• Author / Uploaded
• SARA ZARZURI

Citation preview

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. LA TEORIA DEL DELITO 14 de marzo, 2019. a. Definición El código penal chileno, como todos los que provienen de la legislación penal española, comienza definiendo que es el delito. El articulo 1 contiene la definición legal de delito: “Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley” La definición científica y dogmática de lo que se entiende por delito señala que es toda acción u omisión típica antijurídica y culpable. Algunos le agregan la punibilidad, pero el profesor tiene dudas sobre como dentro de la definición de algo se comprenda su consecuencia, como en este caso, el que sea punible. b. Elementos (i)

Conducta humana

En ambas definiciones hay un elemento sustancial y fundamental que es de la esencia del delito: es que haya una conducta humana, la que se manifiesta a través de un comportamiento activo (acción), o de un no hacer (omisión). Debido a esto, el código comienza definiendo el delito como ‘toda acción u omisión’. Se pide que haya una conducta (acción u omisión), porque todo nuestro derecho penal esta basado en un hecho cometido, es decir, lo que nos interesa son los hechos que cometa el hombre, y no interesa el pensamiento. Cuando el derecho penal se olvida de este elemento sustancial, de que el hombre debe cometer un hecho a través de una acción u omisión, encarcela por el estado o condición de las personas e incluso llega a privar de libertad, por ejemplo, por raza (y así fue). Lo que nos interesa es un derecho penal de hechos, no de autor. (ii)

Tipicidad

De acuerdo con la Constitución, este hecho tiene que estar previamente establecido como delito; este es un principio fundamental para nuestro derecho penal. Es así como dentro de las garantías constitucionales de la CPR, en el artículo 19 n°13, encontramos el principio de legalidad o reserva.

Art 19 n°3 de la CPR. “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”. Es decir, no se puede imputar a otro un hecho como delito, si no existe una ley previa que diga que ese hecho es delito, por eso se llama principio de legalidad o reserva. Sin embargo, lo anterior se convierte en un problema, ya que de este modo el principio de tipicidad seria garantía solo del punto de vista formal. Para que sea una verdadera garantía, tiene que estar expresamente detallada la conducta, no debe tratarse de una ley sin límites o sin fronteras. La tipicidad es cuando se hace el estudio correspondiente, y es “como la mano al guante”. 1|Derecho penal

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. Nuestro Código Penal (1874) es anterior al desarrollo de la teoría de la tipicidad1, por ello en al art. 1 no se usa utilizó la palabra ‘típico’. No obstante, en el código si hay una idea que nos dice que la definición legal contempla que el hecho sea típico, esto cuando dice al final “penada por la ley”. (iii)

Antijuridicidad

La definición científica nos dice que la conducta debe ser antijurídica La antijuridicidad es la contradicción que existe entre la conducta del hechor, y las normas de deber contenidos en todo el ordenamiento jurídico. Por eso decimos que no era antijurídico el castigo moderado al hijo (art. 234 CC2). Antes de ser modificado, el código decía que los padres podían corregir moderadamente a los hijos, hoy en día eso no se puede. Pero al ver otras normas del derecho civil, unidas al derecho penal, es posible decir que no es contrario al derecho, porque si se enfrenta una conducta con todo el ordenamiento y existe alguna norma que no está presente en el derecho penal que permite dicha conducta, esta es jurídica, no antijurídica. Pareciera que el código no contempla la antijuricidad; pero si nos remitirnos al art. 10 n°4:

Art. 10 n°4 del CP: “Están exentos de responsabilidad criminal: n°4: El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias siguientes: Primera. - Agresión Ilegítima Segunda. - Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Tercera.- Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende”. i.

ii.

Esta es la llamada la legitima defensa, en el cual la persona puede cometer un hecho típico y que no sea antijurídico. Esta es una causal de justificación, una norma que autoriza a ejecutar un hecho típico. Se desprende entonces, que nuestro código si comprende la antijuricidad. En el artículo 10 (n°7 y n°10) están tratadas las causales de justificación, estas son la otra cara de la medalla de la antijuricidad.

La antijuricidad es la contradicción que existe entre la conducta del sujeto y las normas de deber contenidas en todo el ordenamiento jurídico; mientras que las causales de justificación son ciertas normas de autorización que me permiten realizar un hecho típico. Dentro de la fórmula del art 1. (“penada por la ley”) nos dice que el hecho debe ser típico, y a su vez contiene el problema de la antijuricidad. Por lo tanto, esta prórroga nos permite construir dos categorías, la tipicidad y la antijuricidad. (iv)

Culpabilidad

En la definición científica se menciona la culpabilidad, pero en el art n°1 pareciera que no se habla aquello. Para algunos, en la voz voluntaria de la definición legal estaría referida la culpabilidad. El primero que

Desarrollada por Ernesto Beling en 1906. Los padres tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal. Esta facultad excluye toda forma de maltrato físico y sicológico y deberá, en todo caso, ejercerse en conformidad a la ley y a la Convención sobre los Derechos del Niño. 1 2

2|Derecho penal

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. interpreto la voz voluntaria fue Joaquín F. Pacheco3, quien decía que la voz voluntaria sugiere que el sujeto actúa con inteligencia, libertad, e intención, por lo tanto es sinónimo de dolo, y si hay dolo, hay culpabilidad. Art 1, inc. 2: “Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario”. Pero si se interpreta la voz voluntaria como sinónimo de dolo, se derrumba el principio de inocencia, dado que toda investigación partiría presumiendo el actuar doloso del sujeto. El profesor personalmente cree, que la voz voluntaria no es sinónimo de dolo, porque esto atenta contra el principio de inocencia; y a la vez vulnera los arts. 108 y 109 del antiguo procedimiento penal, donde norma que el juez tiene que investigar todo con igual celo, y no presumir un actuar doloso. Como esta teoría parte con la presunción de que el actuar es doloso, va en contra del principio de inocencia. Dado lo anterior, se han desarrollado distintas corrientes interpretativas de la voz voluntaria. a.

b.

c.

El profesor Cury sostenía que la voz voluntaria se refería a la presunción de una virtual conciencia de que el actuar es contrario a derecho, no se presume un conocimiento preciso. Lo que se presume acá, de manera simplemente legal, es que toda persona al actuar sabe que es contrario a derecho, por lo tanto, no es sinónimo de dolo. Como se trata de una presunción simplemente legal, se puede probar lo contrario. Soto Kloss y Juan Bustos Ramírez, plantearon que la voz voluntaria solo se refiere a la virtual conciencia de la antijuricidad, de que el actuar es contrario a derecho; y a la existencia de una motivación situacional normal. Es decir, hay una exigibilidad porque las circunstancias que rodeaban el actuar eran normales, no se refiere por lo tanto a dolo. Por lo tanto, la voz voluntaria se refiere a: - Que el sujeto tenía conciencia de que su actuar es contrario a derecho. - Que al desplegar su conducta, la circunstancias concomitantes eran normales, no había coacción o afección de la libertad, el sujeto podía autodeterminarse. El profesor Jaime Náquira dice que la voz voluntaria significa que se presume simplemente legal que: - El sujeto es imputable, que tiene capacidad penal. - Tiene una virtual conciencia de que su actuar es contrario a derecho, y; - Que las circunstancias al momento de cometer el hecho eran concomitantes normales, por lo tanto, tiene autodeterminación. El profesor Náquira nos dice que estos son los tres elementos que integran la culpabilidad, pero esto es solo una presunción legal, por lo tanto puedo probar lo contrario, porque no existe la presunción de derecho de la responsabilidad penal por expresa disposición del artículo 19 de la CPR. [En materia penal no se presume que la ley es conocida por todos, a lo más existe una presunción simplemente legal, que hay una conciencia que el actuar es contrario a derecho, pero no conocimiento de la ley. Esta última posición ya ha empezado a ser rescatada en los tribunales].

3

Comentarista del Codigo Penal Español de 1848, fuente del Codigo Penal Chileno de 1874.

3|Derecho penal

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. Hoy en día se descarta que la voz voluntaria sea sinónimo de dolo, la posición mayoritaria ha sido relacionarla a la culpabilidad. En el enfrentamiento de la definición legal y doctrinaria, se ha hecho un esfuerzo para demostrar que en el art. 1 del Código Penal se comprende que la conducta sea típica, antijuridica y culpable. c. Teorías del delito, que explican o definen conducta humana. A. Teoría causalista La teoría del delito no ha sido pacífica. Aquí dominó primero una teoría causalista, basada en una corriente filosófica positivista, en donde se aplicaban los métodos de las ciencias naturales (se observan y se describen los hechos), y se dejaba a un lado todo lo referido a las ciencias del espíritu: el comprender y valorar los hechos. La teoría causalista solo se preocupaba de los hechos que se causaban o que se producen, dado a que el método que aplicaban era uno empirista. Esta teoría definía la acción como todo movimiento corporal voluntario, que causa una modificación en el mundo exterior y que es perceptible por los sentidos. Esta forma de ver la conducta humana va influir en todo los elementos configurantes del delito, por lo tanto el tipo penal y la antijuricidad van a ser vistos de un punto de vista más bien objetivo. En virtud de esta definición de acción, la teoría causalista tenía una visión del delito muy especial. Cuando estudiaban la acción, solo la estudiaban como movimientos corporales con un mínimo de voluntad, pero no se preocupan del fin o el contenido de la voluntad, en consecuencia, decían que lo del tipo penal es netamente objetivo. Para los causalistas la subjetividad del delito solo se encuentra y se estudia en la culpabilidad. En la culpabilidad estudiaban la imputabilidad, y el dolo o la culpa. De esta concepción causalista, se entiende: -

Por tipo, la descripción objetiva de la conducta prohibida por el legislador y que se señala como delito. Por antijuricidad, la contradicción entre la conducta del sujeto y el ordenamiento jurídico. Por culpabilidad, vinculo psicológico que hay entre la mente del sujeto y el hecho cometido.

Ese vínculo psicológico puede ser el dolo o la culpa, anteponiendo previamente la imputabilidad. Por lo tanto para los causalistas la culpabilidad está integrada por la imputabilidad, que es la capacidad de comprender el injusto, y el dolo o culpa, y nada más. Críticas a la teoría causalista.

a) No es capaz de explicar la omisión Esta teoría tiene grandes problemas, uno de ellos que no explica la omisión. Resulta que en la omisión no se hace nada, y el castigo debe ser porque el sujeto no hizo lo que el derecho esperaba, lo que no se explica con la teoría causalista, ya que en la omisión no hay movimiento corporal. Por ejemplo;

Art. 494 n° 13 y 14 del CP. 4|Derecho penal

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. 13° El que encontrando perdido o abandonado a un menor de siete años no lo entregare a su familia o no lo recogiere o depositare en lugar seguro, dando cuenta a la autoridad en los dos últimos casos. 14° El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio. Tampoco encuentra explicación la tentativa, ya que en esta se comienza a ejecutar el hecho pero aún no se termina, no se anuncia el resultado, por lo tanto la teoría causalista no puede determinar cuál es éste, porque no hay movimiento corporal, no se puede analizar desde el punto de vista netamente objetivo.

Art. 7 In. 3. Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento.

b) No considera ni puede explicar los elementos subjetivos o normativos, valorativos jurídicos o culturales del tipo penal. Esta teoría se basa en el movimiento corporal y un tipo fundamentalmente objetivo, pero resulta que hay tipos penales que además del dolo o la culpa en su caso, exigen algo un poco más allá subjetivamente, algo que esta teoría no podía explicar, porque para ellos los tipos penales son objetivos. Es decir, existen tipos penales donde no basta con acreditar que el sujeto conoce el tipo penal y quiera realizarlo, sino que se pide un elemento que va más allá del dolo. Por ejemplo; -

Los delitos sexuales requieren que además del conocimiento de la antijuricidad, exista un ánimo lascivo. Si se analiza desde el punto de vista objetivo el tipo penal no tiene este elemento, por lo tanto es difícil saber si existe abuso o no.

Art. 366 ter. Para los efectos de los tres artículos anteriores, se entenderá por acción sexual cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella. -

En el ámbito del lucro, es necesario acreditar (además de la cosa mueble ajena) un ánimo de lucrar, un fin de beneficiarse económicamente.

Art 432. El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto. -

En la injuria, al animus injuriandi es el elemento subjetivo.

Entonces, hay elementos subjetivos de los tipos penales (no en todos) que se requieren para la debida precisión del injusto. Respecto de estos tipos penales, esta teoría no pudo dar una respuesta satisfactoria. Asimismo, hay elementos normativos, valorativos, jurídicos, o culturales que una posición objetivista del tipo penal no los puede comprender. Por ejemplo, en el hurto se debe conceptualizar un elemento normativo, que se refiere a la ‘cosa mueble’ o es la ‘cosa ajena’. Tambien puede haber un elemento normativo cultural, como por ejemplo el pudor o buenas costumbres, que son además valorativos y evolutivos. Así: 5|Derecho penal

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera.

Art 373. Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escándalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en otros artículos de este Código, sufrirán la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio. Por lo tanto, si los partidarios de la teoría causalista dicen que todo es netamente objetivo, no se pueden explicar los elementos normativos o valorativos jurídicos o culturales, ya que estos implican una valorización.

c) Problemas en relación a la antijuridicidad. Esta mirada objetiva de los causalistas tambien ocasionó problemas en relación a la antijuricidad. En consecuencia, si objetivamente se dan las condiciones de una causal de justificación (como la legitima defensa) la antijuridicidad no opera, por lo que no se respondería penalmente. Veámoslo con un ejemplo: Un sujeto quiere matar a otro, lo busca y le dispara, pero en la investigación se acredita que quien murió tenía en la mano un revolver. Desde el punto de vista objetivo, seria legítima defensa porque se probó, en los hechos, que el otro tipo tenía un revolver. Hay que tener en cuenta que el fundamento de la legítima defensa es: -

La autoprotección, debido que el estado no puede en ese momento protegerme El aseguramiento o autoprotección de mis derechos.

Sin embargo, vemos que en esta situación hay antijuridicidad, no hay legítima defensa, porque el móvil del sujeto era matar, no alguno de los dos presupuestos anteriores (o sea, el móvil no era protegerse).

d) Critica en relación a la culpabilidad. Los causalistas definían la culpabilidad como vinculo psicológico entre la mente del sujeto y el hecho cometido, el cual se realizaba a través del dolo y de la culpa. El dolo es el conocer y querer la realización del hecho típico. Puede haber distintas clases de dolo. -

-

Dolo directo o de primer grado, cuando se busca o se tiene como fin el tipo penal o hecho delictivo, la realización del hecho típico. Dolo de consecuencia segura o de segundo grado, aquel en el que se busca la realización de un hecho típico, pero seguramente va a producir otro hecho típico (v.gr. quien para matar a su abuela y quedarse con la herencia, manda a poner una bomba a todo el avión, ahí murió la abuela, pero tambien todas las personas del avión). Dolo eventual, en el cual se representa el resultado y la persona es absolutamente indiferente (v.gr. la lancha a la que se le advierte que había gente bañándose en la laguna y pasa por encima de las personas igual). Al problema de cómo se comprueba o se presume que la persona sabía el resultado, el profesor aplica la teoría positiva del consentimiento, es decir, se tiene que demostrar en la investigación que el sujeto, habiéndose representado el resultado como un evento, siguió actuando y no hizo nada para evitarlo. Por ejemplo; un chofer que maneja bajo la influencia del alcohol a quien su acompañante le señala que manejara más lento, pero no lo hace, y termina matando a tres personas

6|Derecho penal

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. de una familia en el puente arzobispo. En este caso se representó el resultado se podía haber evitado y el chofer hizo suya la conducta, por lo tanto responde por dolo eventual. El tribunal no distingue entre los dolos para la pena, tiene el mismo monto. En consecuencia, la culpabilidad para la teoría causalista era la mera vinculación entre la mente del sujeto y el hecho cometido. Pero con esta teoría no se encuentra explicación para la culpa inconsciente o sin representación. Art. 44 del CC. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Para nosotros hay dos clases de culpa: -

-

La culpa consciente o con representación, en la que no obstante que se represento el resultado, se piensa que se puede evitar, pero se evita de forma descuidada o imprudente, con infracción al deber de cuidado, por lo que se produce el resultado de todas formas, y por eso existe reproche. La culpa inconsciente o sin representación, es cuando el resultado es representable para el hombre medio, pero aun así el sujeto no lo prevé. Pero si la culpa es el vínculo entre la mente del sujeto y el hecho cometido, ¿Qué solución hay para la culpa inconsciente, si ni siquiera hay representación? En esta consciencia no hay vínculo, porque ni siquiera hay representación. Es allí donde está el problema con la teoría causalista. 18 de marzo del 2019. B. Teoría neo-causalista

Después de estas críticas, hay una segunda etapa que intenta explicar todos estos problemas, y surge así la teoría neo - causalista o neoclásica, ante de la crítica de una idea de la acción humana como un mero movimiento corporal, que dejaba a un lado la valorización social de ella. Hasta ese momento, se habían preocupado de observar y describir los hechos de manera objetiva, pero en el contexto del derecho penal es necesario comprenderlos y valorarlos socialmente. De esta forma, comienza un impulso basado en la teoría de los valores, en donde no se quedan en el mero positivismo; se tiene presente la concepción filosófica de aplicar las ciencias del espíritu. En consecuencia, definieron de manera 7|Derecho penal

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. distinta la acción humana y señalan que es el comportamiento humano voluntario, en consecuencia se percibe la conducta humana como acción, no solo como movimiento corporal. Su problema fue que siguieron con la idea de que, para que haya acción humana, tiene que haber un poco de voluntad, y la otra parte de la voluntad o el contenido de ella, fuera materia de la culpabilidad. Es decir, el problema de que no le buscan ninguna supra determinación o fin a la voluntad, sino que la voluntad inicial es el minino de voluntad, y el contenido de ella lo realiza la culpabilidad. Ahora bien, el aporte que hicieron los neo causalistas fue reconocer que habían tipos penales, que requieran elementos subjetivos, y que algunos para su debida comprensión requerían elementos normativos, o valorativos jurídicos o culturales. Además, plantearon que el tipo penal está estrechamente vinculado con la antijuridicidad. Entonces: -

-

Para la teoría causalista, la relacion entre el tipo penal y la antijuridicidad, es que el primero solo es un mero indicio de que la conducta es antijuridica, a esto lo llamaban ratio cognoscendi. Lo anterior porque al estudiar la antijuridicidad se debe ver si hay una causal de justificación o no, y si la hay, el hecho no es antijuridico. En cambio la teoría neocausalista propone que habiendo tipo, ya hay antijuridicidad, y las causales de justificación no se deben estudiar en la antijuridicidad, sino como elemento negativo del tipo. Edmund Mezger fue quien desarrollo estas ideas. Esto lo llamaban ratio essendi.

El neoclasicismo plantea que cuando se analice el tipo penal, se deben ver los elementos negativos y positivos, si hay un elemento negativo, como la causal de justificación se deben estudiar en el tipo y no en la antijuridicidad. En cuanto a la culpabilidad, ellos postulan que se compone de: (i) imputabilidad; (ii) dolo o culpa; (iii) exigibilidad -

Imputabilidad: es la capacidad de responder penalmente. Se es imputable cuando se tiene la capacidad para comprender el mandado de la norma, y la voluntad suficiente para ajustarse a esa norma. Por eso, son inimputables: o Art 10 n°1. Están exentos de responsabilidad criminal: 1.° El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón. 2.º El menor de dieciocho años. La responsabilidad de los menores de dieciocho años y mayores de catorce se regulará por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil. El loco o demente es quien no está lúcido, es decir, que ha perdido la razón. El demente no tiene capacidad comprender el mandato de la norma o ajustar su voluntad a esa comprensión, por lo tanto, es inimputable. Asimismo, es inimputable el menor de 14 años; en definitiva, hay una presunción de ley, porque la ley presume que el menor de 14 no tiene la capacidad de comprensión del mandato de la norma. 8|Derecho penal

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. -

Dolo o culpa: hay elementos que son integradores del dolo: el conocimiento; la voluntad, y le agregan que el sujeto tenga conciencia de que su actuar es ilícito (dolo malo). Por lo tanto, para el neo clásico el dolo está integrado por tres elementos: o Conocimiento o Voluntad o Conciencia

-

Exigibilidad o concurrencia de circunstancias normales al momento de ocurrir el actuar: es que el sujeto sea libre y tenga capacidad de autodeterminación, ya que no se puede exigir más allá de lo que se puede exigir al hombre medio. Con el agregado de este tercer elemento, se configura lo podemos llamar ‘teoría normativa de la culpabilidad’. (aunque siguieron manteniendo elementos psicológicos del dolo y la culpa). C. Teoría finalista o de la acción final4.

Esta es la teoría que domina hoy en día. 5 La teoría de la acción final plantea que el concepto de acción está antes del derecho, es supra legal e instala un nuevo concepto: dice que la acción final es la voluntad dirigida a un fin, o sea, es el ejercicio de la actividad final. Los finalistas dicen que la persona comprende la acción como una supra determinación del curso causal movida a un fin, es decir, el hombre cuando actúa, siempre lo hace hacia un fin. Con esta idea del concepto de acción, produjeron una reforma total de todos los otros elementos que configuran la teoría del delito. Para la teoría finalista el tipo penal, que es donde se concretiza la acción finalista, no está solo compuesto de elementos objetivos, sino que está compuesto de elementos objetivos y subjetivos. En consecuencia, el tipo penal sería el conjunto de elementos objetivos y subjetivos que conforman la materia de prohibición de un delito determinado. Se divide en la faz objetiva, y la faz subjetiva (por razones pedagógicas se divide el tipo penal, pero este es una sola unidad): i.

4

5

Faz objetiva: aquí encontramos o La conducta humana que se manifiesta a través de un verbo. o El sujeto activo, que es el que lleva a cabo el hecho delictivo y quien se va a reconocer por la formula “el que” (aunque no siempre es así, porque hay casos en el que al sujeto activo se le pide una calidad determinada). o El sujeto pasivo. o El Objeto material, que persona o cosa sobre la cual recae la acción delictiva. o El Objeto jurídico, que es el valor o el interés que se protege a través de la amenaza penal. o Elementos normativos o valorativos.

Los exponentes más clásicos de esta teoría son Cury, Mario Garrido Montt, entre otros. El tratado de derecho penal alemán de Hans Welzel es el que desarrolla esta teoría.

9|Derecho penal

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera.

ii.

o El Resultado. o Relacion causal entre la acción del sujeto y el resultado. o Modalidades de ciertos tipos penales. Faz subjetiva: aquí se estudia: o Dolo. o La culpa o Los elementos subjetivos del tipo, en los tipos penales que estos requieran.

La antijuridicidad para los finalistas se compone de elementos objetivos y subjetivos. Por ejemplo; no puede haber legitima defensa, si no se cumplen los requisitos objetivos (que hubo una agresión ilegitima, una necesidad racional de repelar la agresión, y que no se provoco al agresor), y el elemento subjetivo, que es el ánimo de defensa. Se apartan totalmente de las dos teorías anteriores, en el sentido que la antijuridicidad para ellos tiene elementos objetivos y subjetivos. Para los finalistas, tambien, la culpabilidad es normativa y como tal, le integran elementos de esa naturaleza: imputabilidad, conciencia de la antijuridicidad, y la exigibilidad. El dolo y la culpa lo estudian en el tipo penal, lo que es bueno, porque si en el tipo penal se acredita que no hay elemento subjetivo (es decir que el sujeto no actuó con dolo), no hay entonces tipo penal, no hay imputación. Lo anterior se debe a la concepción que tienen de la acción, porque el hombre se mueve dirigido a un fin. Críticas Esta teoría fue fuertemente criticada por una sola cosa: si la acción humana es la voluntad dirigida a un fin, no se podría explicar la omisión. A esto, responden los finalistas que el sujeto podría haber actuado finalísticamente pero no lo hizo. Por eso el profesor Cury trata los delitos por omisión aparte (nota al pie 4). Lo mismo sucede con el cuasi delito, porque en éste no hay un ejercicio de la actividad final, no se busca el resultado; pero es imputable por el solo hecho de haber infringido el deber de cuidado. Al respecto, los finalistas dicen que sí hay un ejercicio de la actividad final, porque se busca un fin legítimo, pero hay descuido, por lo que la forma en la que se lleva a cabo la actividad final es descuidada. Por ejemplo, manejar hacia la universidad para hacer una clase tiene un fin legítimo, pero si en el trayecto por estar pensando en otras cosas y no conducir con cuidado atropello una persona, la forma de llevar a cabo esta actividad final es descuidada. D. Teoría de la acción social. Debido a lo anterior, en España, Gonzalo Rodríguez Mourullo él crea la teoría de la acción social. Se dijo que hasta el momento, no se había resuelto el problema de la acción que comprenda la acción por omisión y por comisión. Plantea que acción es todo aquello que es socialmente relevante. Ahora, la crítica a esta teoría ha estado dirigida a que esta definición se refiere más al tipo o tipicidad que a la acción, porque la conducta empieza a ser relevante cuando es típica. Es decir, cuando se trata de definir la acción y se coloca el calificativo de toda conducta socialmente relevante, se desprende que la conducta pasa a ser relevante cuando esta dentro de un tipo penal.

10 | D e r e c h o p e n a l

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. E. Teoría del funcionalismo sistémica. Hay dos exponentes en el funcionalismo, Claus Roxin, que ya en los 70 comenzó a escribirla, y el profesor G. Jakobs. Plantean que no se debe ser tan dogmático y que hay que mezclar el sistema penal con la política criminal. En consecuencia, hay que ver como funciona el sistema dentro de la sociedad y señalan que la antijuridicidad es para resolver conflictos sociales. 19 de marzo del 2019. . Para entender bien es que se basa esta doctrina, hay que tener presente que hasta el momento hemos viso que nuestro derecho penal está haciendo dogmática o ciencia penal. i.

ii.

La dogmática penal consiste en que a partir de un dogma, que es la ley, se debe interpretar y vincular con otras normas, lo que hará formar una institución, y las diversas instituciones deben vincularse entre ellas para crear el sistema penal. La dogmática penal, es muy importante porque tiende a ser objetiva, coherente, ayuda a los tribunales de justicia a no dictar fallos contradictorios. Al hablar de dogmática penal, partimos de un dogma (la ley), y trabajamos la ley, las instituciones y el sistema, logrando así un sistema coherente, por eso en materia penal, hay más ciencia que en otras ramas del derecho. En cambio, la política criminal es aquella que tiene por fin criticar el sistema penal para mejorarlo, ver las incoherencias que hay en él, reformular una ley, enmendarla, etc. Al jurista dogmático científico le interesa la lege lata, la ley escrita. En cambio, al hombre que se dedica a la política criminal, le interesa la lege ferenda, la ley que está más allá de lo escrito. Por ejemplo; hubo política criminal cuando se discutió todo el tema del aborto. Tenemos el 342 del CP, que sigue vigente, pero en el 119 del Código Sanitario se instauraron las causales que se des incriminan el aborto. Esto es política criminal.

Cuando se habla de política criminal, es la critica que se formula a la ley, para modificarla, ayudarla, enmendarla. Por ejemplo, no es entendible que el homicidio tenga una pena tan baja cuando los delitos contra la propiedad tienen penas altísimas; en un momento también se cuestionó el cómo están estructurados los delitos sexuales, porque se hablada de que la mujer puede ser victima de delito sexual, pero se hizo política criminal, y se cambio a que la persona puede ser victima de abuso. En cambio dogmática penal es cuando se trabaja con la ley escrita las instituciones que se conforman a partir de ella, y se analiza todo el sistema. La teoría funcional trata de romper un enfoque netamente dogmático del estudio de la teoría del delito, una teoría funcionalista se basa en los principios de la política criminal, porque no les basta con solo interpretar la ley y quedarse con solo lo que esta dice, sino que tienen presentes los principios de política criminal, los que deben inspirar cada una de las categorías del delito. Plantean que se debe tener presente la realidad, los conceptos deben ser evolutivos. -

En materia de tipicidad, desde el punto de vista de política criminal, es importante la determinabilidad de la ley penal. 11 | D e r e c h o p e n a l

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. -

Respecto de la antijuridicidad, plantean que es para resolver los conflictos sociales, para resolver los conflictos dentro de la sociedad, pero al ingresar esa formula, están incorporando los principios de la policía criminal.

-

En materia de culpabilidad debes estar vinculada en cuanto a que la pena sea una necesidad social, es decir. No solamente se impone una pena porque es culpable, sino que además esa pena debe ser necesaria, y al serlo, ellos permiten graduar la pena. Además, desde el punto de vista de política criminal, dicen que no es demostrable la libertad o el arbitrio humano. Entonces señalan que, en vez de hablar de culpabilidad, es mejor hablar de responsabilidad. No se puede usar un poder tan violento como los es el derecho penal, basado en algo indemostrable, como lo es la libertad humana. A lo mas se puede decir que el sujeto es responsable, y como tal se le asigna una pena, pero buscando siempre la prevención, tanto general como especial. La prevención puede ser general o especial: o La general es aplicar una pena para que los demás que si incurren en un ilícito tendrá esa pena. o La especial tiene como fin, que a quien aplico una pena, no vuelva a cometer un delito.

No es que esta teoría cambie la estructura o la topografía del delito, sino que le da otros contenidos, porque unen al sistema penal los principios de la política criminal, para que el derecho penal este más cerca de la realidad. LOS DELITOS I. Clasificación A. Los delitos, atendida su gravedad, se clasifican según el art. 3 del Código Penal.

Art. 3. Los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crímenes, simples delitos y faltas y se califican de tales según la pena que les está asignada en la escala general del art. 21. -

-

Faltas o prisión: La pena de prisión va de 1 a 60, se divide en días para separar los grados. La falta se divide en tres grados: o Mínimo: 1 a 20 días. o Medio: 21 a 40 días. o Máximo: 41 a 60 días. Simples delitos o presidios menores: va de 61 días a 5 años. El legislador lo divide en: o Mínimo: 61 a 440 días. o Medio: 441 días a 3 años. o Máximo: 3 años y un día, a 5 años. 12 | D e r e c h o p e n a l

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. -

Crímenes o presidios mayores: van 5 años y un día a 20 años. 5-10 -10-15-15 a 20. o Mínimo: 5 años y un día, a 10 años. o Medio: 10 años y un día, a 15 años. o Máximo: 15 años y un día, a 20 años. o Perpetuo calificado: hasta 40 años. o Perpetuo simple: más de 20 años, pero menos de 40.

En el perpetuo calificado, después de cumplir 40 años efectivamente, la Corte Suprema ve la causa 6, y analiza la posibilidad de entregar beneficios. Art. 390. El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente, será castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado. Art. 391. El que mate a otro Y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado: 1.° Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes: . Es importante esta clasificación porque que hasta los 5 años en Chile hay beneficios per se por la ley (no si tiene 5 años y un día). Cuando se llega a la pena de crímenes, sobre 5 años y un día, los beneficios de la Ley 18.216. desaparecen. En el presidio simple, no hay que esperar hasta los 40 años para pedir un beneficio, se pueden empezar a pedir desde los 20 años; si se es condenado a 20 años, se deberían cumplir al menos la mitad de ese tiempo y se puede comenzar a pedir beneficios de condicional. Desde el punto de vista de política criminal, el presidio perpetuo no debiese existir, porque lo que busca la pena es prevenir. Después de los 5 años y un día no hay beneficios per se, pero hay una serie de situaciones que están reguladas en el apéndice del Código penal en cuanto a la reducción de penas, permisos, indultos, pero en el presidio perpetuo se deben cumplir efectivamente los 40 años. 

El caso de Elenita Yáñez.

B. Clasificación en cuanto a la calidad del sujeto.

6

-

Delitos comunes o de sujeto indiferente: cualquiera persona puede ser autor o ejecutor de ese delito. (v.gr. el homicidio). Estos delitos se reconocen por la formula ‘el que’.

-

Delitos especiales o de sujeto diferente: aquellos en que el sujeto activo (autor) está circunscrito o limitado en relacion a ciertas personas, es decir, no cualquiera puede ser autor de ese delito. El

Nota al pie sobre la política criminalística.

13 | D e r e c h o p e n a l

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. sujeto activo tiene que cumplir con ciertas características, está circunscrita la calidad de sujeto activo a ciertas personas. Estos delitos se clasifican en. o Propios: aquel en que la calidad del sujeto activo funda, crea o da origen al delito o al injusto, de tal manera que si él no concurre, no existe delito alguno.  Ejemplo de la prevaricación: Art. 223 y ss. Los miembros de los tribunales de justicia colegiados o unipersonales y los fiscales judiciales, sufrirán las penas de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares y la de presidio o reclusión menores en cualesquiera de sus grados: 1° Cuando a sabiendas fallaren contra ley expresa y vigente en causa criminal o civil. 2° Suprimido. 3° Cuando ejerciendo las funciones de su empleo o valiéndose del poder que éste les da, seduzcan o soliciten a persona imputada o que litigue ante ellos.  Ejemplo de los delitos que cometen los abogados (Art. 231, 232). o Impropios: aquel en el cual la calidad del sujeto agrava el delito o aumenta el injusto, pero no lo crea, no lo funda. Al respecto el Art. 390. Art. 390. El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente, será castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado. Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cónyuge o la conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre de femicidio.  Consagra una serie de sujetos activos que si matan a otro, en ese caso, se agrava el resultado de la muerte. El fundamento de esta agravante es que hay una relación de familia y de confianza7; y los vínculos de la sangre.  El profesor cree que debe derogarse este tipo penal, y crear tipo especial agravado por relaciones de familia y de confianza (o sea, por ejemplo, el homicidio agravado porque un hijo mató a su padre, en vez de que se configure el delito de parricidio) 21-03-2019 i.

Delitos funcionarios, en relación con los delitos impropios

Art. 233 del CP. El empleado público que, teniendo a su cargo caudales o efectos públicos o de particulares en depósito, consignación o secuestro, los substrajere o consintiere que otro los substraiga, será castigad Aquí por el deber de probidad que tiene el funcionario público, el delito se agrava y pasa a ser un delito de malversación, con una pena mayor.

Respecto del delito de violacion, la doctrina mayoritaria plantea que el sujeto activo debe ser el hombre, pues se requiere el acceso carnal. En todo caso, esto se discute. 7

14 | D e r e c h o p e n a l

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera.

Art. 239 del CP. El empleado público que en las operaciones en que interviniere por razón de su cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las municipalidades o a los establecimientos públicos de instrucción o de beneficencia, sea originándoles pérdida o privándoles de un lucro legítimo, incurrirá en la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo. Esta es una estafa, pero por el hecho que lo comete un funcionario publico, se agrava y pasa a tener el nombre de fraude al Fisco, con mayor pena. ii.

El problema de estos delitos es, ¿Qué delitos imputamos al que no tiene la calidad que pide el tipo penal? La solución a esto se encuentra en el art 64 del CP. Art. 64 del CP. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes concurran. En caso de que un particular induce al pasar dinero al funcionario público, no puede cometer el delito de fraude al Fisco, porque es una circunstancia personal que solo concurre en el sujeto activo principal. No obstante, en la actualidad la sala penal ha vuelto a comunicar, es decir castigan a ambos por el mismo delito. Esto a veces ocurre con respecto de los hechos que más presión social tienen, como por ejemplo el caso de Inverlink.

-

Delitos de propia mano8: son aquellos que requieren una actuación corporal o personal para que el delito se cometa, el sujeto debe realizar física, material y personalmente el hecho. Estos delitos, no permiten la autoría mediata, se exige que quien lleva a cabo ese delito lo tiene que hacer en cuerpo físico personal9. Este delito también se trata de aquellos que se requiere del sujeto para que se configure. De los delitos que se encuentran en el código penal, son delitos de propia mano, por ejemplo;

Art. 37510 del CP. El que, conociendo las relaciones que lo ligan, cometiere incesto con un ascendiente o descendiente por consanguinidad o con un hermano consanguíneo, será castigado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio. El delito de incesto requiere una actuación corporal, física y personal.

Este delito se trata de un delito propio Cuando se usa otro en la comisión del hecho delictivo. (v.gr. si le cambio el remedio a la enfermera y esta le da el remedio malo al paciente que yo quiero matar). La autoría mediata no requiere la voluntad del otro. 10 Antes de la reforma se daba el delito de incesto con los parientes afines (como la suegra). Aunque actualmente hay un sector de la doctrina que quiere derogar este artículo, porque se trata más bien de un tema moral que penal. 8 9

15 | D e r e c h o p e n a l

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. C. En relación a la modalidad de conducta o comportamiento -

Delitos de mera actividad: son aquellos delitos en los cuales no se requiere para su consumación un resultado. Es decir, se realiza la acción incriminada y ya existe el delito. Por ejemplo;

Art. 416 del CP. Es injuria toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona. i. Se habla de una acción proferida o acción ejecutada: deshonrar, desacreditar o menospreciar. Esta expresión proferida basta que sea pronunciada para que esté el delito. El profesor sostiene que el delito de abuso sexual es de mera actividad, no requiere resultado, otra cosa es que siempre todo delito tendrá un efecto jurídico. -

Delitos de resultado: se requiere un evento o una consecuencia, separable espacial y temporalmente11. Es aquel en el cual se exige por la ley, un hecho, un evento o una consecuencia, espacial y temporalmente. Permiten además estos delitos, una nueva división: o Instantáneo: se produce el resultado en un instante. o Permanente: aquel que su consumación se prolonga en el tiempo, y no termina su consumación mientras no cesa la actividad delictiva del sujeto.

i.

Al respecto el art. 141. Secuestro. Art. 141 del CP. El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privándole de su libertad, comete el delito de secuestro y será castigado con la pena de presidio o reclusión menor en su grado máximo Donde mientras se tenga retenida la persona, el delito sigue cometiéndose en el tiempo, y la prescripción comienza a correr cuando cesa. 12

ii.

Art. 457. Delito de usurpación. Art 457 del CP. Al que con violencia en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real que otro poseyere o tuviere legítimamente, y al que, hecha la ocupación en ausencia del legítimo poseedor o tenedor, vuelto éste le repeliere, además de las penas en que incurra por la violencia que causare, se le aplicará una multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. Donde mientras se ocupe el predio tomado, se sigue cometiendo el delito de usurpación.

v.gr. el homicidio, porque no basta, por ejemplo, con que se dispare; o los delitos patrimoniales, requieren el resultado del perjuicio 11

12

Hoy se discute en los tribunales el secuestro permanente, donde mientras no aparezca la persona, el delito se sigue cometiendo.

16 | D e r e c h o p e n a l

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. Muchos confunden el delito permanente, con el delito de efectos o de consecuencias permanentes. Por ejemplo, el art. 382 referente a la bigamia. En un momento la CS señalo que la bigamia era un delito permanente, pero posteriormente por la publicación de Jaime Vivanco Sepúlveda, se estableció que era de efectos permanentes, porque el verbo rector no permite que la consumación se prolongue en el tiempo: ‘el que contrajere’. Este verbo implica instantaneidad, no obstante que sus efectos puedan llegar a ser permanentes. Esto cambió la jurisprudencia. -

Delitos de acción o comisión: son aquellos que implican una actividad o un hacer. Delitos por omisión: es decir, el sujeto no realiza lo que el derecho esperaba que se realizara. La omisión puede ser de dos clases; o Propia: cuando se infringe una norma imperativa (la que manda). Es decir, se incumple un mandato puro y simple. Por ejemplo; el art. 494 N°14. Art. 494 N°14. 14. El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio. En Chile esto es solo una falta, con una pena de 4 UTM 13. o Impropia o comisión por omisión: cuando se incurre en un resultado que infringe una norma prohibitiva. La discusión comenzó con Sergio Politoff. ¿Puede cometer delito de homicidio el que no hizo nada, cuando normalmente se cree que el homicidio implica actividad? El art. 492 señala al respecto que: Art 492 del CP. Las penas del artículo 490 se impondrán también respectivamente al que, con infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas. En consecuencia, la doctrina nacional señalo que, respecto de los delitos contra las personas, se puede crear una responsabilidad penal, pues se tiene el referente contenido en el art. ya citado. Sin embargo, nos encontramos con un problema, pues se debe precisar una fuente inmediata de la responsabilidad criminal de quien no hace algo, como por ejemplo la muerte de un bebe abandonado por la madre. Por lo tanto, cuando se construye la responsabilidad penal por la vía de la omisión, se acepta especialmente los delitos contra las personas, pero se ha agregado que quien incurre en la omisión, tenga el deber de garante o de custodio de ese bien jurídico

13

El profesor plantea que debe colocarse como en los códigos modernos, a lo menos que sea un simple delito.

17 | D e r e c h o p e n a l

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. Para hacer responsable a alguien por la vía omisiva, siendo que se infringe una norma prohibitiva y no imperativa como en la omisión propia, se crean las fuentes de garante, en cuanto la ley obliga a cuidar ese bien jurídico. Para esto se debió recurrir a otras ramas del derecho, como el derecho civil y el de familia. La primera fuente garante es la ley, para lo cual se recurrió al derecho civil. La segunda es el contrato o la convención. Tercera fuente es el hacer precedente, quien hace una actuación previa que ha puesto en peligro ese bien jurídico, tiene la obligación de actuar. Hay una cuarta fuente de garante, la llamada de comunidades de peligros o especiales. Con respecto a esta última fuente, se da el ejemplo de si, 4 amigos se van a hacer alpinismo se genera una comunidad, en virtud de la cual deben cuidarse unos con otros. Sin embargo, si uno de ellos muere, en base a esta fuente, sería una especie de delito por omisión. El profesor considera que es muy fuerte decir que se considera como un homicidio. Aquí hubo un problema causal, ya que de la nada, nada se produce. Pero Politoff dijo que, al estar en el mundo normativo del derecho, del deber ser, estamos en un mundo parecido a la música, donde el silencio no es nada, pero al estar entre dos notas si existe. Recapitulación, en la omisión propia se castiga porque se infringe una norma imperativa, en la comisión por omisión lo que se infringe es una norma prohibitiva, pero para que pueda ser responsable tiene ser garante o custodio del bien jurídico, y se es garante si: la ley obliga a protegerlo; si hay un contrato o convención; si hubo un hacer procedente; y algunos agregan la comunidad de peligro. -

Delitos de un solo acto: aquellos que requieren de un solo acto para configurarse: v.gr. el homicidio. Delitos complejos o que requieren pluralidad de actos: aquellos que requieren de dos o más conducta, o formas de actuar i. Art. 436. Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, los robos ejecutados con violencia o intimidación en las personas, serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a máximo, cualquiera que sea el valor de las especies sustraídas Este tipo penal pide, la violencia o intimidación, y la apropiación. ii. Art 433 N° 1. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas, sea que la violencia o la intimidación tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o después de cometido para favorecer su impunidad, será castigado: 1°. Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado cuando, con motivo u ocasión del robo, se cometiere, además, homicidio o violación. El profesor encuentra artificial la conjunción del robo y la violación, porque no necesariamente se requiere violar para robar. Pero esto se debe que el código arranca de los tiempos en que cuando entraban a robar a los fundos, el delincuente se robada

18 | D e r e c h o p e n a l

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. todo y además violaba a las mujeres. Entonces, desde el punto de vista de política criminal como era de ordinaria ocurrencia, se decidió colocar junto al homicidio. o Delitos alternativos: Tambien debemos precisar que existen tipos penales en los cuales la conducta es alternativa, es decir, hay varias conductas, pero basta que se realice una algunas o todas. Art. 397. El que hiriere14, golpeare15 o maltratare de obra a otro16, será castigado como responsable de lesiones graves: 1.° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si de resultas de las lesiones queda el ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro importante o notablemente deforme. 2.° Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones produjeren al ofendido enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días. Si se produce uno de los resultados del numeral 1, es una lesión grave o gravísima. 26-03-2019 D. Clasificación a partir de la relacion del delito con el bien jurídico. El bien jurídico es aquel bien individual o colectivo, que se requiere para lograr la paz social dentro de la sociedad, y se protege a través de la amenaza penal. De cada delito hay un bien jurídico que se está protegiendo. Pero la clasificación estará relacionada al bien jurídico en cuanto a si se le daña, se le afecta, se le perjudica o no a él. Por eso, nosotros hablamos de que los delitos en relación con el bien jurídico se clasifican en: -

-

Delitos de lesión: son aquellos que para su consumación requieren de un efectivo daño al bien jurídico. Requieren una real afectación o daño al bien jurídico. Son la mayoría de los casos de los delitos contemplados en el libro II del Código Penal (v.gr. homicidio). Delitos de peligro: son aquellos delitos que para consumación basta que haya un peligro para el bien jurídico; es decir, están consumados desde el momento en que hay un riesgo de que el bien jurídico sufra. o De peligro concreto: basta con que solo se ponga en peligro el bien jurídico, pero este peligro debe ser real (v.gr. delito de incendio –art. 474 y sgtes). Art. 475. Se castigará al incendiario con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo: 1.° Cuando ejecutare el incendio en edificios, tren de ferrocarril, buque o lugar habitados o en que actualmente hubiere una o más personas, siempre que el culpable haya podido prever tal circunstancia. Se castiga con una pena más alta, por el riesgo que existe para esas personas que están donde ocurre el hecho. La pena es incluso mas alta que la del homicidio.

Herir es el destrozo de piel, carne o hueso. Golpear es hacer chocar el cuerpo de la victima con un elemento contundente, con parte del propio cuerpo. 16 En el maltrato de obra tiene que haber una actuación física. 14 15

19 | D e r e c h o p e n a l

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. o De peligro presunto: aquellos en que la ley presume que al realizar el sujeto una conducta, ya causa peligro al bien jurídico. Se presume de derecho que realizada cierta conducta, hay riesgo para el bien jurídico (v.gr. delito bajo la influencia del alcohol, es peligrosa para el bien jurídico de la ‘seguridad del tráfico de circulación’17). Tambien, hay tipos penales que solo afectan a un bien jurídico, pero hay otros en que se afectan más de un bien jurídico. E. Respecto a cómo están descritos los tipos penales. -

-

Tipos penales cerrados: aquellos en que el legislador especifica en forma detallada todas las características del delito y sus circunstancias. Se detalla en su núcleo, para que la judicatura no aplique un delito que no corresponde (v.gr. art. 432. hurto y robo; art. 471 N°1. apropiación indebida; art. 361; 363) Cuasidelitos; culposos o delitos imprudentes: aquellos en que el legislador no delimita sus fronteras de forma detallada. Aquí el legislador establece un tipo penal abierto i. art. 490. El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas, será penado: Se debe dar el contenido y sentido, que se va a entender por imprudencia temeraria, que se entiende como un actuar de grave infracción al deber de cuidado. ii. art. 491. El médico, cirujano, farmacéutico, flebotomiano o matrona que causare mal a las personas por negligencia culpable en el desempeño de su profesión, incurrirá respectivamente en las penas del artículo anterior. No todos los tipos son cerrados, esto por necesidades atendida la materia que se esta legislando, el legislador debe tener una técnica legislativa que configura tipos abiertos, y es el intérprete el cual debe darle el sentido al tipo penal, se debe darle el contenido de manera racional. Atendidas las materias, el legislador se ve muchas veces en la necesidad de establecer tipos penales abiertos (aunque es un riesgo para la taxatividad del tipo penal).

F. Atendida la faz subjetiva del tipo penal - Dolosos18. - Culposos19.

Se discute esta presunción de derecho: no todos reaccionan de la misma manera al alcohol. En definitiva, se critica que este tipo de delitos atentan contra el principio de inocencia. Aunque puede llegar a ser útil en temas de medioambiente 18 No se trata del dolo del código civil, sino que encontramos dolo de primer grado o de segundo grado, dolo de consecuencia segura, o eventual. 19 Culpa consciente o culpa inconsciente. 17

20 | D e r e c h o p e n a l

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. II.

Elementos del delito

(1) Acción. El primer elemento es la acción, también llamada conducta o comportamiento humanos, este se configura por dos elementos. -

-

Manifestación objetiva, material o externa de la conducta: se debe comenzar a realizar la conducta. Esto porque el pensamiento no se castiga, sin embargo lo anterior, hay delitos que están en su etapa ejecutiva o de consumación con la siempre verbalización (como la amenaza o la injuria; art.8.conspiración y la proposición); esto constituye una manifestación externa, no necesitan de una concretización material. Un elemento subjetivo, que es el mínimo de voluntad en ese movimiento corporal, para que se manifieste externamente la conducta.

A. El protagonista de la acción El protagonista de la acción es la persona natural, al respecto el art. 58 del CPP.

Art. 58 del CPP. Responsabilidad penal. La acción penal, fuere pública o privada, no puede entablarse sino contra las personas responsables del delito. La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare. El código penal chileno partía del principio que solo respondían las personas naturales, y por las personas jurídicas respondían los representantes legales que hubieren intervenido en el acto jurídico, pero esta idea se basaba en que las personas jurídicas era un ente ficticio. Entonces hasta el 2009 se siguió esta idea de que la persona jurídica no tiene responsabilidad penal. Pero el 545 del CC define persona jurídica como:

Art. 545 del CC. Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Entonces hasta el año 2009 en Chile se tenía la posición de que no podía existir la responsabilidad penal de las personas jurídicas. La doctrina mayoritaria primero dice que, no pueden realizar acción, por lo tanto como van tener voluntad o una manifestación externa. Segundo, no se puede aplicar el principio de la culpabilidad, donde se considera culpable cuando pudiendo ajustarse al derecho no lo hizo. Y por ultimo, no se les puede aplicar penas como las de privación de libertad. Esto fue así hasta diciembre del 2009, cuando la OCDE dijo que los países miembros, respecto de las personas jurídicas, debían tener penas efectivas, oportunas y proporcionales. En virtud de esto se hizo la ley 20.393, que creo la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Para poder sortear las críticas a esta ley (las anteriores) se planteó que, respecto de las personas jurídicas, la responsabilidad surge porque hay un defecto en la organización de la compañía, y eso autoriza la comisión de los delitos. Segundo, la culpabilidad se entiende en virtud de que, así como la persona jurídica se relaciona 21 | D e r e c h o p e n a l

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. por medio de la celebración de contratos por ejemplo, también puede cometer delitos, y estos para que surja la responsabilidad penal, deben ser cometidos por los dueños, directores o administradores principales en beneficio e interés de la compañía, pero esto solo respecto de ciertos delitos. i. ii. iii.

Delito de lavado de activos Auxilio o colaboración al terrorismo Delito de cohecho.

El 2018 se dictó la ley 21.121, se agregan otros delitos. i. ii. iii. iv. v. vi.

Lavado de activos Delitos terroristas Negociaciones incompatibles, art 240. Cohecho activo, y muchos otros, hasta existe el delito de cohecho entre particulares. Receptación Apropiación indebida

Las empresas tienen que crear un modelo de prevención del delito, en el cual se nombra a un delegado autónomo separado de la gerencia, con los fondos suficientes para evitar los delitos. Tanto la ley 20.393 como las 21.121, están basadas en un defecto deformación en la organización empresarial. Plantean que debe cometer el delito alguna de las personas importantes dentro de la compañía, y que se en provecho e interés de la compañía. El profesor sostiene que cuando la empresa tiene un modelo de prevención para evitar los delitos, se puede decir que hay una causal de justificación. Entonces si uno de los ejecutivos comete un delito, no se debería responder como compañía. Las penas que se aplican deben se de acuerdo con la naturaleza de la persona jurídica, no se puede aplicar una pena privativa de libertad, sino que son mas bien multas. B. Causales de ausencia de acción ¿Cuándo no hay acción o hay ausencia de ella? Deja de haber acción cuando hay un vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo). Si alguien es empujado al vidrio de un local, no hay acción porque el movimiento fue involuntario, el cuerpo fue usado como instrumento. Algunos autores señalan como ejemplo lo siguiente: le tomo la mano a una persona para que aprete el gatillo y mate a otro. Este es un caso indubitado de falta de acción Algunos plantean que la fuerza absoluta esta en el art. 10 n°9 del CP, pero si la persona fue usada como instrumento o medio no puede estar obrando, ya que obrar es actuar y como la ley dice “el que obra…” entonces actúa. La fuerza que impide que surja la acción se encuentra en el art. 1 del CP, que habla de acción, y no hay acción sin voluntad. El 10 n°9 por su parte, habla de casos en que se deforma la voluntad del sujeto. a) La fuerza irresistible (fuerza absoluta) 22 | D e r e c h o p e n a l

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. Este primer elemento de la acción puede faltar porque no se alcanza a manifestar en la realidad. Al derecho penal le interesan las conductas que se manifiestan externamente porque el deseo, el pensar delictivamente, no puede ser sancionado por el estado. Puede también ocurrir que haya un movimiento corporal, conducta que el derecho penal no sanciona debido a que no tiene una conducción a través de la voluntad del agente. Porque lo importante es que el movimiento corporal tiene que estar conducido y gobernado por medio de la voluntad. En este sentido, una causal de ausencia de acción es la fuerza irresistible que es justamente la fuerza ajena que conduce el cuerpo de la persona y objetivamente causa un delito. Es la fuerza absoluta en la que se usa a otro sujeto como un instrumento o medio para causar mediante este, un hecho delictivo. Ej: un sujeto empuja a otro y al empujarlo causa un daño a la propiedad ajena. Se ha tratado de buscar el fundamento legal a esta hipótesis de ausencia de acción. El artículo 10 no. 9 del CP es una copia directa de la doctrina extranjera (especialmente española) y se refiere a quien obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable. ART. 10. Están exentos de responsabilidad criminal: 9.° El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable. i.

ii.

Se dice que este es el fundamento de la fuerza irresistible y de la fuerza moral. Pero en realidad este artículo no se refiere a la fuerza absoluta o física que hace a la persona actuar como instrumento porque comienza “el que obra…”. ¿Si estoy siendo usada como instrumento sin dominio de lo que hago, cómo se compatibiliza con la palabra obrar si obrar es actuar? Además, en realidad no sólo el miedo es fuerza moral. En defintiva, este artículo no habla de la fuerza fisica, sino que sólo de la fuerza moral o vis compulsiva porque la persona está obrando y la fuerza irresistible a la cual se refiere puede ser ajena o interna de parte del sujeto que lo compele a actuar.

Hay que tener claro que es una fuerza ajena al sujeto porque si fuera internam sería más bien un problema de fuerza moral irresistible. Asimismo, puede ser la fuerza de un tercero pero no se deben descartar los hechos de la naturaleza. Ej: me impulsa un viento y daño propiedad ajena. b) Movimientos reflejo Consiste en la respuesta automática del sistema nervioso, que no está gobernada por la voluntad del sujeto; como un estornudo con el que me sale sangre de narices y daño propiedad ajena. c) Estados de inconsciencia (sueño y sonambulismo) El sueño es un estado de inconsciencia que también cabe en esta hipótesis de falta de acción. La dormición es un estado de inconsciencia donde puede haber un movimiento corporal no gobernado por la voluntad, ej: le pego al de al lado cuando duermo. 23 | D e r e c h o p e n a l

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. Hay una jurisprudencia de una madre que durmiendo mató al bebé porque lo había abrazado para calentarlo. Puede que la madre supiera que tenía un sueño inquieto y que podía causar la muerte al bebé y aún así quizo dormir con el. Así, podría tratarse de un parricidio o cuasi delito de homicidio. Ahora bien, la madre pudo no haberse representado esta situación, lo cual se relaciona con la “acción libre en la causa” que significa que si el sujeto estaba consciente de lo que podía cometer más adelante, responde por los resultados culposos o dolosos. Esto porque se puede el sujeto fabricar el estado de inconsciencia y después buscar que se le exima de la responsabilidad penal. Cuando no hay una acción libre en la causa, no hay gobierno de la acción. Entonces no debiese haber responsabilidad. El sonambulismo es una especie de inconsciencia en donde el sujeto actúa como que estuviese despierto bajo el sueño. Si realiza un hecho ilícito, está realización es de forma inconscientemente, sin dirección de la voluntad -por eso no hay responsabilidad penal-. C. Casos que no suponen falta de acción Hay autores que incorporan a las casuales de falta de acción ciertos casos que en realidad no son tales. Se trata más bien de cuestiones de culpabilidad como los delitos cometidos por menores de edad y dementes, la sugestión y los actos pasionales habituales. i.

ii.

iii.

iv.

En efecto, un menor de 14 años tiene acción porque hay movimiento corporal y una voluntad que lo dirige - solo que esta es un voluntad inmadura-. Además, para la ley existe una presunción de derecho para los menores de 14 años, en virtud de la cual, no pueden ser llevados a la sede penal, pudiendo aplicarse respecto de ellos solo una medida cautelar (ley 16.618 o ley de menores). En consecuencia, el problema es de culpabilidad, porque no le puedo reprochar su actuación ya que no tiene una personalidad madura y desarrollada. Respecto de los enfermos mentales, el problema es de inimputabilidad, si es que ha perdido completamente el sentido de la realidad. En consecuencia, hay movimiento y voluntad pero no se le puede reprochar la acción. Acá hay voluntad pero está deformada entonces, no se trata de una falta de acción. En relación a la sugestión, hay un movimiento corporal pero la voluntad está siendo gobernada por un tercero por lo tanto sería un problema de culpabilidad. En efecto, el sugestionado tiene movimientos corporales manifiestos, pero su voluntad está manejada por otro por lo que hay falta de culpabilidad. Por eso se castiga a quien sugestiona y no al sugestionado. Ahora, también implica que haya algo de consentimiento de parte del sugestionado a someterse a la sugestión. En relación a los actos pasionales habituales, no es un problema de falta de acción. Hay respuestas automáticas pero siempre hay un manejo aunque esté loco de amor. Ni siquiera hay un problema de la culpabilidad. 24 | D e r e c h o p e n a l

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera.

01 de abril del 2019. (2) Tipo o la tipicidad La palabra tipo no esta señalada literalmente en los códigos, pero la legislación si la contempla conceptualmente. La idea esta en la legislación chilena, porque cuando se estudiaron las garantías constitucionales, con rango constitucional se señala que, nadie puede ser sancionado si la conducta no esta previamente por la ley como delito. Además, en el 19 n°3, se refiere de manera conceptual, a que la conducta debe estar expresamente descrita, y esto se desprende porque el tipo penal cumple funciones de garantía de gran importancia, una garantía política, que los ciudadanos sepan que si incurren en un hecho van a tener determinada pena. Lo que el legislador hace, es que no se deja la conducta delictiva a la mera creación judicial. La conducta no sólo debe estar previamente descrita, sino también expresamente descrita por la ley. Nos encontramos con el problema de que hay algunas leyes, que sólo tienen expresamente descrita la conducta, que se manifiesta a través del verbo rector, y faltan todas las otras circunstancias o complementos de esas conductas. Por eso cuando la CPR dice “expresamente descrita”, debería decir “expresa y detalladamente descrita”, o “circunstanciadamente descrita”. La ley penal en blanco pide siempre, que a lo menos solo la conducta descrita, y el relleno del tipo, es decir las circunstancias o complemento, se deja entregado al reglamento o al decreto. La ley penal en blanco no es inconstitucional, porque lo único que pide la CPR es que la conducta este expresamente descrita, pero esto es distinto a que la conducta no este manifestada por el verbo, o que ni siquiera este la pena. El profesor acepta la ley penal en blanco, siempre y cuando la conducta este expresamente descrita por la ley, y el relleno de ella, haya tenido la publicidad propia de una ley para que los ciudadanos también tomen conocimiento. Entonces, el concepto de tipo si está en nuestro ordenamiento pero de forma conceptual. Nadie ha hablado del tipo penal en las leyes. Ahora bien, si nos remitimos al antiguo CPP, este hablaba del “hecho punible”, y en su articulo 108 ya se decía, que el hecho punible era a lo primero que se dirigía el sumario para determinarlo, y quienes hubieran participado en el. Al hablar de hecho punible, se estaba pensando entonces, en el tipo penal. Hasta el año 1906, recién se empezó hablar en la ciencia penal del tipo penal, y de la tipicidad. En esta materia, nuevamente los alemanes tomaron la delantera. En el 1906, Ernesto Beling fue el primero que hablo del tipo penal, quien trabajo un concepto objetivo del tipo penal, considero que el tipo penal solo se refería a la realización externa realizada por el hombre, prescindiendo de todo elemento subjetivo. Esto porque buscaba evitar entrar a un mundo relativo de la subjetividad y se pierda la certeza jurídica para el ciudadano. En consecuencia, esta primera posición fue netamente objetiva, y se preocupada solo de la manifestación externa del hombre, y lo subjetivo era materia de culpabilidad. Entre 1906 y 1930 siguió la doctrina penal alemana trabajando fuertemente, y varios autores alemanes plantearon que hay muchos tipos penales, que exigen elementos subjetivos para darle el correcto significado

25 | D e r e c h o p e n a l

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. por parte del legislador. El tipo penal durante esa decena de años, dijeron que una gran cantidad de tipos penales requieren elementos subjetivos. Beling a esto respondió, que existía respecto a estos tipos, dos situaciones. El tipo penal como el núcleo o esencia, que era la conducta idealmente concebida por el legislador; y la figura delictiva, que es la figura detallada, especificada y circunstanciada, y aquí deberían estar los elementos subjetivos del tipo, pero no el tipo propiamente tal, ya que este es solo una concepción ideal. Aquí nuevamente se distingue un problema, no se puede entender como el tipo penal colocaba parte de la subjetividad, y la otra parte estaba en la culpabilidad. Pero en realidad, y es lo que vamos a aprender en las clases, el tipo penal está compuesto de elementos tanto objetivos como subjetivos, tanto normal y ordinariamente, porque la subjetividad debe estar en el tipo de manera integral.

A. Precisiones En los manuales usan “tipo penal” de manera indiscriminada, algunos lo usan de forma amplia, refiriéndose con este, a aquella conducta que es merecedora de pena. Pero están colocando dentro de la voz del tipo propiamente tal, la antijuridicidad y la culpabilidad. Entonces definen tipo como delito, pero en realidad el tipo es una categoría del delito y no es delito. Otros hablan de tipo como sinónimo de garantía, lo que es mas cercano, ya que el tipo es garantía para el ciudadano. Pero se deben hacer ciertas precisiones. El tipo penal se puede vincular a dos principios que siempre estarán presentes en materia penal, el principio de legalidad, y el de la tipicidad o determinación. -

-

El principio de legalidad o reserva. Busca reserva a la ley la pena para ciertos hechos que se consideran delitos, que también están establecidos en la ley. Esto porque no se quería entregar esto a una arbitrariedad que permitiese imponer cualquier penaSi bien este principio es muy importante, aun así es insuficiente, ya que es posible respetar el principio de legalidad y afectar gravemente los derechos de los ciudadanos, esto si no se especifica o detalla cual es la materia de prohibición. Si la conducta sancionada es tan amplia y tan genérica, que vulnera los derechos del ciudadano. Principio de tipicidad o determinación. Pide que esté determinada en forma precisa y circunstanciada la materia de prohibición por el legislador. En los delitos contra la propiedad se detalla específicamente la conducta.

Art. 40. CP. El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias, sufrirá la pena de presidio mayor en su grado mínimo si cometiere el delito: 1.º Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas.

26 | D e r e c h o p e n a l

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. 2.º Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido sustraída, de ganzúas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo. 3.º A Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún doméstico, o a favor de nombres supuestos o simulación de autoridad. 4.° Eliminado.

Art. 342. del CP. El que maliciosamente causare un aborto será castigado: 1.° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada. 2.° Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento de la mujer. 3.° Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere. El principio de tipicidad es un perfeccionamiento del de legalidad, ya que pide precisión y detalle, y no formulas vagas. Hasta hoy hay situaciones conflictivas, hay tipos penales con muy pocos detalles, como por ejemplo el art. 148. Art. 148 del CP. Todo empleado público que ilegal y arbitrariamente desterrare, arrestare o detuviere a una persona, sufrirá la pena de reclusión menor y suspensión del empleo en sus grados mínimos a medios. El legislador para intentar precisar, coloca estos ideas o elementos normativos. La palabra es muy frágil, hay veces que no sabemos con precisión su sentido. El principio de la tipicidad pide precisión, ya que solo en virtud del principio de legalidad, se puede a través de una conducta previa, violentar los derechos fundamentales por medio de fórmulas amplias. Por eso hay que detallar las conductas de forma precisa, para que el ciudadano sepa bien qué conductas están prohibidas y acarrean una pena. En realidad, es difícil lograr cumplir con este principio porque, primero no a veces no hay certeza en las palabras que se utilizan, segundo porque al legislador le gusta usar fórmulas generales, y porque a veces nos encontramos con situaciones donde no hay certeza jurídica. Algunos cuando hablan de tipo, lo usan en sentido de tipo sistemático, es decir, que la descripción establecida por el legislador, de la conducta a la que se le aplica una pena, se enlaza en el sistema con las otras categorías (antijuridicidad y culpabilidad). Se establece el tipo penal, y sistemáticamente sirve para ver su antijuridicidad y su culpabilidad. Pero es necesario hacer un alcance, el tipo penal en cuanto analizado como sistema o dentro de un sistema, se ha enfrentado al problema de cuál es la relación entre el tipo y la antijuridicidad. La función dogmática del tipo penal, para algunos es sólo un indicio de que es antijurídica la conducta, no hay antijuridicidad si yo digo que es típica la conducta porque después en la antijuridicidad, las causales de justificación pueden determinar que la conducta típica no sea contraria a derecho en determinada circunstancia que la autoriza. El tipo sistemático en relación a la antijuridicidad es sólo un indicio, es ratio cognoscendi.

27 | D e r e c h o p e n a l

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. En cambio, hoy muchos sostienes que el tipo penal ya es constitutivo de antijuridicidad, y no es sólo un indicio. Le llaman a la relación tipo-antijuridicidad, “ratio essendi” o razón esencial. Plantean que las causales de justificación son elementos negativos del tipo penal, y que deben estudiarse en el tipo penal, y no están dentro de cada uno de los tipos penales dado razones de economía en la técnica legislativa, por eso el legislador las enumeró en el art. 10. En el tipo se debe ver si hubo causal de justificación o no, y no hay que pasar a la antijuridicidad. Pero el profesor por razones pedagógicas cree mejor tratar las causales en la antijuridicidad, y el tipo penal sólo con sus elementos, de todas formas, advierte que algunos tienen la tesis de que las causales son elementos del tipo. Existe otra parte de la doctrina que se refiere al tipo en relación al dolo o error de tipo. Hablan del tipo como el conocimiento que debo tener cuando realizo una acción típica, que si no tengo ese conocimiento, no se puedo actuar con dolo.

B. ¿Qué son el tipo y la tipicidad? El tipo es la descripción legal que contempla los elementos objetivos y subjetivos, que conforman la materia de prohibición de cada delito en específico. En consecuencia, son la descripción ideal que hace el legislador y a la cual le asocia una pena. Es ideal porque los tipos penales no se describen según casos concretos. Por ejemplo, el artículo 220 del CP, donde el legislador a través de la descripción señala los elementos subjetivos y objetivos. En cambio, la tipicidad es la congruencia que existe entre los hechos materia del análisis, y el tipo penal. Para que haya tipicidad deben ser congruentes los hechos con el tipo. Pedro Ortiz Muños ya hablaba de la “encuadrabilidad” entre los hechos y el tipo porque como se dijo antes, “los hechos son la mano y el tipo es el guante”, tiene que calzar en todos sus contornos. 4 de abril del 2019. Los tipos penales son la descripción ideal que hace el legislador y a la cual le asocia una pena (se refiere a algo ideal, no a un caso concreto). Sin embargo, veremos que existen diversos elementos en la realidad, por cual el tipo penal es el conjunto de elementos objetivos y subjetivos, que configuran la materia de prohibición del delito o cada delito. Como el tipo penal se refiere a un acto humano voluntario, los tipos penales tienen una conducta a la cual se le incrimina. Por ejemplo, en el tipo penal de la bigamia se habla “del que contrajere matrimonio estando casado válidamente” la esencia del problema es contraer el matrimonio (que es el verbo rector). El núcleo o esencia del problema, se manifiesta a traves de un verbo rector, el cual manifiesta la conducta. La acción humana que es el núcleo del tipo penal, siempre se va a manifestar con un verbo rector, y siempre habrá un verbo rector. El tipo penal tiene algo sustancial, que es la conducta que se manifiesta a través de un verbo, pero cuando se describe el tipo penal en cuanto es más que una acción: hay un hecho, un fenómeno social. Entonces el

28 | D e r e c h o p e n a l

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. tipo penal es un fenómeno social, el cual al legislador le interesa contemplar como delito, y asociarle una pena. Cuando se habla de que al tipo penal siempre tiene que concurrir una acción, se refiere al acto voluntario humano. No solamente para el derecho penal en general va a ser importante o relevante el acto humano voluntario, sino que también nos encontraremos con hechos de la naturaleza que tendrán importancia para algunas instituciones del derecho penal. Por ejemplo, en el estado de necesidad (art. 10 n°7) veremos que es una causal de justificación.

Art. 10 n°7. El que para evitar un mal ejecuta un hecho, que produzca daño en la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes: Esto trae una consecuencia jurídica, porque un hecho de la naturaleza permitirá usar una causal de justificación como es el estado de necesidad. Solo se podría hacer daño a propiedad ajena, para evitar un mal mayor, siempre que no exista otro medio menos perjudicial y practicable. Los tipos penales pueden tener distintas clases de elementos: -

-

-

-

-

-

Elementos descriptivos: los que solo describen la materia de prohibición. Dependen de una apreciación y una operación meramente cognoscitivas, no hay valorización. Aquellos perceptibles por los sentidos, y comprobables empíricamente sin necesidad de valorarse. Por ejemplo, el art. 346 respecto al “menor de 7 años”. Elementos valorativos/normativos: los que precisan la descripción del tipo penal. Aquí no basta lo cognoscitivo, implica una valoración. En el art. 148 hay elemento normativo de índole jurídica, pero también hay elementos normativos culturales, como el art. 373 que habla del pudor y las buenas costumbres. Elementos específicos: aquellos que el tipo penal requiere elementos determinados o específicos para su configuración, de tal manera que no caigan en ellos otras situaciones parecidas, o se le trate asimilar a él una situacion atípica. Elementos genéricos: son aquellos que siempre tienen que contemplar los tipos penales. Por ejemplo, en todos los delitos dolosos, tiene que existir el dolo. Tambien en todo delito imprudente, o en los delitos de resultado, siempre tiene que concurrir una relacion causal entre la acción del sujeto y el resultado. Un delito genérico, es donde hay un tipo penal que normalmente requiere un elemento. Elementos positivos: en el hurto donde tiene que concurrir la apropiación de una cosa ajena, y con ánimo de lucro. Elementos negativos: para que se de el tipo penal, no tiene que darse ciertas circunstancias. Como en el delito de hurto, donde se requiere que sea contra la voluntad del dueño. Pero atendida la denominación, no se parece a la ratio esendi, sino que aquí el legislador usa un elemento negativo para precisar, no constituye una causal de justificación. Elementos objetivos: son lo que están dentro del tipo penal en la parte que se denomina faz o cara objetiva: la acción, el resultado, la relación causal y las modalidades

29 | D e r e c h o p e n a l

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. -

Elementos subjetivos: aquel que se refiere al dolo, la culpa o tendencias anímicas, internas o trascendentes que el legislador pide para configurar ese tipo penal.

(a) Análisis de la faz objetiva En elemento objetivo estará la acción o conducta, a través del verbo, pero no basta con esto. La acción penal del tipo penal, se pide siempre una modalidad o forma de ella.

Art. 472 del CP. El que suministre valores, de cualquiera manera que sea, a un interés que exceda del máximo que la ley permita estipular, será castigado con presidio o reclusión menores en cualquiera de sus grados. a. Conducta incriminada. En el articulo anterior el verbo rector es suministrar, pero resulta que la conducta incriminada no solo es suministrar, sino que la forma o en que consiste esa conducta. b. Sujeto Esta acción, puede ser cometida por una persona determinada al cual nosotros le llamamos el sujeto activo del tipo penal, y este sujeto activo puede ser cualquiera, que se reconoce bajo la formula el que. En cambio, hay algunos casos en que el sujeto, activo no puede ser cualquiera sino que se limita y se restringe a ciertas personas. Por ejemplo, los delitos de funcionarios; otro ejemplo en el art. 90 o el art 107, en el cual en este ultimo se exige que el sujeto activo sea un chileno. Debemos tener presente, respecto del sujeto activo, que la regla general es que cualquiera puede cometer el tipo penal o delito, pero hay ciertos tipos penales que requieren ciertas calidades del sujeto activo, estos son los denominados delitos especiales que a su vez se pueden clasificar en propios e impropios. Pero hay delitos que requieren más de una persona para existir, por ejemplo, en nuestro código aun está vigente el duelo, donde se requiere que haya dos duelistas. Otro caso son las asociaciones ilícitas (art. 292), donde tiene que haber un jefe, un subordinado, una jerarquía. En el anterior código se encontraba el adulterio. Ahora, el sujeto pasivo es aquel que padece la acción delictiva, que se puede confundir con el objeto material. Por ejemplo, en el homicidio el sujeto pasivo y el objeto material es el mismo, que es el muerto. c. Objeto El objeto material, que es la cosa o la persona sobre la cual recae la acción delictiva. En el art. 397, el objeto material es el cuerpo de la persona. Pero se deben hacer precisiones, la cosa o persona sobre la que recae la acción puede ser el sujeto pasivo, pero a su vez puede ver un sujeto sobre el cual recae la acción delictiva, pero el resultado recae en otra persona. Por ejemplo, se busca estafar a un banco, el sujeto sobre el cual recae la acción fraudulenta es el ejecutivo de cuenta, pero la víctima del resultado el banco. Por eso se distingue entre el sujeto víctima de la acción, y quien padece del resultado del delito. El objeto jurídico es el bien individual o supraindividual que se protege a través de la amenaza de la pena. El bien jurídico protegido en el hurto es la propiedad privada, y en la falsificación es la fe pública. Generalmente en los títulos del Código Penal están los bienes jurídicos protegidos. Donde se analiza de 30 | D e r e c h o p e n a l

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. manera el bien jurídico, es en la antijuricidad, pero desde ya se empieza a colegir a través de valoraciones generales, cual es el bien jurídico a partir del tipo penal. El objeto material es sobre lo cual recae la acción delictiva, que puede ser una tanto una persona o una cosa. Si bien se relaciona más con el tema de la antijuridicidad, existe también el objeto jurídico porque en todo tipo o delito hay una protección de un bien jurídico. d.

Modalidades de la acción:

Hay tipos penales que exigen modalidades. -

Tiempo:

Art 394 del CP. Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio. El profesor tiene críticas al artículo anterior, considerando la historia del 394 nos encontramos que este era un delito para la mujer, porque tenía un fundamento, los códigos europeos decían que la mujer podía cometer este crimen por razones de índole psicológica, o por razones sociales, es decir que podía ser repudiada. En Chile se copió el artículo, pero se borró la fundamentación, sin ninguna referencia a lo psicológico o social, pero se agravó más, ya que se colocó al marido, al padre, y los abuelos. Algunos, como Sergio Politoff, consideran esto una estupidez jurídica, porque no puede ser que por estar dentro de las 48 horas el bebé vale menos, y a las 50 horas es parricidio. Esto no se adapta a la sociedad de hoy en día a criterio del profesor. -

Lugar:

En el código hay tipos penales que precisan los lugares en los que se comete la acción, especialmente los atentados contra la propiedad. El robo con fuerza en las cosas es aquel en el cual la fuerza o energía recae sobre la esfera de protección de la cosa que se protege. En cambio con violencia o intimidación en las personas, es aquella energía física o amenaza de un mal futuro que recae sobre la persona, para que entregue, exhiba o diga dónde están las especies.

Art. 432. El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto. Los robos con fuerza en las cosas se deben cometer en un determinado lugar.

Art. 440. El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado20 o destinado a la habitación21 o en sus dependencias, sufrirá la pena de presidio mayor en su grado mínimo si cometiere el delito:

El lugar habitado ha sido definido por la jurisprudencia, como aquel lugar donde se habita, donde están los enceres de la persona, es por ejemplo, la casa o departamento, aunque no haya nadie. 21 Como por ejemplo, irse a vivir a la oficina, esta destinado a la habitación. 20

31 | D e r e c h o p e n a l

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera.

Art. 442. El robo en lugar no habitado, se castigará con presidio menor en sus grados medio a máximo, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes: El robo con mas intensidad, es el con fuerza en el cosas en un lugar habitado o destinado a la habitación, por el eventual riesgo que hay para las personas. -

Forma o modo: es la manera en que se comete el delito.

ART. 148. Todo empleado público que ilegal y arbitrariamente desterrare, arrestare o detuviere a una persona, sufrirá la pena de reclusión menor y suspensión del empleo en sus grados mínimos a medios.

ART. 141. El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privándole de su libertad, comete el delito de secuestro y será castigado con la pena de presidio o reclusión menor en su grado máximo. El artículo 148 exige la ilegalidad y la arbitrariedad, mientras que el artículo 141 exige que no haya derecho.

ART.391. El que mate a otro Y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado: 1.° Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes: Primera.- Con alevosía . Segunda.- Por premio o promesa remuneratoria. Tercera.- Por medio de veneno. Cuarta.- Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido . Quinta.- Con premeditación conocida. 2.º Con presidio mayor en su grado medio en cualquier otro caso. Por ejemplo, en el homicidio calificado se exige, que se mate a otro con veneno22. ¿Qué se entiende por veneno? Una persona puede matar a su abuelita diabética si le da mucho chocolate. El veneno no es la especie per sé mala, y depende de cómo se use por eso es una sustancia que se consuma de forma insidiosa (el otro esta desprevenido, no se da cuenta). El veneno debería recaer en el concepto de alevosía23. 11 de abril del 2019. En materia penal es muy importante la forma comisiva de la conducta, que se ejecute el verbo de una determinada manera. Siempre le pone el legislador complementos, por ejemplo, en la calumnia del art. 412, el verbo rector es “imputar”, pero no todo imputar sino imputar a otro un crimen falso, pero actualmente perseguible de oficio.

Sustancia que de forma insidiosa causa la muerte Art. 12 n°1. 1.° Cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose que la hay cuando se obra a traición o sobre seguro. 22 23

32 | D e r e c h o p e n a l

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. Subyace dentro del tipo de los delitos contra la propiedad, un medio comisivo, que se ejecute ese verbo de una determinada manera. Como por ejemplo los que recaen sobre cosa mueble, el medio comisivo es fundamental, es de la esencia del hurto, por ejemplo, que haya clandestinidad y furtividad. En cambio, en el robo tiene un medio comisivo, que es que ataque a la esfera de protección, y en el robo con violencia o intimidación, es esa apropiación el medio comisivo debe estar acompañado de la violencia o intimidación que pide el art. 439. El medio comisivo no es lo mismo que el modo, ya que este es un mero complemento, y esto en cambio, esta vinculado al verbo rector o la conducta. Lo fundamental de todo esto es la acción que tiene sus complementos, como el sujeto, el objeto o las modalidades. Sin embargo, esto tiene la importancia debida en materia penal cuando se causa o produce algo, un resultado. A su vez, la acción que produce el resultado tiene que tener una relación de causalidad, se debe demostrar que esa acción es la que causo o produjo tal resultado. Por eso dentro de la faz objetiva, hay tres categorías básicas: la acción, el resultado, y la relacion causal.

a) El resultado Es la consecuencia, el efecto que produce la acción desplegada por el sujeto, que puede ser: -

-

Una lesión o daño efectivo y concreto, estos son los delitos de resultado. Por ejemplo en el homicidio el resultado es la muerte de otro, en un estafa el resultado es perjudicar el patrimonio del otro. Aquellos casos en los que no pueden separase en el tiempo el evento, el delito, y la consecuencia. Un mero riesgo para el bien jurídico. Aquellos casos en los que puede separarse en el tiempo y el espacio el evento, el delito, y la consecuencia.

Existe una valorización de la acción, siempre en todo delito hay un resultado jurídico, que es mas bien un problema de antijuricidad. Algunos dicen que todo delito tiene un resultado, pero esto debe ser en cuanto a la valorización, ya que para que el delito sea tal debe tener una afectación al derecho. Pero lo que se habla aquí es otra cosa, cuando se habla de resultado es el hecho, evento o consecuencia separado temporalmente de la acción, o que exista un riesgo, que puede ser un real daño, o solo la puesta en peligro. Por lo tanto, aquí se analiza el efecto de la acción, no su valorización, que es materia de la antijuridicidad. b) La relación causal. Busca resolver como se vincula la acción del sujeto con el resultado producido, en otros términos, si se puede imputar el resultado, a la acción realizada por el sujeto. Esto porque no siempre es inmediata la muerte, a veces ocurre que alguien dispara a otro, y esa persona fallece varios días después, y en el intermedio pueden ocurrir complicaciones mientras esta internada.

33 | D e r e c h o p e n a l

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. Normalmente se planteaba en relación a los delitos contra la vida y la integridad física (lesiones). Hoy en día, el tema de la relación causal es aplicable a todos los delitos de resultados, materiales o de lesión (ya no solamente respecto de los delitos contra la vida o a integridad física). Se han creado muchas teorías. Una de ellas es la teoría de la equivalencia de las condiciones. Otra de ellas es la teoría de la causa adecuada y la teoría de la causa necesaria. Por ultimo la teoría de la relevancia critica y hoy, en la teoría de la imputación objetiva o normativa. Teorías que buscan explicar la relacion causal a. Teoría de la equivalencia de las condiciones Inspirada en el método experimental naturalista, le interesa probar física y materialmente el resultado, y que este resultado es causa de la acción. Es una forma de enfrentar el problema de la siguiente manera: -

Primero se distingue entre circusntancia, condicion y casua o Circunstancias, es una serie de elementos que configuran algo o Condición, es aquello que amolda algo. o La causa es lo que produce algo

Entonces para ver si una circunstancia es o no condición del resultado, creó el método de la supresión mental hipotética. Es decir, si se saca mentalmente una circunstancia, si se suprime mental o hipotéticamente, y desaparece el resultado, entonces esta es condición de ese resultado.

Críticas No se distingue entre condición y causa. Causa es lo que produce algo, y condición es una circunstancia que concurre con otras a la producción de un resultado. Dicen que todas las condiciones son iguales y equivalentes, por eso el nombre de la teoría es así. Esta teoría, no explica los cursos causales sobrevinientes, en consecuencia, deja una amplitud muy grande. El problema es que es muy amplia, por tanto, todo es causa de todo, por ejemplo el padre que engendra un homicida, será causa de los delitos que su hijo comete. Los seguidores responden a las críticas, primero diciendo que se habla de si es causa o no del resultado, y no de si es responsable de este. Es decir, busca determinar la causalidad y no la responsabilidad penal. Segundo, plantean que posteriormente se tendrán criterios correctivos, como es el dolo, si tenía la intención de producir ese resultado, y de acuerdo a esta posición causalista, esto lo veían en la culpabilidad. De todas maneras esta teoría fue perdiendo seguidores, porque aunque se haya actuado con dolo o intención, muchas veces esta desvinculado con el delito, y es el clásico ejemplo, donde se decía que de acuerdo a esta teoría era tan responsable el adultero como aquel que hizo la cama donde se llevo a cabo el delito. Esta teoría tampoco explica los tipos penales que no implican el dolo, como los delitos calificados por el resultado (art. 474 in final).

34 | D e r e c h o p e n a l

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. Esta teoría en consecuencia tiene la siguientes premisas: -

Para ver si una cirscutnacia es condicion, metodo de la supresión Todas las condiciones son equilaventes No distinguen entre conducion y causa Critica: demasiado amplia; dicen que es un problema de causalidad y no responsabilidad y no explica los delitos penales que no implican dolos.

Como consecuencia de lo anterior, hubo una segunda etapa, que es la siguiente teoría. b. Teoría de la causa adecuada Sigue el mismo método de la teoría anterior (la supresión mental hipotética), para ver si una circunstancia es condición o no del resultado, pero señalan que no todas las condiciones son iguales, sino que hay que distinguir cual de ellas es la causa adecuada. Lo que determina si la condición es causa o no del resultado, es si normal y ordinariamente produce dicho resultado. La causa adecuada es la que ordinaria y comúnmente produce el resultado, pero ¿qué determina el calificativo de adecuada? Ellos respondieron que lo determina el agente, pero esto también dependería de las condiciones de él. Entonces en una cuestión tan objetiva como lo son las relaciones de causalidad, están agregando una gran subjetividad, ya que depende de las condiciones del agente, y lo que para una persona es adecuado, para otro puede que no lo sea. Por ejemplo, para una persona ignorante en ciertas materias algunas condiciones serán adecuadas, y para otro no. Dado lo anterior, aceptaron la crítica, y dieron un segundo paso. Plantearon que la calidad debería ser determinada por un tercero, como el juez o un perito, y al término de la investigación que hagan, se determina si esa causa era adecuada o no. Pero resta el problema que, al termino el juez ya tiene conocimiento de todo, por tanto, siempre será la adecuada. Contestaron entonces que la determinación tiene que ser antes, y para determinar que es ex antes, consideran si era previsible que se produjera eso. De lo anterior surge que, al determinarlo antes se estará agregando un problema de previsibilidad, y ese elemento no es un problema de causalidad sino de configurar un actuar imprudente o culposo. Entonces, se confunde causalidad con actuar imprudente, porque en la determinación de la imprudencia es esencial saber si era previsible o imprevisible. 30 de abril, y 2 de mayo del 2019. c. Teoría de la causa necesaria Esta teoría surge en Chile, no hablan de causa adecuada, sino que señalan que la causa es lo que necesariamente produce ese resultado. Se desprendería está conclusión del art. 126 del CPP, porque señala el legislador, que en materia de aborto, homicidio y otros, el médico debe precisar la causa precisa y necesaria de ese hecho ilícito. La primera inquietud al respecto es como un código de procedimientos nos puede dar una regla general de causalidad. Además, esta teoría desconoce otras elementos, como el hecho de que la regla del art.126 es 35 | D e r e c h o p e n a l

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. solamente para los médicos, cuando le hagan el informe al juez, pero no es que resuelvan el problema de causalidad (que es un problema técnico en materia penal). En consecuencia, ya comienza a debilitarse esta teoría. Adicionalmente, el art. 472 y 473 del CPP, no son vinculatorios para el tribunal en los informes periciales, sino que el juez debe ponderar los informes que evacuan los médicos, aunque digan que la causa de la muerte es tal actuación. Esto porque es el juez el que libre y soberanamente, con los otros medios de prueba, el que tiene que determinar. d. Teoría de la relevancia típica. Esta teoría replantea el problema de la causalidad, y afirman ciertas ideas como: -

-

El problema de la causalidad es un problema jurídico, por lo tanto, lo primero que se debe determinar en esta teoría, es si la acción realizada por el sujeto es típica o no, y si el resultado que se lleva cabo es típico o no. La acción esta compuesta de dos elementos: el movimiento corporal (elemento objetivo), y el dolo o la finalidad tipificada (elemento subjetivo). Por lo tanto, si están en un problema jurídico como la relacion de causalidad, se debe determinar si existe o no la acción, teniendo presente estos dos elementos que la integran, y que estos produzcan un resultado típico.

Lo que sucede con esta visión, es que se está trayendo problemas de dolo a un problema de causalidad. Quienes plantean esta teoría fueron muy realistas al responder y dijeron, el problema esta en que por razones pedagógicas o de explicación, la acción se divide en elementos objetivos y subjetivos, pero no hay problema en adelantar el dolo al estudio de la relacion de causalidad. En consecuencia, si el sujeto tenia plena conciencia, de que por ejemplo, la otra persona tenia hemofilia y que con un leve corte se le podía producir la muerte, entonces este es causa del resultado. Por eso es teoría de la relevancia típica, porque debe haber una acción típica y un resultado típico (es una teoría finalista). e. Teoría de la imputación objetiva o teoría normativa de la imputación Esta teoría ha venido a enseñar criterios para unificar o mejorar las teorías anteriores, especialmente la teoría de la relevancia típica. Fue creada por Claus Roxin en Alemania, quien fue fijando ciertos principios, que corrigen y unifican las demás teorías. Enfrenta el problema de la relacion causal desde el punto de vista normativo, que le interesa al derecho en este tema. No resuelven el problema causal como lo hacían las demás teorías, es decir desde el punto de vista físico, entendiendo si una acción causa o no un resultado, sino buscan qué le interesa al derecho. Entonces el tema de la relacion de causalidad no es un problema físico, sino que un problema normativo del derecho, y de carácter objetivo, donde debe establecerse la existencia de dolo o culpa también en esta materia. Esta teoría se ha venido desarrollando desde hace decenios atrás, y aun esta en plena elaboración, pero los tribunales chilenos han sido poco estudiosos, y no la han aplicado, salvo algunas sentencias. Además, lo que

36 | D e r e c h o p e n a l

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. esta haciendo es corregir y precisar las anteriores, por eso se dice que debería tratarse con la teoría de la relevancia típica, pero el profesor prefiere separarlo por razones pedagógicas. Esta teoría tiene dos exponentes en Alemania, Roxin (la que el profesor sigue), y Jakobs. En consecuencia, esta teoría, a través de los casos que ha ido conociendo la jurisprudencia, ha ido creando ciertos principios. Si bien es cierto en esta materia se toman estos principios, tiene que haber primero una relacion causal previa física, y luego ver si eso es relevante o no para los efectos penales. Los principios que se plantearon son: (i)

La creación de un riesgo jurídicamente reprobado, donde el resultado se concretice en ese riesgo.

Cuando se crea un riesgo jurídicamente reprobado, y se concretiza ese resultado en ese riesgo, este riesgo debe ser imputado. Es la idea central previa, la cual esta teoría señala como principio básico. Se entiende que es responsable todo el que crea un riesgo, siempre y cuando el resultado que se produzca se concretice en esa actuación riesgosa llevaba a cabo por él. Entonces, primero se debe determinar el riesgo que crea, que tiene que ser relevante desde el punto de vista jurídico, y el resultado que se produce tiene que concretarse en ese riesgo.

(ii)

Disminución del riesgo:

Se refiere a la posibilidad de atribuir normativamente un resultado, que se produce por el hecho de que se intentó evitar un resultado mayor. Por lo tanto, se tiene que ver si se trato de evitar un mal mayor, para ver si es responsable respecto del menor. Por ejemplo, si alguien ve que a otra persona se la va a caer una teja en la cabeza, y la empuja para evitar esto, pero en su lugar le cae en el hombro, se desprende entonces que en este caso no hay imputación del resultado menor, porque el sujeto buscaba evitar el un resultado mayor. Pero además, se debe considerar que no haya dolo. Los causalistas y los partidarios del vínculo causal decían que esa condición produjo el resultado, pero los normativistas dicen que la actuación es irrelevante porque se trató de evitar un mal mayor. Por lo tanto quien empujó para que no le cayera a otro la teja, no responde por las lesiones menos graves que se hayan producido, porque estaba evitando la muerte. Otro caso, cuando los médicos deciden amputar una pierna para evitar que una astilla llegue al cerebro por medio del torrente sanguíneo. El profesor establece que en estos casos no existe la subjetividad del tipo penal, porque nunca hay dolo de lesionar sino dolo de curar. (iii)

Principio del aumento del riesgo jurídicamente reprobado (principio de aumento del riesgo permitido):

37 | D e r e c h o p e n a l

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. El caso que se plantea es donde una persona le compra un pasaje a otra para que viaje al triangulo de Las Bermudas. Por tanto la persona crea el riesgo, pero para quienes plantean esta teoría, este riesgo objetivamente no está conducido o manejado. Entonces, el riesgo que se reprueba jurídicamente es el que objetivamente es intensificado por el hechor, que se aprovecha de un riesgo eventual, que puede o no ocurrir. El profesor dice algo más y plantea que el derecho penal sanciona los hechos que son movidos por la voluntad, y esta se concretiza cuando el sujeto maneja un curso causal. Pero en un caso inmanejable, que puede o no puede ocurrir, ya no es un problema de voluntad, a lo más puede ser uno de deseo, y el derecho penal no puede actuar ante lo que desea la persona, sino que ante lo que ejecuta voluntariamente conduciendo un curso causal. No hay que olvidar que existen riesgos permitidos, los cuales la sociedad debe tolerar, como por ejemplo en la actualidad conducir un vehículo, o la instalación de una plantea nuclear. El riesgo que nos interesa es el que infringe parte del derecho o un reglamento. Hay otro principio, que no es la creación del riesgo, sino que el aumento del riesgo permitido. Entonces, si se sobrepasa el riesgo permitido, se puede imputar el resultado producido. Con respecto a esto, esta el caso del ciclista que va en estado de ebriedad y es pasado a llevar por un camión que no tomo la distancia reglamentaria. En esta situación se le debe imputar el resultado a quien infringió el reglamento, ya que dejo de ser el riesgo permitido, porque al acercarse mucho causo el resultado, independiente si el ciclista iba borracho. (iv)

Principio de esfera de protección de la norma.

Se entra a determinar si se imputa o no el resultado, en consideración si estaba o no comprendido dentro de lo que la norma buscaba proteger. Esto partió del caso de los dos ciclistas que iban conduciendo sin luces, donde a uno de ellos lo atropello un camión. En esta situación, trataron de hacer responsable al sobreviviente, fundamentando en que, si esta hubiera ido con las luces, no hubiese ocurrido el accidente. Pero el tribunal no acepto esto, ya que el exigir las luces de acuerdo a la protección de esa norma, es para vean al ciclista, y no para impedir que atropellen al que va a lado que no lleva luces. Análisis de casos jurisprudenciales. Caso N°1 El caso ocurrió en Perú. La discoteca Utopía organizo una fiesta, donde invitaron a 2mil personas, llegaron 1500, pero el recinto tenía capacidad solo para mil. En el evento se realizó un espectáculo de malabarismo con fuego, lo que provoco un incendio en el cual murieron varias personas y otras quedaron heridas. La importancia de esta sentencia es que discurre respecto a la diferencia entre dolo eventual (cuando el sujeto se representa el resultado y es absolutamente indiferente) y culpa consciente (infracción al deber de cuidado cuando no obstante que no se representó el resultado, pensó que iba a evitar el hecho por tanto siendo descuidado lo causó). 38 | D e r e c h o p e n a l

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. La jurisprudencia respecto del dolo eventual supone el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite del riesgo permitido. La teoría que aplica el tribunal es la imputación objetiva, es especifico, el principio de creación de un riesgo jurídicamente reprobado cuyo resultado se realiza en la concretización del riesgo ejecutado (no se escucha bien). Respecto al gerente, su actuación supero el riesgo permitido, dado que tenia conocimiento sobre las condiciones del recinto, a lo que se suma el espectáculo del malabarista. En cuanto al malabarista, el tribunal dice que opera el principio de confianza, ya que el confiaba que el gerente iba a tomar las medidas necesarias. En virtud de esto, no era imputable la muerte de la persona a él. En relacion a uno de los accionistas, el confiaba que el gerente iba a tener las medidas de seguridad que correspondían, y tampoco es imputable a él la acción. Por último, en cuanto a los funcionarios, ellos no pudieron intervenir en el otorgamiento de los permisos. Caso N°2 Los hechos ocurren en el Maule, donde va un conductor en estado de ebriedad y un transeúnte también en ese estado, se produce el impacto y muere el segundo. El fallo discurre en que hay un aumento del riesgo permitido, porque a juicio del tribunal, hay conductas en la sociedad que intrínsicamente tienen un carácter riesgoso, como lo es conducir. Entonces el tribunal razona que, habiendo dos hechos que aumentan el riesgo, como lo es el transeúnte en estado de ebriedad, únicamente es imputable el conductor ebrio. Esto porque se recurre a la supresión mental hipotética, diciendo que en el caso de que este ciclista no hubiera estado en esa condición, de todas formas, se hubiese producido ese resultado, porque el estado del conductor le impedía reaccionar a la presencia del ciclista. Se desprende que se utilizan dos razonamientos estudiados en clases, aumento del riesgo permitido, y el modo causal que explica la supresión mental hipotética.

(b) Análisis de la faz subjetiva Es la imputación subjetiva al sujeto del hecho realizado. En nuestro sistema penal, subjetivamente se imputa el resultado, si ha mediado dolo, culpa, y para algunos tipos especiales, se piden los elementos subjetivos del tipo. Es decir, la faz subjetiva del tipo penal estudia el dolo, la culpa, y en algunos casos precisados por la ley los elementos subjetivos del tipo. Si bien nuestro Código Penal es doloso y de acción, debemos referirnos a qué es la culpa y por qué en algunos delitos el legislador pide algo más que el dolo (lo elementos subjetivos del tipo penal). Cuando se habla de la faz subjetiva del tipo estudiamos el dolo, la culpa (cuasi delitos o delitos culposos) y los elementos subjetivos del tipo penal.

39 | D e r e c h o p e n a l

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. De los tres, el mas importante es el dolo, porque nuestro sistema penal, esta basado en delitos dolosos, y muy pocos son los delitos culposos. Esto incluso se ve en el art. 10 n°13 del CP, se establece como eximente de responsabilidad penal los cuasidelitos, salvo los casos penados por la ley. Por eso el CP en solo 3 arts. se refiere al delito culposo o imprudente (arts. 490, 491 y 492). Hay algunos tipos penales (como la malversación de caudales públicos, o la prevaricación) que permiten un actuar culposo.

Art. 10 n°13 CP. Están exentos de responsabilidad criminal: 13.° El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley. Los nuevos sistemas penales le dan más importancia a la culpa porque son los que más se cometen sobre todo en las actividades riesgosas. Pero esto no ocurre en nuestro Código Penal, ya que es esencialmente doloso, y en segundo lugar, también es esencialmente doloso. a. Dolo En materia penal debemos apartarnos del concepto civil de dolo, porque es insuficiente para lo que se entiende por dolo en materia penal. -

Entonces una definición de dolo penal es conocer y querer realizar el hecho típico, o a lo menos aceptar ese hecho típico como resultado en forma voluntaria. En cambio, el CC define dolo (art.44) como la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. i.

Críticas a la definición del art. 44 del CC

En la frase del CC a lo más esta relacionándose con el dolo directo de primer grado, porque se habla de intención positiva, es decir, se dirige la voluntad a causar un resultado. Pero en materia penal existen tres clases de dolo, el directo de primer grado, el de segundo grado o consecuencia segura, y el dolo eventual. El dolo civil esta limitado a la persona o propiedad de otro, en cambio en materia penal el dolo es mas amplio, tiene universalidad en materia de bienes jurídicos, porque va desde lo garantizado en la constitución, la fe pública, los delitos contra la libertad, otros. Entonces el dolo civil no es lo suficientemente comprensivo. En el CC habla de daño, pero en el derecho penal nos encontramos con delitos donde no se pide un daño real, porque este se preocupa de delitos de resultado, de lesión o de peligro. Por ejemplo, en este último solo hay un riesgo o peligro para el bien jurídico, pero no se daña. En el CC se equivale la culpa lata al dolo. Entonces, la concepción del dolo del art. 44 es ontológicamente distinta al concepto de dolo penal. Porque el dolo siempre tiene que ser la intención, o a lo menos la representación, pero no es la culpa (que es mera imprudencia). ii.

Estructura del dolo

El dolo se estructura de dos elementos, uno cognitivo/intelectual (conocer) y otro volitivo (querer). Pero algunos agregan un tercer elemento, que el sujeto debe tener conocimiento que su conducta es ilícita. De 40 | D e r e c h o p e n a l

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. esto se desprende que hay dos clases de dolo, un dolo valorado y el dolo avalorado, también se habla del dolo cromático o acromático. Esto quiere decir que, en el dolo avalorado no colocan dentro de sus elementos estructurantes el tercer elemento, porque esto seria materia de culpabilidad. El profesor trabaja con el dolo neutro, que no tiene lo valorativo del tercer elemento. El dolo con el que trabajaremos, no tiene como elemento integrante la consciencia o el conocimiento del actuar ilícito, porque eso se trata en la culpabilidad y no como elemento integrante del dolo. El dolo no es definido en el CP, y solo una vez usa la palabra dolo (pero nosotros lo vamos a construir a partir de los dos elementos). En el art. 2.

Art. 2 CP. Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importarían un delito, constituyen cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete. Los partidarios del dolo valorado o cromático (que le llaman el dolo malo), donde tiene que ir además del querer y conocer, la conciencia del ilícito, plantean que esa es la tesis del CP. Porque en el n°2 dice dolo o malicia, y no puede haber dolo malicioso sin conciencia que el actuar era contra derecho. El profesor dice que el termino malicioso ya era usado por los españoles desde el código de 1822. Pero el termino esta tomado en un sentido sustantivo, y calificativo. Es poco afortunado que pusiera dolo o malicia, pero se debe tener en cuenta que para los españoles la malicia no esta dada en un sentido valorativo, sino que al definir dolo, lo componían por la intención, inteligencia y libertad del ser humano, pero nunca lo dijeron en sentido que el sujeto tuviera conciencia de que su actuar es contrario al derecho. En conclusión, en el Código Penal la voz maliciosa no esta tomada como lo considera la discusión actual, ya que para ellos no implicaba algo valorativo. iii.

Clases de dolo

El dolo por antonomasia es el dolo directo o de primer grado, y es cuando el sujeto tiene una voluntad dirigida a realizar el hecho típico, entonces conoce y busca derechamente su realización, y es el motivo de su actuación. Tendremos entonces que analizar el conocer, y en relacion a esto se trata la institución del error en materia penal. Vamos a estudiar la institución del error pero afincado en el elemento intelectual, porque el error es la falsa representación de la realidad, y además en materia penal puede ser la falta de conocimiento. Entonces en el error, para ver si cae o no el conocimiento, veremos el error de tipo. -

Error de tipo

El error de tipo, es el que recae sobre algún elemento del tipo penal. El error puede ser de dos clases, vencible o invencible. Si el error es invencible, no se responde porque falta el conocer, pero si se demuestra que la actuación fue imprudente, no se castiga por dolo, sino por cuasidelito al infringir un deber de cuidado.

41 | D e r e c h o p e n a l

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. Por ejemplo, en al art. 362 se habla de la violación a una persona menor de 14 años. Pero si una niña de 13 años provoca a un hombre que no sabe que es menor de 14, ya que actúa y se ve como una mujer mayor, habría una especie de error vencible pero no existe cuasidelito de violación, ya que este delito siempre se comete con dolo. -

Error de prohibición

El error de prohibición se estudia en la antijuricidad, este no recae sobre algún elemento del tipo, sino que recae sobre la licitud o ilicitud del hecho. El dolo de consecuencia segura está prácticamente tomado del dolo directo, debido a que el sujeto queriendo realizar el tipo penal dirige toda la voluntad a eso y sabe que al realizarlo trae como consecuencia segura otros tipos penales. Por ejemplo, cuando se busca matar alguien y se coloca una bomba en el avión, sabiendo que eso no solo va a matar a la persona, sino que también a todos los otros pasajeros. En el dolo eventual el sujeto se representa el resultado, pero no lo busca. Debemos estudiar la teoría de la representación, ya que para algunos es cuando algo es altamente probable, pero para otros depende del consentimiento. Debemos también ver la teoría de la probabilidad, y del consentimiento. b. La culpa Si el tipo penal no pide una actuación dolosa, debemos ver si hay culpa o no. La culpa es equivalente al actuar imprudente, negligente. Son muy pocos los tipos penales que se llenan en la faz subjetiva con el elemento de la negligencia o imprudencia, que son los del 490, 491, y 492. No siempre se castiga con culpa por eso tenemos problemas en delitos que sólo son dolosos (como los delitos sexuales). El código no define la culpa, pero nosotros la definimos como la infracción al deber de cuidado. Se actúa con infracción al deber de cuidado, cuando el sujeto es imprudente, poco diligente y cuidadoso. El problema es que es difícil determinar el actuar prudente, por ejemplo, de un médico. Algunos dicen que es imprudente, aquel que pudiendo haber actuado de forma diligente no lo hizo atendidas sus condiciones personales. El problema se da cuanto tenemos un médico muy preparado, y no hizo todo lo que estaba a su alcance. Entonces llegamos a un espacio muy relativo. El profesor cree que tenemos que ver lo que un profesional medio tiene que hacer, en el ejemplo no depende de las condiciones personales sino del título del médico y de la lex artis. -

-

Culpa consciente: esta asociada al dolo eventual, porque en ambas se representa el resultado, pero aquí se intenta evitar, pero la forma como se intenta evitar es imprudente, de forma descuidada con infracción al deber de cuidado. Culpa inconsciente o sin representación: cuando el sujeto, pudiendo haberse representado el resultado, actúa tan negligentemente que ni se lo representó. Por ejemplo, el médico que no hace exámenes básicos antes de una cirugía. 42 | D e r e c h o p e n a l

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. c. Elementos subjetivos del tipo penal Hay algunos tipos penales que no les basta con un actuar doloso, sino que piden lo que se llama elementos subjetivos del tipo penal. Los tipos penales con elementos subjetivos siempre son dolosos, solo se cometen con dolo. El legislador para precisar y determinar bien, qué se está sancionando por la ley, pide en algunos casos estos elementos subjetivos. Por ejemplo, en el artículo 432 se exige un ánimo de lucro.

Art. 432. El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto. En los delitos sexuales se exige un ánimo lascivo o libidinoso. Por ejemplo, el médico sabe y quiere tocar cierta parte delicada de la paciente, pero ahí no hay abuso si no se da este elemento subjetivo de buscar un goce, porque la mujer sabe lo que está haciendo y quiere hacerlo. -

Elemento subjetivo de naturaleza trascedente, por ejemplo animo de lucro. Elemento subjetivo de naturaleza interna intensificada, por ejemplo los delitos sexuales, ya que buscan un goce libidinoso. Faltan clases 30-05-2019

Hemos aprendido lo que generalmente es un tipo penal, y que en la parte subjetiva en general serán dolosos, porque nuestro Código trata poco los delitos culposos (solo serán tipos las imprudencias que atenten contra las personas). Pero hay algunos tipos penales que son conductas típicas que se apartan de estas exigencias, que son situaciones extraordinarias o excepcionales del tipo penal. Delitos calificados por el resultado Por regla general, para imputarle el resultado a una persona tiene que haber tenido una intención de querer cometer el hecho (dolo) y en algunos casos que su actuar haya sido imprudente, pero siempre el legislador está pidiendo que exista esta conexión subjetiva. En ciertas situaciones excepcionales hay tipos penales que no respetan este principio de que sea con dolo o con culpa y nos encontramos con los delitos calificados por el resultado, en los cuales habiendo realizado una conducta dolosa, se le imputa al sujeto otros resultados imprevisibles e imprevistos. Es decir, ese s un caso típico de causación objetiva, porque el sujeto responde por lo que se causa. El delito de lesión o de resultado es aquel que requiere un resultado producido por la acción dolosa (v.gr. homicidio-muerte). En cambio, en los delitos calificados por el resultado se le imputa el resultado a una persona que ni siquiera lo había previsto, es por eso que se le imputa al sujeto de manera objetiva. Nosotros tenemos un art. que es un delito calificado por el resultado: art. 474 inc. final. (audio) 6 min 43 | D e r e c h o p e n a l

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. El art. 372 bis, del código penal señala que… Hubo un caso: el caso Anfruns, que fue violado y asesinado… También hay otro caso que se discutió antiguamente: el relacionado con el robo calificado presente en el art. 433 del CP. En una reforma se cambió también loa voz causare por cometiere. -está parte de la materia es ma como una nota al pieCondiciones objetivas de punibilidad También hay tipos penales que incorporan en su reacción ciertas circunstancias, situaciones o hechos ajenos ala voluntad ele agente o autor. Estas son las condiciones objetivas de la punibilidad. El caso más frecuente es el auxilio al suicidio (Art. 393), en el cual la condición objetiva de punibilidad es la muerte. -

¿Es más grave auxiliar o inducir al suicidio? Aquí lo que se castiga es el auxiliar, pero es una crítica que se le hace. Es importante porque ese delito solo se castiga en grado consumado, es decir, cuando una condición objetiva de punibilidad, no si hay tentativa ni frustración. Además no debe estar cubierto por el dolo del agente el suicidio del tercero o la muerte de este, sino que cubre…

Las condiciones objetivas de punibilidad no deben ser confundidas con las excusas legales absolutorias (v.gr. art. 489). Aquí, por razones de política criminal, un hecho típico antijurídico y culpable, no se va a sancionar respecto del familiar, pero si se sanciona respecto del tercero, pero le queda la sanción civil al pariente-victima. La regla general dice que estas excusas aplican en el hurto y las defraudaciones, aunque respecto de las últimas se discutió, porque el código penal antiguamente se refería a la quiebra del deudor, de manera que la excusa legal aplicaba respecto de esa quiebra (¿?) y no respecto de las defraudaciones. Pero el verbo rector es defraudar y no quebrar. AUDIO 25 min Algunos también confunden la condición objetiva de punibilidad con las condiciones de procesabilidad, que no es un problema de punición, sino que de iniciación de un proceso (por ejemplo, que tenga que notificar previamente el protesto cuando se cobra un cheque). Hipótesis preterintencionales Consisten que en el sujeto queriendo realizar un hecho doloso, causa un resultado culposo, de mayor entidad o gravedad. El caso más común es la bofetada con demasiada fuerza que bota a una persona y y la mata por golpearse la cabeza. Hay una unión entre dos delitos: un antecedente doloso y uno consecuencia culposo. Nuestro código no los consagra, aun cuando es de ordinaria ocurrencia. Esto ha sido solucionado por la doctrina, en el Libro de…, en lo relativo a la aplicación de la pena i. ii.

En el art. 75 se señala que Entonces se le aplicaría la pena más grave, lo que ha sido recogido por la jurisprudencia.

El delito preterintencional tiene el vocablo preter, implica que… audio 34 min. SITUACIONES DE ATIPICIDAD 44 | D e r e c h o p e n a l

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. La Atipicidad son situaciones en que no hay tipo penal. Para el profesor, la atipicidad puede ser de dos clases o formas: i.

Atipicidad material u objetiva: que los hechos en sí no son delitos (delitos putativos); no están contemplados como delitos. Por ejemplo, la relación sexual entre varones mayores de edad; el adulterio o amancebamiento para los hombres. Atipicidad subjetiva: es que falta la faz del tipo penal subjetiva. Por ejemplo, cuando en virtud del error de tipo invencible se excluye el dolo, no hay delito. Hay algunos tipos penales que pueden ciertas tendencias anímicas, que son un elemento subjetivo del tipo. Cuando el hecho carece de este elemento subjetivo, no hay delito.

ii.

Además, en el art. 10 n8 -que trata del caso fortuito- también hay una especie de atipicidad, porque no hay un actuar imprudente, ya que el sujeto actuó lícitamente. ANTIJURIDICIDAD Es un juicio de disvalor de que es portador un hecho típico que contradice las normas de deber contenidas en el ordenamiento jurídico. Es lo contrario a derecho, es mucho más que lo que contrario a la ley (no es sinónimo de ilícito). Se ha discutido que función cumple la antijuridicidad. Algunos autores, Rocco y Saint (¿?), decían que la antijuridicidad es mucho más que un elemento o estructura del delito, sino que es en sí el delito, es dela esencia del delito. Sin embargo, esto implicaría crear una antijuridicidad penal, que no existe, porque la antijuridicidad es general, aplica para todo el ordenamiento jurídico. La antijuridicidad tiene un principio: la unidad jurídica en el ordenamiento que nos rige. No puede ser jurídico para uno y antijurídico para otro. Es así como hay normas antijurídicas, que no terminan en delito, sino que sólo son tales cuando atacan de una determinada manera al bien jurídico. AUDIO 57 MIN Entonces la antijuridicidad es una sola, y se protege de una y otra forma dependiendo del ordenamiento o legislación (o sea civil o penal, etc.). Más bien, a lo que se refieren a los autores mencionados es a la tipicidad. Tipos de antijuridicidad -

Antijuridicidad formal: es la mera contradicción entre la conducta realizada por el sujeto y el ordenamiento jurídico, no concurriendo una causal de justificación Antijuridicidad material: se refiere al contenido del ordenamiento jurídico, en cuanto a que la antijuridicidad se refiere a la lesión de los bienes jurídicos que el ordenamiento considera como importantes. AUDIO está vinculada con el ejercicio político dela autoridad 04-06-2019

Como el derecho penal está cerca del atropello de los derechos del ser humano, se le busco una antijuridicidad material que no basta con la mera contradicción, sino que había que determinar el contenido de ella. Ha habido una serie de teorías que buscan el contenido de la antijuridicidad material:

45 | D e r e c h o p e n a l

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. i.

ii.

iii.

iv.

La antijuridicidad se vincula al derecho natural, el contenido vendría dado por el derecho natural de la persona. Son los derechos inherentes al hombre lo que deben ser respetados por la norma juridica. Teoría de las normas: Los positivistas dijeron que lo anterior era demasiado subjetivo. Entonces el contenido son las normas que están detrás de la ley, normas que prohíben hacer algo o permiten hacer algo. Se infringe la norma cuando se hace algo que se prohíbe. Esta teoría tuvo mucho apogeo, pero esta teoría debía ser precisada (von Liszt). a. En consecuencia deberá haber una conducta antisocial, la cual se produce cuando se infringen las normas que se dan en la organización de la sociedad. Se ataca a la sociedad. Se deben entonces afectar los bienes jurídicos, ya sea lesionándolos o poniéndolos en peligro. Teorías de las normas de cultura (Mayer): el contenido o fundamento material que tiene la antijuridicidad son las normas de cultura que tienen los pueblos determinados (aunque el profesor piensa que no puede ser esta teoría porque las culturas son diferentes en todos lados, traería incerteza e inseguridad jurídica, no es homologa para todos). El contenido está radicado en las constituciones políticas, respaldado por las garantías de las personas en el art. 19. La antijuridicidad tiene como fundamento en la idea de lo justo, lo cual se encuentra en las constituciones, en cuanto entrega orientaciones respecto de como deben ser las normas (teoría que acepta el profesor)

Normalmente se señala que la antijuridicidad material exige que haya una afectación o un riesgo al bien jurídico y vinculan la antijuridicidad material al bien jurídico. De tal manera que si no hay claridad respecto de el, faltaría la antijuridicidad material, siendo entonces un delito de mera obediencia. Causales de justificación Como su nombre lo indica son aquellas situaciones que en determinadas condiciones justifican e incluso obligan a realizar un hecho típico que no sea sancionado por ser contrario a derecho. Son autorizaciones de determinadas situaciones que implican la realización de un hecho tipo que no será sancionado penalmente. Nuestro código penal contempla las causales de justificación en su art. 10 -

-

La legitima defensa: permite la realización de un hecho típico siempre cuando que haya una necesidad racional del medio empleado par impedirla o repelerla y que no haya provocado lo suficiente al que me está agrediendo. Omisión…

Este artículo es la base dela teoría de la causal de justificación. Pero de discute si este listado es o no taxativa. El profesor sostiene que además de las contenidas en este artículo 10, existen otras en el ordenamiento jurídico como es la corrección de los padres respecto de los hijos, y además pueden existir normas consuetudinarias de otras ramas del derecho -como el derecho comercial-. Por eso, hablamos de que existen causales de justificación supralegales, aunque el profesor prefiere halar de causales innominadas en la ley(basado en el art. 10 no. 10) esto da el argumento para construir otras causales diferentes de este numeral.

46 | D e r e c h o p e n a l

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. Elementos de la causal: -

-

Presupuesto o base: por ejemplo, en la legítima defensa el presupuesto es que haya una agresión ilegitima. Si tenemos el presupuesto y no se acreditan las otras condiciones, invoca el art. 73 del CP. ¿??? Condiciones.

Cabe preguntarse si las causales se estudian desde un punto de vista objeto-material o requieren de una posición subjetiva de quien la invoca. Lo causalistas decían que solamente se requiere un elemento objerivo o ateial. Pero resulta que los finalistas señalan que así como el tipo está compuesto de elementos objetivos y subjetivos, las causales de justificación también q requiere que se llevadas a cabo con el elemento subjetivo o ánimo, radicacionen la proposición en Presente en el art. 10 no4. El profesor exige que el sujeto debe ser movido en defensa. AUDIO Clasificación de las causales de justificación En base a ciertos principios, se van clasificando: -

-

Según el principio de ausencia de interés: o Consentimiento presunto o Consentimiento positivo de la victima o del ofendido Según el principio del interés preponderante: o Legítima defensa o estado de necesidad inspirada en la preservación de un derecho o el ejercicio legítimo de un derecho (Art. 10 no 10) 06-05-2019

A. Principio de ausencia de interés a. Consentimiento presunto Se refiere a aquellas situaciones en que no se castiga la persona porque se presume a que si hubiera estado consiente el ofendido, hubiera dado su consentimiento o aquiescencia (v.gr. el caso del médico que estando en la clínica, llega un accidentado al cual le debe amputar la pierna para salvarle a vida). Este sin embargom, no es un problema de antijurídicas, sino que es un tema de atipicidad, porque no tenía un dolo de lesionar. Para rel proferos los casos a los cuales se refiere esta causal,m se refieren más bienca la tipicidad si proicece el consentimiento dela víctima respecto de los bienes que son disponibles. Se tiene que tener la capacidad para disponer de los bienes jurídicos y solo respecto de algunos, como e patrimonio, o la libertad sexual -siempre teniendo en cuenta la capacidad-. En otras apalbras, est casual opera cuando los bienes jurídicos son disponibles, pero para que este bien juridico pueda ser disponible, e3b3e haxcwer rel titular del bien juridico, el cual debe ser capaz, libre y consciente. Se tiene que dar antes de ejecutar o cuando se está en vías deconsumacion. Porque si el sujeto cosiente después de que e ha cpnsumado el hecho es el perdón de la victima y no es un consentimiento presunto.

47 | D e r e c h o p e n a l

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. Se disponen en general los bienes personales o ondividuales, como la liberta, el patrimonio y el honor. Si el bien jurídico tiene un carácter ético social, por ejemplo, la moralidad o las buenas costumbres, no se pude disponer porque no es personal. Lo mismo ocurre con los bienes jurídicos supraindividiales, que son los bienes que eetan establecidos en relacion a la sociedad, como la administración de justicia. Dentro de los bienes disponibles, esta causal se da con mayor frecuenta en los bienes de carácter patrimonial. En particular, respecto del hurto, la apropiación indebida y la falsificación de documentos privados, porque es un atentado contra el patrimonio, porque requiere perjuicio (art. 197). ¿Qué pasa con el consentimiento en relación al tipo penal y en relación na las casuales de justificación? La doctrina ha estudiado este tema del consentimiento. Claus Roxin, en particular, lo trata ampliamente. Y dice que en vez de hablar de consentimiento en el tipo penal, hay que hablar de acuerdo. Esto implica que hay tipos penales que al describirlos usan fórmulas para señalar de que si no concurre esa conducta hay un problema de acuerdo o de consentimiento, y en consecuencia, no habrá delito. El consentimiento o el acuerdo, que está referido en un tipo penal como una característica negativa en su estructura es un problema de Atipicidad y no un tema de causal de justificación. El profesor cree que hay situaciones expresas, pero también hay tipos penales en que tácitamente se contempla el consentimiento como causal de atipicidad (como en los delitos contra la libertad sexual AUDIO). En cambio, en las causales de justificación el hecho es típico pero el consentimiento esta dirigido a que si es contrario a derecho o no, en relación a la disponibilidad del bien jurídico. Este tema se orienta en particular, hacia la disponibilidad de la vida, sobre todo en relación al aborto y a la eutanasia. Todavía en nuestros tribunales se discute la indisponibilidad de la vida. Respecto a las lesiones, se está aceptando una disposición, especialmente en trasplantes de órganos. Puede haber un problema de consentimiento en el tipo penal, y en ese caso no hay tipo penal. En cambio, si el problema del consentimiento se da en la causal de justificación… respecto del problema del consentimiento en relacion a algunos delitos de carácter sexual sedistintgue entre la vcapacifdad natural la legal, en cuanto que hay disposiciones de las cuales se puede colegir que se puede suponer de la libertad sexual a partir de los 14 años. ART. 11 pregunta de niña X transcribir B. La legitima defensa Esta es la reacción ante una agresión ilegítima, no habiendo mediado una provocación suficiente. En chile, todavía sigue al código de 1848 español. Y hay varias clases de ella: -

La propia La del cónyuge o pariente La del tercero o extraño La privilegiada (inc. 2 del art. 6) 48 | D e r e c h o p e n a l

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. Esta técnica legislativa de tener varias legítimas defensas no es lo que hoy tienen los códigos modernos. Muchos de ellos en un solo artículo contemplan todos los tipos de legítima defensa, haciendo un solo tipo de legítima defensa. Hay varios proyectos de código penal en Chile que han intentado seguir esta fórmula. El fundamento jurídico de la legítima defensa es: i.

ii. iii.

que ante situaciones en que el estado no puede proteger al sujeto, se le permite hacer las funciones preventivas del estado -no sancionatorias-, se le delegan al sujeto. Entonces el fundamento es una delegación de la función preventiva o policial del estado. Además, es también fundamento de la legítima defensa la autoprotección. es también auto confirmación del derecho, porque el sujeto tiene derecho a la vida y a que nadie se la quite. Pero no solamente en la vida, sino que hay legitima defensa cuando se le atacan los derechos al sujeto. Entonces hay legítima defensa en un ataque al patrimonio, libertad sexual.

Se discute si los derechos supraindividuales y los derechos colectivos opera la legítima defensa, como el derecho al medio ambiente libre de contaminación. La tendencia es aceptar esta hipótesis. Adicionalmente, también se permite la legítima defensa en las personas jurídicas, respecto de sus derechos personales, como por ejemplo, el patrimonio de la sociedad. Con todo, poco a poco por razones humanistas se le han puesto límites a la legítima defensa. Principalmente, respecto del principio dela proporcionalidad, en cuanto a que la defensa debe ser necesaria para lo efectos de controlar o enervar los ataques, pero no le autoriza a un sujeto a matar a otro, por ejemplo. Además, debe contemplar la subsidiaridad, en cuanto a que se deben utilizar siempre vías alternativas (v.gr. Al niño chico que hace pataleta en el médico no lo puedo golpear). La base o presupuesto de la legítima defensa a) Agresión ilegítima La base de la legítima defensa es la agresión ilegitima. Pero no basta con ello, sino que además esta agresión debe ser actual o inminente. Esto se encuentra contemplado en el art. 10 no. 4 cuando se refiere a la necesidad de impedir o repeler la agresión. Además, debe haber una cierta gravedad, porque hay agresiones de mínima insignificancia, que no ameritan una legítima defensa y debe tratarse de una agresión real. La agresión es el acometimiento físico. Pero hoy en día, se dice que la agresión además contempla la omisión. En otras palabras, puede haber actos de acción, de omisión y algunos señalan que también implica un actuar imprudente (y no sólo doloso). Es decir, la doctrina nacional señala que dentro de la agresión están los actos decomiso positiva y los de omisión y los actos que son dolosos o culposos (aunque hay división en la doctrina) b) Necesidad racional y agresión actual Lo racional ser refiere a la necesariedad en el caso concreto del medio empleado, es que sea el adecuado para esa circunstancia y no solo una proporcionalidad matemática. O sea, si una persona gorda y grande le pega a un raquítico con los puños, este tiene derecho a pegarle con lo que pille, pues la racionalidad no se refiere al

49 | D e r e c h o p e n a l

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. algo matemático -o sea no significa que sólo tiene derecho a pegarle con los puños-. Esto debe ser para impedir o repelerla agresión, es por ello que la agresión debe ser actual. 11-06-2019 Tiene que ver con un asunto importante de la doctrina penal moderna, no e puede invocar la leigitma defensas me excedí o me fui más allá de lo que era necesario. Es por ello que algunos senaljn que si hay un ecxcednete intensivo, es decir, hice mucho más delo necesario, puede que no se el requisito dela necesidad racional, pero como existe el requisito dela agresión ilegitima, no se invoca a la legítima defensa como eximente, pero se pueden disminuir en tres grados según lo dicho en el art. 73. c) Falta de provocación suficiente No se refiere a la ausencia de provocación, porque ésta puede existir y aún así haber legítima defensa. Hace más bien referencia a que no se fabrique a legítima defensa, en cuanto a que se está preparado para atacar. Ejemplo del curado Art. 10 no. 5: Límites éticos sociales de la legítima defensa Si bien es cierto que la legítima defensa es principal, es decir, si soy ilegítima mente agredido, no tengo que porque encontrar una vía alternativs. Pero el principio o0etivo social que limita la legítima defensa señala que quien me agrede es un menor de edad o un ebrio o un enajedado mental, se debe buscar una salida alternativa y se rea un principio ee sbsusiderd en relacion a la legítima defensa. Así como también, hoy en día, dentro e los derechos esta la iberttad la honra, y la propiedad. Este segundo principio limítate es de el de proporcionalidad, es decir, en la legítima defensa se debe actuar de manera proporcionalidad, por ejemplo, si me atacan mi propiedad, eso no me da derecho a matar. Respecto de la legítima defensa privilegiada Art. 10 no. 6: i.

ii.

La ley le agrega un elemento subjetivo, respecto del tercero. Esto nos lleva a pensar quer cuando se pide un elemento sujeto expresamente es porque no se exigirá a todas las circunstancias justificante. Pero el problema se presenta cuando además del ánimo de defensa que hay en el tercero, hay un resentimiento. La corte Suprema señala que basta la concurrencia del ánimo de defensa, aunque aparezca un resentimiento. La legitima defensa privilegiada se encuentra en el inc. 2 de este numeral, porque se aplica respecto de la propia, la de cónyuges y parientes, y terceros. Se llama privilegiada porque se presume cualquiera sea el daño que se le causa al ofensor. Sn embargo, ¿Qué pasa con la necesidad racional? Se está presumiendo, casi de derecho la proporcionalidad o la necesidad de la defensa en el caso del escalamiento contemplado en el art. 440 No. 1 del código penal., sea de noche o día en las casas departamentos, y solo de noche en los establecimientos industriales o comerciales AUDIO EXPLICACIÓN IMPORTANTE CLASE PASADAY CLASE DE 11-06. 50 | D e r e c h o p e n a l

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. iii.

La legitima permite hacer una defensa intensiva, por la forma en que está operando el agresor

DISCUSION SOBRE LA LEGITIMA DEFENSA PRIVILEGIADA y las reformas AAUDIO C. El Estado de necesidad justificante Puede ser no solamente una causal de justificación, porque también puede ser una casual de inculpabilidad. Esto porque, yo puedo invocar el estado de necesidad justificante cuando estoy frente a los requisitos del no. 7 es decir… Pero cabe preguntarse si se está en estado de necesidad cuando no sacrifica la vida de otro. La verdad es que no se puede invocar, porque el estado de necesidad sólo se puede invocar cuando se daña la propiedad, de manera que cuando se sacrifica la vida de otro, es causal de inculpabiulidad. el estado de necesidad justificante, no solo es contemplada en el no. 7 del art.10 sino que también en el art. 145. Es un estado de necesidad justificante distinto de contemplado en el art. 10 no. 7 El mal entendido en el art. 10no.7 es un mal en sentido amplio. Como dice un hecho que produzca un daño en la rpopiedsd ajena, se refiere a que yo puedo sacrificado dañando la propiedad, no solamente que se cometa un delito de daño contra la propiedad. Se refiere a lo que le perjudica a la propiedad, entonces no solo se refiere a los delitos de daño, si no que a cualquier perjuicio en contra de la propiedad. Requisitos: -

-

Evitar un mal mayor Peligro inminente del mal que trata de evitar -se parece a la actualidad en la legítima defensa-. Que el mal sea mayor que el causado para evitarlo. Se debe probar que el bien es de mayor valía, pero o tenemos parámetros para definirlo. Se trataban con criterios jurídicos (vuendo como lo protege el derecho penal con las penas), objetivos (no considerando…Audio) y relativos (atender a las circunstancias concretas, porque la valía de los bienes varía de una persona a otra) Es residuo o subsidiario el estado de necesidad, em cuanto que bno exista otro medio practicable menos perjudicial para impedirlo. Es residual porque tengo que ver si no hay otro medio menos perjudicial practicable, en cuanto a que puede haber otro medio, pero es imposible. En la legítima defensa no existe esto, por ello la legítima defensa en principal.

Lo normal en el estado de necesidad es que sea un acaso o un hecho de la naturaleza. Pero también el hecho puede emanar de un tercero. En este caso, si se acepta que en mal puede ser de un tercero, de un acto ropio, pero con un límite que es que el dolo o culpa de quien invoca la causal de justificación no cubra el daño al tercero. Aquí se diferencia de la legítima defenda, porque en ella a una racconm peroen el estado de necesidad, se actúa o se acciona ante un peligro. Esto implica que se daña la propiedad de un inocente. Como el derecho es una unidad jurídica y que si el derecho autoriza a dañar la propiedad ajena, no se puede demandar por perjuicios. Como fundamento de la solidaridad universal que obliga a sacrificar los bienes. Otros autores hablan de quer haya un enriquecimiento ilícito o que se falte a la equidad ahí se podía pedir indemnización. El profesor peinbsa que si se establece esta causal, el estado a lo menos tiene que tener un seguro para compensar al afectado. El Estado de necesidad puede ser defensivo o agresivo. AUDIO 51 | D e r e c h o p e n a l

Derecho Penal: Parte General. Profesor Hugo Rivera. D. El ejercicio o actuación de un derecho (art. 10 no. 10) Tiene dos hipótesis: (i) obrar en cumplimiento de un deber, específico e inmediato y no genérico; (ii) o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo. En este caso, se refiere a que ejerciendo la autoridad no tengo que exceder o actuar ilegítimamente. Algunos señalan que esta hipótesis es una tautologia innecesaria. Pero sabemos que existe el abuso del derecho. Respecto de la autoridad, oficio o cargo, AUDIO…

52 | D e r e c h o p e n a l