos que impliquen limitación de derechos fundamentales y la adopción de todas las medidas cautelares corresponde exclusivamente al Juez de Menores; en particular, el «internamiento» o prisión provisional ha de dictarla el Juez tras la celebración de la pertinente audiencia, sin que, como regla general, pueda durar más de seis meses. El perjudicado puede personarse en este procedimiento y, en su calidad de parte principal, puede ejercitar la acusación particular, instar la imposición de las medidas a las que se refiere la Ley, tener vista de lo actuado, proponer la práctica de los actos de investigación que estime pertinentes, participar en su práctica e interponer los recursos procedentes. El expediente reformador puede finalizar mediante alguna de las siguientes resoluciones: • Auto de sobreseimiento por conciliación; • Auto de sobreseimiento de la LECrim; y • Decreto de conclusión del expediente.  Auto de sobreseimiento por conciliación o reparación Esta manifestación también del principio de oportunidad se encuentra prevista en el art. 19 LORPM, cuyos presupuestos son los siguientes: a) objetivos: que el hecho punible atribuido sea leve o constitutivo de un delito menos grave, no haya sido violento, ni haya producido alteración del orden público o revele peligrosidad de su autor; b) subjetivos o voluntad de reinserción del imputado, manifestada en la puntual reparación de la víctima con la solicitud de su perdón y en el voluntario cumplimiento futuro de las medidas rehabilitadoras, todo ello unido a la aceptación de aquél perdón por el perjudicado y a la realización efectiva de tales medidas; c) formales: mediación del equipo técnico, que informará al Ministerio Fiscal, quien solicitará del Juez el sobreseimiento. El art. 19 prevé la posibilidad de que el sobreseimiento pueda abarcar, en su caso, la responsabilidad civil, lo que dependerá de la actividad transaccional de las partes, además de que sea tenida en cuenta la vía reparadora en orden a efectuar el cálculo de las cuantías indemnizatorias en la pieza de responsabilidad civil. Pero, sin el cumplimiento incluso de todos estos presupuestos, puede adoptarse un sobreseimiento por razones de oportunidad si el equipo técnico estimara en su informe «la conveniencia de no continuar la tramitación del expediente en interés del menor» (art. 27.4).  Decreto de conclusión del expediente Una vez practicados los actos instructorios, de entre los que devienen ineludibles el interrogatorio del menor y el informe del equipo técnico y, si no fuera procedente el sobreseimiento con arreglo a lo dispuesto en la LECrim, el Ministerio Fiscal dictará «Decreto de conclusión del expediente» con formulación de su escrito de acusación o de «alegaciones»; de todo lo cual notificará a las partes personadas, así como remitirá el expediente y sus piezas de convicción al Juez de Menores, dando comienzo la fase de «alegaciones» o intermedia. ➢ LA FASE INTERMEDIA O DE «LEGACIONES»

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La fase intermedia o de alegaciones tiene como presupuesto el Decreto de conclusión del expediente y como objeto decidir el Juez acerca del sobreseimiento, la conformidad o la apertura de la audiencia o juicio oral.  El sobreseimiento de la LECrim Dispone el art. 30.4 que el Ministerio Fiscal podrá solicitar del Juez el sobreseimiento «por alguno de los motivos previstos en la LECrim». También puede el Juez de oficio, y pese al escrito de acusación del Ministerio Fiscal y del acusador particular, dictar un auto de sobreseimiento. A diferencia de los sobreseimientos por razones de oportunidad, en este estadio procesal, la LORPM tan sólo autoriza el sobreseimiento por los tasados motivos previstos en la LECrim por razones de legalidad.  La sentencia de conformidad Contempla la LORPM dos tipos de conformidad que, aunque conexas, son independientes: • La conformidad limitada en la fase de alegaciones, y • la ilimitada en el juicio oral. ➢ EL JUICIO ORAL O AUDIENCIA

Si no procediera el sobreseimiento, ni existiera conformidad, el Juez, a la vista de las alegaciones del Ministerio Fiscal y, en su caso, del acusador particular, si se estimara competente, dispondrá la apertura de la «audiencia» o juicio oral. Al igual que el proceso para adultos, también el de menores está presidido por el acusatorio («nemo iudex sine acusatore»), razón por la cual el presupuesto de la apertura del juicio oral ha de ser la presentación por el Ministerio Fiscal y, en su caso, el acusador particular de su escrito de «alegaciones» o de acusación, en el que, al menos, ha de describirse el hecho punible e identificarse a su presunto autor, quien, a partir de ese momento, pasa a asumir la cualidad de acusado (descripción del hecho con sus circunstancias, calificación jurídica, grado de participación del menor, breve reseña de las circunstancias personales y sociales de éste y solicitud de la medida). A dicho escrito incorporará también el Ministerio Fiscal y, en su caso, la acusación particular la proposición de prueba. A la defensa se le ha de dar traslado del escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal y del acusador particular para que lo conteste, articulando las suyas, que han de comprender los mismos extremos que los contenidos en los escritos del Ministerio Fiscal y acusador particular. También puede solicitar la ejecución, en calidad de «prueba anticipada», de aquellas diligencias, que, pedidas en él expediente, hubiera denegado el Ministerio Fiscal y no pudieran practicarse en la audiencia. Recibidos los escritos de alegaciones de la acusación y la defensa y, si no hubiere conformidad, el Juez dispondrá la admisión de los medios de prueba pertinentes, efectuará el señalamiento del juicio oral con sus actos preparatorios (citaciones a partes, testigos y peritos) y dispondrá acerca de la publicidad de la audiencia.  Publicidad La LORPM invierte los términos del principio de «publicidad» del juicio oral de adultos y, así, prohíbe la asistencia de los «media» (prohibición de la publicidad absoluta y mediata), así como,

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para salvaguardar la intimidad del menor y no dañar su reinserción, faculta al Juez a decretar el secreto de la audiencia o incluso el abandono parcial del menor de la misma.  Inicio de las sesiones En el día y hora indicado en el señalamiento dará comienzo la audiencia, que principiará mediante la puesta en conocimiento que ha de efectuar el Letrado de la Administración de Justicia, en términos inteligibles, de la acusación, preguntándole el Juez, a continuación, acerca de la conformidad que hemos denominado ilimitada. Si el menor se allanara a la pretensión, el Juez dictará la sentencia de conformidad que proceda y, si sólo confesara los hechos, el juicio continuará exclusivamente en todo lo referente a la determinación de la medida idónea.  La comparecencia previa Finalizado el trámite de la conformidad, el art. 37.1 dispone la apertura de una suerte de «comparecencia previa», similar a la prevista en el proceso penal abreviado, con estas tres concretas finalidades: la vulneración de algún derecho fundamental, la práctica de nuevas pruebas o la posibilidad de aplicar una distinta calificación o medida de las que hubieren solicitado. Podría extenderse también la audiencia preliminar a otros cometidos, tales como el planteamiento de cuestiones previas o de causas de suspensión de la audiencia, previstas en el art. 786.2 LECrim.  La práctica de la prueba, informes y última palabra Finalizada la comparecencia previa y si no fuere procedente la subsanación de algún derecho, se reanudará la audiencia para la práctica de la prueba y «la que, previa declaración de pertinencia, ofrezcan las partes para su práctica en el acto». La práctica de la prueba se acomodará a las reglas de la LECrim, debiendo tenerse en cuenta que el perjudicado personado podrá interrogar a todos los intervinientes en la prueba. Asimismo, habrá de oírse, como necesaria prueba pericial, el informe del equipo técnico sobre las circunstancias del menor. Una vez concluida la práctica de la prueba, el Juez concederá la palabra, primero al Ministerio Fiscal, después a los acusadores particulares y, finalmente, a la defensa a fin de que le informen sobre la «valoración de la prueba, su calificación jurídica y la procedencia de las medidas propuestas». También oirá, por último, al equipo técnico para que informe sobre la procedencia de las medidas propuestas. Finalizado el trámite de informes es cuando podría el Juez «ex» art. 733 ilustrar al Ministerio Fiscal y a la acusación particular de la posibilidad de aplicar una distinta calificación o una distinta medida de las que hubieran solicitado, con exquisito respeto al principio acusatorio. Por último, «el Juez oirá al menor», en cumplimiento del derecho a la «última palabra». Cumplido dicho trámite, declarará la causa vista para sentencia, la cual se publicará en el plazo máximo de cinco días. La sentencia habrá de observar los requisitos externos previstos en el art. 39.1 que autoriza adelantar «in voce» el fallo. Asimismo, puede, en ella o mediante auto motivado, disponer la suspensión de la ejecución del fallo en los términos contemplados en el art. 40.

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LECCIÓN 42 LOS PROCESOS ESPECIALES (I): LOS JUICIOS RÁPIDOS I.

DETERMINACIÓN

Los procesos especiales obedecen a razones de política criminal y están destinados al enjuiciamiento de determinados delitos («ratione materiae») o de infracciones cometidas por determinadas personas («ratione personae»). En nuestro ordenamiento, salvedad hecha del enjuiciamiento de Diputados y Senadores, son razones materiales de política criminal las que indujeron al legislador a instaurar los procesos

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penales especiales. Y así, el incremento de la delincuencia callejera provocó la promulgación de los juicios rápidos; los abusos en el ejercicio de las libertades de emisión del pensamiento originaron el nacimiento de los pertinentes delitos y, con ellos, el procedimiento para el enjuiciamiento de delitos cometidos mediante la imprenta, el grabado u otro medio de comunicación; así, como el proceso especial por delitos de injuria y calumnia, etc. La LO de 2015, de reforma de la LECrim, respondiendo a razones de economía procesal y de descongestión de la carga de los Juzgados, ha instaurado el proceso por aceptación de decreto, que también merece la consideración de especial por razón de la materia.

II.

LOS JUICIOS RÁPIDOS

➢ CONCEPTO Y NATURALEZA

Por «juicios rápidos» cabe entender un proceso especial de la competencia de los Juzgados de lo Penal, aplicable a los delitos flagrantes o con instrucción sencilla, en los que su autor sea detenido o esté a disposición de la Autoridad Judicial, que haya sido incoado mediante atestado y se haya concentrado la instrucción en el Juzgado de Guardia, de tal suerte que permita la inmediata conformidad del acusado o la celebración del juicio oral ante el Juez de lo Penal en un plazo no superior a quince días. Los principios más relevantes de este procedimiento especial, que se encuentra regulado en los arts. 795-803 LECrim, son los de oralidad, inmediación y concentración del procedimiento. Atendiendo a la naturaleza de su objeto, este procedimiento merece la calificación de «especial». Sin embargo, la circunstancia de que los hechos punibles, sobre los que extiende su ámbito de aplicación, sean la mayoría que se dilucidan a través de este procedimiento en nuestros Juzgados de Instrucción, unido a la voluntad del legislador de que se apliquen los juicios rápidos, hasta el punto de que se dilucidan a través de unas «Diligencias Urgentes», que se yuxtaponen a las «Diligencias Previas», pudiendo reconvertirse en estas últimas Diligencias, ocasiona que este procedimiento tenga una clara vocación de convertirse, en la práctica, en un proceso «ordinario». ➢ ÁMBITO DE APLICACIÓN

Solo constituyen objeto de enjuiciamiento, a través de las normas de este procedimiento especial, aquellas infracciones punibles en las que concurran las siguientes circunstancias: Criterio formal. Que el proceso penal sea incoado en virtud de un atestado policial y que, como consecuencia de este atestado, se haya detenido a una persona y haya sido puesta a disposición judicial o que, aun sin detenerla, se le haya citado para comparecer ante el Juzgado de Guardia por tener la calidad de denunciado en el atestado policial. Criterio cuantitativo material. Que se trate de delitos de la competencia de los Juzgados de lo Penal, es decir, castigados con pena privativa de libertad que no exceda de cinco años, o con cualquier otra pena, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cuya duración no exceda de 10 años, cualquiera que sea su cuantía.

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La incoación del proceso penal en virtud de atestado de la Policía Judicial y el «quantum» de pena, constituyen presupuestos procesales para que pueda procederse a la aplicación de este enjuiciamiento rápido. Con independencia del cumplimiento de estos presupuestos, se hace todavía necesario que concurra cualquiera de los supuestos previstos en las reglas primera, segunda o tercera del número primero del art. 795, es decir, que, bien se trate de delitos flagrantes, bien se encuentre el hecho comprendido en el listado señalado en la regla segunda o bien que se trate de un hecho punible cuya instrucción se presuma sencilla, y además que no sea procedente acordar el secreto de las actuaciones de conformidad. ➢ LA «PREINSTRUCCIÓN» DE LA POLICÍA JUDICIAL

La actuación de la Policía Judicial deviene, en el sistema instaurado por los Juicios Rápidos, en esencial, no sólo porque su actuación inicial, a través del atestado, es presupuesto básico para su incoación, sino porque la instrucción, concentrada ante el Juzgado de guardia, requiere de su actuación inmediata para la práctica de determinadas diligencias, cuya omisión haría imposible la aplicación de este proceso.  Plazo para la práctica de las diligencias policiales

El art. 796.1, establece que el plazo, en el que la Policía Judicial debe concluir las diligencias específicamente en él reguladas, será «el tiempo imprescindible, y en todo caso habrá de concluirlas durante el plazo de la detención», si la hubiere. Pero esta regla general contiene una excepción, según la cual, si el imputado no hubiere sido detenido, ni localizado, podrá retener la realización de tales diligencias durante el plazo máximo de cinco días.  Actuaciones asistenciales Sin perjuicio de recabar el auxilio al que se refiere el art. 770.1 (precepto que faculta a la policía a requerir «la presencia de cualquier facultativo o personal sanitario que fuese habido para prestar, si fuere necesario, los oportunos auxilios al ofendido…») y si la naturaleza del delito lo exigiera, se habilita de manera expresa a la Policía Judicial a requerir la presencia de cualquier facultativo o personal sanitario en orden a prestar los oportunos auxilios al ofendido. Junto a la posibilidad de este requerimiento se añade un elemento nuevo a la LECrim y es que la Policía Judicial está facultada para solicitar, del facultativo o personal sanitario que atendiese al ofendido, «copia del informe relativo a la asistencia prestada para su unión al atestado policial». Esta copia del informe relativo a la asistencia prestada acreditará, en todo caso, la realidad de la asistencia médica, el lugar, día y hora en que se produjo y la naturaleza de las lesiones apreciadas, por lo que tales partes de asistencia médica pueden ostentar el carácter de prueba documental preconstituida.  Actuaciones relativas al derecho de defensa El art. 796.1. 2º obliga a la policía a informar «a la persona que se le atribuye el hecho, aun en el caso de no procederse a su detención, el derecho que le asiste de comparecer ante el Juzgado de Guardia asistido de abogado. Si el interesado no manifestare expresamente su voluntad de comparecer asistido de abogado, la Policía Judicial, recabara del Colegio de Abogados la designación de un letrado de oficio».

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La reforma de la Ley en materia del derecho de defensa ha sufrido una profunda transformación, pues este precepto hay que interpretarlo en relación con el 767 de la LECrim, que establece la «irrenunciabilidad» del derecho de defensa técnica, al establecer que «desde la detención o desde que de las actuaciones resultare la imputación de un delito contra persona determinada será necesaria la asistencia letrada. La Policía Judicial, el Ministerio Fiscal o la Autoridad Judicial, recabarán de inmediato del Colegio de Abogados la designación de un abogado de oficio, si no lo hubiere nombrado ya el interesado». Una vez incoadas las diligencias urgentes, el Juez de Instrucción pondrá en conocimiento de la defensa el atestado.  Actos de citación Por actos de citación cabe entender los emplazamientos que, por imperativo, debe realizar la Policía Judicial, a las personas o entidades a las que se refiere el denunciado en el atestado policial, testigos, ofendidos, perjudicados , aseguradoras, responsables y perjudicados, abarcando a dichas citaciones las previsiones de exigencia de que las referidas citaciones deban realizarse coordinadamente con el Juzgado de guardia y la posibilidad de que, por razones de urgencia, puedan efectuarse verbalmente.  Diligencias periciales Dentro de las actuaciones de la Policía Judicial, la regla impone, su obligación de colaborar o incluso excepcionalmente practicar por sí misma, los análisis que procedan respecto a las sustancias intervenidas. Dispone, a tal efecto el art. 796.6 que «remitirá (la policía) al Instituto de Toxicología, al Instituto de medicina legal o al laboratorio correspondiente las sustancias aprehendidas cuyo análisis resulte pertinente. Estas entidades procederán de inmediato al análisis solicitado al Juzgado de guardia por el medio más rápido y en todo caso, antes del día y hora en que se haya citado a las personas indicadas en las reglas anteriores. Si no fuera posible la remisión del análisis en dicho plazo, la Policía Judicial, podrá practicar por sí misma dicho análisis, sin perjuicio del debido control judicial del mismo». ➢ LA INCOACIÓN DEL PROCEDIMIENTO Recibido el atestado, establece el art. 797.1 que el Juez de guardia «incoará, si procede, diligencias urgentes». En esta primera calificación del objeto procesal, que debe dar lugar al auto de incoación de «Diligencias Urgentes», el Juez sólo habrá de tener en cuenta, si concurren o no los presupuestos del ámbito de aplicación del procedimiento establecido en el art. 795 de la LECrim. Si concurren los mencionados requisitos, el Juez necesariamente deberá proceder a la incoación del procedimiento de enjuiciamiento inmediato, sin que pueda realizar, «prima facie», otro tipo de valoración, que, si en la instrucción surgiera, tendrían su cauce procesal en la comparecencia prevista en el art. 798. La incoación deberá hacerse mediante auto, contra el que no cabe recurso alguno. Una vez incoado el procedimiento, el art. 797.1 obliga al Juez de Guardia a practicar los actos de prueba sumarial anticipada y determinadas diligencias que podemos sistematizar en obligatorias y facultativas. Asimismo, la defensa tiene derecho a la publicidad de la instrucción, debiendo el Juez permitirle el conocimiento del atestado y de todas las actuaciones que realice.  Diligencias obligatorias

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Los actos procesales, que necesariamente habrá de practicar siempre el Juez de Guardia, son estos dos: a) la aportación de los antecedentes penales, y b) la declaración del imputado para ser oído. La aportación de los antecedentes penales. Dispone el art. 797.1. 1ª que el juez «recabará por el medio más rápido los antecedentes penales del detenido o persona imputada». La necesidad de la constancia en dicho Juzgado de los antecedentes penales del imputado, deviene esencial para la correcta calificación jurídica del hecho a los efectos de determinar, no sólo la extensión de la pena, sino, sobre todo, la aplicación o no de la agravante de reincidencia, así como la posibilidad de acordar o no la suspensión de la ejecución, que, en este procedimiento, habida cuenta de la posibilidad de conformidad inmediata por el imputado ante el Juez de guardia y la facultad de éste sobre la decisión de dicha suspensión de la ejecución, son circunstancias, todas ellas que impiden que pueda deferirse la aportación de los antecedentes penales a un momento ulterior. La declaración del imputado. Dispone el art. 797.1. 3ª que el Juez de Guardia «tomará declaración al detenido puesto a disposición judicial o a la persona que, resultando imputada por los términos del atestado, haya comparecido a la citación policial, en los términos previstos en el art. 775». El interrogatorio judicial, que ha de prestarse ante el Juez, es el de la citación para ser oído del art. 486. Así lo corrobora el segundo apartado de este precepto al disponer que «ante la falta de comparecencia del imputado a la citación policial ante el Juzgado de guardia, podrá éste aplicar lo previsto en el art. 487», es decir, podrá cursar una orden de detención, que es la sanción que establece la LECrim para el incumplimiento de dicha citación, indebidamente calificada de cautelar.  Diligencias facultativas El Juez de Guardia podrá, pues, disponer la práctica de todas y cada una de estas diligencias: declaraciones a testigos, careos, diligencia en rueda, informes periciales y cualquiera otra que considere pertinente, con dos limitaciones, material, la una y temporal, la otra. De conformidad con la primera de ellas, la adopción de todas estas diligencias está condicionada a la regla común de su pertinencia, necesidad y utilidad; en virtud de la segunda, su ejecución ha de efectuarse dentro del preclusivo plazo del servicio de guardia. ➢ LA COMPARECENCIA EN LA FASE INTERMEDIA: LA AUDIENCIA PRELIMINAR EXAMEN

 Funciones Una vez practicadas, ante el Juzgado de guardia, las diligencias de instrucción, necesarias y facultativas, que sean imprescindibles para asumir las finalidades de la instrucción, se establece la necesidad de una comparecencia de las partes ante el Juez de guardia, con la que se inicia la fase intermedia. La competencia de la fase intermedia corresponde al propio Juez de Instrucción en funciones de guardia. Pero, a diferencia del proceso penal abreviado, en este proceso especial, de un lado, la fase intermedia transcurre de forma oral, necesaria para obtener la rapidez de este procedimiento y, de otro, el legislador ha incrementado notablemente sus funciones, pues, junto a la clásica, consistente en decidir acerca del sobreseimiento o de la apertura del juicio oral con

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deducción, en este último caso, de los actos de acusación y de defensa, se han superpuesto otras, como lo son la previa decisión del procedimiento adecuado y la adopción de medidas cautelares. Así, pues, el Juez de Guardia, dentro de esta fase, habrá de realizar cronológicamente los siguientes cometidos: • Decidir acerca del procedimiento adecuado: si debe ratificar las Diligencias Urgentes, convertirlas en Previas o ha de adoptar alguna de las decisiones como el archivo, reenvío al juicio de faltas, a la Jurisdicción militar o al proceso de menores; • Adoptar las decisiones oportunas sobre medidas cautelares y destino de las piezas de convicción; • Resolver sobre la petición de sobreseimiento o de apertura del juicio oral, instando, en este último caso, a las partes para que formalicen su acusación y defensa, y • Aceptar, en su caso, la conformidad propuesta.  Plazo Tanto la instrucción concentrada, como la fase intermedia ha de efectuarse dentro del preclusivo plazo de duración del servicio de guardia, a cuyo término debe el Juez haber pronunciado alguna o alguna de las soluciones enumeradas en el epígrafe anterior.  Forma Respecto a la forma se consagra el principio de oralidad: «oirá a las partes personadas y al Ministerio Fiscal», todo ello sin perjuicio de que todas las actuaciones, que en ella sucedan, habrán de documentarse.  Partes Los sujetos intervinientes en esta comparecencia, además del Juez y del Letrado de la Administración de Justicia son «las partes personadas y el Ministerio Fiscal».  Contenido El art. 798 prevé un doble contenido respecto a la intervención de las partes en esta comparecencia: por una parte, han de instar lo que estimen conveniente acerca de la continuación o no de este procedimiento y, por otra, han de alegar acerca de la conveniencia de adoptar medidas cautelares frente al imputado y responsable civil, si bien, como veremos, esta última decisión, y en el caso de que el juez disponga la continuación del procedimiento rápido, se traslada al momento inmediatamente posterior a la resolución sobre la petición de apertura del juicio oral. Dicho acto ha de comenzar mediante la intervención de las partes y consiste en exponer oralmente (otorgando el Juez la palabra, en primer lugar, al Ministerio Fiscal, en segundo, a la acusación personada, si la hubiese, y, por último, a la defensa) sus alegaciones sobre el procedimiento adecuado, a saber: • recabar su opinión acerca del estado de la instrucción, esto es, si las diligencias practicadas son suficientes o no para continuar el procedimiento, en cuyo último caso, habrán de determinar los actos de investigación que consideren imprescindibles para su conclusión y si procede o no, por lo tanto, la ratificación de las Diligencias Urgentes o su conversión en Diligencias Previas del procedimiento abreviado ordinario, y

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•

exponer igualmente, si lo que procede es adoptar alguna o algunas de las resoluciones previstas, es decir, el archivo de las actuaciones, la incoación de un juicio de faltas, de un proceso de menores o la remisión de las actuaciones a la Jurisdicción militar.  Resolución judicial Tras oír las referidas alegaciones de las partes, el Juez de guardia debe pronunciarse sobre la continuación o no del procedimiento, sobre cuál sea el procedimiento adecuado y sobre las medidas cautelares instadas por las acusaciones. En cualquier caso, este «auto de imputación» habrá de contener los requisitos señalados en el art. 779.1. 4ª la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona o personas a la que se imputan. ➢ LA PREPARACIÓN Y APERTURA DEL JUICIO ORAL

Tras la celebración, pues, de la comparecencia del art. 798, el Juez de guardia, ha de dictar, previa audiencia de las partes, el auto, en el que, considerando suficiente las diligencias practicadas, ordena la continuación del procedimiento por los trámites del enjuiciamiento inmediato o juicio rápido. Una vez pronunciada esta resolución, en la que puede declarar la continuación de las Diligencias Urgentes, en el mismo acto, dispone el art. 800.1 «oirá al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que se pronuncien sobre si procede la apertura del juicio oral o el sobreseimiento». Solicitada por el Ministerio Fiscal o la parte acusadora, si la hubiere, la apertura del juicio oral, y estimando el Juez procedente dicha petición, deberá acordarlo mediante auto motivado, que se dictará en forma oral, sin perjuicio de su pertinente documentación en el acta. Esta resolución y al igual que acontece en el proceso penal abreviado, «no será susceptible de recurso alguno», por lo que no cabe plantear, contra el mismo, recurso, devolutivo o no devolutivo, alguno. Una vez acordada la apertura del juicio oral por el juez de guardia, el art. 800 establece un doble cauce procesal, según exista o no acusación particular.  Supuesto de que no exista acusación particular

En los casos, en que no se hubiera constituido acusación particular, que son la inmensa mayoría en este procedimiento de enjuiciamiento rápido, el art. 800.2 dispone que, por el Ministerio Fiscal, se «presentará de inmediato escrito de acusación o se formulará ésta oralmente». Si el Ministerio Fiscal no presentara su escrito de acusación en el momento en que se acuerde la apertura del juicio oral, el Juez, sin perjuicio de emplazar a los directamente ofendidos o perjudicados en los términos previstos en el art. 782.2, «…requerirá inmediatamente al superior jerárquico del Fiscal para que, en el plazo de dos días, presente el escrito que proceda. Si el superior jerárquico tampoco presentase dicho escrito en plazo, se entenderá que no pide la apertura del Juicio Oral y que considera procedente el Sobreseimiento Libre». Consagra, pues, la norma un efecto preclusivo: la consecuencia del incumplimiento de la obligación de presentar el escrito de acusación por parte del Ministerio Fiscal conlleva al abandono de la pretensión punitiva por parte del Estado. Dicho sobreseimiento, habrá de fundarse exclusivamente en el art. 800.5 que consagra un sobreseimiento libre por razones de

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«oportunidad».  Supuesto de que exista acusación particular En el caso de que exista acusación particular personada y que hubiere solicitado la apertura del juicio oral, y se hubiera acordado, por el Juez de guardia se emplazará en el acto a dicho acusador y al Ministerio Fiscal a fin de que presenten sus escritos de acusación dentro de un plazo improrrogable y no superior a dos días. Así, pues, la norma configura, para este caso, una regulación distinta: por una parte, a las acusaciones se les otorga un plazo no superior a dos días para la presentación de sus escritos y, por otra, se abandona la modalidad de acusación oral. La razón es evidente, pues la calificación oral inmediata, establecida para el Ministerio Fiscal, está basada en la exigencia de que se realice en la misma comparecencia, mientras que, en este caso, al concederse dos días de plazo, es claro que no podrán deducirse en la propia comparecencia, por lo que habrán de presentarse por escrito. También en este supuesto de existencia de acusación particular se mantiene el plazo preclusivo, para el Fiscal, en el caso de que, dentro del plazo de dos días no presente el escrito de acusación. Con los efectos estudiados antes, si bien es cierto, que, en este caso, al existir acusación particular, no será necesario dar cumplimiento a lo establecido en el art. 782 en todo lo relativo a la llamada a la causa de los ofendidos o perjudicados, pues ya se encuentran personados. En tal caso, habrá el Juez de formular el requerimiento al Fiscal Jefe, para que, en el plazo de dos días, presente el escrito de acusación y, caso contrario, deberá entenderse que no solicita la apertura del juicio oral y que considera procedente el Sobreseimiento Libre.  El escrito de defensa El art. 800 establece una doble regulación para el escrito de defensa, según exista en la causa acusación pública y particular, o solo acusación pública. En el supuesto de que no se hubiere constituido acusación particular, y el Ministerio Fiscal, hubiere presentado de inmediato su escrito de acusación o lo hubiera formulado oralmente, la defensa que ha tenido conocimiento, en la misma comparecencia, de la pretensión punitiva, puede realizar alguna de estas tres posibilidades procesales: • prestar su conformidad «premiada», siempre y cuando concurran los requisitos establecidos en el art. 801; • presentar inmediatamente su escrito de defensa o formularla oralmente, o • pedir un plazo de cinco días para la presentación del escrito de defensa. Las consecuencias, son naturalmente distintas según la postura procesal que adopte la defensa, y así, en el supuesto a), caso de conformidad, si concurren los requisitos del art. 801, el juez de guardia dictará sentencia de conformidad, decidirá sobre la suspensión o no de la ejecución de sentencia, y remitirá al Juzgado de lo Penal las actuaciones para su ejecución. En el supuesto b) caso de no conformidad, podrá presentar, de manera inmediata, su escrito de defensa o formularla oralmente. Por último, en el supuesto descrito en la letra c) supuesto de que la defensa solicite un plazo para la presentación del escrito, su concesión no es potestativa, sino obligatoria para el juez, y ello, no sólo porque la interpretación de tal precepto debe realizarse de acuerdo con los tratados internacionales del Convenio Europeo, que establece que todo

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acusado tiene como mínimo, entre otros derechos, «a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de su defensa», sino porque, en tal caso, dispone el art. 800.2 que «el Juez fijará prudencialmente el mismo dentro de los cinco días siguientes, atendidas las circunstancias del hecho imputado y los restantes datos que se hayan puesto de manifiesto en la investigación…». Como consecuencias aparejadas a la petición y concesión del plazo de cinco días para la articulación del escrito de defensa se derivan las siguientes: en primer lugar, la formulación de esta acto de contestación a la pretensión penal de forma escrita, sin que pueda efectuarse verbalmente; en segundo, la presentación del escrito de defensa, no ante el Juez de guardia, sino ante el Juez de lo Penal, pues, de conformidad con lo indicado en el citado precepto, se procederá «a citar a las partes para la celebración del juicio oral y al emplazamiento del acusado y, en su caso, del responsable civil para que presente sus escritos ante el órgano competente para el enjuiciamiento»; y finalmente la imposibilidad de la defensa de obtener una conformidad «premiada», la cual sólo puede acontecer en los juicios rápidos dentro de la actuaciones del Juez de Guardia, sin perjuicio de que, ante el Juez de lo Penal, se obtenga una conformidad ordinaria que, a diferencia de la premiada, lo es a la más alta petición de pena, sin posibilidad de rebaja alguna.  El señalamiento El señalamiento para el juicio oral deberá realizarse en todo caso por el LAJ del Juzgado de guardia, quien deberá hacerlo en la fecha más próxima posible y como límite máximo en el plazo de quince días, debiendo realizarse tal señalamiento de acuerdo con el Juzgado de lo Penal en los días y horas predeterminados. Además del señalamiento, deberá dicho secretario judicial proceder a realizar las citaciones propuestas por las partes; y así respecto de las citaciones interesadas por el Ministerio Fiscal, se harán en el acto por el Juez, si fuere posible. Con respecto a las demás proposiciones de prueba, se consagra la obligación del secretario del Juez de guardia de citar a los testigos y peritos que las partes hayan propuesto, todo ello sin perjuicio de que el Juez de lo Penal, si no se hubieran realizado las referidas citaciones, deba proceder a su práctica. ➢ LA CONFORMIDAD «PREMIADA» DEL ART. 801 EXAMEN  Competencia

En esta conformidad premiada, arbitrada exclusivamente para calificaciones de delitos con pena privativa de libertad no superior a los dos años de prisión, la competencia para dictar una sentencia de conformidad premiada ya no corresponde a los órganos de enjuiciamiento, sino a los de instrucción: concretamente al Juez de Instrucción, cuando se adopte en el seno de unas Diligencias Previas, o al Juez de Guardia en el supuesto de que la conformidad suceda dentro de unas Diligencias Urgentes de los juicios rápidos.  Presupuestos

Para que el denunciado pueda prestar su conformidad en la guardia y beneficiarse de los beneficios de rebaja de la pena o de suspensión o sustitución de las penas privativas de libertad,

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es necesario el cumplimiento de determinados presupuestos, que, en una primera sistematización, podemos clasificar en formales o procesales y materiales: Requisitos formales. Tal y como se ha adelantado, a esta conformidad premiada, se puede llegar a través de dos distintas vías procesales: en sede de unas Diligencias Previas o mediante la incoación de un juicio rápido. Pero los presupuestos de ambas conformidades son distintos: ❖ Si se han incoado unas Diligencias Previas, dispone el art. 779.1 que cuando, «en cualquier momento anterior, el imputado, asistido de su Abogado hubiere reconocido los hechos a presencia judicial, y éstos fueran constitutivos de delito castigado con pena incluida dentro de los límites del art. 801, mandará convocar inmediatamente al Ministerio Fiscal y a las partes personadas a fin de que manifiesten si formulan escrito de acusación con la conformidad del acusado. En caso afirmativo, incoará diligencias urgentes y ordenará la continuación de las actuaciones por los trámites previstos en los arts. 800 y 801». Cuando concurran todos estos requisitos, el Juez convocará a las partes a fin de que manifiesten si formulan escrito de acusación con la conformidad del acusado. El órgano competente para esta conformidad es el propio Juez de Instrucción que está conociendo de las Diligencias Previas y no, como pudiera pensarse el Juez de Guardia a quien el de Instrucción podría remitirle estas Diligencias. Esta convocatoria, a la que se refiere la norma, no puede ser otra, sino a la celebración de la comparecencia prevista en el art. 800.2, con la especialidad de que ha de abrirse sin que las partes hayan tenido previamente que solicitar y el Juez adoptar el auto de apertura del Juicio Oral. Pero, a diferencia de la conformidad-allanamiento que contempla dicho precepto, aquí hay que formular «escrito de acusación», no cabe, por tanto, acusación oral, con la «conformidad del acusado», es decir, las partes acusadoras habrán de comparecer con la conformidad ya «negociada», lo que permite encuadrarla dentro de los «negocios jurídicos procesales». Si las partes presentan, pues, escritos de acusación en los que el imputado ha reconocido la comisión del hecho y acepta el cumplimiento voluntario de la mayor pena propuesta por las partes acusadoras, todo ello con su ratificación personal y la de su Abogado, y el Juez estimara que se cumplen los requisitos del art. 801, transformará las Previas en «Diligencias Urgentes» y procederá a dictar sentencia de conformidad en los términos del art. 801. ❖ Si se han incoado las Diligencias Urgentes, la conformidad ha de suceder ante el Juez de Guardia y en el seno de la comparecencia regulada en el art. 800. A diferencia de la anterior, esta conformidad requiere la previa petición y adopción del auto de apertura del juicio oral. Requisitos materiales. Esta conformidad premiada no es reclamable ante la comisión de cualquier género de delito, sino, antes, al contrario, únicamente puede ser aplicada ante la acusación de un delito menos grave, que, por tanto, no haya lesionado bienes jurídicos muy relevantes y cuya ausencia de violencia y de reproche social permita inferir al Juez la resocialización del acusado. Pero, en segundo lugar, y de conformidad con el criterio de la «pena subjetiva», que suele presidir la conformidad, el número tercero del art. 801.1 requiere también que, «tratándose de pena privativa de libertad, la pena solicitada o la suma de las penas solicitadas no supere, reducida en un tercio, los dos años de prisión».

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A fin de incentivar estas conformidades en la guardia y evitar la realización de juicios orales innecesarios, el legislador obliga, si las partes acusadoras decidieran posibilitar esta conformidad, a que, reducida la pena en un tercio, no exceda de los dos años de privación de libertad. Frente a esta calificación, el Juez de Guardia podrá, tratándose de la pena de multa y privativas de derechos, reducirla en un tercio, «aun cuando suponga la imposición de una pena inferior» y, si se hubiere solicitado la aplicación de una pena privativa de libertad, estará facultado, bien a reducir en un tercio la pena privativa solicitada, bien a suspender su ejecución o sustituirla por otra pena no privativa, pues el límite de los dos años de privación de libertad obedece a que dicho «quantum» de pena es precisamente el requerido por el Código Penal, tanto para la suspensión de la pena impuesta, como para la sustitución de la pena privativa. ➢ EL JUICIO ORAL EN LOS «JUICIOS RÁPIDOS»

La regulación del Juicio Oral se contempla en los arts. 786-788 LECrim, si bien con algunas especialidades derivadas de la necesaria celeridad que quiere otorgarse a este procedimiento, las cuales son las siguientes: a) el plazo para dictar sentencia es de 3 días; b) en caso de suspensión se deberá señalar para su celebración en el plazo más breve posible y en todo caso dentro de los 15 días siguientes. ➢ MEDIOS DE IMPUGNACIÓN

Contra las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal en los juicios rápidos, al igual como acontece con todas las emanadas de dichos Juzgados y las de conformidad dictadas por los Jueces de Instrucción, tan sólo cabe plantear el recurso ordinario de apelación. Las alegaciones escritas contra la resolución, cuya impugnación se pretende, se han de formalizar ante el Juzgado de lo Penal, dentro del plazo de interposición, que, de diez, se reduce a cinco días. Una vez admitido el recurso y formalizadas las alegaciones de las demás partes, en un plazo que igualmente se reduce a cinco días, se remiten todas ellas a la Audiencia Provincial respectiva a fin de que dicte sentencia dentro del plazo, también reducido a tres días, si hubiere vista, o de cinco, si hubiera de resolver de conformidad con las alegaciones escritas.

LECCIÓN 43 LOS PROCESOS ESPECIALES (II): EL PROCESO POR ACEPTACIÓN DE DECRETO, POR INJURIAS Y CALUMNIAS, POR DELITOS COMETIDOS POR MEDIOS O SOPORTES MECÁNICOS DE DIFUSIÓN Y EL ENJUICIAMIENTO DE DIPUTADOS Y SENADORES I.

EL PROCESO POR ACEPTACIÓN DE DECRETO EXAMEN

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➢ OBJETO PROCESAL: REQUISITOS

El art. 803 bis «a» determina el objeto de este proceso especial mediante la concurrencia acumulada de los siguientes requisitos: Formales. El citado precepto requiere la existencia de una instrucción en curso, bien sea una investigación del Ministerio Fiscal, bien se trate de la incoación de unas diligencias previas. La policía judicial no está autorizada para la emisión de esta propuesta de sanción. Subjetivos. Los requisitos subjetivos son dos: • positivos: 1. «Que el delito esté castigado con pena de multa trabajos en beneficio de la comunidad o con pena de prisión que no exceda de un año y que pueda ser suspendida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 del Código Penal, con o sin privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores» y 2. «Que el Ministerio Fiscal entienda que la pena en concreto aplicable es la pena de multa o trabajos en beneficio de la comunidad y, en su caso, la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores»; • negativo: «Que no esté personada acusación popular o particular en la causa». Así, pues, atendiendo a la pena objetiva, aunque pudiera llevar asociada una pena privativa de libertad de un año, será necesario que pueda ser sustituida por otra privativa de derechos, ya que el Ministerio Fiscal tan sólo puede proponer una pena de multa o privativa de derechos. El presente procedimiento requerirá, pues, de un lado, un acto de postulación del Ministerio Fiscal, la «propuesta de imposición de pena», en el que el Ministerio Fiscal califique el hecho como incluido en este objeto procesal y, de otro, que no exista un acusador popular o particular en la causa, lo cual no exime al Letrado de la Administración de Justicia, si el Juez hubiera incoado unas diligencias previas, a realizar el trámite de ofrecimiento de acciones al ofendido y tan sólo, si el ofendido no compareciera como acusador particular, será procedente este procedimiento especial. Objetivos. De una manera más explícita se determina el objeto procesal, cual es «una acción penal ejercitada para la imposición de una pena de multa o trabajos en beneficio de la comunidad y, en su caso, de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores». De lo expuesto se infiere que este procedimiento será siempre aplicable a los delitos menos graves castigados «con pena de multa o con pena de prisión sustituible por multa, con o sin privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores». A dicho objeto procesal puede todavía el Ministerio Fiscal, en su calidad de sustituto procesal del perjudicado, ejercitar una acción civil, «ex» art. 108 LECrim, «dirigida a la obtención de la restitución de la cosa y la indemnización del perjuicio». Y, si no ejercitara la acción civil, habrá de concluir en que quedará reservada para que el perjudicado la ejercite en el proceso civil correspondiente ➢ NATURALEZA JURÍDICA

Estamos ante un proceso especial que se desarrolla ante la Autoridad judicial y que pude finalizar por una sentencia de conformidad. De aquí que las normas que disciplinan este método auto compositivo de solución de las controversias penales o de allanamiento a la pretensión penal debieran ser de aplicación supletoria.

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La finalidad de este procedimiento consiste en emitir, al principio de la fase instructora, una propuesta de sanción a una pena no privativa de libertad, la cual, si es aceptada por el imputado con el concurso de la voluntad de su Abogado, se convierte en una sentencia firme de condena. Este proceso especial tiene por objeto descongestionar de papel inútil al Juzgado, pero con absoluto respeto al derecho de defensa del encausado, quien puede oponerse al Derecho de propuesta de sanción y ejercitar su derecho a ser juzgado en un proceso con todas las garantías. ➢ EL DECRETO DE PROPUESTA DE IMPOSICIÓN DE PENA

Dispone el art. 803 bis «c» que, cuando el Ministerio Fiscal estime la concurrencia de los requisitos determinantes del objeto procesal anteriormente mencionados redactará el «Decreto de propuesta de imposición de pena», el cual, de manera similar a un escrito de acusación, habrá de contener los siguientes extremos: «1º Identificación del investigado. 2º Descripción del hecho punible. 3º Indicación del delito cometido y mención sucinta de la prueba existente. 4º Breve exposición de los motivos por los que entiende, en su caso, que la pena de prisión debe ser sustituida. 5º Penas propuestas. A los efectos de este procedimiento, el Ministerio Fiscal podrá proponer la pena de multa o trabajos en beneficio de la comunidad, y, en su caso, la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, reducida hasta en un tercio respecto de la legalmente prevista, aun cuando suponga la imposición de una pena inferior al límite mínimo previsto en el Código Penal; y 6º Peticiones de restitución e indemnización». ➢ LA HOMOLOGACIÓN JUDICIAL DEL DECRETO

Una vez presentado, ante el Juzgado de instrucción competente, el Decreto de propuesta de imposición de pena, el Juez lo aceptará o denegará. Si lo declarara inadmisible, quedará sin efecto, sin perjuicio de que, al trasladarle una «notitia criminis» de un delito público, habrá de incoar Diligencias Previas, debiendo el Ministerio Fiscal cesar en su investigación. Y, si constatada la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos establecidos, estimara su procedencia, lo notificará al imputado, junto con el Decreto, «…a quien citará de comparecencia ante el Tribunal en la fecha y en el día que se señale». Asimismo, en dicha notificación, ilustrará al encausado de su derecho a comparecer con un Abogado de su confianza o reclamar la asistencia de un Abogado de oficio, cuyo nombramiento habrá de efectuarse con una antelación de cinco días a la celebración de la comparecencia. La intervención del Abogado defensor, de conformidad con lo establecido en la Recomendación D67 del Consejo de Europa, y de imponerse una pena privativa de libertad, sería preceptiva para la válida celebración de la comparecencia. Empero la prohibición de imponer tales penas de privación de libertad, que efectúa el art. 803 bis «a» 2, haría innecesaria, desde un punto de vista constitucional, esta exigencia, cuya aplicación práctica contribuirá a incrementar la lentitud y carestía del proceso. ➢ OPOSICIÓN

La oposición al Decreto de imposición de pena puede ser tácita o expresa:

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• la oposición tácita puede suceder de dos formas, bien mediante su sola incomparecencia, bien mediante su comparecencia, pero sin la de su Letrado, sin perjuicio de que el Juez suspenda la comparecencia y señale nueva fecha para su celebración; y • la oposición expresa: lo que sucederá cuando rechazará «total o parcialmente en lo relativo a las penas o a la restitución o indemnización», en cuyo caso «quedará la misma sin efecto», debiendo continuarse la fase instructora. Para que la conformidad sea válida es necesario que, tanto el Abogado defensor, como su patrocinado la manifiesten de un modo expreso. Debido a la autonomía que el defensor adquiere en el proceso penal, si el Abogado reputa conveniente la continuación del procedimiento, aun contraviniendo la voluntad de su patrocinado, el Juez debe disponerlo. Lo mismo ha de suceder en el supuesto inverso, si bien exigencias constitucionales del derecho de defensa han de obligar al Juez a reemplazar al Abogado por otro de su elección o del turno de oficio, ya que el originario, al prestar su conformidad, queda moralmente descalificado para seguir asumiendo la defensa. «Si el decreto de propuesta de pena deviene ineficaz por no ser autorizado por el Juzgado de Instrucción, por incomparecencia o por falta de aceptación del encausado, el Ministerio Fiscal no se encontrará vinculado por su contenido y proseguirá la causa por el cauce que corresponda”. Se incoarán Diligencias Previas y, de otro que el Ministerio Fiscal a lo largo de las mismas, podrá instar de nuevo la conformidad. ➢ ACEPTACIÓN

«Si el encausado acepta en la comparecencia la propuesta de pena en todos sus términos el Juzgado de Instrucción le atribuirá el carácter de resolución judicial firme, que en el plazo de tres días documentará en la forma y con todos los efectos de sentencia condenatoria, la cual no será susceptible de recurso alguno» (art. 803 bis «i»). La aceptación por el imputado y su Abogado defensor de la propuesta de sanción se convertirán en una sentencia condenatoria firme, contra la cual no cabrá la interposición de recurso alguno, porque «nadie puede ir contra sus propios actos». Pero excepcionalmente puede la defensa ejercitar los recursos, si concurrieran vicios de consentimiento o la pena impuesta no fuera la procedente.

II.

EL PROCESO POR INJURIAS O CALUMNIAS

La jurisprudencia afirma que nos encontramos ante un proceso ordinario con especialidades, razón por la cual no serán necesariamente de aplicación las normas del sumario ordinario, sino del abreviado. Habida cuenta de la naturaleza privada de estos ilícitos penales, este proceso más que informado por el principio acusatorio, se encuentra regido por el principio dispositivo, ya que sus características más relevantes son las siguientes: a) inicio del proceso a instancia de parte , de tal manera que si el ofendido no interpone su querella, no se iniciará de oficio el procedimiento; b) el proceso puede quedar truncado por los medios anormales de finalización, tales como el perdón del ofendido, la renuncia a la acción penal y el abandono de la querella; c) dada la naturaleza privada de este procedimiento, está vedada la participación en él del Ministerio Fiscal,

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y d) es un proceso regido también por la congruencia civil, razón por la cual no puede el Juzgado de lo Penal utilizar la tesis (art. 733), ni otorgar más de lo pedido, menos de lo resistido, ni cosa distinta a lo planteado en la pretensión penal y civil.

III.

EL PROCEDIMIENTO POR DELITOS COMETIDOS POR MEDIOS O SOPORTES MECÁNICOS DE DIFUSIÓN

Este procedimiento tiene por objeto obtener el secuestro, la prohibición de difusión y la condena penal y civil de los autores de delitos cometidos a través de la imprenta, el grabado, medios mecánicos de publicación y medios sonoros, fotográficos difundidos por radio, televisión, cinematógrafo y similares, de entre los que cabe citar la telefonía móvil y el Internet. ➢ NATURALEZA

Es un procedimiento ordinario con especialidades, las cuales pueden ser reclamadas ante cualquier delito cometido a través de los citados medios mecánicos de difusión. Así, una injuria o calumnia cometida a través de tales medios, será enjuiciada a través de su procedimiento propio, con la particularidad de que, de un lado, por utilizar tales medios se presumirá cometida con publicidad y, de otro, en dicho procedimiento se podrán solicitar y obtener las medidas provisionales contempladas en el presente procedimiento. ➢ MEDIDAS PROVISIONALES

Dos son las medidas provisionales que puede el Juez de Instrucción disponer en el presente procedimiento: el secuestro y la orden de prohibición de difusión.  El secuestro De conformidad con lo dispuesto en el art. 816 «Inmediatamente que se dé principio a un sumario por delito cometido por medio de la imprenta, el grabado u otro medio mecánico de publicación, el Juez o Tribunal acordará el secuestro de los ejemplares del impreso o de la estampa donde quiera que se hallaren. También se secuestrará el molde de ésta». Así, pues, debe el Juez de Instrucción proceder a efectuar el secuestro, tanto de lo publicado, como del molde, «máster», soporte magnético y demás objetos que integren el cuerpo del delito. Constituye el secuestro una medida provisional, cuyo objeto es doble: por una parte, mediante esta resolución se trata de asegurar el cuerpo del delito, pero, por otra, también se trata de conjurar el peligro de reiteración delictiva. El secuestro, en la medida en que no está destinado a garantizar el cumplimiento de la Sentencia, no constituye medida cautelar alguna. Nos encontramos, pues, ante una resolución provisional que, al recaer sobre el ejercicio de un derecho fundamental, cual es la libertad de información, está sometida al principio de proporcionalidad y a sus subsiguientes principios: • jurisdiccionalidad o acto reservado por el art. 20 CE a la autoridad judicial, de tal manera que tan sólo puede ser adoptado por el Juez o Tribunal competente; • especial motivación de la resolución judicial que ha de contener el necesario juicio de ponderación entre los derechos fundamentales en conflicto;

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•

necesidad e inexistencia de alternativa menos gravosa, lo que implica, de un lado, que, sea una medida potestativa y, de otro, que no se pueda secuestrar el medio de comunicación, ni siquiera el medio mecánico de reproducción, sino tan sólo el soporte que permita la reproducción del delito, todo ello sin perjuicio de que pueda el Juez disponer la clausura del medio, si concurrieran los supuestos de hecho de las «consecuencias accesorias»  La prohibición de difusión Dispone el párrafo segundo del art. 823 bis que «los Jueces, al iniciar el procedimiento, podrán acordar, según los casos, el secuestro de la publicación o la prohibición de difundir o proyectar el medio a través del cual se produjo la actividad delictiva. Contra dicha resolución podrá interponerse directamente recurso de apelación, que deberá ser resuelto en el plazo de cinco días». Dicha prohibición de difusión contiene una resolución provisional, consistente en una orden de cesación de la actividad delictuosa susceptible de generar un delito de desobediencia, que excepcionalmente puede ser cometido por el imputado, puesto que la medida en nada afecta a su derecho de defensa, sino que está dirigida única y exclusivamente a conjurar el riesgo de reiteración delictiva. ➢ DETERMINACIÓN DE LA LEGITIMACIÓN PASIVA

El segundo objeto de la instrucción lo constituye determinar la autoría del hecho punible. Así se encarga de señalarlo el art. 823, conforme al cual «unidos a la causa el impreso, grabado u otro medio mecánico de publicación que haya servido para la comisión del delito, y averiguado el autor o la persona subsidiariamente responsable, se dará por terminado el sumario». De aquí que los arts. 817 y 818 impongan al Juez instructor la obligación de prestar declaración al director y redactor del medio. El art. 819 impone también el Juez de dirigir su investigación contra los sucesivos responsables subsidiarios si no pudiera averiguarse quien sea el autor material del hecho o se encontrara éste en rebeldía: «Cuando no pudiere averiguarse quién sea el autor real del escrito o estampa, o cuando por hallarse domiciliado en el extranjero o por cualquier otra causa de las especificadas en el Código Penal, no pudiere ser perseguido, se dirigirá el procedimiento contra las personas subsidiariamente responsables, por el orden establecido en el artículo respectivo del expresado Código». Pero, «si durante el curso de la causa apareciere alguna persona que, por el orden establecido en el artículo respectivo del Código Penal, deba responder criminalmente del delito antes que el procesado, se sobreseerá la causa respecto a éste, dirigiéndose el procedimiento contra aquélla». Si fuere condenado un responsable subsidiario por el hecho punible, «no se podrá abrir nuevo procedimiento contra el responsable principal si llegare a ser conocido», prescripción que resulta perfectamente superflua ante los efectos excluyentes de dicha responsabilidad y los de la cosa juzgada penal.

IV.

LOS PROCESOS ESPECIALES POR RAZÓN DE LAS PERSONAS: EL ENJUICIAMIENTO DE DIPUTADOS Y SENADORES

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El ámbito de aplicación de este proceso especial por razón de las personas se circunscribe a los delitos cometidos por los Diputados y Senadores durante su mandato e incluso con anterioridad si posteriormente, en el momento de la imputación, ostentaran dicho cargo. Similar protección goza también el presidente y demás miembros del Gobierno para responder penalmente del delito de traición o cualquier delito contra la seguridad del Estado, supuesto que requiere una iniciativa de la cuarta parte de los miembros del Congreso y su aprobación por mayoría absoluta. Su fundamento se encuentra en el art. 71.2 CE que establece la denominada inmunidad parlamentaria. De conformidad con la doctrina del TC el fundamento de esta prerrogativa reside en la necesidad de proteger la libertad, autonomía e independencia de las Cámaras legislativas. La única especialidad de este procedimiento estriba en la exigencia de obtener el pertinente suplicatorio para poder dirigir un proceso penal contra un Diputado o Senador. Si ello no ocurriera, habrá de prosperar el artículo de pronunciamiento contemplado en el art. 666.5: «falta de autorización administrativa para procesar». Por tanto, en cuanto surja una fundada imputación contra uno de los referidos aforados habrá el Juez de dirigirse al presidente de la Cámara competente, quien, previo acuerdo adoptado por la Mesa, lo remitirá a la Comisión del Estatuto de Diputados o de Suplicatorios, quien, tras la audiencia del interesado, emitirá su dictamen que se someterá al primer Pleno ordinario, en el que se decidirá sobre la aprobación o denegación del suplicatorio. Si se denegara el suplicatorio, habrá el tribunal de «sobreseer libremente la causa». La instrucción y juicio de los Diputados y Senadores corresponde a la Sala de lo Penal del TS. «De lege ferenda» sería recomendable que dicho aforamiento se circunscribiera a los delitos cometidos con ocasión de la función parlamentaria y ello con independencia de la perdida de la condición de Diputado o de Senador. Pero la STC 22/1997 configuró subjetivamente a esta institución, de tal suerte que, cuando el Diputado o Senador cesa en su representación, no sólo no hay ya necesidad alguna de instar el suplicatorio, sino que también pierde su aforamiento. Por ello, y a fin de impedir auténticas manipulaciones del juez legal y fraudes procesales, STS de 2014 estableció que, una vez pronunciado el auto de apertura del juicio oral, si el aforado renuncia a su acta de Diputado, no por dicha circunstancia el Tribunal del aforamiento pierde su competencia objetiva.

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