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• ED Mejía

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Siendo que el objeto de conocimiento de la filosofía del Derecho es el ser del derecho y no el deber ser el cual es estudiado por las ciencias jurídicas propiamente o dogmática jurídica; es de tener presente que ésta disciplina del saber forma la parte fundamental del derecho como tal, ya que esta plantea la razón del derecho de una manera general y profunda sobre su existencia. Ahora bien debemos tener presente que para que la filosofía del derecho nos brinde respuestas profundas sobre la existencia del derecho, se debe plantear interrogantes puntales sobre el derecho. Definiéndolo como concepto jurídico que se encuentra interrelacionado con su origen y atendiendo para ello preguntas en relacionan a las entidades que forman parte del derecho y como estas se relacionan entre sí, que posibilidad tiene el derechos de manifestarse en la realidad y como esta manifestación puede ser aprehendida por los sujetos, y por ultimo tener presente la dimensión ideal o critica del derecho que es otra cosa que ocuparse del asunto de la relación existente entre moral u derecho, dicho más claro es lo concerniente a la función de corrección del derecho. Si bien es cierto que existen tres grandes problemas a la búsqueda de este saber, también podemos afirmar que responder estas interrogantes la filosofía hace uso de la ontología jurídica, a la epistemología jurídica y sobre la axiología jurídica, para lo cual haremos un esbozo sobre cada una de ellas con el fin de aclarar las interrogantes propuestas. Teniendo presente que la filosofía otorga una saber amplio como dirían los grandes estudiosos y aportadores doctrinales de la filosofía “más general” sobre lo que es el derecho y en particular sobre los problemas que este presenta al internarse en su estudio filosófico, es prioritario establecer que para contestar cada una de ellas de forma apropiada debemos entender al derecho como la actividad humana y social, producido por una realidad social de se llevó a jurídizar debido a la necesidad histórica determinada de un conglomerado para lo cual se produjo, y por tanto debe de utilizarse para su comprensión y respuesta al mismo desde la Ontología Jurídica “entendida esta como la rama de la filosofía del Derecho encargada de fijar el ser del Derecho, es decir, cuál será el objeto sobre el que se va a filosofar es decir es el estudio del ser en sí mismo”. Lo cual es sabido que el termino ontología fue Christian Wolf quien lo comenzó a emplear con denominación equivalente de «filosofía primera», como estilo científico tendente a deducir racionalmente los predicados más generales de los «entes» en cuanto tales. Se ha empleado en dos significados complementarios: bien referida al ser en sí, en cuyo caso coincide

con la clásica denominación de metafísica, o bien referida a aquello en qué consisten los entes. Modernamente Hartmann distingue entre la ontología antigua que pretendía ser una lógica del ente y la ontología analítica y crítica que se ocupa de señalar el lugar que lo racional frente a lo irracional, lo inteligible frente a lo transinteligible. Algunos juristas ha sido construido como ontología jurídica” o teoría del derecho en sentido estricto, cuyo objeto cognoscitivo se ha centrado en el “ser” del derecho y versa principalmente sobre la determinación del concepto de derecho. Lo primero que hay que decir sobre el contenido de la teoría del derecho es que como parte integrante de la reflexión filosófico-jurídica, ella participa de las características de ésta y se trata de una especulación y de un saber centrado en los “problemas” sobre el ser del derecho. En las diversas direcciones del pensamiento contemporáneo, puede advertirse un intento de comprehender adecuadamente la realidad en sus diversas dimensiones funcionales respecto a la vida humana, el pensamiento ontológico es susceptible de incorporar intuiciones parciales obtenidas en otros niveles del pensamiento. En este sentido la ontología puede ocupar un lugar primordial en cualquier consideración de rango metafísico nacida dentro de la reflexión filosófica. la tendencia ontológica puede desarrollarse, en el pensamiento acerca del Derecho, en tres direcciones diversas qué inducen frecuentemente a confundir sus conclusiones y sus posiciones respecto al pensamiento propio de la reflexión filosófica, las cuales son. Una dirección ocupada de captar el objeto jurídico, o sea un conjunto de normas, de conductas, de instituciones y de criterios resolutivos de intereses contrapuestos, en un plano unitario integrado en el más alto nivel de la ciencia jurídica en sentido formal, o sea del saber propio de los juristas científicos; segundo es la que entiende la pregunta ontológica por el sentido tradicional, según el cual el Derecho es algo real, entraña una significación práctica en la existencia humana, se da objetivamente por ciertas causas, para ciertos sujetos y para ciertas finalidades, conocido todo lo cual en su conjunto podríamos estar en condiciones de expresar lo que el Derecho es. Esta dirección de ámbito metafísico es capaz de integrar, asignándoles un lugar propio en una comprensión global, todos los datos aportados por cualquier otro nivel de conocimiento con tal que expresen algo efectivamente real, o sea que efectivamente suceda en la experiencia jurídica y tercero la que trata de asignarle, al Derecho un «ser» peculiar aunque abstractos, ajeno, a las

experiencia; de los juristas tanto como a la comprensión de los filósofos, y que suele apoyarse, bien en un dogma extra filosófico, bien .en un absolutismo político, bien en alguna especial versión de un dogmatismo religioso. Ahora bien tal y cual lo presenta Robert Alexy en su “Naturaleza de la Filosofía del Derecho” que para determinar su naturaleza es necesario encontrarle la solución a por lo menos tres problemas que resultan de las interrogantes ¿En qué clase de entidades consiste el Derecho? Y ¿cómo estas entidades se relacionan para conformar una realidad? Lo cual permite hacer una reflexión peculiaridad del filósofo del derecho tendría que ser, por tanto, la de problematizar la arquitectura del edificio jurídico, desde una perspectiva previa a la del dogmático lo que le permitiría hacer una clara diferencia entre el ámbito jurídico de otras esferas de la normatividad humana; el segundo problema que se debe enfrentar para determinar la naturaleza del Derecho es lo relativo a su dimensión real o fáctica, es decir el buscar el o los métodos adecuados para hacer el conocimiento jurídico fiable o confiable y riguroso; y en tercer lugar el problema es lo relativo a la función de corrección o legitimidad del Derecho, esto equivale a resolver el problema de la fundamentación y de la valoración de los actos jurídicos, ante tales necesidades de resolver surgen como respuesta de la filosofía del Derecho tres grandes áreas que abordan estos problemas en mención y estas áreas son: la totalización del derecho, el análisis epistemológico y la crítica de los positivo. la totalización del derecho se refiere a que la realidad humana y social cuando trata de definir el problema de la realidad jurídica debe hacerlo tomando en cuenta la totalidad histórica social lo cual se le ha llamado la cuestión lógica u ontología del Derecho. Para poder evaluar la naturaleza ontológica del Derecho resulta necesario dejar claramente establecido que el Derecho (Ente) está formado por una Esencia (Esencia del Derecho) y por una Existencia (Existencia del Derecho). Sin embargo, lo que si pretendemos dejar claro es que el Derecho como Ente, posee una Esencia y una Existencia, pues todo ente es unidad de esencia y existencia; pues ninguna esencia puede darse en la realidad sin que tenga existencia, ni tampoco cabe que algo que realmente existe no tenga esencia la tendencia ontológica puede desarrollarse, en el pensamiento acerca del Derecho, en tres direcciones diversas qué inducen frecuentemente a confundir sus conclusiones y sus posiciones respecto al pensamiento propio de la reflexión filosófica dirección ocupada de

captar el objeto jurídico, o sea un conjunto de normas, de conductas, de instituciones y de criterios resolutivos de intereses contrapuestos, en un plano unitario integrado en el más alto nivel de la ciencia jurídica en sentido formal, o sea del saber propio de los juristas científicos Otra dirección es la que entiende la pregunta ontológica por el sentido tradicional, según el cual el Derecho es algo real, entraña una significación práctica en la existencia humana, se da objetivamente por ciertas causas, para ciertos sujetos y para ciertas finalidades, conocido todo lo cual en su conjunto podríamos estar en condiciones de expresar lo que el Derecho es. Esta dirección de ámbito metafísico es capaz de integrar asignándoles un lugar propio en una comprensión global, todos los datos aportados por cualquier otro nivel de conocimiento con tal que expresen algo efectivamente real, o sea que efectivamente suceda en la experiencia jurídica Un tercer tipo de ontología jurídica o que se reclama de tal denominación, es aquella que trata de asignarle, al Derecho un «ser» peculiar aunque abstractos, ajeno, a las experiencia; de los juristas tanto como a la comprensión de los filósofos, y que suele apoyarse, bien en un dogma extra filosófico, Toda construcción conceptual inspirada en el pensamiento ontológico ha de acatar estas determinaciones reales de la estructura jurídica, sin poder eliminar las que estorben (como hacen ciertas tendencias sedicentes ontológicas) ni tampoco reconducirlas a principios que no aparezcan expresamente en la experiencia jurídica Efectivamente la estructura del Derecho acoge, de modo insustituible y debiendo por tanto integrarlos necesariamente en la determinación conceptual del Derecho, los elementos siguientes: Sujetos humanos existentes, Vida social «distante» de dichas sujetos, Actividad referente a algo que de algún modo les importa a los componentes de un grupa concreto, en alguna proporción o bajo algún aspecto (interés), Permanencia del resultado de dicha actividad, de tal modo que pueda afectar a las futuras disponibilidades de la actividad individual, Determinación, a nivel de la organización del grupo, acerca. de qué tipo de actividades constituirían intereses necesarios para la permanencia y progreso del conjunto de sujetos sociales, Determinación, en ese mismo nivel, de las maneras de producirse con un máximo de inteligibilidad ,la actividad individual cuyo resultado pudiera interesar o requiriese la colaboración de otros individuos, Determinación, a. nivel de la organización colectiva, acerca de qué tipos de actividades imposibilitarían la existencia de los individuos o la del grupo mismo, y prevención de su práctica, Determinación., a nivel de la organización del grupo.

Para exponer resumidamente la ontología del Derecho, habremos de fijarnos en dos aspectos: el primero, referente a la función propia del Derecho. (su esencia), y el segundo, referente a la explicación de cada uno de los elementos que integran su estructura (su ser). Esta doble problemática se ordena bajo las siguientes interrogación: es Primera: ¿Qué es el Derecho para la vida humana organizada? Y Segunda ¿Cómo se conducen los elementos jurídicos de tal modo, quede su actuación resulte estructurada la realidad jurídica? La primera pregunta se refiere al ser radical del Derecho, o sea qué es en realidad el Derecho, en realidad de verdad (como se pregunta Legaz, La realidad del Derecho, pág. 155). La segunda, al modo de ser real el ente que es el Derecho. Los problemas pertenecientes a la ontología jurídica en el sentido más restringido, siendo el aspecto anterior ontológico en sentida metafísico general-se refieren al modo que el Derecho tiene de objetivar aquella esencia radical latente en la función esencial del Derecho en la vida humana, que es la de realizar en el mundo la justicia. La esencia del Derecha es la justicia, Mientras que el ser del Derecho consiste en la objetivación de la justicia mediante la formalización de la vida social. Por otro lado tenemos el abordaje del análisis epistemológico del Derecho que establece que su propósito es reflexionar sobre la cientificidad del conocimiento jurídico y determinar los fundamentos y los elementos de su cientificidad, al hacer un abordaje correcto es necesario primeramente definir que el termino proviene del griego (episteme) que significa “Conocimiento” y logia que significa “estudio” se encarga de explicar si el conocimiento es posible, que forma ha de tener y cuáles son sus maneras de presentarse en la sociedad, entra en la reflexión sobre el conocimiento del derecho, dilucidar si este conocimiento es posible, qué forma o estructura ha de tener, cuáles son sus maneras de presentarse en las sociedades, etc. Una epistemología es un método de conocer, es un método de conocimiento; si queremos sistematizar un conocimiento sobre el derecho debemos sistematizar el método de obtenerlo; esta cuestión es importante porque ha marcado a lo largo de la historia los diferentes modelos de conocimiento sobre el derecho, dicho de otra manera, el derecho ha tenido diferentes epistemologías a lo largo de la historia, las más importantes han sido el Derecho natural y el positivismo jurídico. El Derecho natural es el primer modelo epistemológico y tiene su desarrollo desde los griegos hasta el nacimiento del mecanicismo a finales del siglo XVII o comienzos del XIX, el positivismo sigue el modelo

epistemológico científico. El primer modelo es un modelo metafísico y por ello presta mucha atención al derecho ideal, mientras que el segundo es un modelo físico y hace mucho hincapié en la medición y valoración de los hechos relacionados con el derecho Para la realización de este análisis consideré menester mostrar que la epistemología primero que nada se vincula con la filosofía de derecho ya que se sirve de sus enfoques desde el punto de vista del ius naturalismo (derecho natural), ius positivismo (derecho positivo) y ius realismo (realismo jurídico). La epistemología estudia la filosofía de las ciencias o como comúnmente se conoce “es la ciencia de las ciencias”, pero, particularmente la epistemología del Derecho estudia las relaciones y estructuras de la ciencia del Derecho, teniendo en cuenta que el derecho es una ciencia social aplicada. Dentro de este orden de ideas se entiende que Filosofía del Derecho es toda aproximación al hecho jurídico, el acercamiento a un fenómeno que ha acompañado a la humanidad desde su aparición, puesto que la ley y el derecho constituyen una constante histórica que ha incidido de una manera general y constante en la gente y en los modelos sociales y políticos, por lo que a su vez llega y nace la Epistemología jurídica que entra en la reflexión sobre el conocimiento del derecho y a auxiliar a la filosofía que trata de dilucidar si este conocimiento (epistemológico) es posible; qué forma o estructura ha de tener; cuáles son sus maneras de presentarse en las sociedades, etc. Por otra parte, la Filosofía epistemológica del derecho, posee el problema del método adecuado para poder conocer y reflexionar crítica y sistemáticamente sobre el derecho. En este último campo la Filosofía del derecho parece que depende de la definición o conceptualización del derecho. Es decir que primero se debe avanzar en establecer una definición mínima de DERECHO para poder llegar a establecer un método adecuado para poderlo conocer. Esta última parte de la filosofía resulta bastante compleja y depende muchas veces de la filosofía ontológica del derecho y de la filosofía deontológica del derecho. Es decir que si se escoge definir el derecho como norma y sistema de normas o si se escoge en cambio definir derecho como justicia su metodología para poder conocer varia o difiere y se adecua a dicha definición.; y por ultimo abordamos la crítica de lo positivo también denominada axiología jurídica conocida también como Teoría del Derecho Justo, es una parte de la Filosofía Jurídica que procura descubrir los valores en los cuales se debe inspirar el Orden Jurídico Positivo, dilucidando un modelo que

primará, una lisa Teoría de la Justicia.En este sentido, la Axiología es la ciencia que trata de los valores. La Filosofía del Derecho, como fundamento de su existencia, tiene una doble finalidad: indagar sobre los orígenes del derecho en búsqueda del concepto más adecuado, como también en lo relativo a sus valores, esto último comprende la Axiología Jurídica, dedicada a tratar los fines valorativos del derecho, encontrarlos, analizarlos, calificarlos y hasta jerarquizarlos. Por otra parte se puede incluir entonces los conceptos: justicia, bien común y seguridad jurídica como Fines del Derecho o como Valoración Jurídica En la Axiología Jurídica, se ve al Derecho como un Valor mediante el cual es posible una Existencia Social, impregnada de Bienestar; y así mismo ese Orden Jurídico Positivo debe aspirar la materialización de los valores que son objeto de estudio de la Axiología. El valor del derecho en las sociedades humanas está a la medida que permita y fomente: la justicia, el bien común y la seguridad jurídica. Para algunos autores el fin ideal del derecho es la justicia, para otros es el que es consciente de los hechos reales. La Axiología o Estimativa Jurídica, examina desde la óptica Filosófica los Valores en los que el Derecho debe inspirarse, a objeto de cumplir sus fines, sin embargo, el moverse dentro de un área de Ideas, Axiológicas Puras, en modo alguno implica que lo debe hacer de manera exclusiva, por cuanto esos valores deben entenderse como referencias o guías importantes a los fines de elaborar los contenidos de las Normas Jurídicas. Los contenidos centrales de la filosofía del derecho surgen de la necesidad de abordar de manera filosófica los problemas del Ser del Derecho, del Conocimiento del Derecho y el problema de los valores, para lo cual se hace una construcción de una teoría fundamental y explicativa para explicar el Ser del derecho, una teoría del conocimiento Jurídico y una teoría del derecho justo para explicar los problemas a los cuales se enfrenta la filosofía del derecho. La teoría fundamental del derecho también denominada Teoría de la Investigación del Ser del Derecho. Es la parte de la filosofía del derecho que tiene por objeto de discusión la pregunta ¿Qué es el Derecho? La Teoría Fundamental del Derecho, que es la que explica, como hemos dicho, los conceptos jurídicos fundamentales, es una de las dos ramas en que se divide la Filosofía del Derecho, pues la otra rama la constituye la Axiología Jurídica. Toda vez que en este

tema dedicaremos amplia atención a los conceptos jurídicos fundamentales, merece la pena decir dos palabras sobre la Axiología Jurídica que es, como se ha dicho, la que estudia o se refiere a los valores que el orden jurídico positivo debe realizar. El problema está en saber cuáles son los valores a cuya realización debe aspirar un orden jurídico positivo. Para la mayoría de los autores, es la justicia, la finalidad suprema de ésta. La respuesta no satisface porque se caería en la interrogante de saber qué es lo justo; definición que encuentra ideologías diversas que, consiguientemente, le dan contenidos diversos. Nosotros creemos que el orden jurídico positivo debe aspirar al bien común; terminología ésta que para otros autores merece el calificativo de paz pública, orden público, seguridad social, etc. Sea cual fuere el vocabulario que en tal sentido se emplee, la realidad es que en caso de conflicto debe la justicia ser postergada en beneficio de la paz y el orden. Desde esta teoría se realiza un análisis racional orientado al descubrimiento del modo de ser de la normatividad jurídica, de su función constitutiva, de sus caracteres fundamentales y a la formación de un concepto esencial del derecho y sus conceptos jurídicos básicos. Los temas concretos de la teoría fundamental dl derecho son: A) La composición del derecho (concepto de norma, tipologías, estructura y lógica de las normas, etc) B) Su formación (fuentes legales, sociales, doctrinarias, etc) C) Su unidad (norma fundamental y jerarquía normativa) D) La plenitud (problema de las lagunas y modos para interpretarlas) y la coherencia del derecho (antinomias y su integración) E) Las relaciones entre los distintos ordenamientos jurídicos. Teoría del conocimiento jurídico. Con este nombre, entre otros, se designa el estudio de un núcleo de problemas planteados por la existencia y el desarrollo del propio saber jurídico. Para una buena parte de los filósofos contemporáneos, la filosofía no es sino una teoría de la ciencia, que especula sobre la posibilidad y los límites de ella, sobre sus métodos y contenidos con que ha de trabajar; así como, sobre la legitimidad y corrección de los procedimientos utilizados en el desarrollo del propio quehacer cognoscitivo. Este planteamiento, aunque no ha llegado a poner en duda la legitimidad racional de una teoría del conocimiento jurídico, sí ha contribuido a confundirla, a veces con los problemas propiamente científicos, Aquí es clásica la distinción tridimensional entre tres modos de acceso al conocimiento del

Derecho: la Filosofía del Derecho, la Dogmática Jurídica o Ciencia del Derecho en sentido estricto y la Sociología del Derecho. La tripartición del saber jurídico en tres bloques, el filosófico, el dogmático y el sociológico Muestra de esta tripartición son las distintas orientaciones que ha tenido la Ciencia del Derecho, lo que en el idioma inglés se conoce como Jurisprudence que no hay que confundir con el término continental jurisprudencia, como decisiones de los Jueces, pues no existe equivalencia semántica alguna, sino sólo una equivocidad terminológica. Puede así hablarse de la existencia de una Ethical Jurisprudence, enraizada en la tradición iusnaturalista, que correspondería al plano de los valores y, dentro de ellos, con un papel destacado, la justicia. Junto a esta orientación de la Ciencia del Derecho anglosajona se encontraría la Analitical Jurisprudence, de tendencia marcadamente lógica, que se expresa en la obra de John Austin. Finalmente, en el plano de estudio de los hechos jurídicos, se enclavarían las que han sido denominadas en el ámbito anglosajón Historical Jurisprudence y Sociological Jurisprudence representadas, por ejemplo, en la obra de Maine y Maytland. Cada una de estas orientaciones de la Ciencia del Derecho inglesa estudiaría, respectivamente, la ley de la naturaleza law by nature, la ley dictada positivamente por los Parlamentos law by enactment— y el Derecho derivado de las costumbres sociales —law by conventio. Puede concluirse este epígrafe afirmando que el saber jurídico o, lo que es lo mismo, la Teoría del conocimiento que se vierte sobre el Derecho como objeto de estudio es susceptible de ser analizado desde un triple punto de vista, perspectiva o método. Siguiendo el orden de los valores, las normas y los hechos, las tres maneras de acceso al conocimiento jurídico son: En primer lugar, la Filosofía del Derecho, como disciplina contenida en los planes de estudio, que se ocupa de los valores, siendo su núcleo esencial el mundo del espíritu. Es la perspectiva deontológica finalista o axiológica Valorativa. En segundo término, la Dogmática Jurídica, que estudia normas y conceptos normativos, desde una perspectiva de aproximación de tipo lógico. La mayor parte de las asignaturas que se estudian en la carrera de Derecho corresponden a este enfoque lógico-dogmático. Y, en tercer lugar, la Sociología del Derecho, vinculada al plano fáctico, de los hechos y, en consonancia, con una perspectiva metodológica de carácter fenomenológico.

La teoría del Derecho Justo o axiología jurídica comprende el tercer gran núcleo de problemas de la filosofía del derecho La axiología jurídica, es una de los fragmentos más importantes que tiene el ordenamiento jurídico, ya que ella es la rama de la filosofía del Derecho que trata el problema de los valores jurídicos, explicando a su vez sobre cuáles serán los valores que harán correcto un modelo de Derecho. Esta existencia de la axiología es significativa ya que muestra el papel que

tienen los valores dentro del sistema jurídico. La formación de valores de una sociedad va determinar la proyección de su sistema de derecho. Se entiende por valor moral todo aquello que lleve al hombre a preservar y crecer en su dignidad de persona. La esencia de este trabajo está encaminada a establecer un análisis de la axiología jurídica desde la filosofía del derecho. Teniendo en cuenta que esta (la Axiología jurídica): Es el enjuiciamiento crítico del derecho positivo desde un determinado sistema de valores; pero también es la confrontación racional y análisis crítico de los diferentes sistemas de valores que, de modo sucesivo y simultáneo, tratan de presentarse como legítimos o justo. En la Axiología Jurídica, se ve al Derecho como un Valor mediante el cual es posible una Existencia Social, impregnada de Bienestar; y así mismo ese Orden Jurídico Positivo debe aspirar la materialización de los valores que son objeto de estudio de la Axiología. El valor del derecho en las sociedades humanas está a la medida que permita y fomente: la justicia, el bien común y la seguridad jurídica. Para algunos autores el fin ideal del derecho es la justicia, para otros es el que es consciente de los hechos reales. Carlos Cossio explica que su tesis estaba referida al sujeto actuante, por lo que en lugar de llamar su tesis como Teoría Subjetiva del Derecho o Teoría Personalista del Derecho, recurrió al vocablo egológico, derivado de “ego”, que comprende la idea subjetiva. El Derecho, procura la concreción de valores, como la Justicia, el Bien Común y la Seguridad Jurídica; pero también es cierto, que este, no es un objeto de índole absolutamente puro, Ideal Puro, sino que constituye una Labor Humana de carácter esencialmente Normativo y que por tanto se encuentra en el campo de lo Jurídico. La Axiología o Estimativa Jurídica, examina desde la óptica Filosófica los Valores en los que el Derecho debe inspirarse, a objeto de cumplir sus fines, sin embargo, el moverse dentro de un área de Ideas, Axiológicas Puras, en modo alguno implica que lo debe hacer de manera exclusiva, por cuanto esos valores deben entenderse como referencias o guías importantes a los fines de elaborar los contenidos de las Normas Jurídicas. En resumen la axiología jurídica nace de la necesidad de preguntarse ante todo sistema jurídico, si este además de estar dotado de vigencia está justificado y si además de constituir un deber

formal y de ser expresión de un imperativo establecido o autorizado por el estado se adecua a un deber ser superior y posee normatividad de orden material.