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• Ernie Ricardo Chumbes Solano

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PRESENTACION Según una extendida opinión, el parricida genera odio y repudio; el asesino, temor. Su acto constituye el comportamiento criminal emblemático. Es asesinato se caracteriza por una especial desvaloración de las circunstancias en las que se produce la muerte de una persona1. Con el homicidio simple tiene en común el representar un atentado contra la vida humana 2, pero su particularidad lo da la concurrencia de ciertas circunstancias. Por ello constituye el ataque más grave a la vida humana3. Sin embrago no determina una gradación según el valor del bien jurídico, toda vez que la vida humana tiene un idéntico valor en todos los casos4. El asesinato junto al parricidio son las figuras delictivas que poseen mayor gravedad en los delitos, contra la vida el cuerpo y la salud. El legislador patrio convencido de la semejanza en cuanto a la gravedad y conmoción social de ambas figuras es que implanto correctamente en un inicio un mismo piso respecto al mínimo de la pena a imponer. En efecto el codificador nacional con la promulgación del código penal estableció una sanción en el asesinato no menor de quince años, pena notablemente superior a la establecida por la comisión de un homicidio simple y que difería en solo cinco años del más grave de los delitos que suponen la eliminación de una o varias vidas humanas como es el caso del delito de genocidio (Art. 319) al que se le impone una pena privativa de libertad no menor de veinte años y que por ley N° 26926 del 21 de Febrero de 1998 ha pasado a integrar un título especial (Titulo XIV) referido a los delitos contra la humanidad.

1

Cfr. PEÑARANDA RAMOS, Compendio de Derecho Penal. Parte especial, cit., Vol. I p. 177; GONZALES RUS, en COBO DEL ROSAL (dir), curso de Derecho penal español. Parte especial, cit., T.1, p. 63; SANCHEZ TOMAS, Derecho Penal. Parte especial, cit. Vol. I, p. 29; MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, p. 47; BUSTOS RAMIREZ, Manual de Derecho Penal. Parte especial, cit., p. 22; BAJO FERNANDEZ, Manual de Derecho penal. Parte especial, Delitos contra las personas, cit. P. 57. 2 Cfr. BACIGALUPO, “los delitos de homicidio”, cit. P. 35. 3 Cfr. FELIPI SABORIT, en SILVA SANCHEZ et al., Lecciones de Derecho penal. Parte especial, cit. P. 32 4 Cfr. SANZ MORAN. “presupuestos para la reforma de los delitos contra la vida” cit. p. 87; BACIGALUPO, “los delitos de homicidio” cit. p. 29

Posteriormente, el decreto legislativo N° 896 del 24 de Mayo de 1998 incremento notablemente la penalidad del asesinato, llegando a imponer, en cuanto a su límite mínimo, veinticinco años de pena privativa de libertad. El límite máximo se deja abierto, tal como sucedía en la formulación inicial de la figura, situación que representa una clara infracción al principio de determinación de la ley penal5, el cual exige que no solo la conducta se encuentre adecuadamente precisada, sino también la penalidad, debiéndose cerrar el marco penal tanto por arriba como por abajo. Así mismo, esta norma incorporaba una nueva agravante: el placer, a su vez modificaba la ubicación de la circunstancia de veneno que paso a formar parte de los medios peligrosos. Cabe resaltar que con esta modificación se instauro una lamentable inversión valorativa en la ponderación de los bienes jurídicos y las respectivas penalidades que se imponen, pues paradójicamente en nuestra legislación resulto mucho más grave cometer un asesinato que practicar un genocidio, el cual, como se sabe, no solo consiste en su modalidad más grave (Art. 319 inc. 1), (más de dos), sino que constituye un crimen contra la humanidad. Se infringía de modo clamoroso el principio de proporcionalidad de las penas que obliga a reparar en los datos de la importancia del bien jurídico, el desvalor de la acción, en la dañosidad social de la conducta como en la actitud interna más desvalidos, que son mucho más reprobables en el genocidio que en el asesinato. Posteriormente, la ley N° 27472 del 5 de Junio de 2001 volvió al texto original en cuanto al margen mínimo de la pena, que lo conservo la nueva circunstancia de placer y el traslado de la circunstancia de veneno dentro de los medios peligrosos (Art. 108 inc.4). La Ley N° 28878 del 17 de agosto de 2006 incorporo una nueva circunstancia a la figura por la que se castigaba de manera especialmente grave cuando: 6. Como puede verse, al legislador nacional no le satisfacen el catálogo de circunstancias ya amplias del asesinato, sino que de manera paulatina y en una línea uniforme se preocupa por aumentar de manera discutible su número, incurriendo en una práctica censurable. La incorporación de las nuevas agravantes difícilmente posee sustento racional o encuentran cobertura en los valores constitucionales vigentes. Por el contrario, son normas cuya aparición esta signada por la coyuntura, por réditos políticos, la explotación de las emociones y sentimientos de muchas capas de la población7 y no en una conducta legislativa en materia penal responsable, meditada y compatible con una estrategia político - criminal racional8. El parricidio y el asesinato son delitos de estructura y composición distinta que coinciden solo en el hecho de matar. Una y otra categoría delictiva se distinguen nítidamente a partir que mientras el parricidio logra fundamentarse en el vínculo de parentesco, el asesinato hace recaer su mayor gravedad en la ejecución matar según determinada modalidad de la acción (crueldad o alevosía), según una especial voluntad (ferocidad o lucro) o por el empleo de un medio letal (veneno). La naturaleza autónoma del parricidio y el asesinato como delitos sui generis se plantea, tanto desde una perspectiva dogmática como criminológica, aun cuando no falten voces críticas en nuestra patria opuestas a este criterio y que ven únicamente al asesinato como un . Esta compostura deja de lado el criterio valorativo asumido por nuestro codificador que coincide con las opiniones legislativas de gran parte del Derecho Penal comparado (ut infra). Por lo demás, se debe indicar que la legislación extranjera tiende a suprimir la figura de parricidio como delito autónomo, tal como sucede en el código penal español y francés, respectivamente. Sin embargo, la autonomía del asesinato 6

Vide SALINAS SICCHA, Derecho penal. Parte especial, 2da edición , cit, p. 35 Cfr. FEIJOO SANCHEZ, BERNARDO, retribución y prevención general, B de F, Buenos Aires, 2007, PP xxii y xxvii. 8 Crf. CARBONELLI MATEU/ GONZALEZ CUSSAC, en comentarios al código penal de 1995, cit., T.I, p. 731. 7

como delito independiente no resulta mayormente afectada por la prevaleciente corriente de descriminalización, aun cuando es preciso hacer notar la tendencia a reducir el catálogo de sus circunstancias a un número más elemental, pero que valorativamente, desde el punto de vista jurídico y social, logre obtener mayor acuerdo y consenso respecto a su existencia. CAPITULO I: PARRICIDIO I.

ANTECEDENTES:

El artículo 107° del Código Penal actual registra como antecedente directo el artículo 151° del Código Penal de 1924, basado a su vez en el artículo 124° del Proyecto de 1916. El parricidio como figura delictiva independientemente, también se encontraba regulado en el artículo 231° del Código Penal de 1863. En el Precepto de 1924 se sanciona el dar muerte al cónyuge, al padre o a la madre, y en el precepto de 1863 al parricidio impropio, quien se caracteriza en causar la muerte al descendiente en línea recta, al hermano al cónyuge y al hijo adoptivo. El Código Penal actual respecto a su predecesor en la regulación de la figura, presenta innovaciones, cuya nota en común es la extensión desmesurada de los sujetos pasivos o víctimas. Así mientras el Código Penal de 1924, restringía el delito al acto de producir la muerte del ascendiente o descendente o cónyuge, el código vigente imprime a la figura del parricidio la punición adicional de la muerte del concubino, además de aclarar la duda interpretativa existente en la regulación anterior, respecto a la incorporación de la adopción como circunstancia del parricidio9. La legislación actual resuelve el problema de modo afirmativo, refiriéndose expresamente al ascendiente o descendente adoptivo, como posible sujeto pasivo de la figura del parricidio.

9

Vide ROY FREYRE, Derecho penal peruano. Parte especial, cit., T.I, p. 118, quien lo descartaba de iure conditio. En contra del parecer glosado, PAREDES VARGAS, César, , N° 3, Lima, 1987, p. 339.

Si bien poco puede criticársele al legislador sobre la incorporación de la adopción como causa del parricidio, no es posible seguir un derrotero semejante cuando se analiza la incorporación del concubinicidio en la figura sub examine, el cual no puede ser valorado con el mismo rasero del matrimonio. La unión concubinal (Art. 386° CC.), más que engendrar un vínculo estable, con múltiples y perennes efectos, origina en el mejor de los casos una sociedad de bienes sujeta al régimen de Sociedad de Gananciales. El legislador penal del 91, desbordando el correcto margen que inspiro a la Constitución de 1979, reguladora de las uniones de hecho, equipara de manera infundada el concubinato con el matrimonio civil como si fueran instituciones de idéntico valor. En realidad no dejan de ser, tanto desde el prisma jurídico social y dogmático – jurídico,

institutos

que

generan

deberes

diferentes.

Resulta

sumamente

contradictorio, en todo caso, que la ley penal brinde una sanción más severa a los concubinicidios y deje de lado, privándole de un lógico reconocimiento en el parricidio al matrimonio religioso. Bajo este concepto, nuestro codificador puede ser tildado de legislador parcializado, dado que únicamente es sensible de lo que quiere ver. Nuestro legislador penal, creyendo quizás que en las innovaciones reside el principal mérito de un código, dejo de analizar la frondosa y casi unánime jurisprudencia sobre el parricidio, particularmente en la modalidad de conyugicidio, en la que se establece como único medio probatorio admitido a las respectivas partidas de matrimonio10. Ello hace notar la rigidez e inflexibilidad, además de la casi sacramental formalidad de nuestra jurisprudencia en lo que a actividad probatoria se refiere, y que una vez trasladada dicha práctica al concubinicidio no muestra sino un rasero difícil de pasar por las uniones de hecho. Si nuestra judicatura es tan formalista en la prueba de los uxoricidios, en la que se exige un acta matrimonial, no comprendemos como se atenuara dicha formalidad en, los concubinicidios en los que justamente prima la informalidad y no existe, por lo general, ningún documento escrito. 10

Vide HURTADO POZO, manual de derecho penal. Parte especial. Homicidio, cit., p. 93.

No censuramos al parricidio como tipo autónomo, sino que discrepamos tan solo de su desmesurada extensión que no hace más que reflejar un casuismo gratuito, tan reprobable en la técnica legislativa moderna. La peor crítica que pueda verterse al texto legal de parricidio recae en la incorporación del concubinato como modalidad de la figura; hecho que bien podría merecer mayor penalidad con la sola remisión a una agravante genérica presente en la parte general del código.  DELIMITACIÓN DE LOS DELITOS El artículo 107° del Código Penal describe los delitos de parricidio en un sentido amplio, general que incluye tanto al parricidio propiamente dicho como al matricidio, filicidio, uxoricidio, conyugicidio, homicidio en agravio de ex cónyuge, homicidio en agravio del concubino, homicidio en agravio de ex concubino y lo que se ha dado en llamar recientemente “FEMINICIDIO”. En sentido restringido, parricidio es el homicidio cometido en agravio del ascendiente masculino inmediato; esto es el padre natural adoptivo. El matricidio en cambio está referido a la madre de quien comete el homicidio. El filicidio por su parte, viene a ser el homicidio perpetrado por el padre o la madre en agravio de su hijo natural o adoptivo. La calidad consanguínea y el vínculo por adopción son presupuestos en el parricidio propiamente dicho, el matricidio y el filicidio. La diferencia está en el uxoricidio y el conyugicidio porque en estos delitos solo existe como supuesto previo el vínculo legal determinado por el matrimonio civil valido aunque el putativo también produce efectos civiles si se contrajo de buena fe. La consideración de este último tipo de matrimonio tiene sentido toda vez que el Código Penal subsume en la figura de parricidio a los concubinos. La convivencia ha hecho sentir su peso a la sociedad civil. El nuevo texto penal sustantivo la ha reconocido por objeto de protección en los delitos de parricidio descrito en el artículo 107°, a diferencia del Código Penal derogado de 1924. La inclusión del “FEMINICIDIO” ponen entre dicho la modalidad del uxoricidio, que es por definición dogmática el homicidio cometido por el esposo en agravio de la esposa, y también hasta cierto punto al homicidio en agravio del concubino mujer.

Una vez más se aprecia que la política opera a manera de una variable de transformación respecto al derecho. Es de destacarse la omisión de los hermanos como sujeto de los delitos de parricidio descritos en el artículo 107° de Código Penal vigente, cuestión por demás discutible y susceptible de solución. Florencio MIXAN MASS, en su tesis para optar el grado de bachiller en derecho fue quien precisamente propuso la extensión de la calidad de sujetos pasivos o activos en los delitos de parricidio a los hermanos; esto es, comprender a estos dentro de los delitos de parricidio tipificados en el texto penal sustantivo, bajo el tenor siguiente: “se impondrá pena de muerte al que, a sabiendas, matare a su ascendiente, descendente, hermano o cónyuge…”11 La modificación propuesta por MIXAN MASS no obstante encontraba su antecedente legislativo en el artículo 233° del Código Penal derogado de 1863, en el cual se castigaba con penitenciaria al que a sabiendas mataba a cualquiera de sus ascendientes que no fuese padre o madre, a su descendiente en línea recta, a su hermano, a su padre, madre o hijos adoptivos o a su cónyuge. Cabe agregar que la pena de muerte consideraba como penalidad por MIXAN fue establecida por el Decreto Ley 10976 y derogada para los delitos de parricidio por el Decreto Ley 1896812. II. 11

MARCO TEORICO:

La tesis de grado de Florencio MIXAN MASS, reconocido autor e investigador en el campo del derecho procesal penal, titulada “Supresión de la dualidad penal del artículo 153 y modificación de artículo 151 de CP”, no fue desarrollada posteriormente, ni cristalizada en proyectos de ley, ni mucho menos en legislación efectiva, al punto que para fines del siglo XX, en las universidades del Perú todavía se presentaban proyectos de investigación a nivel de maestría, con la propuesta de la referida inclusión de los homicidios entre hermanos como una modalidad del parricidio descrito en el artículo 107 del CP vigente. Desde el año de 1963 fecha de aprobación de la mencionada tesis universitaria, hasta la fecha la preocupación al respecto de cuantos hombres y mujeres de leyes, así como de sesudos investigadores de catedra, no encuentran eco en el aparato legislativo. La desatención oficial de las autoridades legislativas hacia tal inquietud investigativa en tanta que últimamente ciertos estudiantes de postgrado han renunciado a sus proyectos de investigación originarios, reemplazando el tema de homicidios entre hermanos por otros no tan problemáticos o más relevantes en lo científico, en el contexto de una actualidad que tiene como agenda de tópicos de estudio e investigación la dictada desd3e antigua metrópolis o desde referentes europeos empapados de una premiable formación filosofía no exenta de excesos y contradicciones. En ese sentido, la tesis de grado del profesor MIXAN MASS se constituye en una especie única en su género, y la Universidad Nacional e Trujillo tiene el mérito de cobijar dentro de su seno a la mencionada tesis. 12 En la actualidad, el texto penal sustantivo comprende el parentesco sanguíneo en línea recta y el vínculo legal, el vínculo vigente o pasado del matrimonio y el estado vigente o pasado de convivencia, con el cual el homicidio doloso en agravio de hermanos queda a lo sumo inmerso dentro de las modalidades de asesinato.

Uno de los crímenes más abominables

que existen en nuestro ordenamiento

jurídico es el parricidio. La legislación sustantiva no ha hecho sino recoger la realidad

de

ese

delito

que

desde

tiempos

inmemoriales

ha

marcado

profundamente el espíritu humano. A través del artículo 107° del Código Penal peruano se describen los delitos de parricidio propiamente dicho, matricidio, filicidio, conyugicidio, uxoricidio, con el añadido del homicidio en agravio del concubino. Asimismo, los delitos en mención son reprimidos con pena privativa de libertad no menor de quince años. En versión modificatoria reciente, mediante Ley 29819 publicada en el diario oficial “El Peruano” el 27 de diciembre de 2011, se ha añadido como modalidad el denominado “FEMINICIDIO” que normativamente se presenta cuando la víctima del delito de parricidio es o ha sido la cónyuge o la conviviente del autor o estuvo ligada al mismo por una relación análoga. Por su parte, el artículo 109° del mismo cuerpo de leyes establece una atenuante referida a circunstancias de emoción violenta, lo cual acarrea una pena no menor de cinco ni mayor de diez años para el parricida. Resulta fácil ver que el texto sustantivo se inclina desde un primer momento por reprimir al sujeto activo del parricidio, considerándolo penalmente responsable, siendo aplicable el principio de culpabilidad. Sin embargo en la práctica de la realidad social los delitos de parricidio son cometidos en ciertos casos por inimputables que sufren de grave alteración de la conciencia o anomalía psíquica que afecten gravemente su concepto de la realidad, tornándolos incapaces de comprender el carácter delictuoso de su acto. Esto último puede conllevar la aplicación de las medidas de seguridad. El artículo 107° del Código Penal exige al autor una determinada vinculación subjetiva con la frase “a sabiendas” para el perfeccionamiento jurídico de la figura. Tiene que haber una intención y consecuencia de la consumación de los delitos de parricidio para que estos se configuren con una pena privativa de libertad no menor de quince años o con la atenuante anteriormente referida. El texto sustantivo se dirige por lo general a los responsables penalmente; esto es, a quienes si se les puede aplicar el principio de culpabilidad. Por lo tanto, las medidas d seguridad están referidas a las excepciones dentro de un marco global de legalidad.

El parricidio entonces es reprimido, como regla general, con pena privativa de libertad, sin descartar las medida de seguridad, específicamente la consistente en la internación, por tratarse de un delito grave que revela mayor peligrosidad en el sujeto activo porque con la realización del mismo se vulneran principios y sentimientos fundamentales como son el respeto y la consideración a los parientes más próximos al arrebatárseles nada menos que la vida. La penalidad del artículo 107° encuentra su fundamento en la protección de la vida dentro del núcleo familiar, del matrimonio y la convivencia como los pilares básicos de la sociedad, por lo que estamos ante la presencia de uno de los delitos más graves, que encuentran su remoto basamento en los albores mismos de la coexistencia de los primeros grupos humanos en la historia de la especie sobre la faz de la tierra. III.

PROBLEMÁTICA

Cuando los hechos previstos como delitos son los tipificados en el artículo 107° del CP; esto es, los delitos de parricidio, cobra vigencia la discusión sobre las medidas de seguridad que se pueden aplicar a quienes comenten sobre todo los delitos de parricidio propiamente dicho, matricidio y filicidio porque el establecimiento de la internación para tratamiento psiquiátrico de los parricidas no parece conveniente en el marco de una estimación social, por tener las medidas de seguridad una finalidad preventiva y no represiva. La sociedad civil demanda para los sujetos activos de los delitos de parricidio el castigo ejemplar; es decir, la aplicación de la pena privativa de libertad señalada en la norma. Sin embargo, la realidad casuística demuestra que hay atenuantes que considerar y circunstancias eximentes por aceptar. Además, no se debe concebir a las medidas de seguridad como una salida o escape de la imposición de las penas privativas de libertad, porque éstas no son meramente castigos que se impone al delincuente. Al respecto, Luis Bramont Arias y Luis Bramont – Arias Torres indican: “Para ejercer su poder de control, el Estado dispone del mecanismo de la pena y las medidas de seguridad. La pena conceptuada como un castigo fundamentado en la culpabilidad del autor, de esencia retributiva, y orientada hacia fines

preventivos (prevención general y prevención especial). Las medidas de seguridad conceptuadas como una aséptica privación de bienes jurídicos, fundamentada en la peligrosidad del autor, de esencia preventiva y orientada exclusivamente hacia fines de prevención especial”13. Por eso es menester deslindar situaciones entre los agentes del delito porque el CP establece que las medidas de seguridad no solo es aplican a los inimputables desde el momento en que, según la letra del art. 77° del texto sustantivo, alcohólicos y toxicómanos imputables pueden no pasar a purgar condena en los establecimientos penales regulares. Debe quedar claro que nuestro interés en la aplicación de la pena privativa de la libertad y de las medidas de seguridad en los delitos de parricidio obedece más que todo a razones técnicas sobre la base de una valoración del hecho y del autor. No se trata de “castigar” al parricida sólo con la imposición de la pena, considerando erróneamente la aplicación de las medidas de seguridad como una “tabla de salvación” para los autores de los delitos. En esa medida, fue de descartarse el principio de proporcionalidad recogido en el art. 73° del CP. Sobre el mismo, Luis Bramont Arias y Luis Bramont – Arias Torres señalan que en la apreciación de la proporcionalidad debe entenderse a la significación de los delitos cometidos por el autor y de los que cabe esperar cometa en el futuro, así como al grado de peligro que proceda de él; es decir, a la probabilidad de nuevos delitos14. Por la ley 26689, publicada en “El Peruano” el 30 de noviembre de 1996, los delitos de parricidio se tramitan en la vía ordinaria, junto con una serie de delitos, incluido el de asesinato y el de tráfico ilícito de drogas. La ley en mención en su disposición transitoria única establece que en los procesos penales en trámite en los juzgados penales se adecuarán a las disposiciones de la ley, mientras los procesos que se han venido tramitando por la vía ordinaria y se encuentran con informe del juez penal, continuarán su séquito hasta concluir. Entonces, es en las Salas Penales donde podemos apreciar el desenvolvimiento de los procesos 13 14

BRAMONT ARIAS, Luis y BRAMONT ARIAS – TORRES, Luis. Op. Cit. P. 85. Ibidem. p 269

sobre parricidio, y en tal contexto el desenlace en cuanto la imposición de la pena privativa de libertad o de las medidas de seguridad en la sentencia, en el caso de condena. Por último, el escaso número de procesos judiciales instaurados sobre las múltiples formas delictuales del parricidio, contenidas en el art. 107° del CP, tiene innegables y estrecha relación con la propia extinción de los autores de los delitos de parricidio, al suicidarse éstos últimos inmediatamente después de cometer los respectivos homicidios calificados. Sobre esto, es de destacarse los que anota Alejandro Solís Espinoza: “…en las variantes de depresión delirante (ideas de culpa, infelicidad, ruina), que llevan al sujeto a considerar insoportable su existencia y muchas veces la de sus seres queridos más cercanos (hijos, padres, hermanos, cónyuge), pueden conducirlos a formas de homicidio por “piedad”, generalmente seguida de suicidio. Hesnard nos dice que es un crimen muy particular, inspirado por el deseo bien intencionado de evitar a un ser querido la angustia y los sufrimientos experimentados por el propio sujeto. El enfermo en cierto sentido “suicida” a su hijo o a otro ser amado, por un altruismo irreal y fantástico,

que

algunos

psiquiatras

denominan

“suicidio

indirecto”.

Son

relativamente frecuentes los casos de sangre cometidos por depresivos psicóticos en nuestro medio”15. Por más que ciertos parricidas hayan adolecido o padecido de un trastorno mental grave que les originó la falta de la facultad de comprensión del carácter delictuoso de su acto o la falta de la facultad para determinarse según esa comprensión, no se les puede aplicar la medida de seguridad consistente en la internación, si se mataron después de cometer el parricidio propiamente dicho, el matricidio o el filicidio, por ejemplo, porque sencillamente no se pueden aplicar medidas de seguridad a fallecidos. Esto a su vez trae consigo, en primer lugar, que los autores de los delitos de parricidio que debían ser procesados y sentenciados por estar ya muertos, y, en segundo lugar, que los casos que ameritaban la imposición de

15

SOLIS ESPINOZA, Alejandro. “Criminología: Panorama Contemporáneo”.

medidas de seguridad no entren en las estadísticas a engrosar las cifras que puedan dar testimonio del sistema dualista flexible de sanciones16.

IV.

ANALISIS DEL DELITO: 1. PARRICIDIO 1.1.

TIPO PENAL:

Evolución del tipo: Parricidio Artículo 107.- El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su cónyuge o concubino, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años. (*) (*) Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley Nº 29819, publicada el 27 diciembre 2011, en los términos siguientes: Artículo 107. Parricidio / Feminicidio “El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a quien es o ha sido su cónyuge, su conviviente, o con quien esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años”. La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurran cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 108. Si la víctima del delito descrito es o ha sido la cónyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada a él por una relación análoga el delito tendrá el nombre de feminicidio.”(*)

16

Se entiende que la imposición de la medida de seguridad consistente en la internación debe respetar la exigencia de los factores concurrentes, establecidos en el art. 72° y 74° del CP peruano.

(*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 30068, publicada el 18 julio 2013, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 107.- Parricidio El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a una persona con quien sostiene o haya sostenido una relación conyugal o de convivencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años. La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurra cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 108.” 1.2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El parricidio se configura objetivamente cuando el agente o sujeto activo da muerte a su ascendiente o descendente, natural o adoptivo, o a su cónyuge o concubino, sabiendo muy bien que tiene tales cualidades respecto de su víctima. En otras palabras, el parricidio aparece o se evidencia cuando el agente con pleno conocimiento de sus vínculos consanguíneos (padre, hijo natural, etc.) o jurídico (hijo adoptivo, cónyuge o concubino) con su víctima, dolosamente le da muerte. Siendo irrelevante típicamente los medios y formas empleadas, mas solo tendrán importancia al momento de individualizar la pena. En tal sentido se ha pronunciado nuestra Suprema Corte en la Ejecutoria del 03 de enero de 1995, al exponer que "luego de una discusión que el procesado sostuvo con su víctima en su domicilio, la agredió brutalmente hasta quitarle la vida, haciendo lo propio con su menor hijo, a quien lo asfixio con un cordón al borde del cuello; que luego de victimar a los referidos agraviados, procedió a enterrarlos, no sin antes seccionar los órganos y extremidades de la primera de las víctimas aludidas; que, por las razones expuestas, el ilícito perpetrado por el acusado referido se encuentra incurso en el Artículo 107 del Código Penal ( ... ), la actitud de asfixiar a su menor e indefenso hijo así como el descuartizamiento de su esposa post mortem, denotan gran

peligrosidad en el acusado, razón por la cual la pena a imponerse debe graduarse en atención al Artículo 46 del Código Penal". El conocimiento del vínculo de parentesco consanguíneo o jurídico por parte del sujeto activo respecto del sujeto pasivo, constituye un elemento fundamental de este delito. Tal circunstancia hace a la conducta delictiva independiente, autónoma y diferenciable del delito de homicidio simple. No obstante, cierta parte importante de la doctrina considera que se trata de un delito derivado del homicidio simple, e incluso en el Código Penal español de 1995, el legislador ha suprimido la figura delictiva del parricidio y en adelante las relaciones de parentesco entre agente y Víctima constituyen agravante del homicidio simple. No obstante, consideramos que en nuestro sistema jurídico penal se justifica plenamente la existencia independiente de la figura del parricidio por las especiales circunstancias que conforman el tipo objetivo y subjetivo; en consecuencia, esperamos que nuestro legislador, muy propenso y solícito a copiar lo que hacen los españoles, no se le ocurra suprimido de nuestro código sustantivo. Por otro lado, el hecho punible de parricidio, por las peculiaridades especiales que se evidencia para su perfeccionamiento, exige mayor penalidad para el agente, ello debido a que el parricida tiene mayor culpabilidad al no respetar ni siquiera la vida de sus parientes naturales o legales, con quienes hace vida en común, evidenciándose de ese modo, que el agente está más propenso y solícito a atacar en cualquier momento a personas que le son extrañas, demostrando peligrosidad para el conglomerado social. El español Miguel Bajo Fernández, sostiene que la gravedad de la figura del parricidio se fundamenta en la mayor culpabilidad del autor presumida objetivamente

a

partir

de

la

complicación

profunda

de

las

relaciones

interpersonales con acumulación de tensiones durante la convivencia de los parientes. En tanto que el desaparecido Raúl Peña Cabrera, fundamenta la gravedad del parricidio en el hecho que el sujeto activo revela mayor peligrosidad, porque no solo viola y destruye el bien jurídico de la vida tutelada por la ley, sino

que vulnera principios y sentimientos elementales como el respeto y acatamiento a los parientes más próximos, provocando una singular alarma social. Por su parte José Castillo Alva, afirmando que no alcanza a ver cómo el mayor afecto o sentimiento puede incidir en la culpabilidad, concluye que simplemente la gravedad del parricidio reside solo en el vínculo del parentesco, sea legal o natural, y no en el presunto afecto que existe entre parientes. En consecuencia, para la configuración de este hecho punible, resulta insuficiente que el agente esté premunido del animus mecandi. La ley penal requiere además de la conciencia y voluntad de matar, que el agente ejecute la acción 'a sabiendas' o mejor dicho, con pleno conocimiento que extingue la vida de uno de sus parientes considerados en el tipo penal respectivo. De este modo, La Suprema Corte, por Ejecutoria del 07 de octubre de 1998, ha sostenido que "para establecer el delito de parricidio, no basta que el autor del delito sepa que la víctima es su ascendiente, descendiente o cónyuge, sino que debe probarse el vínculo familiar con la respectiva partida de los Registros del Estado Civil o con los instrumentos públicos donde conste la filiación, por consiguiente la confesión del reo, testimoniales o cualquier otro elemento resultan insuficientes". Si no hay forma de probar el parentesco entre agente y víctima el caso será tipificado como homicidio simple. No debe soslayarse que para que exista concubinato es necesario se cumplan los requisitos que recoge el artículo 326 del Código Civil, de modo que si uno de los convivientes da muerte al otro antes de cumplirse los dos años de convivencia, jurídicamente no es posible subsumir tal hecho en el delito de parricidio o El parricidio también puede perfeccionarse por una conducta de omisión impropia (artículo 13 del C.P.), debido que la relación interpersonal entre agente y víctima fundamenta la posición de garante del primero respecto del segundo. No debemos soslayar que entre una conducta de omisión y otra de comisión lo común es que el autor ostenta el dominio de la causa del resultado final dañoso. Ocurre, por ejemplo cuando Juan Manuel, salvavidas en la playa de Ancón, observa que su cónyuge pide auxilio desesperada porque se está ahogando y pudiendo salvarla

no lo hace con el fin de que muera. También la Ejecutoria Suprema del 28 de octubre de 1997, expone un caso real de parricidio por omisión impropia: "Habiéndose determinado que la muerte de la recién nacida Shadira Huamán Trinidad se produjo a consecuencia de una enfermedad producida en las vías respiratorias bronconeumonía debido al abandono que sufriera por parte de su padre en las inmediaciones del río Rímac; que, siendo esto así, el ilícito penal perpetrado por el citado acusado es el delito consumado de parricidio, y no el de tentativa del mismo, como equivocadamente lo ha valorado así la Sala Penal Superior". 1.3.

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO:

La vida humana independiente comprendida desde el instante del parto hasta la muerte natural de la persona humana. Ello es importante tenerlo en cuenta puesto que muy bien puede verificarse el delito de parricidio cuando un padre da muerte a su hijo en circunstancias que se encuentra siendo expulsado por la madre de su vientre, es decir, en la etapa del nacimiento. 1.3.1. SUJETO ACTIVO: Al describir el tipo penal ciertas relaciones interpersonales entre el agente y su víctima, el delito se torna en lo que se denomina en doctrina 'delito especial', esto es, el sujeto activo solo está limitado a quien ostenta las cualidades de parentesco consanguíneo o jurídico con el sujeto pasivo de la acción. Nadie más puede ser autor de este delito. El penalista chileno Juan Bustos Ramírez, siendo más preciso, asevera que el parricidio es un delito especial impropio, puesto que al desaparecer aquellas cualidades que agravan la penalidad, sigue subsistiendo el homicidio. El ilícito penal de parricidio como tenemos señalado, es un homicidio de autor. Las calidades o cualidades de quien puede ser autor o sujeto activo viene precisado en forma textual por el propio tipo penal. De los términos del tipo penal se desprende que se exige la existencia de una cualidad personal en el sujeto activo que lo relacione con su víctima, sin el cual el delito de parricidio se desvanece

para dar paso a la figura del homicidio simple. En consecuencia, solo puede ser sujeto activo en línea ascendente: el padre, abuelo, bisabuelo, etc., y en línea descendente, el hijo, el nieto, bisnieto, etc. También un cónyuge o concubino respecto del otro. 1.3.2. SUJETO PASIVO: Igual como ocurre en cuanto al sujeto activo, la situación de víctima en el injusto penal de parricidio también se encuentra limitado para determinadas personas que ostentan cualidades especiales que le une con el agente. Sujeto pasivo no puede ser cualquier persona, sino aquellas que tienen relación parental con su verdugo. En ese sentido, del tipo penal se desprende que víctima del delito de parricidio únicamente pueden ser los ascendientes y descendientes en línea recta del parricida. También su cónyuge y el hijo adoptivo de acuerdo con el artículo 377 del Código Civil y, finalmente, el concubino unido al sujeto activo de acuerdo al artículo 5 de la vigente Constitución Política. Un caso real donde la concubina es sujeto pasivo del parricidio lo encontramos en el libro "La decisión Judicial". En efecto, allí se recoge la Ejecutoria Superior del 26 de agosto de 1998 emitida por la Sala Mixta descentralizada de Cumaná del Distrito Judicial de Arequipa, que condenó al acusado por el delito de parricidio debido que se había determinado que "el día veintisiete de setiembre de mil novecientos noventa y siete, en circunstancias que el procesado y la occisa discuten, habiendo llegado a la vía de los hechos, aquel coge una piedra dándole dos golpes en la sien, lo que le ocasiona la muerte. Que, el procesado ha actuado premeditadamente, pues el día anterior redacta su testamento en el que pone de manifiesto sus intenciones, incluyendo la de quitarse él mismo la vida".

Bramont-Arias Torres/ García Cantizano, certeramente señalan que en cuanto a la relación parental surgida mediante el matrimonio, habrá que tener presente las reglas del Código Civil. La mera separación de cuerpos no elimina la existencia del delito de parricidio. Sólo la declaración de nulidad del matrimonio y el divorcio

excluyen la relación paren tal y, por tanto, no se cometería el ilícito de parricidio sino el de homicidio simple. También es de poner de relieve que del propio texto del tipo penal, queda claramente establecido que no se configura el injusto penal de parricidio cuando el agente es hermano, tío, primo, suegro, yerno, nuera, etc. de su víctima. Frente al formalismo civil, la flexibilidad del Derecho Penal, en materia de los delitos de parricidio, se puede apreciar también, no sin cierto debate, en un caso propuesto, como es el hecho de jun progenitor biológico que mata a su hijo que nació dentro de un matrimonio entre su madre y el esposo de esta, o después de dos meses de disuelto el matrimonio civil entre los mismos17. Ciertamente que el texto civil sustantivo se orienta por cánones diferentes que el CP, al girar sus dominios en la esfera patrimonial intersubjetiva, por lo que a la presunción consignada en el Art. 361° del CC, que establece un parentesco formal o legal se le opone el parentesco natural o de sangre que es el que confirma no por la vía de la operación lógica presuntiva, sino por medio de la prueba científica18, salvo los supuestos asumidos por el Código punitivo respecto al vínculo legal de la adopción, por ejemplo, que configura hasta cierto punto un parentesco legal; más aún en esta última subfigura delictiva ha de exigirse el conocimiento de tal vínculo de adopción, siendo diferente la interpretación al respecto, en el sentido que solamente se admite la adopción que llega buen término para poder hablar, recién, ante el supuesto de la muerte provocada, de parricidio 19. En este acápite, se puede decir que el derecho penal se torna ceremonioso y respetuoso de las formas legales para poder imputar un delito de parricidio, aunque tal “formalismo” se deba por excelencia a la particularidad de la adopción como instituto jurídico

17

El artículo 361° del CC. Establece una presunción de paternidad cuando estipula que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los 300 días siguientes a la disolución tiene por padre al marido. 18 En ese sentido, a la presunción de paternidad, se le opone la prueba de ADN, que para efectos penales, respecto al delito de parricidio debe estar acompañada por el conocimiento por parte del sujeto gente del parentesco consanguíneo o vinculo legal contemplado en el artículo 107° del código punitivo nacional. 19 El en caso de adopción, el razonamiento es al contrario, dado que aquí se le exige la formalidad del trámite de adopción que culmina, propiamente, en la adopción, de forma tal que el crimen de una persona mayor de edad que se encuentra tramitando la adopción de un menor de edad, contra este último, no puede ser calificado como parricidio, pues todavía no hay un hijo adoptado, y si no hay hijo adoptado, no hay parricidio alguno.

incluido dentro de los elementos que constituyen la conducta típica descrita en el artículo 107° del CP peruano. 1.4.

TIPICIDAD SUBJETIVA

El hecho punible de parricidio se realiza con dolo directo (primero y segundo grado), así como por dolo eventual. Este se presenta cuando el sujeto activo, conociendo la relación parental con el sujeto pasivo, se representa el resultado letal como posible y lo acepta. Sin embargo, está posición, aparentemente clara, resulta complicada y de diversa opinión entre los tratadistas nacionales. Así, Roy Freyre, al igual que Hurtado Pozo, Peña Cabrera y Castillo Alva, asevera que mediante la expresión "a sabiendas", el legislador peruano excluye la posibilidad que sea suficiente el dolo eventual. No obstante, para nosotros se evidencia en forma clara que la frase "a sabiendas" de ningún modo excluye el dolo eventual, sino por el contrario, solo sirve y se dirige a asegurar que el agente haya conocido el parentesco consanguíneo o jurídico con su víctima. Esto es, consideramos que la expresión "a sabiendas" utilizada por el legislador en el momento histórico de legislar el tipo penal del artículo, está dirigida a exigir que el agente actúe conociendo perfectamente la relación parental con su víctima. Si se verifica que no conoció tal circunstancia, el parricidio desaparece por más dolo directo o indirecto con el que haya actuado. Basta que el sujeto activo (parricida) conociendo la relación paren tal que le une con el sujeto pasivo se represente seriamente el resultado letal y lo acepte o se conforme con ello para estar frente al dolo eventual.

En consecuencia, resulta requisito sine qua non la concurrencia del dolo, no cabe la comisión por culpa. Si ello sucediera, el hecho se subsumirá al homicidio por negligencia. Aparece el dolo cuando el sujeto activo con conocimiento y voluntad da muerte a su víctima sabiendo que tiene en la realidad un parentesco natural o jurídico debidamente especificado en el tipo penal. En efecto, si se verifica que el agente no conocía o no pudo conocer por determinadas circunstancias que su

víctima era su pariente, el delito de parricidio no se configura circunscribiéndose tal hecho al homicidio simple. De ello concluimos que el dolo es independiente al conocimiento de la relación paren tal. El animus necandi es indiferente a que tenga o no conocimiento el agente de la relación paren tal con su víctima. La frase "a sabiendas" sirve para diferenciar la conducta delictiva de parricidio del homicidio simple. Resultando de esa forma la posición aceptada por la doctrina tanto nacional como extranjera que sostiene que si el agente actuó a sabiendas de la relación paren tal estaremos ante el delito de parricidio, pero que si actuó sin conocer aquellos vínculos que le une con la víctima, estaremos frente al delito de homicidio simple. 1.4.1. SOLUCIÓN EN CASO DE ERROR El error sobre el parentesco ya sea natural o jurídico del sujeto activo respecto del pasivo, excluye el dolo del delito de parricidio, limitándose la conducta homicida a un homicidio simple. En ese sentido, quien mata a su cónyuge al haberlo confundido con un extraño contra quien iba dirigida la acción, cometerá el hecho punible regulado en el tipo penal del artículo 106 del Código Penal. respecto del occiso y tentativa de homicidio respecto del extraño. Igual ocurre cuando por un error en el golpe o disparo se produce la muerte del hijo, cuando la acción homicida está dirigida a otra persona (aberratio ictus), presentándose homicidio doloso respecto del pariente y tentativa inidónea respecto del extraneus. En ambos supuestos no puede hablarse de parricidio puesto que no aparecen todos los elementos constitutivos del tipo.

En nuestra patria, es de posición diferente el profesor Felipe Villavicencio, quien afirma incluso que el error sobre el parentesco debe resolverse según las reglas del error de tipo. Posición con la cual discrepamos. Es imposible la aplicación de los presupuestos del error de tipo en toda su magnitud para resolver el error in persona o aberractio ictus.

Por lo demás, tiene razón Villa Stein, cuando refutando los planteamientos de Villavicencio respecto del tema en sede, señala que no cabe calificar de culposo un homicidio que se quiso, aunque la víctima, por error, fuera distinta a la que realmente se quiso eliminar. Por lo siguiente: primero, en el homicidio culposo el agente no quiere muerte alguna, aunque ocurra por causa de su obrar negligente o imprudente. No hay en el homicidio culposo animus necandi; segundo, si optásemos por aceptar la fórmula de un concurso con homicidio culposo tendríamos que determinar la naturaleza de la infracción del deber de cuidado por parte del autor, lo que sería un absurdo. 1.5.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del parricidio previsto en el artículo 107 del Código Penal, el operador jurídico pasará inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, determinará si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico o en su caso, concurre alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas en el artículo 20 del Código Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en el homicidio concreto concurre la legítima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza física irresistible o compelida por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber. Si se concluye que en el parricidio concurre alguna causa de justificación, la conducta homicida será típica pero no antijurídica y por tanto, será irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad.

1.6.

CULPABILIDAD

Si después de analizar la conducta típica de parricidio se llega a la conclusión que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento jurídico, el operador jurídico inmediatamente entrará a determinar si aquella

conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia, analizará si la persona a quien se le atribuye la conducta típica y antijurídica es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto homicida. En este aspecto, por ejemplo, tendrá que determinarse la edad biológica del parricida. "La minoría de edad constituye una causa de inimputabilidad criminal, cuya importancia normativa supone una presunción legal iure et de jure que incide en una dimensión biológica de la persona, por lo que bastará la sola constatación de que el sujeto no haya alcanzado la mayoría de edad para fundar la exclusión de su responsabilidad penal". Luego, determinará si tenía conocimiento que su actuar homicida era antijurídico, es decir, contrario a todo el ordenamiento jurídico. Pero, de modo alguno, se requiere un conocimiento puntual y específico, sino simplemente un conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o, mejor dicho, un conocimiento que se desprende del sentido común que gozamos todas las personas normales. Aquí muy bien puede concurrir un error culturalmente condicionado. En este punto cabe precisar que: el conocimiento que se mata a un pariente natural o jurídico constituye un elemento de la tipicidad del parricidio, por lo que cualquier error respecto a este conocimiento, de modo alguno constituye error de prohibición sino que estaremos frente a un error de tipo. Finalmente, cuando se concluya que el sujeto es capaz para responder penalmente por su acto homicida y se determine que conocía que su acto era contrario al ordenamiento jurídico, el operador pasará a determinar si el agente en el caso concreto podía o le era posible comportarse conforme a derecho y evitar causar la muerte de su pariente. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causar la muerte de la víctima, no será culpable de la conducta típica y antijurídica. Aquí nos estamos refiriendo al estado de necesidad exculpante que, muy bien, puede configurarse si en el ejemplo conocido como el caso Mignonette, sucedido en Inglaterra (1884), el tercero, al cual dieron muerte los dos náufragos para salvar su vida consumiendo su carne, resultó ser el padre de los náufragos. De darse el caso, se aplicará el supuesto previsto en el inciso 5

del artículo 20 del Código Penal que se presenta como una causal de inculpabilidad. 1.7.

CONSUMACIÓN

El delito se perfecciona cuando el agente agota los elementos constitutivos del tipo penal, es decir, da efectiva muerte a su Víctima de quien conocía tener parentesco consanguíneo o jurídico. Resulta trascendente indicar que el provecho que pueda sacar el agente (la mayor de las veces herencia) con la muerte de su padre, por ejemplo, es irrelevante para la consumación del parricidio. Este se agota con la sola verificación de la muerte del sujeto pasivo a consecuencia del accionar doloso del parricida.

1.8.

PARTICIPACIÓN

La participación en derecho penal se le conceptualiza como la cooperación o apoyo intencional a un tercero en la comisión de un delito doloso. Sólo los delitos de carácter doloso resisten la categoría de la participación. La participación siempre es dolos a, no cabe una participación culposa. Resulta imposible que en un delito culposo se hable de partícipes. Partícipes son aquellos cuya actividad se encuentra en dependencia, en relación a la del autor. Partícipe es el que efectúa un aporte doloso en el injusto doloso de otro, trátese de una instigación o de una complicidad. El partícipe interviene en un hecho ajeno, por ello es imprescindible la existencia de un autor, respecto del cual se encuentra en una posición secundaria. Por ende, no es posible un partícipe sin un autor. Al describirse cada uno de los ilícitos penales en la Parte Especial del Código Penal, no se hace alusión a los partícipes, solo se alude a los autores o coautores, quienes tienen el dominio total del hecho; situación que ha obligado al legislador a consagrar la participación criminal como un dispositivo amplificador de los tipos penales, con lo cual se amplía la punibilidad de comportamientos que, de no ser

así, penal mente no tendrían ninguna trascendencia. De ese modo, una vez cometido un hecho punible en la que han intervenido dos o más personas en apoyo del autor, el operador jurídico deberá determinar la aplicación de las reglas recogidas en los artículos 24 y 25 del corpus juris penale. La instigación definida por el artículo 24 del Código Penal, como el determinar dolosamente a otra persona a que realice un delito, constituye una forma de participación. En efecto, se le considera partícipe por instigación a aquel que dolosamente hace nacer en el autor la decisión o resolución de realizar el tipo penal. En otros términos, por la instigación una persona incita, impulsa, apremia a otra a realizar el injusto doloso. De allí que el instigador sea quien se limita a provocar en el autor la resolución delictiva sin tener el dominio del hecho, lo cual lo distingue del coautor. Por otro lado, la complicidad primaria o secundaria es otra forma de participación. Hay uniformidad en la doctrina en definir al cómplice como aquel que dolosamente colabora, coopera o apoya a un tercero a realizar un hecho punible doloso. O mejor, en términos del español Gonzalo Quintero Olivares, la complicidad puede definirse como aquella contribución o auxilio al hecho, anterior o simultáneo, que ha sido útil para la ejecución del plan del autor. En consecuencia, debe haber vinculación entre el hecho principal y la acción del cómplice. Nuestro legislador, en el artículo 25 del C.P. hace la diferencia entre complicidad primaria o necesaria y la secundaria. En efecto, mientras que la primaria consiste en colaborar o prestar auxilio doloso para realizar un delito, sin el cual no hubiese sido posible su realización, la complicidad secundaria consiste en colaborar o prestar asistencia en forma dolosa, de algún modo que no es indispensable para la comisión del delito por el autor, aun sin la colaboración o apoyo, de toda maneras se hubiese realizado el evento delictivo por el agente. 1.9.

PROBLEMA DE LA PARTICIPACIÓN EN EL PARRICIDIO:

Teniendo en cuenta que el hecho punible etiquetado como "parricidio" es netamente de carácter doloso, es material y jurídicamente posible la figura de la

participación, ya sea en su forma de instigación o de complicidad. En definitiva, los partícipes en el delito de parricidio serán sancionados como partícipes de este delito según las reglas del artículo 24 y 25 del Código Penal, así no tengan ni conozcan la cualidad especial que exige el tipo penal para los autores. Ello en virtud de dos principios que informan la participación delictiva: el principio de la accesoriedad y el de unidad de título de imputación. El primero establece que para hablar de participación es necesaria la autoría. Es impensable la instigación y la complicidad con vida propia e independiente. En tanto que al no ser un concepto autónomo la participación, sino dependiente al concepto de autor, se concluye en forma coherente que solo sobre la base del autor puede enjuiciarse la conducta del partícipe. Es decir, por el principio de unidad de título de imputación, el delito por el que pueden ser enjuiciados los distintos intervinientes (autores y partícipes) en su realización es el mismo para todos. No hay razón consistente para dividirlos e imputar determinado delito al autor o coautor y otro distinto al partícipe.

En este sentido, los profesores Muñoz Conde y García Aran, enseñan que en los delitos especiales impropios, no hay ninguna razón para no aplicar las reglas generales de la participación. Si el autor es el intraneus, el delito cometido será el especial y, en virtud del principio de unidad del título de imputación, todos los demás responderán por ese delito, aunque no tengan las cualidades exigidas en el mismo.

No obstante, la mayoría de penalistas nacionales, por razones más de tradición que por argumentos jurídicos coherentes, sostienen que "si los partícipes no tienen las cualidades descritas en el tipo penal de parricidio, se les imputará el delito de homicidio simple".

A nuestro criterio aparece incongruente y contradictoria esta posición doctrinaria que basándose en lo dispuesto en el artículo 26 del código sustantivo, que recoge la teoría de la incomunicabilidad de las circunstancias, asuma que el autor del delito de parricidio responda por este delito y los partícipes, por el delito de homicidio. Pensar de ese modo es desconocer o pasarlas por alto las reglas de la participación como son el título de unidad de imputación y el principio de accesoriedad. Incluso, optar por esta posición doctrinaria resulta para el conglomerado social al cual están dirigidas las normas penales por sí solas o traducidas en la jurisprudencia, contradictorio e injusto apartar a los instigadores o cómplices del delito de parricidio en el cual prestaron auxilio o asistencia para su perpetración e imputarle un delito diferente como es el de homicidio. Mucho más, si la mayor de las veces el cómplice o instigador conoce perfectamente que el agente o autor se dispone a matar o está matando a su pariente. El partícipe sabe que la víctima es pariente de la persona a la cual le presta asistencia, auxilio o instiga para consumar su acción homicida. Sostenemos que el artículo 26 del Código Penal, no es de aplicación al momento de calificar o determinar el delito que se va imputar al autor y los partícipes, sino más bien cuando se gradúa la pena a imponerse al autor y partícipes. Sólo en este momento el operador jurídico podrá precisar que las circunstancias y cualidades que afectan la responsabilidad de algún autor no modifica la responsabilidad de otro autor o coautor (estado de necesidad disculpan te, emoción violenta, estado puerperal, etc.), y, a la vez, las cualidades o circunstancias que afectan la responsabilidad de un partícipe no modifican la de otro partícipe (inimputabilidad, obediencia debida, etc.). No obstante, queda claro que lo referido sirve para los partícipes (cómplices e instigadores), de modo que si el coautor del parricida no tiene las cualidades que exige el tipo penal para configurarse el hecho punible de parricidio, indudablemente se le adecuará su conducta al homicidio simple.

1.10. TENTATIVA Indudablemente, al tratarse el parricidio de un hecho punible factible de ser desarrollado por comisión y de resultado necesariamente lesivo contra el bien jurídico vida, es perfectamente posible que la conducta delictiva se quede en el grado de tentativa, esto es, por ser un delito de resultado lesivo al bien jurídico vida, es posible que la conducta del autor se quede en realización imperfecta. La Resolución Superior del 28 de enero de 2004 grafica un caso de la vida real en el cual el parricidio quedó en grado de tentativa. En efecto, se narra que "se atribuye la encausada Santos Alejandrina Ávila Villanueva haber intentado causar la muerte de la agraviada Milagros ( ... ) ., habiéndole administrado raticida mezclada con jugos en su biberón, hecho ocurrido el día once de diciembre de dos mil dos, aproximadamente a horas doce y treinta minutos del medio día, en una de las habitaciones del Hotel San Francisco ( ... ) del distrito del Rímac, ingiriendo luego ella cuatro pastillas de diazepan, pretendiendo luego tomar el veneno preparado con raticida, pero se desistió de ello, al ver a su hija, llevándola inmediatamente en mal estado al Hospital de la Policía Nacional del Perú 'Augusto B. Leguía: donde fue atendida y luego pudo recuperarse ( ... ) ; así mismo, que el parricidio es un acto exclusivamente doloso, por el cual el agente no solo debe conocer los elementos que integran el tipo penal, sino, además voluntariamente, debe ejecutar la conducta homicida; en el caso sub materia, la acusada Santos Alejandrina Ávila Villanueva en este acto ora~ admite haber intentado eliminar a la menor agraviada, vale decir, la agente sabía lo que hacía; aun cuando luego ella misma haya frustrado la consumación del evento que ha reducido al grado de tentativa". 1.11. PENALIDAD: Después de probada la comisión del delito de parricidio y el grado de responsabilidad del acusado durante el debido proceso, este será merecedor a una pena privativa de la libertad no menor de 15 años y no mayor de 25 años en aplicación del artículo 1 de la Ley Nº 26360 del 23 de setiembre de 1994, que

modificó el artículo 29 del Código Penal, prescribiendo que la pena privativa de la libertad temporal tendrá una duración mínima de dos días y un máximo de 25 años. 2. PARRICIDIO POR EMOCION VIOLENTA Si en algunas legislaciones ya se ha suprimido la figura del parricidio como delito autónomo, mal se puede pretender darle autonomía al homicidio entre ascendientes, descendientes, naturales o adoptivos, cónyuges y concubinos, cometido bajo el imperio de una emoción violenta que las circunstancias hacen excusable, aunque en el CP derogado de 1924

se encontraba regulado, en

espacio propio, en el artículo 154° del mismo, revestido de autonomía formal. 2.1.

Estructura Típica.

a. Bien Jurídico Protegido El bien jurídico protegido resulta ser la vida humana independiente. b. Descripción Legal El delito de parricidio por emoción violenta se encuentra descrito en nuestro CP vigente del modo siguiente: Artículo 109°, primer párrafo: “el que mata a otro bajo el imperio de una emoción violenta que las circunstancias hacen excusable, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. Si concurre algunas de las circunstancias previstas en el artículo 107°, la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años” c. Tipo objetivo El sujeto activo en el parricidio por emoción violenta, hasta antes de la reforma del art. 107° del CP que introdujo el feminicidio, tiene que ser ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, cónyuge o concubino, que se encuentre bajo el

imperio de una emoción violenta que las circunstancias hacen excusable. Sujeto pasivo puede ser un ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, cónyuge o concubino. En lo que se refiere a la conducta típica, el comportamiento consiste en matar al ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, cónyuge o concubino. En la mayoría de los casos, el parricidio por emoción violenta va a realizarse por una acción del sujeto activo. No se descarta la omisión, por cuanto ésta es teóricamente posible, aunque en la práctica de los hechos delictivos sea de difícil realización.

d. Tipo subjetivo Doloso. Pero el dolo no sólo requiere el conocimiento y voluntad de matar a otro, por cuanto debe incluir también el conocimiento de que se está matando al ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, cónyuge o concubino20. e. Grados de desarrollo del delito El parricidio por emoción violenta se consuma cuando se mata. Al ser un delito de resultado, no existe ningún problema o inconveniente en admitir la tentativa. f. Penalidad El CP vigente reprime a través del segundo párrafo de su art. 109° a quienes comenten los delitos de parricidio previstos en el art. 107° del mismo, bajo el

20

El requerimiento de un elemento subjetivo adicional, distinto del dolo, en un tópico aceptado sin mayor análisis en doctrina, pues en su pretensión de abarcar una mejor especificación del elemento interno del delito y llega a cruzarse con el ánimo delictivo y sus diferentes clases de estructuración, sin solucionar la cuestión de fondo en lo que se refiere a cometer un delito “a sabiendas” de la condición en particular del sujeto pasivo. Y es que algunas veces con la introducción de subelementos se complican innecesariamente la comprensión del elemento subjetivo del tipo penal. En un afán de erudición enciclopédica podemos caer, en determinadas ocasiones, en un entrampamiento no precisamente recomendable.

imperio de una emoción violenta que las circunstancias hacen excusables, con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años21.

V.

JURISPRUDENCIA

¿Cuáles son los elementos típicos del parricidio? El parricidio es un delito de resultado que requiere la efectiva vulneración del bien jurídico protegido, vale decir que la conducta del agente produzca la muerte de la víctima; asimismo, el parricidio es un acto exclusivamente doloso, por el cual el agente no solo debe conocer los elementos que integran el tipo penal, sino, además voluntariamente, debe ejecutar la conducta homicida (Exp. Nº 461-2003Lima). ¿Se requiere de un ánimo específico en el agente? Se requiere una intencionalidad específica en el agente, a lo que se denomina animus necandi (conocimiento y voluntad de causar muerte); debiendo merituarse también la naturaleza del medio empleado (Exp. Nº 461-2003-Lima). En este tipo de delitos contra la vida, es indispensable que se establezca en forma clara e indubitable el animus necandi y el móvil, que habrían impulsado el accionar del procesado, aspectos que solo son posibles determinar por el reconocimiento expreso del actor o en caso de negativa, por la suma de indicios que lo corroboren (R.N. Nº 1324-2003-Huánuco). ¿En qué casos la convivencia determina la configuración del parricidio?

21

El parricidio pro emoción violenta como delito autónomo no existe en nuestro ordenamiento jurídico. En la sistemática del CP se encuentra ubicado como agravante del delito de homicidio por emoción violenta, a través del artículo 109°. Sin embargo, la dependencia formal del parricidio por emoción violenta respecto al homicidio por emoción violenta no puede negar su descendencia material en relación al parricidio legislado en el art. 107°. Según esta última visión del parricidio por emoción violenta, resulta que sería no una agravante, sino una atenuante, a modo de un tipo atenuando, pues a penalidad del parricidio por emoción violenta es menor que la penalidad del parricidio.

El ilícito de parricidio solo puede ser atribuido a los convivientes cuando el sujeto activo hace vida en común con su víctima (R.N. Nº 2748-2002-Cajamarca). ¿La convivencia debe tener una duración determinada?

Si bien el colegiado, al expedir la sentencia materia de grado, condena por el delito de parricidio, resulta de autos que se infiere y establece que la relación sentimental que mantenía el encausado con la agraviada solo tenía una duración aproximada de tres meses y no de dos años, como exigen los artículos cinco de la Constitución y trescientos veintiséis del Código Civil, por lo que no existe la relación de parentesco necesaria para que se pueda configurar el delito referido (Exp. Nº 4683-99-La Merced). ¿Para tener acreditado el vínculo familiar basta con que el agente lo sepa? Para establecer el delito de parricidio no basta que el autor del delito sepa que la víctima es su ascendiente, descendiente o cónyuge, sino que debe probarse el vínculo familiar con la respectiva partida de los Registros del Estado Civil o con los instrumentos públicos donde consten la filiación, por consiguiente la confesión del reo, testimoniales o cualquier otro elemento resultan insuficientes (Exp. Nº 247598-Puno). ¿Cómo se acredita la relación de parentesco? Respecto a la relación de parentesco por consanguinidad entre el procesado y la víctima como padre e hijo no está acreditada, y si bien en la partida de nacimiento, aparece consignado el nombre del occiso como padre del encausado, este hecho no demuestra la existencia de un reconocimiento expreso de paternidad ni un reconocimiento judicial, razón por la cual el hecho delictuoso inicialmente tipificado como parricidio se adecuó al delito de homicidio simple (R.N. Nº 1902-2003-Lima).

No puede enmarcarse la conducta del acusado dentro del tipo de parricidio dado que su vínculo paterno-filial no se encuentra acreditado en la partida de nacimiento del acusado, pese a que la víctima se trate de una persona que el acusado trataba como su padre. Por ello debe considerarse que su conducta se enmarca dentro del tipo de asesinato dado que el sujeto actuó con alevosía y ventaja, recurriendo al engaño para realizar el delito, del cualbuscaba obtener una ventaja económica (Exp. Nº 98-0104-Amazonas; Ejec. Sup.). ¿Cómo se resuelve el concurso entre el homicidio calificado y el parricidio? La actitud de asfixiar a su menor e indefenso hijo así como el descuartizamiento de su esposa post mórtem, denotan peligrosidad en el acusado, razón por la cual la pena a imponerse debe graduarse en atención al artículo 46 del Código Penal. Siendo el delito de homicidio calificado lo genérico y el uxoricidio o parricidio lo específico, la sentencia que condena al procesado por parricidio y lo absuelve por homicidio calificado debe ser insubsistente en el extremo de la absolución (Exp. Nº 3173-94-Puno). ¿La madre que no interviene en defensa de su hijo que está siendo asesinado por su padre es cómplice del delito de parricidio? Realiza el tipo penal del delito de parricidio, en calidad de partícipe, la madre del menor, que observa a su pareja –padre de este– asfixiarlo y quebrarle el cuello hasta causarle la muerte, y no hace nada para evitarlo, por el contrario ayuda a su coprocesado a ocultar las evidencias del crimen, enterrando el cadáver del menor en el mismo cerro donde momentos antes acabaron con su vida (Exp. Nº 1499-02Tacna; Ejec. Sup.).

VI.

PROPUESTA DE MODIFICACIÓN DEL ARTICULO

Florencio MIXAN MASS, en su tesis para optar el grado de bachiller en derecho fue quien precisamente propuso la extensión de la calidad de sujetos pasivos o activos en los delitos de parricidio a los hermanos; esto es, comprender a estos dentro de los delitos de parricidio tipificados en el texto penal sustantivo, bajo el tenor siguiente: “se impondrá pena de muerte al que, a sabiendas, matare a su ascendiente, descendente, hermano o cónyuge…”22 La modificación propuesta por MIXAN MASS no obstante encontraba su antecedente legislativo en el artículo 233° del Código Penal derogado de 1863, en el cual se castigaba con penitenciaria al que a sabiendas mataba a cualquiera de sus ascendientes que no fuese padre o madre, a su descendiente en línea recta, a su hermano, a su padre, madre o hijos adoptivos o a su cónyuge. Cabe agregar que la pena de muerte consideraba como penalidad por MIXAN fue establecida por el Decreto Ley 10976 y derogada para los delitos de parricidio por el Decreto Ley 1896823.

VII.

DERECHO COMPARADO

7.1.

España

El nuevo Código sustantivo de 1995 desapareció de su catálogo

de figuras

delictivas al delito de parricidio, por lo que no se le encuentra en el Libro II del 22

La tesis de grado de Florencio MIXAN MASS, reconocido autor e investigador en el campo del derecho procesal penal, titulada “Supresión de la dualidad penal del artículo 153 y modificación de artículo 151 de CP”, no fue desarrollada posteriormente, ni cristalizada en proyectos de ley, ni mucho menos en legislación efectiva, al punto que para fines del siglo XX, en las universidades del Perú todavía se presentaban proyectos de investigación a nivel de maestría, con la propuesta de la referida inclusión de los homicidios entre hermanos como una modalidad del parricidio descrito en el artículo 107 del CP vigente. Desde el año de 1963 fecha de aprobación de la mencionada tesis universitaria, hasta la fecha la preocupación al respecto de cuantos hombres y mujeres de leyes, así como de sesudos investigadores de catedra, no encuentran eco en el aparato legislativo. La desatención oficial de las autoridades legislativas hacia tal inquietud investigativa en tanta que últimamente ciertos estudiantes de postgrado han renunciado a sus proyectos de investigación originarios, reemplazando el tema de homicidios entre hermanos por otros no tan problemáticos o más relevantes en lo científico, en el contexto de una actualidad que tiene como agenda de tópicos de estudio e investigación la dictada desd3e antigua metrópolis o desde referentes europeos empapados de una premiable formación filosofía no exenta de excesos y contradicciones. En ese sentido, la tesis de grado del profesor MIXAN MASS se constituye en una especie única en su género, y la Universidad Nacional e Trujillo tiene el mérito de cobijar dentro de su seno a la mencionada tesis. 23 En la actualidad, el texto penal sustantivo comprende el parentesco sanguíneo en línea recta y el vínculo legal, el vínculo vigente o pasado del matrimonio y el estado vigente o pasado de convivencia, con el cual el homicidio doloso en agravio de hermanos queda a lo sumo inmerso dentro de las modalidades de asesinato.

mismo, referente a los delitos y sus penas, en lo específico de su Título I (del homicidio y sus formas), sino en la parte general del citado cuerpo normativo, puntualmente en el Libro I (disposiciones generales sobre los delitos y las faltas, las personas responsables, las penas, las medidas de seguridad y demás consecuencias de la infracción penal), Título I (La infracción penal), Capítulo V (de las circunstancias mixtas del parentesco), en el art. 23 que expresamente establece: “es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, se ro haber sido el agraviado cónyuge o persona que se o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente”24. 7.2.

Colombia

El vigente texto penal sustantivo de Colombia incluye al delito de parricidio en el libro segundo, referido a la parte especial (de los delitos en particular), Título I (delito contra la vida y la integridad personal), capitulo segundo (del homicidio), en su art. 104°, inciso primero, como circunstancia de agravación del delito de homicidio, pues establece como pena de 25 a 40 años de prisión, si la conducta se cometiere en la persona del ascendiente o descendente, cónyuge, compañero o compañera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad, estableciendo una nueva técnica legislativa, pues se invierte el orden del catálogo de los delitos de la parte especial, ya que en la versión anterior del código comenzaba el libro segundo con los delitos que atentaban contra el Estado. 7.3.

24

Argentina

En este sentido, bien se puede decir que la desaparición típica autónoma del delito de parricidio en España no solamente se refiere a su extracción o ablación del cuerpo del articulado referido al homicidio, como tampoco que solo a quedado como circunstancias agravantes genéricas, pues el art. 23 del CP ibérico abre a los hechos de parricidio en dos sentidos, esto es, ya sea como circunstancias agravantes o atenuantes de responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, con lo cual se dispararía la supresión típica a punto de terminar por abolir la misma esencia o razón de ser de la autonomía típica: la mayor gravedad y alarma social del parricidio.

El código punitivo vigente de Argentina incluye al delito de parricidio dentro del libro segundo, referido a los delitos, Título I (delitos contra la persona), Capítulo I (delitos contra la vida), específicamente en su art. 80°, inciso primero, como circunstancia de agravación, dado que se establece como pena, reclusión perpetua o prisión perpetua, al que matare a su ascendiente, descendiente, o cónyuge, sabiendo que los son.

CAPITULO II: ASESINATO

I.

ANTECEDENTES

En el Derecho histórico se reconocen a grandes rasgos dos modelos de regulación del delito de asesinato25. El primero, de origen italiano, atiende a la existencia

o no del elemento

psicológico respecto a la circunstancia de premeditación. Esta forma delictiva se contrapone al dolo de ímpetu que se cometía presa de un momento de cólera, ira o emoción del momento26. Este sistema legislativo fue adoptado por el Código Penal francés de 1810 y difundido por las diversas legislaciones en las que ejerció particular influencia27. El segundo modelo, de origen germánico, tomaba en cuenta la mayor disvaliosidad de la conducta desde el punto de vista ético – social en función de las condiciones del autor o su comportamiento externo, tal como ocurre con la muerte que se produce de manera encubierta, oculta o defraudando la lealtad debida. Lo mismo ocurría con el móvil de lucro o codicia. La tendencia y dirección internacional en la regulación y reforma de los delitos contra la vida se caracteriza por acentuar el juicio de desvalor en los comportamientos externos que tienen que ver con un mayor injusto y con la protección del bien jurídico28 abandonando cualquier tendencia etizante o de escaso control racional objetivo. Los criterios psicológicos se van sustituyendo paulatinamente por puntos de vista normativos y sociales. Ello debido a la misma crisis del concepto de 25

Cfr. Peñaranda Ramos, compendio de Derecho penal. Parte especial, cit., Vol. I, pp. 179 y ss, Romeo Casabona, Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos a la manipulación genética, cit., p. 804; Rodriguez Devesa, Derecho penal español. Parte especial, cit., p. 46. 26 In extenso: Sanz Morán, , cit., p 805. 27 Ampliamente: Rodríguez Devesa, Derecho penal español. Parte especial, cit., p. 46; Bacigalupo, , cit., p. 30. 28 Vide Romero Casabona, Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos a la manipulación genética, cit., p. 64; Bagigalupo, , cit., p. 29

premeditación29 y la escasa o nula determinación del concepto de móviles bajos o abyectos. Un sector de la doctrina penal estima que en algunos casos el asesinato es uno de los delitos – sino la única infracción – que logra explicar a cabalidad la subsistencia en algunas legislaciones de la pena de muerte o en su defecto de la cadena perpetua30. El asesinato registra como antecedente inmediato al artículo 152° del Código Penal de 1924 que fue modificado, sucesivamente, por las reformas de los Decretos Leyes N° 10976, 18968 y 19910, disposición última cuya duración logró extenderse hasta la vigencia del nuevo Código Penal. El aludido precepto (artículo 6° del Decreto Legislativo N° 19910), respecto a la regulación primigenia, agregó el elemento y suprimió el apócope referido a 31. Entre la regulación del asesinato efectuada por el código Penal de 1991 y su antecedente próximo, el Código Penal de 1924, no existen mayores diferencias que no sean las de técnica legislativa y aquella que contempla una ligera modificación acerca de alguna idea que se pretende precisar con mayor claridad como es el caso de la alevosía. El cambio más significativo instaurado por el codificador de 1991 consistió en emplear una mejor técnica en la selección de los elementos constitutivos del asesinato, habiendo logrado una mayor claridad en virtud de su mejor redacción. A los tres incisos que agrupaban las diversas circunstancias del asesinato, el legislador del 91 añadió un inciso más en el que ubica e independiza la característica del causar: circunstancia que se hallaba inscrita en la regulación precedente (artículo 152°) junto a la .

29

Cfr. Sanz Morán, , cit., p. 805 Vide Bacigalupo, , cit., p. 34. 31 Para un estudio más detenido acerca del desarrollo histórico del asesinato en nuestra legislación, vide HURTADO POZO, Manual de Derecho penal. Parte especial. Homicidio, cit., p. 49; Roy Freyre, Derecho penal peruano. Parte especial, cit., T. I, p. 128. 30

Como puede verse el legislador del 1991 no filtro ni añadió circunstancia agravante alguna en el asesinato, sino que simplemente, dio un mejor alojamiento sistemático a las leyes existentes, a la par que solucionaba un presunto oscurantismo imputable al Código de 1924 en donde el empleo de la frase , junto a la perfidia, crueldad o veneno hacía pensar que para la presencia de las aludidas

circunstancias (perfidia, crueldad o veneno) era

necesario exigir la concurrencia de efectivo peligro para la vida o la salud de un gran número de personas, requisito verdaderamente absurdo y superfluo que, sin embargo, la ley derogada se encargaba de destacar en un efecto de redacción. Otra diferencia merecedora de relevancia en la regulación del asesinato – si se lo compara con la normativa anterior – es el cambio conceptual de la perfidia presente en el inciso 3 del artículo 152° del Código Penal de 1924 por el de alevosía, giro y terminología de hondas consecuencias en cuanto a contenido que luego analizaremos (ut infra). Sin embargo, luego de la expedición del Código Penal se ha producido modificaciones legislativas en los delitos contra la vida. Así, el Decreto Legislativo N° 896, contra todo pronóstico, no solo ha modificado la penalidad del asesinato, elevándola, sino que ha introducido cambios sustanciales es su sistemática y regulación legal. Destaca, por ejemplo, la introducción de una agravante: el placer (inciso 1) y la modificación de la circunstancia del veneno, la cual ha cambiado de lugar y que, de encontrarse al lado de la alevosía y la crueldad (inciso 3), ha pasado a constituir un circunstancia de peligro común (inciso 4). El veneno ha perdido la calidad de medio insidioso, tal como lo entendía un sector de la doctrina, como el de sustancia que porta una especial disvaliosidad, pues ahora solo es un medio que agrava la penalidad en la medida que ponga en peligro a otras personas (dos o más)32. No creemos que la modificación legislativa haya sido afortunada, pues se ha despojado al veneno, en el mejor de los casos, del sentido histórico que 32

Cfr., SALINAS SICCHA, Derecho Penal. Parte especial, 2da Ed., cit., p. 59

tenía, y que es el de ser un medio reproblable, Para convertirse en una agravante de peligro común. Como muchas otras veces nuestro legislador, lejos de plantear su absoluta supresión, tal como abogan los criterios político – criminales más autorizados, ha incurrido en una modificación legislativa irreflexiva y precipitada que debe corregida. El codificador patrio cuando abordo la oposición del asesinato baso su análisis en la redacción de la figura efectuada por el Código Penal de 1924, de donde obtuvo la fuente principal para su actual formulación. De allí que puedan verse reproducidas en el Art. 108°, en sus diversos incisos, los elementos informantes del asesinato como la ferocidad, lucro, el facilitar y ocultar otro delito, la crueldad, el veneno, la alevosía (antes perfidia) y el fuego, explosión u otro medio capaz de poner el peligro la vida o salud de las personas. La redacción del asesinato en la legislación peruana presenta un frondoso catálogo de circunstancias que se resiente con el criterio mayoritario prevaleciente en el derecho comparado33que reduce al mínimo la enunciación de las circunstancias informantes34, todo ello en virtud a la confianza que la ley extranjera deposita en sus jueces que aplican las circunstancias agravantes contenidas en la parte general de Código Penal. Pese a todo creemos que no es tan equivocado y errático el criterio del legislador peruano cuando fija de modo minucioso las circunstancias constitutivas del asesinato, dado que en nuestra legislación, a diferencia de lo que sucede en el Derecho extranjero, no se regula de modo expreso y fehaciente las circunstancias agravantes en la parte general del Código penal; omisión de la que es consiente el

33

Cfr. ROMEO CASABONA, los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos a la manipulación genética, cit, p. 63; GONZALES RUS, en COBO DEL ROSAL (dir), Curso de Derecho penal español. Parte especial, cit., T.I, p.61; JORGE BARREIRO, en RODRIGUEZ MOURULLO (dir), Comentarios al Código Penal, cit., p. 394; PEÑARANDA RAMOS, Compendio de Derecho Penal. Parte especial, cit Vol I, p. 177; SANCHEZ TOMÁS, Derecho Penal. Parte especial, cit Vol. I, p.29; MAPELLI CAFFARENA, BORJA, , en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, T.XLI, Madrid, 1988, p. 431. 34 Vide, a guisa de ejemplo, el CP español de 1995, que al regular el asesinato en su artículo 139°, estipula como sus elementos constitutivos: 1. Alevosía, 2. Precio recompensa o promesa, 3. Con ensañamiento, aumento deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.

legislador nacional cuando incorpora una casuismo frondoso en la parte especial, tal como ocurre en el asesinato. Debe quedar en claro que la regulación legislativa del asesinato en las diversas legislaciones históricas y en el Derecho Comparado carece de unidad y uniformidad, en función de los particulares puntos de vista que asume cada legislador nacional y la penetración de ciertas agravantes que se incorporan por razones de oportunidad y conveniencia. Hay así un núcleo variable 35, cambiante y en constante evolución en una figura de raigambre histórica36. Se trata de una modalidad delictiva que varía de una cultura a otra; de ahí que se trate de un delito con un profundo condicionamiento cultural y social. LISZT negaba la existencia de un 37. El Código Penal Peruano como la mayoría de los códigos de la región, históricamente y hasta la actualidad, han mantenido la regulación y presencia del asesinato en sus legislaciones38. Dicha figura representa en algunos casos la expresión simbólica del valor principal y absoluto que el ordenamiento jurídico le asigna a la vida humana y que en ocasiones se refleja en la drástica y elevada sanción que se impone, que puede llegar la pena de muerte o la cadena perpetua39. En otros países en donde no se alcanza una cuota tan alta de personas – como es el caso de España, Argentina, etc. – el sentido de la incriminación queda resquebrajado notablemente.

35

Cfr. MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, cit., p. 49; GONZALES RUS, en COBO DEL ROSAL (dir), Curso de derecho penal español. Parte especial, cit. T.I p.62; SANZ MORAN, , cit. p. 804; MAPELLI CAFFARENA, , cit. p.434; BAJO FERNANDEZ, Manual de Derecho Penal. Parte especial. Delitos contra las personas, cit. p. 59. 36 Cfr. BACIGALUPO, , cit. p. 34. 37 SANZ MORAN, , cit. p. 804. 38 Cfr. PEÑARANDA RAMOS, Compendio de Derecho penal. Parte especial, cit., Vol. I, p. 177; JORGE BARREIRO, en RODRIGUEZ MOURULLO (dir), Comentarios al Código penal, cit., p.394. 39 Cfr. MAPELLI CAFFARENA, , cit., p.434; BACIGALUPO, , cit., p. 34.

Pese a todo, las diversas legislaciones ven la necesidad de diferenciar y distinguir – con diversa nomenclatura – las distintas clases de infracciones dolosas contra la vida en base a la configuración de diversas circunstancias. Existe, por tanto, la opinión común y la estimación social que determinadas formas de ejecutar la muerte o determinadas formas de ejecutar la muerte o determinadas formas de ejecutar la muerte o determinadas motivaciones son desvaloradas de manera especial y castigadas con sanciones más drásticas.

II.

MARCO TEORICO

2.1.

Conceptos

Es clásica la distinción entre homicidio y asesinato. El asesinato no es sino la muerte de una persona a consecuencia de la acción realizada por otra, valiéndose de medios especialmente peligrosos (muerte por fuego, explosión, veneno, etc.) o revelando una especial maldad (ferocidad, lucro, placer) o peligrosidad (crueldad, alevosía). El asesinato es la muerte de otra persona ejecutada con las circunstancias mencionadas en el artículo 108° del Código Penal. En el tipo legal de asesinato el bien jurídico tutelado (la vida humana) sólo sirve para fundamentar el núcleo básico y el ámbito de su tipificación, pero no para precisarlo ni para determinarlo, pues para diferenciar el homicidio del asesinato concurren una serie de otras valoraciones que concretan el ámbito situacional40. En el caso del asesinato su mayor penalidad está en función a las diferentes circunstancias que lo integran, en su mayoría por un mayor contenido de injusto y otra por una culpabilidad más grave41. El sujeto activo y pasivo de este delito puede ser cualquier persona; la ley penal no exige una calidad especial del sujeto, por tanto, es un delito común.

40 41

10 Peña Cabrera, Raúl; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, 1994, p. 100 Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial I, 1991, p. 42

Para el caso del homicidio calificado, la pena privativa de la libertad es no menor de 15 años, pena prevista por la Ley No 27472 del 5 de junio del 2001, que modificó el artículo 1 del Decreto Legislativo No 896. A. Modalidades El tipo legal del artículo 108° constituye un tipo alternativo. Para los efectos de la represión, el legislador equipara diversas acciones que tienen en común el estar dirigidas a producir la muerte de una persona. La enumeración de estas acciones no es exhaustiva. En la parte final del inciso 4, figura una fórmula abierta que exige del intérprete la utilización del razonamiento para completarla42. Las modalidades de asesinato previstas por el legislador son: •

Por el móvil: ferocidad, lucro o placer.

•

Por conexión con otro delito: para facilitar u ocultar otro delito.

•

Por el modo de ejecución: gran crueldad o alevosía.

•

Por el medio empleado: fuego, explosión, veneno u otro medio capaz de poner en peligro la vida o la salud de otras personas.

Veamos cada una de ellas: a. Por el móvil •

Homicidio por ferocidad: Ferocidad es inhumanidad en el móvil, matar por motivo fútil, matar sin causa aparente o por causa insignificante, matar por el solo placer. La ferocidad es una especial motivación que agrava la culpabilidad del agente43. Ejemplo: quien mata a una criatura enferma, estrellándola violentamente contra la pared, por mortificarle el llanto.

•

Homicidio por lucro: Se refiere a la codicia del sujeto activo, esto es el deseo inmoderado de riqueza, ganancia, provecho. Esta figura de homicidio calificado admitirá tanto: a) El caso de una motivación unilateral en el individuo que impulsa su voluntad hacia el beneficio como meta (ejemplo: matar para heredar)

42 43

Hurtado Pozo, José; Manual de Derecho Penal, Parte Especial 1, 1993, p, 29 Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial I, 1991, p. 50

b) El caso del mandato que implica la acción de otra persona (ejemplo: muerte causada por medio de un asesino asalariado que recibe orden para matar y lo hace por un precio)44. El lucro es una especial motivación que agrava la culpabilidad del individuo. Sobre este punto, el Tribunal Supremo Español ha señalado que: “hay que declarar, de acuerdo con las sentencias de esta Sala de 3 de febrero de 1997 y 3 de abril de 1978, que la agravante de precio, recogida como circunstancia genérica en el numeral 2 del artículo 10 del Código Penal y como específica en el numeral 2 del artículo 406 del mismo Código, requiere para su existencia: a) en cuanto a la actividad, el recibimiento de una merced de tipo económico por parte de la persona que interviene en la ejecución de la acción tipificada, como lo evidencian las frases utilizadas por la Ley para su apreciación de “ejecutar el hecho mediante precio y de matar a una persona por precio”; b) en cuanto a la culpabilidad, que la merced influya como iniciador o como impulsador del delito, mediante el pactum sceleris remuneratorio, afectándole tanto a los que la prometen como a los que la exigen o reciben, en virtud de las proyecciones recíprocas que tiene la codelincuencia, por sus inducciones expresas y tácitas, y c) en cuanto a la antijuridicidad, que tenga la suficiente intensidad o entidad para ser repudiado por el ente social, en virtud de la inmoralidad y la falta de escrúpulos que encierra”. (Sentencia de 15 de diciembre de 1978) •

Homicidio por placer: Esta modalidad fue incorporada por el artículo 1° del Decreto Legislativo No. 896, que es parte de los Decretos Legislativos sobre “Seguridad Nacional” y ha sido mantenida por la posterior norma emitida (Ley Nro. 27472). Consideramos que era innecesaria la

44

Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial I, 1991, p. 52

incorporación de este supuesto, que más por el contrario genera confusión. b. Por conexión con otro delito •

Homicidio para facilitar otro delito: Se trata de delito mutilado, de dos actos (tipo de tendencia interna trascendente) en el que la conducta típica del agente es el medio para realizar una segunda conducta. Hay una relación de medio a fin. Por ejemplo, quienes roban a mano armada una bodega y para facilitar el robo, matan al dueño de la misma.

Nos encontramos ante una agravante que incide en un elemento subjetivo especial, una especial intención. “Es decir, la realización del segundo delito debe encontrarse en el espíritu del delincuente como un objetivo o fin a lograr. Basta con comprobar este elemento perteneciente al mundo interno del agente para admitir que se ha configurado el asesinato. No es necesario, por tanto, que el delito - fin (cualquiera de los estatuidos en las leyes penales) sea consumado o intentado”45. Por tanto, este delito queda consumado cuando se produce el resultado típico, sin que se exija que el agente realice su específica tendencia trascendente. Asimismo, la naturaleza eminentemente subjetiva de la agravante en estudio, determina que ésta se configure aun cuando la perpetración del delito fin, se verifique por terceros46. •

Homicidio para ocultar otro delito: Se trata de una especial conexión subjetiva (tendencia interna trascendente) entre el homicidio y el injusto que el agente trata de ocultar. Por ejemplo, el caso de quien raptó a un menor para cometer actos contra natura y para ocultar ese hecho, ante el llanto a gritos del menor, lo degolló con la chaveta que portaba47.

45

Hurtado Pozo, José; Manual de Derecho Penal, Parte Especial 1, 1993, pp. 36-37 Peña Cabrera, Raúl; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, 1994, p. 107 47 Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial I, 1991, p 45 46

Para configurar esta agravante no se requiere que el primer delito se haya consumado, basta que haya llegado al grado de tentativa. Puede, también, tratarse del hecho de ocultar un delito cometido por un tercero con quien no está, necesariamente, vinculado como cómplice o coautor. Es indiferente la naturaleza del delito que el agente trata de ocultar, pero no se acepta que la infracción a ocultar sea una falta48. c. Por el modo de ejecución •

Homicidio con crueldad: Consiste en la muerte causada mediante la aplicación de dolores físicos o psíquicos innecesarios a la víctima con el propósito deliberado de hacerla sufrir. Se requieren dos elementos para su configuración: I.

Un elemento objetivo: implica la causación de dolores a la víctima, físicos o psíquicos, innecesarios para producirle la muerte.

II.

Un elemento subjetivo: tiene que ver con el propósito deliberado del agente de aumentar los padecimientos de la víctima49. Por ejemplo, quien mata a otro, seccionándole poco a poco las diversas partes del cuerpo.

El fundamento de esta agravación se encuentra en la tendencia interna intensificada que posee el agente, pues no sólo quiere matar a la víctima, sino que además desea que ésta sufra, que sienta que muere; caso contrario no se aplicará la agravante50. No concurrirá la agravante si mata a la víctima hiriéndola varias veces –le introduce el cuchillo varias veces-, pero sin pretensiones de hacerla sufrir; o, si luego que la víctima muere, secciona el cuerpo inerme de la misma. •

Homicidio con alevosía: Consiste en dar una muerte segura, fuera de pelea, de improviso y con cautela, tomando desprevenido al sujeto pasivo. “Para que exista alevosía es esencial la procura de la ausencia de riesgos

48

Hurtado Pozo, José; Manual de Derecho Penal, Parte Especial 1, 1993, p. 37 Peña Cabrera, Raúl; Manual de Derecho Penal, Parte Especial I, 1994, pp. 109-110 50 Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, 1991, p. 47 49

para el ofensor que provenga de la defensa que el ofendido pueda oponer ”51. Según el Tribunal Supremo Español: “existe alevosía en todos aquellos casos en que por el modo de practicarse la agresión queda de manifiesta la intención del agresor o agresores de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido. Es decir, la esencia de la alevosía como constitutivo de delito de asesinato (...) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (...) radica en la inexistencia de posibilidad de defensa por parte de la atacada”. (T.S. Sala Segunda, de lo penal. Sentencia 20 de diciembre de 2001. P.: Delgado García)52. La alevosía se presenta en cualquiera de los siguientes casos: I.

Indefensión de la víctima (en razón del estado personal de la víctima o de las circunstancias particulares en que actúa el agente)

II.

Explotación de la relación de confianza existente entre la víctima y el homicida (confianza real o creada astutamente por el delincuente)53.

Es el caso de quien conduce a su víctima a un lugar desolado mediante engaños, para darle confianza y la mata, o quien sigilosamente se acerca a la víctima y dispara sobre ella mientras está dormida. d. Por el medio empleado •

Homicidio por veneno: El veneno se concibe como la substancia nociva que, introducida en el organismo, puede ocasionar la muerte o trastornos graves. Estos pueden ser de diversa índole o naturaleza: mineral, vegetal o animal. Los medios que puede emplear el agente para introducir el veneno

51

Peña Cabrera, Raúl; Manual de Derecho Penal, Parte Especial I, 1994, p. 111 La Ley – Revista de Actualidad Penal No 17 – semana 22 al 28 de abril de 2002. 53 Hurtado Pozo, José; Manual de Derecho Penal, Parte Especial 1, 1993, p. 42 52

en el organismo de la víctima pueden ser variados: inhalación, vía oral, rectal, aplicando inyecciones, etc.54. Se entiende en la doctrina que el agente que usa veneno para matar, procede de manera subrepticia con el fin de lograr seguridad en el resultado, ocultamiento del hecho y eliminación de una reacción de la víctima55. •

Homicidio por fuego, explosión u otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas: El medio empleado configura la agravante cuando el autor ha provocado la explosión o el incendio con intención de matar, y siempre que la utilización del medio cree un peligro común para las personas. Se establece por tanto, un requisito especial: que la vida o la salud de un conjunto de personas deben estar en peligro para que se configure la agravante, esto es, que debe haberse producido una situación de peligro concreto56. Por ejemplo, quien prende fuego a la vivienda habitada por su enemigo con el objeto de matarlo, habitando también en la vivienda los familiares de este último. El tipo legal hace referencia a otro medio capaz de poner en peligro la vida o la

salud de un gran número de personas, para ello resulta necesario recurrir a la Sección de los Delitos contra la Seguridad Pública, en la que se enumeran diferentes estragos, como la inundación o desmoronamiento. Aunque, sin embargo, el catálogo no deberá considerarse de manera restringida, pudiendo admitirse cualquier medio no descrito entre los delitos contra la seguridad pública57. 2.2.

Definiciones

A. Mario Garrido Montt; nos dice que: “La legislación nacional no emplea la denominación "homicidio calificado", que en el ambiente académico se da al tipo penal descrito en el art. 391 № 1, pero existe consenso en que es la adecuada. En el Código español el art. 406 describe una figura en términos 54

Peña Cabrera, Raúl; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, p. 114 Hurtado Pozo, José; Manual de Derecho Penal, Parte Especial 1, 1993, p. 50 56 Peña Cabrera, Raúl; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, p. 115 57 Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial I, p. 43 55

muy parecidos a los empleados por el Código nacional; aquella disposición fue la fuente de origen de la redacción del art. 391. A pesar de ello ambas disposiciones presentan varias diferencias, entre otras que el precepto español denomina al delito con la expresión asesinato, lo que el nuestro no hace. En Chile se justificaría el título de homicidio calificado, porque se trata de un delito de mayor desvalor en relación a figuras como el homicidio simple y el infanticidio58. Sin embargo, esta manera de individualizarlo ofrece reparos, por cuanto parece aludir a formas agravadas, en tanto que el homicidio calificado conforma un tipo particular, por ello hay autores que insinúan el uso indistinto de la expresión calificado o asesinato.59 También se ha propuesto emplear los términos homicidio circunstanciado, pero no es recomendable atendidas las razones antes anotadas. El homicidio calificado esta descrito en el art. 391 № 1 en los siguientes términos: "El que mate a otro y no este comprendido en el artículo anterior, será penado: 1º Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes: -

Primera: Con alevosía.

-

Segunda: Por premio o promesa remuneratoria.

-

Tercera: Por medio de veneno.

-

Cuarta: Con ensañamiento aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido.

-

Quinta: Con premeditación conocida". Del precepto transcrito fluye la noción del homicidio calificado, que puede definirse como .

58 59

Etcheberry, D. R, t. III, p. 35. Bustos, Grisolia, Poli toff, op. cit., p. 149.

B. La Práctica Forense Criminal de España de José Marcos Gutiérrez; “Poco se conoce de la trayectoria de este autor y de su obra. No obstante, seguramente esta última tuvo una importante influencia en el foro mexicano de buena parte del siglo XIX.60 De hecho, como acertadamente lo señaló el editor de una de sus tantas reimpresiones, y que probablemente fue el licenciado Joaquín Martínez Iñigo de Rojas, entre las obras de jurisprudencia, la práctica criminal es sin contradicción una de las más útiles. Lo esclarecido de sus máximas, la solidez de sus principios y seguridad de las opiniones con que por su autor fue enriquecida, la ponen en el catálogo de las primeras de su género. Por tal la reputan los inteligentes en la materia; y en comprobación de esta verdad, vemos las más veces que aun los más sabios jurisconsultos de nuestro país tienen en casos arduos y de muy difícil resolución que recurrir a ella, bien para hacer patente la inocencia de sus defensas, bien para poner en su verdadero punto de vista el delito por el cual van a sentenciar.61 En efecto, citarla en los procesos penales como fundamento doctrinal por los abogados en sus alegaciones jurídicas y por jueces legos y letrados tanto en los proyectos como en las sentencias de buena parte del siglo XIX, les significaba mostrar en el foro el dominio de la literatura especializada de esos años. En el tercer volumen de su práctica criminal, José Marcos Gutiérrez, después de reconocer que “jurisconsultos y políticos han hecho muchas divisiones de los delitos”, y de mencionarlas brevemente algunas de ellas, proponía la propia. Estaba compuesta de diez clases de delitos.62 Y aunque con mesura

60

Para el caso de este trabajo se consultó la primera edición mexicanizada: Práctica forense criminal, obra publicada por el licenciado Don José Marcos Gutiérrez; útil y necesaria á los jueces, abogados, escribanos, procuradores, agentes de negocios y toda clase de personas. Primera edición mexicana adicionada, 3 tomos, México, Tipografía de R. Rafael, 1851. Es de llamar la atención que cada uno de los tres tomos aparecen con un apéndice “arreglado al derecho mexicano” hecho por el licenciado Joaquín Martínez Iñigo de Rojas, México, Imprenta de Juan R. Navarro, 1850. 61 Gutiérrez, “prospecto”, Práctica forense... cit., tomo 1, 1851, s/p. 62

1. Delitos contra la divinidad o la religión; 2. delitos de lesa majestad humana o de traición contra el soberano y la patria; 3. delitos contra la persona del ciudadano; 4. delitos contra el honor o la reputación del ciudadano; 5. delitos contra la propiedad del ciudadano; 6. delitos en perjuicio de la real hacienda; 7. delitos

señalaba que podía no ser “la más ingeniosa, ni acaso la más exacta”, sí pretendía en cambio, ser “bastante extensa para que sin confusión comprenda tanta infinidad como hay de delitos, y tan clara que todas las personas puedan entenderla”.63 El tercer rubro de su clasificación: “De los delitos contra la persona del ciudadano y sus penas” estaba dedicado por completo al homicidio, a sus variantes y a los delitos que se le podían equiparar. Apuntaba desde el inicio de este rubro que el homicidio era el peor “crimen” que podía cometerse contra un individuo, porque lo privaba del mayor beneficio que había recibido de la naturaleza: la vida. Lo dividía en cinco clases: a) “Voluntario simple”: “el que ni por razón de la persona que ha sido su víctima, ni por razón de las circunstancias que intervinieron en él, merece conceptuarse muy grave y odioso”; b) “Calificado”: “el que bien por un motivo, bien por otro, ó bien por ambos se merece aquel concepto”, el de muy grave y odioso; c) “Lícito”: “como el que se hace en la guerra por la defensa de la patria, y de los delincuentes por la autoridad de las leyes y los tribunales”; d) “Puramente casual”: “como el hecho por error ó imprudencia sin intención de matar ni aun de herir”; y e) “Necesario”: “que es el que se comete por una forzosa y legítima defensa contra el malvado agresor, ó el ladrón que se introduce de noche en una casa”.64 C. José Sánchez-Arcilla; “el homicidio estuvo considerado como una falta grave desde una etapa primitiva en el desarrollo de Occidente; falta que se resolvía principalmente dentro del ámbito privado de la venganza. El derecho Romano primitivo ya diferenciaba entre quien daba muerte de forma voluntaria contra la administración de justicia; 8. delitos de falsedad; 9. delitos de incontinencia o deshonestidad; 10. delitos contra la policía; ídem, pp.5-218. 63 Ídem, tomo 3, p.6. 64 Ídem, pp.37-38.

o involuntaria; distinción que pasó al derecho romano clásico y posclásico, se mantuvo durante la época medieval y permaneció tiempo después. Por su parte, el derecho penal canónico había considerado esta diferencia desde los textos bíblicos. Aunque la complicación entre el homicidio voluntario y el involuntario, al menos para el caso español, a decir de Sánchez-Arcilla, no estuvo en su concepción sino con relación a los distintos castigos que les correspondían a uno o a otro supuesto. En cualquier caso, las clases de castigos estuvieron determinados, como quedó establecido desde la época medieval por el casuismo jurídico, es decir, dependiendo de las condiciones sociales de los agresores, de la región donde se cometiera, del tipo de fuero que estuviera vigente y de un sin fin de variantes más.65 Sin embargo, para Sánchez-Arcilla, fue Alberto Gandino quien, en la época medieval, hizo el primer tratado sistemático del homicidio. Sin embargo, para Sánchez-Arcilla, fue Alberto Gandino quien, en la época medieval, hizo el primer tratado sistemático del homicidio. Partiendo de la definición de homicida, Gandino observa que no son punibles con base en la Lex Cornelia ni el infans, ni el furiosus, así como el juez y el ejecutor de la justicia, pues ipsi carent dolo [en si mismo carece de dolo].... Para Gandino la punibilidad gira en torno al animus del autor por lo que las sanciones han de ser graduadas en atención a aquél.... Fundamento y condición de la imputabilidad es, para Gandino, la voluntariedad de la acción [animus], ya sea dolosa o culposa. Sin embargo, debe existir además un nexo entre la acción y el evento, una relación de causalidad.... Gandino también analiza las otras especies de homicidios: el homicidio casual y el homicidio necessitate.66 Ya en la Edad Moderna, continúa Sánchez-Arcilla, se multiplicaron las obras que trataron al homicidio en temas muy concretos. Aunque “la mayoría de los autores coinciden en distinguir claramente tres clases: el homicidio doloso 65

Sánchez-Arcilla, José. “El homicidio”, José Sánchez-Arcilla y Emma Montanos, Estudios de Historia del Derecho Criminal, Madrid, Dykinson, 1990, pp.197 y ss. 66 Ídem, pp.240-241.

[commitittur ex voluntateac animo occidentis -cometerlo con voluntad y con ánimo de matar-], el homicidio culposo [se comete contra la voluntad del autor; no existe voluntad ni ánimo de matar] y el homicidio casual [producido por caso fortuito]”. Otros autores agregaron también el homicidio necesario. De igual forma, la literatura jurídica trató con especial cuidado lo referente a las penas, según la clase de homicidio que se tratara, o de su no-punición, como desde tiempo atrás lo habían establecido algunos textos para la legítima defensa, la defensa de ciertos consanguíneos y otra serie de casos.67 Así, la diferencia entre el homicidio voluntario y el involuntario del primitivo Derecho Romano fue transformada poco a poco por la doctrina, al paso de los siglos, en homicidio doloso y homicidio culposo, no obstante, como se aprecia, los antecedentes y la trayectoria de estas figuras se remontan a mucho tiempo atrás. Incluso algunos autores señalan que desde el propio Código de Hammurabi ya se diferenciaba el dolo de la culpa.”68

III.

PROBLEMÁTICA

Durante los últimos años en Perú el índice de muertes causadas por homicidio ha incrementado de manera sobresaliente, de tal modo que cada día podemos ser testigos de esta situación al leer o ver cualquier medio de comunicación dentro del país. Muestra que indiscutiblemente ha habido un incremento de muertes violentas cada año en el país peruano dentro del régimen del actual gobierno. Basándose en estas cifras se puede observar que el año 2011 mostro mayor actividad homicida en comparación de los años anteriores. El número de 16.047 homicidios es una cifra récord y pone de manifiesto las graves circunstancias en la que se encuentra el país. Este incremento de homicidio dentro del país Peruano ha acarreado como consecuencia principal que el estado estuviese dentro de los principales países de todo el mundo como uno de los más violentos. Afectando así 67 68

Ídem, pp.240-241. Ídem, pp.242-246.

la realidad social de cada habitante del país, incrementando el temor por resguardar la instancia o la vida, y llevando a lo hondo la ilusión de un mejor país. Si las cifras de homicidios siguieran aumentando durante los próximos años el estado junto con el pueblo se verían en un fuerte problema político y social, sino aplicara las medidas efectivas para acabar con la situación actual. Mayormente los sujetos activos o quienes cometen el delito tienen ciertas características en común, y un fin o un propósito para realizar el delito contra la persona, varias de las principales causantes que se pueden alegar para este problema o ascenso de homicidios, son las siguientes que se nombran como el bajo nivel económico, y problemas de relaciones sociales entre el individuo y la sociedad. Algunos de los factores por el cual estas son las principales causantes de homicidio en el país, en relación al bajo nivel económico que afecta desde el entorno hacia el homicida es la escases de trabajo que lo lleva hasta un punto en donde el sujeto

toma acciones convertidas en delito, haciendo un lazo

de responsabilidad al entorno económico social. Y en el caso de los problemas de las relaciones sociales del individuo con la sociedad, es un problema interno, ya que viene dado de traumas de la infancia, problemas psicológicos, fracasos personales e incompetencias en actividades sociales, venganza si tuviese relación con la víctima, etc. Influenciados fuertemente estos factores por la escases de valores en el individuo y su sentido de convivencia en la comunidad.

IV.

ANÁLISIS DEL DELITO TIPO PENAL:

Evolución del tipo: HOMICIDIO CALIFICADO - ASESINATO

Artículo 108.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años, el que mata a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: 1. Por ferocidad o por lucro. 2. Para facilitar u ocultar otro delito. 3. Con gran crueldad, alevosía o veneno. 4. Por fuego, explosión u otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas (*) (*) Artículo modificado por el Artículo 1 del Decreto Legislativo N° 896, publicado el 24-05-98, expedido con arreglo a la Ley N° 26950, que otorga al Poder Ejecutivo facultades para legislar en materia de seguridad nacional, cuyo texto es el siguiente: "Homicidio Calificado - Asesinato Artículo 108.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: 1.- Por ferocidad, por lucro o por placer; 2.- Para facilitar u ocultar otro delito; 3.- Con gran crueldad o alevosía; 4.- Por fuego, explosión, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas." (*) (*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 27472, publicada el 05-062001, cuyo texto es el siguiente: "Artículo 108.- Homicidio calificado. Asesinato

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mata a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: 1. Por ferocidad, por lucro o por placer; 2. Para facilitar u ocultar otro delito; 3. Con gran crueldad o alevosía; 4. Por fuego, explosión, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas." (*) (*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 28878, publicada el 17 agosto 2006, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 108.- Homicidio Calificado - Asesinato Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: 1. Por ferocidad, por lucro o por placer; 2. Para facilitar u ocultar otro delito; 3. Con gran crueldad o alevosía; 4. Por fuego, explosión, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas; 5. Si la víctima es miembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, en el cumplimiento de sus funciones."(*) (*) Artículo modificado por el Artículo 2 de la Ley Nº 30054, publicada el 30 junio 2013, cuyo texto es el siguiente: Artículo 108.- Homicidio calificado-asesinato

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: 1. Por ferocidad, por lucro o por placer; 2. Para facilitar u ocultar otro delito; 3. Con gran crueldad o alevosía; 4. Por fuego, explosión, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas."

CONCORDANCIAS:

D.S. Nº 015-2003-JUS, Art. 210.5 (Aprueban el

Reglamento del Código de Ejecución Penal) Ley Nº 30077, Arts. 3 (Delitos comprendidos) y 24 (Prohibición de beneficios penitenciarios) “Artículo 108-A.- Homicidio calificado por la condición oficial del agente El que mata a un miembro de la Policía Nacional, de las Fuerzas Armadas, a un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público o a un miembro del Tribunal Constitucional o a cualquier autoridad elegida por mandato popular, en el ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte años.”(*) (*) Artículo incorporado por el Artículo 1 de la Ley Nº 30054, publicada el 30 junio 2013. “Artículo 108-B.- Feminicidio (*) RECTIFICADO POR FE DE ERRATAS Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mata a una mujer por su condición de tal, en cualquiera de los siguientes contextos: 1. Violencia familiar;

2. Coacción, hostigamiento o acoso sexual; 3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente; 4. Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente. La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes: 1. Si la víctima era menor de edad; 2. Si la víctima se encontraba en estado de gestación; 3. Si la víctima se encontraba bajo cuidado o responsabilidad del agente; 4. Si la víctima fue sometida previamente a violación sexual o actos de mutilación; 5. Si al momento de cometerse el delito, la víctima padeciera cualquier tipo de discapacidad; 6. Si la víctima fue sometida para fines de trata de personas; 7. Cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 108. La pena será de cadena perpetua cuando concurran dos o más circunstancias agravantes.”(*) (*) Artículo incorporado por el Artículo 2 de la Ley Nº 30068, publicada el 18 julio 2013. AGRAVANTES: 1.1. Asesinato con ferocidad, por lucro y con placer

En el marco de las agravantes que se determinan por los móviles deleznables: con ferocidad, por lucro o por placer, habrá que efectuar un análisis por separado, en vista de la particularidad sustantiva que revela cada una de las circunstancias, que el legislador ha contemplado en el inc. 1 del artículo 108°delC.P. Son circunstancias, que manifiestan una determinada actitud subjetiva, los móviles deleznables y/o fútiles, que pueden haber motivado al autor, la eliminación de su congénere, que por su especial naturaleza, evocan un particular juicio de imputación individual, que más que recoger una "peligrosidad objetiva", importan en realidad escudriñar en un análisis caracterológico, propio de un Derecho penal de autor, que de cierta forma, determina términos de inimputabilidad, cuando se habla de homicidio por "placer" o por "ferocidad", que si bien pueden estar presentes en el momento del injusto, pueden resultar ajenos a un sistema de punición, basado en el acto; (...) en este caso, dice MORALES PRATS, la impugnación político criminal y valorativa de la figura típica es más controvertida, pues en principio la precisión típica abstracta de elementos propios del juicio de reproche personal no pugna con la propia esencia de la culpabilidad por el hecho69. La primera de las circunstancias agravantes hace alusión normativa-mente á la "ferocidad", una terminología que evoca un signo demostrativo de manifiesto desprecio hacia la raza humana; quien sin motivo alguno, o concurriendo una causa irrelevante, adopta una actitud violencia, extrema, que se expresa en la eliminación de la vida humana. Así, en la ejecutoria recaída en el RN N° 1425-99Canchis-Cusco: "La ferocidad requiere que la muerte se haya causado por un instinto de perversidad brutal o por el sólo placer de matar, esto es, que el comportamiento delictivo es realizado por el agente sin ningún motivo ni móvil aparentemente explicable"70. Constituye un homicidio sin causa, que ha de verse como una actitud patológica del autor, quien sin mediar razón alguna, se determinó volitiva-mente a cometer el 69 70

MORALES PRATS. F.; Las formas de Homicidio:.... cit., p. 259. CHOCANO RODRÍGUEZ/ VALLADOLID ZETA; Jurisprudencia Penal, cit., p. 170.

acto de mayor reprobación social y jurídica: dar muerte a su congénere, lo que a vista de la sociedad lo hace más peligroso. Pero, la mayor necesidad de pena, no hay que buscarla en la "peligrosidad social", sino en la actitud que tiene el sujeto sobre la vida humana, el móvil que desencadeno la voluntad criminal, reaccionando

de

forma

violenta

ante

una

circunstancia

evidentemente

desproporcionada e irracional, para con el comportamiento que toma lugar en la persona del agente. Pueden citarse como casos de homicidio fútil o ferocidad: el que mata a la mujer que no le corresponde en el amor, para eliminar al competidor o rival, por celos profesionales, porque no se le aceptó un trago que ofrecía, porque no se colocó la música que pedía, porque se le miró mal71. Quien mata al cobrador de la combi, porque le cobro el pasaje de forma airada, quien elimina a un jugador de fútbol de un club que es hincha, por no haber metido el gol que le daba la victoria, quien asesina a su padre, por no haberle prestado el automóvil; más en el caso, de quien ante una agresión ilegítima de mínima entidad, reacciona violentamente, se dará un caso de legítima defensa imperfecta. Tampoco se puede confundir, aquella circunstancia, mediante la cual el autor da muerte a su víctima,

generándole

dolores

y/o

sufrimientos

innecesarios,

pues

dicha

circunstancia debemos cobijarla en el inciso 3) del artículo 108°. En este caso, no se está juzgando la forma de cómo el agente perpetra el hecho punible, sino los móviles que lo han determinado a cometer tan execrable crimen. El mayor contenido de reprobación, implica adentrarnos en la esfera anímica del agente, lo que de cierta forma genera cierto cuestionamiento en cuanto a su justificación como circunstancia agravante, bajo el paradigma de un Derecho penal del acto, lo que interesa en realidad es la exteriorización de una conducta que se concretiza en la eliminación de una persona, los motivos pueden ser importantes, tal vez para una mayor reprobación ética, pero no jurídico-penal. La segunda circunstancia a examinar constituye el homicidio por "placer", que de igual forma que la causal antes anotada, tiene que ver con la esfera anímica del autor, los móviles que lo han impulsado para dar muerte a la víctima. Placer, habrá que entenderlo con el regocijo, con el deleite, el gusto en la consecución de un 71

PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 95.

determinado fin, que habrá de satisfacerse cuando el autor comete la muerte de su ocasional víctima. Aparece una suerte de aplacamiento de una especie de sentimiento sórdido, de morbo del sujeto, cuando logra su cometido, que carece de todo motivo, al igual que el homicidio por ferocidad. Podría ser el caso, de quien apostado en un determinado lugar, funge como un francotirador, provocando la muerte de un sinnúmero de personas inocentes, a las cuales no siquiera conoce, es decir, la identidad de la víctima le interesa muy poco, sea ésta anciana, joven, hombre, mujer, etc.; como se vio en un caso de la vida real en USA. En países donde campea la violencia dé una forma tan intensa, cuando los niños son educados en base anti-valores, cuyo desarrollo personal se identifica con una cultura de agresión permanente, se van generando caldo de cultivo en dicha personas, que siendo adolescentes se manifiestan en hechos horren-dos, no resulta racionalmente explicable el asesinato de varias personas por un joven estudiante. La violencia estructural es un producto sociológico que no pasa necesariamente por-cuadros psíquicos, que vayan a ser de la persona un inimputable, son individuos que sin verse afectados gravemente en su psique, experimentan procesos de violencia, que dan lugar a la perpetración de graves crímenes. La historia revela como en las guerras, aparecen movimientos fascistasradicales, como el nacional-socialismo, que en nombre de una Nación y de la raza, acometían una brutal matanza a millones de personas, que en algunos de sus ejecutores o dadores, podría identificarse el "placer" in examine. El homicidio por placer, fue incorporado como efecto de la sanción del artículo 1º del Decreto Legislativo N° 896 del 24 de mayo de 1998, Ley que incorpora los delitos agravados en el corpus punitivo, desprovisto de una técnica legislativa adecuada, apuntando únicamente a una respuesta política penal ante una criminalidad imparable. Según lo anotado, de forma símil al homicidio por ferocidad, no advertimos, sustento alguno, para que se haya incorporado esta circunstancia,

más

llevada

al

subjetivismo,

inapropiado

con

las

beses

legitimadoras de un Derecho penal democrático. En todo caso, no bastará que se acredite el dolo de matar, sino que será necesario verificar la concurrencia de un ánimo de naturaleza intensificada (el placer de matar), que en también desnuda un

desprecio hacia la vida humana. Se trata de motivos especiales, señala en cuestión MEZGER o en palabras de Welzel, "sentimientos particularmente reprobables"72. El Código penal suizo de 1937, en su artículo 112, señalaba "Si el autor ha matado en ciertas circunstancias o con una reflexión que ponen de manifiesto un ánimo particularmente reprobable o su peligrosidad, será castigado con reclusión perpetua". Sin duda, el asesinato por lucro, o dígase por recompensa es el que adquiere mayor actividad en la sociedad actual. La imagen del sicario que da muerte a su víctima, a cambio de un precio muestra la careta de muchos crímenes que se cometen día a día en nuestra realidad. De ahí, se atiende un motivos especial, a un fin que persigue el autor, llevado a mas por su apremiante ambición desmedida, de lucrar a costa de la eliminación de una vida humana; enrostra una personalidad calculadora, cuya frialdad toma lugar cuando es inducido a eliminar a un individuo, en orden a colmar una pretensión puramente económica. Móvil egoísta, que fue recogido por el legislador, a fin de construir esta circunstancia agravante, cuya peligrosidad radica en lo deleznable que significa matar por lucro, devaluando la vida humana a un propósito mercantilista. En nuestro país, los denominados "sicarios", abundan por doquier, quienes están dispuestos a matar a una persona, a cualquier precio, lo que demuestra lo bajo que puede caer la especie humana, cuando ha de primar la obtención de una ventaja patrimonial o de cualquier índole. ¿Es que acaso el hombre no puede procurar la satisfacción de sus necesidades más elementales, mediante el trabajo digno y honrado? La razón de ser de esta circunstancia y modalidad de asesino ha sido, en unánime sentir, la bajeza inherente a todo lo venal, explicándose así su desvinculación del mandato gratuito en que caben otras estimativas de mayor nobleza 73. Se pone de manifiesto un propósito abyecto74, un móvil egoísta, de quien emprende una conducta homicida, impulsado por la obtención de un beneficio, de una ventaja.

72

MEZGER, E.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 41. 73 PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 97. 74 Asi, GONZÁLES Rus, J.J.; Formas de homicidio (II), cit., p. 69.

Cuestión importante, es que necesariamente debe tratarse de un sicario, el ejecutor material del asesinato, en el sentido, de una relación mandantemandatario, en la hipótesis de quien mata a otro, sabiendo que dicha muerte le podrá reportar un beneficio económico (constituyéndose en he-redero), no daría lugar a la agravante en cuestión, debiendo ser reconducida la conducta a la tipificación penal prevista en el artículo 106°. No cabra apreciarla cuando la muerte del sujeto pasivo comporte necesariamente el beneficio, sino cuando se perciba una gratificación económica para la realización de dicha muerte, cuando así decirlo "se cobre el trabajo de matar"75. El fundamento de la agravación reposa en los motivos que lleva al autor, dar muerte a su víctima. En el homicidio por lucro intervienen dos sujetos. Uno, el ejecutor, que realiza el hecho bajo estímulo de una recompensa; y otro, que asegura impunidad con la mera disposición76. Dicho esto, resulta importante determinar los ámbitos punitivos de responsabilidad individua!; quien actúa desde atrás, provocando en el autor material la decisión de matar es el denominado "Instigador", quien con su obrar psicológico género en el instigado el dolo de matar. Quien tiene el dominio del hecho, es el autor (ejecutor) del homicidio, y no la persona que lo determinó a tal deliberación delictiva (instigador), pues el primero al saber perfectamente que los hechos que emprende son constitutivos de un ilícito accionar, puede frustrar su realización típica, por lo tanto es quien tiene el señorío de[ dominio del acto. Situación diversa aparece en la autoría mediata, donde el hombre de atrás, a partir del dominio de la voluntad es quien ostenta el dominio del hecho. Se desprende del tenor literal de la agravante, que el fundamento del mayor reproche, recae sobre el ejecutor material del delito, quien dé propia mano da muerte al sujeto pasivo; requiriéndose, entonces, dos elementos: uno, de naturaleza subjetiva, referido al móvil que motiva al agente la realización del evento típico, y el otro, de carácter objetivo, dar muerte a la víctima, lo que no debe entenderse en términos "naturalísimos". Sé dice, por tanto, que la

75 76

CARBONEL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 82. PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 99.

predisposición delictiva, que determina el comportamiento de matar no es identificable en la persona del Instigador, que al constituir un factor personal que recala en el instigado, no es extensible al primero; como anota PEÑA CABRERA la motivación por lucro es una circunstancia personal que caracteriza la disposición moral del delincuente y cuyo conocimiento por parte del inductor, que utiliza el precio, para mover la voluntad del autor, no es suficiente para dar a su hecho una mayor irreprochabilidad, pues es característica de la instigación que el instigador se valga de medios que movilicen el autor; por ello su irreprochabilidad no debe verse aumentada sólo por el recurrir a estos móviles del autor 77. A efectos de que la instigación pueda verse concretada en una coautoría, quien instiga al autor material del delito, debe sumar a su participación actos concretos en la etapa ejecutiva del iter-críminis, mediando una aportación imprescindible para la realización típica, a fin de dar por cumplido el co-dominio funcional del hecho. Pero cuestión aparte, es la Instigación, que en este caso, al subyacer también en el instigador un móvil de lucro y/o de obtener cualquier ventaja, que generalmente se da en la praxis jurisprudencial, le sea extensible también la agravante in examine78. En opinión de Hurtado, el instigador no es afectado por la circunstancia personal que hace del autor un asesino. Si se le quiere aplicar el art. 108, debe probarse que también ha actuado (instigado) por lucro 79; el artículo 24° del C.P, de todas maneras, establece que el instigador recibe la misma pena que el autor. La probanza del elemento "subjetivo" (por lucro), ha de ser acreditada en ambos (instigador-instigado). El mandato que exterioriza el instigador, debe ser cierto y determina-do, por lo que debe ser claro y expreso., y ello puede dar lugar a lo siguiente: primero, de que el sicario se equivoque de víctima, y por error mate a otra persona, y segundo de que se produzca una desviación del curso causal, en el sentido, de que el inducido pretenda matar a Luis, pero el proyectil cambia de trayectoria, por lo que alcanza a 77

PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 98; Así, GONZALES Rus, J. J.; Formas de homicidio (II), cit., p. 70. 78 Así, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 83. 79 HURTADO POZO, J.; Derecho Penal. Parte Especial; citado por PEÑA CABRERA, Raúl; Derecho Penal Parte Especial; pág. 98

Jorge; ambas cuestiones generan las siguientes inferencias: que en los delitos de homicidio, excluyendo al parricidio, basta con que se de la muerte de una persona, la identidad de la víctima no es un elemento constitutivo de los tipos penales de homicidio80, por lo que de igual forma, asume el inductor responsabilidad penal por la causación de dicha consecuencia lesiva. En el caso del aberratio idus, si se adopta la postura, de que todos modos cabe la imputación por un delito doloso con-sumado, no habrá problemas para fundamentar la responsabilidad penal del inductor, pero si se asume un concurso ideal entre la tentativa de homicidio doloso con un homicidio culposo por el resultado, sólo cabra la imputación delictiva al instigador, por tentativa de homicidio doloso, pues la instigación sólo es reprimible a título de dolo. Finalmente, cabe relevar, que el instigador, quien determina psicológicamente al autor material a cometer el delito, sólo ha de responder por aquello que lo impulso a perpetrar, es decir, si Juan quien instiga a Pedro a matar a Lucia, no puede responder por la muerte y/o lesiones de otras personas, que pueda haber acometido Pedro, es lo que se denomina como "prohibición de exceso" 81; a menos que Juan haya quedado en claro, que la muerte de Lucía, ha de realizarse, al costo que sea, a costa de la vida de quien se oponga a ello, pues ha de recordarse que en la instigación no ha de estar necesariamente determinada la identidad de la persona. 1.2. Asesinato para facilitar y/o ocultar otro delito Aparecen figuras agravantes, que tienen que ver con una profesa intencionalidad del autor, en cuanto se utiliza el homicidio para facilitar y/o ocultar otro delito, lo que revela un mayor desprecio de la vida humana, en cuanto la considera un obstáculo para sus fines estrictamente "criminales", que se expresa en el factor final que impulsa la perpetración del hecho por parte del agente. La agravante se da en atención al aspecto subjetivo de la conexión, ya que el hecho no se

80 81

Así, PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 101. Así, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 377-378.

subsumiría en este tipo legal si el agente no tuvo el propósito conexivo en el momento de matar82. La circunstancia agravante in examine, ha de corresponderse con la denominada "vinculación delictiva", que se revela en la esfera anímica del autor, que para allanar, eliminar los obstáculos existentes en su plan criminal de perpetrar otro hecho punible o para cubrir de impunidad uno que ha cometido, decide eliminar la vida su congénere. Este es el denominado "criminiscausa", que anteriormente se conocía con el nombre de latrocinio, cuyos alcances en el derecho antiguo se restringían al homicidio cometido con fines de lucro83. Tal como lo expusimos -líneas atrás-, en el marco de un Derecho penal del acto, la reacción punitiva ha de medirse conforme a un doble baremo a saber: el disvalor de la acción y el disvalor del resultado, en cuanto a la desobediencia normativa que ha de manifestarse en una concreta lesión y/o aptitud de lesión de un bien jurídico penalmente tutelado, de acuerdo a la objetividad de la antijuridicidad material. A lo cual se agrega el nexo anímico, que se funda en el dolo o en la imprudencia. Los especiales propósitos, intenciones, deliberaciones que haya de perseguir el autor en el emprendimiento criminal, no deben tomarse en cuenta al momento de fundamentar la legitimación de la respuesta penal, si bien pueden provocar una mayor re-probación ético-social, aquello no es suficiente para convalidar una sanción punitiva de mayor intensidad. En este caso, sólo debe interesar que el autor eliminó una vida humana de forma injusta, conociendo ello o como producto de un infracción del deber de cuidado; pues parece que el codificador se alejó de los propios argumentos que proclamo en la Exposición de Motivos, para adentrarse en una subjetivación del injusto, en cuanto a la construcción de circunstancias agravantes. La primera hipótesis, hace alusión a "facilitar otro delito", significa ello, que la vida de la persona se constituye en un muro infranqueable, que debe eliminarse, a fin de que el autor pueda cometer el delito que espera cometer. Supone allanar 82 83

PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 102. PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 101.

cualquier tipo de obstáculo, que de forma fáctica impide, de cierto modo, al agente, cometer un determinado hecho punible. Si hablamos de que se ejecuta el homicidio agravado, para facilitar la realización de otro, quiere decir, que este factor final devela que el delito que se pretende cometer es exclusivamente doloso, descartándose por ende el injusto imprudente84, y por otro lado, la comisión de una falta, siguiendo de forma estricta el principio de legalidad material. En el caso de la hipótesis del delito preterintencional, no cabría problema en admitirlo, siendo que la base inicial de dicha construcción normativa, se rige por un factor final (dolo), vgr.; si el agente mata a la víctima (guardaespaldas), para lesionar a otra persona, pero producto de las lesiones se produce una muerte no dolosa, pero previsible. El delito que se pretende cometer, no necesariamente ha de haber-se dado inicio, en cuanto al emprendimiento criminal, menos aún, que se compruebe su estado consumativo, no olvidemos que el fundamento de la agravación, reposa en una constelación meramente subjetiva, lo que se está sobre-penalizando, son los motivos deleznables del autor85; empero el asesinato, por lo menos debe de haber alcanzado el grado de tentativa. Eso sí, el delito que se pretende acometer, debe ser de posible realización, v.gr., si el autor mata a su víctima, para luego agredirla sexualmente, no cabe apreciar la agravante en cuestión, no es factible atentar la libertad sexual de una persona muerte (delito imposible), para ser considerado sujeto pasivo se requiere de una persona viva. Aspecto a distinguir, es que las circunstancias concomitantes no hayan sido favorables para poder concretizar su plan criminal ulterior, que para el legislador no es óbice para configurar la hipótesis criminal. El autor puede actuar de forma personal, esto es, el mismo luego de haber matado a la víctima, emprenda la acción que da lugar a la comisión del otro delito o, en su defecto, actuar de forma concertada, sea en banda o en el marco de una asociación ilícita; v.gr., Lucho da muerte a Lucía, para que Horacio, pueda ingresar al domicilio y sustraer las joyas de aquélla. No se daría la agravante in 84 85

Así, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 56. Así, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 55.

examine, cuando la configuración de un tipo penal comprende dos acciones que de forma separada constituyen figuras delictivas independientes. En el robo agravado, la realización de violencia física y/o amenaza grave, subsumen en su accionar, coacciones o lesiones, que han de ser valoradas de forma conjunta con el acto de desapoderamiento que sufre la víctima. Otro punto destacar, es que tampoco podría darse esta agravante, cuando producto de la sustracción de un bien mueble, mediando violencia (robo agravado), acaece la muerte deja víctima, siendo ésta previsible y evitable. Así, ha de deducirse de la siguiente ejecutoria (RN N° 1108-99-Lambayeque): "El delito de homicidio calificado, en la modalidad de facilitar la comisión de otro delito, se caracteriza por la muerte de una persona como medio para hacer viable otro hecho delictuoso. La responsabilidad penal de los coautores, sólo debe responder por el robo agravado que planificaron con la debida antelación, esto es, que no les alcanza responsabilidad penal por la muerte del agraviado, en razón a que no existió acuerdo previo para ello, y menos éstos presentaron alguna colaboración en la ejecución de la misma"86. Inferencia parecida, habrá que alzarse con respecto al delito de terrorismo, previsto en el Decreto Ley N° 25475, pues la configuración de estado de alarma, zozobra o temor en la población, ya se encuentra comprendido normativamente en la composición típica así, como el atentado contra la vida, el cuerpo, la salud, la salud, la libertad y seguridad personal o contra el patrimonio, etc. La segunda hipótesis refiere al ocultamiento de otro delito, implica, por tanto, que habiéndose cometido otro delito (antecedente), se perpetra el homicidio (consecuente), para cubrir de un manto de impunidad el primero. La calificación en estudio comprende tanto el propósito de ocultar, "stríctusen-su", vale decir, cuando el otro delito no es conocido, como la procura de su impunidad, en donde siendo conocido el delito, es desconocida su autoría87.

86 87

CHOCANO RODRÍGUEZ/ VALLADOUD ZETA;....cit., p. 176. PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 105.

Ejemplo conocido es aquel que muestra la muerte del vigilante de una tienda, al verse descubierto el autor, apropiándose de una serie de objetos, donde aparece que el delito inicial (hurto), -ar fin de que no sea descubierto, desencadena la decisión criminal del asesinato. No debe verse un nexo de inmediatez delictiva, entre una y otra, en el ejemplo, del administrador que le es detectado el fraude contable, por parte del auditor, luego de unos meses de producido, y para ocultar las evidencias da muerte al mismo. De todos modos, el nexo subjetivo ha de aparecer siempre acreditado en esta agravante, no basta la relación objetiva, que se haya cometido un homicidio ulterior a cualquier otro delito, debe verificarse el ánimo subjetivo; sino habrá que apreciar únicamente un concurso real de delitos, la coincidencia temporal en la comisión de dos hechos punibles no resulta razón valedera para dar por acreditada la agravante. Esta conexión es necesaria en el sentido más estricto de la palabra, y lo que da el carácter específico es precisamente el aspecto subjetivo de esa conexión, porque ésta es una figura inaplicable si en la conciencia del autor, en el momento del hecho, no estuvo presente positivamente el específico motivo de preparar, facilitar y ocultar otro delito o procurar la impunidad mediante el homicidio, o el despecho motivado por el fracaso de un intento criminal88. Se configurará la agravante, si es que el autor, a fin de procurar la impunidad del ultraje sexual que acometió contra una menor, la mata, ocultando su cuerpo, a pesar de no ser ello suficiente, para evitar una condena. En este caso, no se produce una conflicto aparente de normas penales, sino un concurso real de delitos, el hecho de que el asesinato se haya cometido, para esconder su horrendo crimen, no deja de lado la configuración de la figura delictiva antecedente, en cuanto al atentado contra la intangibilidad sexual, no puede decirse que esta agravante comprenda o subsuma la violencia sexual, lo cual vaciaría el contenido esencial a un bien jurídico tan importante como lo es la indemnidad sexual. Máxime, si el tipo penal previsto en el artículo 173°, recibe una pena mayor con respecto a la tipificación penal del artículo 108°.

88

SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 54.

El delito antecedente, que se pretende ocultar, esconder, que no llegue a conocimiento de las autoridades, puede ser un injusto doloso, preterintencional e inclusive culposo; quien lesiono de forma culposa a la víctima, producto de un accidente de tránsito, y a fin de evitar que sea descubierto le propina su muerte, ocultando el cadáver. Si, en cambio, de forma imprudente ocasiona su muerte, se dará la figura del concurso real de delitos, entre el delito antecedente con homicidio culposo. El delito a ocultar, puede que sólo haya alcanzado un estado de imperfecta ejecución, no puede dejarse de lado, que la tentativa también es punible. Debe descartarse, que el acto anterior, sea constitutivo de una falta. El acentuado carácter subjetivo de tal circunstancia, escribe SOLER, impone como consecuencia que la agravante subsiste aun cuando el sujeto esté equivocado acerca de la relación real que guarda su homicidio con el otro delito o con la impunidad. Puede, en consecuencia, ser absolutamente disparatada, p.j., la idea de que matando un testigo se logrará la impunidad, por existir otras muchas pruebas89. Por otro, el delito que se pretende ocultar, debe haberse concretado, tanto en el aspecto subjetivo como objetivo; v.gr., quien cree erróneamente ha-ber matado a una persona, y para no ser descubierto da muerte a otra, al ser un delito imposible, no podrá configurarse la agravante en cuestión, pues el ocultamiento debe corresponder a un hecho punible realmente cometido; en tal virtud, la tipicidad se encuadra en el tipo penal del artículo 106° del C.P. Igual forma que la agravante anterior, no es necesario que la muerte se haya producido o que se haya dado inicio a los actos ejecutivos, bastando para ello, que luego de la comisión del primer delito, se exterioricen actos demostrativos que unívocamente hayan de revelar dicha intencionalidad, lo que no es en realidad empresa fácil. 1.3. Asesinato con gran crueldad y alevosía

89

SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. II!, cit., p. 55.

Siguiendo las circunstancias agravantes que se glosan en el artículo 108°, se desprenden aquellas que evocan la forma de cómo se perpetra el asesinato, en este caso con "gran crueldad" o "alevosía". Pasando revista a la primera de las mencionadas, nos remitimos a una particular forma de realización típica, cuyo desvalor del injusto radica en los padecimientos y dolores inhumanos que el autor provoca en la víctima, en el marco de la ejecución típica constitutiva del homicidio agravado; se expresa en la siguiente frase "itaferí ut se morí sentiat" (mata de tal manera que sienta morir"). La víctima, entonces, se sometida a un trato cruel, lo que repercute en el juicio de imputación individual, generando una respuesta punitiva más drástica. Es por ello que también el término inhumano hace referencia a la especial perversidad del sujeto, lo cual acerca esta calificaste a un problema de culpabilidad del carácter90. Nos inclinamos por reputar a esta agravante como un elemento que agrava el desvalor del injusto. Como afirma LUZÓN PEÑA, considerando a la culpabilidad como capacidad de notabilidad normativa disminuida, entonces tales elementos de la actitud interna (criticables o no), no tienen que ver con la culpabilidad, sino que fundamentan, agravan o disminuyen el desvalor subjetivo (a veces subjetivoobjetivo) de la acción y determinan la clase y gravedad del tipo; son por lo tanto también elementos subjetivos del tipo o del injusto91. De no ser así se estarían penalizando determinadas actitudes del sujeto, que lindan más con una culpabilidad de autor, que una culpabilidad por el acto, insostenible en un Derecho penal democrático; que de forma aguda trasuntan en un aspecto ya más patológico de la persona, que apuntaría a una declaración de "inimputabilidad". Para afirmar la existencia no es suficiente el hecho de que se haya inferido un número considerable de heridas como medio de ejecución del homicidio 92; pues habrá de agregarse una intencionalidad específica, de generar un mayor

90

BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 31; Así, GONZALES Rus, J.J.; Formas de homicidio (II), cit., p. 70. 91 LUZÓN PEÑA, D.M.; Curso de Derecho Penal..., cit., p. 395; En la doctrina nacional PEÑA CABRERA y HURTADO POZO abonan por un juicio de culpabilidad; op. cit., ps. 109-110 y Parte General, cit., p. 71, respectivamente. 92 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 37.

sufrimiento en la persona del sujeto pasivo93. Si el autor, se excede en los golpes que propina para asegurar el resultado "muerte" o, se excede en la forma de cometerlo, no será posible afirmar esta agravante. Debiéndose agregar, que los dolores que hace inferior el autor a su víctima, deben ser "innecesarios"94, pues no deben ser aquellos que se requiere para lograr la perfección delictiva. No se dará la agravante in examine, si como consecuencia de las torturas que se produjeron, a efectos de lograr una confesión, deviene la muerte del sujeto pasivo, cuando esta no fue la intención del agente, configurándose el segundo párrafo del artículo 321° del C.P. (tortura seguida de muerte). El dolor puede ser tanto físico como psíquico95; éste debe manifestar-se en el transcurso de la ejecución típica del homicidio, pues si estos son posteriores, por ejemplo, quien habiendo ya dado muerte a su víctima, la descuartiza en pedazos, no se podrá concurrir esta hipótesis, pues el autor debe dar rienda suelta a dicha conducta exigida, estando aún vida, sino los sufrimientos y/o padecimientos no podrían exteriorizarse. Como consecuencia, sólo cabe el ensañamiento sobre un cuerpo vivo, estando excluidos del mismo los comportamientos posteriores a la muerte96 y en particular no podrán computarse como calificantes los actos de cercenamiento del cadáver para encubrir el hecho cometido97. No quedará excluida la aplicación de la agravante (esto es, del asesinato), en aquellos supuestos en que, para conseguir las finalidades últimas del autor, tales como venganza, satisfacción de odios y pasiones, etc. resulten consustanciales a la acción98.

93

Así, PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 108. Así, CÁRBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 83. 95 BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 31; Así, CÁRBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 83. 96 GONZÁLES Rus, J. J.; Formas de homicidio (II), cit., p. 70; Así, PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 108.. 97 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 38. 98 CÁRBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 83. 94

La doctrina pone en debate, si es que la "gran crueldad", puede darse de una forma omisiva99, es decir, sin mediar la realización de una determina-da acción; pongamos el ejemplo, de quien echa a su víctima, sobre una fiera salvaje, de in león, que lo mata de forma salvaje, y no hace nada para de-tener el hecho y; si la muerte es provocada mediante un veneno mortal, que propicia ciertos dolores a la víctima antes de morir, la conducta ser reconduce a la tipicidad penal del inc. 4). Sería en realidad un homicidio comisivo, valiéndose de un objeto, que a todas luces sería una autoría inmediata. En todo caso es discutible, su admisión. Ahora bien, el homicidio alevoso, hace alusión también a la forma de cómo se comete el homicidio, la perfidia, si queremos llamar de otra maneras, importa el homicidio bajo traición. Para ser sinceros, la mayoría de homicidios habrían que ser denominados "alevosos", pues por lo general el autor, matará a su víctima, de forma que hayan de procurar el éxito de su plan criminal, es decir, tomando el menor riesgo posible, difícilmente ha de advertirse un homicidio directo, "anunciado", claro que en el caso del sicario, podría darse, pero, la inmediatez y la sorpresa con que actúa el mismo, lo vuelve también alevoso; (...) exige que el agente cometa el hecho delictivo empleando en la ejecución medio, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurar, son el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido100. Se hablaba, entonces, de que la alevosía supone "premeditación", es decir, la planificación previa y fría de cometer el deliro, pero no siempre será así, los factores concomitantes que rodean al suceso, puedan cambiar el plan criminal del autor de forma intempestiva. El asesinato por alevosía puede darse en cualquier momento, esto es, un hecho puede iniciarse como simplemente homicida y convertirse en asesinato en su transcurso, o bien, a la inversa puede hincarse como alevoso y terminar siendo simplemente homicidio (...)101. Como enseña

99

Así, CÁRBONELL MATEU, J.C/GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 83. Del ROSAL BLASCO, B.; La alevosía en el Código Penal de 1996. Én: Delitos contra las personas. Consejo General del Poder Judicial, cit., p. 289. 101 BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 30. 100

SOLER, no puede afirmarse, pues con generalidad absoluta, que la alevosía presuponga necesariamente la premeditación102. Constituirán ejemplos de asesinato alevoso, cuando el autor da muerte a su víctima, cuando está durmiendo, o ante un probable estado de indefensión, pues lo que hace de un homicidio alevoso, es el particular estado del sujeto pasivo, que lo hace fácil presa de las intenciones homicidas del agente, es pues su vulnerabilidad, de no poder hacer uso de mecanismos de defensa, lo que fundamenta la agravación. Podría decirse que la alevosía consta de hasta cuatro requisitos: a) Normativo, pues sólo puede aplicarse a los delitos cometidos contra las personas; b) Objetivo, que radica en el "modus operarte!!" y ser refiere al empleo de medios, modos o formas en la ejecución, tendentes a asegurarles, eliminando cualquier posible defensa de la víctima; c) Subjetivo, pues el agente ha de haberse buscado intencionadamente, o al menos haberse aprovechado conscientemente, de perseguir eliminar toda resistencia del ofendido; y d) Teleológico, pues ha de comprobarse si en realidad, en el caso concreto, se produjo efectivamente una situación de total indefensión103. La objeción a la agravante sería la siguiente: ¿Cabe reprochar al agente, el haber procurado la realización del delito, con seguridad en su concreción?, pues por regla general, quien ha decidido cometer algún delito, tomará todas las providencias que el caso amerite, para llegar a la perfección delictiva sin contratiempos. Eso, más que romanticismo trasnochado, difícilmente concebible en esta esfera de conductas, constituye un simple "castigo al listo" 104. Aparte de que, como se ha señalado por la doctrina, para apreciar la concurrencia de la alevosía ni se precisa constatar la traición ni tampoco la cobardía, porque, de hecho, un ataque por la espalda puede ser simplemente la expresión de una

102

SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 34. CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 79; Así, se expone en la ejecutoria recaída en el RN N° 2482-99-Cajamarca; Revista Pe-ruana de Jurisprudencia, Normas Legales, Año II, N° 3, cit., p. 315. 104 PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 113. 103

mente pragmática que no quiere arriesgarse, a la hora de acometer a su víctima, a tenerse que enfrentar con otro individuo de muy superior fortaleza física105. Incluyendo criterios rectores, a fin de poder revestir de legitimidad a esta agravante, debe verse que el homicidio alevoso, no puede ser identifica-do con una crimen que se logra acechando a la víctima, sino que las formas de ejecución, deben desencadenar un mayor contenido de desvaloración del injusto, lo cobarde que expresa el hecho mismo en su perpetración, de que el ofendido se haya visto completamente mermado en su posibilidad de defensa106. DEL ROSAL BLASCO, apunta, que desde el punto de vista de una interpretación teleológica, la exigencia de un efectivo aseguramiento de la ejecución por haberse anulado la defensa que hubiera podido oponer el sujeto pasivo creo que es ineludible y dota de un mínimo de sentido a la agravante107. Subjetivamente, la circunstancia requiere el empleo intencional de los medios, modos o formas de ejecución, de manera que tiendan directa o especialmente a asegurar la muerte evitando los riesgos de la defensa108. Por lo expuesto, ha de concluirse como explica MUÑOZ CONDE, que no se exige motivación especial en el ánimo del sujeto activo sino que basta con que éste busque la situación favorable, la conozca y la aproveche o quiera aprovecharla 109. Dicho en otras palabras, que conozca de la situación propicia y favorable, para cometer con éxito y seguridad el plan delictivo, basta, por tanto, con la concurrencia del dolo, como esfera anímica del agente. 1.4. Homicidio por veneno, fuego, explosión, o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas

105

106

Del ROSAL BLASCO, B.; La alevosía en el Código Penal de 1995, cit., p. 284.

En palabras de SOLER, la diferencia entre el simple acecho y alevosía es manifiesta, pues en el uno el pensamiento del autor parece referirse a la eficacia del golpe, mientras que en la otra es esencial la procura anterior de una falta de riesgo para el ofensor que provenga de la defensa que el ofendido pudiera oponer; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 35. 107 Del ROSAL BLASCO, B.; La alevosía en el Código Penal de 1995, cit., p. 292. 108 GONZÁLES Rus, J.J.; Formas de homicidio (II), cit., p. 67. 109 MUÑOZ CONDE, F. y otro; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 52.

Conforme al análisis desarrollado en la presente capitulación, hemos puesto de relieve los motivos, los especiales ánimos (deleznables), que impulsan al agente a cometer el crimen de asesinato, así como por el modo de ejecución, que ha de revelar una mayor desaprobación jurídico-penal, que se expresa en un mayor disvalor del injusto típico. Renglón seguido, el legislador ha incluido también agravantes que se fundan en el medio empleado, en este caso nos referimos, al fuego, explosión, veneno o cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas. Comenzando el examen de las circunstancias mencionadas, daremos un primer comentario al asesinato por veneno. Es de verse, que a pesar de que el C.P. de 1991, constituye un corpus de avanzada, en cuanto a la hermenéutica empleada, parece que aún no ha podido desembarazarse, des-prenderse de conceptos que ya no tienen cabida en un Derecho penal democrático y garantista, que debe supeditar la sustentación de las circunstancias agravantes, en aquellos elementos que incidan en una acentuación en el marco del injusto penal. El veneno evoca épocas de antaño, la forma convencional y acostumbrada, de cómo se cometía el delito de asesinato, mediando la suministración en la comida o bebida de brebajes, que hayan de producir la muerte, a veces lenta pero segura de la víctima; pero que en definitiva, no guarda correspondencia con las nuevas estructuras sobre las que se mueve la sociedad moderna. Este medio de perpetrar el homicidio no es frecuente en la actualidad, debido al progreso de los conocimientos de las ciencias médicas, que permiten descorrer con facilidad los velos de la muerte110. Hoy en día, se manifiestan una serie de mecanismos sofisticados, que trae a colación el avance vertiginoso de la ciencia, que dejan a un lado la imagen tradicional del veneno, a efectos de causar la muerte de una persona. En palabras de SOLER, esta forma clásica del delito de homicidio ha tenido mucha más importancia social y política en otras épocas que en la actualidad, y su

110

PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., ps. 113-114.

gravedad específica provenía del carácter insidioso del medio y de la dificultad de comprobar los hechos, que casi aseguraban al autor la impunidad111. Atrás queda la visión de la esposa que da muerte a su marido, colocándole veneno en la copa de vino, pues este medio ha sido reemplazado por otros más eficaces y letales. Por ello, la doctrina es conteste al mantener este "medio" como circunstancia agravante, al haberse desvanecido el fundamento de la mayor "peligrosidad social", que encerraría esta clase de conducta. A ciencia cierta, no advertimos mayor diferencia en aquel asesinato que se realiza, con un balazo directo en la sien, con aquel que se efectúa con la suministración de un veneno que se vierte en la comida que directamente también, se entrega a la víctima. Ha de considerarse, entonces, como enseña SOLER, que la supuesta "peligrosidad" del medio empleado, no hay que buscarla en la naturaleza de la sustancia, sino en que, dadas las características de ese medio, el homicidio cometido por veneno, resulta alevoso y premeditado112. Dicho en otras palabras: en la forma de cómo el veneno es vertido, de forma tal que incide en la procura de un mayor éxito en la realización del plan criminal, reduciendo los riesgos de ser detectado por la víctima, lo que determina su configuración como un homicidio "alevoso"; no se dará aquello, cuando el autor obliga con violencia a la víctima, a tomar el veneno, o amenazándolo con un arma letal. Pero, como expresa, HURTADO POZO, nuestra ley no ha establecido expresa-mente este requisito113. Sin embargo, ello no es óbice para que el juzgador, en el marco de un criterio de interpretación normativa, pueda fijar ciertos criterios, que sin vulnerar el principio de legalidad, pueda dotar de legitimidad incriminante a esta circunstancia agravante. Por veneno debe entenderse cualquier sustancia mineral, vegetal o animal capaz de obrar en forma insidiosa y destructiva en el organismo, ya sea por sus propias cualidades o por las que conocidamente adquirirá al ser ingerida por determinada

111

SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 47. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 47. 113 HURTADO POZO, J.; Derecho penal..., cit., p. 82. 112

persona114. Mas el veneno cuando es suministrado en dosis parciales, ha de verse si la injerida por la víctima, era suficiente para poder propiciar la muerte de la víctima, a fin de que la conducta pueda estar incursa en una tentativa de asesinato; v.gr., si el autor no logra a suministrar toda la dosis de veneno, que resulta necesaria para poder lograr la perfección delictiva, sería una hipótesis de tentativa inacabada, por otro, cuando el autor, sí ha podido cumplimentar toda la dosis de veneno requerida para poder alcanzar su propósito criminal, pero por cuestiones orgánicas, la víctima no muere, concurrirá una tentativa acabada. Desde un aspecto procesal, habrá que inferir, que mientras no se produzca la muerte del ofendido, no será posible condenar al imputado por un asesinato en grado de consumación, y si ésta acaece en plena tramitación del proceso, se deberá ajustar la imputación al tipo penal correspondiente, lo que genera ciertas consecuencias procesales; una vez emitida la sentencia condenatoria por tentativa de asesinato, habiendo adquirido la calidad de consentida y/o ejecutoriada, el penado no podrá ser objeto de una nueva persecución por el delito de asesinato, en mérito al ministerio de la cosa juzgada, so pena de ser vulnerado el artículo 90° del C.P.. La dogmática penal, en lo que autoría y participación refiere, ha adoptado un criterio

material-normativo,

marginando

concepciones

propias

de

teorías

formalistas, cuya eminente objetividad no hace posible, imputar responsabilidad penal fuera de los casos de propia mano. El homicidio puede cometerse tanto de propia mano por parte del autor, y también por obra de la propia víctima; si el agente, coloca el veneno en el pote de azúcar -de forma premeditada-, y es el propio ofendido que la vierte en su taza de leche, provocando la muerte, habría que dar por resuelto un asesinato por autoría mediata, pues el hecho de que sea el propio sujeto pasivo -desde el punto de vista natural-, quien provoca la muerte no puede hacer pensar que se trata de un Suicidio, al menos que la supuesta víctima, antes de tomar el brebaje conociese con efectiva virtualidad de la presencia del veneno, en este caso, se advierte que el sujeto pasivo busca su propia auto-eliminación. Con respecto al autor, quien vierte el veneno en la taza de 114

SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 48-49.

leche, en el último caso propuesto, sería un colaborador de un suicidio, al haber contribuido mediante una aportación, para que el suicida pueda ejecutar su propia muerte. No olvidemos que dicha aportación para ser punible, debe concurrir el dolo, de no ser así, sería una intervención "inocua" o dígase "neutral", carente de trascendencia jurídico-penal. Si un tercero interviene, es decir, A obliga a B, a que este último envenene la comida de C, quien finalmente lo hace, sobre-viniendo la muerte de C, B a pesar de que fue obligado, por coacción, será de todos modos autor inmediato, pero exonerado de pena, bajo la figura una autoría mediata o, en todo caso, vía el miedo insuperable; A queda incurso en la calidad de autor mediato. Quien quería matar a la víctima, pero sin saberlo lo logra mediante la injerencia del veneno, estará actuando bajo un error de tipo, debe conocer que se trata de una sustancia letal, como exigencia del dolo específico, el cual podrá ser vencible o invencible dependiendo de las circunstancias concomitantes; de no ser así, los meros propósitos resultarían criminalizados, lo cual no se condice con un Derecho penal del acto. Si el veneno es tomado por una persona distinta, a la cual se destino; en el ejemplo de que María pretendía dar muerte a su marido José, pero, éste a la hora del almuerzo, le invita el consomé a su amigo Alfonso, acaeciendo su muerte, de todas formas cabe apreciar un asesinato consumado, pues como lo hemos puesto de relieve en otro apartado, la identidad de la víctima no es un dato a tener en cuenta en lo que la tipicidad penal refiere. Con todo, la muerte ocasionada dolosamente, por la vía del veneno, no caracteriza una circunstancia que de forma autónoma pueda sustentar una mayor pena en el caso del homicidio, tanto por una cuestión de pérdida de uso como su endeble particularidad, que ha de comprenderse en realidad en la circunstancia alevosa. En el C.R español de 1995, desaparecen como circunstancias características del mismo la premeditación, incendio, veneno o explosivo,

manteniéndose la alevosía, el precio recompensa y promesa y el ensañamiento115. Sin duda, desde una técnica legislativa más depurada, que se ajusta a los fundamentos del pensamiento dogmático imperante. Ahora bien, el veneno así como los otros medios utilizados para causar la muerte de la persona, han de ser interpretados de manera distinta, a la antes reseñada, en virtud de la modificación producida por el Decreto Legislativo N° 896 del 24 de mayo de 1998, al trasladarse la circunstancia calificante del veneno, del inc. 2) al inc. 3), en el marco de las facultades que se le concedieron al Poder Ejecutivo para legislar en materia de Seguridad Nacional. Dicho esto, habrá que concluir, que la circunstancia agravante del "veneno", es reducida drásticamente en su ámbito de aplicación, pues no bastará, entonces, que el autor utilice con premeditación dicha substancia, sino que ello deberá poner en peligro la vida o salud de otras personas; cuando hablamos de otras personas, será suficiente con dos. La pregunta sería ¿De qué forma el empleo del veneno, es susceptible de poner en peligro la vida o salud de otras personas?, si el autor, vierte el veneno en una comida que ha se repartida a un número considerable de comensales, y sólo uno de ellos, la come y muere, en tanto el resto decidió merendar en otro lugar, se daría una homicidio simple consumado en concurso ideal por una tentativa por el mismo delito, pero no se cumple con la condición exigida en el inc. 3), a menos que el dolo no cubra dicha intención, lo cual resulta difícil de admitir. Lo negativo de la modificación sería su inadecuación de encuadre típico, pero lo positivo que hace de la modalidad del veneno, una circunstancia de poca probable operatividad. El legislador incluyo también otros medios, que hacen del homicidio uno de calidad "agravante", a parte del veneno, cuando el fuego la explosión o cualquier otro medio, es capaz de poner en peligro la vida o salud de las personas. A una primera ojeada, parece dar cuenta, un concurso ideal de delitos, de homicidio simple con un delito de peligro común, concretamente el contemplado en el artículo 273° del C.P., que a la letra dispone lo siguiente: "El que crea un peligro 115

GONZÁLES Rus, J.J.; Formas de homicidio (II), cit, p. 61.

común para las personas o los bienes mediante incendio, explosión o liberando cualquier clase de energía, será reprimido..."; figura delictiva que es reprimible a título de dolo, pero de acuerdo a lo señala do en el artículo 278° (in fine), también resulta penalizable la variante a título de culpa. Los tipos penales de peligro común, son de peligro, pues su razón de ser político criminal, se dirige a adelantar las barreras de intervención del derecho punitivo, a estadios previos de lesión, bastando su aptitud de poder vulnerar bienes jurídicos, de particular relevancia, como la vida, el cuerpo y la saluddelas personas. Siendo así, no consideramos una justificación político criminal valedera116, que pueda sustentar la necesidad de mantener esta agravante in examine, al margen de que la resolución vía el concurso ideal de delitos, importe una reacción punitiva de menor envergadura, que aplicando la dosimetría penal que se contrae del inc. 3) del artículo 108° del C.P. Lo cual de cierta forma se apareja, con la modificación que experimento el régimen del concurso ideal de delitos, vía la sanción de la Ley N° 28726 del 09 de mayo del 2006, que permite aumentar la pena por encima del marco penal imponible El fuego, ha de provocar una llamarada suficiente que ponga en peligro la vida o la salud de otras personas, puede ser el ejemplo, de quien prende una casa habitada, que incluye dos víctimas, pretendiendo dar muerte a ambas, pero la extensión inevitable de las llamas a la casa contigua, pone en riesgo la incolumidad física de los vecinos. El peligro ha de ser considerado desde una perspectiva ex-ante, lo suficientemente idóneo para poder provocar la muerte o la lesión de una persona, verificable ex-post. Pueden darse dos hipótesis: primero, si la extensión de las llamas, producen en realidad la muerte o lesiones graves de otras personas, estamos ante una concreción de resultado lesivo, que habría que cotejar con la esfera anímica del autor, si concurre por lo menos un dolo eventual, con respecto a la muerte de las otras personas, sería un concurso ideal homogéneo de homicidios simples, tal vez alevoso, no pudiéndose apreciar la agravante en cuestión, y si los resultados lesivos producidos no fueron abarcados 116

común.

Tal vez sustentable, en una regulación penal que no recoja en su seno, los denomina-dos delitos de peligro

por la esfera cognitiva del agente, pero siendo previsibles, darían lugar a un concurso de delitos, entre un homicidio simple doloso con un homicidio o lesiones culposas, dependiendo de la características resultativas117. Sin embargo, si la extensión del fuego o digamos también de la explosión, que puso en peligro concreto la vida y/o salud de otras personas, obedeció a una conducta negligente de alguna de las víctimas, habrá de quebrarse el nexo de imputación delictiva, bajo una consideración estricta de imputación objetiva (auto-puesta en peligro a pro-pio riesgo), en cuanto a los ámbitos de delimitación de responsabilidad. En el presente caso, la muerte de una persona es la meta perseguida por el autor, y al usar un medio de tan detonante virtualidad dañosa, como el fuego o explosión, debe comprender el tipo subjetivo del injusto, es decir, el dolo, el saber que el empleo de dicho medio puede generar un peligro concreto para la vida y/o salud de otras personas, al menos ha de estimarse dolo eventual118. Si dicha esfera cognitiva del peligro creado, mediante la conducta que genera el peligro jurídicamente desaprobado, no concurre, no existirá posibilidad de admitir esta agravante. Otro presupuesto es que la puesta en peligro (concreto), de la vida y/o salud ha de recaer sobre dos o más personas, de conformidad con una interpretación literal de la agravante en análisis. Aplicarle fuego a una persona directamente y sin peligro para los demás ni para los bienes, constituiría si se quiere, sevicias; pero no esté delito119; eso sí concurriendo el peligro concreto sobre la vida o salud de varias personas, no es necesario que se haya con-sumado el homicidio, bastará con la forma de imperfecta ejecución. Finalmente, la tipicidad penal de esta agravante, ha de reputarse como "abierta", pues el juzgador habrá de llenarla conforme a un criterio valorativo, de que el "medio empleado", sea susceptible de poner en peligro la vida y/o salud de otras 117

Cabiendo agregar, que al margen del homicidio de una persona, se hayan podido causar lesiones efectivas a otras personas, mediando un dolo eventual, pero luego so-breviene el resultado "muerte", no comprendido por la esfera intelectiva del agente, lo que indicará un concurso ideal de homicidio simple con un homicidio preterintencional (lesiones graves seguidas de muerte). 118 Así, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 52. 119 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 52.

personas, desde un doble baremo a saber: ex - ante y ex -post. Estos medios a que se refiere el epígrafe, pueden ser el descarrila-miento, la inundación, el lanzamiento defieras sedientas de sangre contra un grupo de personas con el fin de matar120. Artículo 108-A.- Homicidio calificado por la condición oficial del agente El que mata a un miembro de la Policía Nacional, de las Fuerzas Armadas, a un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público o a un miembro del Tribunal Constitucional o a cualquier autoridad elegida por mandato popular, en el ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte años.(*) (*) Artículo incorporado por el Artículo 1 de la Ley Nº 30054, publicada el 30 junio 2013. El legislador nacional se caracteriza por legislar en materia penal de forma "coyuntural", esto es, basta que acontezcan ciertos actos delictuosos, que por su especial singularidad, provoquen la inmediata reacción punitiva, que se plasma a través de las construcciones normativas que cobran rigor con las circunstancias agravantes, conforme es de verse en las figuras delictivas del secuestro, delitos sexuales, hurto agravado, robo agravado, extorsión, etc.; en este caso le tocó el turno al injusto de asesinato, que producto de la sanción de la Ley N° 28878 del 17 de agosto del 2006, incluye esta agravante, basada en la función y/o el cargo que desempeñaba la víctima (sujeto pasivo). En el transcurso del año 2006, se produjo el asesinato de un vocal que tenía a su cargo procesos por TID, así como otros, hechos luctuosos, que develaron como víctimas ultimadas a custodios del orden. Nadie niega que dichos hechos, desencadenen legítimamente una mayor reprobación social, pero lo discutible en este caso, es que se utilice el aparato punitivo, para incidir en una mayor represión. El delito de homicidio y sus derivados, suponen sólo per se, la muerte de una persona, la vida no es un objeto 120

PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 117.

empíricamente cuantificable, igual valor tendrá la vida del presidente de la República, que el comerciante de abarrotes que es asesinado en pleno centro de la ciudad. Esta visión democrática de la vida humana, ha seguido la mayoría de codificaciones penales, de acuerdo al principio de igualdad, a excepción de la agravación que supone matar al Rey, en el marco político-jurídico de las Monarquías Constitucionales, que no es el caso del Perú. La pregunta sería, ¿Por qué no los ministros, los Congresistas, los Alcaldes, los Presidentes de los Gobiernos Regionales, los vocales de Tribunales Administrativos, los miembros del Tribunal Constitucional, los Consejeros del CNM, de! Jurado Nacional de Elecciones, etc., no están comprendidos en la lista de potenciales sujetos pasivos?, ¿Es que acaso, será necesario que dichas autoridades públicas, deben ser también asesinados, para ser incorporados, o el hecho de que la función de la magistratura o como miembros de las fuerzas del orden, sólo coloca a éstos en una situación de peligro, al perseguir y sancionar el crimen? Es de recibo, que la inclusión de esta circunstancia agravante, en nada incidirá en el plano preventivo-general de la pena (intimidación), pues por lo general el crimen que se perpetra contra las autoridades públicas reseñadas en el inc. 5), siempre será un homicidio "alevoso", por lo que la aplicación del artículo 108° estará siempre asegurado. De todos modos caben ciertas explicaciones: el dolo del autor, del homicida no sólo ha de abarcar la calidad de persona que exige el tipo de homicidio, sino también que la víctima es aquella que ejercer las funciones que se enumeran en la tipificación penal en cuestión (miembro de la PNP, de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público), pues si hay un error en la persona, la solución sería condenar al autor por tentativa de asesinato en concurso con un homicidio simple culposo, y si es al revés, si se quiere, matar a una persona cualquiera, pero se mata a un magistrado, será más que un homicidio simple, a menos que pueda apreciarse otra circunstancia agravante. Mientras que el caso del aberratio ictus, si el tiro se desvía por error, y se mata a un tercero particular, será constitutivo de un concurso ideal, entre una tentativa de asesinato

y homicidio culposo, pero si ha de apreciarse un dolo eventual, con respecto al resultado lesivo, la resolución será la de un homicidio simple doloso. Al revés, si el autor dirige su acción contra un particular, pero por error, desvío del curso causal, el tiro alcanza a un magistrado, se dará un concurso ideal, entre una tentativa de homicidio simple con homicidio culposo, al no haberse contemplado la figura del asesinato culposo. Finalmente, se desprende de la composición típica, que no basta que la víctima ostente el cargo público, que se describe en la agravante en cuestión, sino que ésta, debe haber sido ultimada en el "cumplimiento de sus funciones"; v.gr., el policía que es asesinado luego de imponer una papeleta de tránsito, persiguiendo a unos bribones que acaban de asaltar un banco, haciendo frente a unos delincuentes que acaban de secuestrar a un empresario. Pero, en el caso de los magistrados, dicho presupuesto de cierta forma restringe, la aplicación de la circunstancia agravante, en el sentido de que el asesinato sólo podrá ocurrir, cuando efectivamente están cumpliendo con la función de la judicatura o ejerciendo la función fiscal; v.gr., cuando el juez in situ está dando cumplimiento a una orden desalojo, cuando está realizando una inspección ocular, rindiéndose una instructiva o interrogando a un testigo en el juicio oral; por su parte, el fiscal, cuando se desplaza conjuntamente con la policía a la puesta en marcha de un operativo, para la aprehensión de traficantes de droga, para la incautación de bienes producto del narcotráfico, para la incautación de bienes, etc. Sin embargo, si la muerte se produce en una reunión social, en un viaje de placer, no podrá admitirse esta agravante. Hubiese bastado con señalar normativamente que el homicidio haya tomado lugar por motivos vinculados a la función pública que ejercía el sujeto pasivo, pues cualquiera de ellos, podría también ser eliminado en el cumplimiento de sus funciones, pero siendo el móvil de corte sentimental. En suma, el tipo penal en cuestión, ha perdido coherencia de sistematicidad y de rigurosidad dogmática, con la inclusión de esta circunstancia agravante. Artículo 108-B.- Feminicidio (*) RECTIFICADO POR FE DE ERRATAS

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mata a una mujer por su condición de tal, en cualquiera de los siguientes contextos: 1. Violencia familiar; 2. Coacción, hostigamiento o acoso sexual; 3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente; 4.

Cualquier

forma

de

discriminación

contra

la

mujer,

independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente. La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes: 1. Si la víctima era menor de edad; 2. Si la víctima se encontraba en estado de gestación; 3. Si la víctima se encontraba bajo cuidado o responsabilidad del agente; 4. Si la víctima fue sometida previamente a violación sexual o actos de mutilación; 5. Si al momento de cometerse el delito, la víctima padeciera cualquier tipo de discapacidad; 6. Si la víctima fue sometida para fines de trata de personas; 7. Cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 108. La pena será de cadena perpetua cuando concurran dos o más circunstancias agravantes.”(*)

(*) Artículo incorporado por el Artículo 2 de la Ley Nº 30068, publicada el 18 julio 2013.  Lamentablemente cada vez más la violencia contra las mujeres se ha convertido en un acto no solo de abuso de fuerza, sino también de habitualidad en nuestra sociedad. Si bien es cierto, nuestra sociedad ha evolucionado, se ve está detenida por la violencia contra la mujer, la misma que ha sido un factor común en la sociedad, las mujeres se enfrentan a la discriminación y a la violencia del Estado, la comunidad y la familia. Los indicadores anuales, en torno a la violencia a la mujer, refleja que cada año, millones de niñas y mujeres sufren violaciones y abusos sexuales a manos de familiares, hombres ajenos a la familia, delincuentes, etc. Pero las estadísticas no solo se reflejan en actos, pocos perceptibles pero si reales, como los embarazos y los abortos forzados, la “quema de novias” y lo abusos relacionados con la dote, son específicas de las mujeres. No podemos olvidar que la violencia en el ámbito familiar – conocida también como violencia domestica – tiene un alto grado de incidencia en nuestra sociedad, siendo estos actos de menor cuantía, frente a los actos de violencia contra las mujeres durante los conflictos armados, periodos donde la violencia contra la mujer es usada como armada de guerra para perseguir a la comunidades a la que perteneces121. REGULACIÓN DEL FEMINICIDIO Y LA LEY N° 29819 El congreso de la República oficializo mediante la publicación en el diario El Peruano, la Ley N° 29819, la misma que crea la figura penal del Feminicidio – muerte de una mujer a manos de su pareja – fue aprobada por el pleno del congreso el Jueves 01 de Diciembre de 2011, por noventa votos a favor, dos en contra y catorce abstenciones. 2. TIPICIDAD OBJETIVA 121

Amnistía Internacional, “Está en nuestras manos. No más violencia contra las mujeres”, Editorial Amnistía Internacional – EDAI, 2004, pp. 18 y 19.

2.1. Modalidad típica en los delitos de Homicidio y derivados El comportamiento típico en los delitos de homicidio debe definirse con-forme a elementos de valoración que puedan permitir al intérprete, definir con claridad conceptual cuando la conducta humana puede encuadrarse bajo los alcances normativos de los tipos penales en cuestión. El homicidio es un delito de resultado; (...) en la tipificación del mismo, se utiliza la expresión matare, lo que supone un criterio de técnica legislativa de referencia inmediata122, tal como de forma unánime lo reconoce la doctrina actual123 y pasada, para ello se han utilizado varios criterios de imputación que apuntan hacia un mismo norte: hacer responsable al autor por el injusto penal atribuido. En un principio las variables de responsabilidad se basaban en fundamentos naturalísimos propios de las teorías causales, que sostenían la imputación delictiva de acuerdo a la idea del "nexo de causalidad", con ello, se asimilaba el proceso de imputación a las directrices que gobiernan la ciencia de la naturaleza propia del "ser"; pero es de verse, que en un mundo de "personas", la imputación delictiva no puede reposar en presupuestos que no se condicen con la ratio de las normas penales. Los directivos (mensaje), de las normas jurídico-penales, se orientan a establecer modelos valiosos de conducta, a fin de cautelar una coexistencia pacífica de los ciudadanos, conforme a la protección de los bienes jurídicos fundamentales; para lo cual se toma en cuenta la estructura deficitaria de los seres humanos, en lo que respecta a su adecuación conductiva al directivo que se plasma en la ley penal. Como pone de relieve Rudophi, las personas, por tanto, no son destinatarias de las normas en su respectiva individualidad, sino sólo según su naturaleza general como seres racionales, capaces para la autodeterminación y el dominio del acontecer causal124; por tanto, los hombres como destinatarios de las normas reciben ciertos mensajes, que han de referirse a ciertas exigencias (de acción y/o de omisión), sobre la idea de un hombre racional a la vez normal, susceptible de comportarse de una variedad de maneras, sólo ha 122

ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Homicidio y sus formas. En: Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Edición Coordinada por Carmen LAMARCA PÉREZ, cit., p. 47. 123 Así, GONZALES RUS, J.J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit, p. 34. 124 RUOOLPHI, J.H.; El fin del Derecho penal del Estado y las formas de imputación juridico-penal, cit., p. 86.

de exigirse un estándar generalizado que pueda responder a las posibilidades humanas ante determinadas circunstancias. Las normas jurídico-penales, entonces, se dirigen al "deber ser", se proyecta un modelo de comportamiento que espera ser cumplido por los individuos, por ello, cuando se contraviene su mandato, se produce una afectación a las expectativas sociales, de que cada quien adecué su conducta de conformidad a derecho. De ahí surge el reproche, la reprobación punitiva, que sólo puede erigirse sobre aquello que el individuo estuvo en la posibilidad de realizar, que pudo evitar, que tenía poder de dominabilidad, sólo aquello cognoscible o al menos previsible. Así pues, materia de prohibición o de mandato no es lo imputable en su concreta individualidad, sino sólo la acción imputable objetivamente al mismo sobre la base de su capacidad general humana para la conducción del proceso causal125. Nos acercamos a criterios delimitadores de responsabilidad penal, que no pueden desprender-se de las teorías causales (teoría de la conditio sine quanon, de la relevancia adecuada, etc.), y ese fue la principal objeción, en tanto, sus efectos des-encadenaban una imputación delictiva a todas luces irracional, con arreglo a una denominada "responsabilidad objetiva por el resultado" (versan in re ilicita), proscrita según lo dispuesto en el artículo Vil del Título Preliminar del C.R 126. Precisamente, eso es lo que pretende la actual ciencia jurídico-penal cuando construye nuevos elementos de imputación delictiva que puedan preservar los fines axiológicos de cualquier parcela del orden jurídico: "legitimidad" y "racionalidad". Aparejando dicho sostén legitimador a la naturaleza violenta que significa la descarga punitiva, la pena como la especie pública más grave que detenta el sistema jurídico sancionador, y en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho, la sanción penal debe graduarse a un mínimo de proporcionalidad.

125

RUDOLPHI, J.H.; El fin del Derecho penal del Estado..., cit., p. 86. Según los criterios de imputación que se desprende de la misma, se determina una responsabilidad penal sin limites, bastando para ello, la acreditación del nexo de cau-salidad, de forma tal que el causante de una herida mínima (leve), sería imputable objetivamente cualquier resultado más grave sobreviviente, a pesar de la concurren-cia de otros factores y/o cursos causales concomitantes, que hayan podido incidir en dicho resultado. 126

La dogmática penal en un esfuerzo doctrinario encomiable, ha ido depurando los criterios de imputación delictiva, que han significado a la postre, la sustitución progresiva y definitiva del nexo de causalidad por los criterios que se comprenden en la moderna teoría de la imputación objetiva. A decir de GONZÁLES Rus, la imputación objetiva es actualmente dominante en la doctrina española y que ha suscitado un interesante debate doctrinal que no puede considerarse en modo alguno cerrado127. Teoría del tipo penal que se ajusta al modelo de imputación que ha de regir en un Derecho penal democrático: la responsabilidad penal debe condicionarse a que el comportamiento humano, sea concreta expresión de un individuo libre y consciente, de no ser así, estaríamos asimilando al hombre con los fenómenos de la naturaleza (terremoto, aluvión, huayco, etc.), así como los actos instintivos de los animales, que no pueden ser distinguidos en las propuestas teóricas del naturalismo. Un hombre libre y responsable, que dirige su comportamiento conforme a sentido, es lo que debe interesar al Derecho penal, para fijar los elementos de imputación delictiva. La teoría de la imputación objetiva ha ido calando de forma ascendente en las resoluciones jurisdiccionales, dejando de lado, las frágiles y endebles relaciones causales, delimitando el radio de acción de los tipos penales a límites racionales; en el caso del homicidio, sólo se puede imputar responsabilidad penal, a aquel comportamiento que es expresión de una esfera de individualidad, que se corresponde con el quehacer conductivo, sólo cuando el autor obra con dolo, al menos de forma imprudente. Son, (...), muchos los problemas que plantea la relación causal, si tenemos en cuenta la posibilidad de existencia de cursos causales complejos128; cursos causales hipotéticos, causalidad acumulativa, etc. Criterios de imputación objetiva que no sólo tiene aplicación en los delitos de resultado, sino también en los delitos de omisión, en las tentativas y en los delitos de peligro.

127

GONZÁLES RUS, J. J.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 38. CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 52; Así, GONZALES Rus, J. J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., ps. 34-35. 128

Antes de analizar la imputación subjetiva, es preciso internarse en el proceso de imputación objetiva, de que el resultado "muerte" de la víctima, sea la efectiva concreción del riesgo no permitido generado por la conducta del autor, como su consecuencia directa, no producto del azar, de otros factores causales concomitantes, de un hecho fortuito o de cualquier otra condición que haya podido incidir en la concreción del resultado lesivo. Por consiguiente, la teoría de la Imputación Objetiva, constituye un hito funda-mental para excluir del ámbito de la tipicidad ciertas conductas, sin tener que escudriñar la esfera subjetiva del agente; de ahí, que los partidarios del Finalismo a ultranza (ortodoxo), se resistan a la adopción de una teoría abiertamente contraria a sus postulados fundamentales129. Se asume una relación de riesgo o, si se quiere una relación normativa entre el resultado que se exterioriza de forma fenoménica con la conducta criminal que sobre pasa el riesgo no permitido. Se afirmará que un resultado es objetivamente imputable a una conducta cuando ésta haya supuesto la creación de un riesgo, jurídicamente desaprobado, que haya cristalizado en la producción del resultado". La muerte de una persona puede ser provocada por miles de factores, v.gr., una tormenta, un rayo, un terremoto, una enfermedad, por un animal feroz. Dichos factores de ningún modo le interesan al Derecho penal, pues el ámbito de protección de la norma importa incluir en su valoración, sólo aquellas conductas que se condicen con su finalidad teleológica. Lo podemos decir así: el ámbito de protección de los tipos penales de homicidio, su radio de acción sólo se dirige a incluir en su determinación aquellos comportamientos humanos, que por manifestar un aspecto libre y consciente de la personalidad humana, pueden ser considerados como variantes de conducta que pueden responder a las finalidades preventivas de las normas de sanción, la pena. Ya decía Welzel que no es lo mismo la muerte producida por efectos de un rayo, que aquella producida por el gatillo de una pistola; la primera de las causaciones puede ser explicada según los fenómenos de la naturaleza, pero el segundo sólo a partir de criterios de imputación que han de desprenderse de la ciencia jurídica, de la dogmática concretamente. 129

PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 257.

Se identifican dos planos en la imputación delictiva: la atribución del resultado lesivo a quien genera con su conducta un riesgo jurídicamente desaprobado, y la constatación por otro lado, de que dicho resultado es la concreción de dicho riesgo, por tener aptitud lesiva130. El programa de imputación jurídico-penal se orienta a atribuir responsabilidad de resultados o puestas en peligro, cuando éstos constituyan verdaderamente su obra y no aquellos que sean producto del destino o de las fuerzas naturales131. 2.7. Antijuridicidad El análisis global del injusto no se agota de ninguna forma, con la tipicidad penal, de acuerdo a las vertientes objetiva y subjetiva, pues resulta necesario escudriñar los diversos componentes que se comprenden en la esfera de la antijuridicidad, concretamente, si la lesión del bien jurídico y/o su puesta en peligro obedeció a la concurrencia de un precepto permisivo, de una autorización jurídica, que hace que la utilidad social que ello propone sea preponderante a la afectación que ha sufrido el bien jurídico. Su presencia incide en el plano de valoración, en tanto el comportamiento a pesar de ser típico, es lícito, al estar amparado por un precepto autoritativo que prevé el orden jurídico. El Injusto penal, entonces, implica la realización del tipo penal y la ausencia de causas de justificación. Entre las causas de justificación de mayor relevancia, surge ¡a legítima defensa, que en el ámbito del homicidio tiene una aplicación inobjetable, por lo que dice que dicha justificación nace precisamente en el caso de este delito. La defensa de los derechos fundamentales y la auto-tutela del orden jurídico, son dos presupuestos que conjugados, permiten a un ciudadano (ejercer una acción defensiva), en orden a repeler una agresión ilegítima a fin de no verse menoscabado en la integridad de sus intereses jurídicos más importantes o en defensa de un tercero. No es que el Derecho conceda a los individuos la potestad de ejercer venganza de propia mano, nada de eso, en un orden democrático, son las agencias estatales predispuestas, las encargadas de combatir la criminalidad; 130 131

PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 262. PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 264.

en este caso, por motivos circunstanciales, se faculta a los ciudadanos a ejercer una violencia -necesaria y proporcional-, cuando los custodios del orden se encuentran imposibilitados de realizar la acción defensiva, sólo como último remedio los ciudadanos se encuentran revestidos con tremenda facultad, que en algunos casos puede significar la muerte de un congénere. En este caso, se valor más la vida del agredido que la del agresor, no porque aisladamente contempladas pueda ser así, que no puede serlo, sino porque a aquél le asiste la autoafirmación del Derecho132. Conceptualmente definimos a la Legítima Defensa, como la causa de justificación que reviste a los ciudadanos, del derecho de repeler agresiones ilegítimas, susceptibles de lesionarlos bienes jurídicos personalísimos, siempre y cuando estas agresiones sean reales, inminentes y no provocadas por quien ejerce la acción defensiva, necesarias para fortalecerla vigencia efectiva del orden positivo y el fin preventivo de las normas jurídico-penales™. Para JIMÉNEZ DE ASÚA, la legítima defensa es repulsa de la agresión ilegítima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla. Por tanto, debe quedar claro, que la procedencia de la Legítima Defensa, se encuentra supedita a la concurrencia de ciertos presupuestos, que inciden en su legitimidad: agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado y falta de provocación suficiente; a lo que debemos añadir la presencia del elemento subjetivo de la causa de justificación. Cuestión importante a destacar, es que su admisibilidad está condicionada a la protección de aquellos bienes que se constituyen en el soporte material de la persona humana: la vida, el cuerpo, la salud y la libertad individual en toda su extensión (la libertad sexual entre ellas), como bienes predicables de primer relieve en un orden democrático de derecho, y otros intereses jurídicos que se puede abonar también su defensa. En lo que atañe al homicidio, como manifestación de la legítima defensa, sólo cabe su 132

CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., ps 61-62.

admisión, cuando la vida, el cuerpo y la salud están en juego, de acuerdo al principio de proporcionalidad, su posibilidad en defensa del patrimonio, es en realidad discutible. El medio empleado debe medirse no de forma descriptiva, sino a partir dejas cualidades de quien realiza la defensa, los instrumentos que contaba en su momento, la edad así como las características del sujeto agresor; no sé, requiere de una similitud material. Sin duda, la proporcionalidad del medió no habrá que comprobarla ex post, sino que habrá que evaluarla al momento de los hechos (ex ante). No se admiten las acciones a todas luces desproporcionadas, producto de un irrazonable carácter frenético, descontrolado, que por el motivo más nimio, hace desencadenar las reacciones más violentas. Aparece luego, el estado de necesidad justificante (artículo 20.4 del C.R), cuando la necesidad por proteger un interés jurídico preponderante, deviene en imprescindible el sacrificio de menor interés valorativo; es que la Ley Fundamental, glosa una serie de bienes jurídicos, desde la vida, el cuerpo, la salud, el honor, la familia, la propiedad, etc.; cada uno de ellos guarda una determinada correspondencia de orden jerarquizado, por lo que entre ello puede producirse un conflicto, que para Ley penal, debe ser resuelto bajo la causa de justificación in examine. El estado de necesidad justificante, se sostiene entonces, producto de un conflicto de bienes jurídicos de distinto' valor jerárquico; cuantificación valorativa que surge de la prelación que dichos bienes detentan tanto desde un punto de vista social como jurídico-, a diferencia, del estado de Necesidad Disculparte que opera ante el conflicto de intereses jurídicos de igual valor. Dicho ello, como podríamos, por tanto, apelar a esta justificante, en el caso del Homicidio, ¿es qué acaso existe un bien jurídico que esté por encima de la vida humana, dejando de lado por motivos de espacio lo que sucede en el caso del aborto terapéutico? De ahí, que quepa señalar, que adoptamos una posición diferenciada, en lo que el estado de necesidad justificante y el estado de necesidad disculpante, refiere, pues sólo en este último la vida puede ser

afectada, a efectos de salvaguardar otra vida. Ciertamente, como expone Bustos, afirmar la teoría de la unificación es la culpabilidad, sería afirmar que el derecho es indiferente frente a los propios bienes jurídicos que protege, sería una contradicción con toda la teoría del injusto; concluimos, por ende, que el estado de necesidad justificante en este ámbito de la criminalidad no tiene operatividad alguna. No menos relevancia se desprende del ejercicio legítimo de un derecho, de un oficio y/o cargo (artículo 20.8 del C.R). La realización plena del Estado de Derecho, supone a veces la legitimación de ciertos actos de coacción, de injerencia en los derechos fundamentales, a fin de salvaguardar la seguridad pública o dígase la ciudadana. El principio de autoridad, mejor dicho, la obediencia del orden jurídico, requiere de ciertas fuerzas del orden (interno), dirigidos especialmente a cautelar la seguridad de todo el colectivo, evitando desbordes de violencia que hayan de desestabilizar el sistema democrático de derecho. Si se trata de actuaciones lícitas, autorizadas por el orden legal, deben ser consideradas como preceptos permisivos, como una causa de justificación, que elimina la antijuridicidad penal de la conducta. Empero, su cauce como precepto autoritativo, está firmemente condicionada, a la concurrencia de una serie de presupuestos, de límites imprescindibles, en orden a evitar que esta violencia institucional "lícita", se convierta en un arma de opresión y/o de represión ciudadana, es lo que distingue un Estado de Derecho de un Estado de Policía. Erigir los principios de proporcionalidad y de prohibición de exceso, resulta consustancial, para impedir que se vacíen los derechos fundamentales en su contenido esencial. Dichos parámetros se vuelven aún más rigurosos, cuando de la vida humana se trata, de todos modos cabe resaltar que no existe ningún derecho de matar y/o lesionar, por parte de los efectivos policiales o de los agentes militares, como de forma irracional se ha pretendido establecer en la inclusión del inciso 11) al artículo 20° del C.P., por efectos del Decreto Legislativo N° 982 del 22 de julio del 2007. La vida humana siempre debe ser la última opción, si sólo si, otras vidas humanas se encuentran en grave riesgo de ser lesionadas. Habrá que tener en cuenta no

sólo la necesidad racional de la misma, sino, además, y sobre todo, que su empleo no va a producir consecuencias más perjudiciales que beneficiosas a partir de la escala de valores propiciada por él Ordena-miento Jurídico; tomando en consideración los intereses jurídicos que se ponen en juego, así como la ausencia de otros medios menos lesivos, para poder controlar la situación de riesgo, hablamos en todo caso de "situaciones de extrema necesidad". En otros términos sólo se podrá usar precisamente el grado de violencia necesario para conseguir la salvaguarda del interés superior; grado de violencia y necesidad que habrán de ser medidos de conformidad con las circunstancias peculiares de cada caso133. Acontecen, entonces, situaciones extremas que importan a su vez una reacción estatal extrema, esto es, la eliminación de un individuo, cuando se encuentre en un riesgo concreto de lesión, bienes jurídicos fundamentales. Piénsese en desgraciados sucesos, comunes o de terrorismo, con toma de rehenes, apunta Queralt Jiménez, en los que la vida y la libertad de terceros inocentes son puestos en un peligro inminente. Ya ante tal hecho el Estado ha de poder dar una respuesta adecuada. En algunos supuestos, señala el autor, lamentablemente, el disparo doloso mortal sobre los delincuentes es la única forma de ponerlos fuera de combate. En resumidas, cuentas la aplicación de este precepto autoritativo, en el caso del Homicidio, tiene una aplicación dígase excepcional, en los caso de situaciones extremas, siempre entendiéndola como última ratio. Debiéndose descartar, en este caso, el ejercicio, legítimo de un derecho, por parte del juzgador y de quien ejecuta la orden (ejercicio de un oficio), en cuanto a la pena de muerte, pues es sabido, que según nuestro ordenamiento positivo común, no se encuentra reglada la sanción capital139, al margen de la legislación penal militar. El Consentimiento, previsto en el artículo 20.10 del C.P., es también un precepto autoritativo, que en algunos injustos opera como una causal de atipicidad, cuando el orden jurídico concede a la libre determinación del sujeto pasivo, los efectos de eliminar el carácter penalmente antijurídico del comportamiento. Este causal de 133

CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 66.

justificación en el marco denlos delitos de Homicidio, propone una gran discusión, de índole no sólo dogmática, sino político criminal, filosófico, religioso, etc.; que por su descollante importancia, sería objeto de un profundo análisis en la capitulación que aborda el Homicidio piadoso. 2.8. Autoría y participación En un principio gobernaba en el marco de la atribución delictiva, en lo que respecta a la individualización de los aportes de cada uno de los intervinientes, una teoría formal-objetiva, por lo que sólo aquel que dé propio cuerpo, de propia mano; v.gr., quien dispara el arma, quien mata a golpes a la víctima, etc.; podía ser considerado autor a efectos penales. Sistema de atribución delictiva a todas luces incapaz de ofrecer soluciones dogmática-mente correctas a la variada constelación de casos que puede presentarse en la facticidad de la realidad social. De ahí, que el artículo 23° del C.P., re-coge una visión ampliar de la autoría, pues autor en el caso del homicidio, no es sólo quien de forma directa (natural) realiza la acción típica, sino también, quienes de forma concertada y con el codominio del hecho, contribuyendo de forma decisiva cada uno de ellos en la etapa ejecutiva del delito, cometen el homicidio, mientras uno reduce las capacidades de defensa de la víctima, el otro es quien da el tiro de gracia, se habla entonces de una coautoría, que mediata se caracteriza como "dominio de la voluntad": alguien realiza un tipo penal, pero no de propia mano, sino mediante otra persona que le sirve a estos fines, que no puede oponer resistencia a la voluntad dominante del hecho del otro, y por lo tanto, es designada como "herramienta" en manos de éste. En las estructuras criminales que se constituyen al margen del Derecho y en aquellas que se gestan de las propias entrañas del poder estatal, se manifiestan elementos criminológicos muy complejos, que hacen de estas organizaciones un iceberg muy duro de enfrentar para la política criminal de los Estados. La historia ya de forma repetida- nos muestra como dictadores unos jefes de Estado, aprovechando la posición de dominio que le confiere la estructura de gobierno, forman todo un aparato criminal -para-estatal- de-dicado a cometer una serie de delitos, desde injustos que afectan el erario público hasta los crímenes más

atroces contra la humanidad. Descripción criminológica que no es ajena a las organizaciones subversivas, quienes propagan el terror sobre los bienes jurídicos de la sociedad civil, que nada tienen que ver con sus demandas supuestamente reivindicativas, organizaciones delictivas que no dudaron en cegar vida de inocentes y de propiciar el atraso socio-económico que actualmente enfrenta nuestro país. De igual forma, sus mandos superiores jerárquicos no se manchaban los manos de sangre, pues quienes ejecutaban los crímenes eran los órganos ejecutores, mientras los primeros impartían las órdenes desde su escritorio, por lo que la decisión de cometer el plan criminal estaba asegurado de antemano. Fue ROXIN, que a fin de resolver los casos del Nacionalsocialismo, estructuró esta variable de autoría mediata, (...) tercera forma de ejecución del tipo que no es de propia mano, y que designaremos -dice el autor- como "dominio de voluntad mediante un aparato de poder organizado". Se trata del caso en que alguien sirve a la ejecución de un plan de ejecución de para una organización jerárquicamente organizada. El dador de la orden puede renunciar coaccionar o a engañar al autor ejecutante inmediato, pues el aparato, en caso de un incumplimiento, tiene suficientemente a otros sujetos a disposición que pueden asumir la función de tal ejecutante -explica ROXIN-. Por ello también es característica de esa forma de autoría mediata que el hombre de atrás mayormente ni siquiera conozca personalmente al ejecutante inmediato. En éste aparece el "autor de escritorio", quien si bien no participa por sí mismo en la ejecución del hecho, es el verdadero señor del acontecer, en la medida en que las estructuras de organización que él utiliza le aseguran que sus disposiciones serán llevadas a cabo por "instrumentos" sustituibles a discreción. Por lo expuesto, quien tiene del dominio del acontecer típico, no son los autores ejecutores (materiales) de la realización típica, sino aquellos que se sitúan en los niveles de mayor jerarquía de la organización, esto quiere decir, quienes ostentan el verdadero poder de la red criminal, que a partir de sus propias estructuras internas, tendrán como seguro, que sus órdenes serán cumplidas, conforme a la

cadena de mando que se desprende de aquella; por ello, los autores de "adelante", que si bien actúan con dolo (instrumento doloso), no tendrán nunca el dominio del hecho, pues en su esfera de organización individual no está nunca dicha potestad, sino en la "voluntad suprema", que guía su quehacer delictivo, en otras palabras, sólo en los líderes y/o jefes superiores de dichas organizaciones. El dominio sobre el ejecutor, que permite considerar al sujeto de detrás autor mediato, no es un dominio directo -y no puede serlo desde el momento en que el hombre de detrás ni conoce a quien domina-; sino uno indirecto, pero suficiente, tan igual al que se tiene sobre los restantes elementos de la maquinaria, que se logra a través del dominio directo sobre el aparato. Como ha puesto de relieve CASTILLO ALVA, en la doctrina nacional, los delitos ya no son obra de autores individuales o de personas que actúan en concierto y ejecución de un plan común más o menos delineado. Esta visión tradicional ha variado por la aparición de nuevas organizaciones, grupos o estructuras que de manera colectiva y buscando una finalidad común perpetran diversas infracciones con la pretensión de alcanzar mayores cuotas de poder en base al delito, facilitando a su vez, la impunidad de quienes ocupan los puestos de dirección y mando. Por su dimensión, capacidad, disposición de medios, estrategias y recursos, nivel de adaptación y cobertura estas organizaciones se encuentran en condiciones de cometer delitos graves y de consecuencias devastadoras, como de lograr el cumplimiento de sus objetivos de modo más eficiente y rápido. En resumidas cuentas la ejecución de la orden se asegura por su propia estructura interna (vertical) y de acuerdo a las propias reglas que rigen la participa por sí mismo en la ejecución del hecho, es el verdadero señor del acontecer, en la medida en que las estructuras de organización que él utiliza le aseguran que sus disposiciones serán llevadas a cabo por "instrumentos" sustituibles a discreción. Por lo expuesto, quien tiene del dominio del acontecer típico, no son los autores ejecutores (materiales) de la realización típica, sino aquellos que se sitúan en los niveles de mayor jerarquía de la organización, esto quiere decir, quienes ostentan el verdadero poder de la red criminal, que a partir de sus propias estructuras

internas, tendrán como seguro, que sus órdenes serán cumplidas, conforme a la cadena de mando que se desprende de aquella; por ello, los autores de "adelante", que si bien actúan con dolo (instrumento doloso), no tendrán nunca el dominio del hecho, pues en su esfera de organización individual no está nunca dicha potestad, sino en la "voluntad suprema", que guía su quehacer delictivo, en otras palabras, sólo en los líderes y/o jefes superiores de dichas organizaciones. El dominio sobre el ejecutor, que permite considerar al sujeto de detrás autor mediato, no es un dominio directo -y no puede serlo desde el momento en que el hombre de detrás ni conoce a quien domina-; sino uno indirecto, pero suficiente, tan igual al que se tiene sobre los restantes elementos de la maquinaria, que se logra a través del dominio directo sobre el aparato134. Como ha puesto de relieve CASTILLO ALVA, en la doctrina nacional, los delitos ya no son obra de autores individuales o de personas que actúan en concierto y ejecución de un plan común más o menos delineado. Esta visión tradicional ha variado por la aparición de nuevas organizaciones, grupos o estructuras que de manera colectiva y buscando una finalidad común perpetran diversas infracciones con la pretensión de alcanzar mayores cuotas de poder en base al delito, facilitando a su vez, la impunidad de quienes ocupan los puestos de dirección y mando. Por su dimensión, capacidad, disposición de medios, estrategias y recursos, nivel de adaptación y cobertura estas organizaciones se encuentran en condiciones de cometer delitos graves y de consecuencias devastadoras, como de lograr el cumplimiento de sus objetivos de modo más eficiente y rápido. En resumidas cuentas la ejecución de la orden se asegura por su propia estructura interna (vertical) y de acuerdo a las propias reglas que rigen la éstos últimos nunca tendrán el dominio del acontecer típico, por lo que no se puede tratar de una Inducción ni tampoco de una coautoría, como se ha pretendido sostener en otras tribunas de la doctrina internacional.

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MEINI, I.; La autoría mediata en virtud del dominio sobre la organización. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N° 4, AÑO 2003, Editorial Grijley, cit., p. 286.

Conforme es de verse, la autoría mediata en estructuras organizativas de poder, no es un tema que recién haya entrado en la discusión jurídico-penal, producto del fallo de Extradición, pues los Tribunales peruanos ya han aplicado esta teoría en un caso reciente. Nos referimos a la sentencia emitida en el Exp. Acumulado N° 560-03 (Caso Abimael Guzmán Reinoso y otros) - Sala Penal Nacional, en cuyo Considerando décimo tercero (bases de imputación individual), luego de un profundo análisis doctrinario sobre el esquema teórico del "dominio de la organización", señalan lo siguiente: "Sin duda alguna, ha quedado debidamente comprobado que el Partido Comunista del Perú, conocido públicamente como Sendero Luminoso, es una organización clandestina que practicó el secreto tanto del colectivo como de sus integrantes, sean estos militantes, cuadros o dirigentes, jerárquicamente estructuras y fuertemente cohesionados sus miembros mediante su llamada base de unidad partidaria, con una clara distribución de funciones, pudiéndose identificar claramente los niveles de decisión, la programación de sus actividades ilícitas y el control de la organización, todo lo cual nos permite inferir que se trata de un verdadero aparato organizado de poder". Con todo, la autoría mediata en estructuras organizativas de poder, constituye un paso fundamental a la construcción de criterios de imputación en realidad "normativos", de contenido esencialmente "material", dejando de lado posturas excesivamente "formalistas", cuya rigidez conceptual no per-mite extender la imputación delictiva a quienes, sin haber cometido de propia mano, la realización típica, son quienes asumen el dominio del hecho, tal como se desprende de la autoría mediata; en este caso, quienes valiéndose de la posición privilegiada que le confiere la posición de mando, controlan la ejecución de los planes criminales que han de dirigirse desde la cúpula de la organización. Entendiendo con ello, toda una cadena de mando, que se manifiesta en las diversas estructuras jerárquicas que la componen, por eso, no habrá de advertirse una vinculación subjetiva y/o decisoria, entre quienes ejecutan los planes criminales y los dadores de la orden. Se erige, entonces, una fórmula de imputación delictiva, de naturaleza individual (autoría), que permite cerrar paso a la impunidad, a quienes se escudan

en el manto que cubre los altos estamentos del poder político y militar, para eludir su responsabilidad penal, para con el Estado y la sociedad. En el marco de autoría, debemos hacer alusión a las formas de participación, es que el hecho delictivo, a veces no es obra exclusiva del autor, en tanto, otras personas sin tener el dominio del hecho, pueden colaborar de forma decisiva, a fin de que el plan criminal pueda ejecutarse con éxito. Aparece, por tanto, el principio de accesoriedad en la participación, la participación en lo ilícito personal, que llevan a la idea de valorar otras intervenciones, en base a la idea de un concepto restrictivo de autor, que parte de la idea que los tipos penales de la Parte Especial que describen el comportamiento del autor, en cuanto a la delimitación participativa debe partir del entendimiento interpretativo de los preceptos regulativos comprendidos en la Parte General del C.P.153. Según dicha concepción, a la persona del autor debemos identificarla según los preceptos típicos, que en concreto se describen en la Parte Especial del C.P., de común idea con lo previsto en el artículo 23° de la Parte General, mientras que los partícipes serán puestos de relieve, mediando la aplicación de los artículos 24° al 26° de la Parte General, pero sujetándolos a la interpretación normativa de. Las figuras delictivas per se. Distinguir al autor del partícipe, resulta fundamental en un sistema diferenciador que acoge nuestro texto punitivo, de acorde con los principios de culpabilidad y de proporcionalidad. Partícipes, entonces, son los cómplices y el instigador, según el C.P, los primeros podrán ser primarios o secundarios, dependiendo del grado de relevancia del aporte, a la luz de la realización típica. Se dice que el cómplice nunca podrá tener el dominio del hecho, pues sino tendrá que ser considerado autor; su contribución puede advertirse en las etapas preparatoria y/o ejecutiva del iter-criminis. En el caso del homicidio simple, autor es quien tiene el dominio del hecho, quien tiene la potestad de frustrar la perpetración del hecho punible; v.gr., quien proporciona el arma, el veneno, la llave de la casa donde se cometerá el delito, tendrán que ser considerado "partícipes", a menos que en algunos casos se trate de una banda, por lo que podrán ser penados a título de coautores. Pero ello no basta, el

cómplice debe saber (dolo), basta con el dolo eventual, que su aporte está dirigido a la causación de un evento lesivo, sino sería una conducta inocua, carente de relevancia jurídico-penal, no olvidemos que según el artículo 25° del C.P., dicha caracterización subjetiva es imprescindible. El asesinato, como vimos, hace alusión, en realidad a circunstancias agravantes del tipo penal de homicidio simple, por lo que sólo se podrán comunicar a los partícipes, aquellos elementos que no se basen en una particularidad propia del sujeto (placer, ferocidad y lucro), en cuanto a matiz que incumbe de forma personal, según las directrices propuestas en el artículo 26° del C.P154, por lo que se produce la ruptura de la unidad en el título de imputación; en cambio, las circunstancias "objetivas", que tienen que ver con la materialidad del delito en cuestión, sí podrán extenderse a los partícipes (alevosía, crueldad, veneno, etc.), siempre y cuando éstos conocían de aquéllas al momento de dar concreción a su participación o en el momento de la ejecución típica, pues si no fuese así, su intervención sólo podrá ser penado a título de complicidad por el delito de homicidio simple. Finalmente, toma cabida, la Instigación como forma de participación, que supone la presión psicológica del hombre de atrás (instigador), hacia el hombre de adelante (instigado), quien le infunde el dolo de cometer un determinado delito, no es una mera persuasión o consejo, es un acto plenamente determinativo, que para que sea punible, requiere al menos, que el autor material haya dado inicio a la ejecución típica. A la inversa de la autoría mediata, quien ostenta el dominio del hecho es el ejecutor material del delito, al menor viso de que el hombre de adelante no conozca que sus actos son constitutivos de un tipo penal, se dará la primera figura. Si la instigación ha de dirigirse a la propia muerte del instigado, habrá que admitir la figura del Suicidio y no de homicidio. Como se dijo, el instigador sólo habrá de responder por aquella conducta que instigó, y no por los excesos del instigado, si sólo se instigó para que de muerte a Pedro, pero Raquel (instigada), también diera muerte a Isabel, dicho resultado lesivo sólo será imputable a su persona.

En el caso de la Instigación del asesinato por lucro, en principio, de acuerdo a lo antes sostenido, al revelar una particular disposición anímica del autor material del delito, sólo será apreciable en el caso de este último, al no poder ser comunicada al instigador, será penado por una instigación por homicidio simple (ruptura del título de la imputación), a menos que éste también actúe guiado bajo dicho ánimo. Por lo general, el autor deberá recibir siempre una mayor pena, de conformidad con el principio de proporcionalidad. 2.9. Tipo subjetivo del Injusto El homicidio así como sus derivados (asesinato), son esencialmente dolosos, es decir, ser requiere como esfera anímica del agente: conciencia y voluntad de realización típica155, en cuanto el autor dirige su conducta, sabiendo y queriendo la eliminación de un ser humano, en lo que respecta al dolo directo. A lo cual debemos añadir, la admisión de un dolo eventual135, cuando el agente sabe perfectamente que su comportamiento esta generan-do un riesgo jurídicamente desaprobado, con aptitud de lesión para el bien jurídico protegido, en este caso, de que el mismo ha de alcanzar la muerte del sujeto pasivo; el corredor de autos, que a pesar de observar, a una debida distancia, que unos transeúntes van a cruzar la pista, no cesa en su conducción, más aún aumenta la velocidad, pues lo más importante para él es ganar la competencia automovilística, lo que a efectos de imputación delictiva, era que sabía que su conducta podría perfectamente causar el evento lesivo, no lo importó, ello, por tanto, actúo con dolo eventual. Para nosotros, la base convergente entre todas las variantes del dolo, es el elemento "cognitivo" (conciencia del riesgo no permitido); cuando el autor no conoce la efectiva virtualidad del peligro generado por su comportamiento, toma lugar la imprudencia.

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Así, PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 74; Así, con respecto al homicidio simple ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 48; CARBONELL MATEU y GONZÁLEZ CUSSAC, objetan el dolo eventual en el caso del asesinato, puesto que o requieren un elemento subjetivo incompatible con el dolo eventual, o consisten en ciertas disposiciones anímicas como las que han de concurrir en el precio, igualmente difíciles de compaginar con el mismo; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 84; Av ^MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. I, cit, pSi s U-62.

La base cognitiva del dolo, ha de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo penal, por lo que el autor debe saber que está eliminando una vida humana; sólo admisible el error de tipo, cuando el agente yerra sobre el objeto del delito, cuando cree que se trata de un animal; v.gr, el cazador que en un bosque donde se practica la cacería, tira a matar a un arbusto, pensando equívocamente que era un venado, pero en realidad era su compañero, que estaba realizando una necesidad fisiológica, cuya naturaleza vencible o invencible, dependerá de los medios que contaba el agente para salir del error; v.gr., quien dispara a mansalva en un lugar abierto, sabiendo la concurrencia de individuos, de ninguna manera podría apelar a un error de tipo, como argumentación de defensa. El elemento cognitivo, en caso del homicidio agravado, debe cubrir también, los elementos que hacen del artículo 106°, uno desvaloración de cuya intensidad desplaza la valoración al artículo 108°, si el autor no es consciente que su acción homicida se ha configurado de forma alevosa, debe penarse su conducta a título de homicidio simple, de acuerdo a lo previsto en el primer párrafo del artículo 14° del C.P. Como se dijo el error in personan), es indiferente, en el caso del homicidio simple, lo importante es que la acción homicida del autor, se concretice en una persona; igual en el caso del aberratio ictus, sin embargo, la resolución puede dar lugar a un concurso ideal de delitos, dependiendo del caso. En lo que el asesinato se refiere, sólo cabría un reparo, en cuanto al inciso 5), al describir éste que la víctima debe ser aquella que desempeña las funciones públicas, allí anotadas, por lo que si el autor yerra sobre la identidad de la víctima, podría darse en el caso del error in personam, un concurso ideal de delitos entre una tentativa de asesinato con un homicidio culposo par el resultado. Posiciones doctrinarias que se basan en teorías causalistas, tal vez otras llevadas a una acentuado "subjetivismo", son de la posición que al margen del dolo, ser requiere de un denominado "animus necandi", de una motivación llevada a dar muerte a una persona. Postura incoherente con el principio de legalidad, por su innecesaria inclusión, al superponerse con el dolo, y por ser incompatible con las bases dogmáticas que se deben ser llenadas de contenido conforme a decisiones

político-criminales, de cautelar la efectiva protección de los bienes jurídicos de raigambre penal. Su admisión valorativa, en algunos casos (elementos subjetivos del injustos), está condicionado a su presencia en la composición típica. Los elementos que dan lugar en el tipo subjetivo del injusto, deben ser probados en el proceso penal, con ello el dolo, a lo que habría que sumar el referido "animus necan-di", lo que por su dificultad probatoria, o dada la presencia de otros "ánimos", podría abrir espacios de impunidad. Parafraseando a Del ROSAL BLASCO, en lo que refiere al asesinato alevoso, es suficiente con que el dolo de sujeto activo conozca, en el momento de actuar la situación de indefensión de su víctima que ha sido creada por él y la quiera, sin que sea preciso que su conducta esté orientada por una específica finalidad. 3. CONSUMACIÓN Y FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN Al haberse asumido que el homicidio y sus derivados, importan delitos de resultado, cabe, entones, admitir sin duda alguna, la admisión de una tentativa (acabada e inacabada); (...) siempre que se hayan dado los aspectos objetivo y subjetivo de las circunstancias, y por causas ajenas a la voluntad del agente, no se haya producido el resultado típico: la muerte de otro. Como lo establece el artículo 16° del C.P., en la tentativa el agente da comienzo la ejecución de un delito que decidió cometer, sin consumarlo; quiere decir, esto que en la forma de imperfecta ejecución, el autor no logró perfeccionar el plan delictivo, no se produjo la muerte de la víctima, en todo caso, puede haberse ocasionado lesiones graves, pero dada la esfera anímica del agente (factor final), se revela que su dirección criminal se dirigía a la eliminación de la víctima, no a la acusación de lesiones graves. Cuestión importante a dilucidar, pues no será siempre fácil, distinguir entre una tentativa de homicidio con unas lesiones graves consumadas; para tales efectos será necesario valorar todas las circunstancias objetivas que rodearon el hecho punible, a los indicios. El momento consumativo viene determinado por la muerte del sujeto pasivo165; el punto en discusión reposa en el momento de su efectiva concreción, es decir, cuando el resultado lesivo (muerte), no se produce de forma inmediata, sino

después de un tiempo prolongado de haberse realizado la acción homicida. No perdamos de vista, que en dicho lapso de tiempo, pueden concurrir otros factores causales, que pueden también haber incidido en el resultado fatal sobreviniente, a fin de mantener el vínculo de imputación objetiva del primer autor. Cuestión importante a efectos procesales. En el caso de que el estado grave de la víctima permanezca por un tiempo prolongado, ya iniciado el proceso, la persecución penal sólo podrá seguirse en base a una tentativa de homicidio, y si la muerte acaece, pero ya se expidió una resolución definitiva en el proceso penal, no hay posibilidad de conmoverla, según los efectos del ministerio de la cosa juzgada así como del principio de correlación entre la Acusación y la Sentencia. Según los fundamentos de punición que recoge nuestro corpus punitivo, únicamente la consumación y la tentativa son penalmente sancionadas; cuestión importante es saber identificar los actos ejecutivos en los injustos in examine. Los actos ejecutivos deben ser considerados como el inicio material de la resolución criminal del autor, que da cabida a una conducta que revela una objetiva peligrosidad a la esfera de intangibilidad de un bien jurídico, una puesta en peligro concreta al interés jurídico objeto de amparo legal, que ingresa al radio de acción del tipo penal en cuestión136. En el caso del asesinato, la mujer, que quiere asesinar a su marido y le presenta una comida envenenada, comete ya tentativa si espera que el marido se sirva de inmediato, pero, por el contrario, permanecerá toda-vía en el ámbito de las acciones preparatorias, si la comida se sirviera más tarde. Debe manifestarse en la conducta, la peligrosidad objetiva, mejor dicho la posibilidad de aptitud de lesión del interés jurídico, en cuanto a una inmediata y efectiva puesta en peligro, que por varios motivos no llega a concretar perfectamente el plan criminal; en tal virtud, quedan al margen de la esfera de punición, aquellas tentativas -absolutamente inidóneas-, que por su carencia de peligrosidad objetiva, no pueden poner en peligro la vida de una persona, en cuanto al medio empleado, v.gr., cuando A

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PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 392.

quiere matar a B, con un palito de fósforo o mediante una conjura satánica, así he de versé del artículo 17° del C.P. Especial consideración merecen los casos que comienzan como homicidio, porque no concurre circunstancia alguna en el inicio de la ejecución, y acaban como asesinato (...), porque la muerte se causa, al fin, con presencia de algunas de ellas, y viceversa, los casos que empiezan como asesinato y acaban como homicidio (...); así como inferir que sucede ante una acción (tentativa) de homicidio que acabo en un asesinato y viceversa, cuando los actos ejecutivos supusieron un asesinato, pero la muerte toma lugar bajo una conducta subsumible en un homicidio simple. Para tales será menester, analizar si que la modalidad de asesinato, puede ser cometida en base a fracciones dividas de ejecución, depende pues de la naturaleza de cada una de ellas. El inicio de la ejecución de la acción homicida simple, por ejemplo, de quien pensaba matar directamente a su víctima al salir de su casa, debe cambiar la modalidad típica, al advertir la presencia de guardaespaldas, por lo que debe ocultarse, y atacar de sorpresa (alevosía); y al revés, si se inicia con un homicidio alevoso, pero luego decide acometer su plan criminal de forma directa, tentativa de homicidio simple. Si el inicio de la ejecución típica se dio de forma alevosa, pero la muerte se produce bajo la modalidad del homicidio simple, deberá apreciarse un concurso ideal de delitos; entre una tentativa de asesinato con un homicidio simple consumado, suponiendo que pueda valorarse una unidad de acción, pues si dicha voluntad criminal es renovada con otra acción, mediando otro espacio-temporal, será un concurso real de delitos. Mas en el caso de que no se haya objetivado de ninguna forma, el inicio de ¡ejecución, en cuanto a la modalidad alevosa, por más que esta haya sido la intención del autor, habrá que imputar un homicidio simple consumado. El asesinato bajo precio, supone que el autor se haya decidido por realizar la acción homicida, impulsado por la obtención de un beneficio, de una ventaja económica, la cual puede haberse materializado al momento del acuerdo (instigación) o de forma posteriori; entonces, si empezó como homicidio, para que

pueda hablarse de un asesinato debe haberse producido en el iter-criminis la motivación del dinero, que debe estar presente anímicamente en el autor material, cuando se pone en peligro al bien jurídico de forma objetiva. A la inversa, si se inicia como asesinato bajo precio, será en realidad difícil probar la revocatoria de dicha predisposición anímica en el agente, tal vez, si en el ínterin, devuelve el dinero recibido, esto último no puede ser entendido como tentativa de asesinato. Bajo la modalidad del asesinato con gran crueldad, podría darse un cambio en el curso de la acción (modalidad) típica, de haber iniciado el agente la acción típica con sufrimientos, pero luego da muerte inmediata con un balazo en la sien; sería un concurso ideal de una tentativa de homicidio con homicidio simple consumado, siempre y cuando se haya causado en realidad dolores innecesarios en un principio, en la persona de la víctima. 4. LA AUTONOMÍA DEL DELITO DE ASESINATO Por lo expuesto en líneas anteriores, podemos abonar la tesis que el delito de Asesinato, constituye una figura agravada con respecto al delito de fracciones dividas de ejecución, depende pues de la naturaleza de cada una de ellas. El inicio de la ejecución de la acción homicida simple, por ejemplo, de quien pensaba matar directamente a su víctima al salir de su casa, debe cambiar la modalidad típica, al advertir la presencia de guardaespaldas, por lo que debe ocultarse, y atacar de sorpresa (alevosía); y al revés, si se inicia con un homicidio alevoso, pero luego decide acometer su plan criminal de forma directa, tentativa de homicidio simple. Si el inicio de la ejecución típica se dio de forma alevosa, pero la muerte se produce bajo la modalidad del homicidio simple, deberá apreciarse un concurso idea de delitos; entre una tentativa de asesinato con un homicidio simple consumado137, suponiendo que pueda valorarse una unidad de acción, pues si dicha voluntad criminal es renovada con otra acción, mediando otro espaciotemporal, será un concurso real de delitos. Más en el caso de que no se haya objetivado de ninguna forma, el inicio de ejecución, en cuanto a la modalidad

137

Así, GIMBERNAT OROEIG, E.; Estudios de Derecho Penal..., cit., p. 153.

alevosa, por más que esta haya sido la intención del autor, habrá que imputar un homicidio simple consumado. El asesinato bajo precio, supone que el autor se haya decidido por realizar la acción homicida, impulsado por la obtención de un beneficio, de una ventaja económica, la cual puede haberse materializado al momento del acuerdo (instigación) o de forma posteriori; entonces, si empezó como homicidio, para que pueda hablarse de un asesinato debe haberse producido en el iter-criminis la motivación del dinero, que debe estar presente anímicamente en el autor material, cuando se pone en peligro al bien jurídico de forma objetiva. A la inversa, si se inicia como asesinato bajo precio, será en realidad difícil probar la revocatoria de dicha predisposición anímica en el agente, tal vez, si en el ínterin, devuelve el dinero recibido, esto último no puede ser entendido como tentativa de asesinato. Bajo la modalidad del asesinato con gran crueldad, podría darse un cambio en el curso de la acción (modalidad) típica, de haber iniciado el agente la acción típica con sufrimientos, pero luego da muerte inmediata con un balazo en la sien; sería un concurso ideal de una tentativa de homicidio con homicidio simple consumado, siempre y cuando se haya causado en realidad dolores innecesarios en un principio, en la persona de la víctima.

V.

JURISPRUDENCIA

5.1.

Primera Jurisprudencia

Instrucción No 816-92 C.S. No 3235-93 Corte Superior de Junín Dictamen No 6513-93-FSP-MP

SEÑOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: Viene el proceso en recurso de nulidad interpuesto por Filimón Marcos Esparza López contra la sentencia de fs. 99 que lo condena como autor del delito de homicidio calificado en agravio de Daría Veli Quintana y del delito de violación presunta en agravio de la menor Sandra Marisol Chacón Veli a quince años de pena privativa de libertad y al pago de cinco mil nuevos soles como reparación civil. Los delitos materia del proceso son muy graves, por lo que deben rodearse de todas las garantías de ley a fin de que la instrucción concluya dentro de sus cauces normales. En autos no corre la partida de nacimiento de la menor Sandra Marisol Chacón Veli o supletoriamente el certificado médico, a fin de determinar con precisión la edad cronológica de la citada menor, situación que es necesaria para la calificación del delito de violación presunta. En tal sentido, esta Fiscalía Suprema estando a la facultad concedida a la Corte Suprema por el art. 299o del Código de Procedimientos Penales propone se declare NULA la recurrida y se realice un nuevo juzgamiento por otra Sala Penal, debiendo previamente recabarse la partida de nacimiento antes referida o supletoriamente la pericia médica mencionada. Lima, 27 de Diciembre de 1993. Dr. CESAR FELIX GALVEZ SOTO, Fiscal Supremo en lo Penal (p). RESOLUCION Lima, veintisiete de Enero de mil novecientos noventicuatro.-

VISTOS; con lo expuesto por el señor Fiscal; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, para los efectos de la punición del acusado Esparza López debe tenerse en cuenta la forma y circunstancias como perpetró los ilícitos que se le atribuye; que, en autos ha quedado debidamente acreditado que luego de agredir brutalmente a su conviviente Daría Veli, la ahorcó ocasionándole la muerte, como se aprecia del acta de reconocimiento y autopsia obrante a fojas catorce; que, del mismo modo del resultado del reconocimiento médico legal practicado en la agraviada Marisol Chacón, hija de su concubina, y que obra a fojas nueve, aparece que esta resultó con desfloración antigua presentando una edad aproximada de catorce años, pero teniendo en cuenta el dicho de ambos, se evidencia que el procesado poseyó sexualmente a la menor cuando esta tenía aproximadamente trece años; que, si bien es cierto, el encausado se ha declarado confeso de los delitos que se le incriminan, desde la etapa policial hasta el acto de juzgamiento; sin embargo, debe imponérsele la pena que refleje la gravedad de los ilícitos perpetrados; que, la reparación civil fijada por el Colegiado no guarda proporción con el daño ocasionado a las agraviadas por lo que es del caso aumentarla prudencialmente; estando a la facultad conferida por el artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas noventinueve, su fecha primero de octubre de mil novecientos noventitrés, en cuanto condena a Filimón Marcos Esparza López, como autor del delito de homicidio calificado, en agravio de Daría Veli Quintana; y como autor del delito de Violación de la Libertad Sexual -violación de menor-- en agravio de Sandra Marisol Chacón Veli; declararon HABER NULIDAD en la propia resolución en la parte que le impone al acusado quince años de pena privativa de libertad y fija en cinco mil y en mil quinientos nuevos soles, el pago por concepto de reparación civil, respectivamente; reformándola en estos extremos: IMPUSIERON a Filimón Marcos Esparza López, dieciocho años de pena privativa de libertad, la que con descuento de la carcelería que viene sufriendo desde el diecinueve de mayo de mil novecientos noventidós, según la papeleta de detención de fojas diez, vencerá el dieciocho de mayo del año dos mil diez; FIJARON en veinte mil nuevos soles el monto que por concepto

de reparación civil deberá abonar el condenado en favor de los herederos legales de la agraviada Daría Veli Quintana, y en cinco mil nuevos soles el monto que por el mismo concepto deberá abonar en favor de la agraviada Sandra Marisol Chacón Veli; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.Señores: PANTOJA

RODULFO.-

IBERICO

MAS.-

MONTES

DE

OCA

BEGAZO.-

ALMENARA BRYSON.- SIVINA HURTADO. Se publicó conforme a ley. ROBERTO QUEZADA ROMERO, Secretario (p). Corte Suprema de Justicia de la República.

5.2.

Segunda Jurisprudencia

RESOLUCION Nº 2804-2003 (FECHA DE EMISION: 12-01-2004) SALA PENAL PERMANENTE R. N. No. 2804-2003 CONO NORTE - LIMA Lima, doce de enero de dos mil cuatro.VISTOS; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo; por los fundamentos de la recurrida; y CONSIDERANDO además, Primero.- Que conoce del presente proceso este Supremo Tribunal por haber interpuesto recurso de nulidad el encausado Walter Teófilo Machacuay Jaramillo contra la sentencia condenatoria de fojas doscientos treintitrés; Segundo.- Fluye de autos que con

fecha siete de marzo del año dos mil dos, en horas de la noche el acusado agredió con su correa a la menor agraviada Tatiana Milagros Valdez Anco de un año y once meses de edad- por haberse negado a ingerir sus alimentos, y ante el llanto de la citada menor, la condujo al patio de su vivienda en donde la golpeó a la altura del abdomen y luego la tiro al suelo donde había piedra chancada, lo que posteriormente le causó la muerte; Tercero.- Que teniendo en cuenta la forma, modo y circunstancias en que se han desarrollado los hechos, se concluye que se ha configurado el delito de homicidio calificado en la modalidad de ferocidad, conducta prevista por el inciso primero del artículo ciento ocho del Código Penal, que se caracteriza porque el agente desarrolla la conducta de matar sin motivo o móvil aparente o cuando éste sea insignificante o fútil; en el caso de autos, se encuentra probado que el acusado castigó en un primer momento con su correa a la menor agraviada porque se negó a recibir sus alimentos, y ante su llanto la golpeó a la altura del abdomen y luego la lanzó al suelo donde había piedra chancada, que finalmente fue la causa de su muerte, conforme se establece en el protocolo de necropsia que corre a fojas sesenta y tres; Cuarto.- Que si bien el procesado luego de una inicial aceptación de los cargos en la etapa preliminar -en el sentido que golpeó a la menor y la tiró contra el piso niega dicha versión en su declaración instructiva de fojas cuarenta y ocho , sosteniendo que lo que en realidad sucedió, fue que la indicada menor resbaló de su silla cuando él le daba de comer, dicha versión solamente puede ser considerada como un mecanismo de defensa tendiente a eludir su responsabilidad penal, por cuanto su conviviente madre de la agraviada- en su manifestación policial de fojas once, que -contó con la intervención del representante del Ministerio Público, además de corroborar la versión inicial del procesado, señaló que éste continuamente maltrataba a su hija pretextando que quería corregirla porque era malcriada pruebas que analizadas en su conjunto, determinan que se encuentre acreditada la comisión del delito submateria y la responsabilidad penal del acusado; razones por las cuales: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas doscientos treintitrés, de fecha veintisiete de agosto de dos mil tres, que condena a Walter Teófilo Machacuay Jaramillo como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud -

homicidio calificado -asesinato- en agravio de la menor que en vida fue Tatiana Milagros Valdez Anco, a quince años de pena privativa de libertad; y fija en veinte mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado a favor de los herederos legales de la menor agraviada; con lo demás que contiene; y los devolvieron.

(*) Fuente: Poder Judicial (**) Sumilla: SPIJ-MINJUS

VI. 

DERECHO COMPARADO COLOMBIA

DEL HOMICIDIO: Artículo 103. Homicidio: El que matare a otro, incurrirá en prisión de trece (13) a veinticinco (25) años. Artículo 104. Circunstancias de agravación: La pena será de veinticinco (25) a cuarenta (40) años de prisión, si la conducta descrita en el artículo anterior se cometiere: 1. En la persona del ascendiente o descendente, cónyuge, compañero o compañera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad. 2. Para preparar, facilitar o consumar otra conducta punible; para ocultarla, asegurar su producto o la impunidad, para sí o para los copartícipes. 3. Por medio de cualquiera de las conductas previstas en el Capítulo II del Título XII y en el Capítulo I del Título XIII, del libro segundo de este código.

4. Por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro motivo abyecto o fútil. 5. Valiéndose de la actividad de inimputable. 6. Con sevicia. 7. Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación. 8. Con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas. 9. En persona internacionalmente protegida diferente a las contempladas en el Título II de éste Libro y agentes diplomáticos, de conformidad con los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por Colombia. 10. Si se comete en persona que sea o haya sido servidor público, periodista, juez de paz, dirigente sindical, político o religioso en razón de ello. 

ARGENTINA

EL HOMICIDIO: Art. 79. Homicidio simple: Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro, siempre que en este Código no se estableciere otra pena. Art. 80. Homicidio agravado: Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare: A su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son. Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso. Por precio o promesa remuneratoria. Por placer, codicia, odio racial o religioso. Por un medio idóneo para crear un peligro común. Con el concurso premeditado de dos o más personas.

Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito. A un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función, cargo o condición. (Inciso incorporado por art. 1° de la Ley N° B. O. 11/6/2002). Abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario. (Inciso incorporado por art. 1° de la Ley N° 25816 B. O. 9/12/2003). Cuando en el caso del inciso primero de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años. 

ESPAÑA

DEL HOMICIDO Y SUS FORMAS: Artículo 138°. El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años. Artículo 139°. Será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1. Con alevosía. 2. Por precio, recompensa o promesa. 3. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.

Artículo 140.

Cuando en un asesinato concurran más de una de las circunstancias previstas en el Artículo anterior, se impondrá la pena de prisión de veinte a veinticinco años. Artículo 141. La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los tres artículos precedentes, será castigada con la pena más inferior en uno o dos grados a la señalada en su caso en los artículos anteriores.

CONCLUSIONES Consideramos oportuno señalar que en nuestro país muchos homicidios no son castigados por diferentes causas, entre estas tenemos: Los testigos por temor al homicida y debido a la falta de protección del Estado, no se involucran dando informaciones o participando como testigos. La población de

los

humildes

que

son

la

mayoría,

no

tienen

los recursos necesarios para contratar un buen abogado que lleve su caso. La policía con frecuencia en el proceso de detener el homicida, lo mata y consideramos que la muerte no es castigo suficiente, ya que el propósito del código es recluir al criminal y que sufra esta y se arrepienta de su acción, incluso que se regenera y vuelva a integrarse a la sociedad como persona útil, ya que nadie tiene derecho a quitarle la vida a otra persona. Después de haber investigado de una forma minuciosa todo lo relativo al homicidio, consideramos oportuno señalar que en nuestro país muchos homicidios no son castigados por diferentes causas, entre estas tenemos: 1. Los testigos por temor al homicida y debido a la falta de protección del Estado, no se involucran dando informaciones o participando como testigos. 2. La policía con frecuencia en el proceso de detener el homicida, lo mata y consideramos que la muerte no es castigo suficiente, ya que el propósito del código es recluir al criminal y que sufra esta y se arrepienta de su acción, incluso que se regenere y vuelva a integrarse a la sociedad como persona útil, ya que nadie tiene derecho a quitarle la vida a otra persona.

El legislador dominicano ha tardado en modificar el Código Penal, para adecuarlo a las recientes reformas introducidas en el sistema procesal penal, ya que mientras

el

en

Código

Penal,

se

mantiene

vigente

los

términos

de

crímenes, delitos y contravenciones en el Código Procesal Penal, los términos utilizados son los de infracciones de acción penal pública, acción penal a instancia privada y acción privada pura y simplemente. El delito de parricidio en razón del parentesco o relación, consiste en la privación “del ascendiente o descendente consanguíneo en línea recta. Es indiscutible que la sociedad bajo ningún concepto podrá valorar en la misma dimensión al que mata a quien le dio la vida, que a la persona, que tal vez impedida por móviles de un supuesto honor, priva de la vida a su ascendiente; es decir la muerte ocasionada a un padre o madre. Esta muerte que se causa a un progenitor si son abominables que va contra el derecho de la vida. Tratar de dar una solución a este abominable delito, no es posible, como surge también en Estados Unidos que es el país que ocupa el primer lugar a nivel mundial de parricidios, y como lo afirman Freud y Abrahamson es propiciado por la falta de amor, el maltrato y abuso infantil lo que lleva a los criminales a cometer dicho delito.

BIBLIOGRAFIA  Abanto Vásquez, Manuel. “Autoría Y Participación Y La Teoría De Los Delitos De Infracción Al Deber”, en Revista Penal, N° 14, junio 2004, pp. 323  Bajo Fernández, Miguel. 1989. “Manual de derecho penal”. Parte especial (delitos contra las personas)”. Tercera Ed. Editorial centro de estudios Ramón Areces. Madrid - España  Bramont Arias, Luis y Bramont- Arias torres, Luis A. 1995 “Código Penal anotado”. 1ra Ed. Editorial San Marcos. Lima – Perú.  Castillo Alva, José Luis. 2008. “Derecho Penal. Parte especial I”. editora jurídica GRIJLEY EIRL. Lima – Perú.  Creus, Carlos. 2004. “Derecho Penal. Parte especial”. Tomo I. 5ta Ed. Edición actualizada. 1ra. Re. Editorial ASTREA. Buenos Aires – Argentina. 616 pp.  Donna, Edgardo Alberto. 2003. “Derecho Penal parte especial”. Tomo I. 2da Ed. Actualizada. RUBINSAL- CULZONI editores. Buenos Aires – Argentina. 733 pp.  Mixan Mass, Florencio. 1963. “supresión de la dualidad penal del articulo 153 y modificación del artículo 151 del CP”. Tesis (Br.) Facultad de Derecho y Ciencias Políticas y Sociales – Universidad Nacional de Trujillo.  Muñoz Conde, Francisco. 2008. “Derecho Penal. parte Especial” 14va Ed. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia – España.  Peña

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