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• Jhon Abelardo Maz Nahh

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I.

INTRODUCCION

Es necesaria la intervención de un orden jurídico "violento" como lo es el Derecho Penal; que, luego de haber señalado como delitos ciertas conductas proscritas en la sociedad, sanciona a su autor con la imposición de una pena o medida de seguridad. No es otra cosa que un medio de "control social" que emplea la violencia sometida a ciertas normas jurídicas y constitucionales. "El derecho penal moderno ha humanizado sus penas, desapareciendo con ello la afectación de la integridad corporal (torturas, azotes, mutilaciones), o las pena infrahumanas como la de la picota (el rollo) del sentenciado, y ha reemplazando este tipo de penas, por la de privación de la libertad personal, para delitos graves y fórmulas alternativas de punición a la privación de la libertad, como multas u otras privativas de variados derechos, para delitos menores o faltas". En el derecho penal moderno, como hemos visto, existe una reserva del uso legítimo de la violencia en los poderes públicos, ya que el Estado es el único que utiliza las penas como un medio de control social legítimo. Es un instrumento de control formalizado que debe ser aplicado a la persona en forma proporcional y legal. La pena es la disminución o anulación del bien jurídico libertad perteneciente a una persona; en otras palabras, la pena ataca el bien jurídico más preciado por el hombre su libertad- pero, esto sólo se puede dar cuando la sociedad se siente amenazada o lesionada por el comportamiento del individuo.

CAPITULO I LA PENA:

1.- CONCEPTO: En términos generales la pena, cuando no es extintiva, consiste en la limitación de los derechos personales de un sujeto impuesta por el Estado como consecuencia de un proceso adelantado por la rama jurisdiccional, cuando éste es declarado responsable de una conducta definida de manera inequívoca por las normas, que lesiona o pone en peligro, sin justa causa, el bien jurídico tutelado. En el Gran Diccionario Enciclopédico Universal, la pena está definida de la siguiente manera: “la pena es el castigo impuesto por autoridad legítima al que ha cometido un delito o falta”. El Diccionario de la Real Academia Española, la define así: “castigo impuesto conforme a la ley por los jueces o tribunales a los responsables de un delito o falta”. En el Diccionario Enciclopédico de Derecho, Usual la pena se define como: “sanción, previamente fijada por la ley, para quien comete un delito o falta, también especificados”. Por otra parte, en la doctrina podemos encontrar diversas definiciones de la pena, dentro de las cuales se encuentran las siguientes: Ulpiano, jurisconsulto romano, considera la pena como una venganza frente al daño sufrido. Francisco Carrara, dice que la pena tiene tres definiciones: en sentido general, la pena expresa cualquier dolor o cualquier mal que causa dolor; en sentido especial, la pena designa un mal que implica el sufrimiento por un hecho cometido con dolo o imprudencia; en sentido especialísimo, expresa el mal impuesto al reo por la autoridad como consecuencia de un delito. Orgaz, manifiesta que la pena es la sanción jurídica que se aplica a los delincuentes, ante la comisión o del intento de comisión de delito. Emile Durkheim, sociólogo, considera que la pena es la representación directa del orden moral de la sociedad y un ejemplo de cómo este orden se representa y sostiene; en este sentido sostiene que la pena es la reacción de los miembros de una sociedad, impulsada por sentimientos irracionales y emotivos, frente a una trasgresión contra el orden moral, que pretende restaurarlo.

Alfonso Reyes Echandía considera que la pena se puede definir como la supresión o coartación de un derecho personal que el Estado impone por medio de su rama jurisdiccional a sujeto imputable que ha sido declarado responsable de hecho punible. De todas las definiciones podemos señalar que la pena es la consecuencia jurídica derivada de la acción típica, antijurídica, culpable y punible (realización de un delito) impuesto por el Estado a través del debido proceso.

1.1.- EVOLUCION. Contra lo que es dable suponer la prisión en un sentido moderno no es de antigua data. Porque el encierro no se utilizaba como pena sino para impedir la huída del procesado durante la tramitación de la causa. En las prisiones medioevales la permanencia del reculso durante el proceso era prácticamente insoportable, por las condiciones infrahumanas a las que estaba sometido. Así la comunicación entre el palacio Ducal de Venecia y una de esas cárceles fue llamada "El puente de los suspiros" porque a través de sus ventanas el reo veía, quizás por última vez, la hermosa ciudad e incluso la luz del sol. Luego vendría el veredicto y la pena, habitualmente la de muerte u otra corporal. Hasta en un impero distante geográfica y culturalmente como el de los Incas, el encierro tenía el mismo sentido de lo que hoy llamamos "prisión preventiva" y las penas venían después de la condena. Como antecedentes de las modernas prisiones se citan establecimientos ingleses, holandeses y alemanes. Especialmente conocidas son las casas de trabajo que se habilitaron en Amsterdam hacia 1595, en las que se utilizó la labor de los condenados como herramienta para la corrección y se comenzó a retribuir ese trabajo penitenciario. En otro sentido, no tan humanitario, los Estados fueron tomando conciencia de que podían utilizar utilitariamente a los penados, sobre todo en servicios y obras públicas. Con el advenimiento del industrialismo la cárcel asume las características de una fábrica y hasta compite con la producción libre, originándose conflictos y enfrentamientos que tienen expresión concreta en Francia a mediados del siglo pasado. Las obras de Michel Foucault abundan en referencias sobre esas alternativas. Pero lo cierto es que la prisión nunca satisfizo las aspiraciones de justicia ni tampoco logró, en la mayoría de los casos, la resocialización de los penados. Es que el establecimiento tradicional cambia radicalmente las condiciones de vida. De decidir el

hombre su propia forma de actuar y distribuir su tiempo, pasa a un sistema en el cual todo está regimentado; hasta las funciones fisiológicas, que deben tener lugar en determinado momento del día y no en otro. La prisión altera los pensamientos, unifica las actitudes de seres que naturalmente son distintos. Obliga a una convivencia no deseada; coarta toda iniciativa individual. Anula los vínculos con el mundo exterior, con la familia, con los amigos, hace perder el empleo o la ocupación, privando de los ingresos del jefe al grupo familiar. Crea un submundo interno en el que hay dominadores y dominados, incrementa las tendencias delictivas constituyéndose en un factor criminógeno de primer orden. Y en definitiva el rencor en un momento estalla en sublevaciones cruentas. Las crónicas periodísticas abundan en detalles de los frecuentes hechos de violencia ocurridos en los establecimientos penitenciarios argentinos. Las penas privativas de libertad se encuentran cuestionadas desde hace más de un siglo. Hoy se habla directamente de "crisis de la prisión", pero hasta ahora siguen siendo el eje en torno del cual gira la represión en todo el mundo. Lo que sí se ha impuesto es el criterio de evitar las de corta duración, empleando otros medios más eficaces. Aunque también prestigiosos penalistas contemporáneos se muestran partidarios de una pena corta que conmueva al infractor, que lo golpee, haciendo recapacitar sobre su comportamiento. Las tendencias modernas de la Política Criminal surgen del desencanto ante la escasa eficacia de los programas resocializadores que lleva aparejada la privación de libertad. Asi lo señala Jescheck quien advierte que este movimiento exige la más extremada cautela en las intervenciones coactivas que realiza la justicia penal en la libertad y personalidad del inculpado, exigencia resumida en la frase "radical nonintervention" en los Estados Unidos, que coincide con la nueva "Défense sociale" en el pesimismo que actualmente se advierte frente a las posibilidades de rehabilitación que se dan con la ejecución de la pena privativa de libertad. Se propone que, excepto en casos graves y de multirreincidencia, se excluya al inculpado del proceso penal, corrigiéndolo por medio de carácter no penal. Estas soluciones a medio camino entre el proceso penal y la total Nonintervention pueden consistir en la reparación del daño causado, en cierta clase de probation, en convenios informales entre las partes, en un tratamiento psiquiátrico, en el sometimiento a una cura de deshabituación, en logoterapia, en terapia de grupo, en procurar puestos de trabajo o vivienda en un "Community service", etc...

No obstante estos aportes los países que marchan a la cabeza en materia de Política Criminal y que sirven de fuente de inspiración a nuestros juristas (es el caso de la República Federal de Alemania) siguen utilizando a la pena como prevención general y rechazan las tendencias radicales en pro de la desincriminación. Por lo que es dable suponer que la prisión seguirá siendo por un período, cuyo fin no se avizora, el destino final de quienes cometan delitos graves, sin perjuicio de que se implanten otras penas que satisfagan mejor las aspiraciones de una resocialización positiva. Mientras la libertad sea uno de los bienes jurídicos más preciados esta idea prevalecerá. Si la libertad es desplazada de su sitial por otras apetencias, hacia allí se dirigirá la represión. A la captación de los cambios posibles se orientan algunas políticas, como aquellas que auspician penas que tiendan a disminuir el nivel de vida del condenado sin privarle de la libertad.

TEORIAS DE LA PENA: 1.2.- TEORIAS ABSOLUTAS DE LA PENA. La idea de pena en sentido absoluto se comprende mejor cuando se le analiza conjuntamente con el tipo de Estado que le dio vida; precisamente las características más significativas del Estado absolutista, eran por ejemplo, la identidad entre soberano y Estado, la unidad entre moral y Derecho, entre el Estado y la religión, además la metafísica aseveración de que el poder del soberano le había sido otorgado directamente por Dios. La teoría del Derecho divino pertenece a una edad en la que no solamente la religión, sino la teología y la política, se encontraban confundidas entre sí, y en la que, hasta para fines utilitarios, era forzoso encontrar un fundamento religioso si se pretendía tener aceptación. En la persona del rey se concentraba no sólo el Estado, sino todo el poder legal y de justicia. La idea que se tenía entonces de la pena era la de ser un castigo con el que se expiaba el mal –pecado-cometido. En cierto modo, bajo el régimen del Estado absolutista, se imponía una pena a quien, revelándose contra el soberano, se revelaba asimismo, en sentido más que figurado, contra el mismo Dios.

Al Estado absolutista se le identifica también como un Estado de transición; es el estadio necesario entre la sociedad de la Baja Edad Media y la sociedad liberal. Se

aprecia en este periodo en aumento de la burguesía y una notable acumulación de capital. Obviamente, ante el desarrollo que esta nueva clase social estaba experimentando, cobraría importancia la implementación de medios para proteger los capitales producto de la pujanza de los nuevos capitalistas. Es comprensible entonces que el Estado absoluto concentrara en torno a sí mismo, y con un uso limitado, el poder necesario para el desarrollo posterior del capitalismo. En tal sentido, la pena no podía tener sino las mismas características y constituir un medio más para realizar el objetivo capitalista. Es así pues que, con la aparición del mercantilismo, el Estado absoluto inicia un proceso de descomposición y debilitamiento, que da paso a la revisión de la hasta entonces establecida concepción de Estado que se caracterizaba por la vinculación existente entre Estado y soberano, y entre éste y Dios; surge así el Estado burgués teniendo como fondo la teoría del contrato social. Bajo esta concepción liberal del Estado, la pena ya no podía seguir manteniendo un fundamento basado en la ya disuelta identidad entre Dios y soberano, religión y Estado; la pena es pues entonces concebida como la retribución a la perturbación del orden (jurídico) dado por los hombres y que se encuentra consagrado en las leyes, la pena es la necesidad de restaurar el orden jurídico interrumpido, “la imposición de un mal por el mal cometido”6. A la expiación le sucede por tanto la retribución, la razón divina es reemplazada por la razón de Estado, la ley divina por la ley de los hombres. Al tener el Estado como presupuesto político la teoría del contrato social, su actividad en materia jurídico-penal la reduce a evitar la lucha entre los individuos agrupados bajo la idea del consenso social. De este modo, el individuo que contrariaba ese contrato social era calificado como traidor, en la medida en que con su actitud no cumple con el compromiso de conservar la organización social, producto de la libertad natural u originaria, lo que le conduce a no ser considerado más como parte de ese conglomerado social, sino como un rebelde al que se puede retribuir su culpabilidad con una pena. Mediante la imposición de la pena absoluta no cabe imaginarse ningún otro fin que no sea única y exclusivamente alcanzar la justicia. La pena es un fin de si misma. Según los partidarios de esta teoría, con la aplicación de la pena se consigue la realización de la justicia, la cual exige, frente al mal causado por un individuo, un castigo que compense tal mal y retribuya al mismo tiempo a su autor. Se castiga quia peccatur est,

esto es, porque se ha delinquido, lo que equivale a decir que la pena es simplemente la consecuencia jurídico-penal del delito cometido. De otro lado, el fundamento ideológico de las teorías absolutas de la pena se asienta en el reconocimiento del Estado “como guardián de la justicia terrena y como conjunto de ideas morales, en la fe, en la capacidad del hombre para autodeterminarse y en la idea de que la misión del Estado frente a los ciudadanos debe limitarse a la protección de la libertad individual”. En las teorías absolutas coinciden, por tanto, ideas liberales, individualistas e idealistas. En el fondo, a este planteamiento retribucionista o absoluto de la pena le es subyacente un transfondo filosófico, más que nada de orden ético, que trasciende las fronteras de lo terrenal para intentar alcanzar algo que es más propio de lo divino, que de lo humano: la justicia. Las teorías absolutas de la pena, también llamadas teorías clásicas, retributivas o de la justicia, parten de la existencia de verdades o valores absolutos, considerando así que el sentido y fundamento de la pena es sólo la justicia, por tanto, sostienen que la pena tiene únicamente la misión trascendental de realizar dicho valor, no encontrándose informadas por criterios de utilidad social. Sostienen que la pena halla su justificación en sí misma, sin que pueda ser considerada como un medio para fines ulteriores. Es "absoluta" porque en ésta teoría el sentido de la pena es independiente de su efecto social, dicho sentido radica en que la culpabilidad del autor debe ser compensada mediante la imposición de un mal penal, o sea que todo el fin de la pena se agota en la retribución misma. Por tanto, para ellas, el sentido de la pena radica simplemente en la retribución, en la imposición de un mal por el mal cometido. Podemos decir que las llamadas teorías absolutas de la pena son teorías penales, descartando que sean teorías de los fines de la pena, toda vez que consideran que la pena se legitimará únicamente si es justa, aún cuando no sea útil. Pueden darse dos fundamentos para la aplicación de estas teorías; uno es el fundamento jurídico y otro es el fundamento ideológico. El fundamento jurídico se encontraría en el sentido de la retribución misma, uniéndose a la retribución el valor "justicia", "a través de la retribución se hace justicia al culpable de un delito" . El fundamento ideológico estaría dado en reconocer al Estado/ autoridad (Antiguo régimen) como guardián de la justicia terrenal.

1.3.- TENDENCIAS RETRIBUCIONISTAS: Tradicionalmente se han venido señalando a Kant y Hegel como los principales representantes de las teorías absolutas de la pena. Una particular diferencia, sin embargo, es notoria entre una y otra formulación: mientras que en Kant la fundamentación es de tipo ético, en Hegel es de orden jurídico. Hegel con su teoría retribucionista, mira la pena como la afirmación del Derecho. El delito es la negacion de orden juridico (tesis) y la pena (antitesis) es la negación del delito. En esta construcción “negación de la negación”, la pena se concibe como reacción, como un instrumento que restablece el orden juridico sin tener fines utilitarios posteriores. Se han dicho que estas teorías no atribuyen a la pena ninguna utilidad social y el resultado es que la pena “no sirve para nada”. En consecuencia la pena es un fin y no un medio para conseguir un bien. Tanto Kant como Hegel no reconocen finalidades de prevención, como el mejoramiento y la intimidación, como fines de la pena. El eje de las teorías absolutas de la pena se encuentra en la “retribución”, que a lo largo de la historia fue analizada y utilizada según la necesidad de los hechos. Los autores coinciden en que en la tesis de la retribución, como eje de las teorías absolutas, se distinguen, a través de la historia, las siguientes tendencias: A. La pena como Retribución Divina.- Históricamente, en sus inicios, la retribución fue una pura reacción frente al delito, puesto que se consideraba que el mal no debía quedar sin castigo. La cantidad y calidad del castigo se fundamentaba en la entidad del daño objetivamente creado, hablándose de una pena proporcional a la mayor o menor gravedad del evento. Aquí la relación delito - pena está dada por el orden moral de las cosas; el Estado es considerado como una realización de la voluntad divina, la pena vence la voluntad que cometió el delito y violó la ley suprema. Atendiendo a una ubicación temporal podemos citar la aplicación de esta retribución divina en el denominado Antiguo Régimen, “(...) abarca los efectos de la historia criminológica desde los albores de la humanidad en monarquías teocráticas y castas sacerdotales gobernantes en el Antiguo Egipto y Mesopotamia Asiática (...)”. He aquí tal vez la génesis de la aplicación de la venganza por parte de la autoridad para impartir justicia y detentar el poder sobre la tierra, cuestión que considero atendiendo a lo plasmado en aquellas primeras leyes establecidas en las culturas del Oriente Antiguo.

Fueron los dioses quienes dictaron las leyes a los hombres, por eso, las leyes son sagradas. En este caso es el dios “Sasmash”, el dios sol, dios de la Justicia, quien entrega las leyes al rey Hammurabi de Babilonia (1790- 1750 A. C.). De hecho, antes de la llegada de Hammurabi al poder, eran los sacerdotes del dios Samash los que ejercían como jueces pero Hammurabi estableció que fueran funcionarios del rey quienes realizaran este trabajo, mermando así el poder de los sacerdotes y fortaleciendo el del propio monarca.

El código de leyes "Código de Hammurabi" unifica los diferentes códigos existentes en las ciudades del imperio babilónico. Pretende establecer leyes aplicables en todos los casos e impedir así que cada uno tomara la justicia por su mano, pues sin ley escrita que los jueces hubieran de aplicar obligatoriamente, era fácil que cada uno actuase como más le conviniera. En el código no se distingue entre derecho civil y penal. Se regulan el comercio, el trabajo asalariado, los préstamos, los alquileres, las herencias, los divorcios, la propiedad, las penas por delitos de robo, asesinato, etc. Respecto a la aplicación de pena para cada delito, se distingue si hay intencionalidad o no y cuál es la “categoría de la víctima y la del agresor”. Así la pena es mayor si se ha hecho adrede y menor si ha sido un accidente; mayor si la víctima es un hombre libre, menor si es un esclavo. La mayoría de las penas que aparecen en el código son de tipo pecuniario (multas), aunque también existen penas como la mutilación e incluso la pena de muerte. En algunos casos la ley opta por aplicar talión, es decir, hacer al agresor lo mismo que él hizo a su víctima, siempre que ambos sean de la misma "categoría", valor a tener en cuenta para la medición del castigo igualdad. Cuando Hammurabi establece las leyes traspasa sin más ese poder divino de “castigo” implementado en la tierra a través de los sacerdotes y al monarca estableciendo la relación directa entre Dios-monarca para castigar. Hammurabi establece el límite a la justicia por mano propia e incorpora la igualdad para la aplicación del castigo que se basará en la justicia detentada por el monarca, que no es otra que la que deviene de Dios. Posteriormente, el cristianismo desarrolló la idea que la pena era una respuesta a la culpabilidad moral, concibiendo a la realización de la justicia como un mandato de Dios

y estableciendo un paralelismo entre la exigencia de justicia divina y la función de la pena. Por otro lado, siendo el libre albedrío una concepción cristiana, se identifica al delito como pecado y se le dio a la pena un carácter expiatorio, por ello, en el plano religioso, el sentido de la pena viene a ser la expiación del pecado.

B. La Pena como Retribución Moral: Considera que la pena se fundamenta en el principio de culpabilidad (entendido en su sentido tradicional y clásico), esto es, en la libertad de voluntad o libre albedrío. Como el hombre es “libre” se afirma, al hacer un mal uso de su libertad (decidirse por la realización de un delito) se hace culpable y acreedor, en justicia, del mal de la pena9. Así, la idea básica de la retribución moral se sostiene en la exigencia ineludible de la naturaleza humana de que el mal sea retribuido con el mal, como al bien debe corresponder la recompensa. Fue el filósofo alemán Immanuel Kant quien llevó al máximo esplendor a la teoría absoluta de la pena con base retribucionista. Kant es conocido como el fundador teórico del Estado de Derecho y su estructura jurídica racional. Para Kant, el Estado es la racionalización formal del orden jurídico, por cuanto el Estado no proviene ni de la naturaleza ni de la voluntad libre (contrato social), por cuanto el contrato social no puede justificar el ius puniendi. La infracción no es un atentado contra el contrato sino una transgresión de la ley racional. "No es el Estado el que otorga al infractor el derecho a la pena sino la ley racional la que obliga a que se aplique una pena". "(...) La pena jamás es un medio para grar un objetivo. La pena que busca objetivos utilitaristas y preventivos es por consiguiente indeterminada, arbitraria e injusta. El estado liberal en calidad de guardián, vela por el ejercicio negativo de la libertad. La ley penal racional es un conjunto de normas y de valores que delimitan negativamente la vida comunitaria". Kant pone en el hombre razonable la condición de hombre libre y moralmente responsable, desechando todo criterio de utilidad. Por cuanto el hombre actúa libremente en un marco donde la autonomía de la voluntad es soberana. Esta autonomía hace que se lo conciba como fin y no como medio. Por tanto, para Kant la pena es una retribución ética, justificada por el valor moral de la ley penal infringida por el culpable y el castigo que consiguientemente se le inflige.

Realizando el mismo paso entre moral y derecho, Kant expresaba: "La pena jurídica que difiere de la pena natural por la cual el vicio lleva en sí su propio castigo, y a la ual el legislador no mira bajo ningún aspecto, no puede nunca aplicarse como un simple medio para procurar otro bien, ni aún en beneficio del culpable o de la sociedad, sino que debe siempre serlo contra el culpable por la sola razón de que ha delinquido; porque jamás un hombre puede ser tomado por instrumento de los designios de otro ni ser contado en el número de las cosas como objeto de derecho real”. La pena sólo tiene sentido si es retribución de la culpabilidad y no puede imponerse simplemente como medio para conseguir otro bien para el delincuente mismo o para la sociedad, sino que tiene que imponerse en todo momento contra el delincuente porque ha delinquido. "Cualquier otro fin constituiría, para él, una afrenta a la dignidad de la persona, ya que jamás un hombre puede ser utilizado como instrumento o degradado a la condición de objeto". Establece así mismo, que los efectos de la pena se producen –tanto para el penado como para la sociedad-, para la sociedad en tanto que la imposición de la justicia refuerza los valores ético-sociales, y ante el autor, posibilita la expiación de su culpa, de tomar internamente su desvalor a través de la enmienda interna, de aceptar los efectos gravosos de su accionar no solamente antijurídico sino también antiético 11. Kant realiza su construcción basándose en la razón, distinguiéndola en razón pura esta razón no alcanza para el conocimiento de lo real ya que existe siempre en lo humano un condicionamiento en relación a su historia expresado en tiempo y espacio) y razón práctica (aquella razón "...) que debe indicar el camino para conducirse en forma que los seres humanos coexistan, posibilitando a cada uno esa vía (...)". Esta razón pretende engarzar la ética con el imperativo categórico, entendido como un mandato moralmente valioso de la conciencia individual sin ningún tipo de condicionamiento. Si bien los imperativos categóricos son individuales y se desarrollan en la conciencia de los individuos, Kant apela a una exteriorización objetiva constituida por el derecho, constituyendo así una garantía del imperativo categórico. Kant resalta en toda su estructura filosófica la cuestión de “justicia”, la que no se toma en cuenta en los modelos del utilitarismo. Estructura su doctrina en valores fuertes tales como justicia - igualdad - retribución, pero aquí la retribución en sí sería una consecuencia lógica para mantener la justicia e igualdad, valores necesarios frente al momento histórico - político -económico y social que se vivía. No olvidemos que Kant se encuentra comprendido dentro del movimiento contractualista que si bien prescinde del contrato social para la justificación del poder estatal, requiere de valores como

libertad y libre voluntad para erigir su obra.

C. La Pena como Retribución Jurídica: Considera que como el delito es la negación del Derecho y la pena la negación del delito, la pena viene a ser, en última instancia, la afirmación del Derecho, encontrando en ello su fundamentación (la pena es porque debe ser, porque debe imperar el Derecho). Se atribuye a Hegel esta doctrina en la cual el Estado persigue el mantenimiento del orden jurídico. El delito causa una aparente destrucción del derecho que la pena inmediatamente establece. Así, el carácter retributivo de la pena se justifica por la necesidad de restablecer la vigencia de la “voluntad general” representada por el orden jurídico, que resulta negada por la “voluntad especial” del delincuente. Si la “voluntad general” es negada por la voluntad del delincuente, habrá que negar esta negación a través del castigo penal para que surja de nuevo la afirmación de la voluntad general. Por cuanto el método dialéctico hegeliano; “la voluntad general” es la tesis, la negación de la misma por el delito es la antítesis, y la negación de esta negación será la síntesis, que tendrá lugar mediante el castigo del delito. Por cuanto la pena se concibe como reacción que mira al pasado (al delito y al restablecimiento del orden jurídico) y no como instrumento de fines utilitarios posteriores. En el modelo hegeliano denotando la retribución jurídica, podría decirse que la pena es la manifestación del delito. En la medida en que es manifestación del delito, la pena es expresión de justicia, como el derecho del delincuente es expresión de libertad. Hegel utiliza para fundamentar la pena el concepto de Derecho, interpretando el hecho punible como “algo negativo”, como vulneración del derecho en el sentido de su negación, surgiendo la pena como el “restablecimiento del Derecho”. Concluyendo la pena entendida como retribución, tiene lugar en un modelo social dado, sea en los tres momentos antes analizados, no puede ningún autor del delito quedar sin punir, se neutraliza mal por el mal mismo. De ninguna manera puede aplicarse la equidad. El sentido de la Ley del Talión está insita en las teorías absolutas, sea en el mundo antiguo, en el sentido racional de Kant y en la negación del derecho de Hegel, como base para el castigo.

Si bien a estas teorías absolutas no se le asigna función a la pena, la función que sí puede atribuírsele es la realización de la justicia, en relación a una exigencia religiosa, moral o jurídica de justicia. Esta realización de justicia basada en una filosofía de política liberal, ve en la concepción absoluta de la pena un límite de garantía para el ciudadano, necesario para ese mundo naciente liberal. Tanto para las doctrinas de la retribución moral como para las de la retribución jurídica, las prohibiciones penales como las penas, tienen fundamento en si mismas, en el desvalor ético o metajurídico, en el imperativo de obedecer las leyes como una máxima de justicia, sin tener en cuenta finalidades deónticas más allá de su plena realización. Consecuentemente, de acuerdo a la teoría de la justa retribución desarrollada por Kant, la pena “debe ser” aun cuando el estado y la sociedad ya no existan, mientras que Hegel, cuya fundamentación de la pena pública, fue la base que permitió la sistematización de la teoría del delito, concibe al delito como al negación del derecho, y a la pena, como al negación de la negación, como anulación del delito, como reestablecimiento del derecho, entiende que al superación del delito es el castigo. En coincidencia con Kant, tampoco Hegel reconoce finalidades de prevención, como el mejoramiento y la intimidación, como fines de la pena. Esta construcción gravitó decisivamente en relación a la ulterior evolución del Derecho penal y, debido a que no existen aún alternativas consolidadas, actualmente conservan relativa vigencia. Esta concepción recibe su característica de “absoluta” debido a que ve el sentido de la pena no en la prosecución de alguna finalidad social útil, sino que sostiene que dicho sentido radica en que la culpabilidad del autor sea compensada mediante la imposición de un mal penal, o sea que agota todo el fin de la pena en la retribución misma, explicada por Kant como un imperativo categórico emergente de la idea de justicia y fundamentada dialécticamente por Hegel como la negación de la negación del Derecho. Así, Kant niega una concepción del castigo que se fundamente en razones de utilidad social, esto es que la pena pudiera servir a la protección de la sociedad, ni por tanto, a la prevención de delitos, porque ello supondría que se castiga al delincuente en beneficio de la sociedad, lo que encerraría una instrumentalización inadmisible del individuo concebido como “fin en si mismo”.

1.4.- TEORIAS RELATIVAS DE LA PENA: En las próximas líneas nos referiremos a las teorías relativas de la pena, la cual por cierto tiene distintas clasificaciones como la que hace el autor Bramont Arias Torres en su libro Manual de Derecho Penal, quien la divide a su vez en teorías generales y teorías especiales, distribuyendo a las generales a su vez en positivas o integradas y en negativas o intimidatorias.14 Como también lo hace el doctor Víctor Prado Saldarriaga. Estas concepciones teóricas parten de reconocerle una utilidad a la sanción penal que está más allá de una mera retribución. Evolutivamente sus principales tesis se han ido diseñando sobre la base de asignar a la pena fines preventivos. Y desde su línea de argumentación se han construido dos posiciones: La teoría de la prevención general y la teoría de la prevención especial. Dentro de esta clasificación el autor Víctor Prado Saldarriaga hace las precisión de que las teorías de corte relativas han evolucionado desde lo que hoy se denomina prevención general negativa, basada en la intimidación, a una teoría de la prevención general positiva o integradora y la teoría de la prevención especial se subdivide a su vez en una prevención especial positiva y una prevención especial negativa, citando por supuesto a otros autores15 . Sobre esta clasificación y de acuerdo a la investigación que se ha realizado, se observa que desde el año 1997, ya el autor Raúl Peña Cabrera hacia esta distinción sobre las teorías relativas de la pena, al introducir someramente los términos positivo y negativo refiriéndose a la de prevención general y de prevención especial, respectivamente. Con este hecho apreciamos que desde hace más de diez años ya los autores nacionales se interesaban por la evolución de estas teorías16. Posteriormente, en igual sentido el autor Bramont - Arias Torres las divide en : a. Generales. - Positiva o integrada - Negativa o intimidatoria, y b. Especiales. Bajo criterio similar, nuestro autor peruano el Doctor Felipe Villavicencio Terreros, la clasifica de la siguiente manera:

a) Prevención General.

b) Prevención especial o individual

ión especial negativa o neutralizante (Garófalo).18 1.5.-LA TEORIA DE LA PREVENCION GENERAL: Como se ha señalado se distinguen dos tendencias: A. Prevención general negativa.Esta primera posición, estima que la pena persigue internalizar en la comunidad un mensaje de intimidación que determine a sus integrantes a abstenerse de cometer delitos. La pena así cumple un fin de prevención general, al respecto Paul Johan Anselm Von Feuerbach es el principal exponente de esta teoría, jurista alemán quien formuló en el siglo XIX su famosa “teoría de la coacción psicológica”, cuyo planteamiento esencial atribuía a la pena el sentido de una contramotivación negativa que se amparaba en el mal que podría acarrear para el delincuente la comisión de un delito. Por su parte ROXIN estima que el fin de la pena en esta concepción se expresa “en la influencia sobre la comunidad, que mediante amenazas penales y la ejecución de la pena debe ser instruida sobre las prohibiciones legales y apartadas de su violación... “. La prevención general negativa busca inhibir a las personas en la comisión del delito mediante intimidación o disuasión de éstas a través de la aplicación de la pena. En ese sentido, se orienta a evitar que se produzca nuevos delitos advirtiendo a los ciudadanos de las consecuencias de cometer delitos, generando temor a la colectividad. A la prevención general negativa corresponde la idea de la intimidación, el miedo, el terror u otro análogo. “La prevención general negativa o intimidatoria parte de una idea bastante próxima a la de la retribución: la consideración de una racionalidad absolutamente libre del hombre, que en este caso se expresaría en que, frente a la amenaza penal, sopesaría los costos y beneficios del delito”. Al igual que el autor Víctor Prado Saldarriaga, se refuerza la definición de la “coacción psicológica; que frena los impulsos e los ciudadanos hacia la comisión del delito, idea originaria de Feuerbach quien define a “la contaminación de la pena en la ley”, cuyo

objeto consistiría en la intimidación de todos, como posibles protagonistas de lesiones jurídicas, y encuentra en ella a la prevención general a través de la coacción psicológica. La aplicación de la pena cumpliría un papel complementario, ya que sólo daría un fundamento efectivo a la conminación legal; dado que, sin la aplicación de la conminación legal, ésta sería ineficaz. El autor, considera que el fundamento jurídico de la conminación legal, reside en “la concordancia de la misma con la libertad jurídica del conminado, así como la necesidad de asegurar los derechos de todos es la razón que funda la obligación del Estado a conminar penalmente” y el fundamento jurídico de la pena “es la previa conminación legal”. Por su parte el autor Bramont - Arias Torres, señala sobre la teoría negativa o intimidatoria; que esta pretende coaccionar o intimidar psicológicamente a los miembros de la sociedad para que no cometan delitos, señal que en nuestra realidad, la pena está cumpliendo este papel –coaccionar, intimidar a todos los miembros de la sociedad--, una muestra de esto está en la implantación de la cadena perpetua, la cual tiene por finalidad intimidar a los ciudadanos para que no comenta delitos. Respecto de esta teoría formula dos críticas: primero: por el medio que emplea (el miedo); y en segundo lugar porque se trata a las personas como si fueran animales. Señala que, la crítica social aparece inclusive desde el pensamiento de Kant, en el sentido de que el individuo no debe ser utilizado como medio para las intenciones de otro ni quedar incluido dentro del derecho de cosas. También se critica a la prevención general el faltarle un criterio proporcional que limite la gravedad de la pena a imponer, pues la misma lógica de la intimidación lleva a considerar que mientras mayor sea la gravedad de las penas que se imponen, en atención a la impresión que produce en la generalidad, mayor debe ser también su eficacia.

B. Prevención general positiva.En el marco de las teorías de la prevención general se ha desarrollado recientemente una nueva posición, que alejándose de las concepciones intimidatorias estima que el fin de la pena es la confirmación en la conciencia ciudadana de la vigencia y validez del orden jurídico como base formal y modelo de la organización y funcionamiento de la sociedad, a este moderno enfoque se le ha denominado Teoría de la prevención General Positiva o Integradora. Su mas caracterizado promotor es JAKOBS quien sostiene que

“Correlativamente a la ubicación de la infracción de la norma y de la pena en la esfera del significado, y no en la de las consecuencias externas de la conducta, no puede considerarse misión de la pena evitar lesiones de bienes jurídicos. Su misión es mas bien reafirmar la vigencia de la norma, debiendo equipararse a tal efecto, vigencia y reconocimiento. El reconocimiento también puede tener lugar en la conciencia de que la norma es infringida; la expectativa (también la del autor futuro) se dirige a que resulte confirmado como motivo del conflicto la infracción de la norma por el auto, y no la confianza de la víctima en la norma. En todo caso, la pena da lugar a que la norma siga siendo un modelo de orientación idóneo. Resumiendo: Misión de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los contactos sociales. Contenido de la pena es una réplica, que tiene lugar a costa el infractor, frente al cuestionamiento de la norma”. Por su parte el autor Felipe Villavicencio, se refiere a la prevención general, señalando que la pena sirve para intimidar a todos los individuos con la finalidad que no cometan delitos. Se trata de una prevención que no actúa frente al delincuente sino frene a la colectividad, por esta razón, se le denomina teoría de la prevención general. Esta prevención actúa en un primer momento, intimidando a los delincuentes, y, en un segundo momento de manera pedagógico – social, es decir, se dice, que interviene como un instrumento educador en las conciencias jurídicas de todas las personas, previniendo así el delito. De acuerdo al autor esta prevención general se encuentra en las tres etapas de la resocialización de la pena. Primero, por intermedio de la amenaza generalizada de la pena, donde se confía en la conminación penal contenida en la ley por su fuerza de advertencia que debe paralizar a eventuales impulsos delincuenciales. Segundo, mediante el dictado de la sentencia, ya que por medio de la reprobación del autor, contenida en una sentencia, se generaría la intimidación generalizada. Tercero, por medio de la ejecución de la pena. Pues se utilizaría el sufrimiento del delincuente para producir una intimidación generalizada, ya que con él habría fracasado el efecto preventivo general de la ley. La prevención general positiva busca la afirmación del derecho en un Estado Social y democrático. Para limitar la tendencia a caer en un terror penal por medio de una progresiva agravación de la amenaza penal, propia de la prevención general negativa, algunos autores toman el camino de la afirmación positiva del Derecho (Mir Puig), de la conciencia social de la norma (Hassermer), o de una actitud de respeto hacia el Derecho (Armin Kufmann). Cuando se habla de prevención general positiva, se

entiende que se dirige a la colectividad y busca producir en ella la fidelidad y el interés hacia la fuerza y la eficacia de la pena halladas en las sentencias. Con ello, busca que la ciudadanía crea en sus instituciones y lleve a la integración de la misma con las actividades judiciales. En este sentido, la criminalización tendría su base en un efecto positivo sobre los sujetos no criminalizados, pero no para disuadirlos por medio de la intimidación, sino como un valor simbólico que origine consenso y, consecuentemente, refuerce su confianza en el sistema social en general y sistema penal, en particular.24 Esta forma de prevención cumple una función comunicativa de los valores jurídicos motivando a la ciudadanía; no a través del miedo, sino a través del derecho, contribuyendo así el aprendizaje social, mientras que la amenaza penal sólo buscaría la estabilización de esa conciencia que se adquiere a través del aprendizaje social. Señala el autor Felipe Villavicencio que, en la prevención positiva se distinguen tres efectos: primero, el efecto de aprendizaje o información, motivado social – pedagógicamente mediante la advertencia que se le hace a la población de lo que está o no prohibido. Segundo, el efecto de confianza que se origina cuando la población aprecia la actividad y el cumplimiento de la justicia penal. Tercero, el efecto de pacificación, cuando se produce tranquilidad en la conciencia jurídica general, mediante la sanción sobre el quebrantamiento de la Ley y considera solucionando el conflicto con el autor. Por su parte el autor Bramont Arias- Torres, señala que esta teoría denominada también positiva o integrada, se presentas cuando la misión de la pena es prevenir delitos mediante la afirmación de los valores que se establecen en una sociedad. Hay que remarcar en la persona los valores de la sociedad. Es decir, se persigue la estabilización de la conciencia del derecho, con lo cual se afirma al derecho penal como un medio de control social mas, pero formalizado y por ello sujeto a la protección de los derechos fundamentales del desviado26

3.1.3.2. Teoría de la Prevención Especial: La segunda posición en las teorías relativas de la pena, afirma que la sanción punitiva procura incidir positivamente en el delincuente de manera que este desista en el futuro de incurrir en nuevos hechos punible. Es pues, un fin preventivo que se proyecta de modo individualizado y, principalmente a través de la ejecución de la pena. Se trata, por tanto, de una Prevención Especial. El principal impulsor de esta concepción fue FRANZ VON LISZT con su ”teoría de la idea de fin”. Y sobre la operatividad de la

prevención especial en el individuo se ha sostenido que existen dos tipos uno de ellos lo es la prevención especial positiva caracterizada por la resocialización del mismo (se entiende agente) a través de la pena; y la prevención especial negativa que pretende evitar la peligrosidad del auto en sociedad mediante la inocuización del mismo. La prevención especial persigue la profilaxis frente al delito mediante la actuación en el autor en un triple nivel: la pena debe intimidar al autor socialmente integrado para que no cometa nuevos delitos, resocializar al autor habitual, y proteger a la sociedad frente al autor irrecuperable” Al respecto la prevención especial considera que la finalidad de la pena está dirigida a influir directamente sobre el agente de manera individual. Tiende a evitar consecuencias ilícitas futuras mediante la actuación sobre una persona determinada. No se dirige al hecho delictivo cometido sino al individuo mismo – y no a la generalidad como postula la prevención general-; pero este individuo no es cualquiera, sino es el autor del hecho ilícito. Por eso, se dirigen a individuos ya delincuentes; de ahí radica también su denominación de prevención individual. La prevención especial, a diferencia de la general, actúa no en el momento de la contaminación legal, sino se centra en la imposición y ejecución de las penas. Su objeto principal radica en que la pena busca evitar que el delincuente vuelva a cometer nuevos delitos. Esto lo logrará por diferentes vías, tomando en cuenta los diferentes tipos de delincuentes. La idea de prevención se halla ligada a la idea de peligrosidad del sujeto, donde se asigna a la pena la función de ser un mecanismo que evite la comisión de futuros delitos teniendo como límite a su actuación la evaluación del autor en virtud a su grado de peligrosidad, buscando la neutralización, corrección o reeducación del delincuente. El autor Bramont Arias Torres, señala que las penas buscan la prevención del delito respecto del autor que cometió ilícito penal. Es decir, la prevención de la pena consiste en hacer que el sujeto no vuelva a delinquir. Se trata de prevenir el delito resocializador o rehabilitando al delincuente –art IX del Título Preliminar del Código Penal-. La tesis preventivo – especial que propugna Von Liszt señala que el delincuente no debe volver a delinquir, para ello se hace necesario observar una triple dimensión de la pena: intimidación – para el delincuente ocasional no necesitado de corrección-; resocialización, - dirigida al delincuente que es susceptible de corrección a través de la educación durante el tiempo de cumplimiento de la pena.

CAPITULO II: LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD. 2.1.- HISTORIA U ORIGEN: El origen de la pena privativa de libertad es relativamente moderno. Aparece con el Estado liberal especialmente sobre la base de una idea humanitaria, utilitaria y re socializadora. Su humanitarismo radicaba en modificar la situación existente de tormentos, penas de galeras y en general, las de carácter corporal. Su utilitarismo en aprovechar para el Estado y para regular el mercado de trabajo, la mano de obra ociosa y marginal. Su resocialización consistía en disciplinar al campesino y al marginal para el trabajo en la fábrica, tal como lo apunta Melossi y Pavarini53 Como antecedentes de las modernas prisiones se citan establecimientos ingleses, holandeses y alemanes. Por ejemplo en las casas de trabajo que se habilitaron en Amsterdam hacia 1595, se utilizó la labor de los condenados como herramienta para la corrección y se comenzó a retribuir ese trabajo penitenciario. En otro sentido, no tan humanitario, los Estados fueron tomando conciencia de que podían utilizar utilitariamente a los penados, sobre todo en servicios y obras públicas. Con el advenimiento del industrialismo la cárcel asume las características de una fábrica y hasta compite con la producción libre, originándose conflictos y enfrentamientos que tienen expresión concreta en Francia a mediados del siglo pasado. Lo cierto es que la prisión nunca satisfizo las aspiraciones de justicia ni tampoco logró, en la mayoría de los casos, la resocialización de los penados. Es que el establecimiento tradicional cambia radicalmente las condiciones de vida. De decidir el hombre su propia forma de actuar y distribuir su tiempo, pasa a un sistema en el cual todo está regimentado; hasta las funciones fisiológicas, que deben tener lugar en determinado momento del día y no en otro. La prisión altera los pensamientos, unifica las actitudes de seres que naturalmente son distintos. Obliga a una convivencia no deseada; coarta toda iniciativa individual. Anula los vínculos con el mundo exterior, con la familia, con los amigos, hace perder el empleo o la ocupación, privando de los ingresos del jefe al grupo familiar. Crea un submundo interno en el que hay dominadores y dominados, incrementa las tendencias delictivas constituyéndose

en un factor criminógeno de primer orden. Y en definitiva el rencor en un momento estalla en sublevaciones cruentas. Las penas privativas de libertad se encuentran cuestionadas desde hace más de un siglo. Hoy se habla directamente de "crisis de la prisión", pero hasta ahora siguen siendo el eje en torno del cual gira la represión en todo el mundo. Lo que sí se ha impuesto es el criterio de evitar las de corta duración, empleando otros medios más eficaces. Aunque también prestigiosos penalistas contemporáneos se muestran partidarios de una pena corta que conmueva al infractor, que lo golpee, haciendo recapacitar sobre su comportamiento. Las tendencias modernas de la Política Criminal surgen del desencanto ante la escasa eficacia de los programas re socializadores que lleva aparejada la privación de libertad, sin embargo se sigue utilizando a la pena como prevención general y se rechazan las tendencias radicales en pro de la desincriminación. Por lo que es dable suponer que la prisión seguirá siendo por un periodo, cuyo fin no se avizora, el destino final de quienes cometan delitos graves, sin perjuicio de que se implanten otras penas que satisfagan mejor las aspiraciones de una resocialización positiva. Mientras la libertad sea uno de los bienes jurídicos más preciados esta idea prevalecerá. Si la libertad es desplazada de su sitial por otras apetencias, hacia allí se dirigirá la represión.

A la captación de los cambios posibles se orientan algunas políticas, como aquellas que auspician penas que tiendan a disminuir el nivel de vida del condenado sin privarle de la libertad. De ahí que la crisis actual de la pena privativa de la libertad y la tendencia a buscar penas sustitutivas que se logren adecuar mejor a los fines del Estado moderno, es especial para las penas cortas privativas de libertad que aparecen como las más nocivas para el desarrollo personal y la dignidad del sujeto, por eso el postulado re socializador debe entenderse en la dirección de la búsqueda de alternativas a la prisión, ya que una resocialización mediante la cárcel es una contradicción de principios, pues no se puede educar para la libertad, precisamente privando de libertad. Asimismo, la resocialización resulta cuestionable, ya que no se puede determinar a qué tipo de sociedad, ni tampoco hasta que punto puede intervenir el Estado en la conciencia del sujeto, ni cuáles son los valores cuestionados, cuáles los de reemplazo y por qué54.

2.2.- CONCEPTO. Apunta BRAMONT-ARIAS TORRES, que la pena privativa de libertad, consiste en privar de la libertad a una persona, entendiendo libertad al carácter ambulatorio, a la movilidad con que normalmente se desenvuelve la persona, siendo que esta medida se materializa cuando la persona ha cometido un delito considerado por el ordenamiento jurídico como grave. Por la pena privativa de libertad el sujeto activo del delito es internado físicamente en un local cerrado, que edifica el Estado por tiempo determinado y durante el cual debe someterse

a

un

tratamiento

específico

para

su

posterior

readaptación

y

reincorporación al seno de la comunidad. El Estado mediante esta pena segrega a todos aquellos asociados que con su quehacer conductual han quebrado las bases del contrato social, en tal sentido, la cárcel se convierte en una institución total, son pues unos muros que separan al penado de la sociedad libre. Si en efecto a la pena privativa de libertad se le atribuyen finalidades resocializadoras, tal derecho no puede negar el hecho inconmovible que el Estado ejercita su poder de señorío ante sus súbditos mediante la pena privativa de libertad, un encierro que esconde una soterrada manifestación de vindicta, de imponer un mal a quien con su obrar también cometió un mal, una justicia penal que encierra un doble discurso: resocialización y retribución, esta dosis retributiva se refuerza con el efecto prisionizante que despliega la cárcel en sus confines internos, la reeducación se encuentra actualmente devaluada ante palabras de Alessandro Baratta, el criterio de “reeducación” a través de la pena privativa de libertad, actualmente se encuentra cuestionada, por lo que se afirmas que debe abandonarse la ilusión de poder “reeducar” en el interior del Sistema Penal, más aún en las instituciones, tales como la cárcel56. La cárcel por lo general, es un mundo incomprensible e infrahumano; aquí brotan y perduran situaciones vergonzosas. Sea cuales fueren las objeciones que se erigen contra la pena privativa de libertad, ésta constituye el eje del sistema de punición, a pesar de los pretendidos esfuerzos de formular respuestas menos di socializadoras, en una justicia penal como la nuestra, donde la pena privativa de libertad es la sanción predilecta de nuestros juzgadores que creen encontrar ciegamente en su fundamento la manera perfecta de solucionar el conflicto social y

producido por el delito, a partir de una concreta realización de la justicia y de fomentar la conciencia jurídica del colectivo a través del mensaje cognitivo de un combate frontal contra la criminalidad, un mensaje de puros efectos cognitivos. En tal sentido, sostiene BERISTAIN57 - el fin de evitar ciertos crímenes, no justifica los medios, no justifica un régimen penitenciario degradante y alienante. Por su parte, BUSTOS RAMIREZ58, considera que la pena privativa de la libertad impone al condenado la obligación de permanecer encerrado en un establecimiento, la más de las veces carcelario. El penado pierde su libertad ambulatoria por un tiempo de duración variable. En nuestro país, el artículo 29º del Código Penal establece que la pena privativa de libertad tiene una duración mínima de 02 días y una máxima de 35 años, aunque su variante temporal se erige por medio de la pena de cadena perpetua59. Tanto el Título Preliminar del Código Penal (artículo IX), como laCarta Política (artículo 139º inciso 22) así como el Título Preliminar del Código de Ejecución Penal (artículo II), se cohesionan sobre una sólida base programática encaminada teleológicamente a una función preventiva, protectora y re socializadora. Es decir, el constitucionalismo social impregna nuestro derecho positivo bajo la panacea de la ideología re socializadora y aquella tarea es en concreto la que supuestamente asume la pena privativa de libertad en la persona del condenado, de modo que la filosofía punitiva de los Estados sociales aparece guiada por un fin de prevención especial positiva, cual es el de la resocialización.

2.3.- La utopía resocializadora de la pena privativa de libertad. La premisa para sustentar cualquier percepción que se tenga de la pena será siempre el provocar sufrimiento de la persona recluida. Tanto es asi que es inconcebible la pena privativa de libertad que no lleve a la aflicción y como dice POLIANO NAVARRETE se plantearía una contradicción en los conceptos y en las palabras, ya que como escribe GOSSEL: con las sanciones penales no puede ser alcanzado en el futuro algo distinto a lo que ellas mismas ya son en esencia. Tal concepción de la pena no solamente se basa exclusivamente en causar un dolor en el recluso, sino que en la práctica hace difícil la posibilidad de fines sociales beneficiosos.

2.4.-

Idea resocializadora insertada legislativamente en el Título Preliminar del

Código Penal.

Carece de una comprensión real. Algunos autores como GARCIA PABLOS, indican que consiste en hacer aceptar al delincuente las normas básicas y generalmente vinculantes que rigen a al sociedad a la cual debe adaptarse. En tanto que otros juristas perciben el proceso de socialización que idealmente pretende aceptar el condenado como un ciudadano que asume sus derechos y deberes, cobre todo comprometiéndose a llevar una vida sin delitos. Cabe citar la tendencia de protagoniza MUÑOZ

CONDE,

afirma asi mismo que

pretender resocializar al delincuente sin cuestionar al mismo tiempo el conjunto social normativo al que se pretende incorporarlo, significa pura y simplemente, aceptar como perfecto el orden social vigente, sin cuestionar ninguna de sus estructuras, ni siquiera aquellas mas directamente relacionados con el delito cometido. De otro lado como ratifica GARCIA PABLOS, no deja de ser contradictorio hablar de una reeducación de una resocialización impuesta, de un aprendizaje al uso responsable de la libertad, a través de la privación coactiva de la libertad misma.

2.5.- Búsqueda de nuevas formulas El Código

penal vigente trae a nuestras medio novedosas medidas alternativas

sustitutivas a la pena privativa de libertad. Habrá que recordar que la exposición de motivos de la Comisión Revisora cuando testimonia que la pena privativa de libertad mantiene su actualidad como respuesta para los delitos que son incuestionablemente graves. La reforma ha dado nacimiento a la prestación de servicios a la comunidad; limitación de días libres e inhabilitación, como la pena de multa; conversiones de la pena privativa de libertad; suspensión de ejecución de la pena, que permite la suspensión si la condena

privativa de liberta

sea no mayor cuatro años; reserva del fallo

condenatorio, exención de pena. En suma, era necesario que se elaboraran estas formulas pues esta demostrado que la pena privativa de libertad genera unos efectos extremadamente perjudiciales en el autor delincuente. Una situación que ha permitido que en muchísimos países exista

una tendencia de política criminal, inspirada fundamentalmente por las Naciones Unidas, que sostiene que la utilización de

la pena privativa de libertad deberá

proceder sólo como última ratio, cuando no sea posible recurrir a otra clases de sanciones La Reforma penal de 1991 con las soluciones alternativas, abrió perspectiva que alientan a q pronto se abandone la actual tendencia de la legislación peruana, que en los últimos

tiempos viene acentuando la represividad y dejando de aplicar las

racionales medidas incertas en el código penal, actualizando la corriente liberal que empezó en 1984 y concluyo con la puesta en vigor del texto punitivo de 1991 y que tuvo como afirma Prado Saldarriaga – una clara vocación despenalizadora, que fue la que guio al legislador nacional. Por otra parte creemos que no se le ha prestado la importancia debida al aspecto principal de la pena privativa de libertad que es de su ejecución. L e asiste mucha razón a Cesar Roberto Bitencourt cuando afirma que el momento final es lo relevante ene l cumplimiento de la pena institucional.

Lo que interesa es conocer

suficientemente como se cumple, como se ejecuta.

2.6.- APLICACIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD. Esta pena tiene por efecto la privación de la libertad ambulatorio del condenado y tiene una duración mínima de 2 días y máxima de 35 años. La ley artículo 29 del código penal la identifica como de carácter temporal. Creemos que para los delitos de escasa gravedad las penas a utilizarse directamente deben ser alternativas a la privación de libertad. No tiene objeto, por ejemplo, imponer una pena privativa de libertad de duración mínima si el código posibilita el reemplazo de dichas penas - hasta 3 años -- por otras alternativas. En este sentido sería recomendable emplear directamente las penas alternativas o la prisión en lugar de imponer penas privativas de libertad cortas que serán luego sustituidas. Nos parece un aspecto negativo el límite máximo establecido para esta pena. Los criterios de humanidad, proporcionalidad y racionalidad de las penas aconsejan límites menores. Propusimos en el seno de la Comisión Reformadora del Código penal, teniendo como referencia múltiples ejemplos en el derecho comparado, un límite máximo de privación de libertad de quince años. Otro aspecto negativo del límite máximo de la privativa de libertad ( 25 años recientemente cadena perpetua ) es que niega toda posibilidad de tratamiento resocializador violando flagrantemente el texto

constitucional. Sufren los postulados de la resocialización porque una pena privativa de libertad demasiado larga, como una pena de prisión corta, no permite llevar adelante tratamiento rehabilitador alguno.

.

CONCLUSIONES:

 PRIMERA.-

De todas las definiciones podemos señalar que la pena es la

consecuencia jurídica derivada de la

acción típica, antijurídica, culpable y

punible (realización de un delito) impuesto por el Estado a través del debido proceso.  SEGUNDA.- Para la justificación de la pena necesariamente tenemos que recurrir a la explicación de la tres teorías que explican la aplicación de la misma nos referimos a la teoría absoluta (retribucionista), a la teoría relativa (preventiva) y finalmente a la teoría mixta (de la unión que une a la teoría absoluta y relativa), centrándonos en estas tres teorías podemos llegar al porqué de la aplicación de la pena.

 TERCERA.- Por la pena privativa de libertad el sujeto activo del delito es internado físicamente en un local cerrado, que edifica el Estado por tiempo determinado y durante el cual debe someterse a un tratamiento específico para su posterior readaptación y reincorporación al seno de la comunidad. El Estado mediante esta pena segrega a todos aquellos asociados que con su quehacer conductual han quebrado las bases del contrato social, en tal sentido, la cárcel se convierte en una institución total, son pues unos muros que separan al penado de la sociedad libre.  CUARTA.- Finalmente señalar que son dos etapas que han marcado claramente la aplicación de la pena, que son la etapa represiva (que tenía como finalidad la retribución del mal causal por el criminal a la sociedad), y la humanista (que tiene como finalidad la prevención y la resocialización del criminal a la sociedad).

BIBBLIOGRAFIA:

 RAUL PEÑA CABRERA, TRATADO DE DERECHO PENAL,ESTUDIO PROGRAMATICO DE LA PARTE GENERAL, TERCERA EDICION, PAGINA 595- 624.  http://www.oas.org/juridico/spanish/gapeca_sp_docs_arg3.pdf

 http://www.derecho.usmp.edu.pe/postgrado/doctorado/trabajo_de_investigacio n/2010/PENA_PRIVATIVA_DE_LIBERTAD_DE_EJECUCION_SUSPENDIDA. pdf.  http://www.terragnijurista.com.ar/libros/pplibert.html  http://es.wikipedia.org/wiki/Pena_privativa_de_libertad  http://es.scribd.com/doc/119671146/derecho-penal  http://es.scribd.com/doc/193820572/Derecho-Penal 