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• Diego Alonso Peralta Novoa

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NOCIONES GENERALES RESPECTO DE LA TEORÍA DE LA PENA. Apuntes de clases profesor Jorge Chocair

Antes de plantear derechamente el problema de la determinación de las penas, es necesario revisar ciertos aspectos de la teoría de la pena, en circunstancias que, la teoría de la determinación de la pena, junto con la teoría del delito y la teoría del sujeto responsable, completan el contenido específico propio de la teoría penal.

CONCEPTOS DE PENA.

Indudablemente el concepto de pena, ya sea en un sentido simple o en el jurídico, va asociado con la idea de sufrimiento, de la imposición de un mal, puesto que supone la limitación de un bien jurídico, amparado por la ley. El único ente facultado para imponer restricciones a determinados bienes jurídicos es el Estado, quien materializa esta facultad a través del Juez, al imponer las penas. A modo de ejemplo señalaremos algunos conceptos de pena: - Para Santos Rojas Acosta “La pena es la consecuencia última de todo delito”, define la pena como “el castigo que el estado impone, con fundamento en la ley al responsable de un delito”.1

1

Santos Rojas Acosta, “Teoría de la pena”, Universidad Abierta, página 2, http://www.universidadabierta.edu.mx/Biblio/R/Rojas%20Santos-Teoria%20de%20la%20pena.h

- Para Fernando Castellanos “la pena es el castigo legalmente impuesto por el estado al delincuente, para conservar el orden jurídico”. - Para Franz Von Liszt “Es el mal que el juez infringe al delincuente, a causa de su delito, para expresar la reprobación social con respecto al acto y al autor”. - Cuello Calón define la pena como “El sufrimiento impuesto por el Estado, en ejecución de una sentencia, al culpable de una infracción penal”.

- Quintano Ripollés señala que la pena consiste en “La privación de un bien impuesta en virtud del proceso al responsable de una infracción previamente determinada por la ley”.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA DETERMINACIÓN DE LAS PENAS.

Si analizamos el derecho penal desde sus orígenes, este surge como la necesidad de regular la conducta del hombre en la sociedad. Desde un principio el ser humano ha manifestado conductas que afectaban a los demás, como por ejemplo el hecho de apoderarse de los animales que eran cazados por otros, de ahí la necesidad de regular su conducta. Durante su evolución, la pena se ha manifestado en diferentes formas, incluso en su transcurrir histórico adquiere diversas características y objetivos, de acuerdo a las necesidades de la sociedad y al pensamiento de cada época. Dentro de esta evolución podemos distinguir tres etapas:

Etapa Pre-Científica

En un principio la pena surge como resultado a las ofensas y agravios entre individuos, en donde el ofendido encuentra su satisfacción mediante un acto violento. Dividiéndose esta etapa en:

- “Tabú”, Una de las primeras manifestaciones de la Pena pudo apreciarse en los pueblos primitivos, los cuales creaban una serie de prohibiciones basadas en creencias religiosas y mágicas. La trasgresión de estas prohibiciones (tabú), llevaba aparejado un castigo, que recaía tanto en el autor de la trasgresión, como en los demás integrantes de su tribu.

- “Venganza privada o de sangre”, En esta etapa el ofendido y sus parientes hacían justicia por su propia mano, ejerciendo una represión directa y personal contra el ofensor. Si bien es cierto que en un principio no había proporción entre la ofensa y el castigo, podemos apreciar una de las primeras limitaciones a la pena en el Código de Hamurabi, en las XII Tablas y en la Ley Mosaica, al consagrarse la Ley del Talión, donde se establece, por ley, una proporcionalidad entre el daño sufrido y la sanción a aplicar, es decir la pena debe ser correlativa al daño sufrido por la víctima. Mas tarde, con el nacimiento de las colectividades y la necesidad de lograr paz y armonía dentro de estas, la pena aparece como una transacción privada, de carácter pecuniario, que consistía en la imposición de un precio que el ofensor debía pagar al ofendido, fijado en consideración al mal causado y que consistía en objetos de cambio o trueque. Si bien es cierto que en esta etapa nos encontramos frente a un derecho penal completamente privado y de carácter netamente objetivo, puesto que no se toma en cuenta la persona del ofensor sino solamente el daño causado, ya se puede vislumbrar uno de los factores de determinación de la pena.

- “Venganza familiar”, en este periodo de evolución, en que nacen grupos sociales organizados, principalmente la familia, las penas privadas pasan a cumplir una función social, así, un familiar del afectado le causa al ofensor un daño como un acto de justicia, como defensa del grupo contra el infractor. Con el tiempo los grupos familiares se federalizan formando tribus, naciendo así una concepción más cercana a lo que hoy entendemos por pena, puesto que se unen dos aspectos de la sanción: la defensa contra posibles enemigos externos a la tribu y la represión contra los infractores dentro del grupo familiar.

- “Venganza pública”, aún cuando en esta etapa la pena todavía es vista como un acto de venganza, aparece la represión por medios públicos implicando ya la distinción de delitos públicos y delitos privados, según lesionaran los intereses de particulares o de la colectividad. Nace el concepto de una justicia extra-legal y administrativa, ejercida por funcionarios reales, dotados de amplias facultades, que juzgan en nombre de la colectividad y para salvaguardarla imponen penas cada vez más crueles e inhumanas; generalmente se traducían en la aplicación de la pena de muerte. En esta etapa, la pena va perdiendo su carácter privado, y pasa a ser entendida como una expiación pública, convirtiéndose en un hecho de orden religioso, el ofensor pasa a ser una víctima que se inmola a la divinidad, estableciéndose una serie de solemnidades para su pronunciamiento y ejecución.

- “Venganza divina”, al perder su carácter privado, la pena pasa a convertirse en un hecho de carácter religioso, todos los problemas se proyectan a una divinidad, estableciéndose solemnidades para su aplicación y ejecución, con lo que encontramos rituales y hechiceros entrelazados, donde el ofensor pasa

a ser una víctima que se inmola a la divinidad, y quienes imponen el castigo son los representantes de estas divinidades. Al extenderse el cristianismo, nace el concepto de libertad moral, de la falta querida e imputable al individuo, introduciendo así la idea de responsabilidad en el ámbito penal, la pena deja de ser una venganza inútil ofrecida a la divinidad, pasando a actuar como elemento purificador del alma, provocando el arrepentimiento del infractor. Esta idea de responsabilidad puede equipararse a la voluntad, por lo que estará estrechamente vinculado con la gravedad objetiva del hecho al cual debe aplicarse la pena. Con esto nace la idea de graduación de responsabilidad criminal, los cuales van a ser determinados caso a caso, atendiendo a las circunstancias materiales del hecho y a las variedades de su ejecución, dando lugar a una especie de individualización de la pena, pero solo en el sentido de adaptar la pena a un delito individualmente considerado.

Etapa Humanitaria. En ella se trata de eliminar la dureza del castigo, como respuesta a la atrocidad de las penas y la arbitrariedad judicial que imperaba en el antiguo derecho, coincidiendo con los violentos cambio sociales que se produjeron a raíz de la Revolución Francesa, naciendo así la ciencia del derecho penal y sus primeras manifestaciones organizadas, dando origen a diversas escuelas penales, que constituye la fuente de inspiración de la mayoría de las legislaciones penales.

“Escuela Clásica” Inspirados en las ideas de la Revolución Francesa y de los filósofos del Siglo XVIII, proclaman la igualdad y el libre albedrío como fundamento de la pena. La pena solo puede ser aplicada a un acto libre. Si partimos de la base que

todos los hombres son iguales y todos gozan de un mismo grado de libertad, gozarían del mismo grado de responsabilidad, por lo tanto cada delito debe tener asignada una pena de antemano y esta debe ser aplicada a todos por igual. Se critica a esta teoría ya que si bien es cierto su fundamento es la igualdad, caería en la desigualdad al aplicar la misma pena por ejemplo a un delincuente ocasional, que a uno que profesa la criminalidad como oficio.

“Escuela Ecléctica o Neoclásica” Dentro de la escuela clásica se desarrolló la tendencia a subjetivizar la pena considerando los grados de libertad del individuo, desarrollando sus principios inspirados en la realidad, consideraban que no todo hombre tiene el mismo grado de libertad frente a un mismo acto, ya que existen momentos o estados psicológicos en que no se manifiesta la libertad de elección. Con esto se acepta un principio de individualización de la pena fundado en la idea de responsabilidad, considerando el grado de libertad con el que se realiza el acto, por lo que la pena se gradúa atendiendo a las circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el hecho. Sin embargo esta determinación fundada en la responsabilidad atribuida al grado de libertad del individuo, no contemplaba estados psicológicos adquiridos y anteriormente existentes, solo resulta del análisis empírico de los hechos y de las circunstancias accidentales de los mismos. Frente a estos planteamientos, surge la necesidad de encontrar otros procedimientos de individualización, basados en criterios más científicos y no en los criterios empíricos que predominaban en la escuela neoclásica.

“Escuela Penitenciaria” Producto del aumento de la criminalidad y sobre todo de la reincidencia de los delincuentes, quedó en evidencia la ineficacia del sistema penitenciario,

por lo que nace la denominada “Escuela Penitenciaria”, que atribuía estos problemas a la mala aplicación del sistema penal, no al sistema jurídico en sí, por lo que se concentraron en el modo de ejecución de la pena, surgiendo una nueva era en el concepto jurídico de la individualización. Sostenían que el fin de la pena radicaba en conseguir la readaptación social de los condenados una vez recobrada su libertad, y para conseguir estos objetivos postulaban el aislamiento del condenado, evitando así su contaminación y facilitando su corrección. Esto llevo a sustituir la apreciación exclusiva del delito, por la consideración del delincuente, por lo que la pena debía adaptarse al temperamento de cada uno.

“Escuela Italiana o Positivista” Coincidían con la escuela penitenciaria en la idea de sustituir la apreciación exclusiva del delito por la consideración del delincuente, al momento de determinar la pena, pero en vez de enfocarse en la práctica administrativa, lo hacen desde el punto de vista de los principios. Consideraban la pena como un mecanismo de defensa y seguridad pública, por lo que se aplicaba no en razón de la responsabilidad del individuo, sino en razón de su peligrosidad, a modo preventivo, para impedir que el mal se produzca, debido a que el delito es el síntoma apreciable de la peligrosidad, con esto el delito deja de ser el objeto perseguido por la pena.

“Terza Scuola” Esta escuela asume una postura intermedia entre la Escuela Clásica y la Escuela Italiana, intentando restituir a la pena sus caracteres tradicionales y su función clásica, conservando el concepto de responsabilidad, pero dándole

una modalidad distinta a la que le atribuía la Escuela Clásica, conciliando así el principio de responsabilidad con el fin de defensa social, que la Escuela Italiana le atribuía a la pena. Esta escuela amplia el criterio de la función judicial, puesto que ya no solo le corresponde distribuir mecánicamente las penas que señala la ley, sino que da al juez la función de aplicar una verdadera política criminal, reconociendo en el individuo su objeto y su fin, política que no siempre se satisface con la sola aplicación de la pena, y cuya realización exige admitir medidas de reforma y seguridad, dando al juez la facultad de imponerlas.2

“Teoría de Saleilles” Señala que la pena se funda en la idea de libertad y el principio de responsabilidad de la escuela clásica, pero teniendo en cuenta el principio del valor psicológico del individuo de la escuela italiana. Este autor distingue dos elementos: uno psicológico, producto de una psicología social acumulada a través de la historia; y un elemento individual que es la conciencia de cada individuo, es decir su responsabilidad. El hombre tiene acción sobre su individualidad y carácter, esto justificaría su responsabilidad, la que encontraría su única representación en el principio de causalidad, lo que a su vez, sólo se justificaría en la idea de libertad, pero una libertad entendida como la autonomía de la individualidad humana La concepción de la Pena impone la responsabilidad, pero su aplicación no es cuestión de responsabilidad sino de individualización, por lo que, la responsabilidad correspondería al fundamento de la Pena y la Individualización sería el criterio de su aplicación.

2

Vargas Morales, Carmen Gloria, “Determinación de la cuantía exacta de la pena”, Memoria de Grado, Universidad Católica de Valparaíso, año 1993, página 13.

Etapa Científica. Esta etapa corresponde al período del Dogmatismo Jurídico Penal, desarrollado principalmente bajo la influencia de las ideas de la doctrina alemana, transmitidas principalmente por juristas españoles. Actualmente, la doctrina intenta purificar el derecho penal de los excesos filosóficos y científico-naturalistas de las escuelas penales, concentrándose en el estudio del fenómeno delictual desde una perspectiva estrictamente jurídica. La dogmática es una disciplina normativa, estudia un sistema de normas en su momento dinámico, como voluntad actuante, considerando la ley no como un modo del ser, sino del deber ser. El conocimiento dogmático no consiste en una mera opinión, sino un conocimiento objetivo, probado y determinante de realidad, en donde se contrastan las abstracciones normativas, confrontándolas en forma directa y permanente con la realidad. El contenido de la dogmática no solo se refiere a enunciados y conceptos que deben ser captados y definidos, sino, además, de valoraciones. En las leyes penales es posible encontrar una doble valoración, con dos términos correlativos y de sentido contrario, por un lado tenemos el reconocimiento de un determinado bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico (valor positivo) y por otro lado tenemos la sanción, es decir la pena que implica la perturbación de ese bien jurídico (valor negativo o disvalor). La correlación entre esas dos valoraciones inversas establece una verdadera jerarquía de valores, ya que cuanto más severa sea una pena, más valioso será, en general, el bien jurídico tutelado con aquella. Sebastián Soler define la pena como: "Un mal amenazado primero, y luego impuesto al violador de un precepto legal, como retribución, consistente en la disminución de un bien jurídico, y cuyo fin es evitar delitos.” Este autor señala que la pena debe considerarse desde un doble aspecto: como amenaza y como ejecución, pues si bien la ejecución es solamente la consecuencia o el

cumplimiento de la amenaza, la sistematización total de los principios no se logra refiriéndose solamente a uno de esos dos momentos. La pena siempre presenta el carácter de una retribución, de la amenaza de un mal, siendo precisamente este carácter el que señala sus verdaderos límites, puesto que, el legislador debe efectuar una valoración prudente y adecuada de las magnitudes penales, es decir la valoración del bien jurídico a que la pena se vincula, por una parte y el disvalor de los males causados al autor, por la otra. Si miramos a la pena en sus dos momentos, el de amenaza y el de ejecución, veremos que ella es un mal cuyo fin es evitar el delito, este es su fin inmediato y envuelve a todos los demás que suelen señalarse (restablecer la tranquilidad social, impedir los hechos de venganza, intimidar, corregir, etc.) Con la pena no se intenta evitar un delito determinado, sino de evitarlos en general, en este aspecto preventivo se distinguen dos funciones: la prevención general y la especial, pero esta distinción no corresponde exactamente a los dos momentos de la pena, sino que se refiere a los destinatarios del efecto preventivo. El primer fin de la pena es el de prevenir la comisión de delitos, en general, a través de la amenaza, esta amenaza se traduce necesariamente en una pena, puesto que no hay otra manera de marcar como delictuosa una acción definida por la ley. Para que la pena conserve su pretensión de eficacia (prevención), después del delito, la mejor pena será aquella que en el momento de su aplicación, suministre a los individuos motivos psicológicos y sociales de buena conducta futura, a esto se le denomina prevención especial. Durante los últimos años, este capitulo del derecho penal ha experimentado considerable enriquecimiento teórico y practico, debido a los progresos de la psicología y la psiquiatría, a la renovación experimentada por los sistemas penitenciarios y a la mejor comprensión de los aspectos causales de la

delincuencia en general, destacando la favorable influencia de modernos estudios antropológicos, emprendidos desde un punto de vista, estrictamente científico. El autor italiano Francesco Carnelutti señala que la pena tiene que ser tan grave que su amenaza pueda vencer al crimen; pero sin pasar el límite dentro del cual resulta justa su aplicación. El problema de la determinación de la pena esta basado sobre los términos de la amenaza y el de la aplicación. La amenaza debe ser grave, y para lograrlo la pena debe ser fija, de modo que probado un hecho comprendido en la categoría prevista por la ley, dicha pena debe sin mas ser aplicada; por otra parte su aplicación debe ser justa, debe ponderar el hecho en todas sus particularidades, y como estas no pueden ser enteramente previstas, la pena debe ser móvil, de manera que el Juez pueda dosificarla conforme aquella ponderación. En otras palabras, la gravedad de la amenaza requiere una pena legal, la justicia de la aplicación requiere una pena judicial; es decir, desde el punto de vista de la amenaza, se requiere la máxima coincidencia, y desde el de la aplicación, la máxima divergencia entre la pena en abstracto y la pena en concreto. Se perfilan, en correspondencia con la teoría jurídica del delito, la teoría jurídica de la pena, entendida como elaboración lógica de aquella parte de las normas penales que se refieren a la determinación de la misma. Por lo tanto compete a la teoría de la pena no solo el estudio de los varios tipos o formas de esta, sino también la adecuación de la misma al delito.

REQUISITOS O CONDICIONES DE LAS PENAS.

Requisitos de Legitimidad: Corresponden a aquellos requisitos necesarios para que la pena sea justa, estos son:

1) Legalidad, la pena debe encontrarse establecida en la ley, con anterioridad a la comisión del delito y aplicarse en conformidad a sus prescripciones. Este principio se encuentra consagrado en el artículo 19 N° 3 de nuestra Constitución y el artículo 18 de nuestro Código Penal que señala: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”. 2) Aflictividad, la pena implica necesariamente la imposición de un mal, es decir la afectación de un bien jurídico, lo que en la práctica se traduce mayormente en penas privativas y restrictivas de libertad. 3) Proporcionalidad, debe existir equivalencia entre el delito y la pena que se le asigna, equivalencia enfocada desde un aspecto valorativo, es decir, apreciando la importancia de los bienes jurídicamente tutelados. La proporcionalidad debe ser cualitativa, la naturaleza de la pena debe corresponder a la del delito y cuantitativa, la gravedad de la pena debe corresponder a la gravedad del delito. 4) Individualidad, su aplicación cabe solo respecto del culpable del delito (principio de personalidad de la pena) y para ser efectiva debe adaptarse a las características concretas del sujeto. Aún cuando se cumpla este requisito, no se puede desconocer el hecho de que en la práctica es inevitable que los efectos de la sanción alcancen a otras personas. 5) Ejemplaridad, la pena deja de manifiesto la efectividad de la amenaza estatalal, y debe servir de ejemplo tanto a quien la sufre, como a la colectividad, evitando la delincuencia por el temor a su aplicación, este requisito se relaciona directamente con dos de los caracteres esenciales de las penas, el de intimidación y prevención. 6) Igualdad, este requisito es una reafirmación del principio constitucional de igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 1° inciso 1° de nuestra carta fundamental que señala: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y

derechos”, a su vez, el artículo 19 de dicho cuerpo legal establece como garantías fundamentales, en sus numerales 2° y 3°, La igualdad ante la ley y La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. La igualdad de la pena debe ser entendida desde su aspecto puramente formal, es decir, la pena debe ser aplicada sin considerar la situación económica, política, social o religiosa del individuo.

Requisitos de Idoneidad: Aquellos necesarios para que la pena cumpla los fines que le son propios: 1) Publicidad, al cumplirse este requisito, se pone en conocimiento de todos los ciudadanos la realidad del sistema penal, otorgando a las decisiones judiciales mayor transparencia y legitimidad social. Nuestro ordenamiento jurídico consagra el principio de publicidad de los actos judiciales, tanto en el artículo 9 del Código Orgánico de tribunales, que señala: “Los actos de los tribunales son públicos, salvo las excepciones expresamente establecidas por la ley”, como el artículo 1° del Código Procesal Penal, que en la segunda parte de su inciso 1° señala: “Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y publico, desarrollado en conformidad con las normas de este cuerpo legal”. 2) Certeza, para que la pena sea efectiva debe ser percibida como inevitable para el autor del delito, así, el delincuente debe estar cierto de que al cometer el ilícito será condenado y que la sentencia que sobre él recaiga será efectivamente cumplida. 3) Prontitud, la pena será mas justa y de mayor utilidad, mientras más cercana sea su aplicación a la comisión del delito. Considerando la relación causal que se asocia a estos dos conceptos, es decir, el delito como causa y la pena como consecuencia necesaria, su retardo implicaría una

disociación de estos dos conceptos, mermando el recuerdo del delito y victimizando al delincuente ante los ojos de la sociedad.

Requisitos secundarios: Son aquellos requisitos que contribuyen a asegurar la eficacia de la sanción. 1) Revocable, es decir que exista la posibilidad de enmendar los errores judiciales, las penas pecuniarias son por excelencia revocables, esto explica su difusión en las legislaciones penales modernas. La irrevocabilidad de la pena es el argumento más recurrente contra la pena de muerte. 2) Enmendadora o Correctiva, porque debe producir la readaptación efectiva del sujeto a la vida normal, mediante los tratamientos curativos y educacionales adecuados, impidiendo así la reincidencia. 3) Temporal, a partir de la escuela clásica se combaten las penas perpetuas, que aniquilan al condenado e impiden su reinserción social, la doctrina moderna es partidaria de sustituir las penas perpetuas por penas de duración indeterminada. Nuestro código penal en su artículo 25 distingue entre penas temporales mayores (desde cinco años y un día a veinte años) y penas temporales menores (desde sesenta y un días a cinco años). Este artículo señala además como temporales las penas de inhabilitación absoluta y especial para cargos y oficios públicos y profesiones titulares (de tres años y un día a diez años).

FINES, FUNCIONES Y FUNDAMENTOS DE LA PENA.

Dentro de la teoría de la pena se han analizado históricamente de manera fundamental las cuestiones relativas al concepto, la legitimación y el fin de la

pena, de las cuales ésta última ha resultado ser la más importante. Estudiar los fines de la pena implica estudiar previamente que es el derecho penal (como se define) y que funciones cumple (para que sirve) en una sociedad determinada, así como los medios que utiliza para la consecución de los fines que persigue; todo lo cual va a venir condicionado por el modelo de sociedad y el modelo de Estado que se pretenda alcanzar. El problema de los fines de la pena puede abordarse desde dos niveles fundamentales de razonamiento: el nivel del “ser”, que corresponde a los análisis empíricos sobre las funciones sociales que el derecho penal cumple realmente, y el nivel del “deber ser”, es decir el análisis que los fines de la pena y el derecho penal deben cumplir a la luz del derecho positivo y los principios que lo informan. Por lo tanto, una cosa es el fin de la pena y otra las funciones de la misma. La primera cuestión responde a la pregunta “para que” sirve la pena, condicionando el fundamento y legitimación de la pena, así como también el tipo y medida de la pena concreta a imponer al sujeto que ha cometido un delito y la reconstrucción de las categorías dogmáticas con base en los fines político-criminales. La segunda cuestión atañe al análisis empírico social descriptivo acerca de los efectos de la pena en la sociedad, junto al efecto necesario para la supervivencia del sistema de referencia. De todos modos, no puede interpretarse ésta diferenciación de forma radical, sino que se efectúa, más bien, con una finalidad metodológica, puesto que en la realidad, fines y funciones también pueden coincidir, e incluso, podría señalarse que sería bueno que así fuera, con objeto de aumentar la coherencia y racionalidad del sistema penal. Podemos señalar que existe una estrecha relación entre la esfera de la fundamentación del derecho penal (legitimación externa del derecho penal) y la individualización judicial de la pena, en la cual, los fines de la pena juegan un papel esencial (legitimación interna). En función de esta relación debe

estudiarse conjuntamente cada fin de la pena en su doble dimensión. Si bien es cierto que, la admisión de un fin de la pena como fin del derecho penal (legitimación externa), no implica necesariamente la admisión de su virtualidad como factor de la individualización judicial, no es posible admitir un fin de la pena como válido en la individualización judicial de la pena (legitimación interna), si previamente se ha desechado como elemento integrante de la legitimación externa del sistema. No es suficiente señalar que la finalidad de la determinación de la pena es simplemente su individualización ya que esta puede servir a cualquier finalidad, el legislador debe aclarar los fines a que se orienta la pena precisando su alcance al momento de su aplicación, esto hace necesario analizar los fines de la pena dentro del marco penal genérico o pena abstracta, en circunstancias que, al revisar la finalidad en el momento de aplicación concreta de la pena, ésta debe contemplar los objetivos establecidos con anterioridad en su fase conminativa y su grado de cumplimiento, para evitar posteriormente posibles conflictos con otros fines en la decisión final. La importancia de los fines de la pena en la individualización judicial, radica en que los fines de la pena son el presupuesto fundamental de la individualización judicial. La determinación de que fines persigue la pena, en que momento, y con que intensidad en cada momento de la intervención del sistema penal, es la clave a partir de la cual se obtiene respuesta tanto a la cuestión de la dirección valorativa de los factores reales que concurren el la IJP, como la del peso de los mismos en la pena final a imponer, ya que, dependiendo de que fin de la pena se tome como punto de referencia, la individualización de la pena por el juez en el caso concreto puede conducir a resultados muy diferentes.

A continuación enunciaremos las Teorías de la Pena y sus principales formulaciónes, a modo muy general, con el objeto de hacer presente las principales contradicciones que se dan al interior de estas teorías.

FUNDAMENTO DE LA PENA EN LAS TEORÍAS MODERNAS.

Las Teorías Absolutas de la Pena. Las teorías absolutas de la pena postulan que la pena es un mal, una privación total o parcial de bienes jurídicos, concibiendo esta privación como la retribución al mal causado. Dentro de esta teoría se considera a la pena como un fin en sí mismo, ya que no busca un efecto posterior en la sociedad o el individuo, por lo que agotaría su finalidad una vez impuesta, esta idea es recogida por autores como Kant y Hegel, incluso la escuela clásica fundamentaba la pena en la idea de retribución. Al respecto Carrara afirmaba que la aplicación de la pena no puede perseguir un fin político distinto de aquel querido por el legislador, cual es, el restablecimiento del orden externo de la sociedad, si se producen otros efectos como por ejemplo la amedrentación o la enmienda del delincuente estos son solo consecuencias accesorias de la pena. Dentro de las teorias absulotas de la pena podemos destacar: - La Teoria de la Retribución Moral, formulada por Immanuel Kant (1724-1804), señala que la pena es el resultado que se impone cada vez que se comete un delito, el delincuente la merece según las exigencias de la ley penal, por esto

la ley penal se presenta como un “imperativo categorico”, una exigencia de la Justicia. La pena es un fin en si misma, una exigencia ética y el hombre no puede ser tratado como un objeto al servicio de ciertos fines, por lo que no debe ser utilizado como ejemplo a efecto de intimidar al resto de la sociedad. Para este autor solo la ley del Talión puede ofrecer la cualidad y cantidad de pena adecuada, con la exigencia de que sea apreciada por un tribunal. - La Teoria de la Retribución Jurídica: Hegel concebía la pena como una necesidad dialéctica, es decir, la afirmación del Derecho. El delito es la negación del orden jurídico (tesis) y la pena (antitesis) es la negación del delito, en esta construcción “negación de la negación”, la pena se presenta como un instrumento que restablece el orden jurídico. La finalidad de la pena no es su utilidad, sino la idea misma de Derecho. Se han criticado estas teorías, en circunstancias que no fijan un límite en cuanto al contenido de la potestad penal estatal, si bien fundamenta el "para que" de la pena, no explica “cuándo” el Estado debe aplicar la pena, por ello se entiende que el criterio retributivo no puede ser absoluto, debido a que resulta evidente que no toda culpabilidad debe ser castigada, ya que, la pena en el caso concreto, puede producir efectos contraproducentes. También puede objetarse la esterilidad político criminal de esta teoría, ya que no pretende corregir desviaciones sociales que afectan la convivencia en sociedad. Por otro lado, parece irracional fundamentar el derecho del Estado a imponer penas, en la existencia de una culpabilidad basada en el libre albedrío, debido a que la libertad de voluntad del autor no es empíricamente demostrable. La afirmación de que con la pena se ejerce una retribución fáctica solamente puede justificarse en la medida en que ella impide los actos de justicia por propia mano. La idea de retribución compensadora es vulnerable debido a

que la pena no borra el mal causado por el delito sino que en realidad añade un segundo mal. Parte de la doctrina señala que las teorías absolutas, en el fondo, tienen un alto contenido "metafísico", al utilizar conceptos como la "expiación" de la culpabilidad. A pesar de las críticas formuladas a estas teorías, no han podido ser abandonadas en su totalidad en el Derecho Penal contemporáneo, principalmente por la fragilidad de las teorías preventivas propuestas como alternativas. La circunstancia de que no se haya formulado aún, ningún sistema que ofrezca presupuestos de incriminación (teoría del delito) diferentes a los enunciados como consecuencia de la concepción retributiva, da más fuerza a la sensación de que el abandono de dichas teorías produciría inseguridad jurídica. Además, debe reconocerse a esta teoría la virtud de haber concebido a la pena como una reacción proporcional al delito cometido, estableciendo un límite a la pretensión punitiva estatal.

Las Teorías Relativas o de Prevención. Estas teorías se caracterizan por adoptar como punto de partida la necesidad de la pena para la sociedad. Con la pena se busca un fin ulterior, cual es la prevención de futuros delitos, ya sea porque con su aplicación el resto de la sociedad se abstiene de delinquir (prevención general) o bien porque el individuo sancionado no vuelve a delinquir (prevención especial). Las teorias relativas han conocidos dos corrientes :

1. La Prevención General Las teorias de la prevención general conciben la pena como medio de prevenir los delitos en la sociedad, así, el derecho puede tener dos efectos: un

efecto intimidatorio (prevención general negativa);o bien un efecto integrador (prevención general positiva). Prevención General Negativa: El concepto moderno de prevención general ha sido introducido por Feuerbach con su teoria de la “Coacción Psicológica”, donde postula que, lo que mueve al hombre a delinquir es su capacidad de apetecer, la cual debe ser reprimida con otro estímulo, en este caso la pena, concibiendo al hombre como un ser racional capaz de calcular la no conveniencia de realizar el delito debido al mal que supone la pena. Con esta teoria se trata de inhibir determinados conductas consideradas delictivas a través de un mal mayor (pena), la que opera como coacción psicológica en el momento abstracto de la incriminación legal. La ejecución de la pena debe confirmar la seriedad de la amenaza legal, sin embargo el efecto preventivo se situa en el momento de la conminación penal típica. Dentro de la prevención general negativa, se pueden distinguir dos visiones, las doctrinas de la intimidación general ejercida a través del ejemplo de la imposición de la pena y las doctrinas de la intimidación general a través de la amenaza contenida en la ley. La primera ha sido ampliamente criticada, en circunstancias que permite justificar modelos de derecho penal máximo, conduciendo a resultados inaceptables, tales como castigos discrecionales o desiguales dependiendo de la alarma social o conveniencias políticas, utilizando al condenado como chivo expiatorio. Respecto de la segunda visión, puede señalarse que por su caracter formal, serviría para fundamentar racionalmente tres principios garantistas limitadores de la potestad punitiva del Estado: la estricta legalidad de los delitos, la materialidad de los delitos y la culpabilidad y la responsabilidad personal. La prevención general negativa presenta, fundamentalmente dos problemas: el problema de la legitimación axiológica, respecto del cual Ferrajoli señala que, si bien estas teorías aseguran limitaciones internas a la función penal, no

aseguran criterios de justicia o limitaciones externas que frenen la tendencia al derecho penal máximo, puesto que el fin de efecacia de las prohibiciones penales sugiere la máxima severidad punitiva, por lo que, aún cuando otorgue garantías contra el terrorismo penal judicial, no impide el terrorismo penal legislativo. También es criticable porque es incompatible con la dignidad de la persona. No es ético castigar una persona por lo que puedan hacer los demás, utilizarla como ejemplo para los demás. La persona no es un medio para lograr un fin. La persona es un fin en si misma. Otro poblema que presenta la prevención especial negativa, consiste en el problema de su legitimación empírica, la cual en opinión mayoritaria nos remite al concepto de la eficacia intimidatoria del derecho penal. Las investigaciones realizadas se abocan en forma mayoritaria al estudio émpirico de la prevención general negativa, utilizando básicamente dos instrumentos: las estadísticas de criminalidad y las encuestas, los cuales han sido ampliamente criticados. A pesar de que no se ha estudiado de manera acabada el tema, los estudios realizados arrojan resultados diversos y existe polémica respecto a la verdadera eficacia intimidatora del derecho penal. Prevención General Positiva o de Integración: Surge en el momento en que las teorías mixtas de la pena dominaban la dogmática penal, como solución a los conflictos de los fines de la pena, ya que se considera que esta teoría consigue poner en relación la culpabilidad y la prevención, logrando en alguna medida superar la crítica al concepto de culpabilidad como concepto retribucionista. Los orígenes de la idea de la prevención general positiva se situan en Welzel y su concepción de la función ético-social del derecho penal. Esta teoría alude al aspecto de inhibición de la realización delitos por la comunidad en general, tomando en consideración un doble cauce; por un lado, el restablecimiento

del derecho como mecanismo regulador de conductas y por otro, como mecanismo conformador de la conciencia jurídica colectiva. Desde la perspectiva del cuidadano destinatario de la norma, se considera que la norma penal actúa en la conciencia individual del mismo, contribuyendo, junto con otros medios de control social, a la socialización del individuo. Desde la perspectiva de la norma, este concepto de prevención general supone la propia conservación del derecho, por ejemplo el principio de defensa del ordenamiento jurídico que consagra el Código Penal Alemán. Desde la perspectiva de la sociedad se produciría una pacificación de la conciencia social. La doctrina ha señalado que la prevención general positiva cumple, principalmente, tres funciones: a) Función explicativa de la pena, explica el funcionamiento de la pena en el cuerpo social. b) Función legitimadora de la pena y del derecho penal, en tanto que la pena vendría justificada en la medida en que es necesaria para mantener la confianza de los ciudadanos en el ordenamiento jurídico. c) Función limitadora de las necesidades preventivo-especiales, y preventivo negativas o inimidatorias. Podemos señalar que la prevención general positiva se diferencia de la negativa respecto del destinatario de la norma, la prevención general negativa dirige su intimidación al delincuente potencial, en cambio la positiva se proyecta sobre la comunidad social, aludiendo a conceptos como incidencia en la conciencia jurídica o activación de mecanismos de autocontrol valorativos. Además, la prevención general positiva toma en cuenta aspectos no advertidos por la negativa como la pacificación del sentimiento jurídico o la defensa del ordenamiento jurídico. Mir Puig distingue dentro de estas teorías, entre un grupo que otorga a la prevención general positiva carácter fundamentador e incluso ampliatorio de la intervención penal, y otro que por el contrario, utiliza la prevención

general positiva con un sentido limitador de la misma. Zipf señala otra diferenciación sistemática, distinguiendo entre aquellas que dentro del marco de la teoría de la pena se limitan a marcar distancias respecto a la prevención general negativa, al objeto de armonizar este fin de la pena con la Constitución; y aquellas que situán el debate en el marco más amplio de la propia teoría fundamentadora del derecho penal, y que extraen consecuencias de un amplio alcance para todo el sistema penal, por ejemplo, en el problema de la culpabilidad. Dentro de los diversos modelos de pensamiento acerca de la prevención general positiva, cabe destacar los siguientes: - Andenaes: señala que el mal ejemplo disuelve la moral, por ello, el derecho penal debe intervenir consiguiendo mantener el número de quebrantamientos de la norma dentro de límites estrechos. La pena tiene un efecto moralizador estabilizante y en la medida que el derecho penal mantenga un pequeño círculo de personas con comportamientos desviados, el peligro de infección para la moral permanece también pequeño. - La defensa del ordenamiento jurídico: El Código Penal alemán alude a la defensa del ordenamiento jurídico como criterio limitador, en los supuestos en que por razones de prevención especial se aplica la no imposición de una pena de menos de seis meses, la remisión condicional de la pena, o su conversión en pena de multa. La mayor parte de la doctrina alemana estima que la defensa del ordenamiento jurídico, ha sido introducida por el legislador con finalidades preventivo generales positivas, ello se deriva de la relevancia de la prevención general como fin legítimo de la pena y punto de referencia en la individualización judicial, para la fijación de la cantidad de pena, bien que en ningún caso sea posible superar, conforme a este criterio el quantum de la culpabilidad. El Tribunal Constitucional alemán ha señalado que el fin de la pena es preservar a la sociedad de comportamientos

socialmente dañosos y proteger los valores elementales de la vida comunitaria. Señalando además que el legislador expresa, en la cantidad de pena, su juicio de desvalor sobre el hecho que amenaza con la pena y a través de este juicio de desvalor, coadyuva a la formación de la conciencia en la población. - Müller-Dietz señala que, la mayoria de la doctrina alemana entiende que sólo la pena justa, entendiendo por tal, la pena adecuada a la culpabilidad, posee efecto preventivo general integrador, es decir, aquella pena que corresponde a la gravedad del injusto culpable. Esta referencia a la justicia implica que si se quiere reforzar la conciencia jurídica de la generalidad, para fijar con ello su fidelidad al derecho, ello ha de venir dado por la pena, que es considerada como el justo castigo al hecho cometido, en cuanto equivalente al injusto culpable cometido. - Roxin: Entiende que si la prevención general se limita al ámbito de las conminaciones penales y se restringe necesariamente por las consecuencias de su carácter subsidiario y por la función del derecho penal de exclusiva protección de bienes jurídicos, salva la objeción de ser un fin inadecuado para limitar la potestad penal. A ello agrega que no sólo debe entenderse el concepto de la prevención general limitándolo a la amenaza y la intimidación, ya que dicho concepto encierra sobre todo la idea de que el Estado establece en el código penal un orden protector obligatorio para todo ciudadano, que le garantiza los bienes jurídicos necesarios para su existencia. La atribuye a la prevención general positiva tres efectos: el efecto de aprendizaje motivado socio-pedagógicamente, el ejercicio en la confianza en el derecho que se produce en la población por medio de la actividad de la justicia penal, y el efecto de pacificación, que se instala cuando la conciencia jurídica general se tranquiliza, como consecuencia de la sanción sobre el quebrantamiento del derecho, y considera solucionado el conflicto con el

autor. Además señala que la prevención general sólo puede ser perseguida en el marco de la culpabilidad individual, en el que advierte que el principio de culpabilidad, si se le separa de la teoría de la retribución, es un medio imprescindible para limitar la potestad penal estatal en el estado de derecho, por lo que no puede sobrepasarse, incluso en el caso concreto podría restaurarse la paz jurídica con sanciones menos graves, por lo que es lícito quedarse por debajo de la pena adecuada a la culpabilidad, cosa que sería inconcebible para una teoría retributiva consecuente, ya que supondría renunciar parcialmente al sufrimiento compensatorio. - Jakobs: Su pensamiento se basa en la teoría sistémica, justifica la conminación penal y su imposición únicamente en razón de la función de prevención general a traves de la práctica del reconocimiento de la validez de la norma. Define la prevención general positiva como el ejercicio en el reconocimiento de la norma, que se divide en un triple aspecto: ejercicio de la confianza en la norma, ejercicio de la fidelidad en el derecho, y ejercicio en la aceptación de las consecuencias. El fin del derecho penal es la estabilización del ordenamiento jurídico, no la protección de bienes jurídicos, constituyendo, la transgresión de la norma, una conmoción de la confianza en la validez de la norma, la cual debe restablecerse mediante la estabilización de la norma a costa del autor. La culpabilidad se vacía de contenidos, culpabilidad fundada en si misma, cuyo contenido es completado por la prevención general positiva. - Modelos basados en la teoría psicoanalítica, según estas teorías el delito representa el lado oscuro de la personalidad de los individuos, de modo que cuando alguién comete un delito, la sociedad proyecta en él, mediante la sanción, su propio sentimiento de culpabilidad, al tiempo que mantiene controlados sus propios instintos agresivos. Este mecanismo constituye una de las explicaciones posibles a como se consigue el efecto de la prevención

general positiva, puesto que describe los mecanismos psicológicos en virtud de los cuales la pena actúa en favor de una estabilización de la fidelidad al derecho. - Hassemer: señala que la conminación y la ejecución de la pena, como fenómenos jurídicos aislados, son insuficientes para conseguir los objetivos de prevención general y además son cuestionables desde el punto de vista normativo, puesto que atienden, como tales, a la simple amenaza. Sin embargo, ambos adquieren una nueva dimensión puestas en relación con otros sectores de control social. La meta preventivo general del derecho penal no es la intimidación, sino la afirmación y aseguramiento de las normas básicas, la cual no se logra por medio de la intimidación, sino que a traves de la persuación. La prevención general positiva no se basa en el terror y el cálculo de los ciudadanos inclinados a delinquir, sino en el conocimiento por todos de la irrenunciabilidad de las normas penales y la seriedad de su protección. Las críticas formuladas a estas teorías se centran en dos ideas básicas: - La incorrección de sus presupuestos axiológicos: al respecto Ferrajoli señala que, las doctrinas de la prevención general positiva confunden derecho y moral, cayendo en un legalismo y estatalismo ético. Señala que la teoría de Jakobs es una ideología de legitimación apriorística tanto del derecho penal como de la pena, que elimina la legitimación externa, reduciendo todo al punto de vista interno, el cual se convierte en una mera exigencia funcional de autoconservación del sistema político. Hassemer señala que en la prevención general positiva, también existe el peligro de la instrumentalización de la persona, degradando al penado al objeto de fines pedagógico-populares. El efecto de fidelidad al derecho pretendido por la prevención general positiva, puede ser un efecto generable por la pena, pero convertir esta función en un fin de la pena contradice

valores básicos del estado de derecho, al ser expresión de un derecho penal moralizante. La teoría de la prevención general positiva recupera planteamientos de las teorías de la retribución, pero con un lenguaje diferente, por ejemplo, al aludir a conceptos como la ”defensa del ordenamiento jurídico”, en donde la pena, fundada en el principio de culpabilidad, restaura el ordenamiento jurídico, es una derivación evidente de la concepción hegeliana de la pena que, en cuanto negación del mal cometido, reafirma la validez del derecho. - La ausencia de legitimación empírica: La mayor parte de las investigaciones empíricas hasta el momento se han centrado en la prevención general negativa, ámbito en el cual no se ha podido llegar a conclusiones clarificadoras, lo es más difícil aún en la prevención general positiva. Al respecto, Pérez Manzano señala que, el efecto de conformación de la conciencia jurídica colectiva y el efecto de confianza, no siempre se producen, puesto que dependen del conocimiento de las normas penales por sus destinatarios, y hay grupos sociales inaccesibles al mismo; por otro lado no está claro a través de qué mecanismos se crearía. Desde el punto de vista del derecho en general, la defensa del ordenamiento jurídico, tampoco puede ser constatado empíricamente, y la prueba de su existencia deriva más bien de principios lógicos. Desde la perspectiva de la sociedad que castiga, se entiende que la pena pacifica la conciencia social, sin embargo, tanto la explicación psicoanalítica a través del chivo expiatorio, como la idea conforme a la cual la pena adecuada a la culpabilidad es efectiva preventivo generalmente, no son factibles de comprobación empírica. Además, cabe señalar que la idea social de culpabilidad puede no coincidir con la concepción jurídico positiva de la culpabilidad. Si no se da esta coincidencia, existe la posibilidad de que una pena adecuada a la culpabilidad jurídico positiva no satisfaga a la sociedad, ni pacifique su conciencia jurídica y que,

como efecto derivado, se produzca la desconfianza en los mecanismos jurídicos.

2. La Prevención Especial En esta teoría la finalidad preventiva esta orientada a evitar que el delincuente vuelva a delinquir en el futuro. A diferencia de la pevención general, que usa como sujeto la colectividad, esta teoría esta orientada al delincuente antes que la comunidad social, por ello, la prevención especial opera en el momento de la ejecución de la pena y no de la conminación legal, con lo que se introducen conceptos como la reinserción, resocialización, rehabilitación, etc. La Prevención Especial encuentra su fundamentación teórica más importante en la obra de Von Liszt, quién señala que, la justicia en el derecho penal es la observancia de la medida de la pena, exigida a través de la idea de un fin. Este autor establece que la finalidad de la pena debe investigarse en función de las distintas categorías de delincuentes, y no de manera uniforme para cualquier autor, distinguiendo entre el delincuente de ocasión, para quién la pena constituye un recordatorio que le inhiba de posteriores delitos; el delincuente no ocasional, pero corregible, donde la pena debe perseguir la corrección y resocialización del delincuente; y el delincuente habitual incorregible, donde la pena debe producir un efecto inocuizador. Este autor declara que ”solo la pena necesaria es justa”, por lo que, desde la prevención especial, el castigo solo es necesario cuando impide la reincidencia del delincuente, así, es la necesidad preventivo especial la que legitima la pena, careciendo, la culpabilidad, de toda función en la determinación judicial. Una de las principales tendencias en la prevención especial, influenciada por Von Liszt, ha sido la Escuela Positivista italiana, donde el centro de atención es el delincuente y las penas actúan como mecanismos de defensa social,

evitando la comisión de nuevos delitos. Sus principales representantes (Lombroso, Ferri y Garófalo) han elaborado estudios acabados acerca del delito como hecho natural y social, concluyendo que el delincuente es un enfermo o inadaptado social, que no posee libre albedrío. La base de su teorización se situa en la idea de peligrosidad por oposición a la culpabilidad fundada en el libre albedrío de la Escuela Clásica. Dentro de la prevención especial podemos encontrar dos modalidades: la prevención especial positiva, mediante la cual se pretende que el autor del delito no delinca más en el futuro, logrando la resocialización del mismo a través de la pena; y la prevención especial negativa, que pretende evitar la peligrosidad del autor en sociedad mediante la inocuización del mismo. Podemos señalar que la prevención especial cumple tres funciones: la pena debe intimidar al autor socialmente integrado para que no cometa nuevos delitos, resocializar al autor habitual, y proteger a la sociedad frente al autor irrecuperable. Parte de la doctrina estima que estas tres funciones se relacionan en forma jerárquica en la medición de la pena, así, el fin de protección de la sociedad debe tomarse en consideración en último lugar, por su tendencia a maximizar la pena y el consiguiente peligro de rebasar el límite de la pena adecuada a la culpabilidad, mientras que el punto de vista resocializador sólo se toma en consideración cuando la pena medida conforme a al punto de vista de la intimidación no es suficiente para apartar al autor de la comisión de nuevos delitos. Como consecuencia de ello se habla en doctrina de la subsidiariedad del fin resocializador sobre el intimidador en el derecho penal, en tanto el tribunal no esté convencido de la necesidad de un efecto educador. Dentro de las críticas formuladas a esta teoría, cabe destacar la opinión de Roxin, quién señala que, esta teoría no es idónea para justificar el derecho penal, ya que, al igual que la retribución, no posibilita una delimitación del

ius puniendi en cuanto a su contenido y, lo que es más grave, tampoco se presta a una delimitación temporal, además no explica la punibilidad de delitos sin peligro de repetición. Por otro lado, la idea de corrección del delincuente constituye un fin de la pena, sin embargo no contiene en sí misma su legitimación, sino que necesita de fundamentación jurídica a partir de otras consideraciones. Mir Puig señala que la prevención especial no puede justificar la pena por sí sola, puesto que en algunos casos, la pena no será necesaria para la prevención especial, en otros no será posible, y en ocasiones no será lícita, y sin embargo sería absurda la impunidad del sujeto. Eduardo Demetrio Crespo señala que una orientación exclusivamente preventivo-especial de la pena es incompatible con los sistemas dualistas de consecuencias jurídicas del delito (principio de la doble vía), y con sistemas jurídicos basados en teorías unitarias de la pena, en los cuales la culpabilidad juega un papel fundamentador y limitador de la pena, por lo que está teoría no podría legitimar en exclusiva el papel constitucional del derecho penal. Por otro lado, cabe señalar que, la idea de resocialización del individuo, a través de la imposición de una pena, ha sido abandonada por la doctrina por los escasos resultados prácticos que otorga, además, esta supuesta resocialización impediría poner un término fijo a la pena, puesto que ella quedaría condicionada a la confirmación de un eventual resultado reeducativo. Incluso algunos autores señalan que la imposición coactiva de un proceso de resocialización atenta contra el Estado de Derecho.

Las Teorías Mixtas o de la Unión Tienen su raíz en el pensamiento de Aristóteles y Santo Tomás. Estas teorías son actualmente las dominantes tanto en la dogmática española como la alemana, combinando los principios de las teorías absolutas con los

principios de las teorías relativas, así, la pena debe cumplir al mismo tiempo exigencias de retribución y de prevención. Los intentos por presentar una fundamentación coherente de la pena, que contemple al mismo tiempo las teorías absolutas y las relativas, son variados. Comúnmente las teorías mixtas le asignan al Derecho Penal la función de protección a la sociedad, sin embargo, esta función no reviste iguales características en todas las teorías. Podemos destacar dos grupos de fundamentaciones: los que postulan que la protección de la sociedad debe basarse en la retribución justa y que los fines de la prevención sólo juegan un papel complementario dentro del marco de la retribución; y los que sostienen que el fundamento de la pena es la defensa de la sociedad, correspondiendo a la retribución, únicamente la función de límite máximo de las exigencias de la prevención, impidiendo que conduzcan a una pena superior a la merecida por el hecho cometido. En ambos casos, la protección de la sociedad se entiende como protección de bienes jurídicos y las conminaciones penales se justifican sólo, y siempre, por la necesidad de protección de bienes jurídicos. Jescheck señala que la mediación entre estas teorías no consiste en sumar ideas básicas contradictorias, sino que debe realizarse a través de la reflexión práctica de que la pena, en la realidad de su aplicación, puede desarrollar la totalidad de sus funciones. Uno de los principales referentes de estas teorías es Roxin, quién postula que la pena debe servir tanto a los fines de prevención general como especial, pero debe estar limitada en su máximo por la medida de la culpabilidad. Su postura, conocida como teoría dialéctica de la unión, centra la finalidad preventivo-general en la etapa conminativa, cuyo objeto es la protección de bienes jurídicos, el momento de la aplicación viene a ser la confirmación de la prevención general, sin sobrepasar la medida de la culpabilidad y el momento de la ejecución debe servir a fines de prevención especial. Sin

embargo reconoce que la prevención especial no puede ser un fin que lleve a una resocialización forzada, y cuando falla, básicamente por oponerse a ella el condenado, debe mantenerse, de igual forma, la conminación penal y su imposición por razones de prevención general. Además aclara que la incorporación del principio de culpabilidad entre los criterios de justificación del derecho penal, no corresponde a la finalidad de la pena, sino como un medio para su limitación, tanto en la conminación penal (conforme al principio de proporcionalidad), como en su imposición concreta. Roxin señala que intentar subsanar estos defectos, yuxtaponiendo las tres concepciones, tiene por fuerza que fracasar, puesto que, la mera adición no sólo destruye la lógica inmanente a la concepción, sino que aumenta el ámbito de aplicación de la pena, lo que la convierte en un medio de reacción apto para cualquier empleo. Podemos encontrar un ejemplo de estas teorías unitarias en el Código Penal Español de 1995, puesto que trata de conciliar las exigencias de la proporcionalidad de la pena en función de la gravedad del delito, y la medida de lo ilícito culpable, con las exigencias de la prevención general y especial. Dentro de la dogmática penal actual, podemos señalar que predomina la idea de que en las teorías unificadoras, se asume le necesidad de protección de bienes jurídicos a través de la prevención general, justificando el sistema penal, pero en su nueva concepción, es decir como prevención general positiva o integradora.