• Author / Uploaded
• Yhony Valdez Mamani

Citation preview

POSITIVISMO JURÍDICO

I.

Origen

El positivismo jurídico está íntimamente ligado al desarrollo del Estado contemporáneo, y aunque con precedentes en los legistas medievales o en los juristas de Estado absoluto, surge a principios del siglo XIX. El punto de partida es la reducción del objeto de la Ciencia Jurídica al conocimiento del conjunto de normas que constituyen el Derecho vigente o positivo. El jurista se limita en su análisis al Derecho dado o puesto absteniéndose de cualquier valoración ética o de cualquier consideración sobre la imbricación de la norma con la realidad. Como señala Ángel Latorre el positivismo representa una típica actitud mental de “aislamiento” del Derecho que puede ser estimado como algo separado de la consideración global de los fenómenos sociales. II.

Conceptualización

No existe una definición única de la palabra ‘positivismo’; todos los autores que la utilizan le confieren diverso significado. La expresión ‘positivismo’ designa un conjunto de corrientes filosóficas y científicas, algunas de las cuales se encuentran en relativa oposición entre sí. Sin embargo, como dice Abraham Kaplan, puede distinguirse entre un positivismo del siglo diecinueve y un positivismo del siglo veinte, a pesar de que ambos tienen como origen común el gran movimiento cultural del siglo dieciocho conocido como “la Ilustración”. El término positivismo fue utilizado por primera vez por el filósofo y matemático francés del siglo XIX Auguste Comte, pero algunos de los conceptos positivistas se remontan al filósofo británico David Hume, al filósofo francés Saint-Simón, y al filósofo alemán Immanuel Kant. Comte eligió la palabra positivismo sobre la base de que señalaba la realidad y tendencia constructiva que él reclamó para el aspecto teórico de la doctrina. En general, se interesó por la reorganización de la vida social para el bien de la humanidad a través del conocimiento científico, y por esta vía, del control de las fuerzas naturales. Kelsen afirma que por ‘positivismo jurídico’ debe entenderse toda teoría del derecho que concibe o acepta como su exclusivo objeto de estudio al derecho positivo y rechaza como derecho a cualquier otro orden normativo, aunque se le designe con ese nombre, como es el caso del “derecho natural”. Debemos referirnos al positivismo en general como sistema filosófico basado en la experiencia y en el conocimiento empírico de los fenómenos naturales para poder adentrarnos desde esta perspectiva a lo que se conoce como positivismo jurídico.

Tenemos entonces que el positivismo es una corriente espiritual general que implica atenerse solamente a los hechos, defendiendo lo real y sus leyes, es un triunfo de las ciencias naturales en lo epistemológico y de la física como base central de la cientificidad, entonces el positivismo jurídico consiste en aplicar el modelo epistemológico de la física - matemática empleado por el positivismo al ámbito jurídico. Con el positivismo jurídico se le quiere dar el carácter único de ciencia al derecho despojándolo de ciertas prácticas tradicionales que no se acogen al método científico, separando el ser del derecho de su deber ser en la medida que este último por ser una idea no es comprobable ni verificable, entendiendo el derecho como una realidad tangible por que rige la vida social de los pueblos y viéndolo desde este punto de vista le son aplicables los principios cognoscitivos del positivismo basados en la ciencia físico - matemática. Para Du Pasquier: es el conjunto de reglas que rigen la conducta humana, impuestas efectivamente a la positividad del derecho, considera que no es otra cosa que la mayor o menor eficacia poseída en cierto momento por una norma variable o por un conjunto de normas, eficacia que siempre es precisamente constituyen la historia. El positivismo jurídico parte del supuesto de que el derecho no es más que la expresión positiva de un conjunto de normas dictadas por el poder soberano. Estas normas, que constituyen el derecho positivo, son válidas por el simple hecho de que emanan del soberano, no por su eventual correspondencia con un orden justo, trascendental, como pretendía el iusnaturalismo. Según García Maynez "el derecho positivo, por el simple hecho de su positividad, esto es, de emanar de una voluntad soberana, es justo"1 Dicho en otras palabras, para el iuspositivismo las normas que emanan de un Estado fundan su validez en este hecho y no en valores éticos trascendentales o en fines "socialmente valiosos" que supuestamente deben perseguir las normas (como podría ser el bien común, por ejemplo). El iuspositivismo (o positivismo jurídico) se considera una doctrina libre de valores que establece lo justo y lo injusto con base, única y exclusivamente, en los dictados del poder soberano, y no en un derecho que se pretende superior por fundarse supuestamente en la naturaleza, en la razón, o en Dios. Para el positivismo jurídico, el derecho (que no es otro más que el derecho positivo) no persigue ningún fin inmanente y, por ende, ni se refiere ni está sujeto a ningún contenido preestablecido. El derecho emana de un procedimiento formal. Más aún, el derecho está históricamente determinado por el tiempo y el espacio de cada formación estatal, o sea, es contingente. Por eso desde esta perspectiva resulta inconsistente tratar de otorgar validez universal a un conjunto particular 1

García Maynez, Eduardo (1968), Positivismo jurídico, realismo sociológico e iusnaturalismo.

de normas por el solo hecho de que se pretenden universalmente validadas por la naturaleza, la razón o Dios. III.

Características

a) La característica básica del positivismo jurídico consiste en que sus defensores conciben el derecho como un conjunto de normas puestas e impuestas por seres humanos y que corresponde a la ciencia del derecho, estudiar y a la práctica aplicar e interponer el derecho así concebido. b) El positivismo jurídico es formal, porque no se define ni por las acciones que regula, ni por el contenido de tal regulación, ni por los fines que esta acción persigue; se define únicamente con relación a la autoridad que establece las normas, o sea, con respecto al poder soberano. En pocas palabras, para el iuspositivismo, detrás de la ley no hay nada más que la voluntad soberana: autoritas non veritas facit legem. c) Otra de las características básicas del iuspositivismo (además del formalismo) es el imperativismo. Para el positivismo jurídico, el derecho es el conjunto de normas con las que el soberano ordena o prohíbe determinados comportamientos a sus súbditos; es un mandato. Ello explicaría (quizá de manera más contundente que como lo hace el iusnaturalismo) por qué todos los individuos acatan los dictados del derecho positivo: saben que, de no hacerlo, tendrían que enfrentarse a la pena y a la coacción que impone el Estado (monopolio de la violencia), bajo el amparo del derecho (fuente de su legitimidad), a quienes cometen actos ilícitos. No es el temor a un castigo divino ni a un reproche moral lo que condiciona y obliga la conducta de los individuos; es el temor al uso de la fuerza en su contra, lo que les motiva a respetar la ley. d) El derecho es un medio de control social. e) El derecho como orden de conducta humana en sociedad. f) El derecho es un orden coercitivo. g) El derecho es directivo, pues se debe realizar para alcanzar un fin determinado. h) El derecho es cambiante y evolutivo de acuerdo a las relaciones sociopolíticas de cada sociedad. i) La creación de la norma le corresponde a al poder soberano. j) La validez de las normas se funda en el poder político. k) El positivismo rechaza todo enunciado que no esté basado directa o indirectamente en la experiencia. Solo serían científicos los enunciados de cosas observables y los que pueden ser deducidos lógicamente de ellos.

l) El positivismo tiende a reservar el nombre de la ciencia a las operaciones propias de las ciencias modernas de la naturaleza, basadas siempre en la observación y en la contrastación empírica.

IV.

Principales exponentes

HANS KELSEN (1881-1973) El principal exponente del positivismo jurídico es precisamente Hans Kelsen, conocido ampliamente por los estudiosos del derecho, creador del positivismo metodológico que estudia la norma de manera a valorativa, objetiva y neutral. En su libro “La teoría pura del derecho” (1935-1960), postula sus ideas con la finalidad de colocar al derecho como una ciencia independiente de las demás, pretendiendo ser la ciencia exacta teórico-cognoscitiva del derecho positivo, apartándose para ello de la ciencia política y cualquier método sociológico. Uno de sus aspectos importantes es la separación que hace de la norma con respecto a cualquier valoración de tinte ideológico y moral, marcando una distinción entre el derecho natural y derecho positivo, debiendo entender como derecho positivo, aquel derecho escrito creado por el hombre. Para Kelsen, una norma al ser derecho la considera justa, por lo que la norma positiva debe ser cumplida y aplicada de manera objetiva, sin entrar en valoraciones respecto al contenido de la norma (si, es justa o no), pues este parte de la idea, de que el derecho positivo, es justo. Es por esto, que la sanción al incumplimiento de la norma es algo que para Kelsen importante, a lo que llama sistema de normas con coacción. Para dotar de validez al derecho, debe existir una ley fundamental o fundante, la cual es la fuente de las demás leyes, en otras palabras, existe una ley superior que dota de validez a las de rango inferior y de las que surgen los demás ordenamientos, los cuales no pueden contradecir a la norma fundante, lo que es conocido con el nombre de “la pirámide de Kelsen”. Kelsen muestra que el positivismo jurídico es la corriente de la ciencia jurídica que cree poder resolver todos los problemas jurídicos que se planteen con base en el derecho positivo, con medios puramente intelectuales y sin recurrir a criterios de valor En el caso del Perú, la jerarquía de las leyes en base a esta teoría, podríamos dejarla de la siguiente manera:

Una vez analizado el positivismo de Hans Kelsen, el cual no cuestiona el contenido que pueda tener el derecho, solo importa que sea válido y positivo, que emane de la ley fundamental (constitución), y en su caso, que cumpla con el proceso legislativo que se encuentra de igual forma dentro de la ley fundante, lo que provoco, que a raíz de esta concepción y aplicación del derecho, se legitimara el “holocausto”, con lo que el positivismo cayó en críticas muy fuertes y fue precisamente Hebert Hart, quien vino a reconstruirlo. HERBERT HART (1907-1992) Debido a la mala fama con el que quedo el positivismo de Kelsen, Hart, otro positivista, vino a replantear el positivismo jurídico otorgando una nueva estructura al derecho positivo, el cual, entre otras cosas y a diferencia de Kelsen, si toma en cuenta el contenido que debe tener la norma para ser válida y eficaz. Para Hart, existen normas no solo imperativas (prohíben o permiten algo), sino que también existen aquellas que confieren potestades o facultades. Hace una distinción entre reglas primarias de obligación y reglas secundarias. Las reglas primarias de obligación, son aquellas que imponen prohibiciones o permisiones de ciertas conductas y llevan aparejadas sanciones. Pone como ejemplo una sociedad primitiva, en donde surgen este tipo de reglas, pudiéndose ser consuetudinarias, por lo tanto, se tiene la necesidad de limitar algunas conductas como la violencia, homicidio, robo para que puedan coexistir el uno con el otro. Por lo anterior, Hart advierte que un sistema basado en normas primarias de obligación, trae varios defectos, por lo que resulta necesario la existencia de normas secundarias que cumplan con el propósito de subsanar estos defectos, por lo tanto, las leyes secundarias, se ocupan de las leyes primarias.

Un aspecto diferente que toma en cuenta Hart, es el contenido que debe tener el sistema jurídico, el cual debe solucionar algunos problemas, como: a) Vulnerabilidad humana. Prohibición del uso de la violencia, la fuerza de un ser humano contra otro ser humano b) Igualdad aproximada. Nadie va a ser dueño de nadie, se busca una igualdad básica. c) Altruismo limitado. Que limita el uso de la agresión. d) Recursos limitados. Igualdad material mínima, como ejemplo contar con un trabajo remunerado para cubrir nuestras necesidades básicas. Un aspecto importante de esta teoría, es que Hart establece que el cumplimiento de la norma no tiene que ver precisamente con la sanción, sino con el aspecto externo de la norma, que nos refiere al porque obedecen las reglas las personas de una sociedad, a lo que contesta que estos obedecen las normas por conveniencia, porque consideran provechoso el cumplimiento de esa norma. También nos refiere un aspecto interno de la norma, que es aquella obligación del funcionario a sancionar cuando se viola la norma. En síntesis Hart considera que: · · · · ·

V.

El Derecho es el conjunto de mandatos formulados por seres humanos. Entre el Derecho y la moral no debe haber conexión. El análisis del significado de los conceptos jurídicos se distinguen de indagaciones historias, sociológicas y de valoración. Un sistema jurídico debe separarse de principios éticos o tendencias políticas. Los juicios morales no se formulan, ni pueden ser racionalmente definidos. Relación y diferencias con otras corrientes

El positivismo niega por completo la concepción naturalista del derecho por que para este la realidad es la idea y esta no es susceptible de verificación y experimentación, carente de entidad real y por tanto no puede ser objeto de conocimiento científico.

VI.

Conclusiones

1. Entre las ideas de Kelsen y Hart, se puede concluir que entre ambos autores positivistas existe una serie de diferencias. Una de ellas puede ser el origen de donde surge el derecho, para Kelsen se deriva de una Ley Fundante, mientras que para Hart, existen las leyes primarias obligatorias que se presentan en una sociedad primitiva.

VII. ·

Bibliografía

García Maynez, Eduardo (1968), sociológico e iusnaturalismo.

Positivismo

jurídico,

realismo

VIII. Web grafía · https://pekalaw.wordpress.com/2016/10/08/el-positivismo-juridico-kelsenhart/ · https://introduccion1.wikispaces.com/estudio+del+positivismo+jurid%C3 %ADco · http://esperanzarivasduran.blogspot.pe/2014/08/las-caracteristicas-delderecho-natural.html · file:///C:/Users/USUARIO/Downloads/61412-178168-1-PB.pdf · http://aranzafilosofiadelderecho.blogspot.pe/2012/05/positivismo-juridicorealismo.html · https://www.teoriadelderecho.es/2012/10/hans-kelsen.html