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• Maria Vera Ybarra

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UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO “Facultad de Derecho y Ciencias Políticas”

"AÑO DE LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN Y LA IMPUNIDAD"

DOCENTE: GONZALES DE LA CRUZ, MANUEL ANIBAL CICLO: VII – B CURSO: PROCESAL CONSTITUCIONAL II ESCUELA: DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS TEMA: PROCEDENTE VINCULANTE INTEGRANTES:  ALAYO IPARRAGUIRRE ,MARYORID NICOLLE  VERA YBARRA, MARIA MERCEDES  BARRIENTOS VELASQUEZ, MARIBET MARGOT  FARRO VILLANUEVA, RAFAEL ANDERSON

2019 1

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INDICE -DEDICATORIA----------------------------------------------------------Pg.3 -PRESENTACION-------------------------------------------------------Pg.4 -RESUMEN---------------------------------------------------------------Pg.5 -ABSTRAC----------------------------------------------------------------Pg.6 -INTRODUCCION-------------------------------------------------------Pg.7 -ANTECEDENTES------------------------------------------------------Pg.8 -DEFINICION-------------------------------------------------------------Pg.10 -ANALISIS JURISPRIDENCIAL-------------------------------------Pg.12 -OVERRULING----------------------------------------------------------Pg.22 -RATIO DECIDENDI---------------------------------------------------Pg.24 -CUADRO COMPARATIVO-----------------------------------------Pg.28 -VENTAJAS DEL PRECEDENTE VINCULANTE--------------Pg.29 -DESVENTAJAS DEL PRECEDENTE VINCULANTE--------Pg.29 -CONCLUSIONES-----------------------------------------------------Pg.30 -BIBLIOGRAFIA--------------------------------------------------------Pg.31

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DEDICATORIA

Este trabajo se lo dedicamos a nuestros padres por la ardua labor y esfuerzo que tienen cada día para brindarnos nuestros estudios y alentarnos a seguir cada día y también a nuestros maestros por la enseñanza que nos brindan y nos llenan de conocimientos en el camino de nuestra carrera.

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PRESENTACION

El trabajo que hoy presentaremos en todos aquellos que hemos podido encontrar en libros manuales y medios alternativos de internet. Con el único propósito de brindar y aportar más el conocimiento de nuestros compañeros dentro de nuestra carrera universitaria. El tema que hablaremos trata sobre el Precedente Vinculante, Análisis Jurisprudencial, ovirulling y su distinción entre ratio decidenci y ove rulling. Esperemos sea de mucha ayuda para nuestros compañeros del curso de procesal constitucional II de antemano la valoración a nuestro trabajo.

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RESUMEN El Tribunal Constitucional Peruano viene desarrollando una doctrina constitucional que contribuye a la consolidación de un Estado de Derecho en el que el ejercicio de la acción conduce a resultados predecibles y ejecutables; teniendo como base la presencia del precedente vinculante. El precedente vinculante constitucional, a diferencia del precedente judicial, se ciñe a un concepto normativo establecido por el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, y define, sustantivamente, un nivel de vinculatoriedad del cual el juez no se puede apartar, inclusive bajo responsabilidad funcional en tanto se debe entender como una expresión de fuente normativa que impone una solución al caso concreto. En este caso, salvo que las circunstancias fácticas del caso en discusión no sean similares a la previsión normativa del precedente vinculante, el juez no puede sino aplicar el precedente vinculante.

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ABSTRAC The Constitutional Court of Peru has been developing a constitutional doctrine that contributes to the consolidation of a State of Law in which the exercise of the action leads to predictable and enforceable results; having as base the presence of the binding precedent. The binding constitutional precedent, un like the judicial precedent, adheres to a normative concept established by Article VII of the Preliminary Title of the Constitutional Procedural Code, and defines, substantively, a level of binding of which the judge can not set aside, including under Functional responsibility should be understood as an expression of a normative source that imposes a solution to the specific case. In this case, unless the factual circumstances of the case under discussion are not similar to the normative forecast of the binding precedent, the judge can not but apply the binding precedent.

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INTRODUCCION

El presente trabajo tiene por finalidad resaltar muchos puntos, que no suelen ser tratados cuando se desarrolla el tema de El Precedente; razón por la cual hemos enfocado el estudio en muchos campos, desde la argumentación jurídica hasta temas de la teoría de la aplicación de la ley, tomando como punto de referencia los análogos efectos de la misma con el precedente.

El precedente engloba sub temas, que hacen posible la gran construcción jurídica que pretendemos estudiar, posee muchos efectos en función a los temas que se gestan en su interior. Cada uno de estos efectos son puntos grises que nos encantaría solucionar, pero que muchos de ellos hasta la fecha siguen en constante debate, por lo cual este trabajo no sólo va recopilar los puntos que a nuestro criterio resultan interesantes, sino que en muchos casos sentaremos nuestra posición con el fin de mejorar el entendimiento de los mismos.

También, es necesario señalar la posición a manera de ejemplos, ya que en muchos casos, el Tribunal Constitucional peruano ha adoptado en lo estudiado criterios importantes de resaltar y que vamos a conjugarlo con la doctrina extranjera con la finalidad de encontrar puntos de conexión que hagan de este trabajo, sin ahondar tempranamente, una énfasis interesante en la concepción del precedente por parte de la argumentación jurídica y en la figura del ove rruling abordándolo con características ilustrativas y pedagógicas.

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I.

ANTECEDENTES

1.1 HISTORIA DEL PRECEDENTE VINCULANTE CONSTITUCIONAL Para formar un brevísimo alcance evolutivo, amerita tomar en cuenta los siguientes puntos, que a pesar de la gran variedad de contenidos que se han escrito sobre el tema, es la estructura de las tradiciones jurídicas, la que debemos en prima facie entender y por ello debemos mencionar: A) Common Law, no cabe duda que hablar de esta familia jurídica es hablar de su característica división entre los sistemas socialistas y sistemas occidentales, y, dentro de estos últimos, por la división entre el área de common law y área de civil law, en ambos casos estamos hablando de la vinculación, para el primer caso al precedente y en el segundo a la ley, este dato nos parece importante dado que existe mucha información sobre esta histórica diferencia, sin embargo para los fines del presente trabajo nos interesa remarcar en ambos la vinculación. Cuando nos referimos al common law nos podemos ceñir, en primer lugar, al Derecho Angloamericano, como es el caso de Gran Bretaña, Estados Unidos, Canadá, Australia, La India, entre otros; que engloba principios, procedimientos, prácticas y valores jurisprudenciales entendiéndose, así también, como el elemento casuístico del Derecho Angloamericano, case law, constituidos por los precedentes judiciales de sus tribunales. Las características sin duda alguna revelan un derecho no escrito, que derivan de una autoridad judicial y posiblemente lo más relevante sea que se encuentra formado por las decisiones y precedentes judiciales aplicados por los clásicos tribunales, por lo que se señala que es un derecho formado por los jueces. Autores como J. Berman, en sus estudios sobre el tema, comenta que el Common Law inglés, por citar un matiz de esta familia jurídica, constituye una que distingue el Derecho Occidental de otros, basado en un criterio uniforme y colegiado, que, conjugándolo con las opiniones de René David, generan una unidad cultural cuyo efecto inmediato es reducir las diferencias de criterios jurídicos. Como se desprende de las afirmaciones de ambos autores, se concibe al precedente cuando los tribunales superiores le confieren tal calidad, siendo este uno de sus medios de crear Derecho. En este extremo, cabe acotar en opinión, que el Derecho engloba muchos principios sin los cuales no se podría elevar los distintos ordenamientos jurídicos como el nuestro, Perú, que sin duda por las tradiciones jurídicas que tengamos en común coincidirán en muchos de ellos, entonces con lo afirmado debemos evidenciar que para algunos, el adoptado, el principio de la igualdad y la seguridad jurídica como base para enervar esta afirmación, lo cual no es del todo errónea, pero a nuestro juicio sí incompleta, es ser egoístas con las bondades del precedente, puesto que si tomamos a la igualdad como base para concebir una finalidad de justicia estaríamos olvidando la otra cara de la moneda, que es tratar a los desiguales como desiguales y si nos enfocamos en brindarle la finalidad de organizadora de jurisprudencia, estaríamos transformando una institución del derecho en una suerte de máquina ordenadora de fallos por criterios.

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Ante esto, surge la necesidad de analizar el fondo, apreciar en un primer momento las bases sobre las cuales se ha tomado la decisión no sólo con la finalidad de erradicar arbitrariedades, sino también, para seguir la lógica de la racionalidad que ha tenido el operador al momento de tomar la decisión, pudiendo apreciar luego los efectos que tendrá de una mejor manera y aunado a las finalidades de seguridad e igualdad, pero en un segundo momento. Como aporte de datos, también mencionamos, que existe una fórmula de innovación conocida como Distinguishing, la que permite a un juez apartarse de un precedente vinculante alegando las particulares diferencias entre un caso y otro, siendo ésta la principal vía de actualizar dicho sistema legal, tomando como presupuestos para el caso norteamericano por citar como ejemplo: a. Cuando se evidencie que en los niveles inferiores de la judicatura se dan distintas concepciones o interpretaciones sobre una determinada figura jurídica o frente a un caso determinado. b. Necesidad de llenar un vacío legislativo o una laguna de las leyes. Se trata de hacer frente al caso construyendo una respuesta a partir de la interpretación constitucional. Necesidad de desarrollar la jurisprudencia sentando un nuevo precedente que anula uno anterior, la conocida práctica del overruling.

B) Principio stare decisis et non quieta moveré, en adelante stare decisis, de acuerdo con lo dispuesto por esta doctrina en lo referente al precedente, una Corte está obligada a seguir la decisión de otras Cortes que hayan resuelto un caso con las mismas condiciones. De esa manera, el derecho que deben aplicar los jueces no es únicamente aquel contenido en las normas desarrolladas por el legislador o las agencias estatales, sino también, el desarrollado por las decisiones que en el pasado han tomado los jueces. Como lo hemos señalado, es una condición de quietud, que, en palabras de Iturralde, la doctrina del stare decisis evoca una atmósfera y una disposición a mantener las decisiones antiguas, es un sistema de derecho cuyo contenido está más o menos establecido. Sin embargo, hoy en día ya no se mantiene la idea de rigurosidad de las antiguas Cortes, el derecho evoluciona y los principios se flexibilizan, es así, que la aplicación del precedente ya no es rigurosa, sino que se habla de flexibilidad; y, ésta es preservada por la libertad con la que los tribunales actúan, que a menudo determinan los límites a los precedentes anteriores y surgen con esto las situaciones de si los aplican a las nuevas circunstancias o las distinguen de los casos que fueron relevantes en el anterior, también veremos las maniobras argumentativas para sentar el criterio del operador por apartarse del precedente respaldándose en las diferentes técnicas de argumentación para explicar sus razones, lo que permite que el derecho evolucione con el paso del tiempo.

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II.

DEFINICION

I.II PRECEDENTES VINCULANTES El precedente es una técnica de argumentación que consiste en extraer un fundamento jurídico de un caso decidido a fin de aplicarlo a un caso idéntico o similar que surja posteriormente. Ello implica que un órgano jurisdiccional tome una decisión en determinado caso (supuesto de hecho), el cual vincula al órgano que decidió tomar dicha postura así como aquellos de jerarquía inferior, de modo tal que ante casos o situaciones fácticas futuras, similares o iguales, debe seguirse la misma decisión a partir de los hechos (ratio decidendi) de dicho caso. La noción jurisprudencia constitucional se refiere al conjunto de decisiones o fallos constitucionales emanados del Tribunal Constitucional, expedidos a efectos de defender el supe legalidad, jerarquía, contenido y cabal cumplimiento de las normas pertenecientes al bloque de constitucionalidad.

En la STC. 0024-2003-AI/TC, el Tribunal Constitucional ha señalado que, el precedente constitucional vinculante es aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga. Incluso precisa además que dicha regla tiene por su condición de tal efecto similar a una ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva común que alcanzar a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos. Finalmente, señala que la fijación de un precedente constitucional significa que ante la existencia de una sentencia con unos específicos fundamentos o argumentos y una decisión en un determinado sentido, será obligatorio resolver los futuros casos semejantes según los términos de dicha sentencia.

En el Perú: Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la calidad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo, reza el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. A partir de ello, el Tribunal Constitucional ha ejercido dicha facultad de manera constante habiendo publicado a la fecha 45 precedentes, (con la salvedad que puedan ser más o menos según se mire) que versan sobre diferentes temas: Derecho Penal, Procesal Penal, Ejecución Penal, Laboral, Previsional, Administrativo, Parlamentario, Procesal Civil, Arbitraje y Derechos Fundamentales.

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Sin perjuicio de que podamos estar de acuerdo o no con el sentido de los precedentes adoptados por el Tribunal Constitucional (1), es evidente que estamos ante una institución importante. El precedente normativo, ejercido con ponderación, serenidad y visión de futuro, es un instrumento noble que amerita ser reconocido y defendido. Es bastante conocida la tendencia que cuestiona que los jueces puedan “crear” derecho, ya que estiman que su único papel es el de interpretar “correctamente” para aplicar la ley al caso concreto. Nuestros comentarios pretenden enfatizar la justificación de su vigencia, pues creemos firmemente en su necesidad y en sus bondades, siendo una de ellas, morigerar la confrontación entre los tribunales o “Guerra de Cortes”. Por otro lado, siendo que el propio Tribunal Constitucional ha fijado los requisitos que deben presentarse para proceder a fijar un precedente, podríamos tener la seguridad de que no estamos en presencia de meras inspiraciones. Su creación, en efecto, amerita actuar con mucha responsabilidad y por ello se ha dejado establecido que procede fijarlos cuando: 1. Se aprecian contradicciones en la manera de concebirse o interpretarse los derechos, principios o normas constitucionales o de relevancia constitucional; 2. Se constata la presencia de interpretaciones erróneas de una disposición constitucional o integrante del bloque de constitucionalidad, lo que a su vez genera una indebida aplicación de la misma; 3. Se comprueba la existencia de un vacío normativo; 4. Se acredita que una norma jurídica admite varias posibilidades interpretativas; 5. Tras el conocimiento de un proceso de tutela de derechos se aprecia que la conducta reclamada se apoya en una norma jurídica que no sólo afecta al reclamante, sino que por sus efectos generales incide sobre una pluralidad de personas; 6. Se hace necesario el cambio del precedente vinculante. Ello constituye un marco conceptual que, de alguna manera, establece límites a lo que podría devenir en libre creación, que a nadie genera seguridad. Es por ello mismo criticable la tendencia del Tribunal Constitucional de sustentar sus decisiones en lo que denomina “autonomía procesal”, pues esa prerrogativa pone en riesgo el deber de auto restricción en el ejercicio de estas potestades. Sea como fuere, lo esencial para el buen desempeño del Tribunal Constitucional es la calidad de los magistrados que lo integran.

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III.

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL:

Análisis del concepto de "precedente vinculante" en la jurisprudencia del tribunal constitucional. (La Sentencia recaída sobre el Expediente No. 422-2005-PA/TC). Planteamiento del problema. En reciente jurisprudencia el Tribunal Constitucional del Perú ha establecido lo que denomina "Precedente Vinculante". Esto se ha hecho, entre otras, en la sentencia recaída sobre el expediente No. 422-2005-PA/TC, en específico en los acápites 43 y 44 de dicha sentencia, donde se sostiene lo siguiente: En tal sentido, y de conformidad con lo establecido por el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, este Tribunal "declara que la presente sentencia, que adquiere la autoridad de cosa juzgada, constituye precedente vinculante". En consecuencia, al haberse confirmado la constitucionalidad del artículo 17º, y la Tercera y Décima Disposiciones Transitorias de la Ley N.º 27796; de la Tercera Disposición Complementaria y Final del Decreto Supremo N.º 009-2002/MINCETUR; de la Primera, Segunda y Tercera Disposiciones Finales de la Resolución de Superintendencia N.º 014-2003/SUNAT, y de la Resolución de Superintendencia N.º 052-2003/SUNAT, en aplicación del primer párrafo del artículo VI del Código Procesal Constitucional –que resulta también de aplicación en aquellos casos en los que este Colegiado desestima la solicitud de ejercer el control difuso contra norma, por no encontrar en ella vicio alguno de inconstitucionalidad–, dichos preceptos resultan de plena aplicación en todo tipo de procesos, quedando proscrita su inaplicación por parte de los jueces en ejercicio del control difuso de constitucionalidad de las normas. Ordena a todos los poderes públicos y, en particular, a las Cortes Judiciales del país, bajo responsabilidad, cumplir en sus propios términos lo resuelto por este Tribunal en materia del impuesto a la explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas. La sentencia del Tribunal Constitucional contiene dos afirmaciones que deben ser analizadas en todo su significado constitucional y en especial en cuanto deben ser seguidas por los jueces de primera y segunda instancia, en las acciones de amparo: a.- El tribunal decide a través de la sentencia que ella es precedente vinculante. Así "declara que la presente sentencia, que adquiere la autoridad de cosa juzgada, constituye precedente vinculante" b.- El tribunal también emite una decisión de carácter imperativo, prohibiendo que los jueces al resolver todo tipo de proceso no apliquen una norma así se sostiene que "dichos preceptos resultan de plena aplicación en todo tipo de procesos, quedando proscrita su inaplicación por parte de los jueces en ejercicio del control difuso de constitucionalidad de las normas. Y asimismo el tribunal emite una orden a los jueces y otras autoridades, resolviendo que "Ordena a todos los poderes públicos y, en particular, a las Cortes Judiciales del país, bajo responsabilidad, cumplir en sus propios términos lo resuelto por este Tribunal en materia del impuesto a la explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas."

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1. LA PRIMERA AFIRMACIÓN DEL TRIBUNAL: DARLE A LA SENTENCIA SOBRE EL AMPARO EL CARÁCTER DE PRECEDENTE VINCULANTE. Es por esta razón que le ha otorgado la autoridad para decidir qué norma es contraria a la Constitución y cual no, a través de la acción de inconstitucionalidad o la facultad de declarar en última instancia la inaplicación de una norma, por violación de la constitución en un caso específico a través de las acciones de amparo o de habeas corpus. Nuestra Carta Política, al igual que otras que siguen el sistema de control especializado de la constitucionalidad, "tiene entre sus notas características la voluntad de eficacia como norma jurídica fundamental. En consecuencia, y como instrumento básico para afirmar esa eficacia, acogió en su seno un Tribunal Constitucional (..) que nace así como una de las piezas claves del sistema de organización y distribución del poder siendo su función primordial la de actuar como interprete supremo de la Constitución". a.

La declaración de precedente vinculante.

La Constitución Política del Perú no ha establecido como una función expresa del Tribunal el poder determinar la existencia de un "precedente vinculante". Sin embargo, gran parte de la doctrina y la legislación comparada (por ejemplo de España y Bolivia) ha concluido que, en general, algunas de las resoluciones emanadas de un tribunal constitucional constituyen precedente vinculante. En nuestro país la Carta Política ha aprobado que el Tribunal Constitucional "el órgano de control de la Constitución" (artículo 201). La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional es la que ha precisado que eso significa que el tribunal constitucional es "el órgano supremo de interpretación, integración y control de la constitucionalidad".

Todo ello en razón de que, para la doctrina, el Tribunal Constitucional es considerado en el sistema constitucional "intérprete supremo de la Constitución". Al respecto, es importante examinar la evolución del concepto de discriminación racial realizado por la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica que estableció en diferentes decisiones, sucesivas en el tiempo, la legalidad de la discriminación racial, luego la doctrina "separados pero iguales", posteriormente la afirmación de la igualdad y finalmente la de la acción positiva (affirmative action) con la protección afirmativa de las minorías raciales discriminadas. Esta evolución no hubiera sido posible si no se entendía que la realidad cambiante requiere muchas veces de la facultad de cambiar la interpretación de la aplicación de la misma Constitución por los tribunales de justicia. El Tribunal Constitucional del Perú, justamente en la sentencia bajo análisis, utiliza una serie de conceptos de carácter moral asumidos por esa instancia constitucional, pero son --como todo concepto ético o moral- susceptible de ser debatido y controvertido en una sociedad democrática y abierta a la competencia de ideas como es la que diseña nuestro ordenamiento constitucional.

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b. La jurisprudencia en general debe otorgar certeza pero también adecuación a una realidad cambiante. Una de las razones para establecer el principio de "precedente vinculante" es la necesidad de establecer una cierta certeza y uniformidad jurisprudencial. Ello permite una suerte de unidad en la interpretación constitucional y la afirmación de la seguridad jurídica como un valor a proteger por los jueces. Sin embargo, dicho principio debe compatibilizar con otros fundamentales del ordenamiento constitucional, entre otros el derecho al debido proceso (due process of law) y a la igualdad jurídica. Es necesario también señalar que dicha búsqueda de uniformidad no debe estar en contradicción con la necesidad natural de la innovación jurídica realizada por los jueces, a la luz de nuevas situaciones y nuevos hechos, que permitan reinterpretar el alcance y sentido de los derechos constitucionales. De acuerdo a lo señalado por los propios autores dicha disposición no pretende establecer en la legislación constitucional peruana el principio stare decisis. Esta institución está destinada a darle consistencia y vocación normativa a las decisiones judiciales. Así la pregunta planteada por los autores intelectuales del Código Procesal Constitucional es "¿cómo hacer que una sentencia brinde certeza sobre cómo resolver futuros casos análogos pero que a la vez tal vinculación permita que lo "enseñado" por la sentencia pueda sufrir variaciones para adecuarse a una realidad siempre cambiante?". Así se señala que "esta es la razón por la que se ha optado porque sea el propio tribunal quien determine que fundamento, principio, aforismo o tan solo criterio contenido o emanado de la sentencia tiene calidad de ratio decidendi y, por lo tanto, ejerce su efecto vinculante sobre los órganos inferiores". Lo que podemos afirmar es que con el objeto de que la noción de precedente vinculante no se convierta en una de stare decisis la norma ha buscado establecer que el Tribunal señale con precisión y "determine que fundamento, principio, aforismo o tan solo criterio contenido o emanado de la sentencia tiene calidad de ratio decidendi". Es decir es vinculante solo la razón de la decisión y no la decisión en sí misma, no podría ser de otra manera por la naturaleza de la acción constitucional de amparo. c. El Código Procesal Constitucional otorgo al Tribunal la facultad de establecer que su decisión es un precedente vinculante. La búsqueda de conjugar la uniformidad de las decisiones judiciales y la apertura al cambio en la interpretación fue la intención de los autores del Código Procesal Constitucional cuando establecieron la disposición contenida en él articulo VII, precisando las facultades del Tribunal que: "Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren autoridad de cosa juzgada constituyen "precedente vinculante", cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo." En específico en nuestro país la Ley Orgánica señala que las resoluciones emitidas por la Corte Suprema tienen el carácter de precedente vinculante para los tribunales inferiores. Ello permite, de manera excepcional, que el juez se aparte del precedente, siempre que se motive adecuadamente la resolución y se deje constancia del precedente obligatorio que se desestima y los fundamentos que invoca.

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d.

Los efectos que tiene y en que consiste el precedente vinculante.

La ley procesal constitucional no ha establecido con precisión qué efectos específicos tienen la declaración de precedente vinculante. Para ello habrá que recurrir a los valores constitucionales y a nuestro sistema legislativo con el objeto de interpretar que significa precedente vinculante. Si entendemos que una de las condiciones de la justicia es la igualdad, tendremos que afirmar que solo cuando se estima errado el camino tomado, se puede admitir una solución diferente a la tomada, indicando los motivos y variando la jurisprudencia adoptada por el mismo colegiado. En el caso de que el Tribunal Constitucional emita una decisión de carácter general aplicable de manera obligatoria por los jueces estaremos siempre ante la capacidad derogatoria provocada por la acción de inconstitucionalidad, procedimiento constitucional especifico y con sujetos procésales calificados y nombrados taxativamente por la Constitución. Solo en el caso de la acción de inconstitucionalidad la decisión del tribunal es de aplicación y cumplimiento general. e.

No es posible confundir la noción de vinculante con obligatoria.

Si la Ley hubiera querido establecer una conexión obligatoria entre las sentencias del tribunal y la de los jueces habría definido que alguna parte general de la parte resolutiva de la sentencia sobre amparo pudiera ser de cumplimiento obligatorio en casos similares. La definición de "vincular" es diferente. Se trata de atar o fundar una cosa a otra "sujetar". En general podemos considerar que los jueces al resolver un conflicto parecido están vinculados a la decisión que ya tomo el Tribunal. ¿Pero cuál es el sentido de ese vínculo, de ese atarse a la decisión precedente? En respeto de la independencia de los jueces y en específico de la igualdad de los sujetos procésales el juez de primera o segunda instancia que administra justicia constitucional debe tomar en consideración la decisión de carácter vinculante del Tribunal Constitucional y aplicarla o en su defecto --si deja de hacerlo-sustentar y explicar en su sentencia las razones por las que se aparta de la decisión del Tribunal Constitucional. No existe otro modo de entender la noción de precedente vinculante bajo un Estado de Derecho. Contra lo que comúnmente se cree, no es el decisorio el que recibe la calidad de precedente, este más bien recae en el fundamento o elaboración argumental (considerando en nuestro sistema) que sostiene la decisión tomada este recibe el nombre de ratio decidendi." Sin embargo el problema ocurre cuando la mencionada ratio decidendi" no es precisa por parte del órgano que la expide, lo que permite que, en la eventualidad de que el órgano inferior deba someterse al precedente vinculante, se encuentre en la posibilidad de interpretar su contenido y alcances, con lo cual se pierde la certeza, que es objetivo principal. Precisamente a fin de evitar ese desencuentro, se ha previsto en el Código que sea el propio Tribunal Constitucional quien afine y precise aquello que tiene carácter vinculante." (..) Esa es la razón por la que se ha optado porque sea el propio Tribunal quien determine que fundamento, principio, aforismo o tan solo criterio contenido o emanado de la sentencia, tiene la calidad de ratio decidendi y, por tanto, ejerce su efecto vinculante sobre los órganos inferiores".

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Tenemos así que el precedente vinculante no es toda la sentencia sino que se ubica exclusivamente en la parte de los considerandos. Ella también se refiere únicamente a determinados principios o criterios lógicos jurídicos de aplicación general los mismos que deberá ser aplicados por los órganos judiciales descendentes. f.

La parte de la sentencia es el precedente vinculante.

La doctrina es uniforme al precisar que no toda la sentencia es "precedente vinculante". Es por esa razón que al elaborar el Código procesal Constitucional los autores sostienen: "uno de los elementos más complejos en la aplicación de la doctrina es la identificación de aquella parte de la sentencia que contiene el carácter vinculante. g. La declaración de precedente vinculante hecha por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente No. 4227-2005-PA/TC es inaplicable. La razón de esta conclusión es que la sentencia "declara que la presente sentencia que adquiere la autoridad de cosa juzgada constituye precedente obligatorio". Con ello el Tribunal pretende darle la calidad jurídica de precedente obligatorio a toda la sentencia, cuando los propios autores del código que le otorga esa autoridad al tribunal son muy claros al afirmar que solo la parte considerativa y no la resolutiva pueden ser consideradas precedente obligatorio. Pero además de ello dicha sentencia no específica que razonamiento, principio, aforismo u otro similar contenido en la sentencia es en específico el precedente vinculante. El tribunal tiene una vía especial para determinar la inconstitucionalidad de las leyes o su constitucionalidad y en consecuencia la aplicación general y obligatoria de la ley para todos los casos. La acción de amparo es siempre sobre casos específicos donde se debe preferir o no la Constitución a una norma de inferior jerarquía. No es posible por la vía del amparo resolver en general la constitucionalidad de una ley para todos los casos, siempre se hará para cada caso específico. Si no fuera así la acción de inconstitucionalidad devendría en inútil. Esta se podría convertir en una forma indirecta e inconstitucional de reclamar y declarar la inconstitucionalidad de una norma, sin que se realice la acción por parte de los sujetos procésales calificados taxativamente señalado por la Constitución (artículo 203) y el Código Procesal Constitucional. De manera que el principio jurídico no puede ser el de la aplicación obligatoria de la ley que se cuestiona en la aplicación de un caso similar. Con claridad se ha sostenido en la doctrina que: "el recurso de amparo no puede ser concebido como un mecanismo de depuración abstracta de las disposiciones normativas. Y ello porque el recurso de amparo no está concebido como un procedimiento para el control directo y abstracto de la constitucionalidad de una ley por presunta violación en la misma de alguno de los derechos fundamentales o libertades públicas, sino como un remedio para reparar las lesiones que en tales derechos y libertades se hayan efectivamente producido por disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho de los poderes públicos".

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El amparo tiene un carácter de remedio procesal específico para cada caso. Siendo así resulta imposible materialmente para el juez determinar cuál es el precedente vinculante dentro de la sentencia analizada. En consecuencia la sentencia recaída en el expediente No. 4227-2005-PA/TC deberá ser interpretada y aplicada por los jueces para cada caso, practicando el principio de libertad judicial que desarrollamos más adelante. Pero aun en el caso de poder determinar el contenido específico del precedente vinculante en la sentencia los jueces pueden apartarse de dicho precedente especificando las razones lógicas y jurídicas de dicha resolución. 2.- LA SEGUNDA AFIRMACIÓN DEL TRIBUNAL: LA ORDEN PROSCRIBIENDO LA INAPLICACIÓN DE UNA NORMA POR PARTE DE LOS JUECES O LA RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD JUDICIAL a. El Tribunal decide a través de la sentencia de amparo que los jueces no pueden dejar de aplicar una norma en todos los juicios. El Tribunal sostiene en la sentencia bajo análisis y en un peculiar desarrollo de su facultad de declarar una sentencia como precedente vinculante, que los jueces no pueden implicar la norma analizada para el caso específico del amparo interpuesto en la sentencia. En consecuencia deben aplicar una normatividad que el Tribunal ha considerado no se opone a la Constitución. Textualmente la decisión del Tribunal es establecer que queda "proscrita la inaplicación por parte de jueces en ejercicio del control difuso de Constitucionalidad de normas". El tribunal ha entendido –pretendiendo establecer un concepto imperativo y particular de sus atribuciones-- que dicha declaración de "precedente vinculante" le permite ordenar a los jueces el contenido específico de sus sentencias en casos de control difuso específico a través del amparo. El Tribunal puede determinar qué principio aplicar pero no puede ordenar el contenido mismo de las sentencias de primera y segunda instancia. La redacción de la sentencia permite apreciar que el tribunal habría confundido su condición de órgano de máxima jerarquía en la aplicación de la Constitución a casos específicos como el amparo, con una suerte de órgano jerárquico, capaz de decidir el contenido de las sentencias aun no resueltas por los jueces de primera y segunda instancia del Poder Judicial. No existe norma, ni práctica nacional previa que le otorgue dicho poder. El que el tribunal sea el máximo o supremo interprete de la Constitución no significa que sea el único interprete de la misma. Los jueces también interpretan la Constitución al aplicarla preferentemente a los casos que deben resolver en diversos ámbitos. La decisión del tribunal en este caso pretende auto-facultarse a resolver otros casos, más allá de lo previsto en la causa especifica que debe resolver mediante el recurso de agravio constitucional. Esta última extensión de sus facultades es inconstitucional y no está prevista en ninguna norma de desarrollo constitucional.

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b.

El Tribunal ordena a los jueces cumplir con lo resuelto bajo responsabilidad.

Pero con mayor contundencia aun, la misma sentencia establece que el tribunal "ordena a todos los poderes públicos y, en particular, a las Cortes Judiciales del país, bajo responsabilidad, cumplir en sus propios términos lo resuelto por este tribunal en materia del impuesto a la explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas”. Por la naturaleza misma del amparo las decisiones son específicas, atañen al caso resuelto por el amparo y no pueden declarar la inconstitucionalidad o constitucionalidad de la norma en general. Esto además porque como ha sido ampliamente afirmado por la doctrina cada amparo es diferente y especifico y requiere una sentencia particular. Decir que el juez --quien formula decisiones concretas relacionadas a casos específicos de amparo constitucional, donde el accionante reclama, para su caso específico la aplicación de la constitución y no de la ley que la transgrede-- elabora reglas generales no tiene sentido. c.

La naturaleza especifica de las sentencias judiciales en casos de amparo.

En las decisiones judiciales sobre amparo los jueces deben aplicar al caso específico el principio de la primacía de la norma constitucional. Para este efecto y para el caso específico y concreto planteado por la acción de amparo el juez inaplica o no -- de acuerdo a su criterio-- la ley que puede o no ser contraria a la constitución. Esta expresión no debe entenderse como excluyente de otros criterios de resolución de los conflictos distintos de la norma escrita, como los principios generales del derecho, o de la jurisprudencia en cuanto complementan el ordenamiento jurídico, ni tampoco como excluyente, a estos efectos, de las normas con rango inferior a la ley, sino como el reflejo del mandato constitucional de que ninguna voluntad distinta de la que el legislador ha plasmado en la norma jurídica pueda imponerse al juez. La expresión "sometido exclusivamente al imperio de la ley" no es, pues, una afirmación constitucional de la ley como única fuente del Derecho excluyente de todas las demás, es una afirmación de la independencia del juzgador, y de la exclusiva sujeción de este a la norma jurídica" "La independencia judicial es absoluta; se extiende frente a todos y alcanza a los órganos de gobierno del Poder Judicial e incluso a los propios órganos jurisdiccionales, ninguno de los cuales puede dictar instrucciones, ni generales ni particulares, dirigidas a sus inferiores y relativas a la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico. La única vía practicable para corregir la aplicación del derecho realizada por un órgano judicial es, cuando pueda, la de los recursos legalmente previstos". Los magistrados no están bajo la dirección de las instancias superiores para efectos de sus sentencias. Si no fuera así se quebraría el principio de la pluralidad de instancias que forma parte del derecho al debido proceso. ¿Cuál es el efecto de que las órdenes sean dadas "bajo responsabilidad"? En principio hay que señalar que todas las decisiones de los jueces se hacen bajo responsabilidad. Es decir que las decisiones tomadas por los funcionarios públicos deben ajustarse a derecho.

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En el caso específico de los magistrados la responsabilidad pernal está señalada –bajo los parámetros del principio de legalidad—en el Código Penal. Nadie puede sancionar a un juez sino por faltas previamente descritas en la ley. En el caso específico de no cumplir una orden dada a un juez, precisamente la responsabilidad del juez (lo que eventualmente podría si acarrear responsabilidad legal) seria aceptarla orden, violando así la autonomía del Poder Judicial y los derechos humanos del ciudadano que recurre al Poder Judicial. El no acatar una orden ilegal o inconstitucional no puede acarrear ningún tipo de responsabilidad penal, administrativa o constitucional. d. ¿Pueden los jueces recibir órdenes, instrucciones, sugerencias o directrices sobre cómo administrar justicia, sobre cómo resolver determinados casos? La respuesta es clara: no. Esto en razón de la independencia del Poder Judicial. ¿En qué consiste específicamente este principio de independencia del Poder Judicial? La doctrina ha sido muy clara y tajante respecto a lo que se debe entender por independencia del Poder Judicial. "Significa que los integrantes del poder Judicial adoptan sus resoluciones con arreglo a derecho sin que puedan recibir ningún tipo de órdenes, instrucciones, sugerencias o directrices relativas a los hechos sometidos a juicio, a la norma practica a aplicar, al sentido que debe otorgarse a dicha norma o a la resolución que en definitiva cumple adoptar. El magistrado esta únicamente sometido al imperio de la ley. e. La sentencia del Tribunal en esta parte (Precedente Vinculante acápites 42, 43, 44) viola el principio constitucional de la independencia de los jueces. La Constitución Política del Perú establece en su Capítulo VIII sobre el Poder Judicial, articulo 139, acápite 2.- "La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones". Este principio es parte del derecho a la justicia que constituye uno de los derechos fundamentales de nuestro ordenamiento constitucional. Los derechos fundamentales son "el fundamento de la Constitución" y en consecuencia en la aplicación de los mismos artículos constitucionales tienen una prevalencia sobre otros. Así se ha sostenido que: "La independencia se predica, pues sola y exclusivamente de los órganos judiciales en el ejercicio de la función jurisdiccional actúa por tanto ad intra y ad extra, y en las fases ascendentes y descendente de la secuencia teórica descrita en la realización jurisdiccional del Derecho: los jueces por consiguiente son también independientes frente a los otros órganos judiciales del sistema. Y desde luego frente a otros poderes públicos o privados". f. La independencia del Poder Judicial no es solo un derecho de los jueces es básicamente un derecho de los ciudadanos que acuden al Poder Judicial. Transgredir este principio podría acarrear una violación de los derechos fundamentales de las personas a gozar de una administración de justicia independiente, democrática y ajustada a los principios del Estado de Derecho.

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La independencia del Poder Judicial es una expresión de la división de poderes y una garantía del Estado de Derecho. En efecto el sistema constitucional de pesos y contrapesos constitucionales no solo ha establecido tres poderes del estado controlándose, sino que al interior de cada uno de ellos ha establecido también mecanismos de balance que permitan una pluralidad de instancias y un mutuo control de las instituciones para una mayor protección de los derechos fundamentales y del Estado de Derecho. La independencia del Poder Judicial es una consecuencia directa del principio de separación de poderes y un corolario necesario de la protección constitucional de derechos. g.

La Jurisprudencia Constitucional comparada.

Las decisiones constitucionales emanadas por otros tribunales constitucionales van en la dirección de afirmar "que la homogeneidad en la interpretación sea un objetivo a alcanzar en un estado de derecho, e incluso una finalidad que el legislador debe perseguir para dar realidad al principio de seguridad jurídica que consagra la Constitución es cosa fuera de toda duda, pero la consecución de tal objetivo... ha de lograrse sin mengua de la independencia judicial, que es también un componente esencial de la noción de Estado de Derecho y un principio estructural consagrado por nuestra Constitución (...) Cuando a pesar de las instituciones procésales destinadas a evitar o corregirlas se producen divergencias interpretativas, estas no entrañan (…) en sí mismas una quiebra del principio de igualdad Ante la ley pues la ley diversamente interpretada por los distintos jueces e incluso por un mismo juez a distintos momentos, es aplicada sin embargo siempre de manera igual, siempre que en la aplicación no se tomen en consideración. Diferencias personales a la que la misma ley concede relevancia". El Pacto de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por el Perú ha establecido en el artículo 14 que: "Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil". La Convención Americana de Derechos Humanos también ha incorporado el principio de independencia judicial. En el artículo 8 sobre Garantías Judiciales se sostiene: "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad en la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter".

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h.

La independencia del Poder Judicial es un derecho humano.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos indica en su artículo 10: "Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal". i. Las normas de protección de los derechos humanos son de aplicación inmediata. Siendo así los jueces deben aplicar estas normas directamente, en la medida en que forman parte de tratados internacionales suscritos por el Perú y en consecuencia "selfexecuting". Siendo demás que por mandato de la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución, "las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la declaración universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú", es obvio que los jueces deben preferir ejercer la administración de justicia con total independencia. Esto convierte en inaplicable la disposición del tribunal en la que se prohíbe determinado tipo de resoluciones en los conflictos jurídicos comprendidos por la acción de amparo y su aplicación para proteger derechos constitucionales. Los jueces deben, en la administración de justicia preferir los derechos humanos y los fundamentales a cualquier otra norma o disposición administrativa.

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IV.

El Overruling

A.

Definición

El overruling, según el Collins English Dictionary, es El acto o instancia de gobernar sobre otro. El Overrruling es el caso, en el cual de modo expreso, se deja sin efecto un precedente vinculante, y se le sustituye por uno nuevo. El caso en que se quiebra un precedente vinculante y se le reemplaza por uno nuevo, en virtud de la misma facultad de establecimiento de los precedentes vinculantes.Es la posibilidad de cambiar de precedente vinculante, no porque el caso no sea sustancialmente igual, sino porque habiendo sido adecuado en una situación concreta, luego de un determinado tiempo, el Tribunal estima que el precedente debe ser cambiado. La orientación jurisprudencial (overruling) contenida en un precedente vinculante del Tribunal Constitucional solo puede ser cambiada por el mismo Tribunal. El overruling, es un acto de derogación por sustitución que ejecuta un tribunal de grado superior a aquel que emitió una decisión, específicamente respecto de la ratio de dicha decisión, sustituyéndola por otra ratio con otro contenido. Para su aplicación es necesario un juicio de razonabilidad por parte de éste. La consecuencia de la derogación de un precedente es que éste deja de tener autoridad por lo que ya no puede ser citado. Esta cancelación definitiva de una determinada ratio tiene el efecto equivalente a la derogación de una ley en el civil law, aunque el overruling tiene el agregado de la sustitución. B.

Tipos de Overruling: retroactivo y prospectivo

a.

Overruling retroactivo

En los casos en que se emplea el overruling retroactivo, éste pasa a regular las conductas anteriores a su declaración y, por cierto, también las posteriores a ésta, incluyendo su aplicación al caso mismo. Como se advierte, los efectos de la derogación son tan extensos y categóricos que el precedente derogado es considerado como si nunca hubiera existido. El fundamento de este overruling hay que encontrarlo en la teoría declarativa a la que se hizo referencia antes y es como se entiende el efecto derogatorio en Inglaterra. Por las razones expresadas anteriormente a propósito del precedente en el derecho norteamericano, en éste es excepcional el uso de este tipo de overruling. b.

Overruling prospectivo

Se utiliza esta técnica, cuando un juzgador advierte a la población del inminente cambio que va a realizar de sus fallos, sin cometer la injusticia ínsita en una modificación repentina de las reglas que se consideraban como válidas. Es el mecanismo mediante el cual todo cambio en la jurisprudencia no adquiere eficacia para el caso decidido sino para los hechos producidos con posterioridad al nuevo precedente establecido.

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El juez que la introdujo a la Suprema Corte el overruling prospectivo fue Benjamín Cardozo, en tanto la concibió como un El overruling prospectivo es una institución de origen y uso predominantemente del derecho norteamericano. Según Mattei: “Dicha técnica se configura como la posibilidad de un juez de modificar un precedente, considerado inadecuado para regular cierto supuesto con relación a todos los casos que se presenten en el futuro, decidiendo, sin embargo, el caso en examen aplicando la regla superada” . En consecuencia, se caracteriza porque determina que todas las controversias anteriores al caso e inclusive aquella en la que se expidió el precedente derogatorio no soportan los efectos de éste, en tanto van a ser resueltos atendiendo a lo previsto en el precedente derogado. Esta fórmula ha recibido muchas críticas, entre ellas que es invasiva del ámbito legislativo; también se le imputa que crea un nuevo derecho pero sin aplicarlo al caso concreto (muy parecido al recurso de casación en interés de la ley) y, finalmente, que se perturba la seguridad jurídica, con lo que contraría uno de los fines de la doctrina del precedente. El propósito de esta técnica no es otro que asegurar los derechos que tuvo una persona que confió plenamente medio para advertir a los ciudadanos del inminente cambio en la regla vigente. La tendencia en el derecho norteamericano es a utilizar una variante de esta forma de overruling conocido como derogación prospectiva. Esta consiste en hacer surtir (en estricto posponer) los efectos de la nueva regla a una fecha futura determinada, la que casi siempre es correspondiente con la época de sesiones del Congreso. Otra especie utilizada es la derogación cuasi-prospectiva, según la cual la nueva regla se aplica al caso en el que fue dada y a los casos futuros, atendiendo a la necesidad de dar una señal clara de la tendencia y, de paso, gratificar a los que propusieron el recurso. La opción por la derogación prospectiva debe ser apreciada en sus considerables efectos positivos. Así, a través de ella se puede reconocer la considerable trascendencia de diseñar nuevas políticas sociales desde la óptica del derecho judicial. Ello, tiene considerable trascendencia, en tanto constituye uno de los aprendizajes más importantes que se debe asumir del common law. V.

LA RATIO DECIDENDI

A.

DEFINICIÓN

La Ratio decidendi es una expresión latina, que significa en español "razón para decidir" o "razón suficiente". Ésta hace referencia a los argumentos que realiza el Juez o Tribunal en la parte considerativa de una sentencia o resolución judicial que constituyen la base de la decisión del tribunal acerca de la materia sometida a su conocimiento, en síntesis es la razón para decidir, razón suficiente, motivación principal en la sentencia. En el pasado, la distinción entre "ratio decidendi" y "obiter dicta" o "dictum" de las sentencias revestía una gran trascendencia. Últimamente no es frecuente verla mencionada o invocada en la argumentación ni en las sentencias. Los "dicta" (plural) o "dictum" (singular) tienen sólo efecto persuasivo mientras que la "ratio" tiene o puede tener efecto futuro, como precedente, y, sobre todo, es la justificación técnica de la decisión.

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La noción de "razonamiento decisivo" es relevante cuando la jurisprudencia se invoca como fuente de derecho que vincula en casos posteriores. Más trascendencia tiene en los sistemas de "common law" en los que las decisiones, aunque no correspondan a tribunales supremos, tienen también fuerza de obligar como precedentes ("stare decisis" horizontal). Por tanto, para que una decisión adoptada sobre la Quaestio iuris aparezca justificada en derecho es necesario en esencia que la motivación acredite que la misma es consecuencia de una aplicación racional del ordenamiento a ese concreto caso. De manera que los requisitos exigidos para garantizar que la motivación del juicio de derecho se encuentre fundada en derecho serán: de una parte, la necesidad de que la justificación del Juzgador constituya una aplicación racional del sistema de fuentes de nuestro ordenamiento, de otra parte, que la justificación de la decisión respete y no vulnere derechos fundamentales, y por último, que la motivación establezca una adecuada conexión entre los hechos y la norma Contra lo que comúnmente se cree, los efectos que produce el precedente no se obtienen de la decisión sino de los fundamentos jurídicos de la resolución. Teóricamente, por lo menos, el vértice del precedente está en la identificación de la consideración jurídica indispensable o necesaria que determinó la decisión; es sobre tal elemento que va a extender el precedente su potencialidad vinculante y didáctica. Esta es la razón por la que uno de los aspectos más sensibles a la doctrina del precedente, pasa por la elección del o de los métodos para identificar la regla de derecho y sus límites. En todo caso, la complejidad se debe a que se trata de obtener una regla general que pueda ser utilizada por otros jueces a casos análogos pero futuros, a partir de una decisión particular, tomada por un juez particular respecto de un caso particular seguido entre particulares . No nos parece casual que no haya un precedente o alguna disposición legal que determine qué es exactamente o cómo se obtiene la ratio decidendi de un precedente, en una familia jurídica no dispuesta a incentivar especulaciones agotadoras. Creemos más bien, que la negativa a establecer un criterio uniforme sobre ella, se debe a la necesidad de conceder a los jueces una mayor amplitud en el uso de técnicas de interpretación sobre el precedente. Precisamente, ser refractarios a una rígida fórmula escrita, le concede al sistema y a sus operadores la ventaja de imaginar creativamente ámbitos de aplicación que los condicionantes temporales e históricos –propuestos a velocidad espeluznante por una sociedad tecnológica y fugaz- le pueden exigir al juez con cierta regularidad. La ratio decidendi, entonces, puede ser tentativamente definida como la regla de derecho establecida por un juez como base de su decisión, la cual contiene sea la justificación explícita de las razones por las que tomó la decisión sea la fundamentación implícita y trascendente que tuvo en consideración para resolver el caso. Desde un punto de vista descriptivo, puede decirse que es el razonamiento lógico-jurídico realizado por el juez para sustentar su decisión. Sin embargo, ella misma, desde un punto de vista prescriptivo, constituye un juicio normativo realizado luego de obtenida la decisión y tiene por objeto establecer si tal razonamiento debe ser obligatorio para casos posteriores y análogos.

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Como se advierte, el segundo se trata de un análisis de metalenguaje, en tanto es un examen lógico, jurídico, social y axiológico respecto a si el razonamiento que se empleó para decidir un caso debe ser utilizado posteriormente como modelo. Por las razones antes expuestas y contra lo que comúnmente se cree, la identificación de una ratio decidendi no necesariamente tiene que ser aplicada a casos posteriores. Esto es así porque no existe sobre un determinado tema jurídico una ratio decidendi en la misma medida en que respecto de un enunciado normativo, no existe una sola interpretación correcta, sino tantas como puedan ser obtenidas en función del caso concreto en donde se va a emplear. Lo que no significa que la ratio cambie con el tiempo, sino que es el tiempo el que genera cambios en el ‘cristal jurídico’ del juez, propiciando así la innovación del derecho. B.

La "Ratio decidendi" en la jurisprudencia del tribunal constitucional

Respecto de la Ratio decidendi, obiter dicta, decisum, Ricardo León Pastor nos explica que; en el famosísimo caso competencial resuelto en febrero de 2007 por el Tribunal Constitucional (Exp.006-2006-PC/TC), en el que el Poder Ejecutivo demandó al Poder Judicial por afectar sus competencias regulatorias vinculadas a los casinos de juego porque el Poder Judicial viene declarando inaplicables normas que regulan dicha actividad, que en su momento fueron declaradas constitucionales por el Tribunal Constitucional, este órgano se ha pronunciado sobre el ya clásico debate entre fuerza vinculante del precedente e independencia judicial y, además, ha recordado cuáles son los elementos integrantes del precedente, a saber: ratio decidendi, obiter dicta y decisum. Debe puntualizarse, asimismo, que las sentencias de inconstitucionalidad de una norma legal emitidas por el Tribunal Constitucional tienen una triple identidad: fuerza de ley, cosa juzgada y vinculan a todos los poderes públicos. La afirmación de que la sentencia de inconstitucionalidad de una ley, por su carácter de cosa juzgada, tiene efectos vinculantes u obligatorios para los poderes públicos, se deriva del carácter general que produce los efectos derogatorios de su sentencia. Ello se refrenda con la Constitución (artículo 204°), que señala que «la sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación dicha norma queda sin efecto». Y con el artículo 82º del Código Procesal Constitucional, que dispone que "Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad (...) vinculan a todos los poderes públicos". Esto quiere decir que el carácter vinculante de las sentencias del Tribunal Constitucional genera consecuencias que van más allá de los efectos de la cosa juzgada formal, toda vez que su observancia es no sólo para las partes del proceso, sino también para los poderes y órganos constitucionales y para los casos futuros similares, debido a lo dispuesto en el fallo de la sentencia y también a sus fundamentos y consideraciones -ratio decidendi-. Ya en sentencia anterior, el Tribunal ha señalado que las sentencias no sólo comprenden el fallo (o parte dispositiva), sino que lo más trascendente en un Tribunal que suele identificarse como "supremo intérprete de la Constitución" (art. 1º de la LOTC)

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Son precisamente las "interpretaciones" que se ubican en la parte de la justificación del fallo. Como se ha observado, dentro de la motivación hay que ubicar la denominada ratio decidendi -o "hilo lógico" del razonamiento de los jueces- , que comprende en los sistemas del common law tanto el principio de derecho como el hecho relevante considerado por el Juez (holding), como también las denominadas obiter dicta o razones subsidiarias. Son las razones decisivas para el caso las que vinculan, más no las consideraciones tangenciales (obiter dicta). Es necesario precisar, por ello, que las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional vinculan, en el marco de un proceso de inconstitucionalidad, no sólo respecto al decisum o fallo de la sentencia sino también respecto a los argumentos -ratio decidendi- que constituyen su fundamentación Y es que, a diferencia de los obiter dicta -que pueden ser considerados como criterios auxiliares o complementarios-, la ratio decidendi constituye, finalmente, la plasmación o concreción de la actividad interpretativa del Tribunal Constitucional y, dada su estrecha vinculación con el decisum, adquiere también, al igual que éste, fuerza vinculante para los tribunales y jueces ordinarios, tanto si se declara la inconstitucionalidad de la norma como si, por el fondo, se la desestima. Como consecuencia lógica de ello, los tribunales y jueces ordinarios no pueden contradecir ni desvincularse de las sentencias del Tribunal Constitucional, bajo riesgo de vulnerar no sólo los principios de supremacía y fuerza normativa de la Constitución, sino también el principio de unidad, inherente a todo ordenamiento jurídico. Aún más, si así fuera se habría producido un efecto funesto: la subversión del ordenamiento constitucional en su totalidad, por la introducción de elementos de anarquía en las relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial.

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VI. DIFERENCIAS DE OVERRULING Y LA RATIO DECIDENCI

El Overrruling

La ratio decidendi

El Overrruling es el caso, en el cual de modo expreso, se deja sin efecto un precedente vinculante, y se le sustituye por uno nuevo.

Es la posibilidad de cambiar de precedente vinculante, no porque el caso no sea sustancialmente igual, sino porque habiendo sido adecuado en una situación concreta, luego de un determinado tiempo, el Tribunal estima que el precedente debe ser cambiado. El overruling, es un acto de derogación por sustitución que ejecuta un tribunal de grado superior a aquel que emitió una decisión, específicamente respecto de la ratio de dicha decisión, sustituyéndola por otra ratio con otro contenido. Para su aplicación es necesario un juicio de razonabilidad por parte de éste. La consecuencia de la derogación de un precedente es que éste deja de tener autoridad por lo que ya no puede ser citado. Tiene el efecto equivalente a la derogación de una ley en el civil law, aunque el overruling tiene el agregado de la sustitución.

La ratio decidendi es el único elemento de la decisión judicial que cobra autoridad en un precedente, puesto que es el principio normativo subyacente a la controversia resuelta, es decir, la razón en la cual se basa la decisión judicial del caso. Son los fundamentos jurídicos en que el tribunal basa su decisión. Tienen carácter vinculante para el propio tribunal y para los tribunales que son inferiores jerárquicamente.

Es el principio normativo obligatorio para casos posteriores planteados ante la misma jurisdicción, puesto que cobra fuerza vinculante, y deberá ser aplicada por las cortes del mismo rango o de jerarquía inferior.

El juzgador, al emitir su fallo, enuncia los hechos que han sido probados durante el procedimiento, para después aplicar el principio normativo sobre los hechos probados para pronunciar el razonamiento jurídico de la resolución judicial (ratio decidendi). La ratio decidendi es el razonamiento normativo aplicado al caso concreto por el cual el juzgador fundamenta su resolución al caso concreto.

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I.VII VENTAJAS DE LA DOCTRINA DEL PRECEDENTE

Los partidarios de la jurisprudencia vinculante destacan las siguientes ventajas: • Las decisiones de los tribunales derivadas de un precedente son predecibles. Esto permite que los abogados asesoren a sus clientes sobre la viabilidad de sus pretensiones basándose en sentencias anteriores. • Las decisiones de los tribunales son coherentes. Dado que están obligados a basar sus resoluciones en las sentencias anteriores, es más probable que traten de la misma manera a todo el mundo siempre que las circunstancias sean equiparables. • En relación con el punto anterior, la jerarquía de los tribunales también contribuye a uniformizar las resoluciones judiciales dictadas por los distintos tribunales locales. • Los tribunales no tienen que estudiar cada caso que les llega partiendo de cero. Si existe una sentencia anterior, deben aplicar la misma solución, lo que supone un ahorro considerable de tiempo y de esfuerzo.

II.VIII. DESVENTAJAS DE LA DOCTRINA DEL PRECEDENTE

Sus críticos, en cambio, hacen hincapié en lo siguiente: • La doctrina del precedente obliga a los jueces anglosajones a basarse, a veces, en resoluciones muy antiguas. Esto impide que la jurisprudencia avance al mismo ritmo que la sociedad y favorece la fosilización del derecho. Además, no se puede cambiar la jurisprudencia hasta que llega otro caso similar al tribunal adecuado, por lo que pueden transcurrir años hasta que los jueces tienen la oportunidad de dictar una sentencia que establezca una jurisprudencia distinta. Como he comentado, existen mecanismos para apartarse de la jurisprudencia. En ese caso, sin embargo, lo que se critica es que los jueces intervienen demasiado en la evolución del derecho, lo que elimina, en parte, la separación de poderes, que, de todos modos, nunca es absoluta. • Litigar no es barato. La evolución de la jurisprudencia está a merced de las clases pudientes que tienen los medios necesarios para litigar. Es una línea argumental similar a la que se utilizó en España a raíz del último aumento de las tasas judiciales, por lo que a muchos os resultará familiar. • Basar un sistema jurídico en la jurisprudencia aumenta su complejidad. Cada año se dictan centenares de resoluciones y no resulta sencillo encontrar el precedente aplicable al caso concreto. Asimismo, la jurisprudencia es mucho más proclive a introducir matices que las leyes, por lo que la comprensión del derecho resulta menos accesible, incluso para los propios juristas.

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IX. CONCLUSIONES: 1.- El precedente constitucional peruano tiene efectos generales, las sentencias de un Tribunal Constitucional tienen efectos sobre todos los poderes públicos. Por tanto, el Precedente vinculante emitido por un Tribunal Constitucional con estas características Tiene los mismos efectos de una ley. 2. Respecto al precedente y al modelo de judicatura, confirmamos que nuestro sistema Peruano, a diferencia del anglosajón, mantiene referencia expresa al precedente en su condición de tal, el mismo Código Procesal Constitucional lo señala, que puede caer en la idea, de ser un sistema que no confía en el criterio interpretativo del juez ordinario. 3. EL common law lo podemos ceñir, en primer lugar, al derecho angloamericano, como es el caso de Gran Bretaña, Estados Unidos, Canadá, Australia, La India, entre otros; que engloba principios, procedimientos, prácticas y valores jurisprudenciales, entendiéndose, Así también, como el elemento casuístico del derecho angloamericano, case law, constituidos por los precedentes judiciales de sus tribunales. 4. En el ordenamiento jurídico español, una norma atribuye carácter vinculante a las sentencias interpretativas emanadas del Tribunal Constitucional sustentada en el en el Artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que establece que “la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico y vincula a todos los Jueces y tribunales, quienes interpretarán y aplicarán la Leyes y Reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de proceso”. Por tal Razón, la fuerza vinculante resulta de su propia posición, como su Ley Orgánica en el Artículo 1º lo define como “intérprete supremo de la Constitución”. De este modo, la Jurisprudencia emanada de los fallos interpretativos del Tribunal Constitucional impone la obligatoriedad general de éstos a los tribunales ordinarios. 5. Son los efectos en el tiempo los que van a determinar versus entre la seguridad Jurídica, acompañada del principio de certeza y de predictibilidad, de aquellos que esperan una determinada solución con el precedente que se deja a un lado y la innovación del derecho con el cambio de criterio, que acompaña la amplitud de un derecho mejorado, superior y nuevo que refresca el ordenamiento jurídico.

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BIBLIOGRAFÍA. 

COLOMER HERNANDEZ, Ignacio "La motivación de las Sentencias: sus exigencias constitucionales y Legales", Tirant lo Blanch, Valencia 2003

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GASCÓN ABELLAN Marina "Los Hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba", Marcial Pons, Madrid 2004.

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Sentencia Casatoria Nº 2260-2005-Piura (publicado en el Peruano del 02/11/2006) de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, En Revista Peruana de Jurisprudencia, Editora Normas Legales Nº 69 página 117 -119, Noviembre de 2006.

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