• Author / Uploaded
• Angel Daniel Ortiz Ayosa

Citation preview

David Fernando Panta Cueva Rogger Aldana Domínguez Alonso R. Peña Cabrera Freyre Eduardo Oré Sosa Hamilton Castro Trigoso Hesbert Benavente Chorres Percy Velásquez Delgado Ramiro Salinas Siccha

3

Manual de actualización

PENAL Y PROCESAL PENAL

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES (01) 710-8950 / 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323 www.gacetajuridica.com.pe

MANUAL DE ACTUALIZACIÓN PENAL Y PROCESAL PENAL primera Edición MARZO 2010 5,360 ejemplares

© Gaceta Jurídica S.A. Prohibida su reproducción total o parcial DERECHOS RESERVADOS D.Leg. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2010-03405 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-4038-75-4 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221000247 diagramación de carÁtula Martha Hidalgo Rivero diagramación de interiores Henry Marquezado Negrini

Gaceta Jurídica S.A. Angamos Oeste 526 - Miraflores Lima 18 - Perú Central Telefónica: (01)710-8900 Fax: 241-2323

Autores David Fernando Panta Cueva Rogger Aldana Domínguez Alonso R. Peña Cabrera Freyre Eduardo Oré Sosa Hamilton Castro Trigoso Hesbert Benavente Chorres Percy Velásquez Delgado Ramiro Salinas Siccha

E-mail: [email protected]

Director Manuel A. Torres Carrasco

Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

Coordinador Gustavo Urquizo Videla

PRESENTACIóN A diferencia del 2007, las modificaciones realizadas a las normas penales durante los años 2008 y 2009 no fueron efectuadas por medio de un “paquete legislativo”. Sin embargo, pese a esto y a la variedad de temas que aquellas modificaciones han abordado, las consecuencias de estas han alcanzado a todas las ramas vinculadas con la actividad penal. Entre otros aspectos, las referidas modificaciones han rediseñado la normativa relativa a los delitos contra los derechos de autor y a los delitos contra el medio ambiente, zonas que hasta ahora habían estado relativamente alejadas de la intervención del legislador. Asimismo, han significado un nuevo intento del legislador por “viabilizar” la aplicación de la reincidencia y la habitualidad (artículos 46-B y 46-C del Código Penal). Pero, sobre todo, han implicado una inédita alteración de la regulación de la criminalidad menor, donde ahora es posible la imposición de penas privativas de libertad, consecuencia jurídica que con anterioridad estaba reservada para los delitos. Asimismo, nuestro legislador ha puesto en vigencia en todo el país los preceptos del Código Procesal Penal de 2004 que regulan la flagrancia delictiva (antes, prevista en la Ley Nº 27934) y el arresto ciudadano (artículos 259 y 260 del referido código respectivamente), instituciones que no han estado, en especial esta última, exentas de críticas. Como puede observarse, la diversidad de aspectos sobre los que han recaído estas modificaciones impide atribuirles una ratio común. No obstante, puede señalarse que como resultado de todas ellas ha operado (una vez más) una ampliación del escenario punitivo, generado, en gran parte, por la abierta desvinculación del sentido más garantista del principio de culpabilidad (para justificar la presencia de la reincidencia y la habitualidad) y del principio de proporcionalidad (para habilitar las penas privativas de libertad en las faltas).

5

presentación

Evidentemente, la explicación de estos cambios y la interpretación de sus consecuencias no puede (ni debe) agotarse en el texto de la ley. Con este criterio, los autores de los artículos que integran este libro, además de un abordaje dogmático de las modificaciones legales que se han efectuado, realizan un completo análisis del contexto en el que han surgido y se han construido cada una de estas modificaciones. Esto es especialmente importante, porque permite al lector hacer una adecuada interpretación de los dispositivos penales, luego de su –no siempre provechoso– encuentro con el legislador y, con ello, reconocer claramente los ámbitos librados o, por el contrario, sometidos al ámbito del Derecho Penal. Pero, además, su presentación consolidada en un manual de actualización hace posible apreciar la envergadura de los cambios introducidos legislativamente, lo que resulta imposible a través de un análisis disperso. Después de todo, de esa forma se puede verificar la orientación de nuestro sistema penal que, de momento, parece aún sumido en la cómoda opción de la inflación punitiva.

Gustavo Urquizo Videla Coordinador de la obra

6

La regulación jurídica de la flagrancia delictiva

La regulación jurídica de la flagrancia delictiva(*) Percy Velásquez Delgado(**)

Recientemente la Ley Nº 29372 del 9 de junio de 2009 ha puesto en vigencia en todo el país el artículo 259 del Código Procesal Penal de 2004, en el cual se regula la flagrancia delictiva. Sin embargo, esto ha supuesto, como en anteriores ocasiones, una variación del ámbito de aplicación de esta institución. Debido a ello, en el presente artículo el autor hace un completo análisis de la anterior regulación de la flagrancia delictiva (Ley Nº 27934) y de la que se tiene en la actualidad, incidiendo en su relación con los actos procesales que restringen derechos fundamentales y los problemas que esto ha generado en la doctrina y la jurisprudencia.

I. A MANERA DE INTRODUCCIÓN Podríamos empezar este escrito señalando que la expresión delito flagrante es en verdad un concepto jurídico indeterminado, que siempre parece inconforme con la definición legal que de él intentan los legisladores, y que determina la necesidad de ahondar sobre el particular a efectos de esbozar algunos trazos fundamentales para lograr una definición que alcance cierto consenso. No nos cabe duda de que tales impresiones difícilmente podrán ser cuestionadas, de manera que emprender la tarea de perfilar una concreción sobre el sentido del delito flagrante en nuestra legislación queda

(*) Este artículo fue realizado con la colaboración de Ronal Hancco Lloclle. (**) Catedrático de Derecho Penal y de Derecho Procesal Penal de la Universidad Andina del Cusco.

181

Percy Velásquez Delgado

plenamente justificada. Ahora bien, sin perjuicio de ello, debe puntualizarse que la importancia de este cometido tiene relación con los ámbitos en los cuales opera aquel concepto, y por lo tanto, con los efectos que de él se derivan, y es que, según vemos, es en función a dichas cuestiones que se revela la verdadera trascendencia de la regulación jurídica del delito flagrante. En relación con la cuestión planteada en la parte in fine del párrafo anterior, Cabezudo Bajo ha señalado que del delito flagrante se han derivado, a lo largo de la historia, fundamentalmente efectos procesales. Precisamente, fue en la Edad Media que se instauró el proceso in fraganti caracterizado por una especial celeridad, que se justificaba en la forma evidente en que se manifiesta el delito flagrante, permitiendo hablar en tal supuesto de una evidencia probatoria(1). Dicho efecto procesal consistente en la creación de procesos penales caracterizados por la celeridad, tiene hoy todavía clara vigencia en diversas latitudes. Así, concretamente en nuestro país, tanto la Ley Nº 28122 (Ley sobre la conclusión anticipada de la instrucción en procesos por delitos de lesiones, hurto, robo y microcomercialización de droga, descubiertos en flagrancia con prueba suficiente o imputados sometidos a confesión sincera) como el Código Procesal Penal de 2004 en su Sección I, del Libro Quinto, que regula el proceso especial denominado proceso inmediato, permiten que verificado en el caso concreto el flagrante delito se omita la investigación (proceso inmediato) o se ordene su conclusión (conclusión anticipada de la instrucción). Sin desmerecer la relevancia que el flagrante delito tiene para esas regulaciones especiales del proceso penal (pues de su concurrencia dependerá la aplicación de aquellas disposiciones), estimamos que el punto neurálgico, y al mismo tiempo, inquietante e incierto, de la regulación jurídica del flagrante delito, está representado por la vinculación existente entre dicha categoría y las diversas actividades procesales que limitan o restringen derechos fundamentales. Concretamente, el flagrante delito da pie a que una persona pueda ser detenida sin mandato judicial,

(1) CABEZUDO BAJO, María José. La inviolabilidad del domicilio y el proceso penal. Iustel Publicaciones, Madrid, 2004, p. 262.

182

La regulación jurídica de la flagrancia delictiva

a que se ingrese a su domicilio y se proceda a registrarlo sin su autorización o resolución judicial, y a que se retenga los bienes que posee, todo ello como parece evidente con la consiguiente restricción del derecho de libertad personal, de inviolabilidad de domicilio y de propiedad, respectivamente. En conexión directa con lo anterior, también debemos precisar que al tratarse de la restricción de derechos fundamentales, la posibilidad de que se incurra en el ámbito de la prueba prohibida, o prohibiciones probatorias, estará siempre latente; y es que, si bien puede haber autorización legal, y hasta constitucional para restringir aquellos derechos cuando se trata de flagrante delito, una cuestión cardinal será siempre la averiguación de si realmente se configuró esta situación. Si ello no es así, las fuentes de prueba obtenidas serán de valoración prohibida, es decir, inutilizables. En ese contexto, nos parece claro que determinar si en el caso concreto existe flagrancia delictiva, pasa por la definición jurídica de esta. Pero considerando que la Constitución Política no prevé definición alguna sobre el particular, se abren dos caminos por recorrer: primero, atender a la concreción jurisprudencial de aquella expresión, que por cierto siempre estará sometida a su compatibilidad con la Constitución; y segundo, atender a la definición legal de flagrante delito, que también queda sometida a la evaluación de su constitucionalidad. Ahora bien, la existencia de una referencia legal –en rigor, los supuestos en los que habría flagrancia– no significa la inexistencia de problemas, pues tratándose de una disposición o texto legal, queda pendiente su interpretación. Aquí precisamente se aprecia el aspecto más problemático de la cuestión; en tanto, la interpretación de la normativa en juego con las particularidades del caso concreto, debe llevar a afirmar la existencia o no del delito flagrante. Con lo dicho hasta aquí quedan reveladas las razones por las cuales la cuestión que pretendemos abordar resulta importante y compleja, pero a la vez de urgente tratamiento.

183

Percy Velásquez Delgado

II. ALGUNAS CUESTIONES PRELIMINARES Antes de proceder a revisar las definiciones teórica y legal del flagrante delito, nos parece necesario sentar posición sobre dos cuestiones que en otras latitudes se han presentado como problemas recurrentes. Estos problemas no han sido abordados por nuestra doctrina, no porque ella los considere irrelevantes, sino porque en rigor el flagrante delito y los ámbitos en los que irradia sus efectos han sido prácticamente ignorados. La primera cuestión a la que nos referimos es la posibilidad y pertinencia de contar con una definición de flagrancia delictiva, según el ámbito de su eficacia u operatividad. Respecto a este tema, Cabezudo Bajo da cuenta de una distinción doctrinal entre el concepto de flagrancia relacionado con una función procedimental, y el concepto de flagrancia domiciliaria, que podríamos denominar concepto de flagrancia en relación con una función limitadora de derechos fundamentales. Según el autor, las circunstancias en que concurre la flagrancia delictiva difiere en ambos casos, pues la que tiene efectos procedimentales exige cierta publicidad material del delito y de la identificación de su autor, en tanto que la otra, aunque quisiera exigir tal publicidad, no podría, dado que resultaría difícil o imposible que ella existiera cuando se trata del hecho ocurrido en un domicilio, a no ser que exista percepción visual por una ventana u otra percepción sensorial de la comisión del delito(2). Como puede apreciarse, este planteamiento doctrinal resulta incompleto, pues el delito flagrante no solo se vincula a la llamada cuestión procedimental (flagrancia del delito como presupuesto para acelerar el proceso penal) al ingreso y al registro domiciliario, sino también a la detención policial y a la incautación de bienes relacionados con el delito aun cuando no haya existido publicidad del delito y a la identificación del autor cuando se trata de flagrante delito para ingresar y registrar un domicilio. Esto en ningún caso sería extensible al supuesto de la flagrancia para la detención policial, desde que la aprehensión del autor del delito se fundamenta en la percepción directa del agente y del hecho delictivo.

(2) CABEZUDO BAJO, ob. cit., pp. 265 a 266.

184

La regulación jurídica de la flagrancia delictiva

Otras objeciones a la pretensión de contar con varios conceptos de flagrancia, reside en la inseguridad que ello podría provocar entre los operadores del Derecho y las mismas personas, así como en el vaciamiento de contenido del concepto de flagrante delito, que según vemos y fundamentaremos luego, exige percepción directa en todos los casos. Como puede apreciarse, descartamos la posibilidad de esbozar conceptos diferentes de flagrante delito según la actuación o ámbito en el que opera esta categoría, de manera que toda posición interpretativa fijada sobre el delito flagrante en este artículo valdrá tanto para aplicar los mecanismos de aceleración del proceso cuanto para autorizar la ejecución de actividades restrictivas de derechos fundamentales. La segunda cuestión está vinculada a la primera, pues plantea como problema la necesidad de contar con varias definiciones de flagrante delito, pero no en función a la cuestión procedimental o de restricción de derechos fundamentales, sino en atención a determinados delitos. Esta postura responde a la necesidad de ser más eficaces en el control de determinados delitos que revisten mayor gravedad y recurrencia, como es el caso de los delitos de tráfico ilícito de drogas. Incluso el Tribunal Constitucional español(3), y parte de la doctrina de aquel país, se mostró de acuerdo con una regulación específica de la flagrancia del delito aplicable a los delitos contra la salud pública –especialmente los delitos relacionados con la droga–, siempre que se respetara el contenido esencial de tal concepto. Desde nuestra perspectiva esta posición resulta muy peligrosa, pues cada vez que el Estado ha creado un tratamiento particular o excepcional para alguna cuestión, este termina asentándose como regla general, ya sea porque la práctica así lo determina o porque el legislador va ampliando a más supuestos aquel tratamiento. Con ello pretendemos señalar que el concepto de flagrancia delictiva debe ser uno solo, que si bien existen ciertos delitos que por su mayor gravedad exigen una lucha más eficaz o delitos que poseen configuraciones particulares, ello en ningún caso debe dar pie a la creación de diversos conceptos. En cualquier caso toda adecuación del concepto de flagrante delito al caso concreto es una función

(3) STC 141/1993 del 12 de noviembre, f. j. 8, citada por CABEZUDO BAJO, ob. cit., p. 271.

185

Percy Velásquez Delgado

propiamente jurisdiccional, que deberá hacerse respetando el sentido esencial que aquel tenga o, más concretamente, que se le atribuya y siempre tomando en cuenta que al permitir la restricción de un derecho fundamental –la libertad, la inviolabilidad de domicilio, entre otros– el precepto legal correspondiente “tiene que ser interpretado restrictivamente”(4). En conclusión, no nos parece correcta la configuración de distintos conceptos de flagrancia que dependan de la aplicación de un procedimiento de aceleración del proceso o de la restricción de derechos ni tampoco de la gravedad del delito ni la necesidad de luchar eficazmente contra algunos de ellos o las particularidades que pudieran presentar. Nuestra posición sobre el concepto de flagrancia delictiva, y para ser más exactos sobre su regulación jurídica, es que debe existir uno solo, válido y aplicable para todos los casos en que esta categoría –flagrante delito– haya sido previsto por el ordenamiento jurídico.

III. EL CONCEPTO DE FLAGRANCIA DELICTIVA Etimológicamente, ha dicho Rodríguez Sol(5), el adjetivo “flagrante” deriva del latín flagras, -ntis, participio presente del verbo flagro que significa “quemar” o “arder”, y por lo tanto, “flagrante” es propiamente lo que está ardiendo, en el sentido de aquello que se presenta a la percepción sensorial de modo inequívoco. Por su parte, Carnelutti sostuvo que “la flagrancia no es un modo de ser del delito en sí, sino del delito respecto a una persona (…); la flagrancia no es (…) sino la visibilidad del delito”(6). La aproximación conceptual que se acaba de exponer resalta directamente un dato que desde nuestra perspectiva es indispensable en la configuración del flagrante delito, nos estamos refiriendo a la evidencia con que se comete el delito, evidencia que precisamente es captada de forma inmediata por la percepción sensorial de una persona, que en principio no debe ser el mismo agraviado por el delito. Ahora bien, dentro de esos parámetros parece difícil calificar como flagrante delito supuestos en los (4) CABEZUDO BAJO, ob. cit., p. 261. RIVES SEVA, Antonio Pablo. La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Editorial Aranzadi, Navarra, 1996, p. 246. (5) RODRÍGUEZ SOL, Luis. Registro domiciliario y prueba ilícita. Editorial Comares, Granada, 1998, pp. 110 y 111. (6) Ibídem, p. 112.

186

La regulación jurídica de la flagrancia delictiva

cuales no se percibe en sí la comisión de delito, sin embargo, como tendremos ocasión de apreciar, tanto a nivel jurisprudencial como doctrinal el flagrante delito comprende otros supuestos además de la percepción directa de la comisión del delito. En efecto, la jurisprudencia y doctrina españolas, tan preocupadas por determinar el concepto de flagrante delito en el marco del ingreso y registro domiciliario, han tenido oportunidad de abordar la cuestión de forma amplia y variada, llegando incluso a ensombrecer la claridad que era de esperar de tal dedicación. Así, en opinión de González-Cuéllar Serrano, quien considera que el contenido del derogado artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española es adecuado para determinar el significado de flagrante delito, “para que un delito sea considerado como flagrante es necesario que el delincuente sea sorprendido cuando lo esté cometiendo o en un momento inmediatamente posterior”(7). Por su parte, Rodríguez Sol, interpretando el artículo antes citado, considera que él contempla tres supuestos distintos de flagrancia: el primero, en el que el autor es sorprendido en el momento mismo de la comisión delictiva –delito flagrante strictu sensu–; el segundo, en el que el autor es detenido o perseguido inmediatamente después de la ejecución del delito sin haber sido perdido de vista, que viene a ser el delito flagrante lato sensu –cuasiflagrancia–; y por último, el supuesto de ficción de flagrancia, que se basa en una mera sospecha o presunción de delito flagrante y se aleja del concepto tradicional(8). Una apreciación crítica que nos parece necesario adelantar aquí está referida a la confusión que existe entre el delito flagrante (que en rigor es un hecho percibido inmediatamente por otro sujeto) y la habilitación de actuaciones procesales a que eventualmente da lugar. Ello puede verse claramente en la apreciación de Rodríguez Sol sobre la cuasiflagrancia, pues en esta se alude en primer término a la detención o persecución inmediata del autor del delito, cuando en rigor debería hacerse referencia al hecho de que el presunto autor del delito es sorprendido inmediatamente después de la comisión del delito. Es cierto que el flagrante delito da (7) GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. “Entrada y registro en el domicilio”. En: La Restricción de los Derechos Fundamentales de la Persona en el Proceso Penal. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, p. 125. (8) RODRÍGUEZ SOL, ob. cit., p. 112.

187

Percy Velásquez Delgado

lugar a realizar distintas actuaciones como es el caso de la detención, y quizá ahí radica su real importancia, pero en ningún caso es posible fusionar una y otra cuestión, pues el delito seguirá siendo flagrante, aunque en el caso concreto no se haya podido detener a su presunto autor, pero sí incautar los bienes que dejó en el lugar donde se encontraba. Otros autores prefieren abordar el concepto de flagrancia dando a conocer lo que ellos denominan notas esenciales o requisitos. Así, aludiendo a la Sentencia del Tribunal Supremo español del 29 de marzo de 1990, González-Cuéllar Serrano nos indica que el delito flagrante queda delimitado por tres requisitos: la inmediatez temporal, la inmediatez personal y la necesidad urgente(9). Por su parte, Barrientos Pacho considera que los criterios de referencia a la hora de valorar la nota de flagrancia en relación con el ingreso y registro domiciliario son: la situación excepcional, la percepción evidenciada del delito –perpetrado en el ámbito del domicilio–, y la inmediatez y necesidad de la intervención policial(10). Para Rives Seva(11), la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo españoles han establecido dos notas sustantivas y dos adjetivas del flagrante delito. Las notas sustantivas están constituidas por: i) un dato temporal (inmediatez temporal); y, ii) un dato personal (inmediatez personal); mientras que las notas adjetivas son: iii) la percepción directa y efectiva; y, iv) la necesidad urgente de la intervención. Nuevamente debe hacerse una apreciación crítica, pues la determinación de las notas características y esenciales del concepto de delito flagrante que hace la jurisprudencia y doctrina españolas, incurre en el error de establecer como tercer requisito el de necesidad urgente. Según vemos, esta nota o requisito no da cuenta del significado del delito flagrante considerado en sí mismo como hecho, sino que alude al procedimiento para ingresar y registrar en un domicilio ajeno, y es que al ser esta actuación una limitación de un derecho fundamental, la condición de su legitimidad dependerá de que aquella actuación sea de necesidad urgente, (9) GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, ob. cit., p. 127. (10) BARRIENTOS PACHO, Jesús María. “Entrada y registro en domicilio particular”. En: La Prueba en el Proceso Penal. Manuales de Formación Continuada. Nº 12, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2000, p. 308. (11) RIVES SEVA, ob. cit., pp. 246 y 247.

188

La regulación jurídica de la flagrancia delictiva

lo que concuerda con la naturaleza excepcional de la medida, que solo se practicará cuando no haya otra posibilidad de una limitación menos gravosa o más garantista. Quizá tal incorrección se deba a que ha sido frecuente considerar al flagrante delito como excepción o límite a un derecho fundamental –por ejemplo, el de la inviolabilidad del domicilio–, lo que evidentemente sí permitiría afirmar que tal límite debe proceder únicamente en situaciones de necesidad urgente; pero, desde nuestra perspectiva, tal apreciación también es equívoca, porque en realidad el límite al derecho lo constituye una actividad concreta –el ingreso y registro, o la detención–, en tanto que la flagrancia es el dato fáctico establecido como presupuesto para su realización.

IV. EL FLAGRANTE DELITO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO El hecho de que el flagrante delito esté relacionado expresamente a derechos fundamentales tales como la inviolabilidad de domicilio y la libertad personal, previstos en los numerales 9 y 24, literal f) de la Constitución Política respectivamente, ha llevado a nuestro Tribunal Constitucional a pronunciarse sobre su significado. Ciertamente la atención estuvo fijada en los primeros derechos, sin embargo, es del caso precisar que en ninguna sentencia el Supremo Intérprete de la Constitución deslizó la idea de manejar conceptos diversos según la actividad jurídico-procesal a que da lugar el delito flagrante, y menos según la gravedad de algunos delitos. Uno de los primeros y más significativos aportes del Tribunal Constitucional está referido a la distinción entre delito flagrante y grave peligro de su perpetración, expresión esta última que por cierto, aparece prevista únicamente en el artículo que regula el derecho a la inviolabilidad del domicilio. Así, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 666-2000-HC/ TC del 18 de enero de 2001, fundamento 2, el Colegiado distingue acertadamente entre dichas categorías, pues mientras en el supuesto del delito flagrante se está cometiendo el delito, en el de grave peligro de su perpetración, todavía no. Ahora bien, hecha la distinción es innegable que esta comporta un grave peligro para la tutela del derecho a la inviolabilidad del domicilio, y es que todo el esfuerzo argumentativo para sostener un concepto estricto (o poco amplio) de flagrante delito, queda desbaratado por medio de la 189

Percy Velásquez Delgado

expresión “grave peligro de perpetración del delito”, desde que este no exige percepción del delito que se está cometiendo, sino, simplemente, la sospecha, el conocimiento más o menos fundado de la proximidad de su comisión. En ese sentido podría ingresarse a un domicilio no porque se haya percibido que en su interior se está cometiendo un delito, sino porque existe grave peligro de su perpetración. Otro aspecto que también resulta importante en la jurisprudencia constitucional es el que se refiere a la interpretación restrictiva que debe hacerse de la categoría delito flagrante. Así, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 1318-2000-HC/TC del 19 de enero de 2001, fundamento 3, el Tribunal Constitucional estableció que la flagrancia supone la aprehensión del autor del hecho delictivo en el preciso momento de su comisión, y que por lo tanto no puede considerarse detención en flagrancia cuando esta medida acontece en una fecha posterior al hecho (tres días después). En relación con dicha cuestión, claramente se descarta la aplicación de la “cuasiflagrancia”, tanto porque la detención no se produjo en el momento inmediatamente posterior a la presunta comisión del hecho delictivo, como porque la Constitución no alude en absoluto a ese supuesto, recordándonos que las normas que establecen excepciones deben ser interpretadas restrictivamente. Como puede advertirse esta última posición interpretativa del Tribunal va a contracorriente de toda una corriente doctrinal, sobre todo la española, que desde hace mucho aceptaba pacíficamente la existencia de flagrante delito cuando se descubría al autor con bienes relacionados al delito inmediatamente después de haberlo cometido –flagrancia presunta–, o más propiamente cuando el sospechoso era detenido inmediatamente después de haber cometido el delito –cuasi flagrancia–. En cualquier caso algunas reflexiones sobre el particular serán expuestas en otro apartado. Abordando las notas características del concepto de la flagrancia delictiva, ciertamente con clara influencia de la jurisprudencia española, el Tribunal Constitucional evidencia en las sentencias de los Expedientes N°s 3766-2004-HC/TC, del 16 de mayo de 2005, fundamento 4, y 54512005-PHC/TC, del 29 de agosto de 2005, fundamento 5, un extraño error de razonamiento, pues sostiene que para que exista flagrancia en la comisión de un delito debe cumplirse o presentarse cualquiera de los dos 190

La regulación jurídica de la flagrancia delictiva

requisitos siguientes: a) inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o que se haya cometido instantes antes; y, b) inmediatez personal, esto es, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos, en el momento de la comisión del delito y esté relacionado con el objeto o los instrumentos del delito, ofreciendo una prueba evidente de su participación en el hecho delictivo. Mostramos nuestra extrañeza frente a dicho error por cuanto la jurisprudencia española nunca aludió a las notas características en términos alternativos, y ello debido a que ambas deben concurrir necesariamente en toda flagrancia delictiva. Así, incluso en los supuestos que se hacen denominar de flagrancia presunta, al haberse descubierto al autor del hecho con objetos relacionados al delito acabado de cometer, la inmediatez temporal concurre porque el delito se cometió instantes antes, en tanto que la inmediatez personal también concurre porque el sujeto está en relación directa con los objetos del delito, aunque no necesariamente esté próximo al lugar donde se cometió aquel. Ya en la sentencia del Expediente Nº 4557-2005-PHC/TC, del 4 de diciembre de 2005, fundamento 4, se suprime la expresión “cualquiera de los dos requisitos”, con lo cual el Tribunal asumía que para la existencia de la flagrancia delictiva debían concurrir ambos requisitos de forma simultánea. Esta postura también se observó en la sentencia del Expediente Nº 9724-2005-PHC/TC, del 6 de enero de 2006, fundamento 5, donde expresamente se alude a los dos requisitos para la configuración del delito flagrante(12). Sin embargo, en los Expediente Nº 1923-2006-HC/TC, del 16 de marzo de 2006, y Expediente Nº 6646-2006-PHC/TC, del 24 de agosto de 2006, sorprendentemente, el Tribunal volvió a incurrir en el error de considerar que el delito flagrante se configura con el cumplimiento de cualquiera de los dos requisitos anteriormente mencionados(13), posición interpretativa que recientemente fue reiterada en el Expediente Nº 03197-2008-PHC/TC, del 3 de febrero de 2009, fundamento 5. Aunque es posible que estas variaciones se deban a simples errores materiales, sin embargo, nada descarta que se trate de una interpretación

(12) En ese mismo sentido la sentencia del Exp. Nº 01958-2008-PCH/TC, del 31 de octubre de 2008, f. j. 6. (13) En ese mismo sentido la sentencia del Exp. Nº 6142-2006-PHC/TC, del 14 de marzo de 2007, f. j. 4.

191

Percy Velásquez Delgado

distorsionada del concepto de flagrancia. En cualquier caso, conviene reiterar lo que antes dijimos sobre el flagrante delito, siguiendo así la posición doctrinal y jurisprudencial mayoritaria: tanto la inmediatez temporal como la personal concurren al mismo tiempo, ya cuando el sujeto es descubierto cometiendo el delito, o ya cuando es descubierto inmediatamente después de haberlo cometido, supuesto último en el cual el lugar donde se encuentra el sujeto y, eventualmente, los objetos que tiene consigo sirven para vincular a aquel sujeto con el delito acabado de cometer. Otro aspecto que resulta cuestionable en las sentencias del Tribunal Constitucional es el haber preterido a la evidencia como elemento determinante del sentido de flagrancia delictiva. En efecto, al hablar de flagrancia delictiva dijimos que tal situación conlleva que alguien lo haya presenciado, y no estamos pensando precisamente en la víctima, sino en un tercero. En conclusión, es frente a la percepción de un sujeto que se hace evidente o se evidencia el hecho delictivo, en el sentido de que aquel sujeto observa, ve o percibe al delincuente mientras comete el delito o inmediatamente después de haberlo cometido, exigiéndose en este último caso cierta proximidad con el lugar de los hechos y la posesión de objetos que se vinculen razonablemente al delito. Si aquel sujeto no existe, simplemente no cabe hablar de delito flagrante.

V. LA EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DE LA REGULACIÓN PERUANA DEL DELITO FLAGRANTE La Constitución Política de 1993 hace referencia a la flagrancia delictiva en tres disposiciones: i) En el numeral 9 del artículo 2, que reconoce el derecho a la inviolabilidad del domicilio; ii) En el literal f), numeral 24, artículo 2, que establece el derecho a no ser detenido sino por mandato del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito; y, iii) En el artículo 93 que prescribe que los congresistas no pueden ser procesados ni presos sin previa autorización del Congreso o de la Comisión Permanente, excepto por delito flagrante.

192

La regulación jurídica de la flagrancia delictiva

Esta situación en realidad no puede calificarse de grave omisión del constituyente, pues si la Constitución tuviera que establecer el sentido de cada término que en ella se recoge, en verdad, tendría numerosos tomos, a semejanza de un tratado doctrinal. Pero además, aunque fuera posible una Constitución que definiera todos o la gran mayoría de términos y expresiones no del todo claros, la iniciativa tendría destino de fracaso, pues la realidad y los casos que ella presenta jamás pueden ser abarcados por ningún órgano de producción normativa, y menos por uno –el constituyente– que de antemano sabe que su obra debe ser objeto de desarrollo legislativo. Ya en el plano de la legislación ordinaria tenemos que el Código de Procedimientos Penales de 1940, todavía vigente en diversos distritos judiciales tampoco prevé una definición de flagrancia delictiva. Es más, no hace referencia en ninguno de sus preceptos a esta categoría. La cuestión fue diversa en el plano prelegislativo, pues diversos proyectos de códigos procesales penales, como los de los años 1991, 1997 y 2003 (Proyecto Huanchaco) establecían preceptos sobre los supuestos que debían considerarse delito flagrante; pero como quiera que todas estas regulaciones jurídicas nunca vieron la luz, puede considerarse que la primera norma positiva sobre el delito flagrante en nuestro país, entiéndanse en términos no solo de referencia o mención a dicho concepto sino de especificación de su contenido o sentido, es la Ley Nº 27934, Ley que Regula la Intervención de la Policía y el Ministerio Público en la Investigación Preliminar del Delito, del 12 de febrero de 2003. Es en el artículo 4 de la mencionada Ley, que se estableció los supuestos en los cuales debía considerarse la existencia de flagrante delito:

“A los efectos de la presente Ley se considera que existe flagrancia cuando la realización del acto punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo”.

Siendo la primera prescripción normativa sobre el contenido de la expresión “flagrante delito”, se pensó que ella comportaría algunos problemas de corte dogmático, pero en realidad los problemas solo fueron 193

Percy Velásquez Delgado

aparentes. Así, estando tanto a la denominación de la ley como a la primera parte de su artículo 4, que expresamente delimitaban su ámbito de aplicación, se planteaba el problema de utilizar este precepto a nivel judicial, sobre todo en lo concerniente a la aplicación de la Ley Nº 28122, Ley sobre la conclusión anticipada de la instrucción en procesos por delitos de lesiones, hurto, robo y microcomercialización de droga, descubiertos en flagrancia con prueba suficiente o imputados sometidos a confesión sincera. Sin embargo, el problema ya quedaba resuelto desde que esta última norma expresamente estableció que el flagrante delito debía entenderse de conformidad con la regulación de la Ley Nº 27934. Ahora bien, en relación con la restricción de derechos fundamentales que en el marco de la mencionada ley pueden realizarse con motivo del flagrante delito (en concreto, las diligencias de allanamiento de domicilio, incautación de bienes y detención de una persona) debe precisarse que se trata de una cuestión de exclusiva competencia policial. En tal sentido, un juez no puede ordenar aquellas diligencias sobre la base de una suposición de flagrancia delictiva, sino únicamente sobre la base de suficientes elementos de prueba relativos al delito y a la necesidad de proceder en tal sentido, evidentemente con la debida motivación de la resolución judicial que así lo disponga. Un problema adicional era el concerniente al ámbito de la investigación en que podía utilizarse estos supuestos de delito flagrante para proceder a allanar el domicilio o detener a la persona. En efecto, la disposición aludía a la investigación preliminar, hecho que impedía que aquella pudiera aplicarse luego de iniciada la instrucción penal. En primer término debe quedar claro que lo esencial de la actuación policial no es que ella preceda al inicio de la investigación judicial, sino su urgencia y necesidad en el caso concreto; de manera que, aún iniciada la etapa de la investigación judicial respecto a un caso determinado, y por ende, concluida la investigación preliminar, es perfectamente posible que la policía pueda ingresar al domicilio de una persona o detener a esta si se da el supuesto de flagrante delito. Sin embargo, aquí podría objetarse que este flagrante delito sería otro y no el mismo que dio origen a la instrucción penal, pero nada excluye la posibilidad de que se trate de hechos vinculados entre sí y que finalmente deban tramitarse en un solo proceso penal.

194

La regulación jurídica de la flagrancia delictiva

En el año 2004 se expidió el Decreto Legislativo Nº 957, que aprobó el Código Procesal Penal de 2004. En relación al tema de nuestro interés, el texto originario del segúndo párrafo del artículo 259 de este código establecía lo siguiente:

“Existe flagrancia cuando la realización del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo”.

Como puede apreciarse, el legislador del Código Procesal Penal de 2004 siguió casi fielmente lo establecido en el artículo 4 de la Ley Nº 27934, hecho que determinó que los problemas detectados en la aplicación de esta última también le fueran imputados a aquel cuerpo normativo, pese a su reciente entrada en vigencia. Ahora bien, considerando que ambas normas se encontraban en vigencia durante el segundo semestre del año 2006, y primeros meses de 2007, y principalmente, que se consideró insuficiente para la lucha contra el delito la configuración que tenía el flagrante delito en aquellas disposiciones; el legislador peruano aprobó en abril de 2007, la Ley Nº 29009, que en su artículo 2, literal b), estableció textualmente que: “En el marco de la delegación legislativa, el Poder Ejecutivo está facultado para: (…) b) Definir con precisión la configuración de la flagrancia en la comisión de los delitos para permitir la acción pronta y eficaz de la Policía Nacional del Perú”. Como consecuencia de la delegación de facultades legislativas que se originó en la imprecisión de la configuración del delito flagrante, y que en realidad encubría la necesidad de expandir el accionar policial en un marco general de la necesidad de mayor eficacia en la lucha contra el delito, el Poder Ejecutivo expidió en el mes de julio de 2007, los Decretos Legislativos Nºs 983 y 989. El primero de los decretos modificó el artículo 259 del Código Procesal Penal, en tanto que el segundo hizo lo propio con el artículo 4 de la Ley Nº 27934. En concreto, ambas modificatorias establecieron que existe flagrante delito

“(…) cuando el sujeto agente es descubierto en la realización del hecho punible o acaba de cometerlo o cuando:

195

Percy Velásquez Delgado



a) Ha huido y ha sido identificado inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o análogo que haya registrado imágenes de este y, es encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho punible;



b) Es encontrado dentro de las 24 horas, después de la perpetración del hecho punible con efectos o instrumentos procedentes de aquel, o que hubieran sido empleados para cometerlo, o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en ese hecho delictuoso”.

La modificación realizada mediante ambos decretos legislativos, desde nuestra perspectiva, traía consigo diversos problemas. En tal sentido, un primer problema era el ámbito procesal en el que podían aplicarse estos supuestos de flagrancia delictiva. El artículo 259 del Código Procesal Penal reguló el flagrante delito, específicamente en relación con la detención policial, en tanto que el artículo 4 de la Ley Nº 27934 comprendía además al allanamiento (ingreso y registro domiciliario), y a la incautación de bienes. Ahora bien, a nuestro juicio, los supuestos de flagrancia delictiva regulados en ambas normas deben ser extensibles a cualquier disposición legal que aluda a esta categoría, sea que se trate de una diligencia que restrinja un derecho fundamental o de un mecanismo de aceleración procesal, e incluso en relación con los supuestos en los que se excluye la confesión sincera, ello en el marco del Código Procesal Penal de 2004. Sin duda, las observaciones más graves a aquella modificatoria giran en torno a la idea de una manifiesta alteración de los contornos semánticos y jurídicos de la flagrancia delictiva. Así, un primer aspecto es el haber olvidado que para hablar propiamente de flagrancia no cualquier persona debe presenciar el delito, pues considerando que el flagrante delito habilita la detención o el ingreso al domicilio, es obvio que corresponde su verificación a un efectivo policial(14); de manera que la referencia al

(14) Es verdad que la verificación de la flagrancia corresponde a los ciudadanos cuando se trata del arresto ciudadano, pero este supuesto únicamente es aplicable para dicha actividad.

196

La regulación jurídica de la flagrancia delictiva

agraviado o a otra persona que vendrían a identificar al autor del delito, es errónea. Otro aspecto cuestionable es el olvido de los requisitos de inmediatez personal y temporal para la configuración del delito flagrante, pues en relación con el literal a) del texto de la modificatoria (véase supra), cuando el sujeto –agraviado u otra persona– identifique al autor, el delito ya habrá culminado, de manera que la flagrancia vendría a depender de una mera sindicación, y aunque ella sea realizada dentro de las 24 horas, nos parece una fórmula absolutamente peligrosa. Esto último no es una exageración, dado que en relación a un delito de robo, la sola sindicación de la víctima u otra persona permitirían afirmar la flagrancia delictiva, que a su vez haría legítima una detención policial, y eventualmente un ingreso y registro domiciliario. En el referido literal se hace referencia a que la identificación pueda realizarse por medio audiovisual o análogo que haya registrado imágenes del sospechoso (debería decir del hecho delictivo y del sospechoso). Respecto a este punto, en tanto la policía vea las imágenes en tiempo real e inmediatamente proceda a realizar la actividad a que hubiera lugar, nos parece que no habría problema, salvo el cuestionamiento de lo innecesario de esta regulación, pues la exigencia de la percepción no impide que pueda hacerse mediante un mecanismo técnico. Ahora, en el supuesto en el que se perciba un hecho delictivo luego de que este ocurrió (imágenes grabadas), en principio nos parece que pudo tener alguna fortuna estimar que la flagrancia delictiva en estos casos se mantenía dentro de las 24 horas como preveía el precepto. Como puede apreciarse aquí ya no dependía de la sola sindicación de la víctima u otra persona, sino de una comprobación objetiva hecha por la autoridad policial. En cuanto al supuesto previsto en el literal b), es claro que él puede subsumirse en lo que la doctrina denomina presunción de flagrancia, pues en realidad no se sorprende a un sujeto cometiendo el delito o inmediatamente después, sino que se sorprende a dicho sujeto con bienes u objetos del delito que permiten colegir que acaba de cometerlo. En tal sentido, el hecho de haberse consignado un límite temporal (24 horas después de perpetrado el hecho) nos parece una concreción necesaria para evitar arbitrariedades (v. gr. valorar como flagrante delito el perpetrado hace varios

197

Percy Velásquez Delgado

días), aunque siempre estará latente el cuestionamiento a la amplitud del término previsto. En atención a todas las observaciones y críticas en contra de la modificación efectuada al artículo 259 del Código Procesal Penal de 2004, el legislador no tardó demasiado en dar marcha atrás. Así, aprobó la Ley Nº 29372(15), que volvió a poner en vigencia el texto originario del artículo 259 del Código Procesal Penal de 2004, lo que significó la supresión del plazo dentro del cual el hecho podía ser calificado como flagrante delito. Debe precisarse que la mencionada ley solo modificó el citado artículo del Código Procesal Penal de 2004, quedando subsistente el artículo 4 de la Ley Nº 27934. Sin embargo, considerando que la Ley Nº 29372, dispuso la vigencia en todo el país de aquel artículo del Código Procesal Penal, se ha producido la derogación tácita del artículo 4 de la Ley Nº 27934. En concreto, el vigente texto del numeral 2) del artículo 259 del Código Procesal Penal establece que:

“Existe flagrancia cuando la realización de un hecho punible es actual y en esa circunstancia, el autor es descubierto o cuando es perseguido y capturado inmediatamente después de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo”.

VI. TRATAMIENTO DOGMÁTICO DEL CONCEPTO DE DELITO FLAGRANTE Teniendo en cuenta lo prescrito por el numeral 2) del artículo 259 del Código Procesal Penal, nos parece necesario precisar como primera cuestión que los supuestos previstos en él, si bien están enmarcados en la detención policial, deben ser entendidos como la concepción jurídica general del delito flagrante. Esto quiere decir que la flagrancia a la que alude el ingreso y registro domiciliario (allanamiento), la incautación, los mecanismos de aceleración del proceso e incluso la exclusión de la confesión sincera, debe entenderse de conformidad con el referido precepto (15) Publicada el 9 de junio de 2009.

198

La regulación jurídica de la flagrancia delictiva

legal, sin que ello signifique excluir la posibilidad de concretar el sentido del flagrante delito según la naturaleza de cada actuación procesal y principalmente en atención al hecho concreto. En todo caso algo que no cabe ignorar es que al ser la flagrancia un concepto que da pie a restricciones de derechos fundamentales, entre ellos la libertad personal, su interpretación debe ser restringida y no extensiva(16). Ahora bien, considerando que el citado precepto contempla tres supuestos de flagrancia delictiva, es menester analizar cada uno de ellos de forma independiente.

1. El delito flagrante cuando la realización de un hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto Este supuesto es el que constituye el flagrante delito stricto sensu(17), o flagrancia propia o pura(18), pues en principio, la evidencia de su comisión no admite dudas, dado que el autor es descubierto en el momento en que realiza el hecho punible. Si la evidencia consiste en el más completo grado de conocimiento, en virtud del cual cabe constatar la comisión del delito con indudable certeza, prácticamente sin posibilidad de error, no nos cabe duda de que el supuesto analizado es uno que se presenta como evidente. Como ya dijimos, en este supuesto el autor es descubierto en la realización del hecho punible y de ahí precisamente emerge el dato de la evidencia. Sin embargo, es preciso plantearse si tal descubrimiento de la actual comisión del delito debe ser siempre una percepción visual o, en general, puede hablarse de percepciones sensoriales. Según Cabezudo Bajo, el Tribunal Constitucional español alude a la percepción sensorial, como la evidencia relativa a la situación fáctica en la que el delincuente es sorprendido, visto directamente o percibido de otro modo(19); esto último nos permite afirmar que no queda excluida la posibilidad de que el (16) CALDERÓN CRUZ, Edmundo P. y FABIÁN ROSALES, Ayme. La detención preliminar. Ministerio Público y control constitucional. Idemsa, Lima, 2008, p. 79. (17) RODRÍGUEZ SOL, ob. cit., p. 112. (18) CABEZUDO BAJO, ob. cit., p. 274. (19) CABEZUDO BAJO, ob. cit., p. 277.

199

Percy Velásquez Delgado

descubrimiento de la comisión del delito se produzca por medio de otro sentido, como el auditivo. Frente a esta evidencia sensorial, en la que por medio de uno de los sentidos se percibe la comisión del delito, alguna doctrina hace referencia también a la evidencia racional, que según Hinojosa Segovia se conforma por un juicio casi instantáneo, diferenciándose así de la mera sospecha que impone clarísimamente la necesidad de razonar, de elaborar una presunción(20). Para Garberí Llobregat, esta evidencia racional consistiría en el conocimiento directo basado en datos objetivos, como puede ser oír los gritos de la víctima o incluso el testimonio de terceras personas, cuando ellas acuden, por ejemplo, pidiendo socorro para liberar a la persona que han visto, con sus propios ojos, cómo era secuestrada momentos antes e introducida en una casa(21). Desde nuestra perspectiva, la comunicación a la autoridad policial por parte de una persona que ha oído o visto la comisión de un delito, no permite que aquella pueda alegar flagrancia, pues si en todo caso la hubo, está claro que no se produjo ante su percepción sensorial; esto no significa ciertamente que la policía quede impedida de realizar legítimamente una concreta actuación, como la detención o el ingreso y registro domiciliario, sino que no podrá alegar este específico supuesto de flagrante delito.

2. El delito flagrante cuando el autor es perseguido y capturado inmediatamente después de haber realizado el acto punible Existe uniformidad en la doctrina tanto en reconocer a tal situación como una de flagrancia, como en denominarla cuasiflagrancia. En tal sentido, Rodríguez Sol señala que lo que se ha venido en denominar cuasiflagrancia es un estadio intermedio entre la flagrancia estricta y la no flagrancia, que se produce cuando el imputado es perseguido inmediatamente después de cometer el delito, sin haber sido perdido de vista(22). Dado que el flagrante delito, en cualquiera de sus modalidades, exige el dato de la evidencia, Cabezudo Bajo considera necesario que no haya (20) HINOJOSA SEGOVIA, Rafael. La diligencia de entrada y registro en lugar cerrado en el proceso penal. EDERSA, Madrid, 1996, p. 105. (21) Citado por RODRÍGUEZ SOL, ob. cit., p. 125. (22) RODRÍGUEZ SOL, ob. cit., p. 116; GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, ob. cit., p. 125.

200

La regulación jurídica de la flagrancia delictiva

transcurrido desde la comisión del delito y el momento en el que el delincuente resulte descubierto un lapso de tiempo que sobrepase lo que comúnmente se entiende por inmediatamente o poco después, sin perjuicio de las concretas circunstancias en que se descubra el delito, como por ejemplo, que el autor se encuentre próximo al lugar(23). A diferencia del primer supuesto, nuestra posición respecto a la denominada cuasiflagrancia es crítica, y es que, como lo dijimos en otra parte de este escrito, aludir a la detención o persecución inmediata del autor del delito para referirse al flagrante delito es una clara confusión de planos. En efecto, entendiendo que el flagrante delito es ante todo un hecho cuya realización resulta evidente para la autoridad policial, e incluso para un particular, o asumiendo que la flagrancia es una situación particular en que se descubre el delito, lo cierto es que ello no puede ser equiparado con una actuación concreta como es la detención de una persona o el ingreso y registro domiciliario. En ese sentido, asumir que la flagrancia delictiva se presenta cuando el autor es perseguido y capturado inmediatamente después de haber realizado el acto punible es una forma de legitimar la detención mediante aquella categoría, pero que desde nuestra perspectiva resulta errónea. Precisando nuestra opinión crítica estimamos necesario señalar dos cuestiones que se derivan de la propia redacción legislativa. Por un lado, en el supuesto analizado no hay percepción de la comisión del delito, con lo cual no habría evidencia y, por ende, tampoco podría determinarse quién es su posible autor; y por otro, en dicha redacción no hay referencias expresas a las formas en que debería ser hallado el sujeto para afirmar que él podría ser autor del hecho delictivo. Ahora bien, con relación a este último punto, la alusión refiere a las circunstancias en que debería ser hallado el sospechoso para concluir con algo de certeza que él es autor del delito o, en todo caso, su concreción dogmática. En rigor, esto nos conduciría a la denominada flagrancia presunta, pues dado que no se ha percibido la comisión del delito, aquellas circunstancias en las que se halla al sospechoso –entiéndase después de la comisión del delito– sirven para llegar a la conclusión de que aquel es el autor del delito acabado de cometer.

(23) CABEZUDO BAJO, ob. cit., p. 288.

201

Percy Velásquez Delgado

Asumiendo la posición que venimos a sugerir, se pone de manifiesto que toda referencia a la persecución y captura del autor del delito no forma parte del concepto de flagrante delito, pues tanto la detención como el ingreso y registro domiciliario son concretas actuaciones que quedan habilitadas por la verificación de un supuesto de delito flagrante, y no elementos constitutivos del mismo.

3. El delito flagrante cuando el autor es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutar el acto punible Se trata de una modalidad de flagrancia delictiva ficticia o presunta, y que pese a las críticas sobre su previsión legislativa(24), ha terminado siendo aceptada en diversas regulaciones como la nuestra. Si bien una de las principales críticas es el hecho de que se fundamenta en una presunción –de delito flagrante–, se ha sostenido igualmente que es un supuesto que reúne las notas de inmediatez temporal y personal, pues en relación con la primera debe señalarse que no solo consiste en que el delito se esté cometiendo, sino también que se haya terminado de cometer (lo que ocurre en este supuesto de flagrancia); y en cuanto a la segunda, ella exige que el sujeto esté con efectos o evidencias materiales del delito(25) –de preferencia próximo al lugar de los hechos–, lo que precisamente prevé este supuesto de flagrancia que analizamos. Evidentemente, el mayor problema que presenta este supuesto de delito flagrante es el tiempo que debe haber transcurrido desde la comisión del hecho hasta que el agente es sorprendido con objetos relacionados con el delito. Debe repararse que la expresión “que revelen que acaba de ejecutar el acto punible” es sumamente imprecisa, pues podría considerarse que acaba de cometerse el hecho si se sorprende al sospechoso cinco minutos, media hora o incluso más tiempo después. Quizá aquí sería necesaria una regulación expresa y concluyente, para evitar la inseguridad

(24) Considera que en este supuesto no puede hablarse de flagrancia, HINOJOSA SEGOVIA, ob. cit., p. 105; y también se adhiere a este parecer RODRÍGUEZ SOL, ob. cit., p. 112, nota al pie 58. (25) RIVES SEVA, ob. cit., p. 246. También GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, ob. cit., p. 125, hace alusión a que en el delito flagrante el delincuente es sorprendido cuando está cometiéndolo o en un momento inmediatamente posterior.

202

La regulación jurídica de la flagrancia delictiva

jurídica que produce el no saber cuánto tiempo después de cometido el delito puede todavía configurarse el delito flagrante.

VII. EL DELITO FLAGRANTE Y EL PROCESO PENAL Cuando el delito flagrante es visto desde el proceso penal, de inmediato salta a la vista que se trata de una categoría en función a la cual se realizarán diversas actuaciones procesales e incluso se acomodará una concreta especialidad procedimental. Bajo tal consideración veremos, a continuación, las específicas vinculaciones entre la flagrancia delictiva y la regulación del proceso penal, asumiendo que el sentido de aquel, aunque previsto en la normativa positiva en relación con la detención policial, debe ser válido para cualquier otro ámbito o actuación del proceso penal. Pero antes de proseguir debemos precisar que únicamente trazaremos líneas generales sobre estas cuestiones, pues según vemos, y así lo podrán comprobar, se trata de temas cuya amplitud exigiría un tratamiento más amplio.

1. La flagrancia delictiva y el proceso inmediato Concretamente, el Código Procesal Penal de 2004 ha regulado este proceso especial, caracterizado básicamente por prescindir de la investigación preparatoria, en la Sección I de su Libro Quinto, y que comprende los artículos 446 al 448. Precisamente, en el primer artículo se ha previsto los supuestos en los que el fiscal podrá solicitar la vía del proceso inmediato, siendo uno de ellos cuando existe flagrancia delictiva. Ahora bien, la regulación concreta del proceso inmediato no solo exige que la persona sea sorprendida en flagrante delito, sino además, que se haya detenido en esa situación al presunto autor. Ciertamente, el delito flagrante y la detención de su autor parecen inescindibles, pero como antes dijimos, es posible que el sujeto no haya podido ser detenido, y que luego esto se haya logrado a través de la detención preliminar judicial, supuesto en el cual parece que no podría lograrse su tramitación en la vía del proceso inmediato, pese a que resulta incuestionable la existencia del flagrante delito.

203

Percy Velásquez Delgado

Así las cosas, desde una posición de lege ferenda estimamos que la regulación debería exigir únicamente que se trate de un delito flagrante; pero como toda posición de esta clase apunta a una modificación de la normativa, nos parece que la mejor salida jurídica de producirse un supuesto como el aquí planteado, sería la aplicación del numeral 4 del artículo 336 del Código Procesal Penal de 2004, que concretamente establece la acusación directa sobre la base de la suficiencia acreditativa –tanto del hecho delictivo como de su autoría– de las diligencias preliminares, en las que cabe contar la percepción del delito flagrante. Como podrá verse con esta salida se habrá logrado materialmente lo que pretende el proceso inmediato: prescindir de la investigación preparatoria.

2. El flagrante delito y el allanamiento del domicilio o ingreso y registro domiciliario Aunque el Código Procesal Penal de 2004 no ha regulado el allanamiento domiciliario por delito flagrante, limitándose únicamente al supuesto en el que hay mandato judicial, es nuestra Constitución Política la que da cabida a plantear la cuestión. En efecto, el inciso 9 del artículo 2 de la Constitución, reconociendo el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, establece expresamente “nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración”. Como puede observarse, el flagrante delito es un presupuesto o condición para el ingreso y registro domiciliario, y precisamente por desconocimiento de esto, son dos los problemas concretos que se han presentado; por un lado, muchos operadores del Derecho parecen creer que el flagrante delito puede ser verificado ya estando dentro del domicilio y no antes de ingresar a él; y por otro, aunque directamente vinculado a la cuestión anterior, se tiene que muchos consideran que para el ingreso y registro domiciliario el delito flagrante puede cometerse en cualquier lugar, ya dentro del domicilio o ya fuera de él. Sobre esta problemática es pertinente recordar que el Tribunal Constitucional español ha establecido que el ingreso y registro domiciliario sin mandato judicial o autorización del titular, es constitucionalmente admisible cuando se ha percibido que en dicho domicilio se está cometiendo 204

La regulación jurídica de la flagrancia delictiva

un delito(26); en ese sentido, y de forma más concluyente, otra jurisprudencia ha establecido que el delito flagrante para enervar la inviolabilidad de domicilio debe darse en dicho lugar, pues otra cosa determinaría que cualquier delito cometido en la vía pública se erija como presupuesto para ingresar y registrar el domicilio(27). Sobre esta base puede sostenerse que la evidencia en que consiste el flagrante delito debe percibirse previamente al ingreso y registro domiciliario(28), pues siguiendo a Rodríguez Sol, estimamos incorrecto que el ingreso se produzca por meras sospechas, obteniéndose la evidencia ya cuando se está dentro del domicilio(29); hacer ello implicaría que la legitimidad del ingreso y registro domiciliario dependa de que dentro del domicilio pueda percibirse la comisión del delito, lo cual nos parece dogmáticamente incorrecto y político-criminalmente peligroso. Lo señalado líneas arriba no impide reconocer que puede darse el caso de un flagrante delito fuera del domicilio, que sí permite el ingreso al domicilio ajeno. Esto ocurre cuando, por ejemplo, el sujeto a quien se sorprende en flagrancia huye e ingresa a un domicilio –propio o ajeno–, en el que también podrán ingresar los agentes policiales que lo persiguen. Pues bien, desde nuestra perspectiva, el ingreso a un domicilio para capturar a un sujeto que ha sido sorprendido en flagrancia, debería ser previsto como una causal más de dicha diligencia –ingreso al domicilio–; en todo caso, siendo ello una cuestión que depende del legislador, nos parece que dogmáticamente podríamos resolver la cuestión básicamente por medio del estado de necesidad justificante o, en su defecto, exculpante.

3. El flagrante delito y la detención policial No cabe duda de que para la doctrina y jurisprudencia españolas el flagrante delito cobra relevancia básicamente en cuanto a la diligencia de ingreso y registro domiciliario. En cambio, en nuestro país, si alguna discusión ha generado el significado que cabe atribuir a dicha categoría, es respecto a la detención policial, que como es evidente restringe uno de (26) LUZÓN CUESTA, José María. La prueba en el proceso penal derivada de la entrada y registro domiciliario. Editorial Colex, Madrid, 2000, p. 49. (27) LUZÓN CUESTA, ob. cit., p. 51. (28) CABEZUDO BAJO, ob. cit., p. 278. (29) RODRÍGUEZ SOL, ob. cit., p. 128.

205

Percy Velásquez Delgado

los derechos más importante reconocidos por la Constitución: la libertad personal. Precisamente con la intención de regular la detención policial, el Código Procesal Penal de 2004 ha establecido los supuestos de la flagrancia delictiva, a partir de los cuales hemos afirmado un concepto general que debe ser válido para la detención policial o para cualquier otra actividad procesal. En cuanto a los problemas que presenta esta regulación, debe señalarse que existe cierta confusión entre el delito flagrante en sí mismo y las actividades procesales a las que da lugar aquella situación. Tal confusión se aprecia en uno de los supuestos de delito flagrante que establece el numeral 2 del artículo 259 del Código Procesal Penal. En concreto, nos referimos al supuesto en el que el autor es perseguido y capturado inmediatamente después de haber realizado el acto punible. Como antes dijimos este supuesto del delito flagrante –cuasiflagrancia–, en realidad se acomoda mejor a su modalidad presunta o ficta, en la que no hay percepción del delito que se está cometiendo, aunque las circunstancias en las que es hallado el sujeto –con bienes relacionados al delito, además de la proximidad con el lugar de los hechos–, permiten inferir su participación en el delito acabado de cometer.

4. El flagrante delito y el arresto ciudadano Seguramente hasta antes de regularse el arresto ciudadano existía plena coincidencia en considerar que quien debía percibir, o mejor dicho, quien debía sorprender al autor cometiendo su delito, era la autoridad policial. Sin embargo, la regulación de este novísimo instituto procesal permite ahora sostener que el delito flagrante puede también ser percibido por cualquier ciudadano, a los efectos de restringir la libertad personal del presunto autor, en aplicación del denominado arresto ciudadano. Dicho esto, una pregunta que salta a la vista es la posibilidad de extender la situación descrita en el párrafo anterior a cualquiera de las diligencias a las que da lugar el delito flagrante. Esto quiere decir, si es posible que la percepción de la comisión del delito pueda realizarla el agraviado u otra persona, para realizar las diligencias o actuaciones a las que haya lugar; así, de ser afirmativa la respuesta, el ingreso y registro

206

La regulación jurídica de la flagrancia delictiva

domiciliario podrían ser ejecutados o realizados por cualquier persona que haya presenciado la comisión del delito. De hecho, el problema propuesto no es de fácil solución, pues si bien podría considerarse adecuado para la persecución del delito extender a cualquier sujeto –víctima o tercero– que ha percibido el flagrante delito la facultad de ingresar y registrar un domicilio; no obstante, dado que el arresto ciudadano es una regulación íntimamente ligada a la libertad personal, no cabría extender su tratamiento a otras actuaciones que se encuentran vinculadas a diversos derechos, tanto más que hasta antes de la aparición de este instituto tal cuestión no podía plantearse. En cualquier caso nótese que dicha regulación ha sido prevista expresamente respecto a la detención policial y, por lo tanto, no resultaría adecuado extenderla a otras actuaciones sin perjuicio de reconocer que, por ejemplo, el ingreso a un domicilio por parte de un particular podrá legitimarse cuando concurra un supuesto de estado de necesidad.

VIII. IDEAS FINALES Luego de todo lo expuesto nos parece que podemos llegar a varias ideas finales o conclusiones; sin embargo, hemos de privilegiar una de ellas, que consiste en resaltar la importancia y necesidad de determinar el sentido de la expresión “flagrante delito”, sobre todo por su relación con actos procesales que restringen derechos fundamentales. En ese sentido, este artículo ha intentado dar cuenta de lo que la doctrina y jurisprudencia entienden por flagrancia delictiva, y sobre todo, ha pretendido una exposición dogmática del sentido de aquella categoría y de sus relaciones con diversas actuaciones procesales.

207