• Author / Uploaded
• Mary Cielo Rodas Balcazar

• Categories
• Verdad
• Epistemología
• Virtud
• Gobierno
• Política

Citation preview

INTRODUCCIÓN

El iuspositivismo entiende que derecho y moral son distintos y que el primero no es reducible a la segunda. Dado que el Derecho existe con independencia de su correspondencia o no con una u otra concepción moral: una norma jurídica puede existir independientemente de una fundamentación moral; en todo caso, puede ésta afectar su eficacia o legitimidad, mas eso es una cuestión distinta. El Derecho puede ser justo e injusto, aunque lo deseable sea lo primero. El iuspositivismo es tan antiguo como el derecho mismo, aunque alcanzó su mayor desarrollo teórico a partir de los escritos del filósofo inglés Thomas Hobbes, llevados al ámbito jurídico por Jeremy Bentham. Hobbes y Bentham definieron la validez del derecho por su disposición por una autoridad competente, y negaron que las razones morales pudieran tener parte alguna en la decisión legal. John Austin definió un sistema jurídico como aquel que está sometido a una autoridad soberana, y la validez de las leyes como su imposición formal por esta autoridad a través de sus agentes. Sin embargo, el verdadero pilar del iuspositivismo, que define al Derecho como un producto únicamente de la voluntad del legislador, y a las consecuencias de Derecho como el mero resultado lógico de colocarse en el supuesto jurídico del que se trate en lo ordenado, es el austríaco Hans Kelsen, autor de Teoría pura del Derecho. Para algunos iusnaturalistas— la postura opuesta al iuspositivismo — los iuspositivistas son "malos" e "inmorales" porque avalan la existencia del derecho injusto; sin embargo, como se verá más adelante, existen varias clases de iuspositivismo, y algunos iuspositivistas también critican las leyes injustas y la obediencia a las mismas, sólo que no dicen que no sean verdadero derecho, sino que son derecho injusto.

1. DEFINICIÓN: El Positivismo Jurídico, también llamado iuspositivismo o positivismo legal, es una corriente de pensamiento jurídico.La principal tesis del Positivismo Jurídico es la separación entre moral y derecho, que supone un rechazo a una vinculación lógica fuerte necesaria entre ambos. El positivismo jurídico entiende que el derecho y moral son distintos, el derecho no es reducible a la moral. Dado que el Derecho existe con independencia de su correspondencia o no con una u otra concepción moral: una norma jurídica puede existir independientemente de una fundamentación moral; en todo caso, puede ésta afectar su eficacia o legitimidad, mas eso es una cuestión distinta. El Derecho puede ser justo e injusto, aunque lo deseable sea lo primero. El positivismo jurídico es tan antiguo como el derecho mismo, aunque alcanzó su mayor desarrollo teórico a partir de los escritos del filósofo inglés Thomas Hobbes, llevados al ámbito jurídico por Jeremy Bentham. Hobbes y Bentham definieron la validez del derecho por su disposición por una autoridad competente, y negaron que las razones morales pudieran tener parte alguna en la decisión legal. John Austin definió un sistema jurídico como aquel que está sometido a una autoridad soberana, y la validez de las leyes como su imposición formal por esta autoridad a través de sus agentes. Sin embargo, el verdadero pilar del derecho jurídico (que define al Derecho como un producto únicamente de la voluntad del legislado y a las consecuencias de Derecho como el mero resultado lógico de colocarse en el supuesto jurídico del que se trate en lo ordenado) es el austríaco Hans Kelsen, autor de Teoría pura del Derecho. Para algunos iusnaturalistas— la postura opuesta al iuspositivismo— los iuspositivistas son "malos" e "inmorales" porque avalan la existencia del derecho injusto; sin embargo, como se verá más adelante, existen varias clases de iuspositivismo, y algunos iuspositivistas también critican las leyes injustas y la obediencia a las mismas, sólo que no dicen que no sean verdadero derecho, sino que son derecho injusto. 2. ANTECEDENTES DEL POSITIVISMO JURÍDICO A través de la historia esta corriente ha tenido distintas variaciones, entre los cuales se encuentran: a) Los alemanes en el siglo XIX que lo denominaban derecho positivo por posición (por los legisladores) en oposición al derecho natural.

b) En el sentido de la Filosofía positiva por el francés Augusto Comte (la actitud científica, es incompatible con las actividades metafísicas y aprioristas concretándose a la experiencia sensible). Un antecedente sumamente primitivo del positivismo jurídico lo encontramos al inicio de la República de Platón cuando el dialoguista Trasímaco señala: "Y así, cada gobierno establece las leyes según su conveniencia: la democracia, leyes democráticas; la tiranía, tiránicas, y del mismo modo los demás. Al establecerlas, muestran los que mandan que es justo para los gobernados lo que a ellos conviene, y al que se sale de esto lo castigan como violador de las leyes y de la justicia. Tal es, mi buen amigo, lo que digo que en todas las ciudades es idénticamente justo: lo conveniente para el gobierno constituido. Y éste es, según creo, el que tiene el poder; de modo que, para todo hombre que discurre bien, lo justo es lo mismo en todas partes: la conveniencia del más fuerte." 3. CLASES DE POSITIVISMO JURÍDICO a) Positivismo jurídico ideológico o imperativismo: "El Derecho es el Derecho y hay que cumplirlo". El Derecho debe ser obedecido. El derecho es razón suficiente para actuar con toda justificación moral. Una variante del iuspositivismo ideológico es el formalista. Para estos últimos, el Derecho legislado goza de la propiedad de la plenitud hermética, no tiene lagunas. La única interpretación válida del texto legal será la literal. El Derecho es un sistema cerrado y sin lagunas. La interpretación y aplicación textual de la ley es verdadero Derecho. Para ellos, la ley escrita es razón suficiente para actuar con toda justificación moral. Para el imperativismo la ley válida es el mandato del soberano respaldado por el hecho de una habitual obediencia. b) Positivismo Jurídico teórico o realismo jurídico: Es la postura de que el Derecho es el Derecho interpretado por la autoridad competente; el Derecho es lo que los jueces dicen que es. Si bien la ley es razón suficiente para actuar ante la sociedad, faltará ver cual es la última palabra de los jueces -quienes el Estado designó para interpretar y aclarar la ley- respecto de la legalidad de nuestros actos. Las decisiones de los tribunales son verdadero Derecho. Para esta pustura el derecho es un fenómeno social, una decisión o un proceso decisiones provisto de autoridad. c) Positivismo Jurídico metodológico o conceptual: Iniciado por Carlos Santiago Nino en su Introducción al análisis del Derecho, es la creencia de que el Derecho debe separarse de la moral sólo para distinguir conceptos y evitar confusiones o ambigüedades. Todo derecho positivo es verdadero derecho, pero puede haber Derechos injustos y el deber de obedecer al Derecho injusto no es necesariamente un deber moral. d) Positivismo Jurídico lógico de Hans Kelsen, uno de los máximos exponentes del Positivismo Jurídico, define el Positivismo Lógico cuando llega a la conclusión que la ciencia jurídica al ocuparse de lo mandado jurídicamente es una ciencia normativa, la cual para mantenerse dentro de los límites científicos aspira a librar a la ciencia jurídica de elementos extraños, de juicios que no sea normativos.

4. DIFERENCIAS ENTRE MORAL Y DERECHO SEGÚN EL POSITIVISMO JURÍDICO 4.1 El derecho es bilateral y objetiva, la moral concierne a cada individuo (es unilateral) y subjetiva. La Moral es subjetiva por cuanto se refiere al sujeto en sí mismo, es decir, regula su conducta en atención a su propio interés sin que la estructura de la propia norma incluya ningún comportamiento de ningún otro sujeto. Y, al mismo tiempo, la Moral es unilateral porque, frente al sujeto a quién obliga, no sitúa a ninguna otra persona que esté legitimada por la misma norma moral para exigirle el cumplimiento de ese deber. El Derecho es objetivo (o transubjetivo), por cuanto regula la conducta relativa o relacional de los hombres, valorando esa conducta en referencia a la vida social, no en atención al interés del sujeto obligado. Por eso, establece límites precisos y externamente verificables: la medida del deber que impone está en la posibilidad jurídica (derecho subjetivo) que otro sujeto diferente tiene de intentar eficazmente que ese deber sea cumplido. El Derecho es también esencialmente bilateral o bidireccional, puesto que las normas jurídicas, asignan al mismo tiempo la obligación de un sujeto y la correlativa pretensión o exigencia del otro. Es decir, atribuyen posibilidades socialmente eficaces de exigir el cumplimiento de los deberes que imponen. Así, frente al deber jurídico, existe siempre un derecho subjetivo correlativo. 4.2 El derecho se ocupa fundamentalmente de las conductas externas de los individuos, en tanto que a la moral le interesan también las intenciones (exterioridad versus interioridad). La Moral regula solamente las conductas internas, las normas jurídicas se circunscriben a la regulación de las conductas externas de los hombres. Parece inevitable precisar que la Moral regula absolutamente todo el comportamiento humano, pero desde el punto de vista de la interioridad, de la intencionalidad. Por otro lado, el Derecho se preocupa fundamentalmente de las implicaciones externas de la conducta, ya que trata de garantizar la paz y seguridad de la vida social. En esta medida, regula prioritariamente las conductas externas (aunque no todas) y sólo toma en consideración la interioridad o intencionalidad en cuanto que esa dimensión llega a manifestarse en la conducta exterior, haciéndose captable y mensurable. 4.3 Mientras que no se puede obligar a cumplir con la moral, el Estado puede hacer cumplir el derecho (incoercibilidad contra coercibilidad). Moral y Derecho se distinguen por la diferente vinculación que tiene con la posibilidad de recurrir a la coacción para conseguir el cumplimiento de las conductas que imponen. Las normas morales se caracterizan por establecer unos deberes cuyo cumplimiento es incompatible con cualquier tipo de realización forzada, mientras que en el Derecho la posibilidad de que el cumplimiento sea impuesto por la fuerza es consubstancial. Así pues, frente a

la natural coercibilidad del Derecho (posibilidad del recurso a la imposición forzada), se destaca, como signo diferenciador definitivo, la también natural no-coercibilidad de la Moral. En el Derecho la posibilidad del recurso a la imposición forzada forma parte de su estructura.

4.4 La moral suele referirse a la conducta autónoma de los sujetos mientras que el derecho se impone a ellos (autonomía versus heteronomía). La Moral es constitutivamente autónoma porque el sujeto, para obrar moralmente, ha de actuar según el principio de su propia racionalidad. Así, el sujeto cuando se somete a la ley moral, lo hace por coincidencia de ésta con la dimensión inteligible de sí mismo. Y, en esa medida, se somete a su propia ley. El Derecho es, en cambio, heterónomo, puesto que los sujetos tienen el deber de someterse a las normas jurídicas, no por coincidencia de esas normas con su propia ley de racionalidad, sino porque hay un legislador diferente de ellos mismos que tiene la capacidad de imponerles el cumplimiento de tales normas. 4.5 El fin que se propone el Derecho de manera inmediata y directa es conseguir el mantenimiento y el adecuado desarrollo de la vida social y la Moral, si bien contribuye también a que la convivencia social se realice de una manera pacífica y ordenada, tiene como misión la consecución de la perfección o plenitud vital del individuo. Por tanto, el Derecho ha de regular todas aquellas manifestaciones de la vida comunitaria que interfieran de manera suficientemente importante en el mantenimiento o ruptura de la convivencia social y ha de regularlas con las máximas garantías posibles. En cambio, La Moral responde a la necesidad (psicológica) que siente el individuo de estar en paz consigo mismo, esto es, con su propia conciencia, mediante la fidelidad o sometimiento interior voluntario a las directrices de la ley moral. El Derecho contempla las acciones humanas desde un punto de vista social atendiendo a las consecuencias que esas acciones van a tener para la vida del grupo. Por el contrario, la Moral contempla la conducta humana desde el punto de vista subjetivo de la actitud o disposición anímica en que está y con la que actúa el destinatario de la norma.

5. PROBLEMÁTICA Y PERSPECTIVAS DEL POSITIVISMO JURÍDICO. Dentro de la corriente del positivismo jurídico, la visión que cobró más perdurabilidad en el tiempo ha sido la que se denomina como positivismo analítico, o más sencillamente concepción analítica del derecho. La filosofía analítica se caracteriza por la primacía otorgada al estudio del lenguaje como "lugar" filosófico, por el uso de métodos de carácter analíticodescompositivo en el estudio de ese lenguaje; y por su concentración en las problemáticas lógicas, metaéticas y de la acción humana, con la consiguiente preterición del resto de los temas de la filosofía práctica, en especial de los ético-normativos. En la actualidad muchos filósofos y juristas dicen que el positivismo jurídico se encuentra en crisis, debido al redescubrimiento de la eticidad del derecho, sin embargo, esto no significa que la corriente predominante en la filosofía jurídica actual sea el iusnaturalismo clásico; es más, ni siquiera que se considere a sí misma como propiamente iusnaturalista. La crisis terminal del positivismo jurídico es motivada principalmente por su incapacidad para dar respuestas aceptables a los más exigentes problemas ético-jurídicos de la sociedad. A pesar de esto, se observa una importante tendencia, entre pensadores nopositivistas o anti positivistas que afirman que es necesaria la búsqueda de una nueva vía que, sin recaer en el temido iusnaturalismo, provea al derecho de ciertos elementos que aparecen como racionalmente indispensables: ante todo, de una justificación racional de la obligación jurídica, más allá del mero factum del poder coactivo, sea éste estatal o social; y en segundo lugar, de una instancia de apelación ética, desde la cual sea posible juzgar crítica o valorativamente los contenidos del derecho positivo. Uno de los grandes detractores del Positivismo Jurídico en nuestros días es el controversial filósofo y físico argentino Mario Bunge, quien señala al positivismo jurídico como el agente del subdesarrollo de los países latinoamericanos. Destaca en su crítica que esta fue la doctrina jurídica del el régimen nacional-socialista alemán y de la Unión Soviética, además de la supuesta amoralidad de la ley.

6. REPRESENTANTES DEL POSITIVISMO JURÍDICO A) Hans Kelsen (Praga, 11 de octubre de 1881 – Berkeley, California, 19 de abril de 1973) fue un jurista, político y filósofo del derechoaustríaco de origen judío. Kelsen defendió una visión positivista (o iuspositivista) que llamó teoría pura del Derecho: un análisis del Derecho como un fenómeno autónomo de consideraciones ideológicas o morales, del cual excluyó cualquier idea de derecho natural. Analizando las condiciones de posibilidad de los sistemas jurídicos, Kelsen concluyó que toda norma emana de otra norma, remitiendo su origen último a una norma hipotética fundamental que es para Kelsen una hipótesis o presuposición transcendental, necesaria para poder postular la validez del Derecho. Sin embargo nunca consiguió enunciar una norma jurídica completa basada solamente en su modelo. Más tarde, Kelsen situó dicha norma en el Derecho internacional, de ahí que defendiese la primacía de éste sobre los ordenamientos nacionales. Kelsen consideraba a la moral como parte de la justicia, pero no exclusivamente, sino como un elemento anexo interconectado con laJusticia (que es uno de los fines del Derecho); así, en su Teoría pura del Derecho dijo «en tanto la justicia es una exigencia de la moral, la relación entre moral y derecho queda comprendida en la relación entre justicia y Derecho». La obra de Kelsen ha sido eficazmente refutada en sus aspectos filosóficos por el iusfilosofismo argentino con Carlos Cossio, con quien el maestro vienés mantuvo una polémica personal en Buenos Aires (1949) conocida como «la polémica antiegológica». Dicha polémica, oral y escrita, se mantuvo personalmente en los claustros de la Universidad de Buenos Aires en 1949, y epistolarmente después hasta la muerte de Kelsen. Éste reelaboró por completo su Teoría pura, al punto que la segunda edición puede considerarse una «segunda teoría pura» con gran influencia egológica. Una de las ideas más notables de Kelsen —y que más legado ha dejado— ha sido su sistema de revisión constitucional, que crea tribunales constitucionales especializados a los que confía esta revisión. Kelsen propone originalmente un cuerpo de jueces que no provengan del poder judicial. Esta institución se diferencia del sistema norteamericano (que nace en los albores de la independencia, con el caso Marbury vs. Madison), en que el tribunal funciona como «legislador negativo» invalidando los estatutos o legislaciones que considere contrarios a la constitución y no procede necesariamente caso a caso. Este sistema fue usado primero en Austria, pero luego se extendió a España, Portugal e Italia y más adelante, incluso a repúblicas de Europa Central y del Este. En el sistema de revisión constitucional de Chile, que se reglamenta a partir de las modificaciones constitucionales del año 2005, se ve una fuerte influencia del sistema kelseniano (o europeo como algunos lo llaman). Su concepción de la democracia como técnica participativa de elaboración del Derecho le convierte en uno de los principales teóricos de la democracia

del siglo XX. Entre sus obras destacan: De la esencia y valor de la democracia (1920), Teoría general del Estado (1925) y Teoría pura del Derecho (1935). Otro gran aporte de Kelsen es su pirámide normativa, un sistema de jerarquía de las normas que sustenta la doctrina positivista, según la cual toda norma recibe su valor de una norma superior. Kelsen reconoce dos formas de control para este fin: 

Por vía de excepción: que son los que hacen los tribunales ordinarios, en donde un Juez dictamina —para un determinado caso— la aplicación de la norma y su relación con las demás partes de la pirámide, pudiendo en ciertos casos de justicia consuetudinaria, marcar un precedente en ciertas situaciones (por ejemplo, en el derecho estadounidense).



Por vía de acción: esta es la concepción de revisión judicial de Kelsen, en donde un órgano especializado declara inconstitucional una norma y de esta forma la norma pierde su entrada en vigor, no pudiendo formar parte del ordenamiento jurídico.

La influencia de Kelsen ha marcado profundamente la llamada Escuela de Viena, la Escuela de Turín (véase Norberto Bobbio), la escuela de Brno (en la República Checa) y en Inglaterra, las teorías positivistas de Herbert Hart y de Joseph Raz. Hart se inspira en la tesis kelseniana (según la cual las normas jurídicas forman un ordenamiento) para sostener que el ordenamiento jurídico está caracterizado por normas primarias y secundarias.

B)Herbert Lionel AdolphusHart (1907-1992), fue uno de los filósofos del derecho más importantes del siglo XX. Estudió abogacía en el New College (Universidad de Oxford) del cual se graduó en 1932. En un principio se dedicó a ejercer la profesión en forma privada, pero con el comienzo de la Segunda Guerra Mundial, Hart ingresa a trabajar en el Servicio de Inteligencia Británico (MI5), donde compartió labores con otros filósofos oxonienses como Gilbert Ryle y Stuart Newton Hampshire. Con el fin de la contienda, Hart pasa a desempeñarse como académico en Oxford, donde ocupó la cátedra de Jurisprudence. Fue profesor visitante en varias universidad estadounidenses, y principal de BrasenoseCollege. En 1959 publica, junto con A. M. Honoré, Causation in Law; mientras que en 1961 publica su trabajo más importante: The concept of law. Hart se inscribe en la corriente del positivismo, llamada jurisprudencia analítica, para la cual el análisis del lenguaje resulta un elemento fundamental a fin de una mejor la comprensión del derecho En su libro The concept of law, H:L:AHart distingue entre reglas primarias y reglas secundarias, usando dos diferentes criterios de distinción. En primer lugar, las normas primarias imponen obligaciones, mientras que las secundarias confieren potestades. Un ejemplo de norma secundaria sería aquella que autoriza a los jueces decidir casos o al Congreso a dictar leyes. Las normas penales y las de responsabilidad civil son típicos casos de normas primarias. En segundo lugar, las normas primarias son sobre conductas en tanto que las secundarias son sobre otro tipo de reglas. Las reglas secundarias autorizan a individuos o a grupos de personas crear, modificar o extinguir normas. Hart clasificó las normas secundarias en la siguiente forma: a) Regla de reconocimiento: Sirve para identificar que normas pertenecen a un sistema jurídico (el criterio de identificación sería el de origen). b) Reglas de cambio: Indican un procedimiento para que las reglas primarias cambien en el sistema y así dinamizar el ordenamiento jurídico. c) Reglas de adjudicación: Dan competencia a órganos jurídicos para que establezcan si se infringió o no una regla primaria. C) Joseph Raz Nacido en Israel, estudió derecho en la Universidad Hebrea de Jerusalén y obtuvo el grado de Magíster en Derecho en 1963. Conoció a Herbert Hart en una conferencia en Israel. Hart dice que en ese encuentro, Raz le indicó errores en su razonamiento que él mismo había pasado por alto. Hart lo convenció de ir a la Universidad de Oxford para obtener su grado de doctor.

Raz estudió también en el Instituto Balliol de Oxford donde fue nombrado Doctor en Filosofía (PhD) en 1967 por el camino más corto posible, omitiendo el proceso habitual de obtener primero el bachillerato, luego la maestría y finalmente el doctorado. Fue además nombrado persona grata en el I. Balliol. La presencia de Raz en él lo ha hecho un punto de atracción para los juristas. Como buen seguidor de Herbert Hart, Raz ha contribuido en la continuación de las ideas más trascendentales del Iuspositivismo, después de la muerte de éste. Entre tales contribuciones, publicó la segunda edición de "El concepto de derecho" (The Concept of Law), con una sección adicional que incorpora las respuestas de Hart a los cuestionamientos de otros filósofos. Su obra más reciente se ocupa menos de la filosofía del derecho y más de la filosofía política y el razonamiento práctico. En filosofía política, Raz ha propuesto la idea de un Liberalismo perfecto. Su teoría defiende el pluralismo de valores y reglas éticas y la idea de que varios valores soninconmensurables. En los últimos años Raz ha dedicado su tiempo a resolver pequeños enigmas relacionados con el ambiente de la filosofía del derecho y también ha invertido más tiempo en el razonamiento práctico, la ética y la filosofía política.