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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ARAGÓN

ENSAYO DEL LIBRO POSITIVISMO JURÍDICO, REALISMO SOCIOLÓGICO Y IUSNATURALISMO. GARCÍA MÁYNEZ EDUARDO. MATERIA: DERECHO ROMANO I PROFESORA: GARCES MADRIGAL GEORGINA ALEJANDRA ALUMNO: LAURELES GARCÍA JACOB IVAN GRUPO: 6101 FECHA: 18 /NOVIEMBRE/2014

I.

INTRODUCCIÓN.

En el presente trabajo abordaremos el libro del positivismo jurídico, realismo sociológico y iusnaturalismo, el positivismo jurídico plantea que el Derecho es un conjunto de normas dictadas por los seres humanos (el soberano), a través del Estado, mediante un procedimiento formalmente válido, con la intención o voluntad de someter la conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas. En cambio el realismo sociológico dice que el derecho está constituido por fenómenos jurídicos y en parte por normas, donde ambos llevan una correlación recíproca. El derecho en sociedad funciona interpretando las acciones humanas apoyándose en las normas jurídicas como un esquema de interpretación, como un conjunto coherente de significados y de determinaciones. El concepto de derecho vigente indica el conjunto de ideas normativas que fungen como sistema de interpretación de fenómenos jurídicos concretos, cuando las normas relativas a estos son efectivamente observadas y quienes las observan se sienten vinculados por ellas. Por su parte el iusnaturalismo es la ciencia jurídica que tiene que recodar nuevamente la milenaria de que existe un derecho superior a la ley, natural, racional o divino, frente al cual el entuerto sigue siendo entuerto aun cuando aparezca revestido de formas legales. La característica principal de este tipo de corrientes es que todas buscan definir el derecho desde diferentes puntos de vista y así poder darnos una definición más concreta. Para poder analizar esta lectura los diferentes autores citados en el mismo libro nos dan una explicación bajo su ideología o corriente que pertenecen, así nos menciona las diferentes características, posiciones de cada corriente y de cada autor para así lograr llegar a una conclusión.

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II SEMBLANZA DEL AUTOR. GARCÍA MÁYNEZ, EDUARDO. Nació en la ciudad de México el 11 de enero de 1908. Estudió derecho en la Escuela Nacional de Jurisprudencia y filosofía en la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad Nacional Autónoma de México UNAM. En 1932 y 1933 siguió varios cursos de materias jurídicas y filosóficas en las universidades de Berlín y Viena.

Fue profesor en la Escuela Nacional Preparatoria y en diversas facultades de la UNAM, director de la Facultad de Filosofía y Letras (1940-1942), secretario general e investigador emérito del Instituto de Investigaciones Filosóficas, así como también director del Instituto Tecnológico de México (1946-1952) y de la revista Filosofía y Letras.

Obtuvo una beca de la Fundación Guggenheim y fue catedrático honorario fundador de la Facultad de Humanidades de la Universidad de San Carlos de Guatemala y de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Carlos de Lima. Además, impartió conferencias y cursillos en las principales universidades del país y en las de San Carlos de Guatemala, Autónoma de El Salvador, en la Universidad de La Habana, en la Universidad de Costa Rica y en la de Montevideo.

El 7 de octubre de 1987 recibió la medalla Belisario Domínguez y, en 1976, el Premio Nacional de Ciencias y Artes (Filosofía).

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Es autor de El problema filosófico-jurídico de la validez del derecho (1935), El derecho natural en la época de Sócrates (1939), Introducción al estudio del derecho (1940), Libertad

como

derecho

(1941), Caso (1943), Ética (1944), Antonio

Caso.

y Breve

como

poder

antología (1945), Una

discusión sobre el concepto jurídico de libertad (1949), Diálogo sobre las fuentes formales del derecho (1949), Introducción a la lógica jurídica (1951), Los principios de la ontología formal del derecho y su expresión simbólica (1953), Lógica del juicio jurídico (1955) y Lógica del raciocinio jurídico (1964). También es autor de numerosos artículos publicados en revistas especializadas del país y del extranjero, así como de varias traducciones del inglés, francés y alemán.

En su obra propone una definición del derecho, con apoyo de una teoría fenomenológica de los valores, como un orden normativo concreto, un orden del cual un elemento esencial es la relación de la conducta real de los que se rigen por las normas y las normas mismas; sus investigaciones se encuentran en las disciplinas de filosofía del derecho, ética y axiología.

Ingresó en El Colegio Nacional el 4 de noviembre de 1957. Su discurso de ingreso, "Ontología del derecho y lógica jurídica", fue contestado por el Lic. Agustín Yáñez.

El Dr. Eduardo García Máynez murió el 2 de septiembre de 1993

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1. POSITIVISMO JURIDICO 1.1 TESIS DE NORBERTO BOBBIO Caracterización general. El profesor Bobbio juzga que para caracterizar correctamente la posición conocida con el nombre de positivismo jurídico hay que distinguir tres aspectos en la presentación histórica de tal postura: I.

El positivismo jurídico es, en primer término, una manera especial de

II.

abocarse al estudio del derecho. En

segundo lugar, representa una concepción específica de

III.

este último. tercer

En

término, constituye una ideología sui generis de la justicia. Entre estos aspectos no existe, según el maestro italiano, una relación de índole necesaria (ni en el sentido lógico ni en el causal). Examinemos, por su orden, cada uno de los tres aspectos enumerados: En el primero, es decir, en el que el positivismo asume como manera especial de abocarse al estudio del derecho, tal postura presupone una rigurosa distinción entre “derecho real o existente” y “derecho ideal” o, para decirlo de otro modo, entre derecho como hecho y como valor, o entre “derecho que es” y “derecho que debiera ser”

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De acuerdo con la primera acepción del término positivismo jurídico, “positivista” es el que adopta, frente al derecho, una actitud no valorada, o a estimativa, y para distinguir un precepto jurídico de otro no jurídico se basa, exclusivamente, en datos verificables. La mentalidad positivista, asevera Bobbio, no incluye en la definición del derecho consideraciones de tipo teleológico, como la de que éste, para ser tal, deba realizar la justicia, la libertad o el bien común. Si el marbete “derecho positivo” se aplica al orden vigente en determinada sociedad, es decir, al conjunto de preceptos creados de acuerdo con reglas preestablecidas, que son comúnmente cumplidos por los particulares o aplicados por los órganos jurisdiccionales, aquella designación puede referirse a “toda teoría del derecho que parta del supuesto de que el objeto de la ciencia jurídica es el derecho positivo, lo que no implica la tesis de que este último sea el único que existe”. El positivista, en la esfera jurídica, no desconoce necesariamente que haya un derecho ideal, oriundo de la naturaleza o de la razón; simplemente niega que sea “derecho” en el mismo sentido que el positivo. Un segundo aspecto del positivismo jurídico es el que éste presenta como “teoría”. Para Bobbio se trata de la concepción doctrinal que liga el derecho a la formación de un poder soberano, capaz de establecer y aplicar sanciones: el Estado. Desde el punto de vista histórico, aquella concepción refleja, en la formación del Estado moderno, el complejo fenómeno del monopolio, de parte de la comunidad política, del poder de producción jurídica. Para Bobbio, la mejor caracterización de tal proceso es la ofrecida por Ehrlich en su libro Die juristische Logik (la Lógica jurídica), que apareció en 1918. En el sentir de Ehrlich, el método tradicional de los juristas, contra el cual el propio Ehrlich dirige sus dardos, descansa en tres principios: 1) toda decisión judicial presupone la existencia de los preceptos que aplica; 2) tales preceptos son formulados por el Estado; 3) el conjunto de los que el poder político crea y hace cumplir constituye una unidad.

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A esta segunda faceta del positivismo jurídico, se cree residen otras tantas características de aquella concepción doctrinal. Explica Bobbio, de las cinco siguientes: 1) relativamente a la definición del derecho, la teoría de la coactividad, que por derecho entiende un sistema de normas que se hacen valer por medio de la fuerza o que reglamentan el uso de ésta dentro de un conglomerado social; 2) en lo que atañe al concepto de norma jurídica, el aserto de que los preceptos del derecho tienen el carácter de mandatos; 3) en conexión con la doctrina de las fuentes formales, la tesis de la supremacía de la legislación; 4) acerca del orden jurídico como un todo, la idea de que forma un sistema que posee el atributo de la integridad, es decir, de la ausencia de lagunas y, en forma subordinada, el de la coherencia, que excluye las antinomias; 5) en cuanto al método de la ciencia jurídica y de la doctrina interpretativa, la concepción de la actividad del jurista y del juez como tarea esencialmente lógica y, de manera especial, la consideración de la ciencia del derecho como simple hermenéutica (Escuela francesa de la exégesis) o como ciencia dogmática (Escuela de la pandectistas alemanes) El tercer aspecto es, para Bobbio, de naturaleza ideológica. Como ideología, el positivismo jurídico consiste en atribuir al derecho que es, por el solo hecho de existir, un valor positivo, independientemente de cualquier consideración en torno de su eventual correspondencia a un orden justo o ideal. La atribución, al vigente, de aquel valor, suele derivar de dos diversos tipos de argumentación: 1) el derecho positivo, por el simple hecho de su positividad, esto es, de emanar de una voluntad soberana, es justo, lo que equivale a sostener que el criterio acerca de su justicia o injusticia coincide con el relativo a su validez o invalidez; 2) como conjunto de normas creadas o impuestas por el poder que tiene el monopolio de la fuerza en una determinada sociedad, ese derecho sirve, por el mero hecho de existir, independientemente del valor material de sus normas, a la realización de una serie de fines socialmente valiosos, como el orden, la paz, la seguridad y la justicia legal.

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Bobbio pretende que estos argumentos deben ser obedecidos por sí mismas, o expresado de otra forma, es un deber moral, interno o de conciencia, que emana del respeto a las leyes vigentes y no del temor a sus sanciones. 1.2 Defensa de los tres aspectos básicos de la actitud positivista. La lucha contra el positivismo jurídico, sobre todo en esta época en que tanto se habla de un “nuevo renacimiento” del derecho natural, obedece primordialmente, en el sentir de Bobbio, a la acusación de que aquél es responsable, al menos en parte, de ciertos fenómenos de totalitarismo. Comentario. La opinión de Bobbio es vacilante. Primero expresamente declara que una de las consecuencias del positivismo como ideología es el aserto de que “las normas jurídicas deben ser obedecidas por sí mismas, en cuanto tales; en otras palabras, que su acatamiento es un deber moral, una obligación interna o de conciencia que existe por respeto a la ley, en contraposición externa, que deriva del temor a las sanciones” Yo diría, en general, que la asunción del deber moral de obedecer las leyes positivas no es ni iusnaturalista ni positivista, porque procede de la comprobación, tan antigua como la filosofía del derecho, de que ningún orden jurídico puede sostenerse si exclusivamente confía en la obediencia arrancada con el temor a las sanciones. A mí me parece que la doctrina cuyo cumplimiento solo puede manar del respeto a la regla, es una tesis kantiana que el filósofo de Koenigsberg refiere exclusivamente a las obligaciones de índole ética, puesto que, tratándose de las jurídicas, externas por esencia, lo único que se exige es que el destinatario observe la conducta prescrita, sean cuales fueren los móviles de su actuación. Lo correcto sería decir, de acuerdo con el autor de la Metafísica de las costumbres, que acata esa prescripción por 4

razones morales, con lo que lo prescrito se convierte en una “obligación ética indirecta”. Lo que algunos autores denominan absoluta pretensión de validez, de otro modo, jamás podría justificarse, desde el ángulo visual de los creadores y aplicadores de aquellas normas, la imposición coercitiva. Lo único indudable es, pues, que la eficacia de las que el derecho impone no es nunca resultado exclusivo del temor a las consecuencias sancionadoras. El autor de la ley puede pensar en todas ellas; pero una cosa es que las tome en cuenta y otra que espere –lo que sería contrario a la esencia de la regulación jurídica- que los preceptos del derecho sean acatador por simple respeto a sus prescripciones. A esto quizá se deba que el profesor Bobbio insista en la conveniencia de distinguir la doctrina que funda la obligación moral de obediencia a las leyes positivas en la afirmación de que son justas en cuanto tales (justo es lo ordenado, injusto lo prohibido), de la que sostiene que esas leyes –justas o injustas, buenas o malas- en cuanto permiten realizar valores como los de orden, seguridad y justicia legal, son los que ninguna sociedad podría subsistir. La segunda de las dos tesis a que alude se acerca más, según creemos, al fundamento real de la actitud positivista. Lo que en nuestro sentir constituye el meollo de aquella actitud es la negación tajante de que la fuerza obligatoria de los preceptos legales o, en general, de los integrantes del orden jurídico estatal, esté condicionada por los juicios que, acerca de la justicia o injusticia de tales preceptos, emitan los destinatarios de estos últimos. Los encargados de legislar no solo quieren que sus normas sean cumplidas; pretenden también que son justas. Volviendo al reproche de quienes establecen un nexo entre ideología del positivismo jurídico y dictadura, Bobbio se extraña de que suela olvidarse que los postulados éticos de esa postura y, especialmente, el principio de la legalidad, la tesis de que el orden es el fin primordial del Estado y la idea de que la seguridad representa un valor 5

para el derecho, fueron elaborados en el siglo XVIII por la doctrina liberal, de Montesquieu a Kant, con el propósito de construir un dique contra el despotismo y defender la libertad de los particulares frente a los excesos del poder político. Esto demuestra que la contraposición abstracta, desprendida de un determinado contexto histórico, de la justicia legal y la justicia sustancial, es absolutamente infecunda. La ideología del positivismo jurídico, abstractamente considerada, no es mejor ni peor que otra cualquiera. Pero esto, comentamos nosotros, demuestra la necesidad de poner en conexión el valor de la obediencia con la bondad de lo que se obedece o, en otras palabras, la falsedad del aserto de que los preceptos legales deben ser acatados porque emanan de los órganos del poder público, o porque vinculan a sus destinatarios sea cual fuere su contenido. 1.3Positivismo jurídico y formalismo. Uno de los rasgos más salientes de la filosofía jurídica contemporánea, al menos en Italia, es para Bobbio “la revuelta contra el formalismo”. “Formalismo y antiformalismo son las posiciones extremas, siempre recurrentes, entre las cuales oscila el péndulo de la jurisprudencia, como, en estética, el clasicismo y el romanticismo”. Tomando en cuenta que la mayoría de los tratadistas establece una conexión intima entre positivismo y formalismo, dentro de la órbita jurídica parece indispensable, antes de analizar tal conexión, precisar en qué consiste la segunda de esas posturas, pues significa cosas diversas, muy diversas, algunas buenas, otras malas, otras, sobre todo, inevitables, con esta consecuencia: que la polémica general y genérica contra el formalismo acaba por ser fuente de confusión que produce malos entendimientos, incomprensiones, disputas inútiles, exclusiones injustificadas. 1.4 Concepción formal de la justicia.

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En el primero de esos sentidos por “formalismo jurídico” se entiende cierta teoría de la justicia y, en particular, la de que “es justo lo conforme a la ley; injusto, lo que se aparta de ella”. Bobbio juzga que, hablar de “formalismo ético”, porque aquella tesis coincide con la de los moralistas “en la afirmación de que el juicio ético es un juicio de conformidad de un acto con la norma que lo rige, de donde resulta que es bueno el que se ejecuta para acatar la ley, y malo el dirigido a violarla”. La distinción deriva de la que el autor de Fundamentación de la metafísica de las costumbres establece entre actos conformes al deber, pero que no han sido realizados por deber, y actos que concuerdan tanto exterior como interiormente con la ley moral. Pero una cosa es el “legalismo” de estos filósofos de la justicia, y otra, muy diversa, la “legalidad” como atributo del comportamiento en la esfera ética, ya que el segundo impide que la conducta realizada conforme al deber, mas no por deber, sea objeto de una valoración positiva. La definición legalista de la justicia no debe, empero, ser identificada con la “legalidad” de que los juristas hablan, y de la cual se consideran fieles servidores. Los defensores de la legalidad declaran que las leyes deben ser cumplidas y aplicadas porque son leyes, no porque sean justas. De ello que el deber de cumplirlas o aplicarlas existe incluso cuando son injustas. Según Bobbio, en dos modelos diferentes. Uno de ellos responde a una concepción convencionalista de la ética; el otro, a una concepción naturalista. De acuerdo con el primer modelo, la justicia y la injusticia no se conciben independientemente de las convenciones humanas de que proceden, ya que, en el estado de naturaleza, todo está permitido. Por ello dice el pensador judío que “en el estado de naturaleza el derecho de cada uno llega hasta donde alcanza su poder”. Dentro de la postura iusnaturalista puede también darse una interpretación “legalista” de lo justo. Esto ocurre cuando se afirma que la justicia natural consiste en la sujeción del comportamiento a las leyes naturales o divinas. Semejante especie de 7

formalismo realiza, según nuestro autor, la noción más común de lo justo, fundada en los conceptos de orden e igualdad. El concepto formal de la justicia garantiza, por otra parte, la igualdad de tratamiento. De la sujeción de los obligados deriva la consecuencia, muy importante, de que a todos ellos se les trate en la misma forma.

1.5 El derecho como forma y la teoría formal del mismo. La expresión “formalismo jurídico” refiérase, en segundo lugar, a una determinada teoría del derecho, no a una teoría de los justo. En este sentido, dice Bobbio, la doctrina que distingue, dentro del ámbito de la actividad humana, lo “jurídico” de “lo no jurídico” (moral, costumbre, etcétera). Si bien todas las teorías, en cuanto pretenden ofrecer una noción lo más comprensiva posible del derecho, naturalmente destacan los aspectos constantes de éste, por lo que cabría decir que desde tal ángulo toda teoría es formal, hay, sin embargo, algunas que definen el derecho como forma, o bien hacen de él un momento o aspecto formal de una realidad más amplia (social o más largamente practica). Como ejemplo de las ultimas, Bobbio cita y discute brevemente las de Kant y Kelsen. Por nuestra parte podríamos recordar una de las más características –en este sentido- Félix Somló, jurista húngaro distingue con toda nitidez dos tipos de disciplinas: las que estudian formas y las que examinan contenidos jurídicos, por ejemplo, la jurisprudencia técnica, ya que su finalidad consiste en la exposición sistemática de lo que las normas vigentes en determinado país y un momento dado permiten, prohíben u ordenan a sus destinatarios. 8

Además de las que buscan en la forma o estructura el elemento característico del derecho, hay que mencionar también, como doctrinas “formales”, las de tipo “normativista”. De acuerdo con la definición de Bobbio, el normativismo es la teoría para la cual un hecho (en el sentido más alto de esta voz) es jurídico cuando una norma le atribuye tales o cuales consecuencias de derecho (facultades o deberes). Las teorías normativistas remiten el criterio distintivo del derecho:

1.6 La ciencia del derecho como ciencia formal. Una tercera significación del término “formalismo jurídico” alude no a una concepción formal de la justicia, o a la del derecho como simple “forma”, sino a la de la ciencia jurídica como disciplina formal, por ejemplo se distinguen de las de carácter empírico como la biología. Se trata, más bien, de un saber que no tienen por objeto fenómenos del mundo físico o humano, “sino calificaciones normativas de hechos, y cuya tarea no es la explicación, propia de las ciencias de la naturaleza, sino la construcción y, en última instancia, el sistema”. De las pesquisas de que estamos hablando deben ser distinguidas las designadas por el término lógica jurídica que, evidentemente, son también formales, pero en otro sentido, Bobbio concibe la lógica jurídica como un aspecto o aplicación de la general y la define como estudio de la estructura de las normas de derecho y de los razonamientos jurídicos. 1.7 La interpretación formal del derecho. El cuarto sentido del término “formalismo jurídico”, de acuerdo con el pensamiento de Norberto Bobbio, refiérase a la interpretación. En lo que al método atañe, el formalismo antepone la interpretación lógico-sistemática a la histórico-teleológica; en cuanto a la función del hermeneuta, formalista en la doctrina que atribuye al juez un poder meramente declarativo del sentido de los textos. 9

Comentario Las sutiles distinciones de Bobbio acerca de los diversos tipos o especies del formalismo de los juristas, presentan el inconveniente de no destacar con precisión el punto en que el positivismo jurídico se haya ligado al enfoque formal.

1.8 TESIS DE UBERTO SCARPELLI 1.8.1En busca de una definición unitaria Euberto Scarpelli se plantea y trata de resolver el problema de la definición unitaria del positivismo jurídico. Punto de partida de la obra es el análisis crítico de las doctrinas que "despedazan" lo que pretenden definir y hablan de tres, cuatro o más sentidos o aspectos de la actitud jurídica positivista. Scarpelli hace una síntesis de las opiniones de tres autores contemporáneos sobre el mismo asunto: H. L. A. Hart, Mario Cattaneo y Norberto Bobbio. Para el primero de ellos, el término "positivismo jurídico" es aplicable a las 5 tesis siguientes: 1. El derecho es un conjunto de mandatos formulados por seres humanos 2. Entre derecho y moral, o entre el derecho que es y el que debiera ser, no existe una conexión necesaria 3. El análisis del significad de los conceptos jurídicos debe distinguirse (y separarse) de las indagaciones históricas sobre el origen del derecho de las sociológicas sobre las relaciones entre éste y otros fenómenos sociales, y de los ensayos de valoración desde el punto de vista de la ética y de los fines que el derecho persigue: 4. Un sistema jurídico es un sistema en el cual, aplicando procedimientos lógicos, es posible inferir decisiones correctas de una serie de normas predeterminadas, sin 10

necesidad de tomar en cuenta al hacerlo, principios éticos, tendencias políticas, fines colectivos, etcétera. 5. Los juicios morales no se formulan, ni pueden" ser racionalmente definidos en la forma en que son los que se refieren a los hechos. Entre estas cinco tesis, advierte Hart no existe un ligamen necesario. Es, pues, posible que quien defiende una o dos de ellas no sea partidario de las demás. Tratase de la misma posición que Bobbio adopta frente a los tres "aspectos" del positivismo jurídico distinguidos por él.

Lo que a Scarpelli, según su propia declaración, le interesa definir es el concepto de positivismo jurídico" y, por tanto, no el significado de la expresión correspondiente, sino el común a este y a cualquiera expresión sinónima, lo mismo en italiano que en otras lenguas. Por eso, toda referencia a la expresión “positivismo jurídico” debe entenderse como hecha a tal expresión en su carácter de miembro de la clase de todas las de igual significado. Cuando se trata de aquellos conceptos que se encuentran en los puntos centrales de una cultura, y en torno de los cuales se condensan las actitudes y orientaciones básicas que la constituyen, es decir, los conceptos que principalmente interesan a la filosofía, es necesario, amén de precisar y determinar definiendo, atender a la vida de lo que esos conceptos mientan, y penetrar en el corazón de su significado para esa cultura histórica, pues solo así puede hacerse a ésta, si el resultado, responde al propósito, una aportación de mayor claridad y entendimiento. Antes de proponer una definición explicativa del positivismo jurídico, Scarpelli se pregunta si los análisis críticos del correspondiente concepto, emprendidos por Bobbio, Cattaneo y Hart, no suponen todos una base o punto de partida comunes. La respuesta es “si”. 1.9 Interpretación científica del positivismo jurídico.

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Dentro de la congerie de posiciones y actitudes, teóricas y prácticas, relativas al positivismo jurídico, existe, según algunos autores, un elemento que da a éstas una dirección unitaria. El carácter unitario del derecho era visto como condición de que la jurisprudencia no quedara subordinada a otros órdenes del conocimiento. Se comprende, en consecuencia, por qué el positivismo jurídico tenía que presentarse como actitud polémica frente al concepto del derecho natural y a la escuela que lo defendía. En efecto: postular dos esferas jurídicas diferentes, como en la mayor parte de los casos lo hacen los iusnaturalistas, y supra ordinar el derecho natural al positivo, porque el segundo no es sino accidentalidad y el primero deriva en cambio de los principios eternos de la razón y como tal es objeto de ciencia, significa destruir la unicidad del derecho y sostener que sólo son científicos los conocimientos fundados en principios a priori. Puede, pues, pensarse que el aspecto verdaderamente científico del trabajo jurídico reside en la elaboración del aparato conceptual que ese emplea en el estudio del derecho positivo, tal como éste poco a poco se presenta en el decurso de la historia. 1.10 Interpretación política del positivismo jurídico. Al lado de la interpretación “científica” del positivismo jurídico, Scarpelli no acepta, existe otra, a la que da el calificativo de “política”. Por tal entiende la que establece una estrecha conexión entre el positivismo de los juristas y el surgimiento y desarrollo del Estado moderno. La organización política del Estado moderno, una parte activa, han contribuido a realizarla y defenderla y han sido un momento aspecto de dicha organización. El positivista no es un enamorado de la ciencia sino que subordina ciertas formas científicas de pensamiento y de lenguaje a los intereses político.

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Esto demuestra, comenta Scarpelli, que, pese al esfuerzo cumplido para extender el concepto del derecho, el del Estado, “sigue siendo, según el positivismo jurídico, el derecho por excelencia, y ha asumido la función de una especie de modelo, de acuerdo con el cual se consideran y valoran los demás derechos, y respecto del cual aparecen como una realidad imperfecta e inferior, destinada a evolucionar y reproducir las características de su arquetipo.

1.11 Definición del positivismo jurídico. La definición explicativa formulada por Scarpelli, la característica básica del positivismo jurídico consiste en que sus defensores conciben el derecho como un conjunto de normas puestas (e impuestas) por seres humanos, y en que señalan como tarea, a la ciencia del mismo, estudiar y, a la práctica, aplicar e imponer el derecho así concebido. La positividad del derecho, primera nota de este acuerdo con la concepción iuspositivista, en su ser puesto. Nuestro autor juzga que el análisis del concepto “posición del derecho” sigue, en la ciencia jurídica actual, dos direcciones fundamentales. La primera, la positividad del derecho desemboca en su efectividad, lo que equivale a sostener que los procesos de posición son aquellos en virtud de los cuales las normas jurídicas devienen eficaces, lo que n significa que tales procesos se confundan con actos de deliberación expresa, pues de estos pueden derivar normas que no llegan a ser efectivas. De acuerdo con la otra tesis, por posición de una norma se entiende la manifestación de una deliberación de un acto de voluntad. En cuanto concibe el derecho como conjunto de normas puestas por seres humanos, el positivismo jurídico se opone, por una parte, a las teorías que afirman que aquel está constituido por, o también por, normas que existen independientemente del hecho de que alguien las formule, por ser inherentes a la razón, a la naturaleza del hombre, ala de la sociedad o a la de las cosas. De lo que se trata es de saber si la nota esencial del positivismo jurídico ha de especificarse de la siguiente manera: el positivismo jurídico concibe el derecho como 13

un conjunto de normas puestas por seres humanos, mediante actos de una voluntad dirigida a someter la conducta a la disciplina de esas normas. Comentario. El propósito fundamental que con su definición descriptiva del positivismo jurídico persigue Scarpelli, es, según se recuerda, definir unitariamente dicha postura, a fin de superar el “despedazamiento” que de ella hacen casi todos los autores. En apoyo a la anterior afirmación, el siguiente pasaje las Vorlesungen uber die gesamte Philosophie, de Arturo Schopenhauer: El hombre sano no corre el peligro de inferir falsamente, pero si, en gran medida, el de juzgar falsamente. Hay infinidad de juicios falsos, en tanto que las falsas inferencias, realizadas en serio, son muy raras. Tan general es la sana razón, como rara la correcta capacidad de juicio. La lógica simplemente indica cómo hay que inferir, esto es, como hay que proceder con proposiciones ya establecidas; pero no como hay que crearlas originalmente. Nadie errará al hacer inferencias, la dificultad y el peligro de equivocarse están en la formulación de las premisas 2 REALISMO SOCIOLOGICO JURIDICO 2.1 TESIS DE ALF ROSS Uno de los más destacados representantes del llamado realismo jurídico sociológico es el profesor Alf Ross, de la Universidad de Copenhague, a quien debemos numerosos estudios de Teoría General del Derecho, Derecho Político y Derecho Internacional. Según el jurista escandinavo, la Teoría General del Derecho (o Jurisprudence, como dicen los anglosajones) debe plantear y resolver tres grandes problemas: el del 14

concepto y naturaleza del derecho, el del fin o idea de éste y el de la interferencia entre derecho y sociedad. De estas partes de la Jurisprudence la primera discute no solo lo relativo a la naturaleza del derecho, sino una serie de nociones fundamentales conexas con la universal de lo jurídico. El estudio que consagra a este argumento se halla precedido por una serie de consideraciones de carácter terminológico, que es indispensable, para la buena inteligencia de lo que sigue, exponer en forma sucinta. Ross comienza por decirnos qué entiende por enunciado lingüístico. Se trata, afirma, del empleo consciente del lenguaje en uso efectivo, oral o escrito. No pocos enunciados de carácter expresivo tienden a provocar determinada conducta de la persona a quien van dirigidos. A los de este grupo se hallan coordinados fenómeno muy diversos: mandatos, suplicas, peticiones, sugerencias, deseos. Ross los engloba bajo el término común directivas. Resumiendo lo que antecede, encontramos que los enunciados lingüísticos son de tres clases: a) Aserciones, es decir, presentativo. b) Exclamaciones, sin significado representativo ni propósito de influir sobre la conducta ajena. c) Directivas, o enunciados no representativos que obedecen al propósito de ejercer influjo sobre el comportamiento de otros sujetos. ¿A cuál de estas categorías, pregunta Ross, pertenecen los enunciados de normas jurídicas? Parece obvio que no son ni exclamaciones ni aserciones, sino directivas. Esas normas no describen hechos ni pretenden explicar cosa alguna; su finalidad es provocar determinado proceder. Expresado de otra manera: en cuanto el discurso 15

jurídico está orientado hacia el conocimiento del derecho vigente, consiste en aserciones, no en reglas de conducta. Por eso, las proposiciones de una obra jurídica deben considerarse ligadas a la cláusula general de que el autor está presentando el derecho en vigor en determinado lugar y época. Pero el contenido representativo de proposiciones como la anterior no puede ser correctamente entendido si previamente no se explica el concepto de “derecho vigente”. Este tópico, según se expresó, es el central de la Jurisprudence o, de acuerdo con nuestra posición, de la Filosofía del derecho. 2.1.1Análisis preliminar del concepto “derecho vigente”. Escribe Ross que dos personas juegan al ajedrez, y que un tercero presencia la partida. Si este último no tiene ninguna noción acerca de lo que esas personas hacen, nada entenderá de lo que está presenciando. Quizá sepa que se trata de un juego, e incluso conozca su nombre; mas no por ello podrá comprender las acciones de los jugadores, ni la conexión de unas jugadas con otras. Tampoco tendrá la menor idea de los problemas que plantea tal o cual disposición de las piezas sobre el tablero. Si, por el contrario, conoce las reglas, estará, de acuerdo con tal saber, en aptitud de juzgar si la forma en que los ajedrecistas mueren las piezas se ajusta o no a esas reglas. Pero, aun así, sobre todo si los que juegan son más que principiantes, es probable que la “estrategia” de estos se le escape, o que no tenga una idea precisa de los problemas tácticos de cada situación. Para comprender a fondo una partida, el conocimiento de las reglas elementales no basta; hay que conocer también la teoría del juego. De estas consideraciones podemos, según Ross, derivar muy interesantes enseñanzas. Si somos espectadores, nos encontraremos ante una serie de acciones humanas (los movimientos de las manos para cambiar la posición de determinados 16

objetos) y podremos suponer que estos movimientos, así como otros procesos somáticos de los jugadores (respirar, por ejemplo) obedecen a ciertas leyes biológicas y psicológicas. Pero es obvio que será imposible dar cuenta de lo que los jugadores hacen, atendiendo, exclusivamente, a esas leyes. Todo esto, dice Ross, sugiere la idea de que el juego de ajedrez puede ser entendido como modelo muy simple de lo que se llama un fenómeno social. La vida en sociedad no es nunca algo caótico, ni cabe interpretarla como una maraña de acciones individuales inconexas. Ross insiste en que el “fenómeno” ajedrez y las reglas del mismo no existen independientemente, como si tuvieran realidad “por sí”. Ello permite sostener que ninguna acción físico-biológica es, como tal, una “jugada”, pues semejante carácter solo lo adquiere si la interpretamos de acuerdo con ciertos cánones, o, empleando las mismas palabras del jurista escandinavo. A fin de desenvolver la hipótesis de que las normas funcionan como esquemas interpretativos de un conjunto de actos sociales, es necesario responder a dos preguntas: 1ª. ¿De qué manera cabe distinguir, en el que al contenido atañe, determinado conjunto de normas conocido con el nombre de derecho nacional, de otros conjuntos normativos como las reglas del ajedrez, del bridge o de la buena crianza? 2ª. ¿De qué modo se adapta al derecho el concepto de vigencia, si la de un sistema de normas significa que éste, en virtud de su eficacia, puede fungir como esquema de interpretación? Para Ross “no tiene sentido” definir las reglas del juego con que ejemplifica distinguiéndolas, por ejemplo, de las del tenis o el baloncesto. Reglas del ajedrez es

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el nombre de un conjunto de normas que constituyen un todo coherente y significante. Resumiendo lo anterior podemos decir, por tanto, que un sistema jurídico nacional es el conjunto de reglas relativas a la organización y el funcionamiento del aparato coactivo estatal. 2.2La vigencia del sistema jurídico. Ross parte de la siguiente hipótesis: un sistema de normas tiene vigencia si puede fungir como esquema de interpretación de un conjunto correspondiente de acciones sociales, lo que permite, al propio tiempo, comprender tal conjunto como un todo coherente, en lo que a su significado atañe. Esa capacidad del sistema de fungir como esquema interpretativo, se basa en un hecho: el de que sus normas sean efectivamente observadas, en la medida en que los destinatarios se sienten vinculados por ellas. De acuerdo con la doctrina que estamos resumiendo, el derecho presupone no solo cierta regularidad en el actuar de los jueces, sino que se sientan vinculados por las normas jurídicas. De acuerdo con la doctrina que estamos resumiendo, el derecho presupone no solo cierta regularidad en el actuar de los jueces, sino que se sientan vinculados por las normas jurídicas. No todas las costumbres referentes al ajedrez, externamente observables, son manifestaciones de una regla valida, como, por ejemplo, la de no abrir nunca con la torre; de igual manera, tampoco las regularidades puramente externas y observables en las reacciones de los jueces demuestran la existencia de una norma vigente. Es posible, por ejemplo, que se haya consolidado la práctica de imponer una multa a los

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autores de ciertos delitos, aun cuando la ley admita, al propio tiempo, la imposición de penas privativas de la libertad.

2.3 Verificación de las proposiciones jurídicas concernientes a normas de conducta. La diferencia entre el contenido significativo de las normas jurídicas

el de las

proposiciones acerca de estas consiste, para Ross, en que las primeras son directivas y las segundas aserciones. La relación entre unas y otras se expresa como sigue: A (aserción) = D es derecho vigente Caso en el cual, verbigracia, D= Articulo 1961 del Código Civil del Distrito y Territorios Federales. La calificación “derecho vigente” se refiere a una correspondencia entre el sistema normativo a que D pertenece y cierta realidad social que se hace consistir en la aplicación de la norma D por los tribunales. “La correspondencia es tal que, valiéndonos del sistema normativo como pauta de interpretación, quedamos capacitados para comprender los comportamientos de los jueces, interpretarlos como respuestas sensatas a determinadas condiciones y, además, prever, dentro de ciertos límites, esos comportamientos”. 2.4Verificación de

las

proposiciones

jurídicas relativas a

normas

de

competencia. Las de competencia son normas de conducta “indirectamente formuladas”. Por eso no es posible verificarlas en la misma forma. Puede decirse, por ejemplo, que el 19

contenido real del juicio que afirma que las normas constitucionales sobre ejercicio del poder legislativo son “derecho vigente”, es la previsión de que las de conductas emanadas de ese poder, en consonancia con la Constitución, serán efectivamente aplicadas por los tribunales. Pero esta interpretación solo es posible si han quedado previamente satisfechas determinadas condiciones. Una de estas es que las normas de competencia prevean la posibilidad de la anulación, es decir, autoricen a los tribunales a aplicar solo las normas de conducta creadas de acuerdo con las de competencia, y a eliminar las que no satisfagan dicho requisito. La interpretación puede, igualmente, mantenerse, cuando, a falta de la posibilidad de anulación, más autorizan a tribunales especiales a decretar sanciones contra los responsables de un exceso de competencia. 2.5Derecho, fuerza, validez. Para el jurista escandinavo, un sistema jurídico nacional es el conjunto de reglas de conducta concernientes al ejercicio de la fuerza física. Esta concepción difiere de la teoría, defendida por casi todos los autores, de que el derecho está integrado por normas que cuentan, para su eficacia, con el auxilio de la fuerza. El error de esta doctrina reside “en la falsa creencia” de que las normas de conducta y las directivas que obliga al juez a sancionar coactivamente la violación de aquellas normas, son cosas diversas. El jurista escandinavo discute después del problema sociológico – jurídico de los motivos que inducen a los hombres a someterse a los preceptos del derecho. Tales motivos, dice, forman dos grupos: al primero pertenecen “los impulsos, fundados sobre la necesidad, que surgen de ciertos mecanismos biológicos y son sentidos como intereses; al segundo, los que el medio social imprime en el individuo y este 20

experimenta como un imperativo categórico que lo obliga independientemente de sus intereses y, a menudo, en contra de estos”.

2.6 Derecho, moralidad y otros fenómenos normativos. Para Ross, el derecho puede ser caracterizado en función de dos elementos: 1) en primer lugar, como conjunto de reglas concernientes al empleo de la fuerza; 2) en segundo lugar, como conjunto de normas de competencia que instituyen un conjunto de autoridades y las facultan para formular normas de comportamiento y ejercitar la fuerza en conformidad con estas. En opinión de Ross existen fenómenos normativos de configuración institucional análoga a la del derecho, pero que se basan en sanciones diferentes de la fuerza física. Hay, por ejemplo, asociaciones privadas que poseen un sistema normativo institucional semejante al del derecho, que a menudo recibe el nombre de estatutos o derechos de la asociación. Esas asociaciones pueden tener órganos legislativos, ejecutivos y jurisdiccionales, pero difieren del orden jurídico en que sus sanciones no consisten en la fuerza física, que es, en nuestra época, un monopolio del Estado. Se encuentran facultadas para decretar contra sus miembros castigos de diversa índole, más no para imponerlos de manera coactiva. La sanción máxima es la expulsión y las otras derivan de esta. Pero la ejecución resulta, en tal hipótesis, de que el derecho del Estado hace suyo el de la asociación. Cosa parecida ocurre con la reglas de muchos juegos. En la medida en que los jugadores se ponen de acuerdo sobre las que deben observar, cobra vida una legislación rudimentaria.

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2.7 REALISMO PSICOLÓGICO, REALISMO CONDUCTISTA, Y SÍNTESIS DE AMBOS Un punto común a todas las teorías realistas consiste en la vigencia del derecho atendiendo a la efectividad de las normas jurídicas. La primera cree descubrir la realidad del derecho en fenómenos psíquicos. Según la mencionada postura, una norma está en vigor cuando su obligatoriedad es admitida por la conciencia jurídica popular. Para probar que una norma es derecho vigente resulta necesario de acuerdo con el realismo psicológico emprender ciertas investigaciones sociológicas y psicológicas, con el fin de establecer si el precepto es aceptado oír la conciencia jurídica del pueblo. Pero al ligar tal concepto a la conciencia del individuo, el realismo psicológico convierte al derecho en un fenómeno individual y, oír ende lo encuadra dentro del orden moral. Pienses, dice Ross, en conceptos como los del aborto traición o libertad de comercio, y se advertirá hasta qué punto pueden variar los contenidos de la conciencia jurídica, incluso si por tal se entiende solo la de los juristas. En otras palabras si existen fundamentos de carácter racional para considerar que determinada norma habrá de servir de base a las resoluciones de los jueces, entonces esa norma es derecho nacional en vigor, en el sentido que los juristas dan a esta expresión y en tal coyuntura, carecen por completo de importancia las opiniones existentes en la conciencia jurídica del profesor Illum o de cualquiera otro. La diferencia entre este punto de vista y el del realismo psicológico podría formularse así: mientras la última doctrina define la vigencia diciendo que el derecho es aplicado porque es vigente, la posición conductista sostiene que el derecho es vigente porque es aplicado (idem).

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En el fondo se trata del mismo punto de vista que ya en 1897, defendió el jurista norteamericano Oliver Wendell Homes ¿Qué el jurista no ha citado alguna vez la famosa frase: “por derecho entiendo la profecía de lo que los tribunales realmente harán y nada con más pretensiones?, pero comenta Ross, una interpretación puramente conductista del concepto de vigencia no resulta del todo satisfactoria, porque es imposible prever el comportamiento de los jueces basándose en hábitos puramente externos. ANÁLISIS CRÍTICO DE LA TESIS DE ALF ROSS Siendo el orden de la obra de Ross, haremos primeramente referencia a su teoría de los enunciados lingüísticos. El jurista danés distingue al respecto entre: a) Aserciones, o enunciados de significación representativa. b) Exclamaciones, que ni tienen significado representativo ni pretenden influir sobre la conducta ajena. c) Directivas o enunciados no representativos que responden al propósito de ejercer influjo sobre el comportamiento de otros sujetos. De esta suerte se empieza por negar sin razón suficiente, la existencia de lo normativo –conservándolo solo la palabra- y se coloca a las normas con el mismo plano y al mismo nivel, no solamente de los mandatos –cosa que muchos han hechosi no de las suplicas, la peticiones, las sugerencias y los deseos. Las dificultades empiezan cuando se pregunta si las fases que aparecen en la obra jurídica – un tratado de derecho civil o derecho administrativo, por ejemplo- tienen el carácter de directivas. Consideremos la cuestión un poco más despacio. Supóngase que abro un manual de desecho civil mexicano y leo las siguientes palabras “Quien descubra un tesoro en terreno ajeno tiene derecho a conservar para sí la mitad del tesoro y está obligado a entregar la otra mitad al dueño del predio. ¿Qué carácter debemos atribuir al juicio 23

por esta oración gramatical?, ¿tratase de un simple enunciado?, ¿de la descripción de algo?, ¿de una regla de comportamiento?, parece clarísimo que no estamos ante un juicio descriptivo pues las palabras quien descubra un tesoro en terreno ajeno y está obligado a entregar la otra mitad al dueño del predio no describen la conducta del sujeto que ha descubierto un tesoro ni, hipotéticamente, la de todos que tengan esta suerte. El juicio expresado por la oración que estamos examinando es, pues por un lado atributivo de un derecho, y por otro impositivo de un deber. Lo que en realidad ocurre en nuestra opinión es que el jurista escandinavo confunde dos cosas que es necesario mantener separadas. Por una parte, la expresión verbal de un juicio claramente normativo, y por otra la enunciación de que de acuerdo don tal precepto en el caso del artículo 887 del código civil del distrito y territorios federales quien descubre un tesoro en terreno ajeno tiene derecho a conservar para sí la mitad del tesoro, y está obligado a entregar la otra mitad al dueño del predio. Ross tiene conciencia de todo esto lo demuestran, en nuestro sentir, tanto la discusión que hace del realismo psicólogo y del realísimo conductista, como la conclusión ecléctica adoptada por el. Por ello asevera que ninguna de esas posiciones puede, aisladamente, resolver el problema de la vigencia, y que esta solo se explica de una síntesis de las dos posturas. Ni de liberarse por completo de las significaciones normativas que los mismos contienen 3 POSICIONES IUSNATURALISTAS 3.1Derecho natural y positivismo jurídico

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Para los juristas de nuestra generación, el contraste entre derecho natural y positivismo jurídico ha vuelto a convertirse en una excitante experiencia. Todavía hace veinte años el positivismo dominaba de manera totalmente indiscutida en la ciencia y en la práctica. La limitación al derecho positivo y el rechazo de todo derecho natural suprapositivo era la de suya evidente base del trabajo de la generación de juristas del siglo XIX y comienzos del siglo XX. Una de las mejores cabezas de la época, Karl Binding, ha designado expresamente tal limitación como su orgullo. Las espantosas experiencias de esa época, dice Welzel, pusieron de cabeza la anterior colaboración del derecho positivo. Allí donde el delito es el contenido de las leyes, la ley deja de dar positividad al derecho, pues no ofrece ya ninguna garantía de ser una indicadora. El viraje se produjo también los jueces por lo que Welzel puede citar en un opúsculo sentencias de tribunales de Frankfurt y Wiesbaden en que se afirma por ejemplo, que una ley que autoriza que os bienes de un particular sean expropiados sin indemnización, es contraria al derecho natural y por ende invalida. La circunstancia de que haya tantas teorías acerca del derecho natural suscita de inmediato a un problema puede hablarse de iusnaturalismo como de una posición teórica unitaria en el sentido en que hablamos de la postura antitética mi opinión es que si bien no hay una, si no múltiples, casi siempre discrepante, concepciones en torno de lo que se denomina – con termino muy ambiguo- derecho natural, debemos no obstante, preguntarnos por el elemento que, pese a tales discrepancias, permite englobar las mencionadas corrientes bajo un solo rubro y contraponerlas al positivismo jurídico. 3.2 Lo que las doctrinas iusnaturalistas tienen en común 25

Caracteriza a las posiciones iusnaturalistas el aserto de que el derecho Vale y, consecuentemente, obliga, no por lo que haya creado un legislador humano tenga su origen en cualquiera de las fuentes formales, sino por la bondad o justicia intrínsecas de su contenido. La fórmula más consecuente y radical del iusnaturalismo objetivista la debemos a Leibniz, para quien hablar de derecho justo es un pleonasmo y de derecho injusto una contradicción. Las únicas posturas consecuentes en relación con nuestro problema, son de acuerdo con esto, las de índole monista. Pero es claro que en caso de conflicto el monismo jurídico positivista tiene que desembocar en la navegación del derecho natural, como lo es también que el monismo iusnaturalista, en la misa hipótesis de conflicto, necesariamente lleva a la negación del derecho positivo. 3.3 El derecho de naturaleza en estas doctrinas Para entender el pensamiento iusnaturalista, en sus múltiples facetas es preciso inquirir, en cada caso como entienden sus paladines el sustantivo naturaleza y el adjetivo natural. Refiriéndose a los giros ius naturde y ius naturale, Erick Wolf observa como la dualidad terminológica despierta de inmediato una duda: ¿es la palabra naturaleza, en la primera de las dos expresiones, lo fundamental y determinante y, por tanto, con ella se alude a un derecho de la naturaleza nacido o dependiente de esta o el adjetivo natural como calificativo de derecho es algo accesorio y de segundo rango? Según la respuesta que se dé a esta interrogante – prosigue Wolf- habrá que considerar, como cuestión clave del pensamiento iusnaturalista, ya la relativa al concepto de naturaleza ya concerniente al de derecho en giros como derecho natural o ius naturale.

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La

naturaleza como

fundamento

del

derecho

es lo

que

existe

por si,

independientemente de nuestra obra y nuestro querer. Puede tratarse, por ejemplo del orden físico o biológico, creador de las desigualdades que permiten a los fuertes imponerse a los más débiles, como pensaba el sofista, Calicles, o por otra parte, de ciertos rasgos o características comunes, biológicas, psicológicas, sociales, etc., del ser humano en las que deben buscarse el origen y raíz del derecho natural. Como ejemplos, tomados de diversos autores del siglo XVII cabria citar: el appetitus, el deseo de no dañar ni de ser dañado (Hobbes); el amor a la libertad y al goce tranquilo de todos los derechos (Locke), la tendencia a la conservación del propio ser (Spinoza) el anhelo de la independencia frente a cualquiera que no sea Dios (Pufendorf) el propósito de buscar lo que prolonga la vida humana y la hace feliz (Thomasius). 3.4

DOCTRINA

DE

ARTHUR

KAUFMANN

SOBRE

LA

ESTRUCTURA

ANTOLÓGICA DEL DERECHO La cuestión fundamental de la ciencia y, especialmente, de la filosofía jurídica, es la pregunta: ¿qué es el derecho? O sea: ¿qué forma esencial, qué estructura ontológica, qué constitución ontica tiene esa entidad que llamamos así? De la respuesta que se dé a tal interrogante dependen todos los demás problemas jurídicos fundamentales. Arthur Kaufmann sostiene que tanto un iusnaturalismos radical como un iuspositivismo unilateral y absoluto originan la estructura antológica del derecho y son, en su unilateralidad, científicamente indefendibles. Kaufmann piensa que la mejor manera de captar la esencia del positivismo jurídico, desde el punto de vista antológico, consiste en tomar como punto de partida la formula existencialista de Jean Paul Sartre: L´existence precede l´essence. Aun cuando Sartre solo refiere esta fórmula al hombre, en realidad es aplicable, según

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Kaufmann, a todo lo humano y, por ende a los objetos culturales y en consecuencia al derecho. Kaufmann comenta; en este boceto ontológico de Sartre la existencia se encuentra de tal modo supra ordinada a la esencia, que está prácticamente se disuelve en aquella. Si el ser esencial del hombre es la manifestación de una libertad absoluta, ese ser es en realidad su existencia, no otra cosa. Cuando trasladamos esta concepción al ámbito del derecho, al punto nos percatamos de que constituye la forma extrema del positivismo jurídico. Dicho de otra manera: todo lo que el autor de la ley revise de forma jurídica, será de acuerdo con su esencia, derecho, sea cual fuere el contenido de lo prescrito. Los positivistas subrayan, unilateral e indebidamente, el aspecto existencial del derecho, la positividad o para decirlo con mayor precisión: identificaran la esencia con la existencia de este. Por ello declaran que desde el punto de vista de la esencia el contenido de las prescripciones legales es indiferente. Pero objeta, Kaufmann una teoría que se ve forzada a reconocer carácter jurídico a un sistema legalmente regulado de campos de concentración y de asesinatos en masa, lleva ad absurdum el pensamiento del derecho, y se refuta a si propia. Según Kaufamann para el derecho natural. Pues, en rigor, derecho natural y derecho son una y la misma cosa. En cuanto el natural es verdaderamente derecho, tiene su raíz en el ser, es concreto e histórico. Según Kaufmann de esta manera todo derecho hace de la ley uno de sus supuestos, ya que no puede haber decisión jurídica que no descanse en una norma. Por eso, aun cuando ontológicamente la primacía corresponde al derecho, desde el punto de vista lógico lo primero es la ley. Esto no significa, naturalmente, que la que 28

llamemos ley positiva sea lo originario. Más bien la legislación estatal se basa en ciertas decisiones valorativas fundamentales, que el legislador no forja, si no acepta como dadas. En cambio la ley estatal o positiva es una gradual actualización y concretización de aquellos principios un paso en el camino que lleva al derecho concreto (idem). Esta positivización no es resultado de un proceso deductivo, si n o que supone el previo examen de las situaciones a que la ley habrá de aplicarse. El método que condice a la creación del derecho legislado es a un tiempo, para Kaufmann, deductivo e inductivo, y representa un enlace de los principios jurídicos abstractos con la naturaleza de las cosas ANÁLISIS CRÍTICO DE LA TESIS DE A KAUFMANN Como lo comprueba la exposición anterior, el propósito de Artur Kaufmann consiste en superar la antítesis que la mayoría de los autores establece entre derecho natural y positivismo jurídico. Si admitimos que todo orden jurídico tiene la misión de realizar valores sociales justicia, seguridad, bien común etcétera, y en determinada situación correcta o en la gran mayoría de los casos, descubrimos que las prescripciones legales, lejos de realizar esos valores, abiertamente los vulneran, es muy

posible que nuestra

conciencia jurídica se niegue a admitir que tales prescripciones sean verdadero derecho, y solo vea en ellas un conjunto de exigencias injustificadas e injustificables o, para decirlo de otro modo, un simple fenómeno de poder. Igualmente es posible cuando la iniquidad de aquellas exigencias rebasa ciertos límites, que los particulares, lejos de sentirse obligados a cumplirlas, juzguen, por de lo contrario que están obligados a desobedecerlas, y que al proceder así, ejercitan en sagrado, y ultra positivo, derecho de resistencia. Actitudes de esta especie han sido adoptadas, y quienes las asumen saben muy bien los riesgos que corren.

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Estas situaciones revelan con claridad meridiana porqué una teoría tan edificante y hermosa como la de Arthur Kaufmann es solo eso, una teoría, filosóficamente bien fundada, pero que en esas situaciones trágicas, no es ni puede ser admitida por los encargados de aplicar la ley. Su mismo carácter de órganos del poder público impide a quienes deben velar por la eficacia del orden legal, hacer depender la fuerza obligatoria de este de los juicios estimativos que los particulares eventualmente formulen acerca de la justicia de los preceptos vigentes. Solo queda una posibilidad, a la que Kaufmann parece inclinarse; la de sostener que el derecho intrínsecamente valido es el contenido en las sentencias de los jueces, cuya tarea, como asevera el propio Kaufmann constituiría una gradual actualización o concretización no solo de las leyes si no de los principios generales que necesariamente integran el trasfondo axiológico de la obra del legislador. Pero esa gradual actualización o concretización no deja de ser actualización o concretización del sistema positivo por el simple hecho de que los encargados de formular o de aplicar sus normas se inspiren y tengan a fortiori que inspirarse, en los juicios estimativos. Lo único que cabe sostener es que los preceptos de ese sistema pueden ser no solo formales, si no intrínsecamente válidos y que cuando también son lo segundo, no dejan de ser por ello derecho positivo. Lo expuesto confirma, una vez más, el principio de unidad o unidad del criterio de validez jurídica. 4 POSITIVISMO JURÍDICO, REALISMO SOCIOLÓGICO Y IUSNATURALISMO, DESDE EL ANGULO VISUAL DE LA TEORÍA DE LOS TRES CÍRCULOS 4.1 Teoría de los tres círculos.

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Los análisis emprendidos en la última parte de la pasada conferencia nos llevaron a la conclusión de que admitir dos órdenes jurídicos contra el principio de unidad del fundamento de validez y conduce, a la postre, a contradicciones insolubles. Y a la inversa se juzga, con Leibnisz que solo son válidas las normas intrínsecamente justas, las desprovistas de este atributo no podrán ser vistas como obligatorias, aun cuando pertenezcan a un orden vigente u ostenten el sello de la validez formal. Nada simple, sin embargo, que aquellos atributos coincidan en un mismo precepto, o en la mayoría de los integrantes de un sistema. La validez extrínseca que les atribuimos a hacernos depender de que proceden de las fuentes formales y son compatibles con otros de las fuentes formales y sin compatibles con otros preceptos de superior rango; la intrínseca que igualmente les concedemos deriva, en cambio, de la bondad o justicia de que lo ordenan. La relación entre ambos atributos puede expresarse por medio de los siguientes principios: 1) notas de validez extrínseca ( en sentido jurídico-positivo) y validez intrínseca (en sentido axiológico-material), no se implican recíprocamente 2) Esas notas no excluyen entre sí o, para decirlo de otro modo, a veces se dan en un mismo precepto o en una pluralidad de normas. Un precepto jurídico dotado de validez formal o extrínseca puede, por ende, carecer de eficacia. Examinemos ahora sí lo contrario es pensable, esto es, si pueden existir preceptos eficaces pero inválidos, en el sentido jurídico-positivo de esta última expresión. Al hacer de la relación entre los conceptos de validez extrínseca, en el sentido jurídico-positivo, y validez intrínseca, en sentido axiológico, descubrimos la

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posibilidad de que a juicio de los partidarios de iusnaturalismo es derecho, no lo sea para los órganos del poder público. La ley vigente en sentido jurídico co-positivo puede no ser eficaz y a la inversa: la costumbre eficaz, jurídicamente valida a la luz de la teoría romano-canoníca, no siempre se halla oficialmente reconocida y, por ende, no siempre se halla oficialmente reconocida y, por ende, en tales casos no es derecho para los órganos del Estado. Los conceptos de validez intrínseca y eficacia tampoco se implican mutuamente. La norma jurídica justa puede no ser cumplida ni aplicada, y la costumbre eficaz en que concurren la iverterata cosuetudo y la opinio iurus no es, necesariamente, justa. Al preguntarme hace ya casi dos décadas porqué la frase de Kant “Los juristas buscan todavía una definición para su concepto del derecho” sigue siendo verdadera, llegue a la conclusión de que, si ni se ha podido definir de manera satisfactoria el objeto de estudio de la ciencia y la filosofía jurídicas, ello obedece a que los autores al tratarse definirlo, no se refieran a especies distintas de un mismo género, si no a realidades heterogéneas. El análisis crítico de la doctrina de Arthur Kaufmann, emprendido por nosotros en la última conferencia, pudo revelarnos las dificultades del problema. Si declaramos, con el citado autor, que solo es derecho genuino el que, amén de vigente, es eficaz e intrínsecamente justo, tendremos que reconocer –al menos en los casos de antinomia o conflicto- que los órganos del poder público no pueden depender la fuerza vinculante de las normas en vigor de los juicios que los particulares formulen sobre la bondad o justicia de estado, como dice el propio Kaufmann, de la iusnaturalidad de tales normas. Antes de exponer de qué manera los tres conceptos mencionados pueden combinarse entre sí, procuremos para precisar nuestras ideas, definirlos con rigor. Si 32

partimos del supuesto justificado por nosotros en anteriores trabajos, de que la bilateralidad es esencial a la regulación jurídica, nuestras definiciones serán: Derecho vigente, en sentido jurídico-positivo, es el sistema de las reglas bilaterales de conducta que en determinado momento y lugar la autoridad política considera –de acuerdo con los criterios establecidos por la norma básica.

4.2 Jurídicamente obligatorias. Derecho intrínseco valido, en sentido axiológico-material, es la regulación bilateral justa de la vida de una comunidad en un momento dado. Derecho eficaz, o socialmente valido, es el conjunto de reglas bilaterales que efectivamente rigen a una comunidad en tal o cual momento de su historia. La correcta interpretación de las tres definiciones depende, como lo expusimos en la obra antes recordada, de que se tenga en cuenta: 1. Que la palabra “derecho” no tiene en ellas el mismo sentido, ni es prueba de identidad genérica de los correspondientes objetos. 2. Que el giro “regulación

bilateral de la conducta tampoco posee idéntica

significación en los tres casos, porque lo que desde el punto de vista de los órganos estatales vale como derecho puede no merecer tal designación para el sociólogo o para el filósofo. Las relaciones entre los conceptos que hemos venido discutiendo pueden advertirse con facilidad si se observa el siguiente diagrama. 4.3 LA IDEA JURÍDICA Y SU DESARROLLO DIALECTICO

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Aun cuando el poder público no haga depender la obligatoriedad de sus mandatos del asentamiento de lsoparticulares, ni acepte que la validez de aquellos sea juzgada a la luz de criterios de orden material, el carácter normativo que atribuye a sus prescripciones necesariamente a lo induce a presentarlas como encarnación de la justicia. La idea del derecho ósea, la afirmación de que el sentido de este último consiste en realizar determinados valores, por lo que no es posible comprender su función social cuando no se toman en cuenta los fines a que debe servir, es bien vistas las cosas, la raíz común del iuspositivismo y de la actitud de lsopartidiarios del derecho natural. De este modo se pretende conseguir una vez más, la coincidencia de los criterios formal y material de una nueva organización positiva. Y, por la lógica interna del proceso, el poder revolucionario.

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5 CONCLUSIONES POSITIVISMO: es la ocupación práctica, con el derecho. Autores: BOBBIO, Ehrlich, SCARPELLI, Hart, Cattaneo. Aspectos del positivismo: • Distingue entre: derecho real (existente) y derecho ideal (debiera ser). • Positivista: el que adopta frente al derecho una actitud no valorada. Teoría del positivismo: • Principio de la estatalidad del derecho: vincula el derecho a la formación de un poder soberano, capaz de establecer y aplicar sanciones: el ESTADO. Ehrlich, método tradicional jurista: • Toda decisión judicial deriva de los preceptos que aplica; • Tales preceptos los formula el estado; • El conjunto del poder político que crea y hace cumplir es una unidad. Características de la concepción doctrinal de Bobbio: • Sistema de normas • norma jurídica • Fuentes formales • Orden jurídico • Método ciencia jurídica: hermenéutica (escuela francesa de la exégesis), dogmática (escuela Alemana pandecista). Naturaleza ideológica (por el solo hecho de existir): • Derecho positivo: emanar de una voluntad soberana, es justo. • sirve a la realización de fines socialmente valiosos (orden, paz, seguridad y justicia).

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Interpretación formal del derecho: • se puede examinar desde el punto de vista hermenéutica, hasta el de la tarea atribuida al intérprete. • Utiliza la interpretación lógico-sistemática en cuanto al método. • En función hermenéutica es la doctrina que atribuye al juez un poder declarativo del sentido de los textos. UBERTO SCARPELLI: busca una definición unitaria. Hart dice: • Derecho es un conjunto de mandatos formulados por seres humanos. • Entre Derecho y moral, no existe una conexión necesaria. • Los juicios morales no se formulan, ni se definen racionalmente. • En el sistema jurídico se aplican procedimientos lógicos, para decisiones correctas en una serie de normas predeterminadas. Para Cattaneo: • Lo analiza en tres planos diferentes: teoría, realización y legislación. • Primero separación entre moral y derecho. • Fidelidad u obediencia, independientemente de la obligación. • Negación de una moral racional y objetiva, en el que el legislador deba inspirarse. SCARPELLI: Definición explicativa: Conjunto de normas puestas (impuestas) por seres humanos, donde la ciencia se encarga de estudiar y a la práctica aplicar e imponer el derecho. -Los elementos distinguidos por Bobbio, Hart, y Cattaneo, tienen una conexión teleológica por que se forman y transforman, se utilizan y justifican. -La teleología nos lleva hasta el corazón de positivismo. -Scarpelli: le llama al Estado, el derecho por excelencia, según el positivismo. -Concepción voluntarista: es un carácter fundamental del positivismo.

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DERECHO: Sistema de normas de conducta y de estructuras, puestas por los seres humanos con actos de voluntad, sistema que está constituido por normas generales y abstractas, coherente y de carácter coercible. REALISMO SOCIOLÓGICO ALF ROSS: autor del libro El derecho y la Justicia. Describe:-El enunciado lingüístico. -Enunciado lingüístico y significado de esté. Enlista tres clases de enunciados lingüísticos: • Aserciones: enunciados de significado representativo (un estado de cosas) • Exclamaciones: sin significado representativo, ni propositivo de influir sobre la conducta ajena. • Directivas: enunciados no representativos que obedecen al propósito de ejercer influjo sobre el comportamiento de otros. • Los enunciados de normas jurídicas, son directivas, provocando determinado proceder • El concepto derecho vigente es el control de la jurispudence, en la filosofía del derecho. Hace una relación del juego y las reglas del ajedrez, como modelo muy simple de lo que se llama fenómeno social. - vida social: las conductas individuales se relacionan unas con otras, de acuerdo con las reglas del comportamiento.

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- ajedrez: una serie de actos y omisiones que se corresponden de modo recíproco y adquieren sentido en virtud de las reglas del juego. • La norma valida = a derecho vigente, derecho esta en parte constituido por “fenómenos jurídicos” y en parte por “normas”, en conducción recíproca. • Derecho vigente, indica el conjunto de ideas normativas, que fungen como sistema de interpretación de fenómenos jurídicos concretos, cuando las normas relativas a esto son efectivamente observadas y quienes las observan se sienten vinculados por ellas. • Las normas funcionan como esquemas interpretativos de un conjunto de actos sociales. • Sistema Jurídico nacional: Es el conjunto de reglas relativas a la organización y el funcionamiento del aparato coactivo estatal. Vigencia: una norma tiene vigencia si hay razones fundadas para creer que servirá de base a resoluciones futuras. • Un sistema tiene vigencia si puede fungir como esquema de interpretación de un conjunto correspondiente de acciones sociales, lo que permite comprender al propio tiempo, a tal conjunto como un todo coherente. • Normas= fenómenos jurídicos= a resoluciones de los tribunales. • Los fenómenos jurídicos resultan “decisivos” para determinar la vigencia de las normas aplicadas. • La efectividad de las debe buscarse en la aplicación del derecho por los encargados de la función jurisdiccional. Dos problemas sociológico-jurídicos:

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• Los impulsos, fundados sobre la necesidad, que surgen de ciertos mecanismos biológicos, son sentidos como “intereses”. • Los que el medio social imprime en el individuo, lo obliga independientemente de sus interese. El temor de sufrir determinados castigos, induce a los particulares a cumplir con el derecho. Y hay otros individuos que las acatan “por respeto” a ellas. El derecho legisla, juzga y ejecuta Otros fenómenos normativos son “asociaciones privadas” de configuración institucional, en ellas la máxima sanción es la expulsión y no interviene la fuerza física; el derecho de gentes; el de comunidades, etc. Realismo Psicológico define la vigencia, diciendo que el derecho es aplicado por que es vigente y el Realismo conductista sostiene que el derecho es vigente porque es aplicado.

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6 GLOSARIO. Angostura 1. f. Cualidad de angosto. 2. f. Estrechura o paso estrecho. 3. f. Estrechez intelectual o moral. 4. f. ant. Tristeza, angustia o fatiga Aserción. (Del lat. assertĭo, -ōnis). 1. f. Acción y efecto de afirmar o dar por cierto algo. 2. f. Proposición en que se afirma o da por cierto algo. Axiología. (Del fr. axiologie, y este del gr. ἄξιος 'digno', 'con valor' y el fr. -logie '-logía'). 1. f. Fil. Teoría de los valores Canon. (Del lat. canon, y este del gr. κανών). 1. m. Regla o precepto. 2. m. Catálogo o lista. 3. m. Regla de las proporciones de la figura humana, conforme al tipo ideal aceptado por los escultores egipcios y griegos. 4. m. Modelo de características perfectas. Congerie. 40

1. f. Ret. congeries. 2. f. desus. Acumulación, amontonamiento. Eludir. (Del lat. eludĕre). 1. tr. Evitar con astucia una dificultad o una obligación. Eludir el problema. Eludir impuestos. 2. tr. Esquivar el encuentro con alguien o con algo. Eludió su mirada. U. t. c. prnl. 3. tr. No tener en cuenta algo, por inadvertencia o intencionadamente. Eludió su reproche. Escandinavo, va. 1. adj. Natural de Escandinavia. U. t. c. s. 2. adj. Perteneciente o relativo a esta región del norte de Europa. Exegesis o exégesis. (Del gr. ἐξήγησις, explicación, relato). 1. f. Explicación, interpretación. Extrínseco, ca. (Del lat. extrinsĕcus). 1. adj. Externo, no esencial. Hermeneuta. (Del gr. ἑρμηνευτής, intérprete). 1. com. Persona que profesa la hermenéutica. Hermenéutico, ca. (Del gr. ἑρμηνευτικός). 1. adj. Perteneciente o relativo a la hermenéutica. 2. f. Arte de interpretar textos y especialmente el de interpretar los textos sagrados.

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3. f. Fil. En la filosofía de Hans-Georg Gadamer, teoría de la verdad y el método que expresa la universalización del fenómeno interpretativo desde la concreta y personal historicidad. Ineludible. 1. adj. Que no se puede eludir.

Intrínseco, ca. (Del lat. intrinsĕcus, interiormente). 1. adj. Íntimo, esencial. Parangón. (De paragón). 1. m. Comparación o semejanza. Sujeción. (Del lat. subiectĭo, -ōnis). 1. f. Acción de sujetar. 2. f. Unión con que algo está sujeto de modo que no puede separarse, dividirse o inclinarse. 3. f. Ret. Figura que consiste en hacer el orador o el escritor preguntas a que él mismo responde. 4. f. Ret. Anticipación o prolepsis, especialmente cuando se hace en forma de pregunta y respuesta. Teleología. (Del gr. τέλος, -εος, fin, y -logía). 1. f. Fil. Doctrina de las causas finales. . Verbigracia. 42

(Del lat. verbi gratia). 1. m. ejemplo (‖ hecho, texto o cláusula que se cita para autorizar un aserto). 2. adv. por ejemplo. .

7. BIBLIOGRAFIA  García

Máynez,

Eduardo.

Positivismo

Jurídico,

Realismo

sociológico

e

Iusnaturalismo. Textos universitarios, Universidad Nacional Autónoma de México. México, 1997.  B. FLORES, Imer, Eduardo García Máynez (1908-1993) Vida y Obra. México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2007, 84pp.  FERNANDEZ, Jesús Aquilino, La filosofía jurídica de Eduardo García Máynez. España, Servicios de Publicaciones de la Universidad de Oviedo, 2003, 294pp.  GONZALES, Carlos Manuel, Racionalidad Científica y Discursos Prácticos. Argentina, Coordinación de Comunicación Institucional, 2002, 111pp.   http://www.rae.es/obras-academicas/diccionarios/diccionario-de-la-lengua-espanola. Página consultada: 17 noviembre 2014 a las 13:05 pm

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