• Author / Uploaded
• Monina Urbano

Citation preview

“El Positivismo Jurídico”

Resumen parte I

INTRODUCCIÓN: 1- Distinción entre Derecho Natural y Derecho positivo:1 En el pensamiento clásico: • Aristóteles: La diferenciación comienza con él. Definió el derecho natural como aquel que es eficaz en todas partes por igual, y sus acciones tienen valor independientemente de que parezcan buenas o malas (Prescribe acciones buenas en sí mismas), mientras que el derecho positivo sólo es eficaz donde ha sido establecido, y establece que una vez regulada una acción, y no antes, la norma debe ser atendida. • Derecho Romano: El derecho positivo (ius civile) pertenece a un pueblo determinado, y es establecido por el pueblo, que puede modificarlo. El derecho natural (ius gentium) no tiene confines, y está establecido por la naturaleza, por lo que es inmutable. • Digesto (frag. Pablo): El derecho natural es universal, inmutable y establece lo que es bueno. El derecho positivo es particular (en tiempo y espacio) y establece lo que es útil. En el pensamiento medieval: • Abelardo: El derecho positivo es creado por hombres. El derecho natural es creado por algo superior (naturaleza o Dios). (Esta concepción es similar a la de muchos escritores medievales) •

Sto. Tomás  El derecho natural es también positivo.

En el pensamiento del los iusnaturalistas de los siglos XVII y XVIII - El derecho positivo es el establecido por el Estado, y fundado en la voluntad de un legislador. - El derecho natural es el conjunto de normas que nos da a conocer la naturaleza, y que son necesarias para que el hombre alcance sus fines. - Así, el derecho natural se demuestra a priori, mientras que en el derecho positivo que algo sea o no derecho depende de la voluntad del legislador. Paso previo: No se puede considerar que el positivismo jurídico procede del “positivismo” filosófico, aunque en el XIX se les haya relacionado (nacieron en lugares distintos). 1

- Página 6 -

“El Positivismo Jurídico”

Resumen parte I

2- Criterios de distinción entre derecho natural y derecho positivo: 1.- Universalidad - particularidad.

Derecho natural = universal Derecho positivo = particular

2.- Inmutabilidad – mutablidad.

Derecho natural = inmutable Derecho positivo = mutable

3.- Criterio de la fuente del derecho: Natura potestas o populus. 4.- Modo en que lo conocemos.

Derecho natural = por la razón Derecho positivo = por promulgación

5.- Cómo son los objetos que regulan

Derecho natural = Son buenos o no en sí. Derecho positivo = Según lo que diga la ley (prohibido = malo)

6.- Criterio de valoración.

Derecho natural: establece lo bueno Derecho positivo: establece lo útil

Capítulo 1: Los presupuestos históricos: 1.1- Relaciones entre derecho natural y derecho positivo: Hasta el siglo XVII no se consideraban diferentes en cuanto a cualidades. La diferencia estaba en considerar una especie superior a otra. Si en la época clásica, en caso de que entre los dos derechos hubiera contradicción, prevalecía el derecho positivo, en la época medieval sucedió a la inversa: se empezó a considerar al derecho natural como expresión de la voluntad de Dios Pero esta gradación no implica una calificación diferente: ambos siguen considerándose Derecho. Así, el positivismo jurídico nace cuando deja de producirse esto, y se considere el Derecho positivo como único y excluyente, apartando al derecho natural: “El positivismo jurídico es la doctrina según la cual no existe más Derecho que el positivo”

1.2- La perspectiva histórica del positivismo jurídico. La posición del juez respecto a la creación de Derecho antes y después del Estado Moderno. - Página 7 -

“El Positivismo Jurídico”

Resumen parte I

La creación de Derecho... Antes del E. moderno: El Estado no se preocupaba de producir normas. Lo hacía la sociedad, y las controversias las dirimía el juez, utilizando normas emanadas del órgano legislativo o normas naturales. Después: El Estado concentra en sí todos los poderes. Es el único que establece Derecho. Se pasa de una concepción dualista del Derecho (Derecho natural + Derecho positivo) a una concepción monista (sólo el Derecho el Derecho positivo), porque el juez se atiene sólo a las normas establecidas por el Estado. El poder judicial está subordinado al poder legislativo.

1.3- Las vicisitudes históricas del Derecho romano: Antecedente justinianeo: En esta época sólo se consideraba Derecho al creado por el Estado. En la Edad Media el Derecho Romano sufrió un estancamiento, que duró hasta la aparición de la escuela jurídica de Bolonia, en el siglo XI, que continuó su difusión. La validez de esta difusión se justificó en la reconstrucción del sacro Imperio romano, hecha por Carlomagno. Pero el verdadero fundamento era otro: El Derecho romano nació como un conjunto de reglas fundadas en la razón, ideales para la resolución de cualquier problema, siempre que fuera bien interpretado. En la Edad Media este Derecho fue concebido como una especie de Derecho natural, común a todos. Lentamente se fueron independizando del Imperio y de su Derecho los distintos reinos. En el conflicto subsiguiente de qué Derecho era el válido (el del imperio o el propio) se resolverá que sólo será Derecho, a partir de entonces, el Derecho del Estado. La contraposición entre Derecho común y Derecho estatutario se resuelve a favor de este último con el hito jurídico que supuso la Codificación. Se empieza a hablar de Derecho positivo verdadero y estricto.

1.4- Common law y statute law en Inglaterra: T. Hobbes. El desarrollo de las relaciones entre los dos es más lento que en el resto de Europa. El rey establecía el statute law, pero seguía vinculado al common law. Así, se limitaba su poder (antecedente de la separación de poderes). Common law: No es el Derecho común Statute Law: Se opone al anterior. Es el romano, sino un Derecho consuetudinario Derecho establecido primero por el Rey y de

elaboración

judicialLos

jueces luego por el rey y el Parlamento.

- Página 8 -

“El Positivismo Jurídico”

Resumen parte I

establecen reglas para resolver conflictos que luego son vinculantes para conflictos análogos.

• Plano doctrinal: Thomas Hobbes: Combate contra el Derecho común, argumentando que sólo tenemos obligación de obedecerlo en tanto en cuanto el otro nos lo respete (Ej. : Por qué obedecer la norma “no matar” si el otro quiere matarme). Por eso, en este “estado de naturaleza” en que el hombre puede usar la fuerza para defender sus derechos, nunca una norma será cumplida por todos. No será eficaz. El Estado es necesario para evitar autodestrucción, y debe darse toda la fuerza a la institución del soberano. Por tanto, desaparece el Derecho natural, que en realidad nunca había sido obedecido. 2 caracteres típicos del Derecho positivo: •

Formalismo: El elemento se define atendiendo a un elemento formal: la

autoridad que lo establece. •

Imperativismo: Derecho positivo = conjunto de normas que permite o

prohibe. Derecho = mandato.

1.5- La monopolización del Derecho por parte del legislador en la concepción absolutista y la liberal. Montesquieu y Beccaria: (Contexto de las guerras de Religión  Respuesta liberal: Tolerancia religiosa: En vez de eliminar las partes en conflicto o decantarse, lo que hace es dejar que se resuelva dentro de los cauces legales impuestos por el Estado) con relación a la monopolización del derecho por el legislador: El poder del legislador en el Estado absolutista es ilimitado, pleno y exclusivo. En el Estado liberal se inventan instrumentos para reprimir la arbitrariedad del legislador: La separación de poderes y la representatividad. Montesquieu: (“El espíritu de las Leyes”) Considera que el juez no debe salirse de la ley. No debe tener libertad, porque invalidaría el principio de la separación de poderes. Así hay seguridad jurídica. Beccaria: El juez no puede ni interpretar la ley, pues le estaría dando un sentido distinto al pretendido por el legislador. - Página 9 -

“El Positivismo Jurídico”

Resumen parte I

1.6- La supervivencia del Derecho en las concepciones racionalistas del XVIII. Las “lagunas del Derecho”. En el caso de las lagunas del Derecho, los iuspositivistas, fieles a su negación del Derecho natural, niegan también la existencia de esas lagunas. Pero la mayoría admite que en este caso debe aplicarse el Derecho natural, considerando que el Derecho positivo se funda en el Derecho natural. Aun predomina el iusnaturalismo. Esta concepción del Derecho natural como instrumento para resolver las lagunas del Derecho perdura hasta el fenómeno de la codificación.

Capítulo 2: Los orígenes del positivismo jurídico en Alemania.

2.1- La como preparación del positivismo jurídico: Gustavo Hugo. Para la aparición del positivismo jurídico un paso necesario fue la crítica a fondo de la doctrina del Derecho natural, tarea llevada a cabo a finales del siglo XVIII y principios del XIX por el historicismo, o escuela histórica del Derecho (Savigny, máximo exponente), que nació y se extendió en Alemania. Gustavo Hugo: Su escrito es la primera expresión de la escuela histórica. Acuña la primera definición del Derecho natural como “filosofía del Derecho positivo”: Conocimiento racional, por medio de conceptos, de lo que puede ser el Derecho en el Estado. Así, el Derecho natural es un conjunto de conceptos jurídicos elaborados sobre la base del Derecho positivo.

- Página 10 -

“El Positivismo Jurídico”

Resumen parte I

Al preguntarse qué es el Derecho positivo, concluye que es el establecido por el Estado, por lo que el Derecho internacional, al ser entre Estados, no es auténtico Derecho. El pensamiento de Gustavo Hugo influirá entre otros, en John Austin.

2.2- Los caracteres del historicismo: De Maistre, Burke, Möser: • El historicismo considera al hombre en su individualidad y en todas sus variedades. •

Variedad de la historia con relación a la variedad del hombre. No existe un Hombre (con H mayúscula), poseedor de caracteres iguales e inmutables. Lo que existen son hombres, distintos todos ellos entre sí. De Maistre es el primer defensor.

•

Sentido irracional de la historia: El resorte de la historia no es la razón, sino la sinrazón, el impulso del hombre (burla al iusnaturalismo).

•

Carácter trágico de la historia: El ilustrado es optimista porque cree que el hombre, valiéndose de su razón, puede mejorar la sociedad. Pero el historicista no cree en la razón de la misma manera, por lo que critica los intentos de utilizarla para cambiar el estado de las cosas. Esta idea está presente en la obra de Burke.

•

Elogio y amor por el pasado: Gran interés por el origen de la civilización. Möser, estudioso del XVIII estudió la vida sajona antes de Carlomagno, y llegó a la conclusión de que esa era la esencia de lo que debía ser la civilización alemana.

•

Amor por la tradición: En concreto a las instituciones y costumbres que se hayan ido desarrollando a través de muchos años. Se considera válido ya que ha perdurado en el tiempo.

2.3- La escuela histórica del Derecho: C.F. Savigny. La doctrina de la escuela histórica se basaba en estos cinco puntos: 1. Individualidad y variedad del hombre (No puede haber un Derecho único). 2. Irracionalidad de las fuerzas históricas. El derecho es fruto de un sentimiento de justicia, no de la razón. 3. Pesimismo antropológico. No se confía en la posibilidad de que la humanidad progrese. Es mejor conservar lo existente (también en el campo del Derecho) que confiar en nuevas instituciones. 4. Amor por el pasado. Intentaron escapar del Derecho romano revalorizando el antiguo Derecho germánico (No creyeron que un Derecho extranjero fuera adecuado al pueblo alemán).

- Página 11 -

“El Positivismo Jurídico”

Resumen parte I

5. Sentido de la tradición: Las normas consuetudinarias nacen de la costumbre y son expresión de la tradición. Son Derecho. Savigny: Se afirmó en las características de la escuela ya citadas, en el ámbito de la polémica por la codificación.

2.4- El movimiento en defensa de la codificación: Thibaut. El hecho histórico que constituye la aparición del positivismo jurídico hay que buscarlo en las grandes codificaciones de finales del XVIII y principios del XIX, criticado por la escuela histórica. En las codificaciones se produjo un fenómeno de “positivación del Derecho natural”, y se consideró el Derecho establecido por el Estado como proveniente de la razón. Por eso fue muy bien aceptado por las monarquías absolutas del XVIII, y por los ilustrados. Con la ocupación de parte del territorio por parte francesa, se extendió la idea de “igualdad ante la ley”2. Las fuertes críticas que se desataron por parte de la oposición a esta influencia francesa provocaron la reacción de Thibaut, con sus “Anales de Heidelberg”. •

A.F.J. Thibaut: Encabezó la mal llamada , que debería llamarse . En sus obras rechaza los principios del Derecho natural, destaca la necesidad de analizar la norma jurídica en relación con las demás... No fue demasiado radical. Fue punto de partida de la escuela “pandectista”, que trataba de llevar a cabo una sistematización del Derecho. Landsberg dio en su obra “Historia de la ciencia jurídica alemana” la mejor definición del pensamiento de este autor: Positivismo científico.

2

: Esto supuso una revolución, teniendo en cuenta que la codificación prusiana de 1797 era semifeudal y mantenía una sociedad de clases (nobles, burgueses y campesinos).

- Página 12 -

“El Positivismo Jurídico”

Resumen parte I

2.5- La polémica entre Thibaut y Savigny sobre la codificación del Derecho en Alemania:

T

S

toda legislación debía cumplir:

momento

- Perfección formal: Se deben enunciar

suficientemente madura para llevarla a

las normas de manera clara y precisa.

cabo. Se justificó en los textos de

- Perfección sustancial: Debe regular

Bacon, en los que este autor afirmaba

todas las relaciones sociales.

que para instaurar un nuevo sistema el

Así, habría un mismo Derecho con

nivel civil y cultural debía ser muy

independencia del pensamiento de cada

superior al de las épocas anteriores.

príncipe.

Pero, realmente, lo que pensaba es que

Las diversidades locales del Derecho no

la codificación perpetuaría un Derecho

son naturales, sino que dependen del

que él

arbitrio de los distintos príncipes que las

opinión de Savigny las fuentes del

imponen.

Derecho eran tres: el Derecho del

hibaut: Defendió el proceso de codificación en Alemania, instando a los soberanos a

realizarla. Enunció dos requisitos que

avigny: Afirmó que, si bien no era contrario a la codificación del Derecho, consideraba que

Alemania no se encontraba en el oportuno,

consideraba

no

estaba

decadente. En

pueblo, el Derecho científico y el Derecho legislativo. Por tanto, restringir el

Derecho

científico

codificación sería un error.

- Página 13 -

con

una

“El Positivismo Jurídico”

Resumen parte I

Capítulo 3: El código de Napoleón y los orígenes del positivismo jurídico en Francia.

3.1 El significado histórico del código de Napoleón. La codificación justinianea y la napoleónica. 1804: Entra en vigor el Código de Napoleón. Tuvo una influencia enorme en el Derecho. Se puede decir que hay dos codificaciones fundamentales en la historia del Derecho, la justinianea y la napoleónica (Sobre la primera se basó el Derecho común romano y sobre el modelo de la segunda se han hecho las codificaciones de multitud de países). Pero la legislación napoleónica fue la primera que presentó un código estricto, es decir, un cuerpo de normas expresamente elaboradas y organizadas sistemáticamente.

3.2- Las concepciones filosófico – jurídicas de la ilustración, inspiradoras de la codificación francesa. Las declaraciones programáticas de las Asambleas revolucionarias. La exigencia de la codificación es una idea ilustrada, y precisamente fueron estas ideas ilustradas las que produjeron la Revolución francesa. Es entonces cuando toma forma la necesidad de codificar el Derecho. Caracteres de esta idea: a)

Convicción de que puede existir un legislador universal, que dicte leyes que valgan para todo tiempo y lugar. Hará un Derecho sencillo y unitario (En Francia el Derecho estaba muy fragmentado, y era muy complicado). Se concebía que la esencia de la verdadera realidad era muy simple y por tanto así había de ser el Derecho fundado en la naturaleza. Su lema es .

b)

Aspecto de vuelta a la naturaleza. Las costumbres de la civilización son consideradas (por Rousseau) como una corrupción del hombre (que es bueno por naturaleza). Por eso quieren eliminar todas las normas jurídicas producidas por el desarrollo histórico e instaurar el Derecho fundado en la naturaleza.

c)

Para todo esto es necesaria la codificación del Derecho, que lo convertirá en claro, simple y accesible a todos.

3.3- Los proyectos de codificación de inspiración iusnaturalista: Cambacérès. - Página 14 -

“El Positivismo Jurídico”

Resumen parte I

Ahora veremos cómo se lleva a cabo esa idea. Tras unas cuantas tentativas nulas, se ve que el resultado final (Code Civil) se desvía progresivamente de su concepción original. El protagonista de estos primeros momentos de la codificación francesa fue Cambacérès, jurista y hábil político radical (pero no extremista). En el primer proyecto de código civil que presentó (Agosto de 1793), se inspiraba en: res principios fundamentales: Reacercamiento a la naturaleza, humanidad y simplicidad. Quería garantizar sobre todo la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y la libertad personal (en contraposición al Antiguo Régimen). No fue muy lejos, porque se consideró “excesivamente jurídico”. Era demasiado técnico. El segundo proyecto (Sept. de 1974) era más simple. Contenía únicamente los principios fundamentales, desarrollados a partir de tres pilares básicos: a) Ser dueño de sí mismo. b) Tener suficientes bienes para satisfacer las necesidades. c) Poder disponer de estos bienes en su propio interés y en el de su familia. Tampoco tuvo excesiva fortuna. El tercer proyecto (Junio de 1976) marca un paso adelante. Cambacérès se da cuenta de que la oposición de los tradicionales es un escollo insalvable, por lo que presenta un proyecto más técnico y con las ideas iusnaturalistas atenuadas. Tampoco fue aprobado, pero tuvo influencia en la redacción definitiva del código.

3.4- La elaboración y aprobación del proyecto definitivo: Portalis. Fue obra de la comisión creada por Napoleón (Tronchet, Maleville, Bigot–Préameneau y Portalis). Portalis: Jurista y político, desde sus inicios mostró una actitud crítica ante la filosofía kantiana, tradicional, y ante los abusos del régimen de terror durante la Revolución francesa. Su importancia radica en su función de puente entre la filosofía ilustrada de la Revolución y la de la Restauración. La comisión elaboró un proyecto que discutió con el propio Napoleón. Se fueron aprobando los proyectos como leyes separadas, concluyendo, en 1807 en la edición del Code Napoleón, que abandona definitivamente cualquier concepción naturalista, y representa la expresión orgánica y sintética del Derecho común.

3.5- Las relaciones entre el juez y la ley según el Art. 4 del Código civil. El discurso preliminar de Portalis:

- Página 15 -

“El Positivismo Jurídico”

Resumen parte I

Los primeros intérpretes de este código atribuyeron a este código la omnipotencia del legislador (dogma fundamental del positivismo). El Art. 43 establece que el juez siempre debe resolver las situaciones. Tres son las situaciones en que esto podría representar dificultad:

PROBLEMA Oscuridad de la ley Insuficiencia de la ley Silencio de la ley (“lagunas”)

SOLUCIÓN (a tomar por el juez) Interpretación correcta de la ley Integración de la ley (completarla) Suplir la acción de la ley

En el caso de integración o en el de silencio, el juez necesita una regla nueva. Hay dos formas de lograrla: a) Autointegración: Buscarla en el interior del sistema legislativo, recurriendo, en último caso, a los principios fundamentales del Derecho. b) Heterointegración: Buscarla fuera, de un juicio personal. Esto significa recurrir a un sistema normativo, ya sea la moral o el Derecho natural. La segunda afirmación era la que perseguían los que crearon el artículo: para dejar abierta la posibilidad de la creación libre de Derecho por parte de los jueces. Portalis, en el discurso de presentación del proyecto al Consejo de Estado, apoyó plenamente esta idea. Se pretendía evitar lo que sucedía en etapas anteriores, en las que si un juez no tenía una ley clara que regulara una situación, se abstenía de juzgarla, y remitía la responsabilidad al órgano legislativo, lo cual hacía aparecer leyes de un grupo contra el otro. De esta forma de entender el Art. 4, nació la .

3.6- La escuela de exégesis: sus principales exponentes y sus características fundamentales: La escuela debe su nombre a una técnica que consiste en asumir, para el desarrollo científico, el mismo sistema de distribución de la materia seguido por el legislador, y reducir ese desarrollo a un comentario, artículo por artículo, del mismo código. La escuela de exégesis tuvo una trayectoria típica: Inicios (1804-1830), apogeo (18301880) y declive (1880-finales del XIX). Sus exponentes más importantes fueron Duranton, Aubry, Rau, Demolombe y sobre todo Troplong. Caracteres fundamentales: a)

Inversión de las relaciones tradicionales entre Derecho natural y Derecho positivo: El Derecho natural pierde valor, y queda reducido a una noción privada de interés

El juez que rehusare juzgar bajo pretexto de silencio, de oscuridad o de insuficiencia de la ley, podrá ser procesado como culpable de denegación de la justicia. 3

- Página 16 -

“El Positivismo Jurídico”

Resumen parte I

para el jurista. Ahora se considerará que el Derecho natural tiene valor en cuanto que es reconocido por el Derecho positivo. En cuanto a la función del Derecho natural como respuesta en caso de lagunas del Derecho, le será negada tal función y se argumentará la plenitud de la ley. b)

Concepción estatalista del Derecho: (Sólo son normas jurídicas las reconocidas por el Estado) Lleva implícito el principio de omnipotencia del legislador, y el de que la ley debe ser obedecida desde la razón implícita en la misma ley.

c)

Así, la interpretación de la ley está fundada en la interpretación del legislador. La interpretación de la ley consiste en hallar la voluntad del legislador, que puede ser: -

Real: La ley regula una relación determinada, pero no expresa la razón por la que lo hace.

d)

Presunta: Cuando el legislador ha omitido regular algo (“laguna”).

Culto al texto de la ley: El intérprete debe atender únicamente a los dispositivos del Código.

e)

Respeto al argumento de autoridad: Se recurre a una afirmación de un personaje cuya palabra no pueda ser puesta en duda. No se llagaría a un acuerdo nunca sobre lo que es lícito y lo que no si no existiera un criterio a seguir que fuera claro e irrefutable. Este criterio lo establece el legislador. Su palabra es dogma.

- Página 17 -

“El Positivismo Jurídico”

Resumen parte I

Capítulo 4: Los orígenes del positivismo jurídico en Inglaterra: Bentham y Austin.

4.1- Bentham: apuntes biográficos. La inspiración ilustrada de su ética utilitarista. → En Alemania, la codificación no se llevó a cabo porque los juristas eran contrarios a ella. → En Francia sí se llevó a cabo en la práctica, pero no se formularon teorías de la codificación. → En Inglaterra no se realiza la codificación, pero sí apareció su más amplia teoría, la de Jeremías Bentham. Bentham: Su pensamiento ha tenido gran importancia en Europa y América, y está enraizado en las ideas de la Ilustración (la mayor felicidad repartida entre el mayor número): Trataba de establecer una ética objetiva, desde la base (utilitarista) de que el hombre persigue su propia utilidad. La ética es, pues, el conjunto de reglas con las cuales el hombre puede conseguir de mejor forma lo que le es útil. Por eso (por esa ética objetiva) defiende la existencia de un legislador universal (idea ilustrada de que existe la posibilidad de establecer normas válidas para todos) Concepciones respecto a la codificación: (Alcanzan la madurez en 1811) • El desarrollo del Derecho inglés estaba confiado a los jueces, mediante la aceptación del valor normativo de los precedentes judiciales. Esta concepción asistemática no era aceptada por Bentham. • Bentham proyectó una especie del “Digesto inglés”, en el que incluía posibles reglas constituyentes del ordenamiento inglés. • Proyecto de codificación: realizó un modelo que consideró universal. Incluso intentó ejercer de agente reformador en varios países (EE.UU., Rusia, España, Portugal...), pero con escaso éxito.

4.2- Bentham: La crítica al common law y la teoría de la codificación.

- Página 18 -

“El Positivismo Jurídico”

Resumen parte I

Los proyectos de codificación de Bentham nacen de la crítica al common law, que se basa en cinco principios: a)

Falta de certeza del Common Law: El ciudadano no puede prever las consecuencias de sus propias acciones. Considera que el modelo de precedentes obligatorios es un camino ficticio hacia el “verdadero Derecho”.

b)

Retroactividad del Derecho común: Los precedentes judiciales aparecen cuando hay una acción que no está regulada, lo que quieren decir que regulan hacia el pasado. Por eso burla un principio fundamental: la irretroactividad del Derecho.

c)

No está fundado en el principio de autoridad: Mientras el legislador puede crear normas a partir de principios fundamentales, el juez sólo puede aplicar y crear el Derecho apoyándose en una regla preexistente (concepción típicamente positivista: Aplicación de reglas sin atender a intereses).

d)

Falto de una capacidad específica en todos los campos regulados por el Derecho: Este inconveniente se eliminaría con la producción legislativa del Derecho.

e)

El pueblo no puede controlar la producción del Derecho de los jueces: Si fuera aprobado a través de legisladores elegidos en el parlamento, esto no sucedería.

Bentham exigía a un código cuatro requisitos fundamentales: Utilidad, plenitud, posibilidad de conocimiento y justificación.

4.3- Austin: Intento de mediación entre la escuela histórica alemana y el utilitarismo inglés. • Su obra, posterior a la de Bentham, ejerce de nexo de unión de todas las teorías que a lo largo de la historia han nacido a propósito del positivismo jurídico. Publicó una única obra: “La determinación del campo de la jurisprudencia”. •

En su obra se interesa por la jurisprudencia en general (filosofía del Derecho), en el sentido de cómo el Derecho es antes de cómo el Derecho debería ser.

• Recibe algunas influencias de la escuela histórica alemana, de las que cabe destacar el rechazo del Derecho natural como Derecho verdadero y el de considerar la efectividad del Derecho como su criterio de validez. • En el estudio de su antecesor (Bentham), hace coincidir el pensamiento de este con el de la escuela histórica, en una interpretación un poco forzada.

4.4- Austin: Su concepción del Derecho positivo. Distinguió en primer lugar entre dos tipos de leyes:

- Página 19 -

“El Positivismo Jurídico”

Resumen parte I

a) Leyes divinas: (reveladas y no reveladas) b) Leyes humanas: Divididas a su vez en leyes positivas y en moralidad positiva. Diferencias: Leyes positivas: Nacen de los mandatos emitidos por el soberano 4 en una sociedad política independiente, lo que se refiere al término más conocido como estado, en el que un número relevante de personas está sujeto a un superior (soberano) común, no depende de otras entidades sociales y que es una sociedad jerárquica. Moralidad positiva: Está establecida por un sujeto humano que no es el soberano. Hay normas de este tipo que son leyes propiamente dichas porque tienen estructura de mandato, y leyes impropiamente dichas, que hoy llamamos costumbre social. Las normas de la moralidad positiva que son estrictamente leyes se dividen (según Austin) en tres categorías: a) Las que regulan la vida de los individuos en “estado de naturaleza”. b) Las que regulan las relaciones entre Estados. c) Leyes de sociedades menores (familia, corporación...). Categorías de las leyes: 1. Mandatos soberanos: Leyes divinas y Derecho positivo. 2. Mandatos humanos: Derecho positivo y leyes de la moralidad. 3. Leyes positivas, Derecho positivo y leyes propiamente dichas. Esto atiende a tres principios básicos del positivismo jurídico: El objeto de la jurisprudencia es el Derecho, la norma = mandato, y el Derecho es establecido por el soberano.

Para hablar de soberanía deben existir dos requisitos: Un hábito de obediencia y ausencia de cualquier relación de subordinación. Sí jerarquía, no subordinación. 4

- Página 20 -

“El Positivismo Jurídico”

Resumen parte I

NT.- El libro incluye el siguiente esquema aclaratorio:

Divinas  Mandatos soberanos

Der. Pos.

------------------

Humanas humanos

 Mandatos Leyes Prop. Mor. Pos. Leyes Improp.

4.5- Austin: la distinción entre Derecho legislativo y Derecho judicial: La diferencia entre estos conceptos no radica en sus fuentes, sino en el modo en que son producidos. El primero está formado por normas generales abstractas, que no regulan un hecho concreto, mientras que el Derecho judicial regula casos concretos. Siguiendo a Bentham, considera al Derecho legislativo superior al judicial.  Defectos del Derecho judicial: a) Es menos accesible a su conocimiento. b) Es producido con menor ponderación (con “prisas”). c)

Es emitido a veces ex post facto (eficacia retroactiva).

d) Es más impreciso e incoherente. e) Es difícil averiguar la validez de sus normas. Para identificarlas hay que atender a una serie de criterios: 1. El número de las decisiones 2.

La elegantia regulae (forma más satisfactoria de resolver).

3. Coherencia de la regla.

- Página 21 -

“El Positivismo Jurídico”

Resumen parte I

4. Autoridad del juez. f) Escasa comprensibilidad del Derecho judicial. g) Nunca es autosuficiente

4.6- Austin: El problema de la codificación. Austin concluye que el Derecho judicial debe ser sustituido por un Derecho superior, un Derecho codificado. Históricamente el Derecho se desarrolla en la sociedad en seis fases: a)

Moralidad positiva: (fase prejurídica) Sólo normas consuetudinarias.

b)

fase del Derecho judicial: Los jueces hacen valer como Derecho las normas de la moralidad positiva.

c)

fase del Derecho judicial: Introducen normas de costumbre y otras elaboradas por ellos.

d)

fase del Derecho judicial: Los jueces crean ellos mismos el Derecho.

e)

fase del Derecho legislativo: En principio emana de manera esporádica, en casos concretos.

f)

fase del Derecho legislativo: La ley es la única fuente de producción del Derecho. La legislación culmina en la codificación.

A pesar de ser defensor de la codificación, sí capta defectos importantes (siguiendo a Savigny) en la codificación napoleónica: •

Faltan definiciones técnicas de los términos.

•

No presta suficiente atención al Derecho romano.

•

No totaliza el Derecho: crea incertidumbre.

•

Ha sido redactado demasiado aprisa. Condiciones que debe cumplir cualquier código:

•

No debe ser simplemente una compilación, sino que reformule

todo el Derecho (ex novo). •

La innovación que supone el código debe atender a la forma, no al

contenido (divergencia con Bentham). Respuesta de Austin a las objeciones a la idea de codificación (extracto de las cinco más importantes de las catorce existentes):

PROBLEMA Todo

código

SOLUCIÓN DE AUSTIN es

necesariamente Tiene menos lagunas que el Derecho

- Página 22 -

“El Positivismo Jurídico”

Resumen parte I

incompleto: No puede resolver todos los judicial casos. Todo código

debe

conjunto

normas

de

consistir

en

un No se trata de hacer una norma para

numerosas

y cada caso, sino de hacer normas para

minuciosas. Es imposible abarcarlo. categorías de casos. Todo código es inalterable. No se puede El Derecho judicial

es todavía

más

adaptar a los cambios históricos de la inalterable. sociedad. Es menos dúctil: se aplica con menos La rigidez en el Derecho es una ventaja. facilidad a casos concretos. Hace

posible

“conflictos

de

un

número

analogías

Evita mayor

que

el

Derecho

manipulado. de La codificación

pueda

elimina

ser las

opuestas”: ambigüedades.

Casos con pluralidad de soluciones.

El mayor problema de Austin no fue defender teóricamente la codificación, sino elaborar un procedimiento que garantizase su realización. La codificación no podía ser llevada a cabo por una sola persona, ni podía estar al alcance de todos (como pretendía Bentham). Debía estar al alcance sólo de juristas debidamente preparados.

- Página 23 -

“El Positivismo Jurídico”

Resumen parte I

Conclusión de la parte histórica:

1- El hecho histórico de la producción legislativa del Derecho está en la base del positivismo jurídico. El significado de la legislación: Esta corriente entiende el Derecho positivo como el “establecido por el poder soberano del Estado mediante normas generales abstractas, esto es como ley”. Los principios ideológicos a favor de la codificación son dos. Por una parte, el dar prevalencia a la ley como fuente del Derecho, que debe ser un conjunto de normas generales abstractas que hagan imposible la arbitrariedad. Por otro lado, el dar prevalencia a la ley nace del propósito del hombre de cambiar la sociedad en que vive, para lo que es necesario un Derecho racional. En resumen: hay que poner en orden el caos del Derecho primitivo e intervenir en la sociedad mediante el Derecho codificado. La legislación: es un hecho universal, común a toda formación de un Estado. No en todos los países se ha llegado a la codificación, pero sí se ha afirmado la ley como norma superior.

2.- La frustrada codificación en Alemania: la función histórica del Derecho científico. La codificación en Alemania no tuvo lugar gracias al movimiento de oposición llevado a cabo por Savigny. En el momento particular en el que vivía Alemania, de fraccionamiento político y territorial, es lógico. Pero la escuela histórica sí estaba a favor de la legislación, de otorgar un Derecho unitario y sistemático. La diferencia es que consideraba que las ventajas atribuidas a la codificación podían ser mejoradas con una ciencia jurídica eficaz. De hecho, la corriente cientifista del Derecho se considera una fuente de Derecho positivo, porque se basa en dos de sus postulados claves: La concepción del Derecho como una realidad “dada”, y como unidad sistemática de normas generales. Esta corriente dio lugar a la “escuela pandectista”, cuya obra cumbre fue la Begriffsjurisprudenz, o jurisprudencia de conceptos.

3.- Ihering: El método de la ciencia jurídica. La alternativa pandectista a la codificación fue desarrollada principalmente por Ihering.

- Página 24 -

“El Positivismo Jurídico”

Resumen parte I

Consideraba que la ciencia jurídica es universal, con lo que superaba el nacionalismo de Savigny. Teoría de Ihering: El jurista debe dedicarse, además de a aplicar el Derecho, a simplificarlo, de dos maneras: Cuantitativamente: Disminuir la masa de materiales jurídicos, mediante un análisis jurídico (descomponer el Derecho en sus elementos más simples), una concentración lógica (reunir lo que hemos dispersado sintetizándolo) y un ordenamiento sistemático, que permita también crear nuevas reglas. Cualitativamente: Construcción del Derecho, que permite distinguir entre una jurisprudencia inferior (interpreta la ley), y una jurisprudencia superior (va más allá: construye). La construcción consiste en aislar casa instituto jurídico. Tras esto, la doctrina puede elaborar su teoría. Fases: •

Definición del instituto.

•

Evolución.

•

Inserción del instituto en el sistema.

Reglas que debe seguir la construcción: •

Debe aplicarse sólo al Derecho positivo.

•

Debe tender a la unidad sistemática.

•

Debe tender a la construcción simple y clara.

La doctrina de Ihering se preocupa más de la lógica y de la estética que de las consecuencias que tendría llevar a la práctica sus construcciones.

Introducción: Los puntos básicos de la doctrina positivista: Pueden ser resumidos en siete puntos correspondientes a siete capítulos: 1. El modo de aproximarse al estudio del Derecho, considerando al Derecho como un hecho y no como un valor. 2. Definición del Derecho. 3. Fuentes del Derecho. 4. Teoría de la norma jurídica: imperativismo. 5. Teoría del ordenamiento jurídico: Coherencia y plenitud. - Página 25 -

“El Positivismo Jurídico”

Resumen parte I

6. El método de la ciencia jurídica: Interpretación del Derecho. 7. Teoría de la obediencia.

Capítulo 1: El positivismo jurídico como aproximación valorativa al Derecho:

1.1- El positivismo jurídico como actitud científica frente al Derecho: En realidad, el positivismo jurídico nace en un esfuerzo para convertir el Derecho en una ciencia como las físico – matemáticas, sociales o naturales. Para ello ha de aspirar a basarse en juicios de hecho y suprimir cualquier posible juicio de valor, y así alcanzar un conocimiento objetivo de la realidad. Se trata de poder explicar los conocimientos sin juzgarlos (actitud científica frente al Derecho). Estudia el Derecho real sin preguntarse cuál es el Derecho ideal (Se contrapone aquí al iusnaturalismo). Para explicar esto se recurre a los conceptos de validez y valor del Derecho: Validez: Es una característica de una norma que la incluye dentro de la esfera del Derecho. Es válida si forma parte de un ordenamiento jurídico real. Valor: Es su conformidad con el Derecho ideal. Una norma es valiosa (o justa) si se adecua al Derecho ideal.

1.2- Ciencia del Derecho y filosofía del Derecho: definiciones valorativas y avalorativas. La filosofía del Derecho se diferencia de la ciencia del Derecho en que no sólo busca la realidad del Derecho, sino que también busca su justificación, sus valores. Así, hay dos categorías diferentes de definiciones del Derecho: Avalorativas (u ontológicas), que definen el Derecho como es, y valorativas (deontológicas) que definen cómo debe ser el Derecho. El positivismo jurídico no admite las definiciones filosóficas, porque restringen lo que ya es Derecho. Definiciones valorativas: Estructura teleológica (buscan un fin). Puede ser la justicia, o el bien común... Definiciones avalorativas: Marsilio: La ley indica sólo un mandato del Estado que se hace efectivo coactivamente. Y concluye que:

- Página 26 -

“El Positivismo Jurídico”

Resumen parte I

a) Lo que es justo en por eso es Derecho. b) La justicia ni siquiera es requisito para que algo sea ley. c) Sólo influye (la justicia) en el valor de la ley (que sea mejor o peor).

1.3- y : la definición del Derecho como norma válida o como norma eficaz. En la definición de Derecho como conjunto de mandatos promulgados por el soberano (definición de la escuela del positivismo jurídico), sólo se hace referencia al concepto de validez. No se habla del requisito de eficacia. Es una definición inexacta. La escuela realista considera que el Derecho es “el conjunto de reglas que son efectivamente cumplidas en la sociedad”. Al hablar de eficacia, los realistas hacen referencia al comportamiento no de los ciudadanos, sino de los jueces. Serán normas las que los jueces apliquen. El verdadero problema de si se debe considerar el Derecho desde cómo es (eficacia) o desde cómo debe ser (validez). La postura realista se desarrolló en los países anglosajones, mientras que el positivismo jurídico prendió más en la Europa continental. Consecuencia: En los países anglosajones los jueces tienen un papel fundamental en la producción de normas jurídicas, mientras que en la Europa continental esto es obra exclusiva del legislador.

1.4- El como característica de la definición iuspositivista del Derecho: Con relación al contenido del Derecho, según la doctrina positivista, este no tiene importancia. Lo que sí la tiene es la estructura formal. Se estudia cómo se produce el Derecho y no lo que el Derecho regula. No hay que confundir este formalismo jurídico con otros formalismos, como el formalismo científico (que da importancia a la interpretación lógico – sistemática frente a la teleológica) o ético(la acción justa es aquella que cumpla la ley, sea cual sea).

Capítulo 2: La definición del Derecho en función de la coacción.

- Página 27 -

“El Positivismo Jurídico”

Resumen parte I

2.1- Los orígenes históricos de la concepción coercitiva del Derecho: Thomasius. El positivismo jurídico considera la coacción un elemento esencial del Derecho, aunque esta idea no ha sido sostenida por todos los autores. En realidad hacen referencia al Estado como organización que posee esa fuerza coercitiva (concepción estatalista del Derecho). La raíz de la definición coercitiva del Derecho se encuentra en el pensamiento de Thomasius (XVII). Su innovación (respecto de las anteriores teorías iusnaturalistas) fue una operación de depuración lingüística, en que decía que el Derecho estaba formado sólo por las normas exigibles coercitivamente. Hizo una partición distinguiendo en tres categorías las reglas de conducta humana: Honestum: Haz a ti mismo lo que quieres que los demás hagan consigo mismos. Decorum: Haz a los demás lo que quieres que los demás te hagan a ti. Iustum: No hagas a los demás lo que no quieres que los demás te hagan a ti. Diferenció también entre Derecho y las demás normas éticas: a) La exterioridad del Derecho lo distingue del honestum, que es interior. b) La intersubjetividad distingue el Derecho del decorum. En esta última falta la reciprocidad de la acción entre sujetos.

2.2- La elaboración de la concepción coercitiva: Kant e Ihering. Objeciones a esta teoría. KANT: Kant frente al Derecho: Lo define como un medio para garantizar la esfera de libertad externa de los ciudadanos. Para Kant el acto ilícito es en el que el sujeto abusa de su libertad e invade la esfera de libertad de otros. Para restituir la esfera de libertad invadida, la única manera es aplicar la coacción. Y lo que distingue al Derecho de la moralidad es que en esta última no es aplicable la coacción. Hay dos supuestos en que el Derecho no va unido a lo coercitivo: El primero se basa en la equidad (Ej.: en una deuda por una cantidad determinada antes de pagar se devalúa la moneda) y el segundo en la necesidad (Ej.: Un náufrago le quita a otro su tabla de madera para salvarse él). En ambos casos hay culpabilidad pero el caso no es punible. IHERING: Distingue cuatro tipos de fines que definen las acciones humanas:

- Página 28 -

“El Positivismo Jurídico”

a)

Resumen parte I

El beneficio y la coacción: caracterizan respectivamente la actividad económica y jurídica.

b)

El sentimiento del deber y el amor: caracterizan las esferas éticas.

La coacción define el Derecho, pero a través del Estado. Derecho, coacción y Estado son características indisolubles. OBJECIONES A ESTAS TEORÍAS: ♦

La coacción no está presente el la costumbre: Sólo algunas normas pueden ser acatadas espontáneamente sin necesidad de coacción.

♦

En el Derecho público y constitucional muchas normas no están garantizadas por la coacción ya que no existen otros órganos que la ejerzan.

♦

En el Derecho internacional no existen los medios para que la coacción sea eficaz. El ordenamiento internacional no puede ser, según la mayoría de estos autores, jurídico.

2.3- la formulación moderna de la teoría de la coacción: Kelsen y Ross. Premisa: - Para la teoría clásica la coacción es un medio. - Para la teoría moderna la coerción es el objeto. El Derecho es un conjunto de normas que regulan el uso de la fuerza coactiva. El paso de una a otra teoría no está definido en un momento concreto. Sin embargo, hay autores en que la doctrina de la coerción como objeto viene ya claramente enunciada: KELSEN: Considera la sanción como elemento fundamental de una norma. Va más lejos: Si la norma secundaria establece la coerción si no se cumple la primaria, debe existir además una tercera norma que ejerza la coacción para que se ejerza la secundaria. Y la tercera debe estar garantizada por una cuarta... etc. ROSS: Fue el que más desarrolló la teoría moderna de la coacción. El Derecho, en la sociedad civil, establece: a)

Quién debe usar la fuerza: El Estado.

b)

Cuándo: No de forma arbitraria, sino en determinadas circunstancias reguladas por la ley (actos ilícitos).

c)

Cómo: Modalidades a través de las que se usa la coacción.

- Página 29 -

“El Positivismo Jurídico”

d)

Resumen parte I

Cantidad de fuerza: Tiene como fin reducir al mínimo la arbitrariedad en la administración de la coerción.

Conclusión: Esta concepción ya no puede tacharse de formalista, ya que hace una referencia clara al contenido.

Capítulo 3: La teoría de las fuentes del Derecho: La ley como única fuente de calificación. 3.1- El significado técnico de la expresión “fuentes del Derecho”: Son fuentes del Derecho los hechos o actos a los que un determinado Ordenamiento jurídico atribuye idoneidad o capacidad para la creación de normas jurídicas. El problema de la validez es el problema pues de las fuentes. Una norma no será válida si no procede de una fuente autorizada o idónea. Cualquier Ordenamiento maduro establece en primer lugar sus fuentes.

3.2- Condiciones necesarias para que en un ordenamiento jurídico exista una fuente prioritaria. La doctrina iuspositivista da prioridad a la ley frente a las otras fuentes del Derecho, y para eso es necesario que haya más de una fuente y que las fuentes no se encuentren en el mismo plano. a) El Ordenamiento ha de ser complejo. (Complejo = con varias fuentes). b) Debe estar jerárquicamente estructurado. Normalmente las fuentes están en distintos planos, lo que ayuda en la tarea de resolver los conflictos entre normas de distinta fuente.

3.3- Fuentes de calificación jurídica; fuentes de conocimiento jurídico (fuentes reconocidas y fuentes delegadas). La fuente prioritaria del Derecho es la ley, como manifestación del poder soberano del Estado. Las demás fuentes están subordinadas a la ley. Procesos de subordinación (¿Cómo están subordinadas ?) a) Reconocimiento: Algo exterior al Estado produce reglas que el mismo incorpora, aun no habiendo intervenido en la formación de esas normas.

- Página 30 -

“El Positivismo Jurídico”

Resumen parte I

b) Delegación: Las normas provienen en este caso de un órgano del estado diferente del que ostenta la soberanía. ♦

Un ejemplo de fuente reconocida: La costumbre. Son normas que nacen fuera del seno del Estado, y que posteriormente, una vez generado el uso (reiteración de un comportamiento) se produce su obligatoriedad (costumbre). El Estado entonces reconoce e incorpora esta norma.

♦

Un ejemplo de fuente delegada: los reglamentos. Son normas creadas por el ejecutivo para desarrollar el contenido de una ley.

Se examina ahora cómo la ley ha ido prevaleciendo sobre el resto de fuentes del Derecho.

3.4- La costumbre como fuente del Derecho en la historia del pensamiento jurídico y en la de las instituciones positivas: Las posiciones que se han tomado acerca de la costumbre tiene mucha importancia a la hora de analizar el proceso histórico que llevó a considerar a la ley como la fuente principal. a) Las doctrinas de la costumbre como fuente del Derecho: El valor jurídico de las normas consuetudinarias se explica en tres categorías : −

La doctrina romano - canónica: Reduce la costumbre a ley cuando se fundamenta en la voluntad del pueblo.

− La doctrina moderna: (de Austin) Esas normas serán leyes válidas cuando un juez las use para resolver una controversia. − La doctrina de la escuela histórica (Savigny): La validez de la costumbre radica en la convicción del pueblo, que con su sentido jurídico innato sabrá diferenciar. b) Las relaciones históricas entre la ley y la costumbre: Históricamente han existido tres situaciones posibles: − La costumbre es superior a la ley: Sólo se ve una cosa parecida en los Derechos inglés e internacional. Y en ningún caso es una superioridad total. − Están en un mismo plano: El mejor ejemplo es el Derecho canónico. − La costumbre es inferior a la ley: Está presente en cualquier Estado moderno, y es la que ha desarrollado el positivismo jurídico.

3.5- La decisión judicial como fuente del Derecho. La equidad.

- Página 31 -

“El Positivismo Jurídico”

Resumen parte I

Con la evolución del Estado moderno los jueces perdieron la posición que tenían como fuente principal del Derecho, quedando subordinados al poder legislativo. Pero esto no excluye que el juez pueda hacer en determinados momentos de fuente delegada. Esto ocurre en los juicios de equidad (juicios en los que no hay una norma preexistente aplicable). Entonces el juez decide según su propio concepto de justicia. Esto es sólo posible si la ley le autoriza a ello (lo que no ocurre siempre). Aquí el término equidad toma especial relevancia. Hay que apuntar que la doctrina distingue entre tres tipos: Substitutiva (a falta de norma, vale la decisión del juez), integradora (si la norma existente es demasiado genérica) e interpretativa (la norma existe y es completa, pero es necesario interpretarla). En caso de juicio de equidad la fuente del Derecho será el juez, al no haber una norma o no estar clara.

3.6- La llamada como fuente del Derecho. La doctrina del positivismo jurídico coloca a la naturaleza de las cosas en el grupo de las “pseudofuentes del Derecho”. Realmente este concepto, que sirve de base a las teorías iusnaturalistas, no ha sido examinado nunca a fondo, o al menos no sin hacerlo desde planteamientos objetivos, no influidos por el iusnaturalismo. Algunos lo han intentado : Dernburg: Intenta distinguir entre la “naturaleza de las cosas” y las construcciones iusnaturalistas. Su intento es fallido, porque parte de la existencia de una regulación “inmanente y objetiva” de las cosas, sin necesidad de que sean promulgada norma alguna por los hombres. Este es un planteamiento naturalista. La “naturaleza de las cosas” es una (según el positivismo jurídico) falacia naturalista. Una excusa para intentar garantizar la objetividad del Derecho. Por ejemplo: ¿Cómo garantizar que la prohibición/permisión de los anticonceptivos procede en último caso de una ley natural? Depende de por donde se mire, si desde un punto de vista ético o religioso concreto o desde el punto de vista del control de natalidad de un país. Son dos objetivos perfectamente válidos (fin ético y fin práctico). Conclusión: La naturaleza de las cosas no puede determinar un fin. Aunque de ella sí se pueden derivar reglas de conducta válidas. El problema es si se puede incluir entre las fuentes del Derecho. Se concluye que sólo afecta (o coincide) al contenido. El modo de producción seguirá siendo el del positivismo jurídico. Es, por tanto, una “pseudofuente”.

- Página 32 -

“El Positivismo Jurídico”

Resumen parte I

Capítulo 4: La teoría imperativista de la norma jurídica. 4.1- La concepción de la norma jurídica como mandato. Distinción entre mandato y consejo. Austin y Thon. En el positivismo jurídico hay acuerdo en considerar que la norma jurídica tiene estructura de mandato. Esta concepción imperativista del Derecho tiene sus raíces en la cultura romana (Cicerón, Modestino...), donde ya se distinguía entre los conceptos “mandato” y “consejo”. Las diferenciaciones más importantes que han aparecido a lo largo de la historia (Sto. Tomás, Thomasius, Hobbes...) pueden resumirse en seis puntos de vista distintos. a) Respecto al sujeto activo: El que dicta un mandato debe tener una autoridad, y al que da un consejo le basta con tener credibilidad. b) Respecto al sujeto pasivo: El mandato obliga, pero ante el consejo hay libertad. c) Respecto a la razón por la que se obedece: El mandato se obedece por su valor formal, mientras que el consejo se obedece por su valor substancial (razonabilidad de su contenido). d) Respecto al fin: (Esta teoría de Hobbes es discutible) El mandato responde al interés de la persona que lo emite, y el consejo responde al interés del que lo recibe. e) Respecto a las consecuencias del incumplimiento: En el caso del mandato se trata de una sanción, mientras que si se incumple un consejo puede ser que haya una consecuencia natural e indeseada.

4.2- La concepción imperativista de las normas permisivas: a) En sentido estricto, las normas permisivas en realidad no son autónomas. Sirven para limitar un imperativo establecido por otra norma. No van, pues, en contra del la teoría imperativista, si aceptamos la máxima positivista de que está permitido todo aquello que no está prohibido ni ordenado. Y al igual que en los imperativos, también hay dos tipos de normas permisivas: Positivas (Debes pagar impuestos) y negativas (Tienes la facultad de no pagar impuestos). b) Normas atributivas: Este tipo de norma otorga al sujeto un poder, pero dicho poder conlleva siempre a la aparición de un deber para otro sujeto.

- Página 33 -

“El Positivismo Jurídico”

Resumen parte I

4.3- La caracterización del imperativismo jurídico: algunos intentos fallidos. La doctrina ha intentado varias distinciones fallidas, que me limito a enumerar: a) Imperativos positivos y negativos (El Derecho ¿Sólo impone obligaciones negativas?). b) Imperativos autónomos y heterónomos (¿La norma afecta también a quien la ha creado?). c) Imperativos personales e impersonales (¿La norma emana de una persona determinada?). d) Imperativos generales e individuales (respecto al destinatario de la norma). e) Imperativos abstractos y concretos (Acción determinada o supuesto abstracto). f) Imperativo categórico o hipotético (Kant): Categórico: Debes hacer A Hipotético: Si quieres B, debes hacer A A lo largo de la historia, el pensamiento de

doctrina del imperativo jurídico ha

atravesado dos fases: Imperativismo ingenuo: (Desde Hobbes hasta Austin) No va más allá de la estructura del propio imperativo. Imperativismo crítico: Su máximo exponente, Kelsen, establece dos caracteres: La norma jurídica es un Imperativo hipotético. Su destinatario es el juez, no los ciudadanos.

- Página 34 -

“El Positivismo Jurídico”

Resumen parte I

Capítulo 5: La teoría del Ordenamiento jurídico. 5.1- La teoría del Ordenamiento jurídico como contribución original del positivismo jurídico a la teoría general del Derecho. Con la teoría del Ordenamiento jurídico (del alemán llegamos al núcleo de la corriente del positivismo jurídico. Por eso tiene particular importancia. Su definición más acertada fue dada por Kelsen, que marcó la cumbre del movimiento positivista, que a partir de ahí comenzaría su declive. Kelsen: Lo que hace que el Derecho sea un Ordenamiento jurídico es la confluencia de tres conceptos fundamentales: Unidad, coherencia y plenitud.

5.2- La unidad. La teoría kelseniana de la norma fundamental. La unidad: Para el positivismo jurídico la unidad se centra en la unidad formal, que afecta al modo en que las normas han sido establecidas. Sobre esta base, Kelsen distingue entre dos tipos de sistemas normativos: Ordenamientos estáticos (la moral) y Ordenamientos dinámicos (Derecho). Para el positivismo jurídico el Derecho constituye una unidad en el sentido en que todas las normas son establecidas por la misma autoridad. La fuente de las normas es siempre la misma: el poder legitimado. Pero ¿Quién legitima al poder? Esto se explica con la teoría de la norma fundamental. Es la norma que autoriza al poder para crear Derecho. No es una norma real. Es un presupuesto, que no se impone, sino que se asume.

5.3- Las relaciones entre coherencia y plenitud del Ordenamiento jurídico: Aunque su relación no es evidente, están estrechamente conectados. La incoherencia de un sistema normativo se produce cuando existe una norma y existe además otra cuyo contenido contradice a la primera (Hay una norma de más). La falta de plenitud aparece cuando no hay una norma ni otra que la contradiga (Hay una norma de menos).

5.4- La coherencia del Ordenamiento jurídico. Criterios para eliminar las antinomias.

- Página 35 -

“El Positivismo Jurídico”

Resumen parte I

El principio del positivismo jurídico reza que la coherencia de un Ordenamiento jurídico se basas en la ausencia de antinomias. En el caso de existir dos normas incompatibles, sólo una de ellas puede (no necesariamente debe) pertenecer a un mismo Ordenamiento jurídico. ¿Cuándo hay antinomia? ¿Cuándo dos normas son incompatibles? a) Normas contrarias: Ambas no pueden ser válidas. (Pero sí ambas inválidas, si existe una tercera norma). Ejemplo: Si hay dos normas referentes a lo mismo y una ordena u obliga y la otra prohibe, se resolverá el caso con una tercera norma que permita o no permita. b) Contradictorias: No pueden ser simultáneamente válidas ni inválidas en ningún caso. Y, para resolver las antinomias, existen tres criterios jerarquizados : 1- Criterio cronológico: La norma más moderna prevalece sobre la anterior. 2- Criterio jerárquico: La norma de grado superior prevalece sobre la de grado inferior. 3- Criterio de especialidad: La norma especial prevalece sobre la norma general. Sin embargo existen algunas antinomias que estos criterios no logran resolver: La producida por el conflicto entre criterios, cuando según sea el que se aplique la solución es distinta, y el caso hipotético en que no pueda aplicarse ninguno de los tres criterios (Por ejemplo: Dos normas contemporáneas, de igual rango y generales).

5.5- La plenitud del Ordenamiento jurídico. El problema de las lagunas de la ley. El que un Ordenamiento jurídico goce de plenitud es vital. Afirmar que es pleno es negar la existencia de lagunas de la ley. Existen dos teorías que defienden la inexistencia de lagunas de ley: 1- Teoría del espacio jurídico vacío: (Máximo exponente: Bergbohm) No tiene sentido hablar de lagunas del Derecho puesto que, dado un hecho cualquiera, o existe una norma que lo regula, o es que ese hecho es jurídicamente irrelevante. Pertenece al espacio vacío jurídico. Está fuera del Derecho. 2- Teoría de la norma general excluyente: (Zitelmann, Donati) Una norma que regula un acto siempre lleva implícitamente asociada otra que resuelve los casos no previstos en la primera. Esta segunda norma se llama “general excluyente”.

- Página 36 -

“El Positivismo Jurídico”

Resumen parte I

Sin embargo, y a pesar de estos esfuerzos, los jueces y tribunales siguen advirtiendo de la existencia de lagunas del Derecho. Para resolver este tema se aborda ahora el estudio de la interpretación del Derecho.

Capítulo 6: La función interpretativa de la jurisprudencia: 6.1- La tarea de la jurisprudencia. La noción de . En las actividades del Derecho se distinguen dos momentos. En primer lugar está el creativo (legislación) y en segundo el cognoscitivo (jurisprudencia). Para el positivismo jurídico la labor de la jurisprudencia no va más allá de una actividad reproductora del Derecho. En otras palabras: La jurisprudencia no se dedica a crear Derecho, sino a interpretarlo. Concepto de : “Comprender el significado de un signo determinado, la cosa que él indica”. En el campo del Derecho, consiste en obtener, desde los signos contenidos en los textos legislativos, la voluntad del legislador expresa por medio de tales signos. Esta labor corresponde a la jurisprudencia. La crítica al positivismo jurídico lo acusa de estático al no adaptar las normas al momento histórico - social, y limitarse a hacer una reconstrucción de la voluntad del legislador.

- Página 37 -

“El Positivismo Jurídico”

Resumen parte I

6.2- Las técnicas hermenéuticas del positivismo jurídico: La interpretación declarativa; la interpretación integradora (la analogía). Los métodos utilizados para la interpretación de los textos se denominan métodos hermenéuticos, y son: a) Método semántico: Definir términos a partir del análisis lingüístico. b) Método teleológico: Trata de determinar el fin que proseguía el legislador. c) Método sistemático: Presume que la voluntad del legislador es racional y coherente. d) Método histórico: Reconstrucción a partir de documentos históricos. Hay también métodos extra - textuales (no se basan en los textos legislativos): a) Interpretación analógica: Es una técnica muy próxima al silogismo, basada en al semejanza (relevante o irrelevante) de los términos. Ejemplo: Los hombres son mortales. Los caballos son similares a los hombres, luego los caballos son mortales (La semejanza es relevante). b) Interpretación integradora: Se considera una forma menor de la interpretación analógica. Hay dos modos: - analogia legis: Se formulan normas nuevas ante las lagunas del Derecho. - analogia iuris: Es un procedimiento inductivo. A partir de normas que regulan una determinada materia, se extraen unos principios generales del Ordenamiento jurídico.

6.3- La concepción iuspositivista de la ciencia jurídica: el “formalismo científico”. El positivismo jurídico propone a los juristas un modelo científico, constructivo y deductivo: La dogmática del Derecho. Trata de elaborar conceptos jurídicos que se tomen como base incuestionable. Ha sido criticada por su formalismo. Concede prioridad absoluta a las formas, a las deducciones lógicas... y no atiende a la realidad social, los conflictos e intereses...

- Página 38 -

“El Positivismo Jurídico”

Resumen parte I

Capítulo 7: El positivismo jurídico como ideología del Derecho. 7.1- e . El aspecto ideológico del positivismo jurídico. Crítica de la teoría y crítica de la ideología iuspositivista. Paso previo: definición de los conceptos “teoría” e “ideología” La teoría es la expresión de una actividad cognoscitiva del hombre frente a la realidad. Su única función es informar. Una ideología implica una actitud valorativa de la realidad. Su función es influir en esa realidad. El positivismo jurídico trata de ser una teoría objetiva, neutral, pero no lo consigue del todo. Intenta influir en cómo debería ser el Derecho. Es pues, una ideología, aunque los aspectos ideológicos estén encubiertos. Se encuentra actitud ideológica en Bentham, en la escuela francesa del exégesis, en Alemania... La corriente del realismo jurídico critica los aspectos teóricos del positivismo jurídico, argumentando que no expresan la realidad del Derecho. En cambio, la corriente naturalista critica los aspectos ideológicos, aludiendo a sus funestas consecuencias.

7.2 El contenido y el significado de la forma extrema de la ideología iuspositivista: sus diferentes justificaciones histórico - filosóficas. Admitiendo que el positivismo jurídico tuviera una ideología común, esta sería “el deber absoluto o incondicional de obedecer la ley en cuanto tal”. En el estado moderno la ley es lo único que regula el comportamiento del hombre en la sociedad. Para esta ideología el obedecer no sólo es una obligación jurídica, sino también moral. La norma jurídica debe llegar a transformarse en norma moral. Hay cuatro ideas que justifican la obediencia absoluta a la ley: 1- Concepción realista de la justicia: La ley es la voluntad del más fuerte, expresada únicamente en beneficio propio. Si identificamos la justicia con la voluntad del más fuerte, la ley siempre es justa. 2- Concepción convencionalista de la justicia: No existe un criterio uniforme de lo que es o no justo (Hobbes). Por eso lo justo es aquello lo que cada uno hace según sus intereses.

- Página 39 -

“El Positivismo Jurídico”

Resumen parte I

3- Concepción sacramental de la autoridad: El poder de mandar viene del carisma , de una investidura sagrada. Entonces, el poder de las diferentes sociedades se justifica de tres formas: a) Fundamentación tradicional: Se obedece al soberano porque el origen de su autoridad es muy antiguo. b) Fundamentación carismática: Se sigue a un hombre por sus supuestas condiciones sobrehumanas. 4- Fundamentación del Estado ético: Las leyes tienen un valor ético y la labor de los mandatarios es divina. El estado es la supuesta manifestación de Dios en la historia.

7.3- La versión moderada del positivismo ético: El orden como valor propio del Derecho. El Derecho es necesario para garantizar un valor fundamental: el orden. Para versión moderada este es un valor instrumental, no final. El fin del Derecho es un orden justo y, por tanto, la acción justa es aquella que va conforme a lo que el Derecho establece. La ley es un imperativo jurídico general (para toda clase de personas) y abstracto (regula una categoría de acciones, no una acción concreta). En conclusión, esta versión moderada se diferencia de la versión extrema en que considera al Derecho como un medio para realizar un determinado bien.

1.

Introducción:

En esta sección del trabajo me dispongo a hacer un comentario crítico de las ideas contenidas en el libro “El Positivismo jurídico”, de Noberto Bobbio, a las que contrapongo otras de mi propia cosecha, tratando de compararlas y de señalar los puntos mejorables. Resulta difícil para un estudiante de primer año, sin una base jurídica amplia, encontrar fallos a una doctrina elaborada por personalidades de renombre dentro del mundo del Derecho, y que ha seguido una trayectoria y evolución de siglos.

- Página 40 -

“El Positivismo Jurídico”

Resumen parte I

Más arriesgado si cabe es mi intento de establecer una teoría propia, como digo sin conocer el Derecho. Por eso las ideas que incluyo en este trabajo no pueden alcanzar gran valor, y seguro que, sin saberlo, no estoy haciendo más que repetir lo que otros han dicho ya, o, lo que sería peor, cayendo en errores garrafales de lógica. Por todo lo dicho, abordo una crítica de los errores más conocidos de la doctrina del iuspositivismo, y trato de sacar conclusiones. Para ello empiezo desde una reflexión sobre lo que es y lo que ha constituido la actividad intelectual del hombre a lo largo de los siglos, como marco para introducir el concepto positivista de Derecho. Tras esto expongo mi “teoría” comparada con la del jurista más influyente del siglo XX, Hans Kelsen. Completo mi crítica con un comentario de un texto periodístico extraído de un conocido diario de tirada nacional. Finalizo contraponiendo al Positivismo jurídico la doctrina probablemente más opuesta al mismo: La doctrina anarquista.

- Página 41 -

“El Positivismo Jurídico”

2.

Resumen parte I

Reflexión sobre la actividad intelectual:

a) Históricamente: Desde que se tiene constancia, la actividad cognoscitiva del hombre ha tratado de acrecentar su conocimiento sobre las cosas que le rodean, por distintos fines, desde mejorar el nivel de vida (descubrimiento de la rueda, de la ganadería, de la bombilla...), hasta desarrollar complicados sistemas abstractos (matemática, filosofía...). El procedimiento no ha sido siempre el mismo. En la Edad Media la actividad intelectual tenía una función meramente interpretativa, dado que en todo conocimiento se partía siempre de una base preconcebida, indiscutible y perfecta. Se admitían preceptos de pensadores o científicos de la antigüedad como criterios de autoridad, a partir de los cuales todo lo que había que hacer era interpretar y adaptar a las circunstancias e intereses de la época. El ejemplo más claro se encuentra en la aparición del Derecho común. En el marco del sacro imperio germánico (siglo XIII), en Bolonia, se acomete un tenaz estudio de un cuerpo legal que llevaba, en muchos lugares, desde el siglo V fuera de la actualidad jurídica : La compilación justinianea. Este cuerpo sirvió de base para la formación de un Derecho cuya pretensión era regir en Europa occidental con carácter general. Se pretendía entonces aplicar un Ordenamiento que llevaba estancado y fuera de uso alrededor de ochocientos años. La compilación de Justiniano fue considerada como la ratio scripta (Razón escrita), y lo que ella postulaba no podía ser rebatido. La labor de los juristas quedaba por tanto reducida a una mera interpretación 5. b) En la actualidad: Hoy día el concepto de actividad intelectual la define como un ejercicio de la razón orientado al descubrimiento de verdades escondidas. El hombre ha tratado siempre de entender su entorno desde su lógica, investigando sobre las incógnitas que le rodean hasta ser capaz de probarlas de manera que racionalmente sean irrefutables. El avance del conocimiento humano en todos los campos, desde los más técnicos hasta la metafísica, ha seguido un proceso ascendente que en algún momento ha quedado interrumpido. 5

hasta tal extremo, que si en el estudio de este cuerpo aparecían contradicciones o antinomias, se resolvía

que el fallo se había producido en el proceso interpretativo

- Página 42 -

“El Positivismo Jurídico”

Resumen parte I

Existe una línea que el hombre no puede traspasar (o, por lo menos, todavía no lo ha conseguido) por medio de su razón. Este escollo se suele salvar mediante una invención, una suposición, un “algo” con una doble naturaleza: •

No puede ser probado de manera razonable, mediante ningún método.

•

Trata de dar sentido a todo lo que queda “por debajo”.

Cito textualmente de la página 204 del libro que ocupa este trabajo: (...) definiendo la fuente del Derecho como poder legitimado, o autorizado, para dictar normas jurídicas, el problema se presenta en estos otros términos: ¿quién o qué cosa legitima (o autoriza) dicho poder de establecer las normas? Para responder a esta pregunta ha sido necesario formular la teoría de la norma fundamental, o sea, una norma que está en la base del Ordenamiento jurídico y que al cerrar el sistema garantiza su unidad formal (...) la que autoriza o legitima al poder supremo de un determinado Ordenamiento para la producción de normas jurídicas. Esta norma - base no puede ser acreditada a la manera positivista, en la medida en la que no ha sido impuesta por algún otro poder superior, sino que es supuesta por el jurista para poder considerar una serie de normas como Ordenamiento: es una hipótesis, o un postulado, o un presupuesto, del que se parte en el estudio del Derecho. (...) “El Positivismo jurídico”, página 204

En este orden de cosas, y ya emplazados en el campo de lo jurídico, en sus diversas concepciones, nos encontramos dos posturas diferentes (las más famosas): El iusnaturalismo y el iuspositivismo. •

El iusnaturalismo da sentido a sus normas desde criterios derivados de la

naturaleza humana. Según este sector doctrinal, el hombre nace con unos Derechos naturales inalienables e incuestionables. Esto, evidentemente, sólo se puede suponer. El problema es que a lo largo de la historia se han hecho derivar de las diferencias naturales entre personas diferencias jurídicas o privilegios (privi + lex = Leyes particulares para un sector social). Esto no es admisible. Las diferencias naturales no deben afectar a la dignidad. •

El iuspositivismo trata de cerrar todo el Derecho en si mismo, por lo que postula

que lo que da legitimidad a una norma jurídica no puede ser otra cosa que otra norma jurídica. Así se produce un proceso escalonado en el que el techo de lo demostrable

- Página 43 -

“El Positivismo Jurídico”

Resumen parte I

está en la constitución. Para dar legitimidad a esta, los positivistas recurren a una suposición: que existe una norma superior que da legitimidad al conjunto (en Kelsen, hablamos de la Norma Fundamental Supuesta). Esta norma tampoco es demostrable mediante la lógica. El problema aquí radica en que en su afán de hacer del Derecho un orden totalmente autónomo, lo separa totalmente de la moral, lo cual no es admisible puesto que un Derecho totalmente externo a la moral resulta obsoleto en la sociedad ¿Cuál sería su fin? Así, remitiéndome directamente al ejemplo que el libro nos ofrece: Si un padre insta a su hijo a que estudie, puede hacerlo •

Aludiendo a otros órdenes normativos, o a la moral, a la “razón

natural”... Ej. Porque así te labrarás un futuro, podrás hacer lo que quieras, sabrás más... •

Remitiéndose a la autoridad “porque lo digo yo” (postura

positivista).

3. Mi teoría frente al Positivismo jurídico: Siguiendo a Hobbes, el Derecho no nace como una imposición, aunque muchas veces haya tomado esta forma, sino como una necesidad del hombre para sobrevivir a sí mismo. Para evitar la “guerra de todos contra todos”. La necesidad del Derecho surge paralelamente a la vida en sociedad del hombre. Se hacen necesarias unas reglas de conducta que eviten que en la sociedad se impongan relaciones de poder, la “ley del más fuerte”. También evitan la situación de guerra de todos contra todos descrita por Hobbes. El Derecho es necesario. Para realizar esta labor, hay que partir de que lo que trata el Derecho es de asegurar unos valores considerados básicos por la sociedad. Normalmente los valores que sirven de base para la mayoría de los Ordenamientos jurídicos son el respeto por la vida, por la libertad, por la propiedad, la igualdad... Con este fin, se crean normas que prescriben cómo debe comportarse el hombre. Llevan incluidas, además, una sanción para el caso de no cumplirse ese comportamiento. Otras normas tienen un carácter más informador (descriptivas, de competencia), y su función es crear las condiciones para que las anteriores cumplan su función. (No

- Página 44 -

“El Positivismo Jurídico”

Resumen parte I

procede en este momento entrar a debatir si estas son jerárquicamente inferiores, o si son primarias o secundarias). Así, la forma de la norma tiene como función el asegurar las condiciones para hacer cumplir los valores - base anteriormente citados (de los que se deriva su materia o contenido). Por eso las normas aparecen mediante un proceso de deducción. Se deducen a partir de unos valores. → La norma X nace con un propósito de fondo: que sirva para que el valor Y se cumpla en un determinado aspecto. Para ello se vale de una forma de expresarse y de la posibilidad de una sanción. La sanción se hace necesaria como disuasorio. Sirve para que evitemos ejercer un comportamiento ilícito. En un segundo momento, fruto del cumplimiento obligado de esa norma, termina convirtiéndose en un comportamiento normal, en una costumbre, y la transgresión de ese precepto se vuelve accidental: La norma ha conseguido su función: Dejar de ser necesaria6. El problema del Positivismo jurídico: El problema del Positivismo jurídico es que en su afán por que el Derecho se cumpla ciegamente, olvida su función última, lo que en última instancia le da legitimidad: Su carácter regulador de la sociedad en base a las convicciones morales que defiende la misma. Así, el Positivismo jurídico, en su vertiente más extremista, niega en última instancia cualquier relación con cualquier otro orden normativo, ya sea moral o natural. Trata de concebirse como un orden autónomo. Su estudio se centra en aquello que ha perdurado a lo largo de los siglos: La forma. Asensu contrario, para el Positivismo jurídico el contenido o la materia de la norma no merece reflexión. Basta con que el Derecho sea efectivo. Su obligatoriedad reside en dos supuestos: • Que haya sido creado por la persona u órgano competente para ello. • Que en fabricación se haya seguido el proceso adecuado, regulado a su vez por otras normas jurídicas. 6

Sucede aquí un fenómeno parecido a la concepción del concepto de tiranía en la Roma antigua: El tirano

se alzaba con el poder para resolver una situación adversa y su máxima gloria consistía en dejar de ser necesario, y estar en el cargo el mínimo tiempo posible.

- Página 45 -

“El Positivismo Jurídico”

Resumen parte I

Aquí radica, a mi modo de ver, el problema del Positivismo jurídico. Al ser un orden independiente respecto de la moral, su contenido no tiene por qué ser moral. Sería concebible un Derecho amoral e incluso inmoral. Así, cualquier norma deberá ser obedecida cualquiera que sea su contenido. Esto no puede aceptarse por varias causas: 1.

Aunque se sigan los supuestos establecidos por el Positivismo jurídico para que una norma sea válida, no se puede considerar válido un proceso que no crea normas directamente emanadas de la voluntad social. El legislador no debe crear normas para que otros las cumplan. Es el pueblo, a través de representación, el que crea las normas. La legitimación de la norma no está en que siga un proceso adecuado, sino en que lo que prescriba sea prolongación de los intereses y necesidades de la sociedad que se va ver afectada por ella. Los valores que defienda. En sentido amplio, se puede decir que el pueblo debe tener autonomía (auto + nomos = Debe ser el creador de sus propias normas). De esta manera la desobediencia al Derecho pierde su sentido, y tiene cabida así la sanción en caso de incumplimiento.

2.

La imposición del Positivismo jurídico daría lugar a la posibilidad de que existieran normas contrarias a los valores más apreciados (hoy en día): La libertad, la igualdad... Valores que cualquier persona de la mayoría de las culturas consideraría intocables. Esto sería ir en contra de los intereses de los sujetos receptores de ese Derecho, por lo que la conclusión clara es que no se puede aceptar un modelo que deja abierta la posibilidad de rebelarse contra el que lo ha creado.

3.

El Derecho no puede concebirse como un orden totalmente autónomo , que no recibe influencias de otros órdenes normativos o simples costumbres. Las normas están creadas para defender unos valores o unos intereses. No tiene sentido admitir la posibilidad de que exista un Derecho contrario a la moral y que este sea obligatorio. Las normas, lo jurídico, a fin de cuentas, no deja de ser algo creado por hombres, para regular sus relaciones. Por tanto el Derecho no es más que una concreción de lo que los hombres defienden (su ética en sentido objetivo).

4.

El Positivismo deja abierta la posibilidad de que exista un orden normativo que consagre o permita la desigualdad ante la ley, el racismo, la violencia, el genocidio, las “razas superiores”... en resumen, establecer las bases para su propia caída, puesto - Página 46 -

“El Positivismo Jurídico”

Resumen parte I

que ninguna sociedad se permitiría ejercer de diana del Derecho inmoral sólo porque lo haya creado el poder político mediante un procedimiento concreto. 5.

El Positivismo jurídico imposibilita la política . Si para que una norma sea válida ha de estar creada en virtud de un procedimiento establecido por el propio Derecho, ese procedimiento va a ser inamovible. Según Churchill, la democracia (sistema actual más extendido) no es sino el menos malo de los procedimientos políticos conocidos. Por otro lado, analizando la historia, ningún régimen político ha sido eterno, por lo que cabría esperar el nacimiento de alguno más perfeccionado. El Positivismo jurídico negaría este desarrollo. Por lógica , la norma (B) que derogue ese “procedimiento (Proc. A) establecido por el Derecho” (Norma A) no va a ser válida, porque caben dos posibilidades: •

que esa norma siga el procedimiento B para derogar la norma que

establece el procedimiento A. Atendiendo a los criterios de validez del Positivismo jurídico, esa norma no será válida. •

que esa norma siga el procedimiento A establecido con

anterioridad para derogar ese procedimiento, con lo que no sería válida para el nuevo proceso. Si quitamos el procedimiento A con el proceso A para establecer B, la norma resultante no es válida porque no ha seguido el procedimiento B.

- Página 47 -

“El Positivismo Jurídico”

Resumen parte I

Kelsen

Mi teoría El hombre

Norma Fundamental Supuesta

  Constitución 

que obligan a

tiene y manifiesta

} Normas G. Abst. } Normas P. Con. Acciones de los hombres.

principios normas que el legislador desarrolla en

Conceptos: La norma fundamental supuesta: Norma de El hombre: Me refiero a la voluntad general, la opinión carácter formal (no establece el contenido de la de la mayoría social, hecha expresa libremente mediante constitución) y supuesta (su existencia es de un procedimiento igualitario, democrático. carácter ideal). Asegura una justificación Los principios: De esta expresión de la voluntad nacen inmanente del Orden jurídico. Su contenido principios, que deben ser los que en último término supuesto

debe

ser

“obedézcase

a

constitución”.

la defienda el Derecho. No se puede atender sólo a las mayorías. También se deben establecer mecanismos para

La constitución: Reúne los principios de que la opinión de las minorías sociales no quede organización del Estado y los Derechos, marginada. libertades y los deberes de los individuos.

Las normas: Deben ser concreciones de la voluntad de

Normas generales abstractas: Normas con los ciudadanos, derivados de ella y llevadas a cabo por un destinatario

“tipo”

(padre

de

familia, órgano representativo de esa sociedad, que aporten

homicida...), que regulan también actos “tipo” garantías de que el proceso de creación de las normas (homicidio, violación, robo...). Normas

particulares

concretas:

asegura un respeto a los principios anteriormente citados. Van En resumen LOS PRINCIPIOS DE LAS NORMAS

dirigidas a sujetos concretos a los que se les LOS ESTABLECEN AQUELLOS QUE VAN A impone la prohibición de algo e la obligación ESTAR VINCULADOS A ELLAS. LA VALIDEZ de un determinado comportamiento.

DEL

DERECHO

FUNDAMENTACIÓN NORMAS.

- Página 48 -

DERIVA

DE

LA

SOCIAL

DE

LAS

“El Positivismo Jurídico”

Resumen parte I

4. Comentario: Este texto, extraído de la sección de Opinión del diario “El País” ha pone de relieve las posibles consecuencias del establecimiento de la doctrina positivista en su vertiente más radical.

- Página 49 -

“El Positivismo Jurídico”

Resumen parte I

El protagonista del artículo, un hombre que ejerció de torturador en la dictadura militar de Turquía, reconoce que “trabajó” sin plantearse si lo que estaba haciendo era o no una aberración, si el sufrimiento que causaba merecía la pena o no... Este hombre obedecía a la autoridad, por el simple hecho de que era la autoridad. Cumplía órdenes porque provenían de sus superiores, porque para él eran válidas independientemente de su contenido. En este artículo se ponen de relieve varios factores: •

El peligro de la obediencia ciega a la autoridad.

•

La incoherencia de una autoridad no sometida a la moral

•

El peligro que puede suponer el hombre para el hombre si atiende a las dos

razones anteriores. En su función reguladora, el Derecho trata de orientar a la sociedad hacia unos comportamientos. A fin de cuenta, lo que hacen las normas no hacen más que castigar comportamientos incorrectos, por lo que llevan aparejadas soluciones que aluden a cómo debemos comportarnos. Al Positivismo jurídico le basta con que se acepten y acaten las normas, cuyo fundamento de validez (al que ya me he referido) es ascendente. El problema es que, en su terquedad por hacer del Derecho un orden totalmente autónomo, se empecina en aislar al Derecho de la moral, lo cual, como ya he explicado, no resulta aceptable. Del experimento que cita el texto se sacan conclusiones claras: El hombre que admite y se somete a la autoridad es capaz de hacer las mayores atrocidades concebibles(se da la razón a Hobbes. El hombre es un lobo para el hombre). Por esto el Derecho tiene que ejercer de freno prescribiendo comportamientos, que si bien no impongan una moral total, porque no puede regular todos y cada uno de los comportamientos de los hombres, sí aseguren unas condiciones, unos valores mínimos que permitan a la sociedad desarrollarse en el respeto mutuo.

- Página 50 -

“El Positivismo Jurídico”

Resumen parte I

5. Referencia a las teorías anarquistas: El anarquismo tiene sus raíces en pensadores célebres como Platón, y obras como “utopía” de santo Tomás Moro (1516). El primer pensador anarquista propiamente dicho fue William Godwin (1756-1836), al que siguieron otros más ilustres, como Proudhon (aunque no fue anarquista en sentido estricto, sus ideas tuvieron mucha influencia), Mijail Bakunin, Tolstói, Réclus... El anarquismo propone una forma de organizar la vida en sociedad derivada de un principio constitucional inusual: La ausencia de poder. Sobre esta base, y aunque ambas defienden la extinción de la propiedad privada hay dos escuelas distintas: •

Individualista: Admite, la existencia de propiedad privada de

bienes de consumo. •

Comunista: Exigía la propiedad pública en todo caso.

Ambas corrientes tienen puntos en común: a) Abolición del Estado, en cualquiera de sus formas. b) Supresión de la política. c) Anulación de la propiedad privada. d) Nueva sociedad en la que se reparten, a partes iguales, todos los bienes materiales entre los hombres. e)

En esta doctrina la libertad no nace del orden (como en el iuspositivismo moderado), sino que es madre de este. Trayectoria histórica:

Tuvieron influencia en los movimientos obreros del siglo XIX. Fueron expulsados de la Primera Internacional, por sus desavenencias con las ideas de Marx, y mantuvieron su influencia desde la clandestinidad en países como España, Suiza e Italia. Con la llegada de la primera guerra mundial, desapareció como fuerza obrera. Predicaron la “propaganda de hecho”, convencidos de que la pacífica no serviría para llegar a la pretendida revolución social. Crítica: En realidad el anarquismo no es más que el liberalismo llevado hasta sus últimas consecuencias. Si se toma como criterio central y único la libertad subjetiva para la - Página 51 -

“El Positivismo Jurídico”

Resumen parte I

organización del Estado, resulta una sociedad en el que cualquier tipo de poder quedaría excluido. Problemas del anarquismo. El anarquismo plantea un claro problema. El hecho de que dejen de ser necesarias las relaciones de poder en la sociedad tiene como condición sine qua non el que no existan conflictos entre personas. Esto presupone la llegada del ser humano a la culminación de sus valores éticos teóricamente más sublimes, lo cual sólo sería posible con una evolución espectacular en la raza humana. Esto nos lleva a pensar que esta sociedad ideal, a la que aspiran esta y otras ideologías como el comunismo, no puede dejar de ser en la práctica más que una ilusión. Y aunque se aceptara la posibilidad de crear dicha comunidad perfecta, los ideólogos anarquistas no aportan soluciones concretas para llevar a cabo tan enorme transformación en la práctica, para convertir, o al menos orientar, el mundo en el que vivimos hacia la sociedad con la que sueñan.

- Página 52 -

“El Positivismo Jurídico”

Resumen parte I

6. Conclusión:

Una vez estudiado el Positivismo jurídico desde su nacimiento y desarrollo histórico, desde su contraste con el iusnaturalismo, su concepción y alcance actuales, y sus principales exponentes y doctrinas, puedo aventurarme a afirmar que es una doctrina que: •

asegura determinados bienes jurídicos como la autonomía del Derecho, la

seguridad jurídica, el orden, la claridad del Derecho, la validez de las normas, la autoridad de las mismas, su justificación... etc. •

sin embargo, y a pesar de lo anterior, el Positivismo jurídico es calificable

como poco humano, amoral (por lo tanto, sus normas no están justificadas). En su vertiente más extremista admite la posibilidad de un Derecho inmoral, lo que deja abierto al Derecho a concepciones desigualitarias, nazis, racistas, violaciones de los Derechos humanos, privilegios... Y esto, en nuestra sociedad actual, a las puertas del siglo XXI, no es aceptable. •

Históricamente, se ha demostrado que tanto el positivismo jurídico como

el Naturalismo son imposibles en estado puro. La defensa a ultranza de cualquiera de las dos modalidades conlleva olvidar aspectos esenciales que debe tener el Derecho, por lo que este queda incompleto.

- Página 53 -