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REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA UNIVERSIDAD DEL ZULIA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y POLITICAS DIVISIÓN DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS MAESTRIA EN DERECHO PROCESAL CIVIL

LA INICIATIVA PROBATORIA DEL JUEZ EN EL PROCESO CIVIL VENEZOLANO EL GARANTISMO VS. EL ACTIVISMO JUDICIAL

TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR AL TÍTULO DE MAGISTER SCIENTIARUM EN DERECHO PROCESAL CIVIL

Realizado Por: AUTOR: Abg. Maria Teresa Parra Tomasi C.I.: 14.896.521 TUTOR: Dr. Fernando Villasmil C.I.: 2.865.649

Maracaibo, Julio de 2008

TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR AL TÍTULO DE MAGISTER SCIENTIARUM EN DERECHO PROCESAL CIVIL

Autor: Abg. Maria Teresa Parra Tomasi C.I.: 14.896.521 Dirección: Teléfono: 0414 – 602.28.74 Correo Electrónico: [email protected]

Firma: _________________________

Tutor: Dr. Fernando Villasmil

Firma: _________________________

TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR AL TÍTULO DE MAGISTER SCIENTIARUM EN DERECHO PROCESAL CIVIL

Autor: Abogada Maria Teresa Parra Tomasi C.I. No. 14.896.521

Calificación: ___________________ ( ____) puntos.

Observaciones: ________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ ________________

Evaluadores: Nombre: ______________________________ Firma: ________________________________

Nombre: ______________________________ Firma: ________________________________

Maracaibo, ____ de __________ de 2008

DEDICATORIA Y AGRADECIMIENTOS

Parra Tomasi, María Teresa, TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR AL TÍTULO DE MAGISTER SCIENTIARUM EN DERECHO PROCESAL CIVIL. Universidad del Zulia, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, División de Estudios para Graduados, Maestría en Derecho Procesal Civil. Maracaibo, Venezuela, 2008, 136 p.

RESUMEN

Esta investigación tiene por finalidad analizar si la actividad oficiosa del juez en materia probatoria resulta compatible con las garantías constitucionales del derecho a la defensa y al debido proceso, en el marco del ordenamiento jurídico venezolano. A nivel metodológico, la investigación empleada es de tipo, documental, descriptiva de carácter cualitativo. Como resultado se evidencia que si bien estas facultades probatorias no suponen una vulneración del principio dispositivo y de aportación de parte si representan su flexibilización ante la función de administrar justicia, no obstante este poder discrecional (ejercido a través de las diligencias probatorias y autos para mejor proveer), aunque limitado e impugnable, resulta excesivo, afectando así los principios de celeridad procesal y de gratuidad de las actuaciones. Como conclusión se afirma que el proceso civil venezolano reclama por una deuda arrastrada en el Poder Judicial que clama por la reforma del Código de Procedimiento Civil desfasado en el tiempo, abogando por la necesaria oralidad del proceso.

Palabras Claves: prueba oficiosa, juez, debido proceso, derecho a la defensa, proceso civil Correo Electrónico: [email protected]

Parra Tomasi, María Teresa, TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR AL TÍTULO DE MAGISTER SCIENTIARUM EN DERECHO PROCESAL CIVIL. Universidad del Zulia, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, División de Estudios para Graduados, Maestría en Derecho Procesal Civil. Maracaibo, Venezuela, 2008, 136 p.

ABSTRACT

This research has for purpose analyze if the semiofficial activity of the judge in evidential matter turns out to be compatible with the constitutional rights of the right to the defense and to the due process, in the frame of the juridical Venezuelan classification. To methodological level, the used research is of type, documentary, descriptive of qualitative character. As result there is demonstrated that though these evidential powers do not suppose a violation of the beginning device and of contribution of part if they represent its elasticity before the function to administer justice, nevertheless this discretionary power, though limited and to challenge, it turns out to be excessive, affecting this way the beginning of procedural speed and of gratuitousness of the actions. As conclusion steadies itself that the civil Venezuelan process protests for a debt dragged in the Judicial Power that cries out for the reform of the Code of Civil Procedure in the time, pleading for the necessary orality of the process.

Key Words: Semiofficial proof, judge, owed process, right to the defense, civil process E-mail: [email protected]

ÍNDICE GENERAL

RESUMEN

5

ABSTRACT

6

INTRODUCCIÓN

9

CAPÍTULO I. EL PROBLEMA 1. Planteamiento del Problema

11

2. Objetivos de la Investigación

16

2.1. Objetivo General

16

2.2. Objetivos Específicos

16

3. Justificación de la Investigación

17

4. Delimitación

18

CAPÍTULO II. MARCO TEÓRICO 1. Antecedentes de la Investigación

20

2. Bases Teóricas

28

2.1. Concepción Judicial del Derecho de Acceso a la Justicia

29

2.2. El Debido Proceso y el Derecho a la Defensa como derechos

33

fundamentales 2.3. Principios que regulan el proceso civil

35

2.4. Noción de Prueba

40

2.5. Base Constitucional del Derecho Probatorio y de la Prueba

42

Judicial 2.6. Principios Generales de la Prueba Judicial

43

2.7. Procedimiento Probatorio

56

2.8. El Juez y La Prueba

6

2.9. Iniciativas Probatorias del Juez en el Proceso Civil Venezolano

68

2.10. Actividad Probatoria Oficiosa del Juez y su diferencia con las 80 Diligencias Probatorias y Autos para Mejor Proveer

2.11. Limites de los Poderes del Juez Civil en materia probatoria

84

2.12. Impugnación de la Prueba de Oficio

85

3. Definición de Términos Básico

89

CAPÍTULO III. MARCO METODOLÓGICO 1. Tipo de Investigación

92

2. Diseño de la Investigación

93

3. Población de la Investigación

94

4. Técnica e Instrumento de Recolección de Datos

95

5. Tratamiento de la Información

96

CAPITULO IV. RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN 1. Análisis e Interpretación de los Resultados

97

CONCLUSIONES

126

RECOMENDACIONES

129

INDICE DE REFERENCIAS

130

INTRODUCCION

El Código de Procedimiento Civil venezolano vigente desde el año 1987, contempla una serie de instituciones que deben ser revisadas a la luz de los principios previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, especialmente en cuanto se refiere a las garantías de acceso a la justicia, derecho a la defensa y al debido proceso, como derechos humanos fundamentales e inherentes a toda persona en el ejercicio pleno de sus derechos subjetivos.

A este respecto, una de las más importantes instituciones procesales es la que se refiere a la materia de pruebas por ser éstas el núcleo de todo proceso, destacando dentro de ésta, la facultad que tiene el juzgador de intervenir activamente en la indagación probatoria, generando ello una disputa entre el garantismo constitucional y el activismo judicial, pues es a través del material probatorio que las partes pueden traer al juez la convicción de las pretensiones que le son propias, para en definitiva desembocar en una sentencia imparcial apegada lo más posible a la verdad y equidad como fines últimos de la justicia.

En este orden de ideas, doctrinalmente se manejan posiciones contrapuestas en torno a la conveniencia legal y práctica de otorgar al juzgador iniciativas probatorias, que para unos contraviene el principio dispositivo del proceso civil y compromete la imparcialidad del juez, al tiempo que para otros, significa la intervención de un juez activo, rector y director del proceso facultado para actuar a favor no de alguna de las partes, sino de su potestad de administración de justicia.

En efecto, para un sector de la doctrina, el proceso civil tutela los intereses particulares y privados de las partes en conflicto, en el cual los litigantes y sus apoderados tienen la carga de presentar sus pretensiones y defensas, aportar sus pruebas y en general hacer uso de todos los medios y recursos que le provee la ley a través de la jurisdicción dirimir sus controversias. Por otro lado, hay

tratadistas que defiende el interés público del Estado en la realización del derecho, más allá de los intereses privados que buscan como finalidad del proceso, un reconocimiento de su razón, razón por la cual, pese a la génesis dispositiva del proceso civil, la administración de justicia supone la participación de un juez con iniciativas y libertad de buscar el material probatorio, de ser necesario, para obtener la certeza respecto a las afirmaciones de las partes.

Partiendo de ello, se formulan las siguientes interrogantes: ¿hasta que punto las facultades instructorias atentan contra el derecho a la defensa y al debido proceso, afectando la imparcialidad del juez al dictar su sentencia?, ¿cómo equipar la necesidad de una sentencia justa producto del garantismo constitucional y legal, procurando que la verdad procesal se acerque lo más posible a la verdad material o histórica, y al mismo tiempo mantener incolumne el principio dispositivo y de aportación de parte propio del proceso civil?.

Es por ello, que este estudio tiene por finalidad analizar desde la óptica constitucional y del Código de Procedimiento Civil, si la actividad oficiosa del juez en materia probatoria resulta compatible con las garantías constitucionales, especialmente en lo que respecta al derecho a la defensa y al debido proceso; para lo cual se ha estructurado este informe en cuatro (04) capítulos, en los que se presenta el desarrollo

de esta investigación, comprendiendo la definición del

problema en estudio, los antecedentes y bases teóricas sobre las cuales se sustenta la investigación, su marco metodológico y finalmente, el último capitulo esta dirigido a compilar los resultados obtenidos, mediante el análisis y confrontación teórica de los mismos.

CAPITULO I EL PROBLEMA

1. Planteamiento del Problema

El marco constitucional de todo Estado constituye ineludiblemente la delimitación y soporte del ordenamiento jurídico al cual debe estar alineada toda la normativa interna como base del sistema de administración de justicia. Así, los principios de igualdad ante la ley, de acceso a la justicia, derecho a la defensa y de debido proceso resultan pilares fundamentales en la estructuración de cualquier proceso, el cual constituye en si mismo, el instrumento empleado por los órganos encargados de administrar justicia para ejercer su función jurisdiccional, destinada a la protección de derechos y a la resolución de conflictos de diversa índole.

Ante este escenario, el juez se constituye en el director del proceso debiendo impulsarlo de oficio hasta su conclusión, garantizando el derecho de defensa y de igualdad de las partes, pero siempre teniendo por norte de sus actos la verdad, sin exceder los límites de su competencia, aunado a otros principios definitorios del proceso como institución jurídica.

De esta manera, como es de observar, el proceso depende de un conjunto de factores o principios legales que, como lo señala Duque Corredor (2000), determinan su orientación y comportamiento, dando lugar a que reciban un tratamiento concreto los fenómenos que lo componen. Al respecto, el proceso civil ha sido tradicionalmente de corte dispositivo, cuya principal expresión se deriva de la obligatoriedad del juez de decidir conforme a derecho, atendiéndose a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de

estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados por las partes.

Sobre esta base, el proceso civil demanda un juez activo que procure acercar la verdad procesal a la verdad real, que en ocasiones es equivoca ante el error o la negligencia de los justiciables, pues, si bien la carga de aportar las pruebas pesa sobre las partes, el ordenamiento procesal pone a disposición del juez todo un arsenal de instrumentos para formarse su convicción acerca de la situación problemática cuando existe la duda, como preludio a una sentencia justa. (Figueroa, 2005)

Se espera del juez una solución que permee el tejido social, pues requiere solucionar las controversias, los conflictos y las pretensiones jurídicas particulares, y vigilar al mismo tiempo el respecto por las garantías constitucionales, además de garantizar ciertas condiciones mínimas para la población. (Ramírez)

Al respecto, no cabe duda de que el fin del proceso, cualquiera que este sea, es resolver un conflicto de la forma más justa posible; para lo cual, resulta esencial el conocimiento de los hechos por parte de juzgador quien como tercero imparcial dirime la controversia, respetando siempre la legalidad y defensa de los litigantes, razón por la cual, cuando resultan necesarias las llamadas pruebas para mejor proveer, es imprescindible que las mismas puedan ser controladas por las partes.

Tradicionalmente, la carga de la prueba es atribuida a quien alega, en el entendido, de que cada litigante tiene la obligación de traer a las actas procesales los elementos de convicción sobre los hechos que alegan, sobre todo en el proceso civil, en el cual en principio se está ante interés privados jurídicamente equiparables.

Sin embargo, según Gómez (1991), en todo proceso se presentan desigualdades derivadas de condiciones socioeconómicas, políticas y culturales, que deben ser suplidas por el juez a los fines de subsanar las deficiencias, los errores y las omisiones que en materia probatoria tengan o hayan podido tener las partes, a través de lo que denomina autos para mejor proveer o iniciativas probatorias.

No obstante, cabe preguntarse ¿hasta que punto estas facultades instructorias no atentan contra el derecho a la defensa y al debido proceso, afectando la imparcialidad del juez al dictar su sentencia?, ¿cómo equipar la necesidad de una sentencia justa producto del garantismo constitucional y legal, procurando que la verdad procesal se acerque lo más posible a la verdad material o histórica, y al mismo tiempo mantener incolumne el principio dispositivo y de aportación de parte propio del proceso civil?.

Al respecto, algunos autores sustentan que en los juicios civiles se ventilan cuestiones de simple interés privado, reservadas a la iniciativa de las partes, razón por la cual la autoridad jurisdiccional no debe suplir la actuación de las partes y si éstas no han podido o no han querido actuar en la prueba, el Juez debe pronunciarse con el solo mérito de los elementos que cursen insertos en autos. Por su parte, quienes están a favor de las facultades probatorias del juez civil, argumentan que en los juicios civiles, no es exclusivo el interés privado, pues al lado de éste se encuentra el interés social de solucionar los conflictos y como enseña el aforismo Justiniano “tribuiro suum quique”, es decir, dar a cada quien lo que en justicia le corresponde.

El diccionario jurídico Abeledo-Perrot, al definir las medidas para mejor proveer señala que la vigencia estricta del principio dispositivo requeriría no solamente que la iniciativa del proceso y la aportación de los hechos dependiesen de la voluntad de las partes sino que, además, se confiase exclusivamente a éstas la actividad consistente en ofrecer y producir las pruebas tendentes a la demostración de sus

afirmaciones. Pero en razón de que esta última limitación es susceptible de impedir, en ciertos casos, el esclarecimiento de la verdad jurídica objetiva que, pese a las restricciones propias de la prueba civil, constituye la meta a que debe aspirar una recta administración de justicia, las leyes procesales admiten, en forma concurrente con la carga de la prueba que incumbe a las partes, la facultad de los jueces en el sentido de complementar, por propia iniciativa, el material probatorio aportado por aquéllas. Tal facultad se concreta en la posibilidad de adoptar las denominadas pruebas para mejor proveer. (Converset, 2003)

Esta iniciativa probatoria constituye una intervención de oficio del órgano jurisdiccional, prevista por la ley para los casos en que la prueba rendida por la iniciativa de los litigantes sea, en concepto del Juez, insuficiente o deficiente, en su conjunto, o en relación con un medio de prueba determinado.

En este sentido, el artículo 401 del Código de Procedimiento Civil establece:

“Concluido el lapso probatorio, el juez podrá de oficio, ordenar la práctica de las siguientes diligencias: 1. Hacer comparecer a cualquiera de los litigantes para interrogarlos libremente, sin juramento, sobre algún hecho que parezca dudoso u oscuro. 2. Exigir la presentación de algún instrumento de cuya existencia haya algún dato en el proceso y que se juzgue necesario. 3. La comparecencia de algún testigo que habiendo sido promovido por alguna de las partes, sin embargo, no rindió oportunamente su declaración o la de cualquier otro que sin haber sido promovido de las partes, aparezca mencionado en alguna prueba o en cualquier acto procesal de las partes. 4. Que se practique inspección judicial en algún lugar, y se forme un croquis sobre los puntos que se determinen; o bien se tenga a la vista un proceso que exista en algún archivo público y se haga certificación de algunas actas, siempre que en el pleito de que se trate haya alguna mención de tal proceso y tengan relación el uno con el otro. 5. Que se practique alguna experticia sobre los puntos que determine el Tribunal, o se amplíe o aclare la que existiere en autos.

El acto en el que se ordenen estas diligencias, fijará el término para cumplirlas y contra él no se oirá recurso de apelación. Cumplidas las diligencias, se oirán las observaciones de las partes en el acto de los informes”. (Resaltado propio)

De la norma transcrita, se devela la facultad que autoriza al juez según su prudente arbitrio a solicitar la evacuación de pruebas adicionales, lo cual, debe estar ceñido por la racionalidad en arreglo de la justicia y la imparcialidad, en atención a lo dispuesto en el artículo 23 del texto procesal adjetivo.

Sin embargo, la interrogante que se plantea en este punto, es si resulta compatible con la garantía del derecho a la defensa y debido proceso, que una vez precluída la fase probatoria del proceso, el juez tenga la potestad de ordenar la práctica de otras diligencias a fin de fortalecer su convencimiento ante dudas e incertidumbres.

Ciertamente, dentro de los parámetros que se han solidificado para hacer efectiva la defensa en juicio, admite el proceso excepciones en cuanto a los actos preclusivos a través de una interpretación teleológica que se ampara en la justicia, y ello se aplica cuando el apartamiento de las formas no implique a su vez la violación de la garantía defensiva del adversario. (Quintero, 2003)

En tal sentido, esta investigación tiene por finalidad analizar desde la óptica constitucional y del Código de Procedimiento Civil, si la actividad oficiosa del juez en materia probatoria resulta compatible con las garantías constitucionales, especialmente en lo que respecta al derecho a la defensa y al debido proceso.

De este modo, y planteado como ha sido el problema objeto de investigación, el mismo se formula de la siguiente manera:

 ¿Cómo se entiende el principio dispositivo en el proceso civil respecto a la potestad probatoria de los jueces?  ¿Cuáles son las potestades oficiosas del juez en materia probatoria en el marco del proceso civil venezolano?  ¿Cómo se visualizan las garantías constitucionales del derecho a la defensa y al debido proceso ante el alcance de la facultad probatoria de los jueces civiles?  ¿Cuáles son los límites del poder jurisdiccional respecto a la prueba de oficio?  ¿Cómo pueden las partes controlar los poderes del juez civil en materia probatoria?

2. Objetivos de la Investigación.

2.1. Objetivo General.

Analizar la iniciativa probatoria del juez en el marco del ordenamiento jurídico venezolano.

2.2. Objetivos Específicos.

a.Explicar el principio dispositivo y de aportación de partes en el proceso civil respecto a la potestad probatoria de los jueces. b. Describir las potestades oficiosas del juez en materia probatoria en el marco del proceso civil venezolano. c. Analizar las garantías constitucionales del derecho a la defensa y al debido proceso respecto al alcance de la facultad probatoria de los jueces civiles. d. Precisar los límites del poder jurisdiccional respecto a la prueba de oficio.

e. Determinar los mecanismos de las partes para controlar los poderes del juez civil en materia probatoria.

3. Justificación de la Investigación

Metodológicamente hablando, toda investigación debe llevar consigo un propósito, una intencionalidad hacia la búsqueda de nuevas aportaciones al saber científico que definan la importancia y relevancia del problema de investigación que se pretende abordar.

Ciertamente, la justificación de la investigación, implica realizar una valoración de su utilidad, novedad y originalidad en el campo de la ciencia. De esta manera, tal y como lo afirma Nava (2002):

“El estudio de un problema o tópico a investigar científicamente, debe justificarse a la luz de las teorías, conceptos, definiciones, principios, leyes y doctrinas existentes en el campo del derecho, lo cual redundará en demostraciones lógico-jurídicas, que acrecentarán dicha disciplina en su estructura teórica o base lógica”.

En este orden de ideas, es indudable la función de la prueba como columna vertebral de todo proceso, siendo en definitiva la fuente de donde dimana el conocimiento del juez respecto de los hechos controvertidos para la resolución del conflicto de intereses planteado, y que en definitiva debe conducir a una sentencia más justa.

En este sentido, debiendo el juez tener por norte de sus actos la verdad dentro de los límites de su oficio, la delimitación de sus poderes procesales en relación con las partes, se refleja necesariamente en el terreno de las pruebas, donde el poder discrecional que se le otorga, refleja la confianza en el operador de justicia

en la tutela de un interés contrapuesto que justifica la intervención del órgano jurisdiccional. (Satta compilado por Quiceno, 2000) Al respecto, esta investigación delimita su utilidad, que la justifica científica y socialmente, en la medida de que el logro de los objetivos planteados acrecentará el acervo doctrinario de la ciencia del derecho, especialmente en la rama del derecho procesal civil, al analizar esta figura integralmente, considerando los principios constitucionales que conforman la estructura del ordenamiento jurídico venezolano, siendo el fin último proporcionar a los operadores jurídicos, basamentos teóricos suficientes para la correcta interpretación y aplicación del derecho probatorio.

En cuanto a la novedad y originalidad de la investigación, ésta encuentra su justificación desde el punto de vista metodológico, ya que se pretende con ello compilar y analizar el conjunto de criterios doctrinales y jurisprudenciales, que pueden servir de plataforma para futuras reformas legales en el sentido de adecuar la legislación venezolana a las modernas concepciones jurídicas y a los principios delineados por la Constitución Nacional, cuya vigencia resulta sumamente reciente en contrataste con las instituciones contempladas en el Código de Procedimiento Civil de 1986, generando un abismo de 13 años de avances

jurídicos,

políticos,

sociales

y

tecnológicos,

que

influyen

significativamente en la legitimidad del derecho positivo.

4. Delimitación

Para que el problema de investigación sea abarcado, es necesario señalar los límites que lo encierran, de tal forma que el investigador pueda planificar los recursos, el tiempo, el dinero necesario para llevar a cabo la investigación, y por último trazar sus objetivos, es decir, hasta donde se llegará con el trabajo de investigación.

El campo del derecho probatorio, resulta sumamente amplio, por esta razón, se ha delimitado el contenido de la presente investigación al tema particular de las facultades probatorias del juez civil a los fines de indagar sobre la correspondencia de las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil y el garantismo procesal establecido en la Constitución Nacional.

Desde el punto de vista espacial, el problema de investigación se circunscribirá al marco jurídico establecido en el ordenamiento venezolano, considerando las teorías, principios y conceptos establecidos por la doctrina nacional y la extranjera, tomando además como criterio de referencia interpretativo las decisiones emanadas del Tribunal Supremo de Justicia como cúspide del Poder Judicial del país.

Finalmente, en cuanto a la delimitación temporal, esta investigación se llevará a cabo en el período comprendido entre el mes de agosto de 2007 y el mes de mayo de 2008.

CAPITULO II MARCO TEÓRICO

1. Antecedentes de la Investigación

En relación con el tema objeto de estudio, pueden recopilarse diversas investigaciones y ensayos jurídicos que giran en torno a los poderes del juez civil en materia probatoria, y su conveniencia dentro del proceso, existen diversas posiciones doctrinarias contrapuestas en torno a la vulnerabilidad de las garantías constitucionales versus la verificación de una sentencia ajustada a la verdad jurídico material.

Así, Juan Manuel Converset (2003), en un artículo titulado Poderes del Juez en el Proceso Civil, dirigiendo su estudio hacia la importancia del juez y su rol activo en el proceso civil, puntualizó la función de éste como director o conductor del mismo, quién con poderes enormes frente al ciudadano común, debe realizar el uso adecuado de los deberes que la ley les confiere, a fin de descubrir la verdad material sobre lo formal, incluso en forma oficiosa, ante el error o negligencia de los justiciables, refutando la teoría de aquellos que argumentan la pasividad del juez y que la iniciativa probatoria de éste, afecta su imparcialidad, el debido proceso y la igualdad de las partes.

En este sentido, afirma Converset que los opositores a la discrecionalidad del juez en materia probatoria, fundamentándose en la vulnerabilidad de los derechos constitucionales, pretenden un juez inactivo, que dicte sus decisiones limitados a las pruebas que las partes aporten a fin de no comprometer su parcialidad. No obstante, de acuerdo a su pensamiento, una de las más grandes excepciones a la paridad del juez lo es la institución de las medidas para mejor proveer o iniciativa

probatoria del juez, pues la recta administración de justicia debe aspirar una sentencia motivada en el esclarecimiento de la verdad jurídica objetiva.

Así y no obstante que la vigencia estricta del principio dispositivo requeriría que se confiase exclusivamente a la iniciativa de las partes la posibilidad de suministrar la prueba indispensable para demostrar la existencia o inexistencia de los hechos controvertidos, la generalidad de las leyes procesales, inclusive las más firmemente adheridas a dicho principio, admiten, en mayor o menor medida, que el material probatorio incorporado al proceso por los litigantes sea complementado o integrado por propia iniciativa del órgano judicial. (Converset, 2003)

En este sentido, Converset afirma que la actividad probatoria del juez en cuanto tiende a la búsqueda de la verdad obedece a un imperativo de orden constitucional, como es el debido proceso que debe ser desarrollado a través de un racional y justo proceso, y por otra parte, el permitir la iniciativa del órgano jurisdiccional en la realización de la prueba no rompe con el derecho que las partes tienen a practicar las pruebas pertinentes, puesto que el reconocimiento de ese derecho no importa el otorgamiento de un monopolio respecto de la prueba

De ésta manera, y siguiendo al jurista Morello, con un Juez comprometido con el orden legal vigente y con las garantías constitucionales, con un juez, adecuado, confiable, controlable, con la igualitaria compañía de los abogados, se configura el rostro del juez director que es el que mejor representa el modelo de justicia que demanda la sociedad, cuyo éxito es previsible en razón de que sus principios y línea de sentido se conectan con los problemas actuales del justiciable, del hombre común que camina por el siglo XXI, en una época en que la emergencia, la crisis y el descrédito, busca la realización de acciones que reflejen una justicia creíble, comprometida, independiente, oportuna y eficaz, que fortalezca a las instituciones.

En este mismo orden de ideas, Figueroa Acosta, realiza un análisis de la Prueba de Oficio, planteándose como interrogante si ésta tiende a desaparecer, ante la postura ideológica que propugna el garantismo de un sistema procesal netamente dispositivo congruente con el mandato constitucional del debido proceso, y al aseverar que las pruebas de oficio quiebran la igualdad de las partes, toda vez que el juez desciende del estrado a desempeñar un papel propio de las partes, ajeno por completo a su función de administrar justicia con imparcialidad.

Sin embargo, a su entender, este es un modelo agotado, solapado en la adopción de los nuevos estatutos penales de Iberoamérica que propugnan un sistema acusatorio en general y prohibición del juez de practicar pruebas de oficio, siendo que éste es un deber del operador de justicia fundamentado en la adecuada búsqueda de la verdad. No se trata de descartar el principio dispositivo, sino de atenuar su rigidez, pues una vez que las partes han determinado el alcance del litigio, debe quedar a cargo del juez lo que estime necesario para el esclarecimiento del asunto.

Por su parte, el abogado Diego Palomo Velez, en un artículo publicado en la versión on line de la Revista de Derecho (Validivia), volumen XVIII No. 1, julio 2005, a propósito de la necesaria asunción de un modelo procesal civil oral en Chile, presenta un trabajo de investigación denominado, Proceso Civil Oral: ¿Qué Modelo de Juez requiere?, apuntando la importancia de rescatar la figura del juzgador, perdida o desaparecida en el modelo escrito, debiendo asumir la oralidad del proceso sin complejos, empero sin excesos doctrinarios como los que provienen de aquellas posiciones que inspiradas en el fenómeno de la socialización del proceso pretenden otorgar al juzgador considerables poderes en materia de iniciativa probatoria los que junto con no pasar el test de la garantía de imparcialidad judicial, desprecian o al menos ignoran información proveniente desde la praxis.

A este respecto, argumenta Palomo (2005), que la asunción efectiva de un proceso civil oral debe aparejar un verdadero nuevo modelo de juez civil que asuma una posición mucho más cercana con la causa, las partes y muy especialmente con la práctica de las pruebas, que abandone el tradicional rol de juez lector para transformarse en un juez visible, director, presente y partícipe, cambio que viene impuesto por las concepciones más racionales del Derecho Procesal, ya recogido en los regímenes procesales civiles de distintos países tanto de América Latina como de Europa.

No obstante, de acuerdo a su posición, los cambios que conviene introducir en el procesal civil no deben significar el extremo de alterar la esencia de los principios en los cuales se sustenta razonablemente un sistema procesal civil, esto es, el principio dispositivo y de aportación de parte, que, como bien se sabe, encuentran su fundamento y origen en la naturaleza predominantemente privada o individual de los derechos e intereses en juego, lo que explica que el proceso se construya asignando a las partes un papel muy importante. Por ello, como no debe ser de otra forma, de las partes depende la existencia del proceso, como también la determinación de su objeto. Lo propio en cuanto a los concretos resultados del proceso, los que dependen en importante medida del adecuado ejercicio por los litigantes de las distintas oportunidades de actuación procesal previstas por la Ley, muy especialmente lo que liga con la aportación al proceso de los elementos fácticos y la prueba de los hechos que les interesen.

En efecto, en el campo de acción que corresponde al proceso civil es de suyo razonable y, desde luego, conveniente, que la Ley confíe fundamentalmente a las partes la tarea de alegar (introducir) y probar los hechos que les interesen, debiendo el juez juzgar según las alegaciones y pruebas aportadas por las partes, sin que esté, por regla general, habilitado para introducir por sí mismo hechos nuevos de carácter fundamental ni para realizar o intervenir en más actividad probatoria que la solicitada por las partes del juicio. No aparece razonable ni conveniente que al órgano jurisdiccional le corresponda o incumba sustituir la

labor de las partes a través de la investigación y comprobación oficiosa de la veracidad de los hechos.

Siguiendo a De la Oliva Santos, estima Palomo que el proceso en general y por cierto el proceso civil se estructura a la base de dos posiciones distintas y enfrentadas y de un juez que, situado neutralmente por encima de ellas, presencia y dirige una posible controversia entre quienes ocupen esas posiciones, advirtiendo sobre los peligros de introducir un modelo de juez que altere de manera considerable el rol que le corresponde, llegando a violentar la imparcialidad que debe mantener, pudiendo decantarse a favor o en contra de una de las partes, favoreciendo a una en perjuicio de la otra y afectando la igualdad de las partes.

A su juicio, estas posiciones revelan una clara desconfianza en los profesionales que asumen la defensa de las partes, asumiendo que son incapaces de llevar a cabo su trabajo, de allí que pretendan un juez civil asistencial que mediante sus superpoderes de investigación lleve al proceso a un justo término.

En un razonamiento adverso, el abogado Ivan Hunter Ampuero (2007), en un artículo publica en la revista mencionado, al indagar sobre los Poderes del Juez Civil: Algunas Consideraciones a Propósito del Juez de Familia, afirma que la que la prueba aportada por el juez, lejos de buscar el beneficio de una de las partes, tiene un desinterés objetivo, no está destinada a convencerse sobre la factibilidad de la pretensión o resistencia, sino que alcanzar, dentro de los estrictos términos en que las partes situaron el objeto de litigio, aquella verdad extraprocesal, a fin de importarla y convertirla en una verdad endoprocesal.

Para este autor, la prueba, en virtud de la adquisición procesal, al margen de quien la rinda, pertenece siempre al proceso, por lo mismo, el juez que aporta prueba no lo hace para beneficiar a alguna de las partes. Es por ello que aquella

idea que niega la potestad probatoria del juez de paso a la pérdida de su imparcialidad dado que desconoce por completo el contenido de la prueba agregada al proceso, por lo mismo, el resultado de la actividad probatoria puede perfectamente terminar convenciéndolo del hecho contrario al que se quiere probar, y producir así una decisión más legitimada.

Siguiendo el trazado dispuesto por la doctrina para que el juez pueda decretar medidas probatorias se deben cumplir ciertas garantías mínimas, que vienen exigidas por la idea del derecho fundamental al debido proceso y la garantía del juez imparcial, que implican la concesión a las partes de ciertos “contrapoderes probatorios”, de manera de lograr un control al ejercicio del poder probatorio del juez. Estas garantías son las siguientes: a) Controvertir la pertinencia o relevancia de la prueba que se intenta introducir; b) Participar en su realización; c) Producir contraprueba; d) Discutir acerca de la eficacia de la prueba de oficio antes de la decisión; e) se limite a los hechos discutidos en el pleito; f) a las fuentes probatorias que ya constan en la causa, y g) se permita ejercer el derecho de defensa a los litigantes, ampliando sus pruebas inicialmente propuestas (Hunter, 2007). Estas garantías funcionan como límites a la potestad probatoria del Tribunal la cual debe ejercerse con pleno respeto al debido proceso en este estadio, específicamente con aquellas que aseguran la imparcialidad del juzgador y el derecho de defensa como derechos fundamentales del justiciable.

Al respecto, el abogado Pedro David Franco Apaza en su artículo titulado La Prueba de Oficio en Nuestro Código Procesal Civil, publicado en fecha 08 de agosto de 2007 en la Estafeta Jurídica Virtual de la Academia de la Magistratura del Perú, explanó su convicción acerca en la tendencia “moderna” del siglo XX, el Juez en el proceso civil debe dejar de ser un espectador de las actuaciones de las partes, sino que debe ser su “director y propulsor vigilante, solícito, sagaz”, y como tal debe tener un papel mas que activo en la “averiguación” de la verdad.

No obstante, afirma Franco, que la actuación de medios probatorios de oficio es una facultad discrecional del juez que debe realizarse de forma excepcional y restrictiva, solo cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes y valorados por el juez no han causado convicción suficiente como para resolver adecuadamente la litis.

En este sentido, esta facultad de ordenar pruebas de oficio por parte del juez ha sido muy criticada por un sector de la doctrina nacional, pues se vulnera principios básicos del debido proceso, como la igualdad entre las partes, el juez imparcial y el principio de independencia judicial. Ciertamente, señala Franco, que en casos en donde el juez ordena la actuación de una prueba de oficio cuando aun no se han valorado los medios probatorios ofrecidos por las partes, incurre en una actuación que vulnera el debido proceso y que por ello es susceptible de nulidad.

Esto es así, ya que la prueba de oficio sin valorar las pruebas ofrecidas demuestra que el juez ya está buscando un resultado que pueda corroborar su percepción sobre la afirmación que hace una de las partes, actuando de forma parcializada y, por lo tanto, vulnerando los principios de igualdad procesal y del juez imparcial, lo cual resulta por demás en graves consecuencias a la esencia misma del proceso civil que se basa en el principio dispositivo.

Por otro lado, y desde una perspectiva más constitucionalista, Diana María Ramírez Carvajal (2004), hace un análisis acerca de las Facultades Probatorias del Juez en el Estado Social de Derecho. Así, señala esta investigadora, que el debido proceso debe entenderse como el método para solucionar el conflicto, entendiendo asimismo el debido proceso probatorio, como una metodología de trabajo para conseguir el resultado querido.

Cita esta autora a Carnelutti, para ratificar que la fuente de la prueba es el hecho representativo, por lo que siendo esto así, la facultad oficiosa de probar debería estar fuertemente restringida, porque cuando el conocimiento se obtiene a través de la percepción de hechos representativos, quienes representan estos hechos en el proceso a través de la pretensión y de la excepción de mérito son exclusivamente las partes, ellas son las únicas que conocen su verdad, y por tanto pueden sustentar sus hechos con representaciones. De esta manera, ante la sensibilidad de la percepción humana, el juez debe proteger su labor de otorgar una decisión justa, pues indefectiblemente sea cual sea la actividad oficiosa de prueba, favorece e impacta la labor de la parte que tenía la carga procesal, constituyéndose en desequilibrio para la otra.

En es sentido, Ramírez asevera que la tendencia moderna ha distorsionado la función de la prueba, polarizando tendencias que van desde la negociación abierta hasta la falsa búsqueda de la verdad real y con ello ha materializado desde el derecho probatorio algunos superpoderes en el juez, que en materia de pruebas tras la verdad y la justicia ya no se detiene en las reglas. Al respecto, se plantea una confusión que hace asumir la función de la verdad, siempre y cuando se refiera al acercamiento entre el hecho representativo y el hecho representado, sin embargo en la práctica ello conlleva a una imposibilidad material de alcanzarlo.

Entre sus ideas, Ramírez destaca que, el juez es una manifestación cultural que responde a unos cambios políticos y jurídicos, por lo que el componente investigativo y académico debe trabajar sin descanso en los límites a sus funciones, puesto que asegurar los límites de las reglas del proceso, es asegurar la imparcialidad, porque cuando las razones son la búsqueda de la verdad, esta implicaría las afirmaciones de las partes mediante el hecho representativo. De esta manera, si de lo que se trata es de la búsqueda de la justicia, se entiende que el debido proceso y por ende el debido proceso probatorio también tienen esa especifica finalidad, de obtener decisiones justas y objetivas, siendo que los

poderes oficiosos desdicen totalmente de la imparcialidad y se favorece en forma indiscriminada a una de las partes.

Finalmente, Leandro Giannini, docente de la Universidad Nacional de La Plata realiza un Test Constitucional de algunas de las Modernas Instituciones del Proceso, con la finalidad de determinar si el alcance de la tutela anticipatorio, la carga dinámica de la prueba, las potestades instructorias del juez y la fundamentación adecuada de las providencias que otorgan o niegan medidas cautelares, resultan compatibles con la garantía del debido proceso.

De esta manera, Giannini, considera que para que sea real y efectiva la salvaguarda de la garantía de defensa en juicio que imponen indeterminadamente los códigos procesales, como límite a la actividad instructoria de la magistratura, impone como recaudos esenciales: (1) la ejecución por el magistrado de un balance

de

las

constancias

del

expediente,

procurando

no

beneficiar

indebidamente a una de ellas al suplir negligencias inexcusables; (2) la notificación a las partes de la realización de las diligencias probatorias respectivas, para que aquéllas puedan oponerse a su producción (cuando no se hallen verificados los presupuestos de actuación de estas facultades oficiosas o los medios de prueba respectivos sean inadmisibles) y, en su oportunidad, controlen su adecuado desarrollo; y (3) que se permita a los justiciables el ofrecimiento y producción de contraprueba.

2. Bases Teóricas

De seguidas se destacan lo fundamentos teóricos que contribuyen a clarificar, explicar el problema de investigación formulado en el presente trabajo, con la

finalidad de analizar la iniciativa probatoria del juez en el marco de ordenamiento jurídico venezolano.

2.1. Concepción Judicial del Derecho de Acceso a la Justicia

La administración de justicia tiene una especial función pacificadora ante los conflictos que se suscitan entre los ciudadanos, la cual persigue mediante la aplicación del derecho a través de órganos independientes e imparciales el mantenimiento de la paz social, como fin primordial de un Estado de Derecho y de Justicia.

Así, el acceso a los órganos jurisdiccionales es una garantía constitucional para todo ciudadano en igual de condiciones, cuya máxima expresión se encuentra contenida en la normativa prevista en el artículo 26 de la carta magna, que en su texto reza:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”. (resaltado propio)

En este orden de ideas, el acceso a la justicia ha sido concebido como un derecho consistente en la disponibilidad real de instrumentos judiciales o de otra índole previstos por el ordenamiento jurídico que permitan la protección de derechos o intereses o la resolución de conflictos, lo cual implica la posibilidad cierta de acudir ante las instancias facultadas para cumplir esta función y de hallar de éstas, mediante el procedimiento debido, una solución jurídica a la situación planteada. (Casal, 2006)

Ahora bien, siguiendo a citado autor, en un sentido estricto, el acceso a la justicia se circunscribe al derecho a la tutela judicial o jurisdiccional efectiva, comprendiendo dentro de él los siguientes elementos: las garantías que debe ofrecer el órgano jurisdiccional en cuanto a su independencia, imparcialidad y competencia previamente determinada por la ley, el respecto al principio del contradictorio y a los demás principios del debido proceso durante el procedimiento, la resolución de la controversia en un tiempo razonable, la obtención de una decisión congruente con lo solicitado y basada en el Derecho, y la cabal ejecución de la sentencia. (Casal, 2006)

Por su parte, la jurisprudencia nacional ha establecido y reiterado su posición sobre la tutela judicial efectiva, indicando que: “…El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura…”. ((Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 2 de junio de 2003, caso: Leonor María Infante y otra). Es evidente, pues, que la correlación de los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, obliga al juez a interpretar las instituciones jurídicas tomando en consideración los actuales principios que fundamentan el sistema de derecho, que persiguen hacer efectiva la justicia. En

ese sentido, se ha indicado que “...las normas procesales cumplen también una función social; que ellas, aunque permitan interpretaciones diversas con mayor o menor amplitud influyen en la aplicación del derecho sustantivo, beneficiando a alguien, y se proyectan, por tanto, socialmente; de manera que no podemos seguir pensando que los jueces están limitados sólo a dirimir conflictos de intereses individuales...”. (Molina Galicia, René. “Reflexiones sobre una visión constitucional del proceso y su tendencia jurisprudencial. ¿Hacia un gobierno judicial?” Caracas, Ediciones Paredes, 2002, p.193). (Sentencia de fecha 12 de abril de 2005, (caso: Mario Castillejo Muelas, c/ Juan Morales Fuentealba). (resaltado propio)

Al respecto, hay diversas aristas cuya consideración resultan de importancia. En primer lugar, esta la referencia a la necesidad de que el juez como conocedor del derecho, se apegue al andamiaje constitucional para garantizar el funcionamiento del sistema de administración de justicia, enmarcando la normativa legal en la interpretación de los principios y valores que se inscriben en la carta magna, ello como base de su deber y responsabilidad social en la correcta aplicación del derecho, y cuya obligación ratifica el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil a prescribir que “cuando la ley vigente cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicarán ésta con preferencia”.

Por otro lado, se destaca la relevancia de la imparcialidad del juez como vértice del cual debe partir su función jurisdiccional. En efecto, el derecho de acceso a la justicia se ve trastocado o debilitado por ciertas barreras externas (como la condición económica de los litigantes, la corrupción y el retardo judicial), así como obstáculos internos (la escasa formación de los jueces en materia de derechos constitucional y en consecuencia en humanos) y que dificultan su realización práctica, y que pueden afectar principalmente a los sectores más vulnerables al sistemas, a través de inequidad promotora de privilegios a unos sobre otros.

Con relación a ello, y retomando la cuestión relativa a la imparcialidad del juez, la misma implica la ausencia de una conexión personal del juez con la controversia que ha de resolver o con las partes involucradas, que lo inhabilite para examinar con el debido equilibrio el caso planteado, bien objetiva; por medio de situaciones que comprometan su ética profesional; o subjetivamente, por encontrarse en una relación psicológica o emocional con la causa que pueda inclinarlo a favorecer o perjudicar a alguna de las partes. (Casal, 2006)

En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia afirma que la transparencia en la administración de justicia, que garantiza el artículo 26 de la vigente Constitución se encuentra ligada a la imparcialidad del juez, cuya parcialidad emana no solo de las causales de inhibición y recusación establecidas en la ley, sino de otras conductas realizadas a favor de una de las partes. (Sala Constitucional, sentencia No. 144 de fecha 24 de marzo de 2000)

A este respecto, un sector de la doctrina considera que en términos reales la completa imparcialidad del juez resulta una utopía inalcanzable toda vez que el mismo constituye un ser humano cargado de emociones, con una cultura y moral definidas, que, aunque se inocentemente, le identifican y hace inclinar los fundamentos de derecho al favorecimiento de la parte con quien establezca mayor afinidad en el proceso.

En definitiva, el sistema judicial debe proporcionar un deber de protección de los derechos humanos en virtud del cual quepa afirmar que éstos gozan de una garantía general, pues de lo contrario pasarían a ser enunciados de valor simplemente retórico o normas de cumplimiento ocasional, en la medida que su inobservancia no puede ser enfrentada eficaz y regularmente por los órganos judiciales. (Casal, 2006)

2.2. El Debido Proceso y el Derecho a la Defensa como derechos fundamentales

Además de las garantías de acceso a la justicia y consecuentemente de tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa procuran asegurar que la justicia se administre conforme a las normas constitucionales y legales que contempla el ordenamiento jurídico. En este sentido, el derecho al debido proceso es una garantía para hacer efectivo el derecho a la defensa en cualquier proceso, poniéndole límites al Estado en su función de administrar justicia.

De esta manera, el artículo 49 Constitucional, precisa la aplicación del debido proceso a todas las actuaciones judiciales y administrativas, conteniendo esta garantía: su inviolabilidad en todo estado y grado de la causa, la presunción de inocencia, el principio del juez natural, el derecho a ser oído, a ser juzgado por los jueces naturales, entre otros.

Así, el debido proceso, debe entenderse como un derecho fundamental, que en materia procesal, constituye piedra angular del Estado de Derecho, pues a la vez que protege los derechos fundamentales dentro de una relación procesal, persigue obtener del órgano al que competa una decisión no solo justa y razonable sino fundamentalmente confiable. Es por ello, que el mismo se encuentra adherido al cumplimiento de un conjunto de principios constitucionales que permiten determinar la estructura dogmática constitucional representada por los principios y el sistema de valores en los cuales se enmarca el Estado Venezolano, tales como su definición como Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, de Primacía Constitucional, de Legalidad, entre otros. (Garrido, 2001)

De acuerdo a la jurisprudencia patria, se denomina debido proceso, al conjunto de garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva, no en una clase determinada de proceso, sino que cualquiera que sea la vía escogida para la

defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. (Sala Constitucional, sentencia No. 95 de fecha 15 de marzo de 2000)

El principio constitucional del debido proceso también tiene su cometido orientador para el juzgador, ya que si bien alberga una esencia que tiene que ser preservada y que debe ser extraída de la conexión de sus garantías integradoras con los demás derechos fundamentales, su realización efectiva debe interferir lo menos posible en el goce de los derechos por los sujetos, dentro del proceso o fuera de él, y hasta con la prestación del servicio de administración de justicia, de modo que en la casuística abundante de problemas de confrontación entre esos derechos, el juez puede poner límites, evitando su ejercicio abusivo. (Quintero, 2003)

En el vigente texto constitucional, el mismo artículo 49 antes enunciado, contempla el contenido del derecho a la defensa, como constitutivo de la libertad y personalidad de todo sujeto jurídico, entendiendo que el garantizar este derecho no significa crear obligación alguna para su titular sino por el contrario, crear la oportunidad, los actos procesales, para que éste, si lo desea, asuma la carga procesal de defenderse, de allí que, el conocimiento de las formas procesales constituyan la única y verdadera garantía del derecho de defensa de las partes en juicio, que asegura la satisfacción del valor justicia, el cual condiciona la prestación de la función jurisdiccional. (Pesci, 2006)

En efecto, el derecho a la defensa se extiende a todas las relaciones jurídicas que ocurren en la vida cotidiana, y con especial relevancia, en aquellas situaciones en las cuales los derechos de los particulares son afectados por una autoridad pública o privada; de manera que el derecho constitucional impone que en todo procedimiento tanto administrativo como judicial, se asegure un equilibrio

y una igualdad entre las partes intervinientes. (Sala Político Administrativa, sentencia No. 3682 de fecha 19 de diciembre de 1999)

La garantía jurisdiccional del derecho a la defensa y al debido proceso, constituyen una consecuencia natural de derechos humanos que derivan de la prestación de la función jurisdiccional (Pesci, 2006), además de estar provista de un conjunto o suma de derechos inherentes a la persona cuya observancia responde a la respetabilidad del sistema de administración de justicia.

2.3. Principios que regulan el Proceso Civil

En líneas generales, el proceso en su concepción filosófica persigue la verdad, la igualdad, la brevedad, la lealtad y probidad, en la justa aplicación del derecho. En este orden de ideas, la doctrina ha definido los principios a partir de los cuales se perfila el proceso civil, y que en materia legal representan el desarrollo de un debido proceso y consecuentemente del pleno ejercicio del derecho a la defensa, destacándose en este trabajo, aquellos que resultan de mayor importancia en atención a la temática estudiada.

A los fines de abordar esta temática, se seguirá lo expuesto por el eminente tratadistas Román Duque Corredor (2002), en su obra Apuntaciones sobre el Procedimiento Civil Ordinario, quien enuncia los siguientes principios:

 Unidad y especialización de la jurisdicción civil, contraponiéndola a otras ramas del derecho e indicando la obligación de los jueces civiles ordinarios y especiales su obligación de someterse a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, siguiendo ello el principio del juez natural (en lo adelante CPC).

 Inderogabilidad de la jurisdicción venezolana, cuando se trate de controversias sobre bienes inmuebles situados en el territorio de la República o sobre otras materias que interesen al orden público o a las buenas costumbres. (artículo 2 CPC)

 La Competencia es de orden público, toda vez que siendo ésta la medida de la función jurisdiccional, la actuación de los órganos del Poder Judicial, esta totalmente regulada en el sentido de que los jueces solo pueden conocer de lo que les está legalmente permitido, razón por la cual no puede derogarse por convenio de las partes. (artículo 5 CPC)

 Legalidad formal, en total apego a las normas constitucionales y legales establecidas en el ordenamiento jurídico, lo cual incluye la simplicidad de los actos, su publicidad, su escritura, el actuar en horas y días de despecho, entre otros especificados para la realización de los actos procesales en particular.

 Irretroactividad, en el sentido de que las leyes solo serán aplicables desde el momento de su vigencia, en concordancia con lo dispuesto el artículo 24 del texto constitucional y en el artículo 9 del CPC.

 Brevedad Procesal, o celeridad procesal en el entendido de que un proceso rápido y sin dilaciones indebidas garantizar una justicia expedita. (artículo 10 CPC)

 Garantía del derecho a la defensa y a la igualdad procesal, que se circunscriben en la garantía del debido proceso, que fue ahondada anteriormente, y que implica el derecho de las partes de manifestar sus pretensiones, alegar, presentar y evacuar pruebas, y hacer uso de los recursos previstos en la ley.

 Interés procesal, pues como lo dispone el artículo 16 del CPC quien propone una demanda debe tener un interés jurídico actual o procurar mediante una acción merodeclarativa la existencia o inexistencia de un derecho o de una relación jurídica.

 Publicidad de los actos procesales, siendo esta la regla, solo excepcionado por motivos de decencia pública de acuerdo a la naturaleza de la causa. (artículo 24 CPC)

 Lealtad y probidad, este encierra principalmente el deber de las partes de expresar los hechos verazmente, no imponer pretensiones, defensas o incidencias infundadas y no promover pruebas o realizara cos inútiles o innecesarios para la defensa del derecho que sostengan, siendo deber del juez como director del proceso sancionar su incumplimiento. (artículo 17 CPC)

 De la citación única, por lo que luego de la citación para la contestación de la demanda, no hay necesidad de practicarla nuevamente, salvo disposiciones en contrario. (artículo 26 CPC)

 Especialidad en la materia procesal, por lo que las normas que regulan los procedimientos especiales son de aplicación preferente a las generales del Código. (artículo 22 CPC)

 Responsabilidad personal de los jueces, ante los delitos y faltas que cometan en el ejercicio de sus funciones, en atención a lo dispuesto en el artículo 139 constitucional y en el artículo 18 del CPC.

 Falta de cosa juzgada en los asuntos no contenciosos, toda vez que éstos solo intervienen el juez y el interesado para formar, complementar y desarrollar

determinadas situaciones jurídicas, a los fines de crear un acto que puede ser necesario para cumplir otros o para asegurar un derecho, por lo cual su valor es presuntivo negándosele en consecuencia la fuerza de cosa juzgada. (artículo 11 CPC)

Especial importancia, a los fines de este estudio, tiene la determinación de la conceptualización y alcance de los principios que a continuación se enuncian, razón por la cual so tratados separadamente:

 Del dispositivo del proceso, cuya importancia es resaltada por Humberto Cuenca, quien afirma que este principio es regulador del proceso venezolano y padre espiritual de la sentencia.

Así, todo juicio se inicia con un acto procesal mediante el cual un sujeto de derecho solicita la intervención del órgano jurisdiccional, acatando el principio de impulso procesal consagrado en el artículo 11 del CPC, impulso sin el cual el juez no puede prestar la función que de él se solicita, en efecto, es a través de la introducción del libelo de demanda, a través del cual el sujeto ejerce el derecho de acción, para lograr la prestación de la función jurisdiccional, a fin de que el juez resuelva la controversia jurídica que se identifica en la demanda, en la que determinan los supuestos de hecho y las normas jurídicas en que fundamenta su pretensión. (Pesci, 2006)

En este sentido, la mayor expresión de este principio se evidencia en el texto del artículo 12 del CPC al enunciar que el juez “debe tenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados”.

Desde esta perspectiva, este principio presenta dos vertientes a saber, (i) su dispositivo debe ser consecuencia necesariamente de los hechos que han sido

alegado por las partes en la oportunidad procesal correspondiente; y (ii) el juez debe atenerse a lo probado en autos para verificar la veracidad de los hechos alegados. (Pesci, 2006)

De allí que para algunos autores este principio no esta reñido con la figura del juez y director del proceso, imbuido de poderes para la búsqueda de la verdad, dentro de los hechos alegados por las partes, siendo que la neutralidad de juez debe estar limitada a la cuestión de fondo, sin tomar partido por ninguna de las partes. Vescovi (1978)

Por su parte, como bien se ha señalado en el planteamiento de este trabajo, para otros el juez no prueba, ni averigua, ni verifica las proposiciones de los litigantes, pues son éstos los que prueban y hacen conocer al juez a través de los medios de prueba, los hechos cuya existencia han afirmado en la demanda o en la contestación, y forman de este modo la convicción del juez acerca de la verdad o falsedad de los hechos. Por ello se afirma que a las partes les corresponde el dare factum, es decir, suministrar la prueba de las afirmaciones de hecho y al juez le corresponde el dare ius, es decir, recibir la prueba y valorarla para declarar el derecho que corresponde a esos hechos según la convicción que se ha formado de los mismos. (Rengel Romberg, 1997)

En tal sentido, afirma el precitado autor, que la función del juez no es averiguar, más allá de clarificar o aclarar algún aspecto de lo que ya está discutido, pero nunca ir en búsqueda de esa verdad que han debido procurar traerle las partes, pues en el proceso de tipo dispositivo, el contradictorio entre las partes, es consecuencia de la estructura dialéctica de aquel, determinada por el thema decidendum y el thema probandum, a los cuales debe atenerse el juez en la decisión sin incurrir en ultrapetita.

 Impulso procesal de oficio de los procedimientos en curso, en cuanto a que el juez es el director del proceso y debe impulsarlo de oficio hasta su conclusión. En este sentido, uno de los más importantes poderes de oficio que tiene el juez para dirigir el desarrollo del proceso, se ratifican con las facultades probatorias en el período de instrucción de la causa o a su conclusión (artículo 14 CPC). En efecto, todos los códigos latinoamericanos copiaron la institución española de las diligencias para mejor proveer, que le permiten al juez, antes de dictar la sentencia ordenando determinadas probanzas, sin embargo, esta facultad es empleada por el juez en la minoría de las veces conociendo apenas el expediente cuando debe estudiarlo para dictar sentencia. (Vescovi, 1978)

2.4. Noción de Prueba

No cabe duda de que la prueba es el pilar sobre el cual descansa la racionalidad del derecho controvertido en juicio, pues de ella depende en todo la decisión que el juez pronunciará en su sentencia.

Ciertamente, el concepto de la prueba es uno de los más discutidos por procesalistas, quienes en general aceptan que el término presenta varias acepciones a saber: (i) se emplea, en el sentido de medio de prueba, o sea, para designar los distintos elementos de juicio, que serán vehículos esclarecedores de los hechos alegados y controvertidos; (ii) asimismo, se asume como prueba la acción de probar, es decir, la de aportar los elementos suficientes, capaces de llevar al ánimo del juez, la convicción necesaria que le permita plasmar en su sentencia la exacta realidad de los hechos afirmados o negados; y (iii) se entiende por prueba, el producto de la acción de probar, es decir, la convicción o certeza propiamente dicha acerca de la existencia de los hechos alegados. (Bello Tabares, 2005)

Por su parte, Guasp (citado por Bello Tabares, 2005), señala que la prueba constituye la actividad que se propone demostrar la existencia o inexistencia de un hecho y la verdad o falsedad de una afirmación. En este orden de ideas, el tratadista Devis Echandía (1993), define las pruebas judiciales como el conjunto de reglas que regulan la admisión, producción, asunción y valoración de los diversos medios que pueden emplearse para llevar al Juez la convicción sobre los hechos que interesan al proceso.

Por otro lado, puede decirse que en los procesos de naturaleza dispositiva, la prueba se concibe como un elemento de verificación de las proposiciones formuladas en juicio por los litigantes, es decir, son las partes quienes traban la litis e incorporan los elementos de prueba al proceso, haciendo conocer al juez los hechos

cuya

existencia

han

alegado

en

la

demanda

y

contestación,

respectivamente, de modo que el operador de justicia las aprecie y valore en la fase de decisión, declarando el derecho que corresponde a esos hechos conforme a la convicción que se ha formado de los mismos, teniendo excepcionalmente el juzgador facultades probatorias, con la finalidad de ampliar o aclarar dudas sobre los hechos controvertidos, con fundamento en el principio de rectoría y dirección del juez del proceso. (Añez, 2006)

En efecto, la prueba civil, a pesar de lo que dicen ciertas definiciones legales, no es un medio de averiguación, sino un medio de control de las preposiciones de hecho formuladas por las partes. (Couture, 1979) En este sentido, y considerando la conjunción de los elementos que se manifiestan en la noción de la prueba, este autor señala, que la misma se concibe como los medios a través de los cuales, el juzgador obtiene el convencimiento acerca de las pretensiones de los litigantes, a los fines de dictar un pronunciamiento sobre los hechos controvertidos en el proceso.

2.5. Base Constitucional de la Prueba Judicial

Como se comentó en ítems precedentes, la garantía constitucional del debido proceso contempla en su contenido, la materia probatoria al afirmar:

“la asistencia y la defensa jurídica en todo estado y gradote la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho…de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso.”

En este contexto, el rango constitucional de la prueba judicial, consiste en el derecho y garantía de aportar al proceso judicial todos aquellos medios probatorios que consideren legales y pertinentes para convencer al juzgador de la afirmación o negación de los hechos en que se fundamenta la pretensión o excepción, lo cual involucra: (i) el derecho a la promoción de pruebas que se consideren pertinentes; (ii) el derecho de contradecir los medios de prueba aportados por la parte contraria; (iii) el derecho a la admisión de las pruebas; (iv) el derecho a evacuar las pruebas propuestas por el órgano jurisdiccional; (v) el derecho a controlar las pruebas y; (vi) el derecho a que las pruebas admitidas y evacuadas sean apreciadas por el juzgador. (Bello Tabares, 2005)

De acuerdo a lo expuesto, la prueba judicial como colorario del derecho a la defensa y al debido proceso, resulta patente en el procedimiento probatorio que debe seguirse durante la etapa de instrucción y decisión del proceso, en reticencia a la posible arbitrariedad judicial frente a las partes, con apoyo en los principios probatorios formulados en la teoría general de la prueba judicial.

2.6. Principios Generales de la Prueba Judicial

Tal y como se expuso, los principios probatorios formulados en la teoría general de la prueba permiten tanto al Juez como a las partes, orientar el procedimiento probatorio, a los fines de garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso, como pilares instrumentales de la justicia.

En este sentido, se expondrán brevemente los principios que rigen el sistema probatorio, siguiendo la enunciación efectuada por el eminente procesalista Devis Echandía (1993) en su obra Teoría General de la Prueba Judicial, con apoyo a la doctrina expuesta por otros catedráticos del derecho procesal civil.

 Principio de la necesidad de la prueba y de prohibición de aplicar el conocimiento privado del Juez sobre los hechos, lo cual alude a la necesidad de que los hechos sobre los cuales debe fundarse la decisión judicial, esten demostrados con pruebas aportadas al proceso por las partes o por el juez, si éste tiene facultades, sin que el mismo pueda suplirlas con el conocimiento privado o personal que tenga sobre ellos. (Devis Echandía, 19983)

La prueba que hay que practicar en el proceso no es una prueba dialéctica, lógica, que simplemente pasa de unos supuestos dados a unas conclusiones determinadas, sino una prueba histórica que pretende despertar en su receptor, el juez mediante percepciones sensoriales, la representación de lo que se trata de probar (Sein, 1999:7). De esta manera, el juez no puede formar su convicción de hechos que ha conocido privadamente, sino que los mismos deben presentarse a él como juicios resultados de una conclusión, que se recibe de las partes, testigos, expertos o directamente a través de la práctica de una inspección ocular.

Ello debe ser distinguido de la posibilidad que tiene el juez de emplear en su valoración las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, en el contexto de la sana crítica como sistema de apreciación judicial.

En efecto, tal y como lo afirma Stein (1999:22), el objeto de la actividad del jurista abarca toda la vida del hombre, no habiendo absolutamente ningún hecho, ni acontecimiento ni circunstancia que no pueda ser sometido a su acción, para examinar las consecuencias jurídicas que directa o indirectamente se derivan de él, es decir, se trata de juicios hipotéticos de contenido general, sacados de la experiencia, sean leyes tomadas de las distintas ramas de la ciencia, o de simples observaciones de la vida cotidiana, son reglas de la vida y de la cultura general formadas por inducción, que no precisan ser probadas por ser un conocimiento común de lo que generalmente acontece, y por tanto el juez tiene la facultad de integrarlas, al ser parte de su experiencia de vida, a las normas jurídicas adecuadas para resolver la controversia. (Sala de Casación Social, Sentencia No. 420 del 26/06/2003)

Asimismo, este principio no debe confundirse con la circunstancia de que el Juez llegue al conocimiento directo de los hechos por su iniciativa probatoria, porque en este caso, las partes podrán impugnar los medios probatorios y podrán ejercer control sobre ellos, mientras que en la hipótesis que se prohíbe, el juez sin presencia de pruebas declara la certeza de un hecho porque lo conoce privadamente. (Rivera, 2004)

Así, puede decirse que aquí la imparcialidad del juez juega un papel fundamental, debiendo por tanto el operador de justicia atenerse a lo alegado y probado en autos sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, conforme lo establece el artículo 12º del Código de Procedimiento Civil.  Principio de la Eficacia Jurídica y legal de la prueba, como presupuesto necesario para llevar al juez el conocimiento y convencimiento de los hechos que son controvertidos en el proceso.

 Principio de la Unidad de la Prueba. Al ser la prueba un conglomerado de medios incorporados a los autos, las mismas deben ser valoradas en conjunto y no aisladamente, cualquiera que sea su fuente, pues unas y otras establecen una concatenación de los hechos controvertidos.

Así, conforme a este principio las pruebas aportadas por las partes en el proceso o que han sido incorporadas por el juez, a través de los diferentes medios de prueba, deben ser analizados en conjunto, para confortarlas, vincularlas y valoradas, no pudiendo ser analizadas en forma separada, ya que la suma de todas las pruebas, en definitiva solo tiene un fin, el cual es acreditar a las partes la existencia o fijación de los hechos expuestos por el actor como fundamento de su excepción. (Bello Tabares, 2005)  Principio de la Comunidad de la Prueba, o adquisición procesal, es consecuencia del principio anterior, pues la prueba una vez promovida e incorporada legalmente a los autos, pertenece al proceso y no a las partes, produciendo efectos a favor o en contra de quien las haya aportado y de su adversario.

Como consecuencia de este principio, se determinan tres consecuencias importantes: (i) la inadmisibilidad de la renuncia o desistimiento a la prueba ya practicada; (ii) la prueba tiene efectos integrales para las partes en el proceso, es decir, no se puede pretender que las pruebas se aprecien en lo favorable a la parte que la aportó y no se tome en cuenta la desfavorable; (iii) tiene efectos comunes en la acumulación, como expresa Devis Echandía cuando se acumulan varios procesos, la practicada en cualquiera de ellos vale para todos, porque si el juez adquiere convicción sobre un hecho común a las diversas cusas, sería absurdo que los efectos de esa convicción dejaran de aplicarse a ellas, a pesar de que se resuelven por una sola sentencia. (Rivera, 2004)

En este sentido, la prueba legalmente incorporada al proceso, una vez que sus resultas consten en autos, es decir, que hayan sido evacuadas, se hacen irrenunciables para las partes, de manera que hasta tanto no consten sus resultas, pueden ser renunciadas por las partes, lo cual no obsta para que el juez en su actividad probatoria pueda ordenar su practica, sin que ello implique una obligatoriedad a las partes de producir la prueba, sino el uso de su facultad de traer pruebas oficiosamente al proceso. (Bello Tabares, 2005)



Principio del Interés Público y de la Función de la Prueba, pues siendo la

administración de la justicia se considera como una función pública, por ello tiene interés toda la sociedad, dicho en otras palabras, el juzgamiento para aplicar la justicia es de interés social, de allí, que la prueba cumpla diversas finalidades, entre ellas, buscar la verdad, la justicia y, quizá pragmáticamente, llevar la certeza al intelecto del juez de la existencia o inexistencia de los hechos controvertidos, para que su fallo sea una aproximación cercana a la verdad y a la justicia. (Rivera, 2004)

De esta manera, siendo proclamado como fin de la prueba llevar la certeza a la mente del juzgador para obtener en definitiva una decisión más justa, resulta ineludible el interés público y manifiesto de las pruebas en su función jurisdiccional, a pesar de que cada parte persiga con ella su propio beneficio y la defensa de su pretensión o excepción. (Devis Echandía, 1993)

 Principio de la Lealtad y Probidad o Veracidad de la Prueba. Si ya se había hecho referencia a la importancia de la lealtad y probidad como principios del proceso, siendo la etapa de instrucción una fase más del mismo, resulta obvio que en su procedimiento se sigan criterios éticos y morales.

Al respecto, Melero citado por De Santos, 1992, apunta que la prueba debe tender a la reconstrucción de los hechos y de la situación jurídica, tal como

efectivamente ocurrieron las cosas, y las partes deben colaborar a la obtención de la voluntad de la Ley, subordinando el interés individual a una sentencia justa.

 Principio de Contradicción de la Prueba, en general atiende a cuestionar la futura valoración del medio probatorio, bien por resultar inadmisible o porque aun siendo admitido resulta ineficaz jurídicamente. En tal sentido, este principio esta formado por dos figuras: la de oposición, tendente a impedir la entrada de la prueba al proceso, regulado expresamente en el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil; y la de impugnación, que surge de una situación fáctica posterior al momento de su promoción o evacuación, desenmascarando su apariencia de legalidad y pertinencia, cuyo derecho debe ser ejercido por los litigantes según la particularidad de cada medio de prueba. (Cabrera, 1997)

 Principio de Igualdad de Oportunidades para la Prueba, pues las partes presentan idénticas oportunidades de actuación en el proceso, como valor constitucional y legal del proceso.  Principio de la Publicidad de la Prueba, es un requisito indispensable para la validez y eficacia de la prueba, y comprende el derecho de los litigantes de conocer las pruebas y participar en su producción, impugnación, discusión y análisis de los respectivos alegatos para poner de relieve ante el órgano jurisdiccional el mérito que le asignan;

implicando de igual modo, que las

conclusiones del juez sobre la prueba deben ser conocidas de las partes y estar a disposición de cualquier interesado, de modo de cumplir a cabalidad la función social que le corresponde. (De Santos, 1992)

Para Bello Tabares (2005), este principio involucra, el derecho a conocer las pruebas, la oportunidad en que se materializarán, de acceder a los lugares donde se realiza la prueba, a conocer los datos necesarios para controlarla, a conocer el resultado arrojado por la prueba y el valor de la misma.

En principio la publicidad debe estar presente en todas las fases probatorias, solo reservándose su confidencialidad hasta el día siguiente al vencimiento de su lapso de promoción y en los casos en que se haya mandado a reservar por causa de decencia pública, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 110 del código adjetivo que se comenta.

 Principio de la Formalidad y Legitimidad de la Prueba, lo que implica, que la prueba este revestida de requisitos extrínsecos, referidos a las circunstancias de tiempo, modo y lugar; e intrínsecos, que aluden a la ausencia de vicios en su promoción y evacuación. (Devis Echandia, 1993)

Al respecto, el procedimiento probatorio debe llevarse a cabo en la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil cumpliendo los lapsos preclusivos que allí se establecen, salvo excepciones, cuestión esta que será ahondada más adelante.

 Principio de la Legitimación para la Prueba, hace referencia a la cualidad que como litigantes se tiene para aportar la prueba al proceso, en estrecha relación con la carga que la ley impone a cada una de las partes en la demostración de sus afirmaciones de hecho; así como respecto del juez como sujeto procesal investido de facultades probatorias.

 Principio de la Preclusión de la Prueba, referidos en los artículos 392, 396, 397 y 400 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto al momento procesal en el cual deben promoverse, oponerse y evacuarse los medios probatorios como regla general, en concordancia con lo establecido en el artículo 202 ejusdem, de acuerdo al cual:

“los términos o lapsos procesales no podrán prorrogarse ni abrirse de nuevo después de cumplidos, sino en los casos expresamente

determinados por la ley, o cuando una causa no imputable a la parte que lo solicite lo haga necesario” La preclusión es un concepto que se maneja en relación a las partes, es decir, se aplica a la conducta de ellas, pudiendo definírsele como la oportunidad para realizar un acto procesal, y aplicado concretamente a la materia probatoria, puede decirse que constituye la pérdida de oportunidad para promover, impugnar o evacuar pruebas. (Rivera, 2004)

 Principio de la Inmediación y de la Dirección del Juez en la Producción de la Prueba, destinado a la eficacia de la prueba, el cumplimiento de sus formalidades, la lealtad e igualdad en el debate y su contradicción efectiva, por lo cual resulta fundamental que el juez intervenga en todo el proceso probatorio (Devis Echandía, 1993), aún cuando resulte una realidad forense su escasa vigente en el proceso civil venezolano.

En efecto, este principio tiene una excepción, en aquellos casos en que la prueba deba ser evacuada en un lugar distinto al de la sede del tribunal, caso en el cual se hace uso de la institución de la comisión, por no encontrarse el objeto de la prueba esta fuera del lugar de competencia del Juez que conoce del asunto.

 Principio de la Imparcialidad del Juez en la Dirección y Apreciación de la Prueba, el cual más que un principio de prueba es un valor fundamental de todo proceso para garantizar la incolumnidad del sistema de administración de justicia.

En concordancia con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución Nacional trascrito ut supra, este principio encuentra su asidero legal en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, al establecerse la rectoría del juez en el proceso, quien debe tener por norte la verdad de sus actos conforme a las normas de derecho y a los elementos de convicción que cursen en autos, fundando sus decisiones en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la

experiencia común o máximas de experiencia. Asimismo, el artículo 15 ejusdem, establece la obligatoriedad del Juez de garantizar el derecho a la defensa manteniendo la igualdad de las partes en el proceso.

En este sentido, la dirección del debate probatorio por el juez impone necesariamente su imparcialidad, esto es, el estar siempre orientado por el criterio de averiguar la verdad, tanto cuando decreta pruebas de oficio o a solicitud de parte, como cuando valora los medios allegados al proceso. (Devis Echandia, 1993)

 Principio de la Originalidad de la Prueba, íntimamente relacionado con la pertinencia y relevancia de la prueba, significa que la prueba en lo posible debe ser destinada a probar un hecho concreto dentro del proceso.

En efecto, la finalidad del principio que se aborda, es precisamente que no se pierda la esencia de la prueba, que los hechos reconstruidos no pierdan su verdadera naturaleza y lleguen o sean recibidos por el juez en forma tergiversada. (Bello Tabares, 2005)

 Principio de la Concentración de la Prueba, procurando que la prueba sea evacuada en un momento único. Asimismo, señala Devis Echandía (1993), que este principio se justifica en la necesidad de evacuar las pruebas que sean necesarias para el esclarecimiento del asunto, en primera instancia, restringiendo esta

posibilidad

en

segunda

instancia,

a

aquellas

pruebas

denegadas

injustificadamente por el juez aquo, cuando se trate de pruebas sobrevenidas o cuando su verificación resulte útil para el proceso.  Principio de la libertad de prueba, que les permite a las partes valerse de cualquier otro medio de prueba a los dispuestos en el Código de Procedimiento Civil, Código Civil y otras leyes de la República, siempre y cuando el mismo no se

encuentre expresamente por la ley y resulte conducente a la demostración de sus pretensiones. (artículo 395 CPC)

Ciertamente, para que la prueba cumpla su fin de lograr la convicción del juez sobre la existencia o no de los hechos que interesan al proceso, en forma que se ajuste a la realidad, es indispensable otorgar libertad para que las partes y el juez puedan obtener todas las que sean pertinentes, solo limitadas por razones de moralidad, irrelevancia, impertinencia o inidoneidad o ilicitud. (Devis Echandía, 1993)

 Principio de la pertinencia, idoneidad o conducencia y utilidad de la prueba, aun cuando este principio sea una limitación al principio de libertad de prueba, es necesario a los fines de propugnar la economía y celeridad procesal. En tal sentido, debe distinguirse la pertinencia y la idoneidad de la prueba. El primero se refiere a la correspondencia o relación entre el medio y el hecho por probar, mientras que la idoneidad o conducencia, se define como la correspondencia que existe entre el medio, la finalidad de probar y lo permitido por la ley, es decir, que sea capaz de conducir hechos al proceso. (Añez, 2006)

Devis Echandía (1993), afirma que se trata de principios íntimamente relacionados que persiguen un mismo propósito, a saber, que la prueba no sea inútil, para lo cual es necesario que el hecho pueda demostrarse legalmente por ese medio; y que el contenido de la prueba se relacione con tal hecho.

 Principio de la Naturalidad o Espontaneidad y licitud de la prueba y del respeto a la persona humana, lo cual resulta un derecho humano fundamental protegido por el derecho constitucional.

En términos generales, este principio se opone a todo procedimiento ilícito para la obtención de la prueba y lleva a la conclusión de que toda prueba que lo viole debe ser considerada ilícita, y por tanto sin valor jurídico. (Devis Echandía, 1993)

 Principio de la Obtención Coactiva de los medios materiales de prueba, siendo esto respaldado por la garantía del debido proceso tantas vences mencionada, consagrada en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En términos generales, la prueba ilícita es aquella obtenida en violación de derechos fundamentales de la persona, vulnerando la ley, la moral, las buenas costumbres o las disposiciones o principios de carácter general, que sin ser necesariamente ilegal (pues esta es aquella que esta expresamente prohibida por la ley), es respecto al modo de su obtención, lesiva del debido proceso. (Bello Tabares, 2005)

Este principio resulta como consecuencia de varios valores, entre ellos la verdad, la justicia y la solidaridad, así como de otros principios enunciados precedentemente, como la comunidad de la prueba, la lealtad y probidad de las partes, el interés público de la prueba y el deber de colaboración de las partes. Permite al órgano jurisdiccional a los fines de obtener la verdad como fin último del proceso, el allanamiento de inmuebles, el acceso a archivos públicos y privados, la exhibición de documentos y libros, imponer ciertas coacciones a las partes y a los testigos para que comparezcan al interrogatorio, entre otros. (Rivera, 2004)

 Principio de Inmaculación de la Prueba, consono con los requisitos de legalidad, pertinencia, relevancia, idoneidad y licitud que debe cumplir la prueba, este principio implica la necesidad de que la misma este libre de todo vicio para que pueda ser apreciada por el juzgador para dar por demostrados los hechos discutidos en el proceso.

Sin embargo, a este respecto han surgido dos tendencias -que serán explicadas brevemente, toda vez que no constituye el objeto de estudio de esta investigación- sobre la nulidad e ineficacia de la prueba obtenida o que sea producto de una prueba ilícita, y aquella que considera válida y lícita la prueba obtenida o que sea resultado de una prueba ilícita.

Ciertamente, por un lado la tendencia anglosajona elaboró la teoría del fruto del árbol envenenado, conforme a la cual, la prueba obtenida en forma ilegal e ilícita afecta a aquellas pruebas que si bien en sí mismas son legales y lícitas, no obstante están basadas en datos obtenidos por aquella prueba ilegal o ilícita. Por su parte, la teoría alemana del entorno jurídico permite la posibilidad de revisar violaciones de leyes que contienen supuestas prohibiciones acerca de la práctica de la prueba, en aquellos casos donde las violaciones afectan directa y esencialmente el entorno jurídico del sujeto, o si la violación solo ha sido para el sujeto secundario o sin importancia. (Bello y Jiménez, 2004)

Es así, que en Venezuela, para un sector de la doctrina el principio de veracidad contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y los valores instituidos en los artículos 2, 26 y 257 constitucionales, presentan la justicia como elemento fundamental del ordenamiento jurídico, por lo que no importa el precio que deba pagarse por las pruebas que demuestren la verdad de los hechos que se controvierten en el proceso, y que darían al operador de justicia la herramienta necesaria para dictar un fallo justo, ya que aún siendo una prueba ilícita, la cual acarrea responsabilidad civil y penal a quien la halla obtenido lesionando el derecho constitucional del debido proceso, la misma contiene la demostración de los hechos sometidos al conocimiento de la jurisdicción, por lo cual debe prevalecer la búsqueda de la verdad para la aplicación de la justicia, mientras que para otros la prueba ilícita es inadmisible, especialmente cuando ha sido irrespetada la dignidad humana. . (Bello y Jiménez, 2004)

En definitiva, todo ello dependerá de la tendencia o dogma asumido por el juez en un caso concreto, pues si se esta ante un juzgador positivista, apegado a la estricta normatividad según la cual el norte del proceso es la búsqueda de la verdad, de acuerdo al contenido del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, seguramente lo esencial será esto por encima de las formas procesales; si por el contrario se está ante la valoración de un juez garantista, seguramente su decisión estará enmarcada en el cumplimiento de las formalidades esenciales señaladas por el saneamiento del proceso y la realización de los derechos humanos fundamentales.

 Principio de la Evaluación o Apreciación de la Prueba, en el sentido de que cualquiera sea el sistema de valoración de prueba adoptado por ordenamiento jurídico, la prueba debe ser valorada en cuanto a su mérito. En este sentido, por regla general, las pruebas en el proceso civil deben ser apreciadas conforme a las reglas de la sana crítica, a menos que exista una regla legal para valorar el mérito de la prueba, por disposición del artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, cuestión ésta que será ahondada más adelante.

 Principio de la carga de la prueba y de la autorresponsabilidad de las partes por su inactividad, conforme a ello, son las partes quienes tienen la responsabilidad de traer al proceso las pruebas tendientes a la demostración de sus afirmaciones de hecho.

En efecto, las partes tienen la carga de aportar la prueba de los hechos que sirven de fundamento de la norma jurídica que consagra la consecuencia jurídica, constitutiva, extintiva, impeditiva o modificativa que le beneficia y que han solicitado, toda vez que constituye una noción procesal que le indica al operador de justicia cuando en el proceso no existan pruebas de las afirmaciones o negaciones controvertidas, contra quien debe fallar, indirectamente le indica a las partes, quien tiene el interés de producir en el proceso las pruebas de los hechos

debatidos, para no sufrir la consecuencia de la pérdida del mismo. (Bello Tabares, 2005)

A este respecto, pareciere que la prueba de oficio constituye una relajación de este principio, al otorgarle al juez facultades para averiguar aquellos aspectos que le son dudosos como consecuencia de la insuficiencia de las pruebas aportadas por las partes.

 Principio de la No disponibilidad e Irrenunciabilidad de la Prueba, de acuerdo al cual, no corresponde a las partes decidir sobre la evacuación de una prueba ya promovida, así como resolver sobre las pruebas llevadas al proceso por el operador de justicia.

Sin embargo, hay autores que plantean este principio en sentido positivo, en el sentido que las partes pueden disponer libremente de los medios probatorios en su procedimiento, incluso para desistir de la prueba promovida y no practicada, teniendo como único límite, la búsqueda de la verdad y la justicia, pues ninguna parte, en virtud de la lealtad probatoria y de la comunidad de la prueba, puede reservarse prueba que conduzca a la solución del conflicto. (Rivera, 2004)

Para Devis Echandía (1993) esto constituye un error de los procesos de corte dispositivos, en los cuales el rezago privatista le permite a las partes renunciar o desistir a la prueba pedida y no practicada.

 Principio de la Gratuidad de la Prueba, en concordancia con las disposiciones constitucionales establecidas en los artículos 26 y 254, que preceptúan como pilares fundamentales de la justicia, la gratuidad en sus actuaciones.

En este orden de ideas, este principio en sentido amplio significa que dado el fin de interés público y general de las pruebas, lo ideal es que el estado satisfaga el servicio público de justicia de manera gratuita, sin gravar económicamente a las partes por la recepción practicada de los medios probatorios. (Devis Echandia, 1993)

No obstante, en cuanto a las diligencias probatorios ordenadas por el juez en su facultad oficiosa, se estima que las mismas debe ser asumidas equitativamente por los litigantes, en aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 514 del CPC al referirse a las diligencias para mejor proveer, cuando señala que “los gastos que ocasionen estas actuaciones serán a cargo de las partes de por mitad…”, sin perjuicio de la tasación de costas una vez culminado el proceso.

2.7. Procedimiento Probatorio

El proceso se estatuye en una serie de pasos entro los cuales se ubica la etapa probatoria o de instrucción de la causa para llegar finalmente a la fase de decisión o conclusión del proceso. En el procedimiento probatorio, tanto las partes como el juez resultan sujetos intervinientes, bien activa o pasivamente, dependiendo de la función que en cada una de ellas desarrollen.

Lo importante del procedimiento probatorio, son los diversos momentos en los cuales debe desarrollarse la actividad de las partes y del juez, pues el cumplimiento de las formalidades de ley, en cada una de estas etapas, hace posible la garantía del derecho a la defensa y al debido proceso, como instrumento fundamental para la realización de la justicia.

En efecto, las etapas del procedimiento probatorio, hacen posible la efectividad del contradictorio y la garantía de la defensa, que son consecuencia de

una buena administración de las pruebas (Rengel Romberg, 1995), por lo cual su regulación implica una ordenación en cuanto a tiempo, modo y lugar de la aportación y producción de las pruebas, para mantener el equilibrio procesal entre las partes y satisfacer las exigencias constitucionales de un proceso justo, con garantía en el debido proceso y todos los derechos que él involucra.

En este sentido, el Código de Procedimiento Civil estatuye en su artículo 388, la apertura ope leges del lapso probatorio, sin necesidad de providencia del juez, salvo los casos de excepción establecidos en el artículo 389 ejusdem, en los que no hay lapso probatorio, y que ocurren: (i) cuando el punto sobre el cual versa la demanda aparezca así por ésta como por la contestación, de mero derecho; (ii) cuando el demandado haya aceptado expresamente los hechos narrados en el libelo y haya contradicho solamente el derecho; (iii) cuando las partes, de común acuerdo convengan en ello, o bien cada una por separado pida que el asunto se decida como de mero derecho, o sólo con los elementos de prueba que obren en autos, o con los instrumentos que presentaren hasta informe; y (iv) cuando la ley establezca que sólo es admisible la prueba instrumental, la cual, en tal caso, deberá presentarse hasta el acto de informes.

La etapa probatoria esta básicamente conformada por los actos procesales de proposición o promoción; incorporación, oposición o contradicción,

admisión,

evacuación y finalmente la apreciación de las pruebas.

 Promoción de la prueba

Para dar inicio a la instrucción de la causa, las partes deben ofrecer al Tribunal los medios que consideren pertinentes, relevantes e idóneos para la demostración de sus afirmaciones de hecho.

En este sentido, la promoción de pruebas esta sujeta al cumplimiento de diversas condiciones de orden intrínseco y extrínseco. Las primeras se refieren a los requisitos que deben satisfacer todo acto procesal, esto, es, legitimación del peticionario y competencia y capacidad del funcionario ante quien se hace el acto. Las segundas, corresponden a los requisitos de modo, tiempo y lugar en la promoción de la prueba. (Rivera, 2004)

Siguiendo a Pierre Tapia, para la validez de la prueba, es necesario que en su promoción se observen ciertos requisitos a saber:

-

Procedencia de la Prueba: la cual es definida como aquella que está prevista entre los medios autorizados por la ley, o aquellas cuya eficacia o aptitud no se encuentra restringida por la ley en atención a la naturaleza o cuantía del asunto, dicho de otro modo, se trata de la idoneidad o falta de idoneidad de un medio de prueba determinado para acreditar un hecho.

-

Pertinencia de la Prueba: la prueba será pertinente, cuando sobre las proposiciones y hechos que son verdaderamente objeto de prueba, es decir, es aquella que guarda relación con los hechos y problemas discutidos.

-

Legalidad de la Prueba: Una prueba es legal, cuando el medio propuesto este permitido en general por la ley, o cuando dicho medio esté autorizado en particular por la ley para demostrar determinado hecho.

-

Oportunidad de la Prueba: De acuerdo a lo estipulado por el legislador, pues toda prueba diligenciada inoportunamente, será ineficaz y no tendrá valor probatorio alguno. Así, este requisito resulta indispensable en el orden del proceso y en la lealtad que se deben los litigantes, pues ello conduce a la oportunidad de contradicción de la prueba, lo cual garantiza una cabal defensa a cada una de las partes.

En materia civil, esta etapa probatoria esta regulada de manera general en el artículo 388 y 396 del CPC que al respecto señalan:

“Al día siguiente del vencimiento del lapso de emplazamiento para la contestación de la demanda, sin haberse logrado la conciliación ni el convenimiento del demandado, quedará el juicio abierto a pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del juez, a menos que, por deberse decidir el asunto sin pruebas, el Juez lo declare así en el día siguiente a dicho acto”, “dentro de los primeros quince (15) días del lapso probatorio deberán las partes promover todas las pruebas de que quieran valerse, salvo disposición especial de la ley…”

Siendo cada una de estas etapas momentos preclusivos dentro del proceso, es importante que las partes, conciente de su carga de aportar los medios pruebas demostrativos de sus pretensiones, sigan las formalidades legales en su producción, siendo ésta la necesidad de que los litigantes promuevas aquellas pruebas que resulten: indispensables para la solución del conflicto, que le permitan el ejercicio de su garantía constitucional de defensa y que sean contrarias a la moral y al orden público, como lo ha explicado la teoría general de la prueba judicial.

A este respecto, resulta esencial que los litigantes en su promoción, identifiquen el objeto de la prueba, es decir, los hechos controvertidos que pretende demostrar con esos medios.

Para Bello Tabares (2005), el objeto de la prueba o su apostillamiento, como él le llama, resulta una garantía para los administrados de saber que hechos pretenden demostrarse con las pruebas propuestas, lo cual les permite oponerse a las mismas por ilegales, impertinentes, irrelevantes, inidóneas o inconducentes; al mismo tiempo que permite al operador de justicia realizar una mejor calificación, escogencia y filtro de la prueba promovida, pues mediante el cumplimiento de este requisito es que podrá analizar los elementos de pertinencia, relevancia, conducencia, idoneidad y legalidad, incluso de licitud del medio propuesto para su admisión.

 Oposición a la Prueba

El artículo 397 del Código de Procedimiento Civil contempla en su segundo aparte el derecho a oponerse a la admisión de las pruebas de la contraparte, como negación a su incorporación al proceso, para lo cual dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al término de la promoción, cada tendrá el derecho de oponerse a las pruebas de su adversario, cuando aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes.

Al respecto, Cabrera (1997) señala que la oposición atiende a dos conceptos jurídicos: el de impertinencia y el de ilegalidad. Por pertinencia se entiende, la congruencia que debe existir entre el objeto fáctico de la prueba promovida y los hechos alegados y controvertidos. Por su parte, la ilegalidad refiere a que con la proposición del medio se transgredan sus requisitos legales de existencia o admisibilidad. Asimismo, puede haber oposición de prueba cuando esta resulte irrelevante o inútil, extemporánea, inconducente, ilícitas o hayan sido propuestas irregularmente. (Bello Tabares, 2005)

En un sentido positivo, durante este lapso puede también la parte expresar si conviene en alguno o algunos de os hechos que trata de probar la contraparte, a fin de excluirlos del debate probatorio.

Desde este punto de vista, el lapso de oposición tiene una doble función en la economía del sistema, por una parte, la de permitir una más exacta determinación de las cuestiones de hecho que deben ser materia de la prueba, y de aquellas en las cuales las partes estén de acuerdo, las cuales deben excluirse de la prueba, y por la otra, la función de permitir el control y fiscalización de las pruebas de cada

parte por la contraria, mediante la oposición a las pruebas, cuando éstas aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes. (Rengel Romberg, 1999)

 Admisión o Negativa de la Prueba

El artículo 398 del Código de Procedimiento Civil al respecto señala que dentro de los tres días hábiles siguientes al vencimiento del termino fijado para promover pruebas, el Juez providenciará los escritos de pruebas, admitiendo las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes, por lo que en esta oportunidad, corresponde al operador de justicia, dictar un auto mediante el cual se concreten los motivos de admisibilidad o inadmisibilidad de las pruebas promovidas por las partes.

En efecto, para la admisión es indispensable que se cumplan los requisitos intrínsecos de utilidad del medio, de pertinencia del hecho que se pretende probar, licitud del medio y la formalidad exigida; así como deben cumplirse los requisitos extrínsecos, que corresponden el proceso en general como oportunidad procesal, legitimación del proponente y competencia del funcionario que la deba admitir. (Rivera, 2004)

Por otro lado, la parte perjudicada por la negativa de admisión de laguna prueba, podrá, ejercer el respectivo recurso de apelación en efecto devolutivo, o como le es llamada en un solo efecto, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes al auto que declara su inadmisibilidad, en concordancia con lo previsto en el artículo 298 del CPC.

En relación con este punto es importante acotar, lo que refiere a la admisión tácita de pruebas, como ha sido denominada por algunos en la doctrina, contenida en el artículo 400 del CPC, la cual tiene lugar cuando vencido el lapso de tres (03) días hábiles a que se refiere el artículo 398 antes mencionado, el juez no ha

realizado ningún pronunciamiento sobre la providencia de las pruebas, caso en el que se entenderá que todas han sido admitidas, procediéndose a su evacuación, salvo en respecto a las pruebas donde se haya realizado oposición de parte, las cuales no serán evacuadas hasta tanto el juzgador no se pronuncie sobre la procedencia o no de la oposición formulada.

 Evacuación de la Prueba

Este concepto es equivalente al de práctica de la prueba, y es definido como el procedimiento para formar el medio probatorio, o tal como lo define Devis Echandia (1993), la evacuación de la prueba son los actos procesales para que los diversos medios concretos aducidos o decretados de oficio se ejecuten en el proceso.

El lapso ordinario de evacuación de prueba en el proceso civil es de treinta días hábiles conforme a la previsión normativa contenida en el artículo 400 del código, de acuerdo a las particularidades del caso, salvo que se trate de la evacuación de pruebas en el extranjero, caso en el cual el lapso de evacuación se podrá extender hasta por 6 meses, de acuerdo a lo taxativamente previsto en el artículo 393 ejusdem.

Esta fase resulta importante toda vez que en ella se ejerce el control y contradicción de todas aquellas pruebas que por su naturaleza no pudieron ser controladas en el momento de su promoción, a fin de que su práctica se realice en las condiciones de tiempo, lugar y en la forma determinada por la ley para que tales actos sean legales y eficaces. (Rengel Romberg, 1995)



La Apreciación de la Prueba

El procedimiento probatorio, culmina su recorrido en la valoración como resulta final del proceso, en el cual debe reflejar el estado subjetivo del juzgador, en relación a su convencimiento sobre los hechos sometidos a su consideración.

Desde este punto de vista, apreciar la prueba es la actividad intelectual que lleva a cabo el juez para medir la fuerza probatoria de un medio de prueba, se trata así, de una actividad procesal exclusiva del operador de justicia, efectuada con la finalidad de precisar el mérito que la prueba pueda tener para formar el convencimiento del juez, es decir, su valor de convicción, que puede ser positivo, si se obtiene, o por el contrario, negativo, si no se logra. (Devis Echandía, 1993)

La metodología de la prueba excede, en gran medida, el estrecho punto de vista del procedimiento, pues para un juez llamado a apreciar las pruebas presentadas, el método de examen es de naturaleza crítica, en el sentido científico de la palabra, es decir, como la ciencia o arte de inquirir, previo al fallo, la certeza o convicción de los medios presentados a los tribunales. (Gorphe, 1998)

Por ello, la actividad judicial de valoración de la prueba, comprende una triple tarea: (i) fijar los diversos elementos de prueba, (ii) confrontarlos para verificar y apreciar su verosimilitud, y (iii) obtener la conclusión coherente que de ellos resulte. Para ello, debe emplearse un método crítico de conjunto, luego de analizar cada prueba aisladamente, teniendo en cuenta las necesarias conexiones, concordancias o discrepancias con los demás medios de prueba, motivando las razones por las cuales se desecha o valora cada prueba individualmente considerada y en su conjunto. (Devis Echandía, 1994)

De esta manera, conforme a los principios de exhaustividad y congruencia de la sentencia, y siguiendo lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el operador de justicia debe pronunciarse sobre todas las

pruebas incorporadas a los autos, sin distinguir el modo de obtención de la misma, es decir, sin diferenciar si las mismas fueron promovidas por las partes o son el resultado de la actividad oficiosa del juez, debiendo valorarlas en conjunto haciendo una abstracción o correspondencia, entre lo alego, probado y lo decidido.

Sin embargo, Pierre Tapìa (1973) ha delineado ciertos principios o lineamientos que pueden facilitar al juez su labor estimativa del medio de prueba, a saber:  Debe analizar si en la promoción y evacuación de la prueba se han cumplido los requisitos necesarios para su validez, vale decir, si la misma es procedente, pertinente, legal, y ha sido promovida y practicada en la oportunidad procesal correspondiente.  Debe examinar la autenticidad, sinceridad, exactitud y credibilidad de la prueba, con el objeto de determinar si ésta no ha sido rendida o evacuada con alteración de la verdad y si concuerda lo que se evidencia de la prueba con la realidad del hecho controvertido.  No debe diferenciar quien ha promovido y evacuado la prueba, pues tal y como se sostuvo al hacer referencia al principio de adquisición de la prueba, ésta una vez incorporada al proceso pertenece a este y su función especifica es la de lograr la convicción del juez sobre los hechos controvertidos.  Debe examinar los hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos, porque son los únicos que constituyen objeto de prueba, y que servirán de base para emitir la sentencia de mérito.  La prueba se aprecia en la sentencia, específicamente en su parte motiva, ya que es en esta la que contiene los fundamentos del fallo y es allí donde se

determinan las razones de hecho y de derecho que le sirven de base al sentenciador para dictar su sentencia.  La valoración o apreciación no puede ser vaga o referencial, por el contrario, debe contener una reflexión del grado de convicción de cada medio probatorio y luego en su conjunto, para establecer los hechos en forma determinada y concreta.  Si el actor no probó los hechos en que fundó la demanda debe absolverse al demandado, sin darle mayor importancia a las excepciones alegadas por éste último, a menos que se trate de aquellas que invierten la carga de la prueba.

2.8. El Juez y la Prueba

En principio, la actividad probatoria en el proceso corresponde a las partes, quienes no solo tienen la carga de la afirmación de los hechos que serán objeto de jurisdicción, sino también la carga de aportar a las actas procesales, las pruebas demostrativas de los hechos controvertidos, pues son éstas a quienes les interesa que los hechos queden en la litis plenamente fijados o establecidos, conformando la premisa menor del silogismo judicial, para que así se produzcan las consecuencias jurídicas solicitadas al aplicar la norma al caso concreto. (Bello Tabares, 2005)

No obstante, el juez en el proceso esta dotado de poderes jurisdiccionales, teniendo como fin la realización del derecho en el caso concreto; y por otra parte detenta un poder procesal que le es dado para el ejercicio de esa función jurisdiccional, siendo un poder medio que le vincula con las partes y regula las relaciones jurisdicción y acción, de ahí, que la delimitación de estos poderes

procesales del juzgador en relación con los litigantes se refleje necesariamente en el terreno de las paruebas. (Satta, 1971)

A este respecto, Chiovenda (1954) afirma, que el juez en el proceso tiene frente a las partes deberes fundamentales que deben guiar su actuación:

a. “El deber de fallar sobre el fondo de la demanda cuando la relación procesal esta normalmente constituida. b. El deber de declarar la razón porque no puede pronunciarse sobre el fondo, cuando la relación procesal haya sido irregularmente constituida por derecho de presupuestos procesales. c. El deber de realizar, ya legalmente requerido para ello, ya de oficio, cuando la ley así lo impone, todo lo necesario para colocarse en situación de resolver. d. El deber de actuar, en toda circunstancia, con rectitud e imparcialidad, incluyendo en éste deber de abstenerse en los casos previstos por la ley” (Resaltado Propio)

En efecto, aun siendo el proceso civil de carácter dispositivo, su función va más allá de ser un juez independiente en la formación de su juicio y su convicción, pues no puede excusarse en deber de juzgar ante la insuficiencia de medios para formar su convicción.

En este sentido, el aludido artículo 401 del CPC al señalar “el juez podrá de oficio ordenar la practica de las siguientes diligencias”, esta en uso de una prerrogativa, que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad, todo ello en concordancia con lo dispuesto en el artículo 401 ejusdem.

Al respecto, Devis Echandía (193), resalta la opinión de diversos tratadistas que en sentido positivo aluden acerca de las facultades probatorias del juez en el derecho comparado, aludiendo que en Argentina se afirma que su introducción significa el seguimiento de la tendencia moderna del carácter y fines publicitas del proceso civil; en Uruguay estos poderes significan el esclarecimiento de la verdad

cuando ésta se oculta detrás de la argucia, deslealtad o fraude de u litigante, por lo que la lealtad, probidad y la justicia prevalecen sobre el individualismo de la voluntad privada de las partes.

Asimismo, en Brasil se afirma que el fin de todo proceso es la verdad, y que a ello conducen las facultades probatorias del juez necesarias a la institución del proceso. En España, se expresa que no son las partes las que tiene interés en convencer al juez de la verdad de unos hechos, sino que es el propio juzgador el principal interesado en descubrir dicha verdad y formar su propio criterio. En Italia, se sostiene que aun teniendo la regla de juicio una función subsidiaria, no obstaculiza la búsqueda de la verdad material por parte del juez, pues en el proceso predomina el interés público. Finalmente, en Alemania, los juristas ha procurado separar el principio dispositivo del proceso y su iniciación por petición de parte, del principio de la disposición por esta de los medios probatorios y del elemento de hecho, a fin de reconocer la posibilidad de mantener aquel a pesar de otorgarle al juez facultades inquisitivas en materia de prueba.

En este orden de ideas, se afirma que las diligencias probatorias son una excepción del principio dispositivo, más aun la penetración del principio inquisitivo en aquel, que tienen por objeto la búsqueda de la verdad, el cumplimiento de los postulados constitucionales de justicia y tutela judicial efectiva, por conducto del proceso, que es el instrumento fundamental para la realización de estos fines, para sí obtener paz y armonía social mediante la función pública de composición de los conflictos interpersonales surgidos. (Montero Aroca, 1982)

Es por ello, que la iniciativa probatoria del juez suele ser vista como una actividad que descansa en una facultad de dirección material, caracterizada de la siguiente manera:  Su función es complementar el conocimiento de los hechos, no actuar como verificador inicial de los mismos, sino complementando esa verificación, cuando

los sujetos procesales durante la instrucción no han podido demostrar plenamente sus alegatos.  Para su práctica se requiere una actividad probatoria previa acaecida en los lapsos establecidos por la ley para la instrucción.  Las diligencias a decretarse son taxativas  Las diligencias tienen naturaleza probatoria, pues tiende a ayudar a formar la convicción del juez y a abonar la exactitud o inexactitud de los hechos controvertidos, solo cuando la actividad probatoria de las partes no arroje pruebas suficientes para la controversia. (Cabrera, 1997)

Siendo así, el juez se presenta ante la prueba como un sujeto verificador de silogismos judiciales, que mediante el uso de una facultad reglada, no absolutamente discrecional, persigue la certeza y superación de la incertidumbre que la bagatela probatoria de las partes ha traído al proceso.

2.9. Iniciativas Probatorias del Juez en el Proceso Civil Venezolano

De acuerdo a lo expuesto por Bello Tabares (2005), la facultad oficiosa del juez en el proceso civil, se encuentra conformada por tres actos procesales:

 Las diligencias probatorias a que se refiere el artículo 401 del Código de Procedimiento Civil, que tienen por objeto la instrucción de la causa, la búsqueda de la verdad mediante el hacer allegar al proceso l prueba de los hechos controvertidos en él, sin suplir negligencia probatoria de parte.

 Los autos para mejor proveer, a que se refiere el artículo 514 del Código del Código de Procedimiento Civil, que tienen por objeto no verificar los hechos controvertidos, es decir, no tienen función probatoria o instructoria, sino que tienden a esclarecer o aclarar hechos dudosos, esto es complementar la

ilustración del operador de justicia como antecedente necesario de la sentencia, permitiéndose despejar cualquier duda o insuficiencia que le impida formar criterio sobre la causa controvertida.

 Las actividades de instrucción o probatorias que puede proponer de oficio el juzgador en cualquier momento procesal, .Así, se refiere al contenido de los artículos 451 y 455 del Código de Procedimiento Civil, en relación con la experticia, al artículo 472 ejusdem que regula la inspección judicial, y a los artículos 502, 503 y 504 que estipula lo referente a las reproducciones cinematográficas y de otra especie, con el argumento de que en la redacción de su texto, se expresa que el juez puede ordenar la practica de estas pruebas cuando lo juzgue oportuno, haciendo precisamente de éste el elemento diferenciador con respecto a la categoría anterior.

En primer término, se hace referencia concreta a las diligencias probatorias establecidas en el artículo 401 del Código de Procedimiento Civil, que al efecto señala:

“Concluido el lapso probatorio, el juez podrá de oficio, ordenar la práctica de las siguientes diligencias: 1. Hacer comparecer a cualquiera de los litigantes para interrogarlos libremente, sin juramento, sobre algún hecho que parezca dudoso u oscuro. 2. Exigir la presentación de algún instrumento de cuya existencia haya algún dato en el proceso y que se juzgue necesario. 3. La comparecencia de algún testigo que habiendo sido promovido por alguna de las partes, sin embargo, no rindió oportunamente su declaración o la de cualquier otro que sin haber sido promovido de las partes, aparezca mencionado en alguna prueba o en cualquier acto procesal de las partes. 4. Que se practique inspección judicial en algún lugar, y se forme un croquis sobre los puntos que se determinen; o bien se tenga a la vista un proceso que exista en algún archivo público y se haga certificación de algunas actas, siempre que en el pleito de que se trate haya alguna mención de tal proceso y tengan relación el uno con el otro.

5. Que se practique alguna experticia sobre los puntos que determine el Tribunal, o se amplíe o aclare la que existiere en autos.

En este sentido, lo primero que hay que fijar, es que se trata de diligencias que pueden ser ordenadas por el juez una vez precluído el lapso de evacuación de pruebas, y que el operador de justicia ya debe, en primer, término, haber valorado las pruebas insertas en autos para que así le surjan las dudas o incertidumbres por la insuficiencia de la prueba practicada, dando así origen a la necesidad de ejercer la facultad probatoria que le confiere el citado artículo.

Conforme al ordinal 1 del artículo 401 del CPC, podrá hacerse comparecer a cualquiera de los litigantes para interrogarlos libremente, sin juramento, sobre hechos que aparezcan oscuros o dudosos. Al respecto, Rengel Romberg (1995) señala, que se trata de un medio empleado por el juez con fines clarificadores sobre la demanda y alegaciones de hecho, y no de prueba, cuya función es secundaria y donde las respuestas no tienen el valor de confesiones (como si en el interrogatorio formal bajo juramento), sino que por el contrario, tienen el valor de argumentos de prueba apreciables libremente por el juez.

Por su parte, Bello Tabares (2005) argumenta que si bien la declaración que rinden las partes, será libre , sin la utilización de formulas sacramentales y sin juramento, no obstante, si la misma no es contraria a los intereses del declarante puede ser valorada conforme a los criterios de la sana critica, pero si es contraria a sus intereses, constituye una verdadera confesión judicial espontánea valorable de acuerdo al sistema tarifario en atención a los dispuesto en el artículo 1401 del Código Civil, el cual establece que “la confesión hecha por la parte o por su apoderado dentro de los límites del mandato, ante un juez, aunque éste sea incompetente, hace contra ella plena prueba”.

Asimismo, acota este autor, que se trata de una orden de comparecencia obligatoria, a la cual las partes no pueden rehusarse a comparecer, salvo causa justificada, como consecuencia de su obligación de colaborar con los órganos judiciales para la búsqueda de la verdad y de la justicia, por lo que en caso de incomparecencia, se entenderá la conducta procesal de las partes como indicio probatorio que podrá utilizar el juez para tener por demostrado un hecho procesal desconocido y que precisamente se pretendía descubrir por vía de la diligencia probatoria.

Por otra parte, en referencia al ordinal 2 del artículo 401 del CPC, conforme al cual el juez puede exigir la presentación de algún instrumento de cuya existencia haya algún dato en el proceso y que se juzgue necesario, se entiende que se trata de cualquier clase de documentos, sean públicos o privados, reconocidos o no, pues el legislador no hizo distinción al respecto, siendo que si alguna de las partes se niega a presentar el instrumento, el operador de justicia podrá entender esta actitud como una conducta omisiva u obstruccionista de las partes, pudiendo extraer de ello un indicio de prueba. (Bello Tabares, 2005)

Por otro lado, se considera que la posibilidad de exigir la presentación de un documento puede presentarse tanto respecto de las partes como en relación con terceros, a tenor de lo establecido en el artículo 437 del CPC, pues los terceros en cuyo poder se encuentren documentos relativos al juicio, están obligados a exhibirlos, salvo que invoquen causa justa a juicio del juez. Sin embargo, igual en estos casos debe tratarse de documentos cuya existencia se evidencie de autos, y sean indispensables para la demostración de un hecho controvertido.

En relación con el ordinal 3 del artículo 401 comentado, se debe tratar de testigos que siendo promovidos no rindieron su declaración oportunamente o que no habiendo sido promovido resultare la importancia de su declaración de alguna otra prueba o acto del proceso. A este tenor, Bello Tabares (2005), afirma que las

partes pueden comparecer al acto de evacuación de la testimonial más sin embargo, no pueden intervenir para repreguntarlo, pues las preguntas las formulará el operador de justicia, ya que es el quien debe hacerse un criterio sobre la verdad de los hechos ante la incertidumbre que se le presenta.

Seguidamente, el ordinal 4 del artículo 401 hace referencia a la práctica de inspecciones judiciales. Ahora bien, al respecto, Bello Tabares (2005) considera que al haber el juez señalado únicamente la posibilidad de inspeccionar lugares u archivos públicos, excluye la inspección respecto a personas, animales y cosas.

Finalmente, el ordinal 5 del artículo 401, hace mención a la experticia a los fines de ampliar o aclarar la ya existente en autos, excluyendo la posibilidad de realizar una experticia sobre asunto distinto a este, pues se estima que la facultad probatoria viene dada en función a las dudas que sobre la apreciación de un determinado medio de prueba inserto en autos, respecto a los argumento de hecho que son alegados por las partes.

En cuanto respecta al contenido del artículo 514 del CPC, las facultades para dictar autos para mejor proveer que se conceden al juez, son del mismo tenor que las contenidas en el artículo 401 ejusdem, con la sola supresión de la posibilidad de llamar los testigos que habiendo sido promovidos por algunas de las partes, no hayan rendido su declaración oportunamente, o aquellos que aun no siendo promovidos aparecen mencionados por las partes en algún acto del proceso. Así el, artículo en comento establece:

“Después de presentados los informes dentro del lapso perentorio de quince días, podrá el Tribunal, si lo juzgare procedente, dictar auto para mejor proveer, en el cual podrá acordar: 1. Hacer comparecer a cualquiera de los litigantes para interrogarlos libremente, sin juramento, sobre algún hecho que parezca dudoso u oscuro.

2. La presentación de algún instrumento de cuya existencia haya algún dato en el proceso y que se juzgue necesario. 3. Que se practique inspección judicial en alguna localidad, y se forme un croquis sobre los puntos que se determinen; o bien se tenga a la vista un proceso que exista en algún archivo público y se haga certificación de algunas actas, siempre que en el pleito de que se trate haya alguna mención de tal proceso y tengan relación el uno con el otro. 4. Que se practique alguna experticia sobre los puntos que determine el Tribunal, o se amplíe o aclare la que existiere en autos. En el auto para mejor proveer, se señala término suficiente para cumplirlo. Contra este auto no se oirá recurso alguno; cumplido que sea, las partes podrán hacer al Tribunal, antes del fallo, las observaciones que crean pertinentes respecto de las actuaciones practicadas”. (Resaltado propio)

De esta manera, la jurisprudencia patria (Sala de Casación Civil, sentencia No. 308 de fecha 12 de abril de 2004, expediente No. AA20-C-2004-0152), ha concebido los autos para mejor proveer como medio para recolectar pruebas, siempre y cuando su búsqueda se oriente a la obtención de elementos tendientes a llegar a la convicción de lo que ha sido alegado por las partes. (Ver Rodríguez U., José. Autoridad del Juez y Principio Dispositivo. Valencia, Universidad de Carabobo, Instituto de Derecho Privado y Comparado, 1968), en relación con lo establecido en la exposición de motivos del Código de Procedimiento Civil donde se señaló que: “... se mantiene la facultad para el Juez, de dictar autos para mejor proveer, (Art. 514) pero ahora, en una ocasión más propicia (después de presentados los informes y antes del fallo) que en el sistema vigente, pues el Juez tendrá todo el lapso de sesenta días, después de cumplido el auto para mejor proveer, para apreciar sus resultados y dictar el fallo con conocimiento de causa, sin que esta facultad se convierta, como ha venido ocurriendo en la práctica, en una ocasión más de dilación del proceso. Una estructura semejante se sigue en el Capítulo II para el Procedimiento en Segunda Instancia. (...) Se mantiene en Segunda Instancia, la disposición vigente, según la cual, no se admiten en esta Instancia otras pruebas sino la de instrumentos públicos, posiciones juradas y juramento decisorio (Art. 520), lo que

significa que en nuestro sistema, la segunda instancia no se realiza a instrucción cerrada, con los solos elementos de prueba recogidos en la primera instancia, pero sí con una nueva instrucción bastante limitada que excluye la prueba testimonial y las demás no contempladas expresamente en el Artículo 520. Sin embargo, admitida la facultad de dictarse el auto para mejor proveer en esta instancia, es obvio que está librada a la iniciativa del Juez y a su prudencia y justicia, requerir los elementos de prueba que pueden ser traídos al proceso mediante el auto para mejor proveer. (Congreso de la República, Comisión Legislativa. Exposición de Motivos y Proyecto de Código de Procedimiento Civil. Caracas, Imprenta del Congreso de la República, Julio 1984, pp. 45 y 46). (Negritas de la Sala)

En este mismo orden de ideas, sigue indicando la Sala, en reseña de eminentes procesalistas, que el problema planteado versa sobre la coexistencia del principio dispositivo (el juez debe decidir de acuerdo a lo alegado y probado por las partes), y los poderes del Juez, específicamente, a su iniciativa probatoria en el proceso a través del auto para mejor proveer.

Sobre ese asunto, el tratadista Hugo Alsina sostiene lo siguiente: “...a) La aplicación estricta de la regla según la cual el juez no debe proceder de oficio, reduciría su misión a confrontar los elementos de juicio aportados por las partes y, en consecuencia, su convicción estaría formada exclusivamente sobre la base del material que éstas hayan podido o hayan querido aportar o, lo que es peor, se vería obligado a pronunciarse sin haber llegado a la convicción. Con ello quedaría desnaturalizada la función judicial, cuyo verdadero contenido, o mejor dicho, el único que interesa a la sociedad, es que su sentencia sea, en lo posible, la expresión de la verdad o de lo que él cree verdadero. Debe entonces tener facultades para investigar por sí mismo, no en un sentido inquisitorial, sino en la medida necesaria para completar su información o aclarar alguna situación dudosa. De aquí que, como excepción a la regla antes mencionada, el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil, autorice al juez, sea de primera o de segunda instancia, para ordenar de oficio algunas diligencias para mejor proveer, es decir, al solo efecto de que su pronunciamiento sea la expresión de su convicción personal. b) Por lo común, esta materia se le relaciona con la prueba, dentro de cuya teoría general se la ubica...” (Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Buenos Aires, Compañía Argentina de Editores, 1941, p. 444). (Negritas de la Sala)

El autor Devis Echandía, por su parte, expresa el siguiente criterio: “... el proceso civil es un negocio particular y con un fin privado: la defensa de los intereses de los particulares. Pero hace más de cincuenta años que la doctrina universal archivó esa concepción privatista y la sustituyó por la publicista, que ve en el proceso civil el ejercicio de la jurisdicción del Estado, tan importante y de tan profundo interés público como en el proceso penal, e igualmente le señala un fin de interés público o general: la recta aplicación de la ley material y la administración de justicia para la paz y la tranquilidad sociales. Refutado el viejo concepto privatista del proceso civil, caen por su base los argumentos de quienes desean mantener maniatado al juez ante el debate probatorio. Porque si hay un interés público en que el resultado del proceso civil sea justo y legal, el Estado debe dotar al juez de poderes para investigar la verdad de los hechos que las partes afirman en oposición, y nadie puede alegar un derecho a ocultar la verdad o a engañar al juez con pruebas aparentes u omisiones de otras; la imparcialidad del funcionario consiste en aplicar la ley al dictar sentencia, sin que en su criterio pesen otras razones que sus conocimientos jurídicos y las conclusiones a que llegue después del examen de los hechos y sus pruebas, y sin que la amistad o enemistad, el interés o el afecto, tuerzan o determinen sus decisiones. Por otra parte, si se concibe la jurisdicción como un deber del Estado frente al derecho de acción del particular y no solo como un derecho frente al deber de los particulares de someterse a ella es apenas obvio que se otorguen al juez los poderes suficientes para cumplir adecuadamente con tal deber. Como lo observa muy bien CARNACINI la disponibilidad del derecho material discutido en el proceso civil, nada tiene que ver con la disponibilidad de los medios probatorios para establecerlo; por lo cual, aun considerando que el proceso civil versa sobre cuestiones de interés privado y derecho de libre disposición de las partes (lo que no es cierto en muchos casos) y olvidándose de que tiene un objeto y un fin de claro interés público (la recta aplicación de la ley y el ejercicio de la jurisdicción del Estado a los litigios privados), no puede obtenerse de ello argumento alguno en contra de las facultades inquisitivas del juez para llevar al proceso la prueba de los hechos sobre los cuales debe versar su sentencia”. (Devis Echandia, Hernando. Estudios de Derecho Procesal. Bogota, Editorial ABC, Tomo II, 1980, pp. 451 y 452). (Negritas de la Sala). Sobre ese punto, Arminio Borjas considera lo siguiente: “...I.- Los autos para mejor proveer, como su nombre lo indica, son decretos que dicta el Tribunal antes de pronunciar sentencia para esclarecer puntos dudosos que haya sido materia del debate judicial, y

poder fallar con mejor conocimiento de causa. Dos de las disposiciones fundamentales de nuestro derecho procesal explican la razón de ser de estos autos, y limitan su objeto y alcance: las de los artículos 11 y 12 del Código de Procedimiento Civil, según las cuales los Jueces deben tener por norte de sus actos la verdad y han de procurar escudriñarla en los límites de su oficio, pero sin que puedan proceder en materia civil contenciosa sino a instancia de parte: no sacar elementos de convicción de fuera de los autos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. Si examinado el proceso para sentencia, hallaren puntos oscuros o ambiguos, no por falta de pruebas, sino porque las promovidas y evacuadas aparezcan incompletas por deficiencias de la sustanciación, y no puedan ser debidamente apreciadas, o por haber vacíos en la práctica de algunas diligencias, o por no tenerse a la vista actas o instrumentos de que los litigantes hayan hecho mención, sin exhibirlos, o por cualquiera otra causa que no constituya una omisión de pedimentos, de alegatos o de comprobación que hubiere correspondido hacer a alguna de las partes, los Jueces tendrán el deber de esclarecerlos, escudriñando la verdad, para lo cual, podrán dictar las providencias necesarias, con tal que no suplan con ello atribuciones exclusivas de las partes, ni invadan sus derechos, haciendo suya la causa. (...) Pueden ... los juzgadores acordar para mejor proveer que se traiga a la vista algún instrumento que consideren necesario, o algún proceso que exista en determinado archivo público y tenga relación con el pleito, para poner certificación de algunas de sus actas, siempre que de la existencia de aquél o de éste, haya dato o constancia en el juicio de que estén conociendo. No procederá dicha providencia si el funcionario judicial tuviere noticia del instrumento o del proceso, como simple particular, y no por constar de los autos. Ni bastará tampoco que la mención de ellos aparezca hecha ocasionalmente por quienes no sean partes en el juicio, como si algún testigo, v.g., los hubiese nombrado motu proprio en su declaración, o de ellos se tratase en las columnas del ejemplar de algún periódico agregado a los autos para comprobar cualquier publicación ordenada por el Tribunal. El Juez obraría en tales casos como parte que promueve nuevos medios probatorios, y no como magistrado que esclarece o utiliza las mismas probanzas de las partes. La constancia de los instrumentos o del proceso que el Juez pretende traer a los autos ha de haber sido llevado a ellos por los litigantes mismos, como si los aludiesen los títulos de que éstos se hubieren valido, o los hubieran citado de alguna manera, o presentado en copia parcial o incompleta...”. (Borjas, Arminio. Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano. Caracas, Imprenta Bolívar, Tomo IV, 1924, pp. 140, 141, 143 y 144). (Negritas de la Sala), (Cursivas del autor).

Román J. Duque Corredor, por su parte, expresa el siguiente criterio en relación con el punto: “...el ... Código de Procedimiento Civil no eliminó la facultad del Juez de dictar autos para mejor proveer como un complemento de la actividad probatoria de las partes, así como tampoco su carácter discrecional y la inapelabilidad de tales autos. (...) Según la norma en comentarios, el Juez es quien determina la conveniencia de completar la actividad probatoria de las partes con las diligencias de oficio de prueba del auto para mejor proveer. En consecuencia y en primer lugar, es su prudente arbitrio el que determinará si es necesario realizar o no algunas de aquellas diligencias, tal como lo previene el artículo 23 del Código vigente. No obstante, como también lo ordena éste texto, cuando se autoriza a los jueces a obrar conforme a su prudente arbitrio, deben hacerlo , porque el complemento del material probatorio, más que una facultad es un deber, debido a que de acuerdo a lo que consagra el artículo 12 eiusdem ... si se admite que ejercer la función jurisdiccional es administrar justicia y que los tribunales deben administrarla a plenitud y eficazmente ... entonces, el dictar autos para mejor proveer será cada vez más un deber de los jueces que una facultad. (...) ... Dentro de las diligencias que puede acordar el Juez están las siguientes (artículo 514): (...) ... La presentación de algún documento Trátase de la derogación de la prohibición de promover pruebas documentales fuera del lapso legal. Además esta diligencia probatoria no está restringida a ningún tipo de documento, por cuya razón puede versar incluso sobre un instrumento privado del que haya en autos, al menos, presunción grave de que se halla en manos de alguna de las partes. El juez puede combinar esta prueba documental con el interrogatorio libre, es decir, que puede interrogar a la parte sobre el contenido del documento, y, además, requerir la presentación del instrumento. De la actitud de la parte y en concreto de su negativa a presentar el documento, el Juez puede, por la vía de indicios, sacar deducciones. Para realizar esta diligencia probatoria, es requisito indispensable que en el proceso conste algún dato relativo a la existencia del instrumento y que el Juez lo juzgue necesario. Incluso este documento puede estar en manos de terceros...”. (Duque Corredor, Roman J. Apuntaciones sobre el Procedimiento Civil Ordinario. Caracas, Ediciones Fundación Projusticia, Colección Manuales de Derecho, 2° Edición, 2000, pp. 385 y 387). (Negritas de la Sala), (Cursivas del autor).

Asimismo, Arístides Rengel Romberg sostiene: “...Esta facultad del juez para mejor proveer, ha sido instituida con el único fin de que el magistrado pueda completar su ilustración y conocimiento sobre los hechos, como antecedente necesario de su sentencia, permitiéndosele despejar cualquier duda o insuficiencia que le impida formarse una clara convicción de los hechos de la causa, y no debe interpretarse como excluyente de la actividad de las partes o derogatoria del principio dispositivo, en cuanto a la aportación del material de conocimiento, pues son las partes, en principio, las interesadas y las gravadas con la carga de las alegaciones y prueba de los hechos fundamentales de la demanda o de la excepción, como se ve claramente de la disposición del Art. 514 del Código de Procedimiento Civil, que consagra la facultad de dictar autos para mejor proveer, que en todos los casos hace referencia a hechos del proceso que aparezcan obscuros o instrumentos de cuya existencia haya algún dato en el proceso, o de experticia para aclarar o ampliar la que existiere en autos” (Rengel Romberg, A. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987. I. Teoría General del Proceso. Caracas, Editorial Arte, Cuarta edición, 1994, p. 293). (Negritas de la Sala) Por último, el autor Ricardo Henríquez La Roche dice: “...cualquier otro instrumento pertinente a la litis puede el juez ordenarlo a compulsar, si hay dato del mismo (cfr ord. 2°), aunque dicho dato no surja de la demanda ni haya sido compulsado el documento por el litigante a quien correspondía la carga probatoria. El ordinal 2° de este artículo señala que el juez puede ordenar . Ante tal permisión legal, el juez debe optar por el esclarecimiento de la verdad ...” (Henríquez La Roche, Ricardo. Código de Procedimiento Civil. Caracas, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Tomo IV, 1997, p. 24). (Negritas de la Sala) La Sala acoge los criterios doctrinales precedentemente citados y reitera que los autos para mejor proveer son providencias que el sentenciador puede dictar de oficio en ejercicio de las facultades discrecionales que la Ley le otorga, para esclarecer, verificar o ampliar, por si mismo, determinados puntos, ya constante en los autos, cuando a su juicio ello sea necesario para formarse mejor su convicción y poder decidir con justicia e imparcialidad (Ver Sent. 27 de febrero de 1980, caso: Carmelo Alonso y otro contra Auto Suplí S.A.).

Finalmente, en relación con las actividades de instrucción o probatorias que, de acuerdo a lo expuesto por Bello Tabares (2005) pueden ser propuestas de oficio por el juzgador en cualquier momento procesal, es preciso referir el contenido de los artículos siguientes:

Artículo 451. La experticia no se efectuará sino sobre puntos de hecho, cuando lo determine el Tribunal de oficio, en los casos permitidos por la ley, o a petición de parte. En este último caso se promoverá por escrito, o por diligencia, indicándose con claridad y precisión los puntos sobre los cuales debe efectuarse. Artículo 455. Cuando la experticia se haya acordado de oficio el juez nombrará uno o tres expertos tomando en cuenta para ello la importancia de la causa y la complejidad de los puntos sobre los cuales deben dictaminar los expertos. Artículo 472. El Juez, a pedimento de cualquiera de las partes o cuando lo juzgue oportuno, acordará la inspección judicial de personas, cosas, lugares o documentos, a objeto de verificar o esclarecer aquellos hechos que interesen para la decisión de la causa o el contenido de documentos. Artículo 502. El Juez, a pedimento de cualquiera de las partes y aun de oficio puede disponer que se ejecuten planos, calcos y copias, aun fotográficas, de objetos, documentos y lugares, y cuando lo considere necesario, reproducciones cinematográficas o de otra especie que requieran el empleo de medios, instrumentos o procedimientos mecánicos. Artículo 503. Para comprobar que un hecho se ha producido, o pudo haberse producido en una forma determinada, podrá también ordenarse la reconstrucción de ese hecho, haciendo eventualmente ejecutar su representación fotográfica o cinematográfica. El Juez debe asistir al experimento, y si lo considera necesario, podrá encomendar la ejecución a uno o más expertos que designará al efecto. Artículo 504. En caso de que así conviniere a la prueba, puede también disponerse la obtención de radiografías, radioscopias, análisis hematológicos, bacteriológicos y cualesquiera otra de carácter científico mediante un experto, de reconocida aptitud, nombrado por el Tribunal. Lo expuesto, muestra la amplitud del conglomerado de poderes de verificación que le son atribuidos legalmente al juez civil para asegurar el cumplimiento de su deber jurisdiccional de administrar justicia, garantizando así la tutela judicial efectiva que pregona el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

2.10. Actividad Probatoria Oficiosa del Juez y su diferencia con las Diligencias Probatorias y Autos para Mejor Proveer

La doctrina civilita es coincidente en la diferencia teórica que plantean estas figuras jurídicas. Al respecto, ya se ha hecho referencia a la conceptualización doctrinaria y legal de las diligencias probatorias cuya facultad de práctica es conferida al juez por disposición expresa del artículo 401 del CPC, a cuyo contenido corresponde el artículo 514 ejusdem, con la sola variante del momento y finalidad de su realización.

Duque Corredor (2000), diferencia estas dos figuras jurídicas, aludiendo que la actividad probatoria oficiosa del juez, equivale a la actividad probatoria de las partes, representando así una prorroga del lapso de evacuación de pruebas a favor del juzgador, como complemento de las pruebas portadas por aquellas; mientras que el auto para mejor proveer, supone el proceso en estado de decisión, por lo cual forma parte de la preparación de la sentencia, ordenadas como consecuencia de nuevos alegatos hechos en los informes, por lo que una vez practicadas las diligencias respectivas, las partes podrán hacer al tribunal las observaciones que crean pertinentes al respecto.

Asimismo, Cabrera (1997) concibe como diferencias fundamentales de estas instituciones del proceso civil, en la etapa procesal donde se ubican y en finalidad concreta. En efecto, las diligencias probatorias están presentes en el lapso probatorio, permitiendo al juez traer pruebas al proceso, incorporando cualquier material taxativamente previsto en el artículo 401, para esclarecer o demostrar los hechos controvertidos, mientras que, por su parte, los autos para mejor proveer, se dictan luego de vencido el término de informes, con la finalidad de esclarecer o aclarar hechos dudosos u oscuros, de los alegados o pruebas cursantes en autos, pues las pruebas ya se encuentran en el proceso, solo que no han demostrado plenamente los hechos controvertidos.

Por su parte, Bello Tabares (2005), hace una diferenciación de estas dos figuras procesales partiendo de los siguientes aspectos:

 Las diligencias probatorias tienen naturaleza de instrucción, es decir, tienden a buscar la verdad de los hechos controvertidos por las partes; en tanto que los autos para mejor proveer tienen por objeto esclarecer o aclarar hechos dudosos u oscuros, esto es, complementar la ilustración del operador de justicia como antecedente necesario de la sentencia, permitiéndose despejar cualquier duda o insuficiencia que le impida formar criterio sobre la causa controvertida.  Las diligencias probatorias están incluidas en la fase de instrucción del proceso; en tanto que el auto para mejor proveer, se encuentra en la fase decisoria del proceso, luego de presentados los informes de las partes.  Las diligencias probatorias son una extensión del lapso de evacuación en beneficio del operador de justicia, una prorroga de la etapa de instrucción; el auto para mejor proveer supone que el procedimiento se halle en estado de sentencia.  Las diligencias probatorias no forman parte de la preparación de la sentencia, sino de la instrucción para la verificación de la verdad o para complementar las pruebas de las partes o las que haya promovido el juez en la etapa de pruebas; en tanto que el auto para mejor proveer forma parte de la preparación del fallo.  En las diligencias probatorias, las partes pueden hacer las consideraciones pertinentes en los informes, en tanto en los autos para mejor proveer pueden hacer las observaciones antes de que se emita el fallo definitivo.  Las diligencias probatorias solo pueden realizarse en primera instancia, en tanto que los autos para mejor proveer pueden ser acordadazos en primer y segundo grado de la jurisdicción.

 Las diligencias probatorias se realizan luego de concluido el lapso probatorio y no tienen un lapso preclusivo, en tanto que los autos para mejor proveer, se realizan luego de presentados los informes, en el lapso preclusivo de quince días.

Sin embargo, al parecer la jurisprudencia no las diferencia y por el contrario les da el mismo tratamiento a ambos conceptos. En efecto, en sentencia No. 392 de fecha 15 de junio de 2005, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente AA20-C-2004-000871, en reiteración de un criterio precedente se señalo:

“Se desprende del contenido de autos que el juez de primera instancia, al ordenar el avalúo de los inmuebles, hace uso de la facultad que le confiere el artículo 401 del Código de Procedimiento Civil, en su ordinal 5, cuyo texto establece lo siguiente: “Concluido el lapso probatorio el juez podrá de oficio ordenar la práctica de las siguientes diligencias: (…Omissis…) 5- Que se practique alguna experticia sobre los puntos que determine el tribunal, o se amplíe o aclare la que existiere en autos” Al respecto, en la doctrina de casación, los autos para mejor proveer son providencias que el juzgador puede dictar de oficio, en ejercicio de sus facultades discrecionales, cuando su prudente arbitrio lo considere conveniente, y sin que pueda obligársele a resolver en alguna forma, cuando una de las partes requiera que sea dictado un auto. No se trata de pruebas que las partes puedan promover, ni de defensas que ellas puedan utilizar, sino de actos privativos y discrecionales para los cuales está facultado el juez, y que le sirven para esclarecer, verificar o ampliar por sí mismo, determinados puntos, ya constantes en autos, cuando lo considere necesario para la formación de su mejor convicción a los fines de lograr una decisión justa (Sentencia 27 de febrero de 1980, caso Carmelo Alonso y otro contra Auto Suplí S.A.). Tomando en cuenta lo expuesto, es necesario citar el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el mismo se encuentra estrechamente relacionado con el ordinal 5 del artículo 401 eiusdem, ya que en este se contempla la experticia ordenada de oficio, de la siguiente manera:

“Cuando la experticia se haya acordado de oficio el juez nombrará uno o tres expertos tomando en cuenta para ello la importancia de la causa y la complejidad de los puntos sobre los cuales deben dictaminar los expertos” (Destacado de la Sala) En el mismo orden de ideas, lo ut supra transcrito indica precisamente, la potestad que la ley le otorga al juzgador en materia civil para ordenar de oficio ciertas pruebas mediante los denominados autos para mejor proveer. Se trata, como antes se dijo, en el presente caso, de la experticia que puede ser acordada por el juez según su propio criterio y de acuerdo con la complejidad del asunto, para lo cual el mismo texto legal le permite, según su prudente arbitrio, designar uno o tres expertos. A tenor de lo dispuesto en la normativa legal transcrita previamente, es facultativo del juez que conoce de la causa, ordenar la experticia cuando lo considere necesario para formarse un criterio más amplio con respecto al asunto sometido a su estudio, y en consecuencia, queda también libremente facultado dicho juzgador para determinar el número de expertos que designará para efectuar el examen que requiera. De allí que, siendo así, el juez de primera instancia que designó un solo perito para la práctica del avalúo en la presente causa, actuó conforme a lo establecido en la antes citada norma adjetiva y por ende, no puede considerarse que el mismo con su decisión haya dejado a la parte accionada en estado de indefensión, tal como lo denuncia el recurrente. Con respecto a la denuncia de infracción del artículo 15 de la Ley Adjetiva Civil, que prevé la obligación del juez de mantener a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas sin preferencias ni desigualdades, la Sala estima que no se configuró la indefensión delatada, puesto que ella se patentiza en los supuestos en que por un acto imputable al juez, se priva o limita, sin que exista razón para hacerlo, a una las partes en el ejercicio de algún recurso que la ley le otorga, o le da a la otra derechos no previstos en el ordenamiento jurídico. En el sub-judice, se observa que el juez de alzada se pronunció con respecto a la experticia que fue ordenada de oficio por el juez de primera instancia, en cumplimiento de la normativa establecida para tales fines, razón por la cual, necesariamente debe concluirse que en el presente asunto, no se produjo la indefensión denunciada. De acuerdo con las consideraciones expuestas previamente, debe la Sala establecer que en la situación planteada, se evidencia que no hubo menoscabo de formas esenciales del procedimiento que causaren indefensión ni quebrantamiento del orden público, por lo que no existió por parte de la recurrida, la violación denunciada por el formalizante, con respecto al precepto contenido en el artículo 15 del Código de

Procedimiento Civil, lo que permite determinar que la denuncia bajo estudio es improcedente. Así se decide”.

Por lo cual no queda más que concluir la unificación de conceptos asumida por la casación venezolana en torno a las figuras de diligencias probatorias y autos para mejor proveer, como facultades oficiosas del juez, dando a ambas la finalidad de esclarecer los hechos controvertidos en la búsqueda de una sentencia más justa.

2.11. Limites de los Poderes del Juez Civil en materia probatoria

El poder discrecional del juez, cuando no es controlado se convierte en arbitrariedad, de allí, la importancia de que existan limitaciones a su ejercicio. Así, el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, razón por la cual, el juez no puede poner como fundamento de la decisión un hecho distinto a los invocados por al actor en su demanda y por el demandado en su contestación, actos procesales éstos que traban la litis y determinan el contradictorio.

En este sentido, si bien el juez tiene una facultad de dirección e impulso procesal que le confiere el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, en correspondencia con el principio procesal del contradictorio, el juez no puede de oficio procurar la verdad más allá del thema decidendum y del thema probandum que ha sido determinado por las partes.

Entre los civilistas es una discusión superada el hecho de que sin bien el juez debe tener por norte de sus actos la verdad, esta no es otra que la que resulta del proceso mismo. En este orden de ideas, el comportamiento ético-jurídico del juez

le exige, al actuar de oficio como complemento de la actividad probatoria de las partes, un límite dado por la verdad misma, en el sentido de que ésta debe referirse exclusivamente solo a los hechos alegados por las partes. (Pesci, 2006)

Para Cabrera (1997), estas diligencias probatorias tienen una naturaleza complementaria, por lo cual solo funcionan en relación con otras pruebas que cursen insertan en autos, lo que significa que existe una prueba, solo que esta no emerge no es diáfana, y en consecuencia, estas diligencias probatorias no pueden ser ordenadas si las partes no han cumplido con su carga subjetiva de la prueba, ya que ellas no persiguen borrar la negligencia de los litigantes en la producción de sus pruebas, ni tampoco pretende alterar el equilibrio entre las partes.

Así, es característico del texto del artículo 401, la mención sobre la necesidad de que éstas pruebas sean consecuencia de algún dato o indicio que de ella se encuentre en las actas. En efecto, refiere el mencionado artículo, que se trata de: (i) la comparecencia de los litigantes a declarar debe ser sobre hechos que parezcan dudosos u oscuros; (ii) la presentación de algún documento cuya existencia emerja del proceso; (iii) la comparecencia de algún testigo que habiendo sido promovido por alguna de las partes, no rindió oportunamente su declaración o que aparezca mencionado en alguna prueba o en cualquier acto procesal de las partes, (iv) la inspección judicial verse sobre asuntos de los cuales se haya tenido alguna mención en el pleito, (v) que la experticia aclare la que existiere en autos.

2.14. Impugnación de la Prueba de Oficio

Tal y como se lee en el texto del artículo 401, contra el auto que ordena la practica de diligencias probatorias no admite recurso de apelación, dándole a las partes solo en el acto de informe, de efectuar las observaciones respecto de ellas.

Sin embargo, esto por sí solo no constituye un medio de defensa o ataque del litigante para salvaguardar su derecho a un debido proceso, por lo que en principio se plantea la impugnación de la prueba en el momento de su realización como mecanismo de control.

En términos generales, como se hice referencia anteriormente, la impugnación persigue el ataque de un medio de prueba, para despojarlo de su apariencia de legalidad y consecuentemente cuestionar su valoración en la sentencia que en definitiva ha de pronunciar el órgano jurisdiccional.

La institución de la impugnación, constituye una de las concreciones del derecho a la defensa en materia de pruebas, asumiendo dos formas: la negación de cualidades aparentes del medio y la afirmación de hechos que destruyen su aspecto de veracidad, fidelidad o legitimidad. Consecuentemente, la impugnación de un medio de prueba no debe ser genérica, sino que requiere la expresión de motivos específicos que puedan ser alegados y demostrados. (Cabrera, 1997)

No obstante, en cuanto se refiere a la impugnación como vía de recurribilidad de una decisión, la tendencia general a reforzar la autoridad del juez parece y ha hacer más rápido el curso del procedimiento, impone limite al número de decisiones interlocutorios impugnables, deslastrando su impugnación al reexamen encomendado al juez superior. (Parra, 2004), cuestión esta con la cual es consecuente el Código de Procedimiento Civil, en cuyo artículo 401 establece que contra el auto que ordene las diligencias no se oirá recurso de apelación, por lo que si bien la parte en correspondencia con el principio de contradicción de la prueba conserva su derecho de impugnarlas, la decisión de traerlas al proceso en virtud de los poderes probatorios del juez, no podrá ser reconsiderada ni rechazada, más allá de una argumentación de fondo sobre violaciones al derecho a la defensa o al debido proceso, por el litigante perdidoso en ejercicio de su derecho de recurrir en segunda instancia y casación.

Al respecto, Cabrera (1997) sostiene que siendo las diligencias oficiosas de naturaleza instructorias, las cuales pueden traer una apariencia de verdad y perjudicar a una de las partes, por aplicación del derecho a la defensa pueden ser impugnadas, como por ejemplo mediante la tacha de documentos o de testigos, o a través de la incidencia establecida en el artículo 607 del código.

Así, Cabrera (1997) plantea varios supuestos, a saber:  En relación con el ordinal 1 del artículo 401, no resulta impugnable, toda vez que el interrogatorio libre y sin juramento de los litigantes, esta dirigido a las partes y no ha sus apoderados, por lo cual sus dichos deben ser apreciados conforme a la regla de la sana crítica, que además es una prueba subsidiaria que funciona como complemento en relación a otras pruebas que han consignado en autos el hecho dudoso u oscuro.

 En cuanto respecto al ordinal 3, pueden plantearse diversas situaciones según se trate de testigos que habiendo sido promovidos por alguna de las partes no rindió oportunamente su declaración o si por el contrario su nombre emerge como consecuencia de otra prueba o mención dentro del proceso.

Al respecto, en el primero supuesto, si el testigo no fue tachado en su oportunidad y es llamado a declarar de oficio, en principio no existe impedimento alguno para su declaración, por lo que al perjudicado no le quedara más que impugnarlo siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 607 del CPC. Sin embargo, si el testigo promovido fue tachado y no hubo insistencia por el promoverte en hacerlo valer, tal y como lo refiere el artículo 499 ejusdem, el Juez no podrá traerlo al proceso haciendo uso de sus facultades probatorias, pues al situación se encuentra fuera del supuesto previsto en la norma, como es que se trate de un testigo que no rindió oportunamente su declaración, es decir, que apto para declarar no lo hizo.

Por otro lado, si el testigo no fue promovido por ninguna de las partes, sino que su nombre emerge de las actas procesales, no procede la tacha de testigos, pues él no fue promovido como tal en juicio, sino que las partes pueden emplear como medio de impugnación la incidencia prevista en el artículo 607 antes mencionado.

Por su parte, Bello Tabares (2005) concibe la incidencia a que se refiere el artículo 607 antes comentado como el medio idóneo de recurribilidad, cuando las diligencias probatorias ordenadas por el juez pretendan suplir la negligencia de las partes, incurriendo en abuso de poder y lesionando por demás el derecho constitucional de igualdad por violación del debido proceso, de la tutela judicial efectiva y del principio del juez natural, por estar comprometida la imparcialidad del juzgador en la causa. A este tenor, el referido artículo 607 establece:

“Si por resistencia de una parte a alguna medida legal del Juez por abuso de algún funcionario, o por alguna necesidad del procedimiento, una de las partes reclama alguna providencia, el Juez ordenará en el mismo día que la otra parte conteste en el siguiente y hágalo esta o no, resolverá a más tardar dentro del tercer día, lo que considere justo; a menos que haya necesidad de esclarecer algún hecho, caso en el cual abrirá una articulación probatoria por ocho (8) días sin término de distancia. Si la resolución de la incidencia debiere influir en la decisión de la causa, el Juez resolverá la articulación en la sentencia definitiva; n caso contrario, decidirá al noveno día”.

Si los medios de impugnación no fueron resueltos por el juez conforme a derecho, entonces como se refirió, la parte perjudicada en ejercicio de su recurso de apelación, podrá alegar las violaciones al derecho a la defensa o al debido proceso de que haya sido objeto como consecuencia de la actuación judicial, con una consecuente posibilidad de impugnación del fallo de segunda instancia a través del ejercicio del recurso de casación, si es posible.

De esta manera, la aprehensión de los elementos probatorios que deberán ser sometidos a la crítica jurisdiccional comprende todos aquellos datos que han sido introducidos legalmente y que tengan alguna relación con la causa, pues el límite

objetivo de la aprehensión de los elementos probatorios, es que los mismos hayan sido adquiridos para el proceso, de lo cual se deriva que no pueden ser incorporados por el conocimiento personal del juez, ello en virtud de la posibilidad de un pronunciamiento extra petitum. (Claria Olmedo, 1983)

No obstante, es importante acotar siguiendo al autor antes citado, que en cuanto a la prueba, el recurso de casación no procede, cuado el vicio in iudicando de la resolución consiste en la errónea apreciación de los hechos; pero sí procede, cuando se han violado o inobservado los principios y normas que regulan la actividad probatoria. El vicio in procedendo como causal de casación o de control en alzada de la sentencia tiene su apoyo en los hechos del proceso, y en relación a las pruebas, capta la inobservancia de las normas reguladoras de la iniciativa probatoria, de la recepción de los medios de prueba y de la valoración de los elementos introducidos, error que además debe ser decisivo con respecto al sentido del pronunciamiento, en la inteligencia de que si se lo apartara correspondería una solución diversa. (Claria Olmedo, 1983)

En este sentido, el artículo 313 del CPC señala los motivos de casación, con especial referencia en este caso, al que se refiere al quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que menoscaben el derecho de defensa, como consecuencia del ejercicio del poder de instrucción que la ley le confiere.

3. Definición de Términos Básicos



Calcos: Es un medio documental de reproducción de objetos, es dibujar en papel transparente puesto a presión sobre un plano u otro diseño objeto del calco, los rasgos de éste, y obtener de esa forma una exacta reproducción del objeto. (Rengel Romberg, 1999)



Certeza: Es el convencimiento que adquiere el juzgador por lo resultante de autos; y que se traduce en la apreciación que hace de las pruebas. (Osorio, 1961)



Justicia: Se define como la virtud que inclina a dar a cada uno lo que le corresponde. En sentido jurídico equivale a lo que es conforme al derecho. (Osorio, 1961)



Función de la Prueba: Formar la convicción del juez acerca de la verdad o falsedad de los hechos afirmados por las partes en la demanda o en la contestación. (Rengel Romberg, 1995)



Fuente de Prueba: Son los hechos representativos o simplemente expresivos de sí mismos, entendiendo por tales las cosas o los objetos, los acontecimientos físicos o naturales, las conductas y relaciones humanas y aun las personas físicas o naturales, de donde el juez puede deducir los hechos, es decir, son los hechos que constituyen la fuente del conocimiento que el juez obtiene para los fines del proceso. (Devis Echandía, 1993)



Garantías Constitucionales: son aquellas que ofrece la Constitución en el sentido de que se cumplirán y respetarán los derechos que ella misma consagra, tanto en los que se refiere al ejercicio de los de carácter privado como al de los de índole pública. (Osorio, 1961)



Mérito: Se refiere al conjunto de pruebas y razones que resultan de él y que sirven al juez para dar su fallo. (Osorio, 1961)



Objeto de Prueba: Son todos aquellos hechos o situaciones (materiales o conductas humanas) que aparecen controvertidos y se alegan como

fundamento del derecho que se pretende que sea de interés para el juicio y que puedan ser susceptibles de demostración histórica. (Rivera, 2004) 

Principio: En la teoría jurídica el término principio se usa generalmente para referirse a las llamadas bases axiológicas en las que se funda el orden jurídico, muestran la dirección en que debería buscarse la solución de la controversia a fin de proporcionar criterios razonables para decidir. (Sala Constitucional, Sentencia No. 1826 del 08/08/2002)



Procedimiento: Normas reguladoras para la actuación ante los órganos jurisdiccionales. (Osorio, 1961)



Sujetos de Prueba: Son todos aquellos sujetos que en la secuela de la contienda judicial, realizan actos probatorios de proposición, providenciación, ordenación, evacuación y valoración de la prueba judicial, es decir, actos probáticas tendentes a demostrar los hechos controvertidos sometidos a la jurisdicción, como son las partes y el operador de justicia. (Bello Tabares, 2005)



Verdad: es la adecuación entre la idea que se tiene de un objeto y lo que ese objeto es en realidad, es decir, consiste en la correspondencia o acuerdo de un objeto con la realidad. (Parra, 2004)

CAPITULO III MARCO METODOLOGICO

1. Tipo de Investigación

Clasificar la investigación en atención las delimitaciones establecidas por los expertos en metodología, resulta importante a los efectos de precisar el tratamiento metodológico que se dará al proceso de investigación en particular.

La presente investigación tiene por finalidad analizar desde la óptica constitucional la iniciativa probatoria del juez en el proceso civil, ante la facultad oficioso que le otorga el Código de Procedimiento Civil, a los fines de determinar si sus alcances resultan compatibles con las garantías del derecho a la defensa y al debido proceso.

En este sentido, y siguiendo a Malavé (2003), puede afirmarse que esta investigación se enmarca dentro de la siguiente clasificación:

 Es de tipo documental, pues con esta investigación se obtienen conocimientos por medio del análisis de documentos que contiene datos que han sido recolectados y analizados en otras investigaciones realizadas con anterioridad. Se encamina hacia la interpretación de la información susceptibles de ser analizados sobre la base de revisión bibliográfica, basando el estudio en contenidos de orden teórico, en los cuales se reflejen las posiciones coincidentes y contradictorios de los enfoques o tendencias respecto a la iniciativa probatoria del juez civil y su correspondencia con las garantirás constitucionales establecidas en el ordenamiento jurídico venezolano.

 Es de tipo descriptiva, pues el fenómeno objeto de estudio es descrito tal y como se da en la actualidad, tratando de obtener información para analizar e interpretar datos sin priorizar el interés por conocer el origen, causa y/o efecto de la situación. En esta investigación, solo describirán y analizarán criterios legales, doctrinales y jurisprudenciales en torno a la iniciativa probatoria del juez civil y su compatibilidad con el ordenamiento constitucional venezolano.

2. Diseño de la Investigación

El diseño de la investigación constituye la manera práctica y concreta de responder las preguntas de investigación, señalando lo que debe hacer para el logro de los objetivos propuestos.

Cerda (2005), señala que para la jerga científica la expresión diseño de investigación sirve para designar el esbozo, esquema, prototipo, modelo o estructura que indica el conjunto de decisiones, pasos, fases y actividades por realizar en el curso de una investigación. Se trata pues de la estrategia a seguir por el investigador para alcanzar una adecuada solución al problema planteado.

En esta investigación, el diseño es no experimental y transversal descriptiva ya que se observará y describirá la variable de estudio, es decir los criterios legales, doctrinales y jurisprudenciales en torno a la iniciativa probatoria del juez civil y su compatibilidad con el ordenamiento constitucional venezolano, evaluándolo tal y como se presenta sin manipular situaciones ya existentes sobre las cuales el investigador no tiene un control directo, y sin influir sobre ellas por haber sucedido precedentemente, al igual que sus efectos.

Al respecto, Hernández, Fernández y Baptista (1.998), definen el diseño de investigación de tipo no experimental, transversal descriptivo como aquel en

donde e recolectan los datos en un tiempo único; indagando, describiendo y analizando la variable y su incidencia e interrelación en un momento dado, resultando imposible manipularla o asignar aleatoriamente a los sujetos o las condiciones, observándose el fenómeno tal y como se da en su contexto natural, para después analizarlo.

3. Población de la Investigación

Delimitar y definir con claridad la población objeto de estudio, es esencial para formular el problema de investigación y encausar su diseño hacia el logro de los objetivos trazados.

En este orden de ideas, Chávez (1.994) afirma que la población de un estudio es el universo de la investigación sobre el cual se pretende generalizar los resultados. Esta constituido por características o estratos que le permiten distinguir los sujetos, unos de otros.

Al ser ésta una investigación de tipo jurídico-documental, la población estará constituida por los autores, sus documentos y por las ideas que están registradas en algún soporte de información. (Nava, 2002)

Es por ello, que en esta investigación, la población está constituida por las diversas fuentes doctrinarias, legales y jurisprudenciales, que han fijado criterio en torno a la actividad oficiosa del juez en materia probatoria, y muy especialmente en el proceso civil, considerando las garantías procesales que el operador de justicia debe mantener incolumne en todo estado y grado de la causa, incluso en su sentencia.

4. Técnica e Instrumento de Recolección de Datos

La técnica es la manera de llevar a cabo una actividad de forma sistemática, ordenada y racional, ella un constituye un hacer, su objetivo es aprehender la información útil para llevar a cabo el proceso de investigación. (Nava, 2002)

En este sentido, Nava (2002) señala, que cuando las fuentes son documentos las técnicas apropiadas son el fichaje, el sistema fólder y la observación documental, la hermenéutica e interpretación jurídica, además del registro y almacenamiento sistemático de información a través de la computadora.

En la presente investigación se utilizará como instrumento de recolección de datos la observación, el registro y almacenamiento sistemático de información, así como la interpretación jurídica, tomando como fuente los criterios doctrinarios, legales y jurisprudenciales, que han fijado criterio en torno a la actividad oficiosa del juez civil en materia probatoria.

Siguiendo a Hernández, Fernández y Baptista (1.998), un sistema de observación, debe construirse siguiendo los siguientes pasos:

 Definir con precisión el universo de aspectos, eventos o conductas a observar, siguiendo los criterios doctrinales y jurisprudenciales establecidos en relación con los poderes probatorios del juez civil.

 Extraer una muestra representativa de los aspectos, eventos o conductas a observar, considerando la jurisprudencia asentada por el Tribunal Supremo de Justicia, especialmente luego de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

 Establecer y definir las unidades de observación, las cuales de acuerdo a los objetivos planteados, serán las iniciativas probatorias del juez civil y su compatibilidad con las garantías del derecho a la defensa y al debido proceso.

Por su parte, la aplicación de la técnica de interpretación aplicada a la jurisprudencia, las leyes, doctrina y a los hechos mismos de la realidad, se realizarán acudiendo a la interpretación gramatical, lógica, histórica y sistemática, tratando de encuadrar en la norma y los principios generales del derecho los hechos que constituyen el problema planteado. (Nava, 2002)

5. Tratamiento de la Información

Una vez recolectada la información, mediante la técnica observacional, el registro y almacenamiento sistemático de información, así como la interpretación jurídica, se procederá a presentar en forma escrita, los resultados obtenidos de la revisión bibliográfica efectuada, describiendo en forma objetiva y sistemática, los criterios doctrinales, legales y jurisprudenciales en torno a la actividad oficiosa del juez civil en materia probatoria, precisando su compatibilidad con las garantías constitucionales del derecho a la defensa y al debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano.

CAPITULO IV RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN

1. Análisis e Interpretación de los Resultados

El análisis de los resultados de esta investigación, es presentado partiendo de la interpretación y confrontación teórica del material documental recopilado en torno a las iniciativas probatorias del juez en el proceso civil, con la finalidad de describir las consecuencias jurídicas derivadas de esta actuación procesal respecto a las garantías constitucionales de los particulares ante la jurisdicción.

De esta manera, el primer objetivo específico de esta investigación estuvo dirigido a explicar el principio dispositivo y de aportación de parte en el proceso civil respecto a la potestad probatoria de los jueces, a los fines de precisar su alcance en las bases axiológicas sobre las cuales es concebido el juicio civilista.

Pico Junio, citado por Bello Tabares (2005), concentra como elementos característicos del principio dispositivo, los siguientes: (i) el inicio de la actividad jurisdiccional corresponde a la instancia de las partes; (ii) la determinación del objeto de proceso corresponde a las partes; (iii) la necesaria congruencia en las resoluciones judiciales en relación con las pretensiones de las partes; y (iv) la finalización de la actividad jurisdiccional por voluntad de las partes. De este modo, y como consecuencia de ello, se erige el principio de aportación de parte, el cual involucra la carga que tienen las partes de aportar al proceso los hechos demostrativos de sus pretensiones.

No cabe duda, que ad inicio, el proceso civil pertenece a los litigantes, sin embargo limitado por la realización de la justicia como función jurisdiccional de primer orden.

A ello se refiere el encabezado del artículo 12 del CPC cuando precisa que “los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio”, es decir, reconociendo los derechos de accesibilidad, imparcialidad,

idoneidad,

transparencia,

autonomía,

independencia

y

responsabilidad de las partes respecto del juez, cuya actuación esta delimitada por estos principios (artículo 26 CRBV).

En razón de ello, si bien las partes tienen interés y la carga de ilustrar al juez sobre los hechos que le favorezcan, pero no por eso el juez debe quedar completamente pasivo, mudo e inmóvil, como una esfinge de piedra, mientras las partes se ocupan en deponer a sus pies las pruebas (Redenti, 1957)

En efecto, si bien el artículo 506 del CPC establece como principio básico que “las partes tienen la obligación de probar sus respetivas afirmaciones de hecho”, lo cual implica una carga procesal, que se traduce en un poder-facultad de los litigantes cuya inobservación genera consecuencias jurídicas desfavorables (Devis Echandía, 1993), ello no obsta que se le otorgue también al juez una facultad (artículo 23 CPC), para ampliar el conocimiento de los hechos controvertidos.

El profesor Rengel Romberg, uno de los proyectistas del Código de Procedimiento Civil vigente, expresaba su dicotomía entre la necesidad de modelar un juez que realice plenamente en el proceso, el papel que la doctrina moderna asigna a Estado en el desarrollo de la función jurisdiccional, y la necesidad de preservar las garantías de libertad, justicia e igualdad que son derechos humanos del hombre contemporáneo. (Villasmil, 2006)

Así, se mantiene como premisa o presupuesto del proceso civil, el principio dispositivo, de acuerdo al cual las partes tienen la facultad-posibilidad de disponer voluntariamente de la acción en sentido sustancial, estos es, ejercerla o no, proponer las respectivas excepciones o no, renunciar, transigir, convenir, entre otros derechos, es decir, la jurisdicción depende de la acción de la parte, en

cuanto a la constitución y continuación del proceso. Sin embargo, no puede hablarse de un principio dispositivo en sentido estrictamente puro, toda vez que como lo afirma Chiovenda (1954), este no se limita a garantizar a las partes un juez lo más independiente posible y libre en su juicio y en su convicción, sino que le concede medios para formarse un convencimiento, aun con dependencia de la voluntad de las partes.

Tradicionalmente, los procesos civiles se han caracterizado por emplear procedimientos escritos, que llevan como estandarte el principio dispositivo o de aportación de parte, no obstante éste se ve flexibilizado a favor de la iniciativa probatoria del juez, cuestión ésta que se profundiza en los procedimientos orales, por la inmediación que se impone como principio caracterizador, el cual ante el vacío probatorio puede decretar pruebas de oficio por la necesidad de alcanzar la verdad.

A este respecto, existen experiencias en la legislación venezolana, en las cuales se le otorgan al juez amplios poderes probatorios. Así, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNA), otorga al juez unipersonal - en un procedimiento predominantemente oral como principio establecido en el artículo 450- poderes de conducción de la prueba en la búsqueda de la verdad, permitiéndole ordenar a petición de parte o de oficio, la preparación o evacuación de cualquier otra prueba que considere necesaria para el esclarecimiento de le verdad (artículos 465, 476 y 484 LOPNA). Asimismo, al juez laboral, en un procedimiento predominantemente oral, le es otorgada la facultad de ordenar la practica de medios probatorios adicionales, cuando los ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción (artículos 71 y 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo).

En experiencias de derecho comparado, se hace referencia a procesos que aun cuando siendo escritos o con actos predominantemente escritos, relajan el principio dispositivo contenido en sus códigos ante el deber del juez de obtener la

verdad para la realización de la justicia, lo cual en la mayoría de los casos, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil venezolano, es un deber y no una potestad (artículo 23 CPC).

En este sentido, el proceso civil colombiano, decreto 1400 de 1970, siendo de corte dispositivo, según lo enunciado en su artículo 2, y aun anunciando que la carga de la prueba corresponde a las partes (artículo 177), permite las iniciativas probatorias del juez en un artículo de similar referencia al establecido en al artículo 401 del código de procedimiento civil venezolano. En efecto, declara en el CPC colombiano:

Art. 179.- Prueba de oficio y a petición de parte. Las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte, o de oficio cuando el magistrado o juez las considere útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes. Sin embargo, para decretar de oficio la declaración de testigos, será necesario que éstos aparezcan mencionados en otras pruebas o en cualquier acto procesal de las partes. Las providencias que decreten pruebas de oficio no admiten recurso alguno. Los gastos que implique su práctica serán a cargo de las partes, por igual, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas. Art. 180.- Decreto y práctica de pruebas de oficio. Podrán decretarse pruebas de oficio, en los términos probatorios de las instancias y de los incidentes, y posteriormente, antes de fallar. Cuando no sea posible practicar estas pruebas dentro de las oportunidades de que disponen las partes, el juez señalará para tal fin una audiencia o un término que no podrá exceder del que se adiciona, según fuere el caso.

Por su parte, el código federal de procedimientos civiles mexicanos de 1932, es aún más estricto en este sentido, pues aún siendo un procedimiento que solo puede iniciarse a instancia de parte, y que señala al actor y demandado como responsables de probar los hechos constitutivos de su acción y la negación de los mismos en cada caso, otorga al juez la facultad de valerse de cualquier medio, salvo las limitaciones de que la prueba sea reconocida por la ley y tenga relación inmediata con los hechos controvertidos, para conocer la verdad, declarando en su artículo 80:

Los tribunales podrán decretar, en todo tiempo, sea cual fuere la naturaleza del negocio, la práctica, repetición o ampliación de cualquier diligencia probatoria, siempre que se estime necesaria y sea conducente para el conocimiento de la verdad sobre los puntos controvertidos. En la práctica de esas diligencias, obrarán como lo estimen procedente, para obtener el mejor resultado de ellas, sin lesionar los derechos de las partes, y procurando en todo su igualdad. En este mismo orden de ideas, el código de procedimiento civil boliviano, refiere que la carga de la prueba incumbe al actor en cuanto al hecho constitutivo de su derecho, y al demandado en cuanto a la existencia del hecho impeditivo, modificativo o extintivo del derecho del actor; sin embargo, confiere al juez la facultad de ordenar de oficio, dentro del período probatorio o hasta antes de la sentencia, declaraciones de testigos, dictámenes de peritos, inspecciones oculares y toda las pruebas que juzgue necesarias y pertinentes. (Artículo 378)

De igual modo, el Código de Proceso Civil y Comercial de la Nación de Argentina (ley 22.434), en su artículo 36 establece:

Aun sin requerimiento de parte los jueces y tribunales deberán: (…) 4. Ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes. A este respecto podrán: a) Disponer en cualquier momento la comparecencia personal de las partes para requerir las explicaciones que estimen necesarias al objeto del pleito; b) Decidir en cualquier estado de la causa la comparecencia de testigos con arreglo a lo que dispone el artículo 452, peritos y consultores técnicos, para interrogarlo acerca de lo que creyeren necesario; c) Mandar, con las formalidades prescritas en este código, que se agreguen documentos existentes en poder de las partes o terceros, en los términos de los artículos 387 a 389.

Por su parte en Francia el Código de Procedimiento Civil (décret n.751123 du 1975), establece en su artículo 10 que “el juez tienen el poder de ordenar de oficio todas las medidas de instrucción legalmente admisibles”.

Así, en Panamá, el Código Judicial establece en su artículo 793:

Además de las pedidas y sin perjuicio de lo dispuesto en otras disposiciones de este Código, el juez de primera instancia deberá ordenar, en el expediente principal y en cualquier incidencia que surja en el período probatorio o en el momento de fallar, la práctica de toas aquellas que estime precedentes para verificar la afirmación de las partes y el de segunda practicará aquellas que sean necesarias puntos oscuros o dudosos en el proceso. La resolución que se dicte es irrecurrible y si se tratare de la declaración de testigos en ella expresará el juez las razones por las cuales tuvo conocimiento de la posibilidad de dicho testimonio. La respectiva diligencia se practicará previa notificación a las partes para que concurran a la diligencia si así lo estiman conveniente. Los gastos que impliquen la práctica de estas pruebas serán de cargo de las partes, por igual, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas. El juez de oficio debe, en cualquier momento, ordenar de oficio la repetición o perfeccionamiento de cualquier prueba, cuando ha sido mal practicada o sea deficiente” Así, el igual tónica resulta la redacción de el Código General del Proceso de Uruguay (ley 15.982), en el Código Procesal Civil de Perú (1993) y en la Ley de Enjuiciamiento Civil española (2000), en cuyo articulado se desprende la facultad – poder que tiene el juez civil en materia de pruebas consono con su rol de director del proceso y su deber de averiguar la verdad.

Al respecto, al proyecto de Código de Procedimiento Civil para Iberoamérica, establece

entre

sus

postulados

y

bases

comunes

para

los

códigos

latinoamericanos lo siguiente:  La iniciación de los procesos civiles sometidos al principio dispositivo con las limitaciones que establezca la ley por razones de interés público.

 Las partes podrán disponer de sus derechos en el proceso y terminar éste en forma unilateral, bilateral o por convenio, según fuere el caso, salvo cuando se trate de derechos indisponibles.  Debe procurarse la efectiva realización de los principios de publicidad,

inmediación y concentración; para ello la oralidad resulta el sistema más eficaz.  La demanda y su contestación deben contener la indicación de las pruebas

que se pretenda hacer valer y a ella se acompañarán los documentos en poder de la respectiva parte, sin perjuicio de presentarlos en la audiencia preliminar cuando esta exista. Tales actos deben ser escritos inclusive en los procesos orales.  Un juez director del proceso, el cual conoce después de su iniciación para actuar en la audiencia como protagonista, junto a las partes.  La necesidad de dotar al juez de facultades para ordenar las diligencias

necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes;  Además de los medios de prueba que enumere la ley, podrán utilizarse los demás que sirvan a la formación del convencimiento del juez, siempre que no estén expresamente prohibidos por aquella, ni violen los derechos humanos o sean, contrarios a la moral o al orden público. El juez debe disponer de amplias facultades para decretar pruebas de oficio cuando las considere necesarias, pero si se trata de testigos es indispensable que aparezcan mencionados en cualquier acto del proceso.

De esta manera, se afirma que una concepción moderna del proceso civil, conserva su característica dispositiva en un sentido amplio, incluyendo la actividad de iniciación, objeto, impulso, aportación de pruebas, entre otros; sin excluir las facultades oficiosas del juez, controladas por el derecho a la defensa y al debido proceso, y consono con el principio de congruencia de la sentencia, en atención a lo establecido en el artículo 12, según el cual el juez “debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados”; como limite de su potestad probatoria, lo cual será abordado más adelante.

En definitiva, siguiendo a Cabrera Romero (1997), las diligencias para mejor proveer, no buscan aclarar alegaciones, sino aclarar hechos que al ser transferidos al proceso, no permiten precisar con exactitud las afirmaciones de los litigantes, por lo que su función es complementar el conocimiento de los hechos, no actuar como verificar inicial de los mismos, sino como accesorio a esa verificación cuando los sujetos procesales durante la instrucción no han podido demostrar plenamente sus alegatos, de donde se deduce, que para la práctica de las diligencias probatorias, se requiere una actividad de pruebas previa de las partes, en los lapsos establecidos en la ley.

Siendo así, se afirma que el principio dispositivo y de aportación de parte en el proceso civil en cuanto a su esencia permanece incolumne, integrado con el principio de impulso procesal de oficio de los procedimientos en curso, toda vez que el proceso es un acto de parte en el cual es juez interviene como rector dotado de potestades para el ejercicio de la jurisdicción con la finalidad de asegurar la resolución justa y legal del conflicto, y consecuente con ello el principio general de la prueba que enuncia la necesidad de inmediación y de la dirección del juez en la producción de la prueba, sirviendo como fundamento axiológico a la necesaria intervención del juzgador en todos el proceso probatorio para alcanzar el fin último de administrar justicia.

El principio dispositivo es, en sustancia la proyección sobre el campo procesal de la autonomía privada de los límites señalados por la ley, y que en el proceso civil se mantiene como inevitable expresión del poder, reconocido a los particulares, de disponer de su propia esfera jurídica. t(Parra, 2004)

Por lo que, la iniciativa probatoria del juez civil, resulta no solo de una facultad otorgada legalmente, sino de la ideología de la cual se impregna al juez al presentarle el proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia; de esta manera las pruebas de oficio no solo resultan de una necesidad psicológica del juez de conocimiento de la verdad en una necesidad de

información y comprensión insatisfecha por la actividad oficiosa de las partes, sino además de una construcción del ordenamiento jurídico que impone al juez el deber de administrar justicia.

De acuerdo a esto, la facultad probatoria del juez supera el orden de lo jurídico, en el cual esta taxativamente justificado, para ubicar su génesis en la racionalidad ideológica que impone el deber de verificar la verdad, por lo que las pruebas de oficio constituirían una apertura a la satisfacción de la necesidad cognoscitiva de resolver el conflicto de la mejor manera posible. (Parra Quijano, 2004)

Al respecto, debe recordarse que el ordenamiento jurídico en el cual se encuentra estructurado el proceso civil, resulta de una construcción ideológica de la realidad impuesta al ciudadano legislativamente, partiendo del hecho de que un modelo de consenso de Estado supone la representación popular a través de los poderes legalmente constituidos, expresados por el poder legislativo en estos casos.

Así, al ser discutidos civilmente la satisfacción de intereses particulares y privados, el legislador entiende que debe tratarse de un proceso dispositivo, en tanto y en cuanto son las partes las únicas facultadas para ejercer o no sus derechos subjetivos violados o insatisfechos, si embargo, forma parte de esa ideología del estado de derecho y de justicia concebido en la modernidad, que el interés primordial del Estado en la resolución de los conflictos que se suscitan entre sus miembros es la garantía del mantenimiento de la paz social, imponiendo así como finalidad del proceso, más que la composición del litigio, la determinación de la razón única establecida como verdad a través del material probatorio, que si bien debe ser aportado por las partes como sujetos afirmadores de sus pretensiones, supone la intervención activa del juez como representante del poder judicial del Estado, para alcanzar ese fin de verdad y justicia.

No se trata aquí de tutelar derechos negligentes, empleando una expresión del Dr. Fernando Villasmil (2006:75), ni de alcanzar a toda costa una verdad que solo puede ser aprehendida como la adecuación más próxima de la pretensión y los elementos de convicción que se desprendan de las pruebas; sino de procurar la realización del derecho, respetando las garantías y principios constitucionales (artículos 26, 49 y 257 CRBV) y legales (artículos 12, 14 y 15 CPC).

Por otro lado, el segundo objetivo de esta investigación se preocupa por describir las potestades oficiosas del juez en materia probatoria, en el marco del proceso civil venezolano.

Al respecto, como bien se desprende de las normativas parcialmente transcritas, en algunas legislaciones la actividad oficiosa del juez en materia de pruebas resulta un poder-deber de actuación. En Venezuela, por su parte, es un poder-facultad que le autoriza a obrar según su prudente arbitrio, bajo parámetros de equidad, racionalidad e imparcialidad en beneficio de la justicia.

De esta manera, el poder discrecional otorgado al juez, supone confiarle un juicio de oportunidad para la tutela de un interés primario, que se individualiza en un sujeto determinado, pero que esta en función de intereses más generales, que justifican la actuación del órgano jurisdiccional. (Satta, 1971)

Desde esta perspectiva, las iniciativas probatorias del juez civil se plantean como una respuesta del Estado a los particulares en su deber de garantizar la efectiva tutela judicial de sus intereses, pues ante la necesidad de obtener la certeza de los hechos controvertidos, no tiene más que acudir a su prudente razón haciendo uso de las facultades que la ley le confiere para el cumplimiento de su función jurisdiccional.

En este orden de ideas, siguiendo la clasificación realizada por los tratadistas y de acuerdo a la normativa establecida en el Código de Procedimiento Civil, puede

afirmarse que los poderes probatorios del juez civil se concentran en su potestad de ordenar:  Las diligencias probatorias a que se refiere el artículo 401 del Código de Procedimiento Civil,  Los autos para mejor proveer, a que se refiere el artículo 514 del Código del Código de Procedimiento Civil, y  Las actividades de instrucción o probatorias que puede proponer de oficio el juzgador en cualquier momento procesal (artículos 451, 455, 472, 502, 503 y 504 del CPC)

No obstante, en atención al problema de investigación que se aborda en torno a la prevalencia de las garantías constitucionales del derecho a la defensa y al debido proceso y la necesaria consonancia de éstas con el activismo judicial en materia de pruebas, este investigador entiende que no es posible afirmar que al juez le este permita la realización de actividades de instrucción probatoria distintas a las previstas en los artículos 401y 514 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que a juicio de quien suscribe esas actividades de instrucción son consecuencia de estas diligencias y no diferente a ellas, pues no se comparte el pensar que al operador de justicia, le esta dada la posibilidad de suplir defensas de las partes pudiendo ordenar en cualquier momento la practica de medios de prueba, sin los limites legales a su actuar.

En efecto, de la redacción de los artículos 451, 455, 472, 502, 503 y 504 del Código de Procedimiento Civil, no se desprende que se trate de actuaciones aisladas del juez en una actividad primaria de pruebas, suponer ello sería obviar el carácter dispositivo del proceso civil y la interpretación expuesta en el artículo anterior de acuerdo a la cual las iniciativas probatorias del juez civil son complementarias a la ineludible carga de prueba que tienen los litigantes en la demostración de sus afirmaciones de hecho, más no significa que el juez ante la ausencia de pruebas por la ineficiencia probatoria de las partes pueda suplir

defensas no opuestas. Así es de notar en la redacción de los referidos artículos lo siguiente:

Artículo 451. La experticia…cuando lo determine el Tribunal de oficio, en los casos permitidos por la ley… Artículo 472. El Juez, a pedimento de cualquiera de las partes o cuando lo juzgue oportuno, acordará la inspección judicial… Artículo 502. El Juez, a pedimento de cualquiera de las partes y aun de oficio, puede disponer que se ejecuten planos, calcos y copias… Artículo 503…podrá también ordenarse la reconstrucción de ese hecho,… Artículo 504. …puede también disponerse la obtención de radiografías, radioscopias, análisis hematológicos, bacteriológicos y cualesquiera otra de carácter científico…. Al respecto, no cabe duda que la enunciación de esas facultades es cónsona con los poderes previstos en los artículos 401 y 514 ejusdem, incluso en el caso del artículo 472 de cuya redacción debe entenderse que el momento oportuno es durante la fase procesal a que se refieren los precitados artículos, vale decir, concluido el lapso probatoria o incluso dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de los informes, pues aun cuando no los mencionen expresamente el texto de aquella norma, pueden ser subsumidos en ella, al entender que los planos, calcos y copias son documentos (ordinal 2 artículos 401 y 514) y las reproducciones y experimentos requieren de la actuación de expertos (ordinal 4 artículos 401 y 514) para su realización, sin que con esta afirmación se este desvirtuando su particular naturaleza probatoria.

Por otra parte, y respecto al contenido del artículo 401 del CPC, su contenido no deja lugar a dudas estableciendo la oportunidad procesal y limites del ejercicio de la actuación del juzgador, es decir, es una facultad que si bien se entiende es dejada a su prudente arbitrio en cuanto a su actuación, utilidad y conveniencia, solo puede ser ejercida concluido el lapso probatorio y hasta el acto de informes, para la practica de las diligencias que la norma le permite, comprendiendo el interrogatorio no formal a cualquiera de las partes sin juramento, la presentación de documentos (incluyendo las copias, planos y calcos),

la evacuación de

testigos, la inspección judicial y la experticia (incluyendo las reproducciones y experimentos), todas a fin de ampliar o aclarar puntos existentes en autos.

Respecto de las partes, se trata de un acto procesal de obligatorio cumplimiento para, toda vez que es obligación de los litigantes y sus apoderados coadyuvar con el juzgador en la resolución del asunto, siendo que su inobservancia puede ser considerada una falta de lealtad y probidad en el proceso, sancionable de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 17 y 170 del código de procedimiento civil, por entenderse esta actitud como una conducta omisiva u obstruccionista de la justicia. pudiendo incluso extraerse de ello un indicio de prueba conforme a lo establecido en el artículo 510 ejusdem.

En relación con el ordinal 1 del artículo 401 es importante referir que los dichos expuestos por los litigantes en su interrogatorio no deben ser considerado como una confesión pues ésta prueba tiene una naturaleza jurídica y objeto distinto al interrogatorio no formal de la parte, pues éste es empleado como un medio adecuado para ilustrar al juez que conoce del caso, sobre la verdad de los hechos, es decir tiene un propósito aclaratorio, y no se trata de una declaración dirigida a expresar el conocimiento del hecho expresado por el adversario, en los términos establecidos en los artículos 1401 y siguientes del Código Civil y artículos 403 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no hacen plena prueba.

En tal sentido, al entender que no se trata de una confesión cuyo valor probatorio esta tarifado en el artículo 1401 del código civil, el juez debe apreciarla adminiculando las afirmaciones de las partes con otros medios de prueba cursantes en autos, conforme al sistema de la sana crítica establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil.

Lo señalado por Bello Tabares (2005), en cuanto a que si la declaración rendida por alguna de las partes es contraria a sus intereses, constituye una

verdadera confesión judicial espontánea, no es compartida pues implicaría segregar la prueba en atención a su resultado, es decir, significaría otorgarle un valor distinto de acuerdo la naturaleza de la declaración, lo cual es inadmisible toda vez que la norma no ha esa distinción, y sería contrario al derecho a la defensa y debido proceso, pues como lo afirma el ordinal 5 del artículo 49 constitucional, nadie esta obligado a declarar contra si mismo.

Por otra parte, en referencia al ordinal 2 del artículo 401 del CPC, como se afirmó anteriormente debe tenerse en cuenta que se trata de la presentación de cualquier clase de instrumento de cuya existencia haya algún dato en el proceso y que se juzgue necesario, incluyendo esta obligación incluso a los terceros, a tenor de lo establecido en el artículo 437 del CPC.

En relación con el ordinal 3 del artículo 401 comentado, si bien e refiere a un acto del juez, en el sentido de que es él quien ordena la comparecencia del testigo -que siendo promovidos no rindió su declaración oportunamente o que no habiendo sido promovido resultare la importancia de su declaración de alguna otra prueba o acto del proceso- para su interrogatorio, no es admisible lo expuesto por Bello Tabares (2005), en torno a la imposibilidad de las partes de repreguntar al testigo, toda vez que ello implicaría vulnerar el principio de control y contradicción de la prueba, imprescindibles para mantener la legalidad de la prueba fuera de vicios procesales que comprometen no solo su valor probatorio, sino además el derecho de defensa y debido proceso de las partes.

En efecto, tal y como se ha afirmado el proceso civil en atención al principio dispositivo es de las partes, siendo éstas las más interesadas en la resolución de la controversia planteada, por lo que su deber de lealtad

probidad deben

colaborar con el juez en el esclarecimiento de los hechos, siendo así, que la negativa en la intervención del acto de evacuación del testimonio, limitaría el derecho de las partes en el proceso.

Seguidamente, el ordinal 4 del artículo 401 hace referencia a la práctica de inspecciones judiciales, y aunque no lo señale expresamente la norma, se considera que esta actuación puede extenderse no solo a lugares u archivos públicos, sino además a la inspección respecto a personas, animales y cosas, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 472, 502, 503 y 504 del código adjetivo, antes mencionados, con la única condición de que sean mencionados en el proceso y tengan relación con el asunto debatido.

Finalmente, el ordinal 5 del artículo 401, hace mención a la experticia, la que en concordancia con lo establecido en el artículo 451 ejusdem, debe realizarse sobre puntos de hecho a fin de ampliar o aclarar los existentes en una experticia previa que curse en autos, pues se trata de la posibilidad que se le da al juez disipar las dudas respecto a los argumento de hecho que son alegados por las partes.

En cuanto respecta al contenido del artículo 514 del CPC, las facultades para dictar autos para mejor proveer que se conceden al juez, son del mismo tenor que las contenidas en el artículo 401 ejusdem, con la sola supresión de la posibilidad de llamar los testigos que habiendo sido promovidos por algunas de las partes, no hayan rendido su declaración oportunamente, o aquellos que aun no siendo promovidos aparecen mencionados por las partes en algún acto del proceso.

Es por ello, que pese a las diferencias teóricas que se le han adjudicado a estas figuras jurídicas (diligencias probatorias y autos para mejor proveer), son meras distinciones de forma y de fondo, pues ambas en esencia tienen la misma finalidad de esclarecimiento de la verdad, despejando las dudas o imprecisiones de hecho que dificultad la formación de un criterio sobre la causa controvertida.

Bajo este enfoque, resulta inoperante e incongruente con el principio de celeridad procesal, de acceso a la justicia y de tutela judicial efectiva, que se le otorgue al juez civil en dos fases procesales consecutivas, la posibilidad de hacer

uso de facultades oficiosas para el esclarecimiento de los hechos. Ciertamente, en sintonía con los principios constitucionales que inspiran el proceso, expresado en los artículos 26, 49 y 257 de la carta magna, no queda más que afirmar que la iniciativa probatoria solo debe ser concedida al juez en una sola oportunidad en primer grado de la jurisdicción, concluido el lapso probatorio, pudiendo incluso considerarse su extensión hasta quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de informe, para así abarcar todo el lapso procesal que prevén los artículos 401 y 514 del código de procedimiento civil.

En este sentido, resulta excesivo otorgar a un juez, que debe ser una persona diligente y responsable, dos oportunidades para procurar el cumplimiento de su deber de administrar justicia, si bien es cierto que la verdad es el estandarte del proceso, no es menos cierto que con el solo ejercicio de las diligencias probatorias sería suficiente para aclarar o ampliar la certeza sobre la controversia planteada, una segunda oportunidad dada a través de los autos para mejor proveer ya no significaría una facultad en beneficio de la función jurisdiccional, sino en beneficio exclusivo del juez y en detrimento de las partes, toda vez que el transcurso del tiempo, constituye un elemento perjudicial a los litigantes e incluso a la realización de la justicia.

En razón de ello, se afirma que la posibilidad de dictar autos para mejor proveer, solo resulta justificable, adecuado e incluso necesario cuando se trata del curso de procesos en segundo grado de la jurisdicción, en los cuales no es posible la promoción de pruebas adicionales a las cursantes en autos y el juzgador no tiene la posibilidad de ordenar la practica de las diligencias probatorias a que se refiere el artículo 401 del código de procedimiento civil, por lo que ante la necesidad de despejar cualquier duda o insuficiencia que le impida formar su convicción, puede hacer uso de esta facultad para esclarecer, verificar o ampliar por sí mismo, determinados puntos, ya constantes en autos, a los fines de lograr una decisión justa.

Consecuente con lo expuesto, se hace preciso abordar el tercer objetivo específico de este estudio dirigido a analizar las garantías constitucionales del derecho a la defensa y al debido proceso respecto al alcance de la facultad probatoria de los jueces civiles.

El primer eslabón para el pleno ejercicio del derecho a la defensa y al debido proceso como garantías constitucionales, resulta en el derecho de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva consagrados en los artículos 26 y 257 de la carta magna, reflejándose así la jurisdicción como una de las funciones y facultades esenciales del Estado Social de Derecho y de Justicia.

Así, administrar justicia implica para el Estado, por intermedio del sistema judicial, una alta responsabilidad. La comunidad percibe, influida por los medios de comunicación social, también por las propias actuaciones de los órganos judiciales que ese sistema no funciona, no ofrece las respuestas urgentes que tiene la población, en materia de justicia, por vicios materiales y formales

y éticos.

(Perdomo, s/f)

Consecuente con ello, es propicio contextualizar lo dicho por Couture, quien afirma que para conocer lo que en definitiva el juez vale como expresión del derecho, es necesario tener presente lo que ese hombre significa dentro del sistema político al que sirve. En otras palabras, es necesario, según el mismo Couture investigar si el juez es un hombre libre dentro del sistema dominante, porque si los poderes públicos son quienes deciden su destino como hombres, toda esperanza esta pérdida (Duque, 2008, 3:4), pues ello supone una desconfianza social en la independencia y autonomía judicial en su deber de administración de justicia.

No cabe duda, que el reconocimiento por la Constitución de los derechos o garantías procesales mínimas, esto es, la constitucionalización de las garantías procesales, tuvo y tiene su fin, en que el legislador ordinario y en juez en su

función creadora del derecho, no pudiere desconocer, violar o modificar, según la tendencia, orientaciones y doctrina del régimen gubernamental de turno, los derechos y garantías en el proceso. (Bello y Jiménez, 2004)

Por otro lado, se encuentra el problema de la gratuidad de la justicia esbozada principio en el referido artículo 26 constitucional, en cuya parte in fine se establece que el “Estado garantizará una justicia gratuita”. No obstante, la realidad es que las partes y otras personas que pretendan el ejercicio de sus derechos, deben enfrentar los costos del proceso, no sólo en el pago de aranceles o tasas, sino los gastos que se necesitan para la realización de determinadas pruebas, al igual que los requeridos para el impulso procesal, pese a que en vigencia el principio de la gratuidad, no existen razones que justifiquen el cobro de tasas o aranceles, aunque si es imprescindible pagar el valor de las experticias y desde luego los honorarios de los abogados. (Perdomo, s/f)

Al respecto, se evidencia la contrariedad de este principio, en cuanto a las diligencias probatorios ordenadas por el juez en su facultad oficiosa, las cuales deben ser asumidas equitativamente por los litigantes, en aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 514 del CPC al referirse a los autos para mejor proveer, cuando señala que “los gastos que ocasionen estas actuaciones serán a cargo de las partes de por mitad…”, sin perjuicio de la tasación de costas una vez culminado el proceso.

Del mismo tenor resulta la garantía de una justicia expedita consagrada en el artículo 26 del texto constitucional en concordancia con lo establecido en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que como se refirió ut supra, la facultad que confiere la ley al juez civil en dos fases procesales consecutivas, de hacer uso de facultades oficiosas para el esclarecimiento de los hechos, supone en la práctica un claro retardo en los lapsos procesales y consecuentemente una justicia tardía.

El retardo procesal o la dilación indebida, es un cáncer que caracteriza o etiqueta el sistema de justicia venezolano, pues lo normal no es la celeridad, sino el retardo de los tribunales en la solución de los conflictos y en el proveimiento de las solicitudes, circunstancias éstas que deben corregirse y que no obstante constituyen un funcionamiento anormal del sistema de administración de justicia. (Bello y Jiménez, 2004)

El otorgamiento de esta dualidad de poderes, mediante las diligencias probatorias del artículo 401 y los autos para mejor proveer del artículo 514 del Código de Procedimiento Civil, muy probablemente sea consecuencia de la caracterización de un proceso eminentemente escrito, que coarta la inmediación y concentración de los actos procesales. En este sentido, afirma Perdomo que la experiencia indica que la escritura garantiza la exactitud de lo que dice el demandante, el demandado y el sistema de pruebas, pero mantiene a distancia las capacidades intelectuales del Juez, pues difícilmente él puede conocer

la

realización de las pruebas por sí y formarse un juicio previo al acto de sentenciar.

En tal sentido, continua el autor expresando, que el cumplimiento del mandato constitucional de establecer la oralidad en los procesos, con sus secuelas de inmediatez y concentración; entendido como el diseño de procesos orales con actos escritos de introducción: demanda y contestación, y con un adecuado registro de las actuaciones, ayudará a prestar efectivamente la tutela judicial que requieren los venezolanos.

De allí que la idoneidad de un proceso eminentemente oral, con rasgos de escrito solo en algunos actos, es evidente, y favorecedor al acceso a la justicia, en cuanto a la celeridad y transparencia de la decisión concertada en la sentencia, sin necesidad de otorgar al juez múltiples facultades oficiosas para el esclarecimiento del asunto. Así afirma Perdomo, siguiendo al profesor Mario Cappelletti, que la oralidad rinde sus mejores frutos en el período probatorio.

Todo ello supone a su vez la tutela judicial efectiva de sus derechos sin afectación de las garantías fundamentales consagradas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como límite y control de las potestades jurisdiccionales.

De esta manera, al lado de las potestades de los jueces cobran importancia los llamados derechos jurisdiccionales fundamentales, que son las garantías que rodean la función jurisdiccional y que permiten que el juez sea verdaderamente el director del proceso. (Duque, 2008:4)

Por ello, el juez congruentemente con su derecho-deber derivado de su función jurisdiccional, al tiempo que tiene la obligación de realizar una actividad probatoria oficiosa para complementar, esclarecer y verificar las pruebas de las partes, debe proteger las garantías constitucionales que a éstas últimas les ha otorgado la Constitución Nacional, y es precisamente éste, el limite de ejercicio del juzgador, quien solo puede tramitar y decidir conforme al debido proceso, asegurando la contradicción de los alegatos y de la prueba y protegiendo la garantía de defensa de las partes. (Duque, 2008:8)

A este respecto, resalta la importancia del principio de imparcialidad del juez, que se refleja en el proceso a través de la igualdad de las partes, lo que, tal y como lo ha apuntado Devis Echandía (1993), se refiere no solamente al ejercicio del derecho de acción y de contradicción, sino a disponer de las mismas oportunidades prácticas para hacerlos valer, y a su adecuado desenvolvimiento durante todo el trámite de aquel, en materia de debate probatorio, alegaciones y recursos, en tal forma que tenga también en la práctica y no simplemente en teoría, se tengan iguales posibilidades de obtener verdadera justicia.

No obstante, desde un punto de vista sustancial no cabe duda que la igualdad ante la ley es una ficción legal, que supone la necesidad de aplicar a todos la misma norma aunque en esencia se es diferente, pues no todos tienen las mismas

oportunidades de acceso a la justicia en tanto y en cuanto sus condiciones sociales y económicas no se lo permiten. Así, cuando se llega al órgano jurisdiccional las posibilidades de ejercer o no un mejor defensa y tener facilidades de llevar al proceso todos los elementos de convicción que permitan demostrar al juzgador la veracidad de sus pretensiones, dependerán en gran medida del estatus socioeconómico del litigante, por lo que el debido proceso implica más que un derecho formal, significa pues la realización de la justicia, más allá del doma positivista de la norma.

Es por ello, que el ejercicio de la función jurisdiccional a través del derecho procesal implica básicamente un sistema de garantías constitucionales que se proyecta en el llamado proceso de la función jurisdiccional o garantismo procesal, lo cual supone la conceptualización del proceso como realidad sustantiva ajena a su caracterización instrumental; implica la puesta en práctica de las garantías contenidas en las leyes procesales plenamente comprometidas con la realidad Constitucional aquí y ahora. Es incuestionable que para conseguir una justicia saludable, plena de equidad, abarcadora de las perspectivas de toda la sociedad y del propio Estado Democrático, como lo reclama esta época, se exige la confiabilidad de las partes en su ejecución legal, garantista e independiente, con proporcionalidad e iguales posibilidades de actuar y contradecir ante un órgano jurisdiccional imparcial. (García, 2003)

Así ha sido precisado incluso por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la cual ha señalado que “el derecho al debido proceso se consagra como un derecho fundamental, tendente a resguardar todas las garantías indispensables que deben existir en todo proceso para lograr una tutela judicial efectiva”, con todos los principios y garantías que en ella convergen de acuerdo a la previsión normativa contenida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De esta manera, es colorario afirmar, tal y como ha sido reconocido por la doctrina, que el debido proceso es una noción compleja de la cual pueden visualizarse dos dimensiones: Una procesal y otra sustancial, sustantiva o material. La dimensión procesal es aquella que engloba las instituciones jurídicas necesarias para obtener un proceso formalmente válido, por ejemplo, juez natural, derecho de defensa, cosa juzgada, derecho a probar, entre otros; mientras que la dimensión sustancial, se vincula directamente con el principio de razonabilidad y proporcionalidad de los actos de poder, los que determinan la prohibición de cualquier decisión arbitraria, sin importar si ésta fue emitida dentro o fuera de un proceso o procedimiento formalmente válido. (García, 2003)

Es así, que el concepto del debido proceso como derecho humano de fuente constitucional

envuelve

comprensivamente

el

desarrollo

progresivo

de

prácticamente todos los derechos fundamentales de carácter procesal o instrumental, cuyo disfrute satisface inmediatamente las necesidades o intereses del ser humano (Zerpa, 2002); más aún, permite la efectividad de la justicia, asegurando el derecho material de los ciudadanos frente a los órganos de la administración de justicia, estableciendo limitaciones al poder ejercido por el Estado por conducto de los Tribunales para afectar a los ciudadanos (Bello y Jiménez, 2004)

Asimismo, y como una de las máximas expresiones del debido proceso, se encuentra el derecho a la defensa de las partes en el proceso, contenido igualmente en el artículo 49 constitucional, constitutivo por la garantía de crear la igualdad en la oportunidad de los actos procesales, y que involucra el derecho a impugnar, alegar, excepcionar los elementos de hecho y de derecho que beneficie a sus intereses, probar y recurrir del fallo que lo perjudique. (Bello y Jiménez, 2004)

En este sentido, de acuerdo a la explicado, la facultad probatoria del juez civil, concuerdan con su función jurisdiccional de dirección del proceso y su deber de

administrar justicia, empleando el proceso como instrumento de este fin primordial, por lo que pese a que su ejercicio supone por un lado la procura de subsanar la desigualdad sustancial de las partes, y ello consecuentemente comporta el debido proceso; por el otro lado, el derecho a una tutela judicial efectiva, a su vez se ve coartada por la inexistencia material de una justicia gratuita, la afectación de la celeridad procesal en una línea muy delgada en la que se balancea el derecho a la defensa de las partes, el cual se ubica en el borde de un precipicio.

Por otra parte, se presentan los resultados del cuarto objetivo de investigación, tendente a precisar los límites del poder jurisdiccional respecto a la prueba de oficio.

No cabe duda que la delimitación de los poderes procesales del juez en relación a las partes, se refleja en el terreno de las pruebas, es decir, si bien el juez en -principio- no puede procurar la verdad más allá del thema decidendum y del thema probandum, esto no suprime la facultad que tiene el juez en atención a su actividad como director del proceso (Satta, 1971), es así que, esta en manos de la prudencia del juez, en cada caso en concreto, y consono con los fines sustanciales de la justicia, el ejercicio de su potestad probatoria, en apegado a la ley y a las garantías procesales.

No obstante, ante las facultades probatorias del juez debe tenerse claro, que éstas se traducen en una potestad de verificación, más no de averiguación en primer orden, ya que el juez por cuenta propia y fuera de los supuestos establecidos en la ley, es decir, conforme a lo establecido en el artículo 401 del código adjetivo y la interpretación normativa referida en el análisis e interpretación de los resultados del segundo objetivo específico de esta investigación, vale decir, que se trate de hechos y pruebas alegados por las partes y que constituyan la controversia.

En efecto, afirma Sentis (1957), que las medidas que el juez podrá disponer serán las que se estimen necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos pero también para mantener la igualdad de los litigantes o prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe, así como aquellas tendentes a la más rápida y económica tramitación del proceso, estando éstas garantías procesales por encima de la finalidad por excelencia de todo proceso, es decir, por encima del esclarecimiento de los hechos.

En efecto, el juez no puede valerse de sus poderes probatorios, con los cuales se flexibiliza el principio dispositivo, sin considerar la defensa y control de las partes sobre la práctica de las diligencias probatorias en cuya facultad ordene. Recuérdese, que la certeza a la cual pretende llegar el juzgador a través del esclarecimiento de los hechos y consecuentemente de la verdad, es solo una abstracción procesal del juez en su tarea de valoración, al ser esa verdad solo una adecuación entre la idea que se tiene de un hecho y los elementos de convicción que han sido llevados al proceso y que tienen correspondencia real con el mismo, razón por la cual las garantías constitucionales de los ciudadanos no pueden ser relajadas ante esa representación silogística de la prueba.

Es por ello, que el límite fundamental del ejercicio de la actividad probatoria del juez deviene del contenido del propio artículo 401 del CPC, de cuyo contenido emerge la necesidad de que éstas pruebas sean consecuencia de algún dato o indicio que de ella se encuentre en las actas. En efecto, refiere el mencionado artículo, que se trata de: (i) la comparecencia de los litigantes a declarar debe ser sobre hechos que parezcan dudosos u oscuros; (ii) la presentación de algún documento cuya existencia emerja del proceso; (iii) la comparecencia de algún testigo que habiendo sido promovido por alguna de las partes, no rindió oportunamente su declaración o que aparezca mencionado en alguna prueba o en cualquier acto procesal de las partes, (iv) la inspección judicial verse sobre asuntos de los cuales se haya tenido alguna mención en el pleito, (v) que la experticia aclare la que existiere en autos.

De allí, la afirmación de Cabrera (1997), respecto a que estas diligencias probatorias tienen una naturaleza complementaria, por lo cual solo funcionan en relación con otras pruebas que cursen insertan en autos, no pudiendo ser ordenadas si las partes no han cumplido con su carga subjetiva de la prueba, ya que ellas no persiguen borrar la negligencia de los litigantes en la producción de sus pruebas, ni tampoco pretende alterar el equilibrio entre las partes.

En definitiva se trata de reconocer que, la defensa constitucional del debido proceso con todos sus matices y elementos –como fueron abordados - reclaman un tratamiento jurisdiccional garantista, requiriendo en el operador de justicia y arbitro, un conocimiento en continua actualización no sólo del derecho y técnicas garantistas, más acusadas sino, al mismo tiempo, más abarcativo porque no se circunscribe a lo jurídico ni al saber privado del interprete juzgador (Morello, 2001), se trata pues de alcanzar un equilibrio entre la eficacia jurídica del proceso, auspiciada por las facultades probatorias del juez en la búsqueda de la verdad y, el garantismo constitucional, que aboga por la realización de los derechos fundamentales y su protección como límite al poder jurisdiccional.

Finalmente, el quinto objetivo de este estudio se centró en determinar los mecanismos de las partes para controlar los poderes del juez civil en materia probatoria.

Es evidentemente, que todo poder discrecional requiere de control judicial a los fines de evitar la arbitrariedad, de allí, la importancia de que existan limitaciones para el cumplimiento de las facultades probatorias del juez, el cual debe estar sometido a un control ante posibles quebrantamientos de normas procesales o de infracciones de la ley.

Al respecto, el artículo 401 señala expresamente, que contra el auto que ordena la practica de diligencias probatorias no se oirá recurso de apelación,

dándole a las partes solo en el acto de informe, de efectuar las observaciones respecto de ellas. Ello, expresa Parra (2004), es un reflejo de la tendencia procesal de reforzar la autoridad del juez y ha hacer más rápido el curso del procedimiento, limitando así, el número de sentencias impugnables, los términos dentro de los cuales se admiten las impugnaciones, y de reducir el examen encomendado al juez superior.

No obstante, ello no puede relegar el derecho de los litigantes a controlar la prueba como principio fundamental de la teoría general del derecho probatorio. Así afirma Cabrera (1977), que la impugnación como concreción al derecho a la defensa, procede también contra la prueba de oficio, la cual persigue –como se ha señalado en el análisis anterior- verificar directamente los hechos litigiosos; siendo el objeto de la impugnación, enervar el medio de prueba, persiguiendo eliminar la eficacia probatoria de la prueba incorporada indefectiblemente al proceso.

De esta manera, en relación con el ordinal 1 del artículo 401 CPC, quien suscribe es coincidente con Cabrera (1997), en cuanto a la inimpugnabilidad del interrogatorio libre de las partes, toda vez que los dichos de las partes en definitiva deben ser apreciados por el juez conforme a las reglas de la sana crítica adminiculados con otros medios de prueba en la motiva de su sentencia, siendo así un auxilio de prueba para el esclarecimiento de hechos dudosos u obscuros, tal y como lo refiere el contenido de esta norma.

Respecto a al ordinal 2 del artículo 401 en comentó, los instrumentos cuya presentación se juzguen necesarios podrán ser controlados siguiendo los medios de impugnación (desconocimiento y tacha), establecidos en el Código de Procedimiento Civil.

Por su parte, en cuanto al ordinal 3, pese a las diferenciaciones planteadas por Cabrera (1997), esta autor considera que haciendo valer el derecho de defensa de las partes como estandarte de la impugnación de los medios de prueba, en

cualquier circunstancia en las cuales un testigo sea llamado a rendir declaración conforme a la premisa contenida en el artículo 401, aún en los casos de testigos no promovido por ninguna de las partes sino que su nombre emerge de las actas procesales, los litigantes pueden ejercer su derecho de impugnación, por medio de la tacha de testigos.

Finalmente, en el caso de los ordinales 4 y 5 del artículo 401 del CPC, relacionados con la practica de inspección judicial y experticia, es posible solicitar la apertura de la incidencia a que se refiere el artículo 607 ejusdem, cuando los litigantes consideren que la evacuación de dichas pruebas vulnera sus garantías constitucionales, siendo así la actuación judicial un abuso de poder.

De ello se desprende, que cuando de la normativa establecida en el código de procedimiento civil, se desprenda o establezca un medio de impugnación defensa ante los medios de prueba en particular, como es el caso de la tacha de documentos y de testigos, se debe seguir al efecto el procedimiento preceptuado al efecto por el legislador; teniendo cabida la incidencia prevista en el artículo 607 ejusdem, como mecanismo de impugnación subsidiario contra el abuso de poder y lesión de derechos constitucionales.

Todo ello, no obsta la insistencia de la parte que sintiéndose perjudicada, puede adicionalmente exponer sus argumentos de hechos y de derecho en el acto de informes o incluso en sus observaciones, de acuerdo a lo establecido en el artículo 511 y 513 del código de procedimiento civil.

Ahora bien, si los medios de impugnación no fueron resueltos por el juez conforme a derecho, entonces la parte perdidosa en ejercicio de su recurso de apelación de la sentencia definitiva, podrá alegar las violaciones al derecho a la defensa o al debido proceso de que haya sido objeto como consecuencia de la actuación judicial, con una consecuente posibilidad de impugnación del fallo de segunda instancia a través del ejercicio del recurso de casación, si es posible.

En efecto, ante posibles arbitrariedades judiciales en la observancia de los principios y normas que regulan la actividad probatoria, en atención al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, patentizado en el derecho a la defensa y al debido proceso, contempla mecanismos legales, por medio de los cuales la parte cuyo derecho se ha visto lesionado puede recurrir de la sentencia, a los fines de procurar la restitución de la situación jurídica infringida.

De esta manera, la aprehensión de los elementos probatorios que deberán ser sometidos a la crítica jurisdiccional comprende todos aquellos datos que han sido introducidos legalmente y que tengan alguna relación con la causa, pues el límite objetivo de la aprehensión de los elementos probatorios, es que los mismos hayan sido adquiridos para el proceso, de lo cual se deriva que no pueden ser incorporados por el conocimiento personal del juez, ello en virtud de la posibilidad de un pronunciamiento extra petitum. (Claria Olmedo, 1983)

En este sentido, el legislador prevé en los artículos 288 y siguientes las normas relativas al recurso ordinario de apelación, como medio de impugnación de la sentencia dirigido a eliminar la injusticia de ésta, mediante su reforma, a fin de procurar la pretensión procesal reconocida o negada por la sentencia impugnada (Rengel, 1997). Recuérdese que en este caso, se trata de la impugnación de la sentencia definitiva y no de un acto particular del proceso, razón por la cual la parte perdidosa debe señalar aquellas cuestiones que serán sometidas al estudio del juez superior, para que éste en la medida del agravio sufrido en primera instancia resuelva nuevamente el asunto.

Asimismo, y como consecuencia negativa del recurso ordinario de apelación, la parte vencida en atribución al contenido del artículo 313 del CPC, puede ejercer el recurso extraordinario de casación, cuando así sea posible en función de la cuantía de la demanda, con especial referencia, al quebrantamiento u omisión de

formas sustanciales de los actos que menoscaben el derecho de defensa, como consecuencia del ejercicio del poder de instrucción que la ley le confiere.

CONCLUSIONES

 En principio, el proceso civil pertenece a los litigantes, quienes en ejercicio de sus derechos subjetivos han acudido por voluntad propia al órgano jurisdiccional a dirimir sus controversias, para lo cual deben procurar al juez los argumentos de hechomediante su alegación y prueba- en los cuales fundamentan sus pretensiones. Sin embargo, así como todo derecho tiene su limite en el derecho de otro, así el principio dispositivo tiene su limite en la consecución de lo que las situaciones fácticas presentan como verdad formal; decir lo contrario sería afirmar que el juez civil es un tercero invitado al proceso para desde lejos, observar a las partes, guiar la legalidad de sus actos y tener la última palabra –manifestada en la sentencia-, sin haber previamente participado en la preparación del festín.  En la legislación venezolana y en el derecho comparado, existen experiencias previas en torno a la iniciativa probatoria del juez en el proceso. En ellos esta facultad se concibe como la posibilidad de complementar el conocimiento de los hechos, por lo que se requiere una actividad de pruebas previa de las partes, en los lapsos establecidos en la ley, siendo así, el principio dispositivo y de aportación de parte se mantiene incolumne, solo que en atención a la actividad directiva del juez en el proceso y sirviendo como fundamento axiológico a su necesaria intervención para alcanzar el fin último de administrar justicia, se le otorga esta facultad para procurar la realización del derecho, respetando las garantías y principios constitucionales y legales.  Las potestades oficiosas del juez han sido clasificadas por la doctrina en diligencias probatorias, autos para mejor proveer y actividades de instrucción probatoria. Sin embargo, este investigador entiende que no es posible afirmar que al juez le este permita la realización de actividades de instrucción probatoria distintas a las previstas en los artículos 401y 514 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que eso implicaría afirmar que al juez le esta dada la posibilidad de suplir defensas de las partes pudiendo ordenar en cualquier momento la practica de medios de prueba, sin los limites legales a su actuar.  La concesión de una doble facultad probatoria al juez civil de primera instancia en estados sucesivos de la causa, resulta excesivo y contrario a la celeridad procesal, por

lo cual los autos para mejor proveer contenidos en el artículo 514 del código de procedimiento civil, son idóneos en los procedimientos en segundo grado de la jurisdicción, en los cuales, salvo excepción, no es posible la promoción de pruebas adicionales a las cursantes en autos y el juzgador no tiene la posibilidad de ordenar la practica de las diligencias probatorias a que se refiere el artículo 401 del código de procedimiento civil, por lo que ante la necesidad de despejar cualquier duda o insuficiencia que le impida formar su convicción, puede hacer uso de esta facultad para esclarecer, verificar o ampliar por sí mismo, determinados puntos, ya constantes en autos, a los fines de lograr una decisión justa.  El derecho a la defensa y al debido proceso se patentizan en una serie de principios y garantías aseguradas por la constitución y la ley. Así ante la facultad oficiosa del juez civil se visualiza la delgada línea que transcurre entre la certeza judicial como fundamento de la sentencia y la imparcialidad del juez como principio básico del derecho procesal, sensible en su desviación, no solo ante las facultades oficiosas del juez en materia probatoria, sino por el simple hecho de ser el juez un ser humano cargado de valores, susceptible de comprometer su neutralidad en la función jurisdiccional.  Además, la practica de diligencias probatorias compromete el principio de gratuidad de la justicia pues los gatos ocasionados como consecuencia de su evacuación esta a cargo de las partes. Asimismo, la dualidad de fases procesales en las cuales se le concede al juez civil facultades oficiosas –a través de las diligencias probatorias y autos para mejor proveer- supone una lesión al principio de celeridad procesal, altamente vulnerado en el sistema judicial venezolano.  Las delimitaciones del poder jurisdiccional respecto a la prueba de oficio se deriva del propio contenido de la norma expresada en el artículo 401 del código de procedimiento civil, toda vez que debe tratarse de una actividad de verificación, surgida ante la duda u oscuridad de los hechos controvertidos, y en atención a las pruebas e indicios que resultan de autos.  El mecanismo de protección primario de las partes ante la facultad discrecional que se otorga al juez, son los medios de impugnación por excelencia para el control de las pruebas en general, vale decir, el desconocimiento y tacha de documentos, la tacha de testigos y la incidencia a que se refiere el artículo 607 del Código de Procedimiento

Civil; seguida por la posibilidad de impugnar la sentencia definitiva a través del ejercicio del recurso ordinario de apelación y en algunos casos, del recurso extraordinario de casación.

RECOMENDACIONES

La oralidad constituye una necesidad reclamada por la justicia civil, la cual supondría:  La inmediación y concentración del proceso que permita la vivencia directa del juez en la evacuación de las pruebas, siendo su intervención probatoria una facultad excepcional ante la incertidumbre esencial en la veracidad de los hechos controvertidos, no subsanable por otros medios de prueba, conservando así el principio dispositivo y de aportación de prueba de las partes consono con al satisfacción de un interés público de administración de justicia.  La supresión de un exceso de facultades oficiosas al juez civil - diligencias probatoria y autos para mejor proveer- por lo que sin menoscabar su función de director del proceso y el fin último de administración de justicia, se solventaría la lesión al principio de celeridad procesal y permitiría una mayor transparencia del proceso, como consecuencia de su publicidad.  La no enunciación taxativa de las facultades oficiosas, sustituyéndola por una amplia posibilidad, siempre limitada por la necesidad de ser pruebas secundarias, verificadoras de otras pruebas o indicios insertos en autos.  La ratificación del principio de gratuidad de las actuaciones y la asunción por parte del Estado de los gastos ocasionados como consecuencia de la practica de diligencias probatorias en ejercicio de su potestad oficiosa como parte de su función jurisdiccional. Así, cuando se trate de experticias, medios de prueba éstos que podrían mayormente acarrear gastos al proceso, debería el Tribunal nombrar como expertos a funcionarios judiciales que en el cumplimiento de sus funciones puedan colaborar en el esclarecimiento del asunto, so pena de destitución en caso de incumplimiento.  La tramitación de los mecanismos de impugnación de las facultades probatorias del juez como incidencia en el curso del procedimiento oral, a fin de dar oportunidad a las partes a ejercer sus derechos y garantías constitucionales.

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