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Derecho penal. Parte general - 2019

Prof. M. Magdalena Ossandón Widow

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DETERMINACIÓN DE LA PENA

La determinación o individualización de la pena consiste en la tarea de precisar, en el caso concreto, la sanción que se impondrá a quien ha intervenido en la realización de un hecho punible. En este proceso es posible distinguir entre las reglas de determinación legal de la pena, que inciden en el marco penal aplicable a un delito, y las reglas de individualización judicial de la misma, referidas a la concreción de la sanción dentro del marco penal ya determinado. En Chile rige un sistema de determinación legal relativa, pues la propia ley establece una serie de reglas tanto para precisar el marco penal aplicable como para la individualización de la pena, dejando un mínimo margen de discrecionalidad judicial. I. 1.

PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO DE INDIVIDUALIZACIÓN El principio ne bis in idem

Como ya sabemos, este principio se traduce en la prohibición de valorar dos o más veces un mismo hecho, circunstancia o aspecto; en otras palabras, la prohibición de considerar –en miras a su sanción– en más de una oportunidad la ilicitud y el reproche que mereciere cada conducta contraria al ordenamiento jurídico. En el proceso de individualización de la responsabilidad penal, se traduce en que un mismo hecho o antecedente fáctico no puede dar lugar más que a un criterio de medición de dicha responsabilidad, y en que este criterio, a su vez, solo puede ser considerado en una oportunidad con efectos que operen en desmedro de la situación penal del individuo. Aunque su consagración legislativa en el art. 63 CP alude solo a las circunstancias agravantes, se entiende que tiene un alcance general. 2.

El principio de individualidad

Una de las manifestaciones del principio de personalidad de la responsabilidad penal es que el proceso destinado a su determinación es de carácter estrictamente individual. El proceso para fijar la cuantía exacta de la pena, en efecto, no pretende determinar cuál es la sanción con que debe ser sancionado el delito, sino cuál es el castigo que ha de imponerse a cada una de las personas que hubieren tenido intervención en el hecho, considerando las características concretas del hecho real y de sus protagonistas. Luego, en caso de existir más de un sujeto penalmente responsable frente a un mismo hecho delictivo, será necesario repetir todo el proceso de individualización tantas veces cuantos fueren los individuos que se encontraren en aquella situación.

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II. REGLAS GENERALES PARA LA APLICACIÓN DEL SISTEMA Para la operación del sistema legal de determinación de la pena, la propia ley establece ciertas reglas de carácter obligatorio: a) La pena prevista para cada tipo se entiende fijada para el autor de delito consumado (art. 50 CP). Este es el llamado marco penal, punto de partida para todo el proceso de determinación de la pena. b) Cuando la ley contempla una pena –divisible– que se compone de varios grados, cada uno de ellos se considera como una pena distinta (art. 57 CP). Si un delito, por ejemplo, tiene asignada como pena la de presidio mayor en sus grados mínimo a medio, se entiende que su marco punitivo está compuesto por dos penas: la de presidio mayor en su grado mínimo y la de presidio mayor en su grado medio. c) Cuando la ley contempla dos o más penas distintas para un mismo delito, cada una de ellas se considera como si fuera un grado de penalidad (art. 58 CP). Por ejemplo, el delito de parricidio (art. 390 CP) tiene asignada una pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado, por lo que se considera un marco penal de tres grados: presidio mayor en su grado máximo, presidio perpetuo y presidio perpetuo calificado; cada una de esas penas ha de ser ficticiamente considerada como si fuera un grado. El grado mínimo es el más leve (presidio mayor en su grado máximo) y el máximo el más severo (presidio perpetuo calificado). d) Existen escalas graduales de penas para efectuar el aumento o disminución de las sanciones. Si resulta necesario aumentar o disminuir más allá del marco penal prefijado para el delito, hay que acudir a alguna de las cinco escalas graduales de penas que contiene el art. 59, dentro de cada una de las cuales se enuncian en orden decreciente de gravedad las penas que la componen. Si la ley determina una pena inferior o superior en uno o más grados a otra “la pena inferior o superior se tomará de la escala gradual en que se halle comprendida la pena determinada” (art. 77 CP); es decir, hay que verificar cuál es el lugar que dentro de la escala respectiva ocupa la pena indicada y subir o bajar, siguiendo dicha escala, el número de grados que fuere necesario. Por ejemplo, si la pena asignada al delito fuera relegación menor en su grado mínimo y tuviéramos que subir dos grados, arribaríamos a relegación menor en su grado máximo (escala Nº 2); si la pena es de presidio menor en su grado mínimo y debemos bajar un grado, la pena será la de prisión en su grado máximo (escala Nº 1). Si por aplicación de este mecanismo se llega al tope máximo de la escala y todavía fuera necesario seguir subiendo, se aplican las reglas contempladas en el art. 77 CP: -

En la escala 1, debe imponerse presidio perpetuo calificado. En las escalas 2 y 3, debe imponerse presidio perpetuo. En las escalas 4 y 5, se impone la pena superior de la respectiva escala y, además, la pena de reclusión menor en su grado medio.

A la inversa, si hay que rebajar la pena por debajo del tope mínimo de la escala, se impone siempre la pena de multa, cuya cuantía ha de fijarse de acuerdo con el art. 25 CP atendiendo a la naturaleza de la infracción. e) El punto de partida para efectuar las rebajas o aumentos de pena es el grado mínimo o el grado máximo, respectivamente. En relación con este punto, está claro que las rebajas en grado que impone la ley se hacen a partir del grado único en que consista la pena o del grado mínimo que contemple, si está

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compuesta de dos o más grados; desde ahí se baja el número de grados que corresponda. Por ejemplo, si el marco penal es de prisión en su grado medio a máximo, la rebaja de un grado llevaría a prisión en su grado mínimo. Así lo dispone de forma expresa la ley, por ejemplo, en los artículos 61 y 68 cuando indica que se puede imponer la pena “inferior en grado al mínimo de los designados por la ley”. Pero tratándose de aumentos de grado resulta discutido para el caso en que estemos ante un marco penal compuesto. La doctrina se inclina por estimar que se debe construir un nuevo marco penal, con el mismo número de penas que el original, pero aumentados cada uno de ellos, de manera que se mantiene incólume la extensión en el número de grados. Por ejemplo, si en el infanticidio la pena es de presidio mayor en su grado mínimo a medio, aumentada en un grado quedaríamos en presidio mayor en su grado medio a máximo. Sin embargo, la jurisprudencia tiende a aplicar el aumento desde el grado máximo; en el ejemplo, la pena resultante sería sólo presidio mayor en su grado máximo. Por otra parte, hay que tener presente que las reglas previstas para los aumentos o disminuciones en grado de las penas temporales no se aplican a la pena de multa, la que se rige por lo dispuesto en el art. 70 CP. Del conjunto de normas que regulan el proceso de individualización de la responsabilidad criminal se puede deducir que la pena que en definitiva se aplique a una persona puede resultar mayor o menor que aquella que la ley fija de modo abstracto para el delito respectivo. Los distintos factores que concurran en el delito pueden conducir a una pena más elevada o inferior a la prevista en la ley. El proceso se compone de cuatro etapas, teóricamente bien diferenciables: a) determinación del marco penal; b) ponderación del delito y de la intervención del sujeto; c) ponderación de las circunstancias modificatorias de responsabilidad; y d) determinación de la cuantía exacta de la pena. III. PRIMERA ETAPA DEL PROCESO: DETERMINACIÓN DEL MARCO PENAL El punto de partida del proceso individualización de la responsabilidad penal es el marco penal, es decir, la pena asignada en abstracto al delito aplicable. Pero para saber cuál es ese margen de penalidad, lo primero, obviamente, es precisar cuál es el título de castigo, es decir, cuál es el delito o delitos por el cual se va a sancionar al individuo. 1. TÍTULO DE CASTIGO El factor que ha de tomarse en consideración para determinar el título de castigo es el hecho delictivo. Se entiende por tal la conducta o conductas que el sujeto ha realizado con todas sus circunstancias (tiempo, lugar, medios de ejecución, sujeto pasivo, etc). Ahora bien, un mismo suceso puede dar lugar a diversos títulos de castigo para quienes intervienen en él. Por ejemplo: la muerte de Benito puede ser calificada como parricidio respecto de uno de los ejecutores y como homicidio respecto de los otros.

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Respecto de un mismo sujeto, también pueden darse distintas situaciones. En la mayor parte de los casos la realización de una sola conducta dará lugar a la configuración de un solo delito, en cuyo caso la determinación del título de castigo no ofrece mayores dificultades. Del mismo modo, lo normal es que varios comportamientos den origen a otros tantos hechos típicos. Pero puede ocurrir que una conducta realice la descripción de varios tipos diversos o muchas veces la de un mismo tipo, configurando más de un delito, o bien, que la varias acciones u omisiones sólo colmen las exigencias de un único tipo. Entonces resulta más complejo determinar el o los títulos de castigo. En los párrafos siguientes analizaremos estas diversas situaciones, estudiando los casos de unidad de delito, pluralidad de delitos y el supuesto especial de concurso aparente de leyes penales. 2. SISTEMAS DE PENALIDAD Antes, cabe destacar que para el caso en que la o las conductas configuren a su vez varios delitos, en doctrina se reconocen diversas posibilidades de regulación de la penalidad imponible al autor: a) Acumulación aritmética: consiste en la aplicación de todas las penas correspondientes a cada uno de los delitos cometidos. b) Acumulación jurídica: implica la imposición de una pena más severa que la correspondiente al delito más grave, pero inferior a la suma de las penas de todos los cometidos. A tal resultado puede llegarse por dos vías: agravando la sanción asignada a la figura más grave (por ejemplo, si se obliga a imponerla en su grado superior); o atenuando la resultante de la suma de todas. La primera fórmula se conoce como sistema de exasperación o asperación. c) Absorción: conduce a la sola imposición de la pena asignada al delito más grave, la que no es objeto de incremento alguno. Lleva consigo la impunidad de los delitos menos graves. 3. UNIDAD NATURAL Y JURÍDICA DE ACCIÓN En principio, una sola acción sólo puede dar origen a un delito. Ahora bien, para entender esto es preciso determinar qué se entiende por unidad de acción1, cuestión que no se define atendiendo exclusivamente a datos naturalísticos o fisiológicos. Sería absurdo pretender que los variados movimientos musculares que llevan a disparar sobre una persona constituyen varias acciones para el Derecho penal, pues el disparo es una sola conducta, a pesar de que está constituida por varios movimientos. El concepto de “unidad de acción”, por ende, no se identifica con el de movimiento corporal. Constituye un concepto valorativo, que permite reunir aquellos movimientos corporales que constituyen una sola acción. Tradicionalmente se ha entendido que dicha valoración debe hacerse desde el punto de vista de la sociedad, según los usos normales, en relación con “cada hecho que naturalmente apreciado tiene unidad”. Para ello debe considerarse si existe una unidad subjetiva (unidad de propósito, entendida como la voluntad que rige y da sentido a una pluralidad de actos físicos aislados) y objetiva (conexión espacio-temporal). Por lo tanto, si el autor obra con la finalidad de realizar sólo una vez el tipo de injusto

1 Aunque se hable de unidad de acción las consideraciones siguientes están referidas en general a la unidad de conducta, que también puede estar constituida por varias omisiones.

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correspondiente y exterioriza su propósito en un contexto unitario, estaremos ante una acción (unidad natural de acción). En consecuencia, la unidad no desaparece cuando la acción se repite varias veces, como si se golpea tres veces a la víctima en un mismo contexto temporal. Tampoco cuando la acción afecta a diversos objetos materiales si con ello se lesiona un solo bien jurídico de contenido indeterminado, como cuando en un solo acto se sustraen varias cosas muebles ajenas. Sin abandonar el criterio anterior, lo verdaderamente determinante de la unidad es la valoración de la acción según el sentido del tipo correspondiente. Es decir, lo esencial es la estructura del tipo delictivo en cada caso particular. En este sentido, podemos comprobar que la mayor parte de los tipos exige la realización de un único comportamiento, como ocurre en el homicidio, apropiación indebida, injurias, etc.; supuestos en los que la descripción típica armoniza, sin mayor problema, con el concepto de unidad natural de acción. Pero también existe unidad de acción cuando el hecho típico está compuesto por varias acciones u omisiones que, en conjunto, lo complementan (aunque, en rigor, sería más correcto hablar de unidad de delito con multiplicidad de conductas). Se trata en estos casos de una unidad jurídica de acción, porque es la descripción típica la que reúne varias conductas en un mismo tipo, transformándolas en una unidad. Esto ocurre siempre que el tipo exige la realización de dos o más conductas: -

en los delitos de hipótesis copulativas, como en el robo con violencia en las personas, art. 436: requiere ejercicio de violencia y sustracción; en la violación, art. 361: ejercicio de violencia física o amenaza y acceso carnal, etc.; en el ejercicio ilegal de una profesión (art. 213); etc.

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en los delitos complejos, que agrupan conductas que consideradas aisladamente de todos modos serían constitutivas de delito, como la figura de robo con homicidio del artículo 433 Nº1.

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en los delitos habituales, que precisan la repetición de una conducta para entenderse consumados.

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en los delitos de hipótesis alternativas, pueden darse dos situaciones. Si el autor realiza únicamente una de las conductas descritas la unidad de acción es natural, por ejemplo, si sólo golpea a la víctima, aunque sea varias veces (art. 397, delito de lesiones); en cambio, si el autor la hiere, golpea y maltrata de obra, también hay unidad de acción, pero es unidad jurídica. 4. EL DELITO CONTINUADO

Un caso especial de pluralidad de acciones que configuran un solo hecho punible es la hipótesis de delito continuado, una creación del derecho consuetudinario que constituye un caso límite de la unidad jurídica de acción, por la que se pretende morigerar la aplicación de la ley penal, pues pese a la repetición de la conducta, en lugar de sancionar por varios delitos se impondrá la pena sólo de uno. Se habla de delito continuado para referirse a dos o más acciones u omisiones ejecutadas en tiempos diversos, cada una de las cuales cumple las exigencias del mismo o de semejantes tipos penales, pero que deben ser tratadas como un todo y castigadas como un solo delito en virtud de la relación especial que existe entre ellas.

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Esquema2:

Aunque ningún precepto legal se refiere en nuestro país a esta clase de delito, goza de considerable reconocimiento en la jurisprudencia y doctrina nacional. Sin embargo, existen opiniones divididas a la hora de determinar cuál es y qué naturaleza tiene el vínculo al que se atribuye el efecto de unificar las distintas acciones. Para configurar un delito continuado se requieren elementos objetivos y subjetivos: a) Elementos objetivos 1. Pluralidad de acciones u omisiones, cada una de las cuales satisface las exigencias del tipo respectivo. Esa pluralidad se da en la medida en que transcurre un cierto lapso de tiempo entre la ejecución de cada una de las acciones u omisiones, pues de lo contrario nos encontraríamos ante una unidad natural o jurídica de acción. 2. Unidad de ley violada, esto es, que las diversas acciones realizadas vulneren un mismo o semejantes preceptos legales. No se requiere que todas las conductas merezcan idéntica calificación; basta con que las diversas figuras sean analogables, esto es, que puedan ser comprendidas como manifestaciones de un tipo básico (por ejemplo, un hurto y un robo), en tanto afecten un mismo bien jurídico. 3. Si se trata de delitos que protegen bienes de carácter eminentemente personal, tales como la vida, la salud, la libertad ambulatoria, la libertad sexual y el honor, se requiere también identidad de sujeto pasivo. Sin embargo, la aplicabilidad de esta figura en dichas situaciones es muy discutida. b) Elemento subjetivo Además de los caracteres objetivos, que denotan una cierta unidad en las acciones realizadas, es necesario también un factor aglutinante de índole subjetiva. Este es, sin duda, el elemento más controvertido y, para muchos, el factor decisivo o, en todo caso, el que justificaría el tratamiento más benigno que se persigue con la figura del delito continuado. Las múltiples posturas adoptadas al respecto pueden reducirse a dos: 1. Dolo global, unitario o común: lo que se requiere es una unidad del elemento subjetivo, un dolo conjunto que abarque de antemano los distintos actos parciales en un propósito común. El problema que presenta esta concepción es que si el dolo es unitario y existe desde el inicio, esa perseverancia en la intención delictiva, lejos de disminuir la reprochabilidad del hecho, la aumentaría. Y ello no concuerda con la búsqueda de un tratamiento más benigno a que responde esta figura. 2. Dolo homogéneo o continuado: lo que se exige es una cierta similitud y continuidad entre las diversas resoluciones o dolos, que vendría dada por obedecer todas las resoluciones delictivas a situaciones

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Cada esquema será completado en clases.

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motivacionales semejantes. Así, podrá afirmarse la existencia de un delito continuado cuando el individuo haya actuado sucumbiendo en múltiples ocasiones a la tentación provocada por las mismas circunstancias externas. Por ejemplo, un funcionario que cada mes, al cerrar la caja, sustrae una pequeña cantidad de dinero. Al mismo tiempo, será posible afirmar que su reprochabilidad es menor en la medida en que sus actos revelan una voluntad débil, con lo que el tratamiento unitario y favorable de las diversas acciones adquiere justificación3. Tratamiento penal del delito continuado Al considerar que el delito continuado es un solo delito, la consecuencia es que se le deberá aplicar la pena correspondiente a ese “único hecho” cometido. De este modo, si son varias las conductas constitutivas de hurto o de apropiación indebida, por ejemplo, cabría simplemente sumar el importe total de lo sustraído o del perjuicio, en su caso, e imponer la pena resultante. La sanción para el conjunto de acciones pasa a ser idéntica a la que habría sido aplicable si el hecho se hubiera ejecutado por medio de un único comportamiento. Lo dicho sólo resulta practicable cuando las conductas realizadas se castigan con penas que se establecen sobre una base acumulable, como en los delitos de hurto (art. 446) o apropiación indebida (art. 470 Nº 1), en que la pena se calcula sobre la base de los valores económicos involucrados. Cuando las penas no admiten integración en una sola, habría que aplicar la pena correspondiente a uno de los delitos considerado en forma individual, en concreto, la pena correspondiente a la infracción más grave. En ocasiones la jurisprudencia alude al delito continuado para sancionar por un solo delito ante “la imposibilidad de acreditar el número y circunstancias de cada acto cometido, aunque consta que se prolongaron durante cierto lapso, esto es, hubo más de uno”. Sin embargo, esa es una invocación innecesaria y que desvirtúa el sentido de la figura; porque solo se puede condenar cuando se acredita la comisión del hecho (aunque no consten algunos detalles del mismo, como la fecha exacta o algunas circunstancias), y para el caso en que estén suficientemente probados varios comportamientos. Solo entonces podrá sancionarse, y si concurren los requisitos del delito continuado, como si fuera un solo delito. 5. EL DELITO DE EMPRENDIMIENTO Otro caso especial de unidad jurídica del hecho es el denominado delito de emprendimiento, que alude a aquellos casos “en los que el autor toma parte de una misma actividad compuesta de una serie indeterminada de acciones, iniciadas o no por él, y en las que éste participa una y otra vez”4. Entonces, estaremos ante una pluralidad de conductas realizadas en distintos momentos, cada una de las cuales se ajusta a descripciones típicas diversas, pero que constituyen intervención en una

3 Es ésta la tesis dominante en la doctrina alemana. En nuestro país, en cambio, Etcheberry y la jurisprudencia mayoritaria se pronuncian por la unidad de propósito o determinación. Otros, como Garrido Montt, adhieren a las dos posiciones sobre el dolo (unidad y homogeneidad). El prof. Cury adopta una posición diversa y señala que sólo habrá delito continuado cuando la pluralidad de acciones obedezca a una necesidad objetiva de fraccionar el ataque al bien jurídico que de otro modo no podría haber tenido lugar; ello implica que la característica aglutinante de las diversas infracciones no es subjetiva (vinculada a la reprochabilidad), sino de carácter objetivo, y se ubica en el ámbito de lo injusto. 4 POLITOFF/MATUS, Lavado de dinero y tráfico de estupefacientes, Santiago, 1999, p. 245.

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misma actividad o empresa criminal, lo que lleva a sancionarlas como un único delito. El criterio de unificación es la identidad subjetiva del autor que opera dentro de una misma actividad o empresa delictiva, ya existente o iniciada por él. Este sería el caso de muchos de los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes de la Ley Nº 20.000 (que sanciona diversas conductas referidas a las drogas: elaboración, fabricación, transporte, comercialización, etc.), de falsificación de moneda de los arts. 162 y ss. CP, etc. 6. EL CONCURSO REAL O MATERIAL DE DELITOS Hay concurso real de delitos cuando un sujeto ha ejecutado o participado en la ejecución de dos o más hechos, cada uno de ellos constitutivo de delito, fácticamente independientes, y sin que ninguno haya sido objeto de sentencia condenatoria firme y ejecutoriada. Es decir, existe una pluralidad de hechos que configuran una pluralidad de delitos, ninguno de los cuales ha sido aún enjuiciado. Esquema:

Es indiferente la naturaleza de los diversos delitos cometidos, el grado de desarrollo que hayan alcanzado (consumados, frustrados o en tentativa) y la clase de intervención que le hubiere correspondido en ellos al delincuente (autor o partícipe). Los hechos deben ser independientes entre sí, lo que significa que se excluyen todas las hipótesis en que, por razones naturales o jurídicas, ellos se consideran como un solo delito. Con todo, nada obsta a que entre los delitos en concurso real haya uno o más que tengan el carácter de continuados. Si de los varios delitos realizados algunos ya han sido objeto de juzgamiento, entonces no estamos ante un concurso material sino frente a un supuesto de reincidencia. Tratamiento penal del concurso material de delitos a) Regla general: acumulación aritmética de las penas En nuestro derecho la regla general en esta materia se contiene en el art. 74 CP, que establece que al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones. El sentenciado cumplirá todas sus condenas simultáneamente, siendo posible. Cuando no lo fuere, o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas, las sufrirá en orden sucesivo, principiando por las más graves (…). Este sistema de acumulación aritmética de las penas rige como norma general, siempre que no pueda operar alguna regla específica. Implica que cada delito será castigado separadamente, para lo cual la prevé algunas reglas prácticas5:

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Por eso, pese a su denominación, no es correcto decir que se “suman todas las penas”.

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- Se cumplen simultáneamente las penas que así pueden serlo, como una pena privativa de libertad y una multa (las pecuniarias son compatibles con todas las demás). - Si las penas no pueden cumplirse a la par, o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas, se ejecutan sucesivamente partiendo por las más graves, salvo cuando concurren penas privativas y restrictivas de libertad, caso en el cual se parte por las privativas de libertad, aunque sean de menor duración (a fin de asegurar la presencia del delincuente para su cumplimiento). Las penas de inhabilitación o de suspensión de un derecho, como la privación de la licencia de conducir (art. 492 CP.), deben comenzar a computarse después del período de privación de libertad, si la hubiere, pues sería un caso de aquellos en que la ejecución conjunta haría ilusorio el cumplimiento de las primeras. Sin embargo, la regla de la acumulación aritmética admite varias excepciones. b) Primera excepción: reiteración de delitos de la misma especie El art. 351 del nuevo Código Procesal Penal regula el caso de reiteración delitos. Art. 351.- Reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie. En los casos de reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie se impondrá la pena correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo delito, aumentándola en uno o dos grados. Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no pudieren estimarse como un solo delito, el tribunal aplicará la pena señalada a aquella que, considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentándola en uno o dos grados, según fuere el número de los delitos. Podrá, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artículo 74 del Código Penal si, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una pena menor. Para los efectos de este artículo, se considerará delitos de una misma especie aquellos que afectaren al mismo bien jurídico.

Como se advierte, no se trata de cualquier clase de delitos, sino que sólo de un concurso material de figuras delictivas de la misma especie. El inciso final de ese precepto precisa que se considera delitos de una misma especie aquellos que afectaren al mismo bien jurídico. La norma equivalente del antiguo Código de Procedimiento penal (art. 509), en cambio, consideraba delitos de la misma especie aquellos que estuvieren penados en un mismo Título del Código Penal o ley que los castiga. Pero dicho criterio había sido criticado por su excesivo formalismo, pues por encontrarse ubicados dentro del mismo título del código resultaban de la misma especie figuras tan diversas como el homicidio y las injurias, mientras que el aborto y el infanticidio debían considerarse especies delictivas diversas por corresponder a títulos diversos. El actual criterio, sin embargo, tampoco está libre de problemas, pues no siempre es fácil delimitar cuál es el bien jurídico protegido por un delito determinado, ni resulta claro si debe aplicarse esta regla cuando un delito protege varios bienes jurídicos como, por ejemplo, cuando se trata de un delito complejo o cuando incluye diversas formas de ataque al bien jurídico (por ejemplo, la estafa y el robo con violencia o intimidación en las personas). Para el tratamiento de la reiteración de crímenes o simples delitos —no aplicable a las faltas—, se disponen dos reglas especiales:

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a) Si las diversas infracciones pueden estimarse como un solo delito, se impone la pena que resulta de considerarlos como un todo, aumentada en uno o dos grados. En la práctica, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria considera que es posible estimar como un solo delito aquellos tipos que pueden ser medidos en magnitudes o cuya caracterización o pena toma en cuenta ciertas cuantías pecuniarias. Por ejemplo, el hurto (art. 446), la estafa (art. 467), la apropiación indebida (art. 470 n° 1), y algunas hipótesis de incendio (art. 477) y daños (arts. 486 y 487). De este modo, la apreciación como un solo delito de un hurto o una apropiación indebida obligaría a sumar los valores de lo sustraído y del perjuicio, respectivamente, para así llegar a una penalidad común que se eleva en uno o dos grados. Sin embargo, parte de la doctrina entiende que no debe operarse de esa forma, pues la exigencia de sumar las cuantías monetarias no se recoge explícitamente en esta disposición –a diferencia de lo que ocurre en el art. 451 CP—, implica operar sobre la base de un delito inexistente y significa un tratamiento agravado en comparación con la hipótesis siguiente; por estas razones algunos estiman que solo debe elevarse la pena que corresponda a un delito realmente cometido (en su caso, el más grave). b) En cambio, si las infracciones no pueden considerarse como un solo todo (como ocurre en la mayoría de los delitos), “el tribunal aplicará la pena señalada a aquella que considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentándola en uno o dos grados, según fuere el número de los delitos” (art. 351, inc. segundo, CPP). Este inciso resuelve expresamente el problema de si la determinación del delito más grave supone la aplicación previa de las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, según las reglas de los arts. 66 a 68 CP, pues ordena tomar en cuenta las circunstancias del caso. Generalmente se estima que este es el proceder correcto en todas las hipótesis concursales y, por tanto, que no cabría sacar de aquí conclusiones a contrario sensu, aun cuando así lo han sostenido algunos fallos de nuestros tribunales. En ambos casos, el aumento en grado es obligatorio, pero su cuantía, facultativa. La cuestión queda entregada a la prudencia del tribunal teniendo en cuenta el número de delitos cometidos (según se dispone para la segunda hipótesis). El inciso tercero del art. 351 CPP aclara expresamente que ha de volverse a la regla general del art. 74 CP cuando la aplicación de este sistema de asperación conduzca a una pena mayor que la correspondiente a aplicación de todas las penas imponibles a cada delito por separado. Aunque ello se establece en términos facultativos —se dice que podrá aplicarse las penas en la forma establecida en el art. 74 CP, reproduciendo la redacción del art. 509 del antiguo CPP—, la tendencia de nuestros tribunales ha sido observar siempre la acumulación aritmética cuando ella resulta menos gravosa. c) Segunda excepción: reiteración de hurtos El art. 451 CP establece una regla de aplicación muy restringida, para los casos de reiteración de hurtos en concurso real, antes de ser enjuiciados. La norma dispone que en los casos de reiteración de hurtos, aunque se trate de faltas, a una misma persona, o a distintas personas en una misma casa, establecimiento de comercio, centro comercial, feria, recinto o lugar el tribunal calificará el ilícito y hará la regulación de la pena tomando por base el importe total de los objetos sustraídos, y la impondrá al delincuente en su grado superior (sin aumentar de grado).

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Es decir, obliga a sumar el total del valor sustraído. Calculado ese valor, se determina la pena aplicable según el art. 446 y se impone en su grado superior. d) Tercera excepción: concurso medial La segunda parte del inciso primero del art. 75 CP se refiere al supuesto en que se cometen dos delitos, uno de los cuales “sea el medio necesario para cometer el otro”, conocido como concurso medial (que inadecuadamente algunos llaman concurso ideal impropio). Se trata de un caso especial de concurso real de delitos –no de un concurso ideal–, pues hay dos hechos que el legislador ha reunido en virtud de una ficción para efectos de determinar la pena aplicable. La práctica judicial y la doctrina mayoritaria entienden que para decidir si un delito es medio necesario para cometer otro hay que evaluar la situación concreta, atendiendo a la conexión ideológica que, según el plan del autor, exista entre los diversos delitos, y no al mero hecho casual de su sucesión temporal. En atención a ese plan un delito puede aparecer como el medio necesario para cometer el otro. Pero si la conexión entre ambos delitos fuera una relación de inherencia, esto es, si uno de los delitos nunca puede ser cometido sino es precedido del otro, entonces lo que en verdad se produce es un concurso aparente de leyes penales (que estudiaremos luego) y no una pluralidad de delitos. Es lo que ocurre, por ejemplo, en el delito de robo en lugar habitado en relación con la violación de morada. Existe concurso medial, por ejemplo, si para cometer una estafa se adultera un carnet de identidad, pues la falsificación de instrumento público es el medio necesario para la defraudación. En estos casos se aplica la pena mayor asignada al delito más grave, según explicaremos luego. 7. EL CONCURSO IDEAL DE DELITOS Existe concurso ideal de delitos cuando un solo hecho configura dos o más delitos, situación contemplada en el art. 75 CP. Aquí existe un solo hecho6, pero éste tiene la virtud de realizar simultáneamente las exigencias de dos o más tipos delictivos o de uno varias veces. Esquema:

El concurso ideal de delitos puede ser de dos clases: a) Concurso homogéneo: se produce cuando el hecho realizado configura dos o más veces un mismo tipo penal. Por ejemplo, si con un mismo artefacto explosivo se causa la muerte de varias personas. b) Concurso heterogéneo: el hecho único satisface las exigencias de distintos tipos penales. Por ejemplo, cuando al ejercer la fuerza para cometer una violación se causan lesiones graves

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Al hablar de un hecho se debe considerar lo explicado a propósito de la unidad natural y jurídica de acción.

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gravísimas del art. 397 n° 1 CP, que por su gravedad no pueden estimarse absorbidas por la pena de la violación. En el supuesto de concurso ideal homogéneo se discute si es posible considerar “un único hecho” la realización simultánea de varios tipos legales idénticos, particularmente cuando afectan bienes jurídicos eminentemente personales, esto es, bienes cuya lesión sólo puede lograrse actuando inmediatamente sobre la personalidad física o moral del agraviado (por ejemplo, si con una misma expresión se injuria a varios individuos, o si se causa la muerte de varias personas accionando un único dispositivo explosivo). Parte importante de nuestra doctrina estima aquí un concurso real, considerando que no sería el medio empleado lo que define el homicidio sino su resultado: las muertes causadas. Un caso especial de concurso heterogéneo es el delito preterintencional, que tiene lugar cuando un individuo ejecuta dolosamente una conducta delictiva a raíz de la cual sobreviene otro resultado más grave que el deseado por el agente, pero en todo caso previsible e imputable a él a título de culpa. Sería, por ejemplo, el caso de un delito de lesiones dolosas que provoca la muerte culposa de la víctima. Tratamiento penal del concurso ideal de delitos El art. 75 CP establece que en estos casos “se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave”. Con ello se hace referencia a la pena más alta establecida para el delito que se considere más grave, la que –según el parecer mayoritario– se debe comparar antes de considerar las atenuantes y agravantes eventualmente concurrentes. En el caso de las penas compuestas de grados, se considera el más alto entre éstos. Si los delitos tienen la misma pena, cualquiera de ellos puede considerarse como el delito más grave. Definido el delito más grave, la pena mayor es la que constituye el grado superior de la más grave (todo el grado respectivo, por ejemplo, presidio mayor en su grado mínimo, y no su mayor extensión, 10 años de presidio), o sólo la más grave, si está compuesta de un único grado. En este último supuesto no procedería ninguna agravación de esa pena, en el sentido de la solución legislativa, porque al carecer de términos comparativos no existe una pena mayor o menor. Podría acontecer que el cálculo de la pena así previsto condujera a una penalidad superior a la suma de todas las que correspondería aplicar a las diversas figuras por separado. Aunque la ley no determina qué sistema ha de aplicarse en este evento, parece claro que en tal situación correspondería aplicar la regla general del art. 74 CP, respecto de la cual el art. 75 constituye una excepción. La razón es que, indudablemente, la finalidad del art. 75 ha sido la de otorgar un tratamiento más benévolo a las figuras concurrentes –surgidas de un mismo hecho o ligadas en relación instrumental–, por lo que resultaría absurdo aplicar esta regla incluso cuando en la situación concreta perjudique al delincuente. Lo mismo es aplicable al caso del concurso medial, regulado en este mismo art. 75 CP.

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8. EL CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES7 Hay concurso aparente de leyes penales cuando un hecho (o varios) es subsumible en dos o más tipos diversos pero, en definitiva, sólo será regulado por uno de ellos. Es decir, se trata de un hecho admite ser encuadrado en más de una figura delictiva, no obstante lo cual, razones de orden lógico o valorativo conducen a la conclusión de que sólo debe aplicarse un tipo penal pues, de lo contrario, la aplicación conjunta de todas las normas significaría la violación del principio non bis in idem o del principio de insignificancia. Ahora bien, esta situación ha sido entendida de dos modos distintos. Para algunos, estamos ante un problema de interpretación de la ley, en el sentido de que a primera vista son aplicables varias disposiciones penales que aparentemente concurren en el mismo supuesto, pero en realidad solo una de esas disposiciones es la que contempla el hecho en forma completa y particular, por lo que es la única que realmente se verifica. Según otra posición, en tanto, el concurso aparente es realmente un concurso de delitos, pues concurren dos o más realizaciones típicas, pero la pena debe determinarse de conformidad con una sola de ellas, en la medida en que ella expresa de modo suficiente y adecuado el desvalor de todo el hecho juzgado. No se trata, por ende, de un problema de interpretación de los tipos, sino de determinación de la pena aplicable. Esquema:

Existe un concurso aparente de leyes penales –y no un concurso común, real o ideal– siempre que sea posible aplicar alguno de los principios de solución del aparente concurso. Por lo tanto, al enfrentar una posibilidad de concurso lo primero que debe analizarse es la posibilidad de aplicar uno de esos principios. Si ello no es posible, estaremos frente a un concurso real o ideal de delitos. La aplicación de uno de esos principios demostrará que sólo una de las figuras penales debe ser aplicada al caso, desplazando al resto de los tipos penales. Esos principios de solución se basan en la existencia de una relación de especialidad, subsidiariedad, consunción o alternatividad. Si se verifica esa relación tendremos que concluir que sólo es aplicable uno de los tipos penales en los que encajaba (o parecía encajar) la conducta, mientras que los demás tipos no deben ser considerados para la punición de la conducta (o no concurren realmente). El principio non bis in idem justifica la aplicación de los principios de especialidad, subsidiariedad y alternatividad, cuando en la concurrencia de dos o más normas la estimación conjunta de ambas suponga una relación lógica entre ellas, que lleve necesariamente a tomar en cuenta dos o más veces un mismo elemento del hecho jurídico-penalmente relevante y común a todas las normas concurrentes.

7 Párrafo redactado sobre la base, fundamentalmente, de MATUS ACUÑA, J. P., “La teoría del concurso aparente de leyes penales y el resurgimiento de la ley en principio desplazada”, en Revista de Derecho Nº9, 2002, UC del Norte, y POLITOFF/MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones de Derecho penal chileno, parte general, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004, pp. 452-460.

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El principio de insignificancia, en cambio, rige la aplicación del principio de consunción o absorción, pues existen ciertas relaciones empíricas entre hechos susceptibles de ser calificados por dos o más preceptos, en que la realización de uno de ellos se presenta como insignificante frente a la del otro, cuya intensidad criminal lo absorbe. Principios de solución: a)

El principio de especialidad

Es el más obvio de todos, pues representa la aplicación de un criterio general de interpretación: la ley especial deroga a la general. Así, existirá una relación de especialidad entre dos o más preceptos penales cuando, si bien todos cubren el supuesto de hecho, uno de ellos lo describe en mayor detalle que los restantes, es decir, contempla algún presupuesto adicional. En estas situaciones existe una relación lógica –de género a especie– entre las diversas hipótesis delictivas, de suerte que la más detallada supone siempre la realización de las restantes; los casos comprendidos en el precepto más específico siempre serán subsumibles en el genérico, pero este último abarca también otros supuestos. Se debe aplicar el precepto especial con independencia de la mayor o menor pena que contemple (es un criterio lógico, no valorativo). Esquema:

Así, cuando un sujeto defrauda a otro empleando para ello un instrumento privado falsificado, su conducta puede encuadrarse en el art. 468 CP (estafa) y en el art. 197 (falsificación de documento privado con perjuicio de tercero), pero de entre estas disposiciones, la segunda es la que contempla con mayor precisión y especificidad el hecho juzgado, al sancionar una clase especial de estafa, por lo que resultará la única aplicable. b)

El principio de subsidiariedad

Parte de la doctrina nacional y extranjera considera que este principio no cuenta con autonomía ni presta mayor utilidad, pues no sería más que una concreción del principio de especialidad o de absorción. La subsidiariedad tiene lugar en aquellos casos en que una determinada figura delictiva sólo puede tener aplicación por defecto de otra, es decir, cuando ella sólo pretende regir en el caso de que no sea aplicable otro precepto penal. Esto puede resultar expresamente establecido en la ley, o bien, deducirse del sentido de sus normas.

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La subsidiariedad es expresa cuando un concreto precepto penal condiciona explícitamente su propia aplicación a que el hecho por él previsto no constituya un delito más grave8. Existe una relación de subsidiariedad expresa, por ejemplo, entre los tipos de autoría, complicidad y encubrimiento (arts. 15, 16 y 17). También, entre otros, en los artículos 168, 176, 183, 325 y 488 CP. El primero de los citados, por ejemplo, castiga al que, sin haber tomado parte en la emisión o introducción al país de moneda falsificada (a que se refiere el art. 167), se la hubiere procurado a sabiendas y la hubiere puesto en circulación. Evidentemente, ambos preceptos describen situaciones diversas, pero no en relación de género a especie. Por eso, si no se le hubiera dado carácter subsidiario al art. 168, éste y el art. 167 serían aplicables (en principio) al individuo que, habiendo tomado parte en la emisión del dinero falso, lo pusiera luego en circulación. La subsidiariedad es tácita, en cambio, cuando la interpretación del sentido de un precepto pone de manifiesto que no pretende ser aplicado cuando concurre otra posible calificación más grave del hecho, en casos que no pueden ser abarcados por las reglas de la especialidad o la consunción. Aquí se presenta la aplicación más interesante de este principio. Siguiendo la propuesta de MATUS ACUÑA, podemos entender que lo anterior ocurre cuando existe una relación entre dos preceptos legales en que “por lo menos un caso concreto que es subsumible en uno de dichos preceptos lo es también en el otro, y por lo menos un caso concreto que es subsumible en el primero no lo es en el segundo y viceversa, siempre que ambos preceptos tengan en común al menos una misma propiedad jurídico-penalmente relevante”9. Esquema:

De conformidad con este concepto, se concluye que existe una relación de subsidiariedad tácita, por ejemplo, entre las diversas especies de un mismo delito básico (así, entre lesiones graves-gravísimas del art. 397 y mutilaciones del art. 396). Para saber cuál de los dos preceptos es aplicable en estos supuestos, aplicando los criterios valorativos propuestos por el propio legislador al regular la concurrencia de las circunstancias modificatorias de responsabilidad, se pueden ofrecer las siguientes reglas: 1º. Si concurren dos o más figuras calificadas de una misma básica (lesiones graves-gravísimas / mutilaciones), ha de ser preferente la que contenga la calificación más grave. 2º. Si concurre una figura privilegiada con una más calificada (infanticidio / homicidio calificado), se considera preferente la figura más benigna. La circunstancia calificante habrá de considerarse, sí, como agravante para aplicar la pena concreta, de conformidad con los arts. 68 y ss. CP.

8

Para hablar de subsidiariedad debe partirse de la base de que formalmente todos los tipos penales son, en principio, aplicables. Por eso, cuando el ámbito de la tipicidad de un delito se traza por exclusión de los casos contemplados en otra figura delictiva, no habrá relación de subsidiariedad. Por ejemplo, el art. 473 CP se aplica solo a engaños que no configuran a la vez la estafa propiamente tal: es una figura residual, no subsidiaria. 9 MATUS ACUÑA, ob. cit., pp. 31-32.

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c)

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El principio de consunción o absorción

Este principio no supone una relación lógica, sino una relación valorativa entre dos o más preceptos. Según él, frente a la concurrencia de dos o más preceptos debe darse aplicación exclusiva al tipo penal cuyo desvalor permita incluir o suponer el desvalor de los demás. Es decir, prima el delito en el que ya se ha tomado en cuenta el desvalor de las otras conductas también punibles o frente al cual las demás figuras aparecen como insignificantes. Algunos de los preceptos concurrentes regulan hechos que sólo pueden considerarse como accesorios o meramente acompañantes del que regula el precepto principal, en la medida en que este último –en su aplicación al caso concreto– absorbe el injusto de los demás, esto es, que es posible considerar que la pena prevista para ese delito determinado es la adecuada para el hecho global, incluyendo la sanción que le correspondería a los hecho previos, concomitantes o posteriores a la realización del tipo penal correspondiente. Esquema:

Este es un principio al que hay que acudir cuando uno de los preceptos en juego es suficiente para valorar completamente el hecho y no existe una forma más específica de solución del concurso, es decir, cuando no son aplicables los principios de especialidad o subsidiariedad. Para entender que existe esta relación es importante considerar la penalidad y los bienes jurídicos protegidos en cada caso, pero no deja de ser un problema interpretativo complejo que se debe centrar en los respectivos tipos penales. En todo caso, las hipótesis propuestas por la doctrina suelen expresar la exigencia de una cierta “regularidad” con que la conducta absorbida acompaña a la principal, incluso se exige que las tipicidades de las diversas figuras no sean totalmente independientes, sino que estén en cierto modo conectadas, para así pensar que el legislador ya ha considerado el desvalor de una de ellas al penar la otra. Se aprecia una relación de consunción o absorción, por ende, respecto de los hechos típicos que son accesorios o que normalmente acompañan al hecho principal. Por ejemplo, ciertas lesiones en el delito de aborto con violencia. De acuerdo con este criterio y distinguiendo según la oportunidad en que aparecen, se resuelven casos como los siguientes (aunque muchos de ellos son resueltos expresamente por subsidariedad en nuestro Código penal): a) Actos anteriores copenados ▪

Las formas de participación en el delito anteriores a su ejecución (inducción o complicidad).

▪

Las tentativas fallidas de comisión de un mismo delito antes de su consumación y en relación con ésta.

▪

Los actos preparatorios especialmente punibles (el art. 445 en relación con el robo).

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▪

Los delitos de peligro respecto de los de lesión del mismo bien, siempre que el peligro no vaya más allá del menoscabo efectivamente producido (el delito de amenazas, seguidas por la realización del mal amenazado, art. 296 Nº3).

▪

Los delitos que se configuran en el curso hacia la realización del ataque más grave al mismo bien jurídico: no se sancionan las lesiones que conducen a la muerte.

b) Actos propiamente acompañantes típicos o copenados ▪

Las formas de participación en el delito simultáneas a su ejecución material (complicidad).

▪

Los hechos de escaso valor criminal que acompañan regularmente la comisión de ciertos delitos, como en el caso del homicidio o lesiones, que generalmente van acompañados de injurias de hecho o lesiones leves.

c) Actos posteriores copenados

d)

▪

Los actos de autoencubrimiento, como el aprovechamiento o destrucción de los efectos del delito en cuya comisión se ha tomado parte.

▪

El agotamiento de la intención puesta en el delito preferente. Por ejemplo, el uso del documento falsificado por parte de quien lo falsifica (arts. 193, 194 y 196 CP). El principio de alternatividad

Este principio es generalmente descartado por la doctrina, pero algunos lo reivindican como un recurso para subsanar errores legislativos que no pueden solucionarse por aplicación de los demás criterios. Particularmente, para aquellos casos en los que las circunstancias pensadas como agravantes terminan siendo un privilegio. Tratamiento penal del concurso aparente de delitos Cuando se conciben los supuestos de concurso aparente de leyes penales como una cuestión interpretativa sobre el alcance y contenido de cada uno de los tipos, al solucionar el aparente concurso por el recurso a alguno de los criterios de solución se obtendría el único tipo aplicable al caso concreto, cuyo tratamiento se decide según las reglas generales. Si se lo concibe, en cambio, como un criterio de determinación de la pena en hipótesis de verdadero concurso, es decir, suponiendo la efectiva concurrencia de realizaciones típicas diversas, la consecuencia fundamental va a ser la misma: el o los hechos serán sancionados de conformidad con la pena establecida para el tipo que prevalece por sobre los demás. Pero desde esta perspectiva se le asigna una función de clausura al concurso aparente –lo que también es denominado como situaciones de resurgimiento o vuelta a la vida de la ley en principio desplazada– para resolver cuestiones relativas a la participación de terceros, al error, a la aplicación de consecuencias accesorias o medidas asociadas a la ley desplazada, etc. Una vez definido el delito aplicable, tenemos el marco penal a partir del cual se realizan los aumentos y rebajas de penas que disponga la ley, siempre considerando la regla general de que “cada pena es un grado y cada grado es una pena”.

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IV. SEGUNDA ETAPA: PONDERACIÓN DEL DELITO Y DE LA INTERVENCIÓN DEL SUJETO Precisado el título de castigo, la propia ley determina una pena distinta según sea el gado de desarrollo del delito y la participación del sujeto. La regla general es que al autor del delito frustrado o de su tentativa se le impone la pena inferior en uno o dos grados, respectivamente, al mínimo señalado por la ley para el delito consumado. En cuanto a la calidad de autor, cómplice o encubridor, hemos visto que al primero le corresponde toda la pena asignada al delito, al cómplice se le aplica la pena inferior en grado, y al encubridor la inferior en dos grados al mínimo señalado por la ley. Todas estas rebajas se efectúan utilizando las escalas graduales de penas. Constituye una excepción a estas reglas el caso del encubrimiento por favorecimiento personal habitual, al que se le asigna una pena autónoma, así como el encubrimiento personal ocasional cuando se trata de albergar al culpable, sancionado con inhabilitación. También pueden existir otras reglas especiales que prevalecen sobre las generales, por ejemplo, la del art. 450 inc. 1° CP. Además, respecto de las faltas hay que tener presente que en general sólo se castigan cuando han sido consumadas (art. 9º, salvo el caso del hurto falta frustrado, art. 494 bis); que respecto de ellas no se castiga el encubrimiento (art. 17) y que los cómplices son castigados con una pena que no exceda de la mitad de la que corresponde a los autores (art. 498). La aplicación práctica de las normas generales puede graficarse en el siguiente cuadro:

AUTOR CÓMPLICE ENCUBRIDOR

DELITO CONSUMADO

DELITO FRUSTRADO

TENTATIVA

toda la pena

un grado menos

dos grados menos

(art. 50)

(art. 51)

(art. 52)

un grado menos

dos grados menos

tres grados menos

(art. 51)

(art. 52)

(art. 53)

dos grados menos

tres grados menos

cuatro grados menos

(art. 52)

(art. 53)

(art. 54)

V. TERCERA ETAPA: PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS Dentro del sistema de determinación legal relativa que contempla nuestro Código, existen una serie de normas especialmente rigurosas y formales para la individualización judicial de la pena en cuanto a las circunstancias modificatorias. Los artículos 63 y 64 determinan cuáles de las circunstancias concurrentes se deben tomar en consideración en el caso concreto y cuáles no. Como sabemos, hay tres casos en que las circunstancias agravantes no tienen efecto, por la prohibición de doble valoración que emana del principio non bis in idem: a)

Cuando la agravante constituye por sí misma un delito especialmente penado por la ley.

b)

Cuando la ley ha expresado la circunstancia agravante al describir y penar un delito.

c)

Cuando la circunstancia agravante fuere inherente al delito de que se trata, sea que se encuentre implícita en el tipo, o que por las circunstancias concretas en que se comete el delito el autor no haya tenido otra forma de perpetrarlo.

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En lo que toca a la comunicabilidad de las circunstancias modificatorias entre las diversas personas que participan en la comisión del delito, cabe recordar que únicamente se comunican las circunstancias atenuantes o agravantes de orden objetivo, y sólo respecto de quienes tuvieren conocimiento de su existencia. Las circunstancias modificatorias de carácter personal, en cambio, sólo agravan o atenúan la responsabilidad de aquellos en quienes concurran. Reglas legales de determinación Los artículos 65 a 68 CP señalan una serie de reglas que precisan el efecto que las circunstancias modificatorias pueden tener en la individualización judicial de la pena. Para ello, se distingue el tipo de pena a que se haya llegado en virtud de las fases anteriores de individualización de la responsabilidad, considerando si es una pena divisible o no, así como el número y clase de circunstancias que concurren. Previamente, hay que señalar dos reglas generales implícitas en toda esta regulación: a) Sin perjuicio de algunas excepciones, la configuración de una sola circunstancia, sea atenuante o agravante, no permite subir o bajar del marco penal asignado al hecho, sino que su efecto se encuadra dentro de dicho marco penal. b) Las circunstancias atenuantes, en general, producen efectos más intensos que las agravantes. Además, antes de aplicar las reglas, en caso de concurrir varias circunstancias de distinto signo (unas agravantes y otras atenuantes), el tribunal debe compensarlas racionalmente, atendiendo a su valor propio (arts. 66, 67 y 68, incisos finales, CP). Una vez hecha la compensación, la aplicación de las reglas de individualización de la pena se realiza con base en las circunstancias que restan. Según la pena imponible, las distintas alternativas que regula el Código son: a)

Una sola pena indivisible, art. 65:

Cuando la ley señala una sola pena indivisible, la aplicará el tribunal sin consideración a las circunstancias agravantes que concurran en el hecho. Pero si hay dos o más circunstancias atenuantes y no concurre ninguna agravante, podrá aplicar la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados.

b)

Dos penas indivisibles, art. 66:

Si la ley señala una pena compuesta de dos indivisibles y no acompañan al hecho circunstancias atenuantes ni agravantes, puede el tribunal imponerla en cualquiera de sus grados. Cuando solo concurre alguna circunstancia atenuante, debe aplicarla en su grado mínimo, y si habiendo una circunstancia agravante, no concurre ninguna atenuante, la impondrá en su grado máximo. Siendo dos o más las circunstancias atenuantes sin que concurra ninguna agravante, podrá imponer la pena inferior, en uno o dos grados al mínimo de los señalados por la ley, según sea el número y entidad de dichas circunstancias. Si concurrieren circunstancias atenuantes y agravantes, las compensará racionalmente el tribunal para la aplicación de la pena, graduando el valor de unas y otras.

c)

sólo un grado de una pena divisible, art. 67:

Cuando la pena señalada al delito es un grado de una divisible y no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes en el hecho, el tribunal puede recorrer toda su extensión al aplicarla.

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Si concurre sólo una circunstancia atenuante o sólo una agravante, la aplicará en el primer caso en su mínimum y en el segundo en su máximum. Para determinar en tales casos el mínimum y el máximum de la pena, se divide por mitad el período de su duración: la más alta de estas partes formará el máximum y la más baja el mínimum. Siendo dos o más las circunstancias atenuantes y no habiendo ninguna agravante, podrá el tribunal imponer la inferior en uno o dos grados, según sea el número y entidad de dichas circunstancias. Si hay dos o más circunstancias agravantes y ninguna atenuante, puede aplicar la pena superior en un grado. En el caso de concurrir circunstancias atenuantes y agravantes, se hará su compensación racional para la aplicación de la pena, graduando el valor de unas y otras.

d) restantes eventos, art. 68: Cuando la pena señalada por la ley consta de dos o más grados, bien sea que los formen una o dos penas indivisibles y uno o más grados de otra divisible, o diversos grados de penas divisibles, el tribunal al aplicarla podrá recorrer toda su extensión, si no concurren en el hecho circunstancias atenuantes ni agravantes. Habiendo una sola circunstancia atenuante o una sola circunstancia agravante, no aplicará en el primer caso el grado máximo ni en el segundo el mínimo. Si son dos o más las circunstancias atenuantes y no hay ninguna agravante, el tribunal podrá imponer la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley, según sea el número y entidad de dichas circunstancias. Cuando, no concurriendo circunstancias atenuantes, hay dos o más agravantes, podrá imponer la inmediatamente superior en grado al máximo de los designados por la ley. Concurriendo circunstancias atenuantes y agravantes, se observará lo prescrito en los artículos anteriores para casos análogos.

Si estudiamos estas mismas reglas según los efectos que pueden tener las circunstancias modificatorias, conforme a su naturaleza y número, tenemos lo siguiente: 1.

Efectos derivados de la concurrencia de una agravante

Si sólo concurre una circunstancia agravatoria, o bien, si concurriendo varias se compensan con con una o más atenuantes y queda subsistente sólo una agravante, los efectos son diferentes según la pena que corresponda: a)

Una pena indivisible: la agravante no tendrá efecto alguno, pues una sola circunstancia no permite exceder del marco penal aplicable al hecho, y cuando la pena es indivisible no hay margen de agravación.

b)

Dos penas indivisibles: el tribunal debe imponer, de entre ambas, la mayor, a la que la ley alude como el grado máximo de la pena (por aplicación de la regla contenida en el art. 58 CP).

c)

Un grado de una pena divisible: la ley ordena imponer su mitad superior. Es decir, si la pena es presidio menor en grado máximo (3 años y un día a 5 años), el tribunal está obligado a fijar una sanción superior a los 4 años, aunque dentro de ese tramo tenga todavía cierta libertad para fijar la duración exacta del presidio.

d)

Una combinación entre penas divisibles e indivisibles, o una penalidad compuesta de dos o más divisibles: el tribunal no puede imponer el grado inferior. Así, si son dos los grados, deberá imponer

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el superior, pero si son más, sólo se excluye el tramo mínimo de los imponibles: si la pena fuere presidio mayor en cualquiera de sus grados, el tribunal no podrá imponer el presidio mayor en su grado mínimo, pudiendo aplicar presidio mayor en su grado medio o máximo. Hay ciertos supuestos de agravantes especiales (por ej., arts. 400 y 447 CP), que tienen un efecto propio, más severo. Además, la ley contempla un efecto más gravoso para una circunstancia agravatoria de aplicación general, cual es la regulada en el inciso segundo del art. 72 CP: en el evento que un individuo mayor de edad se valga de menores de 18 años para cometer el delito, se aplica al primero “la pena que le habría correspondido sin esta circunstancia, aumentada en un grado”. Se trata de una elevación obligatoria al grado siguiente, si bien es el tribunal quien aprecia en conciencia si acaso el adulto se ha prevalido del menor. 2.

Efectos derivados de la concurrencia de una atenuante

Como en el caso precedente, si sólo se ha configurado una atenuante, o es sólo una de éstas la que subsiste a la compensación de circunstancias concurrentes, se producen las siguientes consecuencias, de acuerdo con la índole de la pena asignada al hecho: a)

Una pena indivisible: tampoco produce efecto alguno, en la medida en que una sola circunstancia común no modifica el marco penal.

b)

Dos penas indivisibles: el tribunal debe aplicar el grado mínimo.

c)

Un grado de una pena divisible: se impone la mitad inferior del grado.

d)

Múltiples grados de penalidad: el tribunal deberá descartar el máximo.

Ahora bien, estas reglas generales se ven alteradas en dos casos especiales, concernientes a atenuantes aplicables a toda clase de delitos. a. Eximentes incompletas configuradas por la concurrencia de la mayor parte de los presupuestos requeridos por la ley para eximir de responsabilidad penal en cada caso (art. 73). En este evento, la atenuante contemplada en el art. 11 Nº1 CP pasa a tener un efecto privilegiado, pues obliga al tribunal a reducir la pena por lo menos en un grado, quedando a su arbitrio conceder una rebaja de hasta dos o tres. b. Atenuante muy calificada: el art. 68 bis contempla la posibilidad de que el tribunal, ante la concurrencia de una sola circunstancia atenuante común, la considere muy calificada e imponga la pena inferior en grado al mínimo de la señalada al delito. 3.

Efectos derivados de la concurrencia de dos o más agravantes

En caso de configurarse, o restar aún de la compensación que hubiere tenido lugar, dos o más circunstancias agravantes, los efectos son los siguientes: a) Una pena indivisible: no se produce efecto alguno. b) Dos penas indivisibles: dado que el art. 66 CP tampoco regula esta situación, sólo se producirá el efecto contemplado para cuando concurre una sola agravante, es decir, se impondrá el grado máximo de los previstos en la ley para el hecho.

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c) Un grado de una pena divisible: el tribunal puede imponer la pena superior en un grado. Es decir, la elevación al grado siguiente no es obligada, aunque si no opta por ella, cuando menos tendrá que aplicar la mitad superior de la divisible prevista para el hecho, según hemos expuesto más arriba. d) Múltiples grados de penalidad: se faculta a imponer la pena superior en grado. 4.

Efectos derivados de la concurrencia de dos o más atenuantes

La concurrencia de dos o más atenuantes tiene efectos comparativamente más intensos que el de las agravantes, pues siempre habilitan al tribunal para bajar en uno o dos grados la pena. Ello es así en las hipótesis contempladas en los arts. 65, 66 y 67 CP, y se acentúa más aun en el caso previsto en el art. 68 CP, esto es, cuando la pena es de varios grados todos divisibles o combinados con una pena indivisible, ya que en presencia de tal penalidad el tribunal puede bajar la sanción hasta en tres grados. Ahora bien, la rebaja prevista en estos artículos nunca es obligatoria para el tribunal. Por otra parte, para decidir el número de grados a rebajar en cada caso la ley señala que se deberá atender al número y entidad de las circunstancias concurrentes, lo cual, en realidad, parece bastante obvio.

Una pena indivisible (art. 65) ATENUANTES AGRAVANTES 0 ATENUANTES 0 AGRAVANTES 0 ATENUANTES 1 AGRAVANTE 1 ATENUANTE 0 AGRAVANTES 1 SOLA ATENUANTE MUY CALIFICADA SIN ATENUANTES

2 O MÁS AGRAVANTES

2 O MÁS ATENUANTES SIN AGRAVANTES

Pena prevista

Pena compuesta de dos indivisibles

Pena divisible de un grado

(art. 66)

(art. 67)

Compensación racional

Compensación racional

Combinación de una o más penas indivisibles con uno o más grados de una pena divisible, o diversos grados de una pena divisible (art. 68) Compensación racional

Se puede imponer en Se puede imponer en cualquiera de cualquiera de sus Se puede recorrer toda la Pena prevista sus grados, recorriendo toda su grados, recorriendo extensión del grado extensión toda su extensión No debe aplicarse en su No debe aplicarse en su No debe aplicarse en su grado Pena prevista grado mínimo, se aplica mínimum, se aplica el mínimo, se aplican los grados el máximo máximum restantes No debe aplicarse en su No debe aplicarse en su No debe aplicarse en su grado Pena prevista grado máximo, se aplica máximum, se aplica el máximo, se aplican los grados el mínimo mínimum restantes Se puede imponer la Se puede imponer la Se puede imponer la pena Se puede imponer la pena inferior pena inferior en un pena inferior en un inferior en un grado al en un grado al mínimo de la grado al mínimo de la grado al mínimo de la mínimo de la señalada señalada señalada señalada Se puede imponer la pena superior Debe imponerse en su Se puede imponer la pena Pena prevista en grado al máximo de los grado máximo superior en un grado designados por la ley Se puede aplicar la Se puede aplicar la Se puede aplicar la pena pena inferior en uno o Se puede aplicar la pena inferior en pena inferior en uno o dos dos grados al mínimo, uno, dos o tres grados al mínimo, inmediatamente grados al mínimo, según según el número y según el número y entidad de las inferior en uno o dos el número y entidad de entidad de las circunstancias grados las circunstancias circunstancias

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PENA

PUC

Mínimum

Máximum

PRESIDIO O RECLUSIÓN MAYORES EN SU GRADO MÁXIMO

15 años y un día a 17 años y 182 días

17 años y 183 días a 20 años

PRESIDIO O RECLUSIÓN MAYORES EN SU GRADO MEDIO

10 años y un día a 12 años y 182 días

12 años y 183 días a 15 años

PRESIDIO O RECLUSIÓN MAYORES EN SU GRADO MÍNIMO

5 años y un día a 7 años y 182 días

7 años y 183 días a 10 años

PRESIDIO O RECLUSIÓN MENORES EN SU GRADO MÁXIMO

3 años y un día a 4 años

4 años y un día a 5 años

PRESIDIO O RECLUSIÓN MENORES EN SU GRADO MEDIO

541 días a 817 días

818 días a 3 años

PRESIDIO O RECLUSIÓN MENORES EN SU GRADO MÍNIMO

61 días a 300 días

300 días a 540 días

PRISIÓN EN SU GRADO MÁXIMO

41 días a 50 días

51 días a 60 días

PRISIÓN EN SU GRADO MEDIO

21 días a 30 días

31 días a 40 días

PRISIÓN EN SU GRADO MÍNIMO

1 día a 10 días

11 días a 20 días

En relación con estas reglas, cabe advertir que cuando la ley establece rebajas o aumentos obligatorios, su aplicación está sujeta a control de nulidad por infracción a derecho; mientras que cuando son meramente facultativos no es posible fundar un recurso de nulidad si no se les concede ese efecto.

VI. CUARTA ETAPA: DETERMINACIÓN DE LA CUANTIA EXACTA DE LA PENA El Código Penal chileno contempla dos disposiciones, que constituyen la culminación del proceso de individualización de la responsabilidad penal y que confieren a los jueces un importante grado de discrecionalidad. Ellas son el art. 69 CP, aplicable a la determinación de todas las penas regidas por el proceso que hemos expuesto a lo largo de estas páginas, y el art. 70 CP, que se refiere específicamente a la determinación de la pena de multa. 1.

La cláusula general del artículo 69 CP

Una vez precisado el grado de pena que se impondrá al sujeto, el tribunal determinará la cuantía exacta del castigo atendiendo a dos aspectos: al número y entidad de las circunstancias modificatorias que concurrieren en cada caso concreto, y la mayor o menor entidad del mal causado con el delito. a)

El número y entidad de las circunstancias modificatorias

Como hemos visto, cada una de las circunstancias modificatorias es objeto de valoración al momento de determinar el grado de la pena que corresponde aplicar frente a cada delito. Por tanto, la necesidad de volver a considerarlas en este nivel parece significar que se estaría efectuando una doble valoración de los hechos en que tales circunstancias consisten, lo que podría estimarse incompatible con el principio non bis in idem, consagrado en el art. 63 CP. El asunto no despierta mayor recelo en el caso de las circunstancias atenuantes, pero parece, en cambio, inaceptable cuando se trata de aquellas que permiten elevar la sanción. En palabras de Zaffaroni, esta situación atenta “contra la lógica de la individualización de la pena, porque implicaría una desvaloración doble: se le desvalora para agravar la escala penal y para individualizar la pena dentro de esa escala agravada”.

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En concepto de los profesores Cury y Etcheberry, la ponderación de las circunstancias concurrentes efectuada en virtud del art. 69 CP, es aplicable en todos los casos, y se diferencia de aquella ponderación que conduce a aumentar o disminuir la pena, según las reglas de los arts. 65 a 68 CP, en que se trata de una consideración global o de conjunto de las mismas para fijar la cuantía exacta del castigo. Es decir, aquí se realiza una apreciación global que evalúa las circunstancias haciéndose cargo de sus relaciones recíprocas en el contexto de la situación enjuiciada. Por lo demás, el solo hecho de que la concurrencia de una o más circunstancias agravantes permita al tribunal llegar a cierto grado de penalidad, no representa ningún obstáculo conceptual para que, conforme al arbitrio que se le otorga dentro de éste, concluya que el único tramo exacto de la penalidad que refleja la gravedad del hecho circunstanciado es, incluso, el máximo de dicho grado. Se trata, en consecuencia, de un efecto perfectamente normal de las circunstancias modificatorias, que no atentaría contra el principio non bis in idem. En consecuencia, no se estaría considerando dos veces la circunstancia agravante, sino precisando exactamente su efecto. Finalmente, así como la mención que la norma efectúa al número de las circunstancias que concurrieren no ofrece dificultades, sí podría presentarlas, el punto relativo a qué ha de entenderse por entidad de las mismas. En concepto de Rivacoba, esta última expresión permite dar cabida a una valoración del contenido de antijuridicidad o de culpabilidad de cada circunstancia. b)

El mal causado por el delito

Este segundo factor a que debe atender el tribunal, según autores como CURY o ETCHEBERRY, se refiere a todas las consecuencias perjudiciales que se deriven de la infracción, aunque no estén consideradas en la tipificación del delito para los efectos de la penalidad. En este sentido, “este criterio comprende: i) los resultados típicos no asociados por sí solos en el tipo a incrementos vinculantes de penalidad (Por ejemplo: el grado de deformidad siempre dentro de lo "notable" causado por las lesiones del Art. 397 N° 1); ii) las repercusiones, que necesariamente serán extratípicas, derivadas de la tentativa y del delito frustrado; iii) las demás repercusiones extratípicas del hecho, tanto en los delitos de resultado como en los de mera acción (Por ejemplo: la magnitud del perjuicio económico que sufre el tenedor de un cheque sin fondos, en el delito del Art. 22 del DFL 707 sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques). En todos estos casos, el Art. 69 sólo alcanza a las repercusiones del hecho que sean, al menos, objetivamente imputables al comportamiento típico. Es discutible si además debe existir dolo o culpa respecto de ellas, y si debe tratarse de repercusiones culpables”10. Por el contrario, RIVACOBA afirmaba que esa interpretación viola el principio de legalidad, pues, en la medida en que se trasciende el tipo penal para ponderar circunstancias ajenas a la previsión legal de la conducta, el tribunal pasaría a ocupar el lugar del legislador. Igualmente, atribuir esa extensión al criterio legal mencionado acabaría por vulnerar el principio de culpabilidad, pues no habría manera de que el delincuente llegara a abarcar con su conocimiento y voluntad las repercusiones colaterales de su actuación antes de llevarla a cabo. En su opinión, por consiguiente, el vocablo mal “no puede significar sino el resultado característico del delito, el grado de lesión o daño que se haya producido del correspondiente bien jurídico, o la situación de riesgo eficaz en que se le haya colocado” (por ejemplo, la

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mayor o menor cuantía de la estafa, o el grado de deformidad en las lesiones). De ahí que este factor de medición de la responsabilidad penal sólo sería aplicable a los delitos cuya antijuridicidad consista en una disminución del bien jurídico, o en impedir o restringir su goce o ejercicio, mientras que no resultaría aplicable respecto de los delitos que supongan la destrucción del bien jurídico, porque ésta no es susceptible de cuantificación. Sin embargo, la interpretación mayoritaria que se hace del precepto se basa en que la redacción de la norma da a entender que el tribunal puede ponderar el daño causado, aun cuando diga relación con circunstancias ajenas al tipo penal o a las contempladas como agravantes o atenuantes del mismo. Esta conclusión se basa, especialmente, en lo siguiente: 1. La ley no alude al mal causado por la acción del autor, sino al causado por el delito mismo. En los casos de delitos materiales o de resultado, el resultado es parte del tipo, es decir, es parte de su estructura, requisito para se entienda configurado el delito. Por consiguiente, el mal causado por el delito no puede ser el que forma parte del mismo, sino el que excede a él. 2. La ley no habla de la mayor o menor gravedad o intensidad del daño, sino que se refiere a la mayor o menor extensión del mismo, lo que nuevamente sugiere que la ley le pide al tribunal considerar elementos trascendentes al tipo. 3. De seguirse la interpretación que propone RIVACOBA, la norma sería bastante obvia e inútil, pues sólo ordenaría tomar en cuenta la magnitud del injusto, lo cual significa tanto como decirle al tribunal que para la determinación exacta de la pena considere la gravedad del delito. Partiendo de esta premisa, el prof. Rodríguez Collao concluye, sin embargo, que los principios de legalidad y culpabilidad impiden conceder tal amplitud discrecional al tribunal para agravar la situación del procesado, por lo que la aplicación de aquella cláusula sólo puede repercutir en favor de éste, pudiéndosele, en consecuencia, imponer el mínimo de la pena correspondiente aun cuando la intensidad de la lesión representada por el delito mismo pudiere sugerir una sanción algo mayor. Concediendo este alcance a la norma, no sólo se salvan las objeciones de inconstitucionalidad, sino que además, es posible aplicarla bajo el criterio de la necesidad de pena, entendiendo que la escasa entidad objetiva del daño consiguiente al delito puede disminuir en algo la imperiosidad de aquélla, de modo que, aun en presencia de una culpabilidad mayor del delincuente, el tribunal podría estimar que las necesidades de prevención general son menores en el caso concreto juzgado, por la escasa relevancia alcanzada por las repercusiones del hecho. 2.

La cláusula del artículo 70 CP

De conformidad con lo que dispone el art. 21 CP, la multa es una pena común a los crímenes, simples delitos y faltas, y el art. 25 inc. 6º precisa su monto respecto de cada uno de éstos. Tratándose de crimen, no puede exceder de 30 UTM, en los simples delitos, de 20 UTM, y en las faltas, de 4 UTM. Todo ello, sin perjuicio de que en determinadas infracciones, atendida su gravedad, se contemplen multas de cuantía superior.

10 VAN WEEZEL, Alex, “Determinación de la pena exacta: El Artículo 69 del Código Penal”, en Ius et Praxis, 2001, vol. 7, Nº 2, p. 401-407.

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Para la determinación de la cuantía específica de la multa, la ley ha contemplado normas específicas que la sustraen al régimen general, en el que ella sólo aparece considerada en tanto grado inmediatamente inferior a la última pena prevista en todas las escalas (art. 60 inc. 1º CP). En consecuencia, la determinación de la multa se rige únicamente por las reglas especiales que establece el art. 70 CP, sin que operen las fases de individualización referidas al delito y a las circunstancias modificatorias. De este modo, el tribunal tiene facultades mucho más amplias para determinar su cuantía exacta, pues no queda restringido a márgenes preestablecidos. No se aplica a su respecto un esquema fijo de atenuación, como el previsto por el legislador para las etapas de desarrollo previas a la consumación y para las formas de intervención que no constituyen autoría. El inciso primero de esta disposición señala que para la imposición de esta pena, el tribunal podrá recorrer toda la extensión en que la ley le permite imponerla. Tarea en la que debe considerar exclusivamente dos parámetros, a saber: las circunstancias atenuantes o agravantes del hecho, y las facultades económicas del delincuente. De entre estos factores, la ley confiere primacía al segundo. Es principalmente en atención a las facultades económicas del delincuente que debe fijarse el monto a pagar por cada individuo. Por eso es que no tendría sentido intentar aplicar a su respecto un esquema fijo de atenuación, como el previsto por el legislador para las etapas de desarrollo previas a la consumación y para las formas de intervención que no constituyen autoría. Si el patrimonio de cada individuo determina el marco de referencia en vista al cual el tribunal debe imponer la multa, conforme a los límites legales que la rigen, es perfectamente posible que el cómplice acaudalado deba soportar una multa superior a la que, en definitiva, se imponga al autor del mismo delito que carece de bienes. E incluso, si el caudal del primero es muy considerable, nada impide que el tribunal le imponga el máximo de la multa prevista en la ley, cuando en consideración al mismo sólo éste resulte proporcionado. Este factor es el único que puede garantizar, respecto de la multa, una cierta igualdad en el trato penal. De no seguirse este camino, sería ilusorio pretender que cumpliera alguna función preventiva o retributiva. Respecto de las circunstancias modificatorias, la ley sólo alude genéricamente a tales figuras, sin vincular la determinación de la pena al número y entidad de las mismas. A diferencia de lo que ocurre con las penas no pecuniarias, la conjunción de circunstancias agravantes nunca permite al tribunal para exceder el límite máximo previsto por la ley en cada figura delictiva. Sin embargo, sí se le permite imponer una multa inferior al monto señalado en la ley, en casos calificados, siempre que no concurran circunstancias agravantes. Asimismo, se prevé la posibilidad de que el tribunal autorice al condenado para pagar la multa por parcialidades, dentro de un límite que no exceda de un año. En tal evento, el no pago de una sola de las parcialidades hará exigible el total de la multa adeudada. EJERCICIOS 1. Jacinto debe ser castigado por un delito A (pena de 3 años y un día a 5 años de presidio) y un delito B (pena de 10 años y un día a 15 años de presidio). Determina cuál podría ser la penalidad aplicable siguiendo los diversos sistemas de regulación de las penas imponibles al autor de varios delitos.

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2. Jacinto se apropia del mobiliario de una casa deshabitada, a la cual concurre en noches diferentes para disminuir el riesgo de ser descubierto ¿cómo castigarías su conducta? 3. Jacinto y Benito entran por la noche a un inmueble, aprovechando que no estaban sus moradores, y se apropian de algunos objetos. Una hora después, Jacinto vuelve a entrar al mismo inmueble, esta vez acompañado de Rigoberto, apropiándose de otras cosas. ¿Cómo debe ser sancionado Jacinto? 4. Indique las diferencias que existen entre la hipótesis general de reiteración de delitos de la misma especie y la de reiteración de hurtos. 5. Busca ejemplos de concurso ideal homogéneo y de concurso ideal heterogéneo. 6. ¿Debe aplicarse el art. 75 a los supuestos de delitos culposos con pluralidad de resultados? 7. Determina cuál es el sistema de penalidad aplicable en cada uno de los siguientes supuestos: a. Delito continuado: b. Concurso real, regla general: c. Reiteración de delitos de una misma especie: d. Reiteración de hurtos: e. Concurso medial: f. Concurso ideal: g. Concurso aparente de leyes penales: 8. ¿Qué relación jurídica existe entre los delitos de parricidio (390) y homicidio calificado (391 Nº1? ¿y entre homicidio calificado (391 Nº 1) y homicidio simple (391 Nº 2)? 9. Clemencia mata a su hijo recién nacido inyectándole veneno ¿cómo la castigarías? (analiza la posible concurrencia de las figuras de los párrafos 1 y 2 del Título VIII, Libro II, CP). 10. Jacinto accede carnalmente a su hija de 13 años. Analiza la posible concurrencia de las figuras contempladas en los arts. 362 y 375 CP. 11. Jacinto se dirige de noche a la casa de Benito para robar algunas de sus pertenencias. Para lograr sus propósitos lleva unas ganzúas, que él mismo fabricó, y un machete. Con el machete destruye la puerta principal y así entra a la casa. Pero en su interior es sorprendido por Benito, que despertó con los ruidos. Con intención de matarlo, Jacinto le da un golpe con el machete. Luego huye del lugar sin tomar nada, pues teme que los gritos de Benito hayan alertado a algún vecino. Por cierto, Benito no muere, sólo queda herido. Identifica los diversos delitos que se configurarían en este caso y determina por cuáles debería ser castigado Jacinto. 12. Jacinto es autor de tentativa de homicidio simple (art. 391 Nº 2) y encubridor de un delito consumado de incendio (art. 476 Nº 1). ¿Qué pena debería aplicar el tribunal? 13. Dentro de las diversas etapas del proceso de determinación de la pena, determina en qué ámbitos o aspectos existe algún margen de arbitrio para el órgano judicial. 14. Busca argumentos legales para justificar la afirmación de que las atenuantes tienen efectos más intensos que las agravantes.

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15. Jacinto viola a Susana utilizando violencia y aprovechando que él, como hombre grande que es, tiene más fuerza que ella. Por la violencia ejercida, Susana sufre lesiones menos graves, ¿cómo debería ser sancionado Jacinto? (arts. 361 y 399). 16. Jacinto hurta treinta mil pesos a su hermano. Dos semanas más tarde, golpea a su hija, que se encuentra embarazada, con el propósito de causarle un aborto y lo consigue. Tres días después, causa lesiones leves a un amigo suyo. Jacinto es acusado por hurto (art. 446), aborto (art. 342) y lesiones (art. 494 Nº 5). ¿Con qué pena habría que castigarlo? (aplicar las circunstancias modificatorias que fluyen de la situación descrita). 17. Determina la pena que corresponda aplicar en los siguientes supuestos: a. Delito consumado de robo en lugar habitado (art. 440), intervención como cómplice, una atenuante. b. Delito frustrado de lesiones menos graves (art. 399 CP), intervención como instigador, tres agravantes y una atenuante. c. Tentativa de parricidio (art. 390), intervención como encubridor, una agravante. d. Amenazas con armas blancas (art. 494 Nº 4), intervención como autor, dos atenuantes. e. Lesiones leves consumadas (art. 494 Nº 5), intervención como cómplice.

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