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ISRAEL CELI [email protected] NOCIONES BÁSICAS El positivismo y el iusnaturalismo representan concepciones generales u omnicomprensivas del derecho. Intentan dar respuesta a las grandes preguntas de la filosofía del derecho: ¿Qué es el derecho? ¿Cuál es la relación entre derecho y justicia? ¿Qué implicaciones prácticas debe tener la filosofía del derecho? Para comprender ambas corrientes filosóficas del derecho, es necesario aclarar algunos términos básicos, aunque aquello no signifique respuestas definitivas. DERECHO: El derecho es un término indeterminado. Es decir, no existe un consenso sobre su concepto o significado. Los practicantes del derecho, no suelen reflexionar sobre este concepto. Asumen ciertas concepciones ideológicas, como aquellas que se limitan a señalar que el derecho es igual a las leyes, o por el contrario, igual a la justicia. Por otra parte, los filósofos del derecho, suelen elaborar conceptos más sofisticados. Sin embargo, existen tantos conceptos como filósofos relevantes, y aunque exista ciertas coincidencias, el concepto es tan amplio (incluye la referencia a nociones como norma, sistema jurídico, validez, moral, justicia), que evita coincidencias plenas. Lo anterior se debe a la carga emotiva del término derecho (un término que etimológicamente se identifica con lo correcto o justo) y a su estrecha relación con la política y las ideas de justicia. También se debe al hecho de que los filósofos del derecho han tendido a elucubrar sobre el derecho a partir del análisis del lenguaje, poniendo poca atención a los datos empíricos. De ahí que en disciplinas como la ciencia política o la sociología la controversia sobre el derecho haya sido menor, en la medida que dichas disciplinas tienen a analizar datos empíricos para formular categorías como derecho o moral.

NORMA: Las normas representan enunciados deónticos, que mandan, prohíben o permiten. En la teoría jurídica positivista, las normas jurídicas representan una unidad privilegiada de análisis. Son el resultado de la interpretación del derecho positivo (el derecho escrito de la modernidad). Se estudia la estructura de las normas y su relación contras normas dentro de lo que el positivismo denomina sistema jurídico. Las normas estudiadas por la filosofía del derecho y las teorías del derecho predominante, son las normas dictas por el Estado, es decir, normas respaldadas por la amenaza de coacción de un aparato organizado de poder que ha concentrado la violencia y la legitimidad en un territorio. VALIDEZ: La validez representa el criterio de pertenencia lógica, de una norma, a un sistema jurídico. Ferrajoli distingue entre validez formal y validez sustancial. La validez formal, exige respetar competencias y procedimientos para promulgar una norma. La validez sustancial, exige respetar el contenido de las normas superiores en su desarrollo mediante normas inferiores, haciendo uso de actos lógicos como la subsunción.

SISTEMA JURÍDICO: Dentro del positivismo, los sistemas jurídicos, son sistemas compuestos por normas. Desde el siglo XVIII se ha promovido la construcción de sistemas que pretenden ser completos, cerrados y dinámicos, permitiendo que las normas se desarrollen a partir de la dinámica propia del sistema. Una dinámica que registra solamente los actos de creación de normas a partir de las autorizaciones dadas por el propio sistema (esto es, la validez). Así por ejemplo, las normas inferiores deben respetar las normas superiores, y en caso de conflicto, se suelen aplicar reglas de solución de antinomias (ley posterior, la ley superior y la ley especial). En las concepciones no positivistas, los sistemas jurídicos de los estados modernos, incluirían normas que pertenecen al sistema, en base a la dinámica propia del sistema, sino en base a la relación entre dichas normas y los criterios de moralidad que tienen a asumir los practicantes del derecho. Por ejemplo, autores como Dworkin afirman que hay normas que pertenecen al derecho, no por su fidelidad con la dinámica jurídica del sistema, sino por su peso moral.

MORAL: La moral refiere a las concepciones sobre lo corrección o la justicia que asumen los practicantes de determinado campo social. Suele distinguirse entre la moral social, vulgarizada entre las

ISRAEL CELI [email protected] masas, y la moral crítica u objetiva reivindicada por quienes afirman que el razonamiento filosófico contribuye a mejorar los estándares de moralidad. Hoy la moral “objetiva” se identifica con los derechos humanos en el campo jurídico. Cabe señalar que la ética, es la disciplina que estudia la moralidad.

IUSPOSITIVISMO/ POSITIVISMO/ DERECHO POSITIVO

Es posible identificar rasgos mínimos del positivismo en sus distintas variaciones. Dichos rasgos refieren a dos tesis clásicas, sostenidas por la corriente positivista. TESIS DE LAS FUENTES SOCIALES DEL DERECHO: Derecho, es únicamente el derecho positivo, entendiendo por tal, los ordenamientos vigentes impuestos por autoridades humanas que tienen el poder para ordenar una sociedad. Esta idea es definitoria del positivismo jurídico, en cualquiera de

sus versiones, y es compartida por todas sus variantes contemporáneas. En este sentido, el Derecho es un fenómeno social, creado y modificado por actos humanos (lo que González Vicén llamaba el positivismo jurídico como “hecho histórico”) y que hoy tiende a llamarse más bien “tesis de las fuentes sociales del Derecho”. TESIS DE LA SEPARACIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL: La calificación de algo como derecho, es independiente de su justicia o injusticia. De ahí que la validez de un sistema jurídico o de una norma del sistema, no depende de su conformidad con la justicia, sino de su conformidad con la dinámica autónoma del derecho, lograda a través de constituciones, instituciones o prácticas regulares seguidas por los agentes que tienen autoridad jurídica. Todo el derecho es tal, porque pertenece a un sistema jurídico eficaz en la ordenación de la vida social (independientemente de la justicia de dicho ordenamiento). En este sentido es derecho, el aplicado en Alemania hoy en día, y el aplicado en la época del nacionalsocialismo (un derecho que facultó al Estado para cometer el mayor genocidio de la historia).

IUSNATURALISMO/ DERECHO NATURAL/ El iusnaturalismo, sostiene todo lo contrario al iuspositivismo, aunque de distinta manera, según se trate del iusnaturalismo clásico o del iusnaturalismo moderno. - RESPUESTA A LA TESIS DE LAS FUENTES SOCIALES: IUSNATURALISMO CLÁSICO: El iusnaturalismo clásico, ya presente en Platón, y compartido por autores medievales como Tomás de Aquino y Agustín de Hipona, identifica el derecho con la justicia, al menos en términos generales. Se trata de una visión que permitió legitimar el orden feudal existente y que basó sus reflexiones en la tradición católica (que desde Pablo, atribuyó un poder divino a las autoridades “puestas” por Dios). El derecho es justo, o no es derecho. Al respecto, Agustín de Hipona, en la Ciudad de Dios, recoge el caso del pirata, hecho prisionero por Alejandro Magno. El pirata, en reclamo por su captura, señala: “porque yo ejecuto mis piraterías con un pequeño bajel me llaman ladrón, y a ti porque las haces con formidables ejércitos, te llaman rey”. A partir de estas hipotéticas declaraciones, concluye “si de los gobiernos quitamos la justicia, ¿en qué se convierten sino en bandas de ladrones a gran escala”? - RESPUESTA A LA TESIS DE LA NO CONEXIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL: IUSNATURALISMO MODERNO: El iusnaturalismo moderno, que perdura hasta la actualidad, considera que la moralidad es parte del derecho, entendido como una práctica que persigue un fin relacionado con la justicia. De ahí la necesaria conexión entre derecho y moral. Por ello insiste en introducir la reflexión moral para comprender el derecho vigente en una sociedad y orientarlo. A diferencia de la tradición clásica, no niega que el derecho pueda ser injusto. Sin embargo, se opone a hablar de derecho en casos extremadamente injustos (v. gr. las sentencias

ISRAEL CELI [email protected] del Tribunal Federal Alemán en las que se señala que al derecho racista impuesto en el Reitch Nacionalsocialista, no debe calificárselo como derecho).

EXPLICACIÓN AMPLIA DE LOS RASGOS Y VARIACIONES DEL POSITIVISMO

Bobbio identificó tres concepciones del positivismo: - Positivismo conceptual o metodológico: Es el tipo de concepción que permite distinguir el derecho y la justicia. Esto tiene efectos prácticos: permite analizar la vigencia y validez del derecho positivo, sin que esto implique valorarlo positivamente como un derecho justo. La idea de validez del derecho positivo, no corresponde a la justicia, sino a la hipótesis “empírica” que consiste en considerar “que el orden coercitivo que regula de hecho la conducta humana dentro del territorio de un Estado es un orden normativo que obliga a los habitantes” (Kelsen, 1992). Como puede colegirse, esta corriente se basa en la tesis de las fuentes sociales del derecho. Este tipo de validez sería propia de todo sistema jurídico eficaz, sin que importe el contenido justo o injusto de sus normas (cuya obediencia es una opción, y no una obligación moral). Dentro de esta misma corriente, Hart sostiene que se puede y se debe distinguir la validez de la justicia. Para este autor, una norma es jurídica porque el propio ordenamiento jurídico (o si 1 se prefiere “su regla de reconocimiento” ) le otorga validez jurídica (ello vale para las reglas primarias y secundarias). Hart sostiene que todo sistema jurídico tiene “un contenido mínimo de Derecho natural” que le permite ser viable, sin embargo, aquello, no lo lleva a confundir el derecho positivo con la moral: “Lo que por cierto más se necesita para que los hombres tengan una visión clara al enfrentar el abuso del poder, es que conserven la idea de que al certificar que algo es jurídicamente válido no resolvemos en forma definitiva la cuestión de si se le debe obediencia, y que por su halo de majestad o de autoridad que el sistema oficial puede poseer, sus exigencias, en definitiva, tienen que ser sometidas a un examen moral” (H. L. A. Hart, El concepto de Derecho, p. 260). Un positivista metodológico hace uso de la “regla de reconocimiento” para señalar que las normas extremadamente inicuas aplicadas en Corea del Norte, Alemania Nazi, Guantánamo, etc., si sería normas jurídicas, en tanto que las normas impuestas por el Estado Islámico, no lo serían. La diferencia pasa por el hecho de que en Corea del Norte, Alemania y Guantánamo las normas responden a un sistema jurídico, con su correspondiente regla de reconocimiento.

Esta concepción fue identificada por Bobbio, como el positivismo como “enfoque”. O

como modo de acercarse al estudio del Derecho: “el positivismo jurídico está caracterizado por una clara distinción entre Derecho real y Derecho ideal o, utilizando otras expresiones equivalentes, entre Derecho como hecho y Derecho como valor, entre el Derecho que es y el Derecho que debe ser; y por la convicción de que el Derecho del cual debe ocuparse el jurista es el primero y no el segundo” (Bobbio, 1992, pp. 40-41).

Para Hart, hay una regla de reconocimiento vinculante RdR en una sociedad S cuando se satisfacen dos condiciones: (1) los criterios de validez contenidos en RdR son aceptados por los oficiales en S como estándares de conducta; y (2) los ciudadanos en S generalmente cumplen con las reglas de primer orden validadas por la RdR. Así, de acuerdo con la versión de Hart de la Tesis Social, la existencia de una regla de reconocimiento que satisface (1) y (2) es el hecho social que da lugar al derecho. 1

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EL POSITIVISMO COMO TEORÍA DEL DERECHO Bobbio distinguió el positivismo o como teoría del Derecho. Teoría que es posible a partir de la delimitación y el enfoque propio del positivismo metodológico: “se trata de la común identificación del positivismo jurídico con la teoría estatal del Derecho” (ibid., p.43) a la que se vinculan algunas conocidas tomas de posición de las que las más características resultan ser las siguientes: 1) “con respecto a la definición del Derecho, la teoría de la coactividad [...]”; 2) “con respecto a la definición de norma jurídica, la teoría imperativa [...]”; 3) “con respecto a las fuentes del Derecho, la supremacía de la ley” [...]; 4) “con respecto al orden jurídico en su conjunto, la consideración [...] como sistema al que se atribuye el carácter de plenitud [...] y de coherencia [...]; 5) “con respecto al método de la ciencia jurídica y de la interpretación, la consideración de la actividad del jurista o del juez como actividad esencialmente lógica” (ibid., p.45).

POSITIVISMO JURÍDICO COMO IDEOLOGÍA: El positivismo jurídico ideológico, “…confiere al Derecho que es, por el solo hecho de existir, un valor positivo”, atribución que se suele llevar a cabo a través de una de las dos siguientes vías argumentativas: 1) “el Derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo [...] es justo [...]; 2) “el Derecho [...] sirve con su misma existencia, independientemente del valor moral de sus reglas, para la obtención de ciertos fines deseables, tales como el orden, la paz, la certeza y, en general, la justicia legal” (ibid., p. 47). EL POSITIVISMO EN AMÉRICA LATINA (entre los filósofos del derecho) Se trata de un positivismo como enfoque y una determinada teoría del positivismo: el positivismo normativista. En todo caso, se habría tratado de una teoría positivista flexible y abierta, esto es, muy alejada, en las contribuciones más significativas, tanto españolas como latinoamericanas, de postulados bien característicos del formalismo al que Bobbio identificaba con el positivismo jurídico como teoría: por ejemplo, la consideración del Derecho como dotado de plenitud hermética o la concepción logicista de la interpretación y aplicación. Se trataba, meramente, de la concepción del Derecho positivo como un conjunto de normas válidas, como un ordenamiento; en las concepciones más refinadas, los sistemas jurídicos estarían formados por normas de diversos tipos, así como por otro tipo de entidades –como las definiciones– que no serían, en sentido estricto, normas. Y, por otro lado, la identificación de un cierto sistema como Derecho positivo vigente y de sus normas como normas jurídicas válidas se concebía como una operación no determinada por criterios morales. La identificación de un cierto sistema como Derecho positivo vigente se haría depender de criterios como la eficacia general, al modo de Kelsen, o el reconocimiento por los tribunales y funcionarios, al modo de Hart, y la identificación de sus normas integrantes vendría determinada, en todo caso, por criterios contenidos en el propio sistema, de manera que el jurista (positivista) no tendría mayores dificultades para afirmar que una norma puede ser una norma válida de acuerdo con los criterios de validez de un cierto Derecho positivo vigente y, al

ISRAEL CELI [email protected] mismo tiempo, injusta y que, en consecuencia, no habría obligación moral de obedecerla. Un positivismo jurídico de este género vino a ser, pues, en nuestros países, una concepción que proyectaba claridad sobre el objeto de estudio, sobre el Derecho, y que dejaba las cosas abiertas: hacía posible la crítica al Derecho positivo e impedía, por tanto, la mixtificación facilitada por los autores iusnaturalistas.

LA OBEDIENCIA AL DERECHO SEN LAS CORRIENTES POSITIVISTAS

Para algunos iuspositivistas no ideológicos (v. gr. Kelsen), nada se puede decir de la obligación moral de obedecer el derecho (aunque se pueda constatar una obligación jurídica). Para otros, se necesita una teoría de la justicia (que puede ser iusnaturalista, en la medida que una cosa es el iusnaturalismo como tesis sobre el concepto de derecho y otra, como visión de la justicia) para discutir sobre la obediencia del derecho positivo (utilitarismo, liberalismo, comunitarismo, socialismo, etc.). Finalmente, existen aquellos que profesan una devoción ideológica por el derecho positivo (positivismo ideológico), y consideran que el derecho positivo debe obedecerse porque es derecho, en otras palabras, creen que las leyes son justas, que las decisiones judiciales son justas, que el derecho positivo es por definición justo. En el mismo sentido se pronuncia el formalismo jurídico, una variante del positivismo ideológico.

OTRA CLASIFICACIÓN DE LAS TEORÍAS POSITIVISTAS DEL DERECHO QUE COINCIDEN EN PARTE CON LAS YA VISTAS

POSITIVISMO INCLUYENTE Y EXCLUYENTE

Los positivistas incluyentes suscriben la Tesis de la Incorporación, según la cual hay sistemas jurídicos conceptualmente posibles en los que los criterios de validez incluyen normas morales sustantivas. En estos sistemas jurídicos la validez jurídica de una norma depende, al menos en parte, de la relación lógica de su contenido con el contenido de las normas morales relevantes. Así por ejemplo, en Ecuador, la Constitución de 2008 habla de un Estado de Derechos y Justicia y reconoce ampliamente principios y directrices que deben aplicarse directamente. Ello supone un criterio de validez que exige respetar el contenido de esos principios y directrices, sujetas necesariamente a una interpretación moral debido a su carácter indeterminado y abierto (buen vivir, solidaridad, libertad, igualdad, etc.). En todo caso, ello no implica que el valor moral de una norma sea condición suficiente para que tenga validez jurídica. La apertura a la moral, debe estar considerada por el derecho existente. En este caso, por la Constitución (ver artículo 11, 7 de la CRE). Hay dos componentes de la Tesis de la Incorporación que corresponden a dos maneras en las que la validez de una norma podría depender de los méritos morales de su contenido. De acuerdo con el Componente de Suficiencia, hay sistemas jurídicos conceptualmente posibles en los que una condición suficiente para que una norma sea jurídicamente válida consiste en que reproduzca el contenido de algún principio moral. Entonces, el Componente de Suficiencia permite que una norma no promulgada sea jurídicamente válida en virtud de su contenido moral De acuerdo con el Componente de Necesidad, hay sistemas jurídicos conceptualmente posibles en los que una condición necesaria para que una norma sea jurídicamente válida estriba en que su contenido sea consistente con algún conjunto de normas morales.31 Consecuentemente, el Componente de

ISRAEL CELI [email protected] Necesidad le permite a la moral servir como una limitante al derecho promulgado; para que una norma sea válida, no basta con que su contenido guarde la relación lógica apropiada con el contenido de algunas normas morales, es necesario además que esas normas tengan una corrección moral. ¿Esto es lo que implica la definición de Ecuador como un Estado de Justicia?

POSITIVISMO DURO O EXCLUYENTE La versión más elaborada y más difundida del positivismo duro es la de Joseph Raz. Para él, el Derecho se identifica sin recurrir a criterios morales, pues “la identificación de una norma como norma jurídica consiste en atribuirla a una persona o institución relevante” y “tales atribuciones pueden basarse únicamente en consideraciones de hecho” (Raz, 2001). Pero si así son las cosas a la hora de razonar para establecer el contenido del Derecho, sin embargo, a la hora de razonar de acuerdo con el Derecho para determinar la solución de un caso resulta, de acuerdo con Raz, que el propio Derecho autoriza a sus órganos de aplicación a apartarse de su contenido siempre que haya razones morales importantes para hacerlo. Pero esto parece ciertamente extraño, si lo cotejamos con las creencias compartidas entre los juristas: éstos convendrían en que, en ciertas circunstancias, puede haber razones jurídicas de orden superior que justifiquen el dejar de lado para resolver un caso una regla jurídica de entrada aplicable al mismo, pero encontrarían ciertamente incompatible con sistemas jurídicos como los nuestros la idea de que éstos conceden discreción al juez para que se aparte de lo que ellos mismos prescriben siempre que, a juicio del propio juez, resulte ello moralmente procedente (¿EN ECUADOR ES POSIBLE?) Lo que niegan los positivistas excluyentes es que la presencia de un lenguaje moral en una regla de reconocimiento logre que ciertos requerimientos morales sean parte del Derecho; dicho de otra manera, niegan que las disposiciones ostensiblemente morales contenidas en una regla de reconocimiento logren incorporar contenido moral a los criterios de validez.46 En vez de eso, argumentan que tales disposiciones, si son parte del derecho, deben ser interpretadas como directrices que, bajo ciertas circunstancias, los tribunales visualizan como normas morales. Por ejemplo, los positivistas excluyentes interpretan que la Octava Enmienda exige a los jueces tomar en consideración los estándares morales que prohíben la crueldad, a fin de determinar si la administración de ciertos castigos está permitida; estos estándares morales son vinculantes pero no son derecho. Por supuesto, obedecer esta directriz implica que los jueces utilizarán precisamente el tipo de argumentos morales que parecen ser comunes en los casos constitucionales. Pero los positivistas excluyentes insisten en que los fallos judiciales sobre estas cuestiones necesariamente implican el crear derecho en el ejercicio de la discrecionalidad judicial. Por lo tanto, según esta perspectiva, las disposiciones de la regla de reconocimiento que incluyen lenguaje moral logran, a lo mucho, incorporar al derecho opiniones judiciales sobre moralidad.47

IUSNATURALISMO

Versiones que defienden las tesis mencionadas:

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El derecho natural puede emanar de la voluntad de Dios (iusnaturalismo medieval.- Agustín de Hipona y Tomás de Aquino). Se usó para defender el orden feudal. Tomás de Aquino definió el derecho natural como “la participación de la ley eterna en la criatura racional” o también “una dictado de la razón para el bien común, hecho y promulgado por quien tiene a cargo el cuidado de la comunidad”. De esta forma, legitimaba a los agentes oficiales supuestamente

orientados por el derecho natural. -

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El derecho natural secular o racionalista: hay ciertos derechos inalienables e imprescriptibles que deben ser reconocidos porque derivan de la naturaleza humana. Según Bobbio, el iusnaturalismo racionalista (siglos XVII y XVIII) descansa en dos supuestos: a) existen leyes naturales –necesarias y universales- que regulan la conducta humana; y b) el Derecho natural –la ciencia del Derecho natural- debe descubrir estas leyes apelando a la propia naturaleza del hombre. El derecho natural procedimental que considera como tal, el derecho que respeta la “moralidad interna del derecho” (Fuller): normas generales, claras, posibles de ser cumplidas, estables y no retroactivas. El derecho natural que se confunde con el pospositivismo: Desde finales del siglo XVIII, el Derecho dejó de ser visto (por los teóricos), como un orden de conducta, válido para todos los tiempos y lugares (esto es, el derecho natural), para ser contemplado como un fenómeno histórico, dependiente de los seres humanos (esta es la tesis de las fuentes sociales del derecho propia del positivismo). Inició entonces, la “positivización” del derecho positivo, propia del proceso de secularización de las sociedades europeas. El derecho positivo se convirtió en el objeto de estudio de los juristas. El iusnaturalismo se convirtió entonces en algo del pasado, cultivado solamente por la teología. Después de la segunda guerra mundial, se ha hablado de un renacimiento del iusnaturalismo, aunque de forma contradictoria, puesto que ya no se habla de un derecho sustancial o inmutable, sino de un derecho natural histórico o variable. Además, el derecho burgués, el constitucionalismo moderno, y el derecho internacional de los derechos humanos han recogido en su mayoría, los derechos reivindicados como naturales por el iusnaturalismo racionalista de carácter liberal. Ello ha tornado innecesario insistir en la fundamentación del derecho natural como propuso Bobbio, al señalar que la tarea que debemos asumir no es la de fundamentar los derechos, sino la de garantizarlos. Hoy en día se opone el paradigma constitucionalista del derecho, al iuspositivismo legalista. Por ello, algunos autores constitucionalistas como Alexy y Dworkin tienden a ser identificados como iusnaturalistas (aunque la etiqueta no sea del todo precisa para evaluar sus obras). A nivel del derecho internacional, las normas de ius cogens (normas perentorias de derecho internacional que parten del consenso moral de la humanidad y de las prácticas de los Estados expresadas en la DUDH y en otros instrumentos), se proponen como normas de derecho natural que pueden imponerse a los Estados sin que estos ratifiquen los tratados o expresan su voluntad de aceptarlas. Se trata de una variante del iusnaturalismo contemporáneo compartida también por los iuspositivistas inclusivos (ya veremos a qué me refiero).

Modern natural law theorists have offered the following responses to legal positivism: 1. Law is best understood, at least in part, as a teleological concept: a concept or institution that can be properly understood only when the ultimate objective is kept in mind—here, the ultimate objective being a just society. This is in sharp contrast to the generally descriptive, largely empirical, morally neutral approach one finds among the legal positivists. 2. Though the legal positivists might be able to offer what appears to be a simpler model of law (a model that bears a better-than-passing resemblance to law in practice), a view of law that included more about the moral claims and moral aspirations of law would be a more complete, and therefore better, theory of law. In both cases, the basic claim is that a (natural law) theory of law that incorporates moral evaluation or other aspects of morality will be superior to a legal positivist theory, because the fuller, richer natural law theory includes or reflects aspects of our practice and experience of law that a (legal positivist) theory, avoiding such elements, cannot. (p. 77)

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2.2 Lon Fuller 2.2.1 Critique of Legal Positivism Fuller's criticism of legal positivism can be summarized as follows: (a) legal positivism treats law as an object—an object of study, like any other such subject of scientific or quasi-scientific investigation—when it is better understood as a process or function; (b) legal positivism seems to believe or assume, falsely, that the existence or non-existence of the law is a matter of moral indifference; and (c) legal positivism presents law as a ‘one-way projection of authority’, when it is better understood as involving reciprocity between officials and citizens. Law as Object versus Law as Process For Fuller, law is not merely an object or entity, to be studied dispassionately under a microscope; law is a human project, with an implied goal—and an implied moral goal—the ability of people to coexist and cooperate within society. It is not merely that law has an ideal, but that one cannot truly understand law unless one understands the (moral) ideal towards which it is striving (there are many human activities, from painting to jogging to boxing, that are hard to understand unless one knows the objective or ideal towards which the participants are striving). Law is the ‘enterprise of subjecting human conduct to the governance of rules’. Law thus is a process, to be contrasted with the slightly different process of managerial direction (the latter can be specific rather than general, and is more attuned to attaining the objectives of the ‘rulemaker’—as contrasted with law, whose purpose is primarily helping citizens to coexist, co-operate, and thrive—though, even with managerial direction, it is unwise to make rules that oppress or confuse). The standard way to define or categorize objects is by assigning essential characteristics: for example, a substance is ‘gold’ if it has a certain chemical composition, and an animal is a mammal if it is warm-blooded and suckles its young. A completely different approach to defining or categorizing objects would be by their function: ‘[a]nything that mows hay is a mower, whatever its structural features’; everything (p. 78) that cuts food is a knife, and so on. Fuller's approach to law can be seen as rejecting the notion that ‘law’ is best understood in the first sense, as an object that can be analysed down to its component parts. Instead, he would argue, law is better understood as being the official response to certain kinds of problems—in particular, the guidance and coordination of citizens' actions in society. Once one takes a ‘functional’ approach to law, then the mantra often ascribed to natural law theory, ‘an unjust law is no law at all’, begins to make sense. We would certainly understand someone who says that a long thin metal object that cannot cut (cannot even slice butter) is ‘hardly a knife’. Similarly, if one starts with the view that law is about guiding behaviour, one could well say of a purported legal system that is so badly constructed and badly run —for example, containing many obscure, retroactive, or contradictory legal rules, with judicial applications of legal rules that do not match the content of those rules—that citizens could not alter their behaviour to comply with the 75 76 77 78 79 80

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El iusnaturalismo de Alexy, Radbruch y Atienza: el derecho extremadamente injusto no es derecho (v. gr. las normas que permitían dar muerte a quienes intentaban cruzar el muro de Berlín, del lado oriental, al lado occidental). Esta idea parte de una visión teleológica del derecho presente en autores como Platón y Aristóteles. En principio, toda actividad humana aceptable por cualquier sistema moral, tiene un propósito, un fin que la define, aunque en términos generales. Según esta idea, lo que vemos en Sinsajo o en los escritos de Kafka no sería derecho. Esto no impide hablar de derecho injusto. Sin embargo, si propone que se niegue la característica de juridicidad a un régimen extremadamente injusto o perverso. Se requiere un mínimo de justicia para reconocer la existencia de un fenómeno llamado derecho, e incluso, para que dicho fenómeno persista en el tiempo. Adicionalmente, los sistemas jurídicos constitucionales estarían conformados por reglas y por principios. Estos últimos, en criterio de Dworkin son principios morales debido a su contenido ético. Para autores como Alexy y Atienza, son normas de

ISRAEL CELI [email protected] principio que deben ser interpretadas a partir de razones externas (morales) al derecho. De ahí que este tipo de constitucionalismo iusnaturalista proponga una “conexión necesaria entre derecho y moral”. En todo caso, estas ideas están dirigidas a quienes operan un sistema jurídicos. Los aceptantes y no los sociólogos, tienen que tomar decisiones en base al material jurídico, y para ello, no pueden limitarse a describir el derecho, deben justificarlo o aceptarlo. Esta última posibilidad lleva a los constitucionalistas a proponer métodos morales para interpretar y aplicar principios (v. gr. la ponderación). Es más, su énfasis en la hermenéutica y en el razonamiento práctico, es lo que los caracteriza, y no sus elucubraciones sobre las concepciones iuspositivistas o iusnaturalistas. De esta forma se busca extender el discurso moral a la práctica jurídica (Alexy) para que resulte justificada. En contraposición, los realistas prefieren creer que poco o nada se puede hacer por la moralidad de las decisiones judiciales. Más que la razón, son las pasiones, los intereses, la influencia de otros, y los estados irracionales, los que llevan a un juez a tomar una decisión, dentro de los límites de decisiones o reglas precedentes (cuando no reina la arbitrariedad). -

AUTORES IUSNATURALISTAS:

Aquino sostiene que los funcionarios están dirigidos a aprobar legislación consistente con la ley natural. A veces la ley positiva puede derivarse directamente de los principios de la ley natural, mientras que en otras ocasiones los funcionarios tendrán alguna opción o discreción en la determinación de reglas específicas a partir de principios más generales. Las leyes positivas consistentes con la ley natural 'tienen el poder de atar en la conciencia'. Las leyes injustas no crean obligaciones morales, aunque uno podría tener la obligación de cumplir públicamente con tales leyes si esto es necesario para prevenir un mal mayor. - Finally, one should note, on a quite different theme, that natural law and natural rights

thinking have influenced the development of legal doctrines—in particular, core notions of constitutional rights and civil liberties—and that influence continues to be felt today -

FULLER Fuller creyó que su teoría funcionalista del derecho tenía una ventaja importante sobre la teoría de Hart: los principios de legalidad operan como limitantes morales a la conducta de los legisladores y con ello se muestra que, contra Austin, los legisladores no necesariamente tienen discrecionalidad ilimitada para crear derecho. En la perspectiva de Fuller, la noción de Hart de una regla de reconocimiento no es consistente con ningún tipo de límites a la legislación promulgada: "Hart parece interpretar dentro de esta descripción la noción adicional de que la norma no puede contener disposición alguna expresa o tácita al efecto de

ISRAEL CELI [email protected] que la autoridad que ésta confiere pueda ser retirada por abusar de ella."34 En la medida en que no hay manera de restringir la autoridad legislativa en la teoría de Hart, él está comprometido con la discrecionalidad legislativa ilimitada —una proposición que es difícil de reconciliar con lo que parecen ser límites al derecho promulgado en muchos sistemas jurídicos—. Fuller's criticism of legal positivism can be

summarized as follows: (a) legal positivism treats law as an object—an object of study, like any other such subject of scientific or quasi-scientific investigation—when it is better understood as a process or function; (b) legal positivism seems to believe or assume, falsely, that the existence or non-existence of the law is a matter of moral indifference; and (c) legal positivism presents law as a ‘one-way projection of authority’, when it is better understood as involving reciprocity between officials and citizens. The final step between this functional view and ‘an unjust law is no law at all’ is to understand the sense in which Fuller's procedural approach touches on aspects of justice, though not all of it Fuller offers a list of eight ‘principles of legality’, which would both serve as criteria for testing the minimal duties of a government, and also set the objective of excellence towards which a good government would strive. Fuller's eight criteria are as follows: • the rules must be general; • the rules must be promulgated; (p. 80) • retroactive rulemaking and application must be minimized; • the rules must be understandable; • they should not be contradictory; • they should not be impossible to obey; • the rules should remain relatively constant through time; • there should be a congruence between the rules as announced and as applied En respuesta, Hart negó la asunción de Fuller de que una regla de reconocimiento no puede contener límites sustantivos a la conducta legislativa: "[Una] constitución podría incluir entre sus restricciones al poder legislativo, incluso de su suprema legislatura, no sólo una conformidad con el debido proceso sino también una disposición completamente general de que se cancele su poder jurídico si sus mandatos llegan a entrar en conflicto con principios de moralidad y justicia". 35 Aquí, Hart plantea dos argumentos diferentes: (1) el contenido de la legislación puede ser limitado por principios morales, como el debido proceso; y (2) el poder de la legislatura puede ser revocado si no logra crear legislación que esté en conformidad con la moral. No está claro si estos dos argumentos son a fin de cuentas equivalentes; pero el primero es justamente el Componente de Necesidad de la Tesis de la Incorporación. En cambio, el Componente de Suficiencia de la Tesis de la Incorporación fue desarrollado después en respuesta al análisis de Dworkin del caso Riggs vs. Palmer (el "Problema Original").36 En el caso Riggs, el tribunal tomó en cuenta la pregunta de si a un asesino debería permitírsele beneficiarse del testamento de su víctima. En el momento en que el caso fue decidido, ni los códigos ni los precedentes que regulaban los testamentos prohibían expresamente tales beneficios. A pesar de esto, el tribunal negó otorgarle al acusado su herencia testamentaria sobre la base de que el hacerlo así sería inconsistente con el principio de que ninguna persona puede beneficiarse de su propio mal proceder (el principio Riggs). Dado que los jueces podrían haber sido criticados "correctamente" al no considerar este principio, el principio Riggs, según Dworkin, debe ser caracterizado como parte del derecho de la comunidad. Dworkin argumenta que el carácter jurídico del principio Riggs no es consistente con el positivismo porque la validez de un principio no puede derivar de criterios basados en el pedigrí o en las fuentes: "aun cuando se apoyen en los actos oficiales de instituciones jurídicas, los principios no tienen como tales actos una conexión lo bastante simple y directa como para que quede enmarcada en función de los criterios especificados por alguna regla maestra final de reconocimiento". 37 Lo que explica la validez del principio Riggs, en la visión de Dworkin, no es su pedigrí o su fuente, sino más bien su contenido: el principio de que ninguna persona debe

ISRAEL CELI [email protected] beneficiarse con su mal proceder es jurídicamente válido porque es una exigencia moral de justicia.

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¿Qué es el derecho natural?

One can find important aspects of the natural law approach in Plato (c.429–347 BC), Aristotle (384–322 BC), and Cicero (106–43 BC); it is given systematic form by Thomas Aquinas (c.1225–74). In the medieval period and through the Renaissance, with the work of writers such as Francisco Suárez (1548–1617), Hugo Grotius (1583– 1645), Samuel Pufendorf (1632–94), John Locke (1632–1704), and Jean-Jacques Rousseau (1712–78), natural law and natural rights theories were integral parts of theological, moral, legal, and political thought. The role natural law has played in broader religious, moral, and political debates has, perhaps unsurprisingly, varied considerably. Sometimes it has been identified with a particular established religion, or more generally with the status quo, while at other times it has been used as a support by those advocating radical change. Similarly, at times, those writing in the natural law tradition have seemed most concerned with the individual-based question, how is one to live a good (‘moral,’ ‘virtuous’) life?; at other times, the concern has been broader— social or international: what norms can we find under which we can all get along, given our different values and ideas about the good? (p. 63) Some of the modern legal theorists who identify themselves with the natural law tradition seem to have 1 2 3 4 5 6 7 8 9 objectives and approaches distinctly different from those classically associated with natural law. Most of the classical theorists were basically moral or political theorists, asking: how does one act morally? Or, more specifically, what are one's moral obligations as a citizen within a state, or as a state official? And, what are the limits of legitimate (that is, moral) governmental action? By contrast, some (but far from all) of the modern theorists working within the tradition are social theorists or legal theorists, narrowly understood. Their primary dispute is with other approaches to explaining or understanding society and law. In fact, much of modern natural law theory has developed in reaction to legal positivism, an alternative approach to theorizing about law. As will be discussed, one can see the two different types of natural law—natural law as moral/political theory and natural law as legal/social theory—as connected at a basic level: as both exemplifying a view of (civil) law not merely as governing, but also as being governed Many commentators define the category more narrowly, by offering more content to the word ‘natural’. Even here, though, the explanations of ‘natural’ can diverge radically: for example, (1) that moral principles can be read off of ‘Nature’ or a (p. 65) normatively charged universe; (2) that moral principles are tied to human nature—and ‘nature’ here is used to indicate either the search for basic or common human characteristics or (to the extent that this is different) some discussion of human teleology, our purpose or objective within a larger, usually divine, plan; and (3) that there is a kind of knowledge of moral truth that we all have by our nature as human beings.

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Natural law theory has become associated for many people with religious belief, in part because of the long period during which those associated with the Catholic Church were the main elaborators and defenders of that tradition. (p. 67) However, most of the important writers within this tradition have gone to some lengths to dissociate the principles of natural law from belief in a particular religious tradition or from belief in a (certain kind of) deity. Grotius may have been the first to make the statement plainly: ‘What we have been saying would have a degree of validity even if we should concede that which cannot be conceded without the utmost wickedness, that there is no God, or that the affairs of men are of no concern to Him’. The context of seventeenth- and eighteenth-century writing on natural law may help to explain the diminished role of God in their theories. Some of the writers were reacting against and trying to escape the theological disputes and wars (particularly, though not exclusively, Protestant versus Catholic) of the time, and were searching for a way to ground a moral or political philosophy that could avoid such disputes. Similarly, some theorists were searching for principles from which an international law could be constructed, principles which could be accepted by nations and peoples of very different faiths. Finally, political theorists were looking for a basis to justify and limit government, but in a way more favourable to individual liberty, and these theorists feared that a religious grounding would tend towards theocratic, authoritarian rule. All three developments within natural law theory required a reduced role of God—reduced, but usually not eliminated altogether, for God was often a handy basis for grounding ultimate duties and rights. Contemporary writers within this tradition are often equally insistent about being able to offer ‘a theory of natural law without needing to advert to the question of God's existence or nature or will’. Yet one can still find theorists within the tradition who take the opposite position: that one cannot understand the notion of natural law without positing a supernatural being who is ordering compliance. (p. 68) The role of God within various natural law theories also allows one to differentiate such theories along the lines of the relative prevalence of ‘will’ or ‘reason’. At one extreme is ‘voluntarism’, a sub-category of natural law theories in which God—and, in particular, God's will—plays an important role. One can go back to Plato's Socrates, who asks Euthyphro, ‘Is what is holy holy because the gods approve it, or do they approve it because it is holy?’ Voluntarism is the position that something is good or morally required because—and only because— God has ordered that we do it (or bad/morally prohibited because of His prohibition). Voluntarism of one type or another appears regularly in the history of natural law theory. For example, the important seventeenth-century natural law theorist, Samuel Pufendorf, offered a voluntarist view, which one commentator has summarized as follows: ‘[G]iven that we have the nature God gave us, certain laws must be valid for us, but only God's will determined our nature. As a result, our nature indicates God's will for us. Hence observable facts about ourselves show us what laws God commands us to obey.’ The opposite extreme, a reason-based approach, would equate virtue with reasonableness rather than tying it to the ‘will’ or orders of any entity. There is also a form of natural law theory that seems to take a compromise between a ‘will’ approach and a ‘reason’ approach: this form asserts that actions are intrinsically good or bad, but we are only obligated to pursue the good because God so commands us; this was Francisco Suárez's view. (p. 69) 1.3 Natural Law and Natural Rights Many people coming to the discussion assume that the two lines of thought, natural law and natural rights, are interchangeable, or at least closely connected. This view may reflect a modern perspective, which sees rights as primary, or views rights and duties as simple correlates. There are other, and older, perspectives, however, in which talk of duties was not so strongly connected with talk of rights, or in which the duties were primary and the correlative rights were not analytically important because they were held by

ISRAEL CELI [email protected] society, the state, or God. A common view within the literature is that the natural law and natural rights traditions developed as competing views of the world, not logically inconsistent, but reflecting different attitudes towards man's place within society. 28 29 30 31 32 33 34 A common view within the literature is that the natural law and natural rights traditions developed as competing views of the world, not logically inconsistent, but reflecting different attitudes towards man's place within society. According to this view, the natural law tradition posits a normatively ordered universe and the normative order described often involves all individuals in society having a set place and corresponding duties. By contrast, natural rights theories often deny or downplay a view of society as a whole except as a function of individuals and their rights. -

“Puede darse un Derecho positivo que esté en conflicto con alguno de estos principios. Y no se puede averiguar cuál de ellos es el que merece ser más reconocido. Todos ellos representan juicios de valor subjetivos de estos autores acerca de lo que ellos consideran justo o natural. Si se parte de la idea de que un Derecho positivo es válido sólo si se adecúa a la Justicia o al Derecho natural e injusto en el caso contrario, se tendría que considerar que ningún Derecho positivo es válido. Por ejemplo, si se considera que la propiedad privada es un derecho natural, como aseguran algunos autores, se llega a la conclusión de que el orden legal establecido en un Estado comunista no es válido, y de que se trata únicamente de una organización de una banda de ladrones. Pero, si la propiedad privada, como afirman otros autores, va contra la naturaleza no es posible reconocer como Derecho válido el orden legal de un Estado capitalista. Si, como Locke demostró, la democracia es la única forma de gobierno justa, no puede justificarse la obediencia a la supuesta ley establecida por un gobierno autocrático. Y, si aceptamos la doctrina iusnaturalista de Filmer según la cual la democracia es la forma de gobierno más injusta porque se opone a la voluntad de Dios, que no gobierna al mundo de modo democrático, la Ley democrática debe ser considerada inválida porque la elaboración de las leyes es un derecho que pertenece en exclusiva al monarca absoluto. “ (H. Kelsen, '¿Qué es Justicia?', Barcelona (Ariel), 1992, pàgs. 183-19)

CASO: SI USTED FUERA PRESIDENTE (pp. 99-100, El sentido del Derecho). Analice cada una de las opiniones de los ministros y responda: Qué concepción del derecho, sostiene cada ministro. Indicar si es una concepción iusnaturalista o iuspositivista y explicar las razones. Señalar si la concepción sobre el derecho en las opiniones de los ministros, condicionan a la vez sus consejos prácticos.

CORRIENTES DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO IDENTIFICADAS CON EL POSITIVISMO

ISRAEL CELI [email protected] - El positivismo ha estado presente en las principales corrientes del derecho moderno: a) la escuela histórica del Derecho que veía el derecho positivo como una necesidad histórica que se justica así misma por la tradición y el espíritu del pueblo (Alemania); la Escuela de la Exégesis (Francia); y c) la Jurisprudencia Analítica (Inglaterra). El derecho existente, no es más que el derecho puesto por un soberano. - En la escuela analítica inglesa, el autor más estudiado es Jhon Austin, cuya definición del derecho, es obviamente positivista. Según este autor el derecho es un conjunto de mandatos dirigido por el soberano a los súbditos y respaldados por la coacción. Su metodología para el estudio del derecho se orientó a descifrar el sistema de conceptos que permitirían comprender cualquier derecho nacional. En este sentido, dialoga con la jurisprudencia de conceptos alemana. - La Escuela de la Exégesis, de origen Francés, basada en el culto a la Ley y la confusión entre Derecho y Ley influyó de manera determinante en Ecuador. Esta Escuela se caracteriza por: la concepción de la interpretación como una operación consistente en descubrir la voluntad, la intención del legislador (el juez es boca de la Ley), la reducción del Derecho al derecho estatal y el culto a la autoridad y al precedente. Quizá la mejor expresión de esta iusteoría exegética es la interpretación común del Título Preliminar del Código Civil aún vigente en Ecuador y que conserva el contenido del Código Civil de 1861. Las normas interpretadas a partir de este Título, representan varios dogmas para los juristas: la ley que supuestamente desarrolla la Constitución es la máxima expresión de la voluntad general que se expresa con claridad de forma deóntica (manda, prohíbe o permite), el máximo intérprete de la ley es el legislador, y el juez es boca de la ley. Aunque no se puede afirmar seriamente que los abogados del Ecuador crean seriamente en estos dogmas, lo cierto es que en su mayoría, los estudios jurídicos en el país y la práctica del derecho, se inspiran en esquemas de percepción poco reflexivos que asumen la dogmática formalista del derecho civil, pese a que del propio Código Civil (art. 18) pueden extraerse interpretaciones más sofisticadas, concretamente a partir de las disposiciones que ordenan a los intérpretes tratar los «pasajes obscuros de la ley» mediante juicios sobre la «historia», el contexto» o el «espíritu» de la ley; o «la falta de ley», mediante «los principios del derecho universal». Para la tradición positivista alemana (analíticamente superior al formalismo o paleopositivismo), disposiciones como estas, pueden dar lugar a métodos de interpretación complejos (semántico, teleológico, sistemático, histórico, razonamiento por analogía, interpretación extensiva y analogía iuris) que se han desarrollado para evitar desconocer la voluntad del legislador expresada en la ley (Véase Norberto Bobbio, El positivismo jurídico, Madrid, Debate, 1993, p. 215-225) - Estas corrientes del positivismo, se limitaron al análisis lógico y conceptual del derecho (jurisprudencia de conceptos, exégesis). Este tipo de formalismo jurídico, fue posible gracias a la consolidación del Estado liberal de Derecho en Europa. La crisis de esta forma de Estado, en las últimas décadas del siglo XIX, trajo consigo la revuelta antiformalista. En el segundo Ihering, se evidencia el paso de la jurisprudencia de conceptos a la jurisprudencia de intereses (análisis ponderado de intereses). En USA, Holmes critico que la mejor manera de entender el derecho se base en la idea de que este se encuentre vigente “desde tiempos de Enrique IV”. Entendió el derecho como “las predicciones de lo que los jueces harán de hecho”. En Francia, Geny criticó a los exégetas por incurrir en un “fetichismo de la ley” y en la idea de un derecho completo y coherente.

AUTORES POSITIVISTAS: KELSEN Y HART Ambos autores parten de la tesis positivista por excelencia: una cosa es describir o explicar el derecho y otra valorarlo moralmente. Además, amos autores, ponen el acento en el estudio de las normas, el material jurídico por excelencia. Sin embargo, encontraremos diferencias en sus obras, como veremos a continuación:

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KELSEN -

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Kelsen comparte con los formalistas la idea de que el derecho conforma un sistema jurídico completo (carente de lagunas). Estudio como elemento único del derecho, las normas. La estructura de las normas es hipotético-condicional. “Si es A, entonces debe ser B”. Si se cometió un robo (A), entonces, corresponde una sanción (B). Kelsen ve el derecho como una estructura jerárquica de tipo dinámica. Primer las disposiciones normativas están jerarquizadas. Luego, cada acto normativo es un acto de aplicación de la norma superior y de creación de una norma inferior. Para Kelsen el Derecho es propio del Estado (entendido también como un conjunto de normas). Asimismo, lo que diferencia el derecho estatal de otros ordenes normativos, es su capacidad para hacer cumplir las normas mediante la coacción. En materia moral, Kelsen es relativista. Considera que la justicia es una idea irracional, pues existen tantas concepciones que es imposible absolutizarla. Considera que las normas pueden tener contenidos inmorales y que no existen valores necesarios en el derecho (salvo valores internos necesarios para la eficacia del sistema, como el orden y la seguridad colectiva). Una norma es jurídica, no por su grado de justicia, sino por su validez. En este sentido, a diferencia de las concepciones de justicia, las normas creadas dentro del sistema jurídica serían objetivas, puesto que una norma es válida si ha sido creada en base a los procedimientos previstos para su creación, que pueden llevar hasta la norma superior. En este último nivel, los juristas deben presuponer, en aras de la eficacia de un sistema jurídico, que por sobre la norma superior (la Grundnorm), no existe una norma puesta por otra autoridad. Esto es una mera suposición que no implica compromiso moral con la norma superior, sino una opción para quienes desean hacer efectivo un sistema jurídico. En el plano interpretativo Kelsen considera que las normas son marcos abiertos a diversas posibilidades. Los órganos aplicadores ejecutan actos de voluntad al aplicar el derecho, pues eligen de entre varias interpretaciones posibles. En cuanto a la ciencia jurídica, esta no puede hacer más que mostrar los posibles sentidos de las normas, sin decantarse por ninguno de ellos.

HART. -

Hart se ocupa por la forma en la que los juristas utilizan el lenguaje del derecho

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Hart distingue tres tipos de meta-reglas que indican una transición de formas primitivas de derecho hacia sistemas jurídicos propiamente dichos: (1) la regla de reconocimiento, que "especificará alguna característica o características cuya posesión por una regla sugerida es considerada como una indicación afirmativa indiscutible de que se trata de una regla del grupo";3 (2) la regla de cambio, que permite que una sociedad cree, elimine y modifique normas válidas; y (3) la regla de adjudicación, que provee mecanismos para determinar si una norma válida ha sido violada. Entonces, según la perspectiva de Hart, toda sociedad que posea un sistema jurídico propiamente dicho tiene una meta-regla de reconocimiento que proporciona criterios para crear, modificar y adjudicar normas jurídicamente válidas. Lo que falla básicamente con la versión de Austin de la Tesis del Pedigrí, entonces, es esto. Dado que Austin toma al derecho penal de primer orden como el paradigma de todo contenido jurídico, cree que la presencia de un soberano coercitivo es esencial para explicar la existencia del derecho. Y puesto que Austin explica que todo el derecho se origina en el soberano, no

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logra notar que la afirmación de que el contenido jurídico de primer orden que se origina con el soberano define una meta-norma jurídica y, por ende, pasa por alto la posibilidad de que haya otras meta-reglas de reconocimiento que aquella que únicamente valida los mandatos soberanos coercitivos. Aunque ésta puede ser una posible regla de reconocimiento, Hart cree que hay muchas otras posibilidades; depende de cada sociedad decidir sobre el contenido de sus criterios de validez. Luego, según la postura de Hart, la presencia de una regla de reconocimiento vinculante, y no la de un soberano capaz de coercionar el cumplimiento, es lo que marca la existencia de un sistema jurídico. Y, para Hart, hay una regla de reconocimiento vinculante RdR en una sociedad S cuando se satisfacen dos condiciones: (1) los criterios de validez contenidos en RdR son aceptados por los oficiales en S como estándares de conducta; y (2) los ciudadanos en S generalmente cumplen con las reglas de primer orden validadas por la RdR. Así, de acuerdo con la versión de Hart de la Tesis Social, la existencia de una regla de reconocimiento que satisface (1) y (2) es el hecho social que da lugar al derecho. la teoría del derecho de Hart requiere la presencia de ciertas instituciones por medio de las cuales pueda crearse, modiñcarse y adjudicarse el derecho. Como veremos, esto no debe interpretarse como un rechazo por parte de la teoría de Hart a una regla de reconocimiento que pudiese validar algunas normas exclusivamente en virtud de su contenido. Pero esto implica que la regla de reconocimiento debe definir ciertas estructuras institucionales, como las legislaturas y los tribunales, que posibilitan la existencia de normas de primer orden que son válidas en virtud de su pedigrí social, al menos en parte. Por esta razón, no podría existir un sistema jurídico definido en su totalidad por la meta-regla "todas las reglas morales y sólo ellas son jurídicamente válidas." Entonces, Hart acepta una versión modificada de la Tesis Social en tanto ésta opera para explicar la validez de normas de primer orden: en cada sistema jurídico conceptualmente posible, hay instituciones que posibilitan la existencia de normas jurídicas que son válidas, al menos en parte, gracias a que se satisfacen algunas condiciones sociales. Y dada la plausibilidad de esta tesis, debe también ser atribuida al positivismo incluyente en general . L. A. Hart, "en ningún sentido es necesariamente verdad que las normas jurídicas reproducen o satisfacen ciertas exigencias de la moral, aunque de hecho suele ocurrir así"

DICE HART: Dworkin, al atribuirme una doctrina de 'positivismo de meros hechos' ha manejado erróneamente mi teoría... como requiriendo... que los criterios de validez jurídica que la regla proporciona deban consistir exclusivamente del tipo específico de meros hechos que él llama asuntos de 'pedigrí'... [Esto] ignora mi aceptación explícita de que la regla de reconocimiento puede incorporar como criterios de validez jurídica la conformidad con principios morales o valores sustantivos.41 La noción de Dworkin, según Hart, de que el positivismo está comprometido con criterios de validez basados exclusivamente en fuentes es un malentendido de la teoría de Hart: "no hay nada en mi [teoría que sugiera que] ... los criterios de 'meros hechos' proporcionados por la regla de reconocimiento tengan que ser únicamente cuestiones de pedigrí; por el contrario, pueden ser límites sustantivos al contenido de la legislación como las Enmiendas Dieciséis o Diecinueve de la Constitución de Estados Unidos".42 -

En efecto, Hart cree que la incertidumbre respecto de lo que requiere el derecho es inevitable: "Cualquiera sea la técnica... que se escoja para

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comunicar pautas o criterios de conducta, y por mucho que ést[a]s operen sin dificultades respecto de la gran masa de casos ordinarios, en algún punto en que su aplicación se cuestione las pautas resultarán ser indeterminadas; tendrán lo que se ha dado en llamar una textura abierta".52 Siempre que una disputa jurídica involucre una cuestión que implica una textura abierta de una regla, "en los casos concretos particulares pueden surgir dudas sobre cuáles son las formas de conducta exigidas por ellas".53 La articulación de Hart de la Tesis de la Separabilidad es más débil que la versión de Dworkin en un aspecto importante: mientras que Dworkin interpreta la Tesis de la Separabilidad como una que implica que no puede haber ningún límite moral a la validez jurídica, Hart la interpreta como una que implica sólo que no necesita haber ningún límite moral a la validez jurídica. Entonces, la crítica de Dworkin presupone una construcción demasiado amplia de la Tesis de la Separabilidad; simplemente, no hay razón para pensar que la Tesis de la Separabilidad, en sí misma, promete una separación ontológica completa del derecho y la moral. En efecto, la mayoría de los positivistas siguen a Hart al afirmar que los criterios de validez jurídica deben, como una cuestión conceptual, incluir reglas para crear, cambiar y adjudicar leyes. Pero aparte de esa restricción conceptual, depende de cada sociedad decidir cuáles estándares conformarán sus criterios de validez. El punto de la Tesis de la Separabilidad es enfatizar que no hay límites morales sustantivos necesarios a los estándares que una sociedad puede incluir en sus criterios de validez. Por esta razón, la Tesis de la Separabilidad implica que hay un sistema jurídico conceptualmente posible que no tiene estándares morales en sus criterios de validez, pero deja abierta la cuestión sobre si hay un sistema jurídico conceptualmente posible que sí tiene estándares morales en sus criterios de validez

CRÍTICAS AL POSITIVISMO (Kelsen, Ross, Carrió, Hart o Alchourrón y Bulygin): SU DESCRIPTIVISMO LO CONVIRTIÓ EN ALGO IRRELEVANTE PARA NUESTROS SISTEMAS JURÍDICOS Derecho haya permanecido en una situación de básica incomunicación respecto del discurso práctico general y del de la dogmática jurídica a lo largo del pasado siglo tiene mucho que ver, en nuestra opinión, con esta autocomprensión de la teoría del Derecho como orientada a la descripción libre de valoraciones de su objeto. Este empeño en el carácter no valorativo de la teoría del Derecho contribuyó muy decisivamente, creemos, a convertir a la teoría del Derecho en una especie de huerto cerrado, cuyos frutos aparecían como de interés muy limitado para todos aquellos que no eran sus cultivadores directos. Y ello porque el carácter libre de valoraciones implica fuertes restricciones respecto de los discursos en los que, desde una teoría del Derecho así entendida, cabe participar. No cabe, desde luego, hacerlo en los discursos de justificación o crítica de nuestras arquitecturas institucionales –los propios de la filosofía política y moral– ni tampoco en aquellos que tienen como objeto el mediar entre los materiales normativos en bruto producidos por el legislador, en sentido amplio, y los

ISRAEL CELI [email protected] órganos que deben resolver las disputas –los discursos propios de la dogmática jurídica. En ninguno de ambos tipos de discursos es posible participar sin valoraciones. Y no pudiendo decir nada sobre la justificación de nuestras instituciones y normas, ni hacer recomendaciones relativas a su desarrollo y buen funcionamiento, no tiene nada de extraño que la teoría del Derecho haya suscitado un escaso interés fuera del reducido ámbito de los cultivadores de la misma: no podía interesar a los filósofos de la moral o la política y en cuanto a los dogmáticos, un aparato conceptual que se ve a sí mismo como orientado exclusivamente a la descripción del sistema jurídico ha de verse, necesariamente, como de interés limitado por quien trata, fundamentalmente, de suministrar criterios para la mejor aplicación y desarrollo de ese mismo sistema jurídico. Y es que, verdaderamente, buena parte de la teoría del Derecho que hemos conocido y eventualmente practicado era un fruto intelectual bien extraño: versaba acerca de lo que es indudablemente un artefacto construido por nosotros –nuestros sistemas jurídicos– pero se vedaba a sí misma el plantearse problemas relativos tanto a la justificación del artefacto como al buen uso del mismo. el que la teoría del Derecho haya permanecido en una situación de básica incomunicación respecto del discurso práctico general y del de la dogmática jurídica a lo largo del pasado siglo tiene mucho que ver, en nuestra opinión, con esta autocomprensión de la teoría del Derecho como orientada a la descripción libre de valoraciones de su objeto. Este empeño en el carácter no valorativo de la teoría del Derecho contribuyó muy decisivamente, creemos, a convertir a la teoría del Derecho en una especie de huerto cerrado, cuyos frutos aparecían como de interés muy limitado para todos aquellos que no eran sus cultivadores directos. Y ello porque el carácter libre de valoraciones implica fuertes restricciones respecto de los discursos en los que, desde una teoría del Derecho así entendida, cabe participar. No cabe, desde luego, hacerlo en los discursos de justificación o crítica de nuestras arquitecturas institucionales –los propios de la filosofía política y moral– ni tampoco en aquellos que tienen como objeto el mediar entre los materiales normativos en bruto producidos por el legislador, en sentido amplio, y los órganos que deben resolver las disputas – los discursos propios de la dogmática jurídica. En ninguno de ambos tipos de discursos es posible participar sin valoraciones. Y no pudiendo decir nada sobre la justificación de nuestras instituciones y normas, ni hacer recomendaciones relativas a su desarrollo y buen funcionamiento, no tiene nada de extraño que la teoría del Derecho haya suscitado un escaso interés fuera del reducido ámbito de los cultivadores de la misma: no podía interesar a los filósofos de la moral o la política y en cuanto a los dogmáticos, un aparato conceptual que se ve a sí mismo como orientado exclusivamente a la descripción del sistema jurídico ha de verse, necesariamente, como de interés limitado por quien trata, fundamentalmente, de suministrar criterios para la mejor aplicación y desarrollo de ese mismo sistema jurídico. Y es que, verdaderamente, buena parte de la teoría del Derecho que hemos conocido y eventualmente practicado era un fruto intelectual bien extraño: versaba acerca de lo que es indudablemente un artefacto construido por nosotros –nuestros sistemas jurídicos– pero se vedaba a sí misma el plantearse problemas relativos tanto a la justificación del artefacto como al buen uso del mismo6 .

El ver lo valioso como derivado de lo ordenado, los juicios de valor como derivados de las directivas, y éstas como expresiones de una voluntad que esgrime una pretensión de autoridad ilimitada inhabilita al positivismo para intervenir competentemente en algunas

ISRAEL CELI [email protected] discusiones hoy centrales. La primera es la de los conflictos entre principios, en general, y muy especialmente entre derechos constitucionales. Los instrumentos para resolver tales conflictos se encuentran necesariamente más allá de las directivas del constituyente, más allá de lo que el constituyente ha ordenado, y no pueden hallarse en otro lugar más que en las razones subyacentes a tales directivas, esto es, en los juicios de valor que subyacen a las mismas. Algo análogo ocurre con la discusión, hoy tan de actualidad, sobre las excepciones implícitas a las reglas. Tan sólo parece poder darse cuenta coherentemente de ellas como supuestos de sobreinclusión por parte de las reglas en relación con las razones, esto es, con los juicios de valor, subyacentes. Lo anterior no significa, naturalmente, que todo el legado de la tradición positivista deba ser hoy desechado. Esta tradición tiene, desde luego, puntos fuertes, en nuestra opinión vinculados a la orientación analítica, en sentido amplio, de sus representantes principales. Esto es, no sólo en su uso de las técnicas del análisis del lenguaje sino sobre todo, y más en general, en los resultados obtenidos a partir de su gusto por la precisión, la claridad y las distinciones conceptuales. Y, en este orden de cosas, nos parece que, por mencionar cosas bastante heterogéneas, aportaciones tales como la imagen hartiana del Derecho como una articulación de normas primarias y secundarias, el análisis de Ross de ciertos conceptos jurídicos básicos como conceptos tû-tû o la distinción entre diferentes tipos de laguna de Alchourrón y Bulygin constituyen instrumentos conceptuales que cualquier teoría del Derecho que valga la pena tiene que integrar necesariamente. No sólo no podemos pasarlos por alto cuando examinamos los problemas a los que los mismos responden, sino que, en muchas ocasiones, incluso para expresar nuestro desacuerdo con las tesis positivistas al respecto, tenemos que utilizar para ello el aparato conceptual que estos mismos positivistas nos han proporcionado. Como indica Delgado Pinto, “los autores positivistas han llevado a cabo un análisis de la estructura interna y del funcionamiento del orden jurí- dico como no se había realizado en épocas anteriores. En eso radica su gran mérito y constituye una aportación irrenunciable y que debe ser continuada” (Rodilla, 2002, p. 753).

El positivismo no es la teoría adecuada para dar cuenta y operar dentro de la nueva realidad del Derecho del Estado constitucional, además de por los déficits a los que se ha venido haciendo referencia, por un último rasgo vinculado a ellos: por- 26 MANUEL ATIENZA Y JUAN RUIZ MANERO que tiene (en todas sus variantes) un enfoque exclusivamente del Derecho como sistema, y no (también) del Derecho como práctica social. Como sistema, el Derecho puede considerarse como un conjunto de enunciados de carácter normativo y no normativo que cumplen ciertos requisitos. Pero además el Derecho puede (ha de) verse como una práctica social compleja consistente en decidir casos, en justificar esas decisiones, en producir normas, etc. Dicho quizás de otra manera, el Derecho no es simplemente una realidad que está ya dada de antemano (y esperando, por así decirlo, al jurista teórico que la describa y sistematice), sino una actividad en la que se participa y que el jurista teó- rico ha de contribuir a desarrollar. Por algo tanto en la obra de Dworkin como en la de Alexy, esto es, los dos autores que han desarrollado las que podría considerarse como teorías no positivistas del Derecho de mayor impacto, se subraya esa necesidad de considerar el Derecho como una práctica social (en la terminología de Dworkin, como una práctica interpretativa, en la de Alexy, como una serie de procedimientos), y no simplemente como un conjunto de reglas y principios.

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TESIS BÁSICAS DEL POSITIVISMO

La teoría positivista del derecho sostiene básicamente que el único objeto de la ciencia del derecho es el derecho dictado por los hombres y que, además, la teoría posee los métodos adecuados para determinar qué es lo que establece el derecho. El enfoque positivista clásico kelseniano defendía el positivismo metodológico según el cual el único objeto de la ciencia del derecho es el derecho positivo. El positivismo conceptual se asocia con dos tesis importantes. En primer lugar, la defensa de la teoría de las fuentes sociales del derecho y en segundo lugar, la tesis de la separación entre el derecho, la moral y la política. Según el positivismo, el derecho es una cuestión de normas dictadas por autoridades humanas que se manifiestan en unas fuentes sociales determinadas. Uno de los problemas más importantes es identificar estas fuentes del derecho y distinguirlas de otros sistemas normativos. La teoría de las fuentes sociales del derecho nos señala los límites del derecho. Por otra parte, la autonomía del derecho supone que no hay una conexión necesaria entre el derecho, la moral y la política. Esa tesis puede entenderse y se ha entendido de maneras diversas. Una de las más relevantes es la que exige una distinción estricta entre el derecho y su justificación, el derecho es derecho aunque sea injusto. Para conocer el derecho no es necesaria la evaluación moral. Von Wright expresó una de las consecuencias de esta idea con claridad cuando afirmó que «la moralidad trasciende la legalidad en el sentido de que censura las leyes y las decisiones de los tribunales de justicia. Por esta razón nunca puede ser incorporada en el tipo de orden coactivo que constituyen las leyes del estado.» (Von Wright, 1997, p. 108). En la agenda postpositivista ésta es una de las tesis más discutidas pues autores como Fuller y Dworkin sostienen que la evaluación moral es necesaria tanto para entender como para describir el derecho (Brian Bix, 1996, p. 237). «Dworkin does not claim that morality is a criterion of legality... in interpreting the meaning of legal rules it is often necessary to consult moral principles.» (Jules Coleman, 1996, p. 242, Dworkin, 1996, p. 12-15). 1.- Los límites del derecho. La teoría de las fuentes sociales del derecho pretende responder a la cuestión de los límites del derecho. Hart, por ejemplo, sostuvo que el derecho se puede identificar como un hecho social y que el núcleo del derecho se encuentra en estas fuentes sociales. Hart no sólo defendió la teoría de las fuentes -es decir que las decisiones del pasado determinan cuál es la respuesta que debe darse jurídicamente- sino que además añadió la tesis -en su teoría de la adjudicación- de que pueden existir casos difíciles y, por tanto, el juez puede ser un legislador intersticial. Su centro de atención estuvo en los casos usuales, en el derecho determinado. El derecho como sistema normativo está institucionalizado mientras que otros sistemas normativos -como los sistemas morales- carecen de institucionalización. La indeterminación del derecho es excepcional y no puede establecerse por adelantado. Hart contesta a la cuestión de la determinación del derecho sosteniendo que las decisiones del pasado normalmente determinan las decisiones del presente. El objeto principal de la teoría del derecho es conocer, describir, y explicar estas convenciones del pasado. Es posible que los jueces se encuentren con casos difíciles y que utilicen criterios extrajurídicos para resolverlos, pero desde una posición como la de Hart el derecho es el conjunto de hechos sociales que se pueden identificar mediante métodos específicos. Cuando el juez utiliza otros elementos no está aplicando el derecho sino que está inventando el derecho. Podríamos concluir que uno de los objetivos fundamentales de Hart -y también de su escuela- fue establecer los límites del

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derecho y distinguir los elementos jurídicos de los extrajurídicos. Su regla de reconocimiento se construye precisamente para identificar el derecho. (Hart 1961). La pregunta importante ya no se dirige sólo hacia el pasado sino también hacia el futuro. El postpositivismo pone la atención en la pregunta qué se debe hacer ante un caso difícil. La respuesta del positivismo era acudir a las convenciones pasadas y excepcionalmente acudir al legislador intersticial. Pero cuando el razonamiento judicial se efectúa fuera del dominio del derecho nos encontramos con la tierra incógnita. (Gerald Postema, 1996, p. 110). No deja de ser curioso que cuando más necesitamos orientación, la teoría positivista enmudece. La teoría positivista como teoría del derecho es incompleta porque necesita una teoría de la adjudicación que enfoque cómo deben razonar los tribunales con los materiales ofrecidos por las fuentes del derecho y por los otros materiales. Buena prueba de esta tesis es la escasa atención que ha prestado el positivismo jurídico a la interpretación, entendida como una teoría que pretende ofrecer criterios para resolver casos difíciles. Las razones que muchos positivistas tenían para enmudecer eran coherentes con su posición emotivista, pues los criterios para decidir en los casos difíciles exigen compromisos valorativos, y según su concepción de la ciencia no es posible prescribir porque el postulado de la separación entre el derecho y la moral no se lo permite. Si eso es cierto, entonces se diluye la rígida distinción entre la descripción y la prescripción. Las teorías del derecho tienden a ofrecer no sólo aspectos cognoscitivos referidos a hechos sociales del pasado sino que tienen también pretensiones prescriptivas, en el sentido de ofrecer criterios adecuados para resolver problemas prácticos. Desde el análisis económico del 2 Dworkin, 1996, p. 37, sostiene que «It is no surprise, or occasion for ridicule or suspicion, that a constitutional theory reflects a moral stance. It would be an occasion of surprise if it did not... text and integrity do act as important constraints, as I have been emphasizing throughout this discussion. But though these constraints shape and limit the impact of convictions of justice, they cannot eliminate that impact.» Postpositivismo 213 derecho hasta las posiciones de jurisprudencia valorativa, proclaman la necesidad del uso de instrumentos para resolver problemas. Muchas veces se importan de otras disciplinas y en los últimos tiempos existe, por ejemplo, un gran interés por la filosofía moral y política porque son instrumentos que sirven para resolver los problemas con un contexto de justificación un poco superior a la mera intuición. (Postema, 1996). Dworkin ha insistido en la lectura moral de la constitución poniendo de manifiesto el papel de la moral en la lectura de los problemas constitucionales y denunciando la hipocresía del presupuesto de neutralidad propuesto por el positivismo.2 Hart (1961, 135) ya se había lamentado de la judicialización de la teoría jurídica, pero el fenómeno de la judicialización y el enfoque de los problemas de aplicación no ha hecho más que aumentar desde entonces hasta tal punto que hoy constituye uno de los pilares del conocimiento jurídico. Más que informaciones de lo que se hizo en el pasado necesitamos herramientas para enfrentamos a los problemas no resueltos. Pero la posición de que la teoría puede ofrecer respuestas a los casos difíciles ha sido puesta en cuestión por el escepticismo. Cass Sustein (1996), por ejemplo, desconfía de la posibilidad de la construcción de grandes teorías coherentes -teorías en mayúsculas-, que sirvan para fundamentar las soluciones jurídicas. Sustein sostiene que los argumentos teóricos del derecho son incompletos y que lo máximo a que podemos aspirar es al análisis de casos y a la utilización de métodos analógicos La base conceptual del positivismo jurídico se apoya en tres tesis: la Tesis Social, la Tesis de la Convencionalidad y la Tesis de la Separabilidad. La Tesis Social afirma que la existencia del derecho es posible gracias, precisamente, a ciertos tipos de hecho social. La Tesis de la Convencionalidad sostiene que los criterios de validez

ISRAEL CELI [email protected] son de carácter convencional. La Tesis de la Separabilidad, en su versión más general, niega que haya una relación necesaria entre derecho y moral. Mientras que la Tesis de la Separabilidad implica que no hay criterios morales necesarios de validez jurídica, deja abierta la cuestión sobre si hay posibles criterios morales de validez. Los positivistas jurídicos incluyentes (también conocidos como positivistas "suaves" o incorporacionistas) creen que puede haber tales criterios; esto es, creen que hay sistemas jurídicos conceptualmente posibles en los que los criterios de validez jurídica incluyan (o incorporen) principios morales. Entre los destacados positivistas incluyentes se encuentran H. L. A. Hart, Jules Coleman, W. J. Waluchow y Matthew Kramer. Los positivistas jurídicos excluyentes (también conocidos como positivistas "duros") niegan que pueda haber criterios morales de validez. Los positivistas excluyentes, como Joseph Raz, Scott Shapiro y Andrei Marmor, defienden que la existencia y contenido del derecho siempre pueden ser determinados a través de una referencia a fuentes sociales.

Vayamos ahora a las ideas, o a las tesis, que parecen definitorias del positivismo jurídico, en cualquiera de sus versiones, y que son compartidas por todas estas variantes contemporáneas del mismo. Serían estas dos: la tesis de que el Derecho es un fenómeno social, creado y modificado por actos humanos (lo que González Vicén llamaba el positivismo jurídico como “hecho histórico”) y que hoy tiende a llamarse más bien “tesis de las fuentes sociales del Derecho”; la tesis de la separación entre el Derecho y la moral, que hoy tiende a entenderse –al modo del llamado positivismo blando o incluyente– en el sentido de que el valor moral de una norma no es condición suficiente y puede no ser condición necesaria de la validez jurídica de la misma.

Positivismo en América Latina Con diversas modulaciones, lo que vale para el caso argentino vale también para el de los otros países latinoamericanos, o sea, la contraposición iusnaturalismo/iuspositivismo se corresponde de manera bastante exacta con la contraposición política entre conservadurismo y liberalismo. El iusnaturalismo católico, fue usado para legitimar las dictaduras.

AUTORES CÉLEBRES DEL POSTIVISMO JURÍDICO

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Kelsen, Ross, Hart o Bobbio

BOBBIO

POSITIVISMO ACTUAL Las discusiones sobre el positivismo jurídico entre nosotros en los últimos años han estado muy vinculadas al planteamiento de la filosofía anglosajona (básicamente, a Dworkin), pero también ha tenido cierta influencia la obra de Alexy. Es interesante resaltar que en cada una de esas dos obras resuenan los ecos de las que quizás pueden considerarse como las dos posiciones iusnaturalistas más interesantes del siglo XX: hay, en efecto, una clara continuidad entre Fuller y Dworkin, como también la hay entre Radbruch y Alexy, aunque ello no puede llevar a considerar ni a Dworkin ni a Alexy como autores iusnaturalistas.

DWORKIN El argumento básico de Dworkin (del «primer Dworkin», el de Los derechos en serio) contra el positivismo jurídico hartiano, como se sabe, viene a decir lo siguiente: el Derecho no está constituido únicamente por reglas, sino también –y de manera destacada– por principios; estos últimos (o, al menos, algunos de ellos) no pertenecen al Derecho por razones de pedigrí (porque puedan hacerse derivar de una regla de reconocimiento al estilo hartiano), sino por razones morales, con lo que no cabe sostener la tesis de que exista una nítida distinción entre el Derecho y la moral. Mientras que lo que sostiene «el segundo Dworkin» (el de Law’s Empire) es que el Derecho no consiste propiamente o exclusivamente en normas, sino que es una actividad, una práctica interpretativa en la que juega un papel determinante los fines y valores que definen la misma; la teoría del Derecho no ha de tener un carácter descriptivo, sino normativo: no importa tanto la descripción de una realidad ya dada, existente fuera de nosotros, como la participación en esa práctica de cara a conformarla de manera que se logre una realización máxima de los valores y fines que dan sentido a las normas y que tienen primacía sobre ellas..

ALEXY

ISRAEL CELI [email protected] En el caso de Alexy, su crítica hacia el concepto positivista de Derecho se centra también en la «tesis de la separación» y en la manera de configurar el propio concepto de Derecho. En su opinión, existe una conexión conceptualmente necesaria entre el Derecho y la moral, y hay razones normativas en favor de incluir elementos morales en el concepto de Derecho. En el análisis de Alexy, tiene gran importancia la distinción que él traza entre el sistema jurídico como sistema de normas o como sistema de procedimientos (equivalente, esta última noción, a la de la «práctica» de Dworkin); y entre la perspectiva del observador y del participante. La necesidad de incluir elementos morales en el concepto de Derecho tiene interés, básicamente, cuando se adopta esta última perspectiva (la del participante) y se fundamentaría en tres argumentos: el argumento de la corrección, de la injusticia y de los principios. El primer argumento viene a decir que el juez o el legislador que no erigiera una pretensión de corrección (al establecer o aplicar normas) incurriría en una especie de contradicción performativa. El argumento de la injusticia se refiere fundamentalmente a las normas aisladas; Alexy retoma la fórmula de Radbruch y afirma que una norma extremadamente injusta no es jurídica, aunque ese juicio no tiene por qué llevar a negar la calidad de jurídico al sistema en su conjunto. En efecto, para Alexy, los sistemas jurídicos mínimamente desarrollados contienen principios. Entre los principios, hay algunos que son morales -pertenecen a alguna moral-, de manera que el juez decide, desde el punto de vista del contenido, según razones morales, aunque desde el punto de vista de la forma lo haga según razones jurídicas. Pero esto –admite Alexy- es demasiado poco, porque simplemente establece una conexión necesaria entre el Derecho y alguna moral, no entre el Derecho y la moral correcta. La conexión entre el Derecho y la moral correcta viene establecida por la tesis de la pretensión de corrección: en sus tomas de decisión (considerado el Derecho como procedimiento) el juez (o el legislador) erige una pretensión de corrección que se vincula con la corrección moral y que supone incorporar una dimensión de idealidad en el Derecho; esa pretensión (subjetiva) de corrección puede llevar consigo la lesión de la moral (de una moral objetiva) pero, salvo que suponga una injusticia extrema (por ejemplo, si se erigiese la pretensión de que es correcta una norma que trata de manera desigual a los individuos por razón de su raza) no tiene carácter clasificatorio (no implica que la norma deje de ser jurídica), sino cualificatorio (la norma o la decisión jurídica en cuestión es defectuosa). Dworkin is a natural law theorist in the sense that his approach to law and to legal theory rejects a strict (‘conceptual’ or ‘necessary’) separation between law and morality. To deny a strict separation, of course, is not to affirm an equivalence; Dworkin does not assert that once one knows what morality requires then one also knows the content of the legal system (no natural law theorist, traditional or otherwise, makes that claim). The argument of conceptual connection is that moral evaluations are a necessary part of determining the content of a legal system. Under Dworkin's approach, the choice between tenable interpretations of past official actions may easily come down to a determination of which interpretation presents the legal system as better morally. Thus, within Dworkin's approach, one cannot determine ‘what law is’ without considering moral or evaluative matters

TRES TIPOS DE POSITIVISMO.

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Moreso parte de la usual caracterización del mismo a partir de la tesis de las fuentes sociales y de la separación entre el Derecho y la moral que conjuntamente llevan a defender la idea de que la identificación del Derecho no depende de criterios morales. Pero esta afirmación básica del positivismo jurídico puede entenderse de tres maneras distintas, y de ahí la existencia de tres grandes formas de positivismo jurídico: el positivismo jurídico duro o excluyente la entiende en el sentido de que la identificación del Derecho no puede depender de criterios morales; el positivismo jurídico blando o incluyente afirma que no necesita depender de criterios morales, aunque en sistemas jurídicos desarrollados sí depende de tales criterios, pues dichos sistemas están dotados de una regla de reconocimiento compleja que introduce, junto con los criterios referidos al origen, criterios morales de identificación; y, finalmente, el positivismo jurídico axiológico o normativo sostiene que esa identificación debería no depender de criterios morales.

PO

BULYIN Quizás aún más extraña resulta en este orden de cosas la concepción de Bulygin. Para éste, en relación con la aplicación del Derecho, caben sólo dos posibilidades. La primera es que el caso de que se trate sea indiscutiblemente subsumible en una y sólo en una regla; en tal caso, el juez debe solucionar el caso de acuerdo con la regla, esto es, debe aplicar al caso individual de que se trate la solución predeterminada en la regla para el caso genérico correspondiente sin que la presencia de circunstancia alguna pueda autorizar a considerar que el caso en cuestión pueda constituir una excepción implícita a la regla. La segunda posibilidad es que no se de tal subsumibilidad o que la misma resulte controvertible; en tal caso, el juez, sencillamente, goza de discreción sin que el Derecho le suministre guía alguna para el ejercicio de la misma. Por ejemplo: si resulta controvertible si el caso es o no subsumible en una cierta regla por falta de determinación semántica de los conceptos empleados en la misma, el juez goza de discreción –en el sentido fuerte de ausencia de guías jurídicas al que se acaba de hacer referencia– para resolver el caso tanto considerándolo incluido como excluido de la regla. Lo mismo ocurre si el caso carece de regla en el que subsumirlo: si las cosas son así, el juez cumple con su deber jurídico simplemente resolviéndolo; la forma en la que lo haga es enteramente discrecional. Y otro tanto si el Derecho presenta, en relación con el caso, una antinomia no resoluble mediante los criterios de lex superior, lex posterior o lex specialis: el juez cumple con su deber sencillamente eligiendo para su solución, de acuerdo con sus criterios personales de preferencia, alguna de las normas incompatibles. De forma que, si las cosas fueran como las presenta Bulygin, los participantes en controversias en torno a la resolución jurídicamente correcta de casos llamados difíciles se limitarían a expresar sus puras preferencias personales, sin que ninguna de ellas pudiera pretender estar jurídicamente mejor fundada. No habría,

ISRAEL CELI [email protected] pues, en puridad, tales controversias. De modo que aquello que parece ocupar buena parte de las energías intelectuales de los juristas resulta, de acuerdo con Bulygin, un mero malentendido.3

POSITIVISMO JURÍDICO BLANDO O INCLUYENTE El primero en haber sostenido lo que hoy se llama positivismo jurí- dico blando o incluyente parece haber sido Carrió, en un artículo de 1970 (Carrió, 1986), en el que defendía la posición hartiana frente a los ataques provenientes de Dworkin. Ahí, Carrió argumentaba que la regla de reconocimiento podía incluir criterios morales, pero que con ello no se alteraba la afirmación de que una norma es jurídica no porque esté de acuerdo con la moral, sino por su conformidad con la regla de reconocimiento (y el que esta última incluya o no criterios morales sería una cuestión contingente). Esta forma de entender el positivismo jurídico está explícitamente sostenida en el famoso Postscript de Hart a El concepto de Derecho y hoy es quizás la forma más difundida de positivismo jurídico en el campo de la iusfilosofía analítica. Entre los filósofos del Derecho españoles, debe mencionarse a José Juan Moreso, el cual se ha adherido explícitamente a esta forma de iuspositivismo. Su principal ventaja sería que permite dar cuenta, mejor que la otra forma de positivismo jurídico, de la argumentación moral en el Derecho. Según los defensores de este positivismo jurídico incluyente, el razonamiento jurídico no sólo tiene elementos morales cuando se trata de el razonamiento de acuerdo con el Derecho, sino también cuando se trata del razonamiento para establecer el contenido del Derecho, si es que la regla de reconocimiento (como ocurre en los sistemas jurídicos del paradigma constitucional) incorpora criterios morales.

el positivismo axiológico o normativo, según el cual el Derecho no debe incluir criterios morales para su identificación. Es la concepción defendida hoy por autores como Campbell, que tiene un Para Atria (quien considera como una mera «disputa de familia» la discusión actual sobre si el Derecho puede ser descrito con independencia de criterios morales y políticos; su respuesta es que no) el núcleo de sentido del positivismo jurídico se vincula con la concepción moderna del Derecho: el Derecho no es producto de la racionalidad intrínseca de las relaciones humanas, sino un producto artificial, no natural, y basado en la autoridad. El problema fundamental para él es el de cómo permitir que la argumentación moral juegue un papel en la argumentación jurídica sin que se pierda la autonomía del razonamiento jurídico. Y su respuesta (que él dice está basada en el positivismo jurídico á la MacCormick) es que los jueces deben partir del respeto a la ley: el positivismo significa sobre todo la defensa del principio de universalidad -algo intermedio entre el universalismo y el particularismo–,4 del valor de adherirse a normas previamente dadas, en lugar de subrayar, como lo hace el neoconstitucionalismo de nuestros días, que la legislación se subordina a la constitución5 y que, al incorporar la misma principios morales, los jueces tienen que hacer un amplio uso de instrumentos como la ponderación. La

ISRAEL CELI [email protected] preocupación por no cegar la posibilidad de la crítica moral al Derecho está en la base de la asimismo reciente defensa, por razones morales, del positivismo como enfoque que ha llevado a cabo Liborio Hierro, en la que concluye que “merece la pena ser positivista” para garantizar “la posibilidad de mantener un punto de vista frente al Derecho positivo libre de contaminaciones fácticas” (Hierro, 2002, p. 297). No alcanzamos a ver, sin embargo, por qué el considerar la identificación del Derecho como asunto de puros hechos es condición necesaria de, o en todo caso garantiza mejor, la independencia moral del jurista frente al mismo. Y en cuanto a la preocupación que autores como Atria o Laporta muestran por la posibilidad de que los jueces no se vean a si mismos como “siervos de la ley”, sino (para emplear una expresión de Zagrebelsky), como “los dueños del Derecho” hay en ella, sin duda, cierta razón. Pero ello, nos parece, no es justificación suficiente para la defensa del positivismo axiológico. Moreso ha sintetizado muy bien la que parece ser argumentación básica de este tipo de positivismo: 1) hay un desacuerdo profundo en cuanto a los criterios de corrección moral; 2) si se quiere respetar la autonomía de las personas, hay que regular la conducta mediante normas claras y precisas; 3) si se identificara el Derecho (o sea, lo permitido, prohibido u obligatorio) recurriendo a criterios morales, entonces se sacrificaría el valor de certeza y, por tanto, el de autonomía de las personas; 4) por lo tanto, el Derecho debe identificarse sin recurrir a la moral. Y creemos que tiene también razón al mostrar cuáles son los puntos débiles de la anterior argumentación: 1) en la moral hay desacuerdos en cuestiones relevantes, pero de ahí no se sigue que se trate de un desacuerdo absoluto; 2) lo que mejor protege el valor de la autonomía son reglas claras y precisas, pero que incorporen “cláusulas de derrotabilidad moral”; esto último, en nuestra opinión, es otra manera de decir que el Derecho, en el contexto del Estado constitucional, no puede dejar de estar integrado por reglas y por principios y que estos últimos (los principios) tienen cierta preeminencia axiológica sobre las reglas.

AUTORES IUSNATURALISTAS John Finnis – Natural Law – a quick summary • Australian (born 1940); currently Emeritus Professor at Oxford University • He wrote a book called Natural Law and Natural Rights (1980). It is one of the most important recent books on the philosophy of law. Much of what is written below is a summary of what appears in Natural law and Natural Rights. • Around 700 years after Thomas Aquinas (1225-1274), Finnis returned to Aquinas’ ideas and tried to reformulate a modern theory of natural law • Finnis: we can’t say what the law is without understanding what the purpose of law is: o “[T]he …rationale of natural law theory…[is] to establish ‘what is really good for human persons’.1 • Like Aristotle before him,

ISRAEL CELI [email protected] Finnis starts his argument by asking this question: what constitutes a worthwhile, valuable life? • The answer: there are 7 “basic goods” that contribute to a fulfilling life: o Life o Knowledge o Play o Aesthetic experience o Sociability (friendship) o Practical reasonableness o ‘Religion’ Finnis thinks that these 7 ‘basic goods’ are universal – they apply to all humans at all times. To flourish as human beings we need all of these basic goods. • Let’s look at them in more detail (see handout for even more detail): o Life = the drive for self-preservation; it includes every aspect of life which puts a human being in good shape for self-determination; it includes bodily health, freedom from pain; also the transmission of life by procreation. NOTE: in a 2011 postscript, Finnis added the institution of marriage (a man and a woman) to this category. 1 Wacks, R Philosophy of Law – A Very Short Introduction (Oxford University Press, 2006) 14-15 o Knowledge = it is desirable for its own sake – it’s a good to be wellinformed instead of being ignorant o Play = recreation, enjoyment, fun; engaging in a performance for no other reason than the performance itself o Aesthetic experience = an appreciation of beauty in art or nature; o Sociability (friendship) = peace and harmony amongst men at its minimum, in its strongest form it is the flowering of full friendship. Acting in the interests of one’s friends or for the sake of a friend o Practical reasonableness = using one’s intelligence to solve problems of deciding what to do, how to live, and shaping one’s character o Religion = our concern about an order of things that transcends or individual interests (not necessarily a ‘religion’ per se). The second-to-last one on the list is “practical reasonableness”. Finnis explains more about that. He says that there are 9 basic requirements of practical reasonableness: 1. The good of “practical reasonableness” structures the pursuit of goods generally. It shapes our participation in the other goods. It helps us to choose what to do, what projects to commit our time to. 2. A coherent plan of life. 3. No arbitrary preference amongst values. 4. No arbitrary preference amongst persons. 5. One should be both open-minded and committed to one’s projects. 6. The relevance of consequences: actions should be reasonably efficient. 7. Respect for every basic value in every act. 8. The requirements of the common good – one should act to advance the interests of the community 9. Following one’s conscience – we shouldn’t go against our inner conscience So what have we got? The 7 basic goods + the 9 requirements of practical reasonableness = Finnis’s idea of the universal and immutable “principles of natural law”. His theory, he says, accords with the basic ideas of natural law put forward by Aquinas. Some points to note: 1. He says that these 7 basic goods are not derived from anything: they are all selfevident, understood by all, and they are all equally fundamental. 2. Of course, each person can choose whether to make one (or more) more important in their own lives. 3. One of these goods is called “practical reason” – he means the type of reasoning we use to make decisions 4. He thinks that “practical reason” is universal, timeless Some possible criticism: a) Whose idea of “reason” does his “practical reason” include? b) His concept is based on Western ideas of reason – can “practical reason” even be isolated from the value system of a society? (see Davies at p90) c) What has historically counted as “reasonable” has reflected the values of white, European men. Differences in power have an effect on what we might count as “reasonable”. d) His idea that sometimes we might have to obey immoral laws (see below) might mean putting up with a tyrant just to preserve order. Other points about his theory to consider: 1. He says that unjust laws are not simply nullities. But because they go against the common good, they lose their direct moral authority to bind. So in other words, an unjust law is still a law. 2. He says that in some situations we must obey an unjust law and even comply with an unjust law to further a common good (the continued operation of the legal system).

ISRAEL CELI [email protected] So, an unjust law might sometimes have to be complied with – it will depend on the circumstances. We cannot automatically assume that an unjust law is no law at all and need not be obeyed. In other words….He argues that a legal system is there to further the “common good”. Therefore any disobedient act that tends to weaken the legal system as a whole may be unjustified (see discussion in Davies at 94). Surprisingly, he thinks that sometimes a law may have to be obeyed, even if it seems immoral, because disobeying it might weaken the whole system. 3. He uses some interesting examples to show that natural law is accepted, even by positivists. For example, the Nuremburg trials. Nazi war criminals were prosecuted for crimes such as “crimes against humanity” which were not crimes at the time they were committed. This, he says is an example of natural law at work. He says the tribunal applied “higher law” that exists at all times, in all places, regardless of the positive law. See his entry in the Stanford Encyclopedia at this link for more info: http://plato.stanford.edu/entries/natural-law-theories/ Learn more: • Go to the Wikipedia page about him and then click on some links at the bottom of the page: http://en.wikipedia.org/wiki/John_Finnis • Try these textbooks: o Wacks Understanding Jurisprudence especially pages 22-31 o Freeman (ed) Lloyds Introduction to Jurisprudence especially pages168-190 o Davies Asking the Law Questions especially pages 9094 • Try reading Professor William Long’s description here http://www.drbilllong.com/Jurisprudence/Finnis.html • Or you can go to John Finnis’ staff page at Oxford University. • He has also written an interesting chapter in the Oxford Handbook of Jurisprudence and the Philosophy of Law which can be downloaded for free: