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• Wilser Edgar Herrera Carranza

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LA ACTIVIDAD PROBATORIA EN EL PROCESO LABORAL I. los medios probatorios en el proceso laboral. Dado que la Nueva Ley Procesal del Trabajo no hace mayor referencia de los medios probatorios

en

el

proceso

laboral,

por

mandato

de

su

Primera

Disposición

Complementaria debemos remitirnos supletoriamente a lo que establece el Código Procesal Civil.

De esta manera, debemos partir de la base de que nuestro sistema procesal es uno de tipo abierto, pues dentro del ámbito de lo lícito se admite a cualquier instrumento que pueda generar convicción sobre las afirmaciones expuestas por las partes. De acuerdo con esto, en su generalidad los medios probatorios no son determinados, sino, por el contrario, indeterminados, ya que no estamos ante una tipificación de tipo numerus clausus, sino numerus apertus. Los medios probatorios que se pueden ofrecer en el proceso laboral según la ley 29497 y el CPC son: 1. Medios probatorios típicos Según el artículo 192º del Código Procesal Civil, los medios probatorios típicos pueden ser:

1.1.

-

la declaración de parte;

-

la declaración de testigos;

-

los documentos;

-

la pericia; y

-

la inspección judicial.

La declaración de parte

la declaración de parte es aquella que se lleva a cabo personalmente y en presencia del juez, bajo sanción de nulidad, y “constituye un relato de los hechos o experiencias propias reservadas exclusivamente a las partes del proceso (ningún otro actor

procesal podría efectuarla), y permite examinar cada una de las posiciones que contiene la declaración a efectuar, la mismas que, una vez dictada oralmente, será transcrita en el acta declarativa correspondiente, que generalmente opera en la diligencia única de actuación de pruebas. Nada impide que, ante un hecho fortuito o causa mayor del obligado a declarar o porque el juez estime necesidad de que la parte llamada a declarar personalmente lo haga, esta diligencia se desarrolle en otra estación probatoria (Gómez Valdez, 2006)”

Según la NLPL "La parte debe declarar personalmente. Las personas jurídicas prestan su declaración a través de cualquiera de sus representantes, quienes tienen el deber de acudir informados sobre los hechos que motivan el proceso" (Artículo 25).

Al respecto, sólo hace mención a la forma en que deben declarar las personas naturales y las jurídicas. La persona natural tiene que hacerlo personalmente, o sea no tiene que declarar por él su abogado, si es que lo tuviere. Mientras que la persona jurídica, lo puede hacer cualquiera de sus representantes. Pienso que lo ideal sería que declare el mismo empleador, sin embargo la ley sólo le da esa facultad a los representantes legales de la empresa, que en buena cuenta pueden recaer en el abogado de la empresa.

1.2.

La declaración de testigos

La declaración de testigos o testimonial, “a diferencia de la declaración de parte que es una declaración sobre hechos propios, constituye la narración de los hechos y experiencias ajenas, y, por este hecho, se convierta esta declaración, en una realizada por una tercera parte del proceso, e igualmente ajeno a él. El testigo relata sus experiencias al juez en segunda persona y no en primera, que es la efectuada por la declaración de parte, de ahí que su declaración es tomada dentro de un segundo plano, careciendo de la preeminencia que se otorga a la declaración de parte, por eso se exige que el testigo sea un tercero dentro de las partes del proceso; pero al mismo tiempo, tiene que conocer personalmente los hechos litigiosos, caso contrario, estaríamos frente a un falsario; en todo caso, no está permitida una declaración

indirecta, pues estaríamos ante el caso del simple rumor; tampoco una declaración escrita realizada por el testigo (Gómez Valdez, 2006)” Este medo probatorio permite incorporar al proceso, haciendo uso de declaraciones verbales de terceras personas naturales, ajenas al proceso el conocimiento que tienen sobre determinados hechos materia de la controversia, hechos presenciados u oídos.

La NLPL dice que los testigos no presencian el desarrollo de la audiencia y solo ingresan a ella en el momento que les corresponda, esto se justifica porque son ajenas al proceso. Demás, el secretario del juzgado expide al testigo una constancia de asistencia a fin de acreditar el cumplimiento de su deber ciudadano. Tratándose de un trabajador, dicha constancia sirve para sustentar ante su empleador la inasistencia y el pago de la remuneración por el tiempo de ausencia (Artículo 26).

1.3.

Los documentos

En lo que concierne a los documentos, se puede decir que significación es mucho más extensa de lo que uno podría pensar a priori. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 233º del Código Procesal Civil, el documento es todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho. De esta forma, se puede afirmar que todo documento tiene dos virtudes esenciales, que son: ser tangibles y que sustentan un hecho. En esta línea, son infinitas las posibilidades para que un escrito o un objeto puedan ser catalogados como un documento; así, a modo de ejemplo, podemos decir que constituyen documentos, siempre y cuando acrediten un hecho: una cinta de video, una prenda de vestir, un cabello, un arma blanca, una piedra, entre otros. En cuanto a los documentos laborales de las partes, se podrían considerar por ejemplo; el contrato de trabajo del trabajador, el convenio colectivo del año 2014 celebrado entre el sindicato de trabajadores de la empresa, la carta de renuncia del trabajador, la tarjeta de identificación del trabajador, el Fotochek donde realizaba sus labores, etc. 1.4.

La pericia

“la pericia es la consulta técnica a la que recurre el juez para complementar o integrar sus conocimientos; se trata de un testigo técnico; complementan la limitación del saber del juzgador pese a ser considerado el juez el perito de los peritos, convirtiéndose en un auxiliar extraordinario y no ordinario (caso del secretario) de la justicia. El consultor no opera independientemente del juez sino a través de él, proponiéndole noticias y nociones que finalmente admitirá o rechazará según su entender (Gómez Valdez, 2006, pág. 315)”. Los peritos no presencian el desarrollo de la audiencia y solo ingresan a ella en el momento que corresponda efectuar su exposición Los informes contables practicados por los peritos adscritos a los juzgados de trabajo y juzgados de paz letrados tienen la finalidad de facilitar al órgano jurisdiccional la información necesaria para calcular, en la sentencia, los montos de los derechos que ampara, por lo que esta pericia no se ofrece ni se actúa como medio probatorio.

La pericia necesariamente debe ser realizada por personas con especiales conocimientos, a quienes se les denomina peritos. Se ha dicho que “el perito es la persona con conocimientos científicos o artísticos de los que el juez por su especial preparación jurídica, puede carecer y que es llamada al proceso para apreciar algún hecho o circunstancia que ha sido adquirido con anterioridad por otros medios de averiguación, y sean de interés o necesidad para la investigación”

Es preciso indicar que en materia laboral la pericia es esencialmente contable, y es practicada por peritos inspectores judiciales dependientes de los juzgados de trabajo” En este contexto, podemos afirmar que la pericia tiene por finalidad presentar al órgano jurisdiccional la información obtenida de los libros y documentación contable que sirvan para calcular los montos de los beneficios en litigio. Es decir, la pericia tiene por objeto contabilizar, calcular o corroborar determinados datos numéricos que son de mucha complejidad, requieren especiales conocimientos y que por su propia naturaleza le tomarán mucho trabajo al juez. 1.5.

La inspección judicial

Por último, en lo que respecta a la inspección judicial, debemos indicar que esta tiene por finalidad la corroboración in situ de ciertos hechos, que por su naturaleza no pueden ser llevados al lugar del juzgado. La inspección judicial procede cuando subsistan las circunstancias materiales que debían constatarse. En casos excepcionales y en virtud de resolución fundamentada, el juez puede encargar a la autoridad administrativa de trabajo la realización de una inspección de carácter especial, señalando con precisión los aspectos a ser constatados. Acertadamente se ha manifestado que “la inspección judicial, en su significado genérico, es la actividad dirigida a percibir los hechos en que consistan las razones y las pruebas; es una percepción visual estatuida a través de los sentidos. Puede en ella presentarse la audición de las partes e inspección de las pruebas (Gómez Valdez, 2006, pág. 333)”.

Por consiguiente, lo que se busca con la inspección judicial es tomar muestras, recoger, documentar o extraer ciertos elementos que puedan tener valor probatorio con la finalidad de que el juzgador pueda tener una mejor apreciación de los hechos y con ello se pueda lograr una sentencia que se acerque lo más posible a lo justo.

2. Medios probatorios atípicos El artículo 193° del CPC. Expresa, “los medios probatorios atípicos son aquellos no previstos en el artículo 192° y están constituidos por auxilios técnicos o científicos que permitan lograr la finalidad de los medios probatorios. Los medios de prueba atípicos se actuaran por analogía con los medios típicos y con arreglo a lo que el juez disponga”

Los medios probatorios atípicos son aquellos que no se encuentran regulados expresamente en el Código Procesal Civil, y que sin embargo puede ser utilizados en la medida que cumplan su finalidad, cual es acreditar los hechos y afirmaciones de las partes.

A pesar de que a priori se trataría de una indeterminación, la mencionada norma adjetiva civil se encarga de delimitar su utilización, pues señala que están constituidos por auxilios

técnicos o científicos, por lo que aquellos medios probatorios que no siendo típicos no suponen un auxilio técnico o científico, simplemente no son medios probatorios.

Es importante precisar que los medios de prueba atípicos se actúan y aprecian por analogía con los medios típicos y con arreglo a lo que el juez disponga. Sobre el particular, se ha señalado que esta disposición resulta de “gran importancia, porque permite aprovechar, en materia probatoria, los adelantos técnicos y científicos, y resuelve el problema doctrinario planteado acerca de si el juez solamente debe admitir los medios probatorios señalados por la ley o admitir otros no previstos, pero que resulten de valiosa utilidad, al respecto Eduardo Couture, concluye que el proceso no puede ser ajeno al progreso técnico y científico, por lo que considera que la enumeración de medios probatorios contenida en los códigos es enunciativa y no taxativa (Rodríguez Domínguez, 1999)”.

En suma, en virtud de los medios probatorios atípicos es posible acreditar determinadas situaciones mediante pruebas que no son comunes, pero que por su importancia se hacen indispensables para poder resolver la controversia con la mayor certeza posible.

3. Sucedáneos de la prueba En nuestro medio, el profesor Paredes Palacios (Las presunciones como sucedáneos de los medios probatorios, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2005), parte de la idea de que los medios de prueba son directos e indirectos. Es directo, cuando el medio probatorio muestra al juez el mismo hecho a probar. Es indirecto, cuando muestra un hecho distinto pero proporciona datos o elementos a partir de los cuales el juez formula un argumento –un juicio crítico- para deducir la existencia u ocurrencia de hecho a probar. Los sucedáneos corresponden a estos últimos.

Lo ideal es que los hechos sean fijados con el concurso de los medios probatorios; pero, si éstos faltan, debe hacerse uso de los sucedáneos. En el Código Procesal Civil, se plasma lo siguiente

„Los sucedáneos son auxilios establecidos por la ley o asumidos por el Juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando, completando o sustituyendo el valor o alcance de éstos. 3.1. Los indicios El indicio es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y en general todo hecho conocido que mediante la vía de la inferencia nos lleva al conocimiento de otro hecho desconocido. El maestro De Trazegnies Granda (La teoría de la prueba indiciaria, 2014), ensayando una noción actual de prueba indiciaria, primero cita a Cabanellas que define esta prueba como «la resultante de indicios, conjeturas, señales o presunciones más o menos vehementes y decisivas, aceptadas por el juez como conclusión de orden lógico y por derivación o concatenación de los hechos». Esta prueba se denomina también, dice, según este autor, «de indicios, conjetural, circunstancial e indirecta...».

En la prueba circunstancial o indiciaria se trata de un hecho que puede ser utilizado para inferir otro hecho. En la prueba indirecta, se prueba un hecho pero que no es el que se quiere probar en última instancia sino que se trata de acreditar la existencia del hecho «final» con la prueba de un hecho intermedio. De alguna manera, se trata de probar una cadena de hechos y circunstancias que se proyectan más allá de los límites de lo estrictamente probado, sostiene.

A continuación cita a nuestro Código Procesal Civil que en su artículo 276º define los indicios como: «el acto, circunstancia o signo suficientemente acreditados a través de los medios probatorios, adquieren significación en su conjunto cuando conducen al Juez a la certeza en torno a un hecho desconocido relacionado con la controversia».

En el proceso laboral, según la NLPT en el artículo 23.5 prescribe: En aquellos casos en que de la demanda y de la prueba actuada aparezcan indicios que permitan presumir la existencia del hecho lesivo alegado, el juez debe darlo por cierto, salvo que el demandado haya aportado elementos suficientes para demostrar que existe justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”.

Los indicios pueden ser, entre otros, las circunstancias en las que sucedieron los hechos materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas partes.

3.2. Las presunciones «Es el razonamiento lógico-crítico que a partir de uno o más hechos indicadores lleva al Juez a la certeza del hecho investigado» (Artículo 277º Código Procesal Civil).

Es el razonamiento que sobre la base de un hecho conocido se conoce otro desconocido (presumido). Así, sus elementos son: 1) Hecho investigado (desconocido); 2) Hecho indicador (conocido); 3) Razonamiento lógico crítico (juicio o inferencia); y, 4) Certeza del hecho investigado (conclusión).

Las presunciones previstas en nuestra normatividad procesal son a su vez de dos clases: Presunciones legales y presunciones judiciales (o presunciones simples, hominis).

También debe anotarse que en casos especiales, la ley prohíbe hacer uso de la presunción: «Ni el despido ni el motivo alegado se deducen o presumen, quien los acusa debe probarlos» (Artículo 37º Ley de Productividad y Competitividad Laboral).

3.2.1. Las presunciones legales Son las presunciones establecidas por la ley. Ésta, ordena tener por cierto un hecho determinado siempre y cuando otro hecho indicador

del primero haya

sido

suficientemente acreditado en el proceso. El beneficiario de la presunción sólo ha de acreditar la realidad del hecho que a ella le sirve de base o presupuesto. Las presunciones legales son de dos clases: Absolutas y relativas. a) Absolutas: No admiten prueba en contrario (iuris et de iure), el juzgador tiene la obligación de aceptar por cierto el hecho presumido en cuanto se haya acreditado el hecho que le sirve de antecedente.

Ejemplo: Que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones de los Registros Públicos (Artículo 2012º del Código Civil). En este caso sólo debe acreditarse la inscripción en dichos registros para presumir que todos los ciudadanos conocen el

contenido de la inscripción aún cuando esto sea materialmente imposible. No se puede probar lo contrario por imperio de la ley. b) Relativas: Admiten prueba en contrario (iuris tantum); esto es, por mandato dela ley se presume o se tiene por cierto un determinado hecho una vez que se haya acreditado el antecedente o elemento indicador, sin embargo, la ley admite prueba en contrario: Ejemplo: «En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado» (Artículo 4º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral). Pero, setrata de una presunción de valor relativo; pues, el empleador demandado podrá acreditar que se trata de un contrato de vigencia temporal debidamente autorizada; con lo que quedará desvirtuada aquella presunción. Esta presunción origina una inversión de la carga de la prueba.

Sobre el fundamento de las presunciones legales, esto es, sobre las razones o motivos por los que en un sistema jurídico determinado tienen lugar las presunciones legales, el profesor Paredes Palacios (2005), sostiene que son cuatro: a) la facilitación de la demostración de la condición jurídica de los sujetos de derecho, en especial de la persona física, tanto de manera extraprocesal como al interior del proceso respectivo; en el derecho laboral, dado el carácter protector de éste, facilita la acreditación de la condición de los trabajadores (principio pro operario); b) son mecanismos de técnica legislativa necesarias para el funcionamiento del ordenamiento jurídico; en materia laboral, desincentiva las omisiones frecuentes al cumplimiento de requisitos como la inscripción en planillas, medidas de seguridad e higiene, de parte del empleador; c) facilita el trabajo judicial de apreciación de las pruebas visto en su conjunto al inhibir la libre apreciación de las consecuencias que se puedan derivar de ciertos hechos prefigurados por razones de seguridad jurídica, orden público o simple practicidad, d) en la dinámica del proceso, como en los casos anteriores, el instrumento presuntivo resulta idóneo para facilitar la prueba de determinado supuesto de hecho del cual dependen las consecuencias jurídicas esperadas por el beneficiario de la presunción. 3.2.3. Las presunciones judiciales Presunciones hominis. Son las presunciones establecidas por el juzgador mediante el examen de los indicios o rasgos sintomáticos recurriendo a las reglas de la lógica y/o de

la experiencia. Igual que en el caso anterior, también se necesita de un presupuesto debidamente acreditado a partir del cual, mediante la inferencia, se arribará a una conclusión o convicción sobre el hecho investigado no conocido. A diferencia de la anterior presunción, donde la ley establece la presunción, aquí, ésta es elaborada por el juzgador.

Para la formulación de esta clase de presunciones, resultan indispensables los indicios, es decir, la conjugación con la otra clase de sucedáneos. Los indicios dan lugar a la formación de una presunción por parte del juzgador. Son presunciones que admiten prueba en contrario. La conducta de las partes en el proceso es un hecho indicador que sirve perfectamente para que el juzgador arribe a ciertas conclusiones sobre hechos investigados respecto de los cuales no hay suficientes medios probatorios plenos o directos. Por ejemplo, la conducta de aquella parte respecto del cual se ha ordenado que rinda declaración de parte en el acto de audiencia, de manera personalísima y no lo hace 3.3. LA FICCIÓN LEGAL Que no es sino una forma de presunción legal que no admite prueba en contrario por mandato de la propia Ley.

si bien la presunción permite obtener una consecuencia jurídica a partir de un hecho que se tiene por existente o falso, la ficción se funda en un hecho conscientemente inexistente. Cita a Ihering que definía las ficciones como mentiras técnicas consagradas por la necesidad del derecho. Un ejemplo de esta ficción tenemos en el Código Civil (Art. 885º, inc. 4), cuando prescribe que son inmuebles las naves y aeronaves, pese a que es muy evidente la naturaleza de éstas como muebles. 4.

LA CARGA DE LA PRUEBA

Para Devis Echandia, “La carga de la prueba, es una noción procesal que contiene la regla del juicio, por medio de la cual se le indica al juez como debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión e indirectamente establecer a cual de las partes le interesa la prueba de tales hechos para evitarse consecuencias negativas. La carga de la prueba

determina lo que cada parte tiene interés en probar para obtener el éxito en el proceso, es decir, lo que sirve de fundamento a sus pretensiones. La carga de la prueba, no determina quién debe probar cada hecho sino únicamente quien tiene interés jurídico en que resulte probado, porque se perjudica por su falta de prueba. Quien sufre la carga de la prueba no está obligado a aprobar el hecho objeto de la misma acción que puede realizar la contra parte o el juez, con lo que queda satisfecha la carga (Paredes Infanzón, 2010, pág. 203)”. En el derecho procesal es necesario que quien alega un hecho debe probarlo; sin embargo en materia procesal laboral esta regla se invierte en ciertos casos, en que el empleador es quien debe probar los hechos en que ha fundado su decisión, tal como es el caso de la causa del despido. La inversión de la carga de la prueba traslada la obligación de probar de quien alega un hecho a quien niega su existencia. El fundamento de esta regla radica en el hecho que al ser considerado el trabajador como parte débil de la relación laboral, les es más difícil acceder a los medios de prueba necesarios para lograr el reconocimiento a sus derechos, siendo que por el contrario el empleador en su condición de parte dominante de la relación, tiene más facilidad para acceder a los medios de prueba. Sobre el tema Tello Ponce (Los principios que Fundamentan el proceso laboral Notas Distintivas acerca de su Autonomía, 2009, pág. 89) refiriéndose a la prueba en el proceso laboral, indica que en materia probatoria, nos encontramos con el término “redistribuir” que implica distribuir en forma diferente como estaba, que precisamente en este caso consiste el principio cuando atribuye de una nueva manera el deber de la prueba (inicialmente de modo desigual) en el empleador, pero no propiamente se invierte dicha carga entre las partes, toda vez que el trabajador aún mantiene su cuota obligacional que como accionante le corresponde de probar en primer término su condición de tal. En el IV Congreso Iberoamericano de derecho del trabajo y de la seguridad social, realizado en Brasil en 1972 se establecieron los siguientes casos de inversión de la prueba: 1. Dentro del proceso laboral probada la pretensión de servicios, se presume la existencia de un contrato de trabajo,, salvo prueba en contrario que está a cargo del empleador.

2. Probada por el trabajador la relación laboral de trabajo y la cesación de sus servicios, se presumirá la existencia de un retiro intempestivo, siempre que se no se pruebe lo contrario por el empresario. En estos casos existe la inversión o versión de la prueba.

Por su parte la NLPT. En su artículo 23 establece la carga de la prueba y los supuestos en los cuales corresponde la carga al empleado y empleador. “Artículo 23.- Carga de la prueba 23.1 La carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos, sujetos a las siguientes reglas especiales de distribución de la carga probatoria, sin perjuicio de que por ley se dispongan otras adicionales.

23.2 Acreditada la prestación personal de servicios, se presume la existencia de vínculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario.

23.3 Cuando corresponda, si el demandante invoca la calidad de trabajador o ex trabajador, tiene la carga de la prueba de:

a) La existencia de la fuente normativa de los derechos alegados de origen distinto al constitucional o legal. b) El motivo de nulidad invocado y el acto de hostilidad padecido. c) La existencia del daño alegado. 23.4 De modo paralelo, cuando corresponda, incumbe al demandado que sea señalado como empleador la carga de la prueba de:

a) El pago, el cumplimiento de las normas legales, el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, su extinción o inexigibilidad. b) La existencia de un motivo razonable distinto al hecho lesivo alegado. c) El estado del vínculo laboral y la causa del despido.

La Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 26636, establecía en cuanto a la carga de la prueba:

Artículo 27° “Corresponde a las partes probar sus afirmaciones y esencialmente:

a. al trabajador probar la existencia del vínculo laboral. b. Al empleador demandado probar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en las normas legales, los convenios colectivos, la costumbre, el reglamento interno y el contrato individual de trabajo.

c. Al empleador la causa del despido; al trabajador probar la existencia del despido, su nulidad cuando la invoque y la hostilidad de la que fuera objeto.”

Con lo que se corrobora, que el contenido de la legislación procesal laboral anterior, seguía los parámetros establecidos por el aforismo: “quien afirma algo está en la obligación de demostrarlo y si el demandante no prueba, el demandado será absuelto”. Dando origen a la prueba diábolica1:  Se exige que el trabajador, demuestre el vínculo laboral, pues imponer al empleador la prueba de ausencia del vínculo laboral, implicaría un imposible; lo mismo, la carga de la prueba por el trabajador por imposibilidad de prueba negativa.  Impone al empleador, la prueba de todo cuanto supone el cumplimiento de sus obligaciones, pues es este quien emite todos los registros de la relación entre las partes, incluyendo aquello que obedezca a afirmaciones del trabajador. A. Formula General: Aparece en el artículo 23.1: “la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configura su pretensión o a quien los contradice alegando nuevos hechos, sujetos a las siguientes reglas especiales de distribución de la carga probatoria sin perjuicio que por ley se dispongan otras adicionales”

Se aprecia que poco varía el contenido en cuanto a la regla general, sin embargo hace mención de reglas especiales; siendo la primera de estas reglas especiales: 1 Fórmula utilizada coloquialmente para describir la exigencia de prueba imposible, como por ejemplo aquella referida a un hecho negativo o a la ausencia de un hecho.

 Está referida a la prueba del vínculo laboral (sustituyendo el inciso 1 del artículo 27 de la ley anterior N°26636), pero sobre la base de una presunción.  La segunda regla especial contempla los aspectos que corresponde probar al trabajador o quien dice serlo, y aparece en el artículo 23.3: “cuando corresponda si el demandado invoca la calidad de trabajador o ex trabajador, tiene la carga de la prueba de:

a) La existencia de la fuente normativa de los derechos alegados de origen distinto al constitucional o legal. Tampoco pareciese haber un cambio radical, aunque si de matiz respecto a la regulación previa. En primer lugar la fuente de la existencia de los derechos alegados, en efecto estuvo siempre a lado del trabajador, aunque no hubiere mención explícita: si un demandante alegaba que un beneficio le correspondía por convenio colectivo o pacto individual o acto unilateral del empleador, sobre la base de una sentencia judicial o acto administrativo o por aplicación o extensión a su persona de una costumbre laboralfuentes todas ellas distintas del derecho positivo estatal que menciona el literal a), de la nueva norma, pues entonces tenía que producir en el proceso la prueba necesaria para acreditar la existencia de dicha fuente. Lo contrario sería impracticable, pues no cabría exigir a un empleador acreditar, por ejemplo que no firmo modificación de contrato alguna con el demandante, se trata en buena cuenta de una simple derivación de la regla general, aunque con un coletazo adicional, la norma cierra la discusión en cuenta a los convenios colectivos deben ser objeto de prueba, habida cuenta que se les aplica como norma jurídica y no como contrato. Podrá seguir la discusión en cuanto a interpretación de las reglas de interpretación a aplicar, pero no cabe duda de los que emane cualquier derecho no positivo es objeto de prueba y es de cargo del demandante.

b) El motivo de nulidad invocado o el acto de hostilidad padecido.

En segundo lugar, es claro que la nulidad del despido- habiéndose precisado que se trata de su causa, vale decir, no expresa la norma el motivo de nulidad alegado- y los casos de hostilidad continúan estando a cargo del trabajador demandante.

c) La existencia del daño alegado.” La previsión final, en que corresponde al trabajador o a quien dice serlo, la demostración de la existencia del daño alegado. Encontramos en éste punto la aparente repetición de uno de los desajustes de la ley N°26636, al referisrse de las partes procesales, pero que en realidad no pareciera tratarse de una incorrección, sino de una materia que ha venido siendo resuelta judicialmente en forma no del todo comprensible. En efecto establece el literal c) del artículo 23.3, que corresponde al trabajador, la demostración de la existencia del daño, a pesar de que el trabajador no es el único que puede alegar el daño, conforme al literal b) del inciso 1 del artículo 2 de la NLPT, son de competencia de los juzgados especializados de trabajo, las pretensiones sobre

“la responsabilidad por daño

patrimonial o extrapatrimonial, incurrida por cualquiera de las partes involucradas en la prestación del servicio o terceros en cuyo favor se presta o se prestó el servicio”. Lo que quiere decir que la NLPT, regula también el proceso sobre daños que puede iniciar una empresa contra su trabajador o contra el trabajador de otra empresa; en este caso corresponderá al demandante la prueba del daño. Es decir, el mandato del legislador hacía los jueces , es que el daño debe ser probado, porque no puede ser inferido, asumido, presumido o decretado sobre la base de criterios subjetivos, sean éstos del demandante o del juez.

En la NLPT, encontramos que el artículo 19° exige que al demandado negar expresamente los hechos expuestos en la demanda, pues de lo contrario, éstos se entenderán admitidos. Astutamente la norma obliga al demandado a manifestarse, vale decir, a afirmar de modo que luego deba probar sus dichos, es decir acreditar buena parte de lo contrario a lo que haya podido afirmar el demandante.

B. Corresponde al demandado (empleador):

Pero además el artículo 23. 4: “De modo paralelo, cuando corresponda, incumbe al demandado que sea señalado como empleador, la carga de la prueba de: a)

El pago, el cumplimiento de las normas legales, el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, su extinción o inexigibilidad.

b)

La existencia de un motivo razonable distinto al hecho lesivo alegado.

c)

El estado del vínculo laboral y la causa del despido.”

Como fluye del texto, se requerirá previamente que el trabajador haya acreditado su calidad de tal- punto central- as y como la existencia de las obligaciones contractuales, para que estemos en situación equivalente a la ley preexistente, vale decir, a en el toda la carga probatoria repose sobre el demandado; el literal inicial no supone mayor transformación. En cambio, en el literal b) encontramos novedosas previsiones: el primero de ellos nos resulta de difícil interpretación: impone al empleado la obligación del probar un motivo legitimador, pero respecto de un hecho alegado, y por lo tanto no necesariamente probado, el cual- como todo hecho no probado- podría ser negado en cuanto se existencia misma por el empleador. Como supuesto razonable y sano de aplicación, tomemos la situación normada por el literal c) del artículo 30 de la LPCL, cuyo texto es el siguiente: " son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes:....c) el traslado al trabajador a lugar distinto de aquél en que preste sus servicios, con el propósito de causarle juicio”. Para verificar sobre este supuesto la incidencia del literal b) bajo comentario, asumamos que un trabajador han alegado que el traslado que se le ha aplicado tienen por objeto causarle daño. De hecho, dicho traslado

tendrían que haber sido probado, no sólo

alegados, conforme al literal b) materia de comentario, lo que supone un desajuste. Salvo que resultará razonable exigir al empleado que demuestre un motivo razonable para el traslado, distinto al de hecho lesivo alegado que consistía en el propósito de causar perjuicio al trabajador. Si el trabajador demostró el traslado, el empleador podría demostrar que existe una causa a través de y por lo tanto, que aunque no hubiere una repercusión sobre el trabajador, incluso la añosa, no se trataba de un hecho lesivo.

Similar situación se presentará quizá con mayor claridad sobre la base del apoyo del literal c) inmediato posterior, respecto del despido. Pero repetimos, si para casos claros el artículo aparece desacoplado, con mayor razón sucederá en supuestos más espinosos. En literal c), contiene: Dicho literal, por su parte, no se limita a recoger la obligación del empleador, que acreditar la causa justa de despido con que ella agradece en el tercer párrafo del artículo 22 de LPCL. Agrega una previsión adicional, referida al " estado del vínculo laboral”. Se trata de una determinación legal muy necesaria respecto de un aspecto que en la ley N°26636 generaba más de una confusión. La relación laboral se extingue por una serie de causas que se encuentran recogidas en el artículo 16 de la ley LPCL. Varias de ellas, cuando se presentan, resultan evidentes o requieren necesariamente estar recogidas en documentos: el fallecimiento de una parte, el vencimiento de un contrato, la invalidez absoluta y permanente a un la jubilación, incluso el mundo o disensión, respecto del cual el artículo 19 de la ley LPCL exige el prueba escrita. Pero respecto de las causas de extinción laboral cuyos componentes principales es la voluntad de alguna de las partes, vale decir, el despido y la renuncia, se producían una situación paradójica: el despido correspondía ser probado por el trabajador y la renuncia eventualmente alegada eran carga del empleador; pero ¿ qué sucedía cuando ninguno de ellos lograban acreditar su dicho en ese sentido ?, o más bien, ¿ qué sucedía en los casos en que la ruptura se producía de hecho?. La nueva norma, bajo el concepto de Mario Pasco Lizarraga, determina como de cargo del empleador la acreditación no sólo de una eventual renuncia, sino del estado mismo del vínculo laboral. Así, el empleador que sea acusado de haber sido despedido sin causa, no podrá limitarse a alegar que no ha despedido, sino que tendrán que acreditar una de tres situaciones (La carga de la prueba y las presunciones en la NLPT, 2010): 1. Que despidió, pero con una causa, situación en la que estarán aplicando el literal b) del mismo artículo; 2. que nos despidió, sino que el vínculo se extinguió por alguna otra causa, la cual tendrá que probar; 3. que el vínculo se encuentra vigente

5. LAS PRUEBAS DE OFICIO La Nueva Ley Procesal del Trabajo regula la figura de la prueba de oficio en su artículo 22, en el que establece lo siguiente: “Excepcionalmente, el juez puede ordenar la práctica de alguna prueba adicional, en cuyo caso dispone lo conveniente para su realización, procediendo a suspender la audiencia en la que se actúan las pruebas por un lapso adecuado no mayor a treinta (30) días hábiles, y a citar, en el mismo acto, fecha y hora para su continuación. Esta decisión es inimpugnable. Esta facultad no puede ser invocada encontrándose el proceso en casación. La omisión de esta facultad no acarrea la nulidad de la sentencia”. La facultad concedida al juzgador de ordenar la actuación de medios probatorios de oficio es una de las principales características del sistema inquisitivo, lo que lo diferencia del sistema acusatorio, en donde el manejo probatorio se encuentra monopolizado por las partes, convirtiendo al juez en un simple "referee". Analizando esta disposición podemos partir de que en el sistema inquisitivo, el juzgador juega un papel vital, dado que se le concede la calidad de Director del proceso, otorgándole la facultad de ordenar la actuación de medios probatorios de oficio cuando los ofrecidos por las partes son insuficientes para producirle certeza y convicción. Este sistema inquisitivo fue el modelo inspirador tanto del Código Procesal Civil como de la Ley Procesal del Trabajo, dado que en ambos se otorga al juez de primera instancia la facultad de ordenar prueba de oficio. La prueba de oficio en la Nueva Ley Procesal del Trabajo es una figura regulada en un solo dispositivo, debiendo este ser analizado a la luz de los principios que dicha ley establece. Los principios informadores del nuevo proceso de trabajo que guardan conexión con dicha institución son los siguientes: inmediación2, por cuanto de involucrarse

2 Sobre la relación entre el principio de inmediación y la prueba de oficio, Parra Quijano nos señala lo siguiente: “El juez que cumple con el principio de inmediación y que efectivamente pone los órganos de sus sentidos bajo el yugo de la atención cuando está recibiendo la prueba, hará valoraciones y seguramente descubrirá vacíos probatorios que no le permiten lograr la verdad de los hechos. En ese momento “terrible” de vacío, para abastecer –por decirlo en alguna forma la necesidad de verdad, puede y debe decretar pruebas de oficio”. En: PARRA QUIJANO, Jairo. Racionalidad e ideología en las pruebas de oficio. Temis, Bogotá, 2004, p. 15.

el juez activamente con el material probatorio descubrirá sus insuficiencias; veracidad3, porque el proceso laboral es un “proceso-verdad” y, en la búsqueda de esa verdad, se pueden ordenar actuar pruebas no ofrecidas por las partes; socialización del proceso, porque el juez puede emplear la prueba de oficio ante situaciones de desigualdad; y dirección4, en tanto esta sería aparente si el juez tuviera que atenerse únicamente al material probatorio presentado por las partes. Vamos a referirnos primero a la oportunidad para determinar la prueba de oficio. Al respecto, la NLPT señala que el juez ordena la actuación de una prueba adicional “procediendo a suspender la audiencia en la que se actúan las pruebas por un lapso adecuado no mayor a treinta (30) días hábiles, y a citar, en el mismo acto, fecha y hora para su continuación”. Respecto a este dispositivo, cuando el juez lleve a cabo la audiencia de pruebas (en el proceso ordinario laboral, esta etapa se desarrollará en la audiencia de juzgamiento, y en el abreviado laboral, está contenida en la audiencia única), y actue las pruebas ofrecidas por las partes, podrá suspender esta audiencia hasta un plazo no mayor a 30 días hábiles, a fin de realizar la actuación de las nuevas pruebas por él solicitadas. La pregunta frente a esta regulación es: ¿este plazo también debería ser otorgado cuando el juez pide actuar una prueba de oficio en un momento distinto al de la realización de la audiencia de pruebas? Según la nueva norma procesal laboral, se pueden actuar pruebas de oficio durante la primera y segunda instancia. El plazo de 30 días, entonces, solo se deberá respetar cuando la prueba de oficio es ordenada durante el desarrollo de la audiencia probatoria. Cuando sea requerida en grado de apelación, este plazo no será exigible, aunque sería conveniente que se precise un plazo razonable para evitar la dilación del proceso.

Por otro lado, la NLPT establece claramente que la facultad del juez de actuar pruebas de oficio no puede ser invocada encontrándose el proceso en casación. 3 Sobre la relación entre el principio de veracidad y la prueba de oficio, Rivera Morales nos indica: “El reconocimiento de iniciativa o facultad probatoria del juez se conecta con la búsqueda de la verdad material del proceso, de suerte que cuanto más amplias sean esas facultades, obviamente menor es la situación de incertidumbre sobre los hechos. (...) Debe entenderse que la introducción de la prueba oficiosa en el proceso debe obedecer a un ideal de justicia, es decir, para la realización de la justicia material en el caso concreto”. Ver en: RIVERA MORALES, Rodrigo. La prueba: un análisis racional y práctico. Marcial Pons, Madrid, 2011, pp. 138-139. 4 La doctrina ha señalado que el proceso caracterizado por poseer un juez que es director del proceso no puede estar sujeto al exclusivo material probatorio que las partes alcanzan, puesto que “dicha dirección sería aparente, sin mayores posibilidades”. Ver: BLANCO GÓMEZ, José Luis. Sistema dispositivo y prueba de oficio. 2ª edición, Bogotá, 1994, p. 100.

Solo el juez de primera y segunda instancia puede actuar pruebas de oficio, facultad que no es detentada por la Sala Suprema que resuelve el recurso de casación. En un mismo sentido, Pasco Cosmópolis señala que “en casación no es concebible el requerimiento de prueba, por cuanto el examen versa solo sobre el derecho, no sobre los hechos (PASCO COSMOPOLIS, 2010, pág. 36)”.

En cuanto a la excepcionalidad de la prueba de oficio es menester señalar que, al ser, pues, la prueba de oficio supletoria, no puede el juez actuar pruebas de oficio sin límite alguno, sino que deberá hacerlo siempre que la actividad probatoria de las partes sea insuficiente. Habrá, entonces, que dirigir nuestra atención a que el juez laboral entienda que el término “excepcional”, en realidad, reconoce y proclama el carácter supletorio de la prueba de oficio, ya que el juez no puede hacer uso de esta facultad sin verificar, primero, la insuficiencia probatoria del material aportado por las partes, y, asimismo, no puede sustituir la carencia probatoria vulnerando el principio de imparcialidad. En este sentido, el juez podría disponer la prueba de oficio con carácter de complementariedad (prueba de la prueba) para verificar las hipótesis que surgen de las fuentes de prueba aportadas al proceso. Del mismo modo, la excepcionalidad de la facultad del juez exige una motivación por parte de este al momento de emitir una resolución y ordenar actuar una prueba no presentada por las partes. La excepcionalidad implica que el juez hará uso de dicha facultad como última ratio y, por ello, debe motivar adecuadamente qué lo lleva a suplir la actividad probatoria de las partes. Entonces, podemos afirmar que la prueba de oficio, en la NLPT, y en el nuevo proceso laboral, es una facultad y no una obligación, y tiene carácter supletorio.

La prueba de oficio, en este nuevo esquema procesal laboral, es una facultad discrecional. Esto lo podemos afirmar cuando vemos que el artículo 22 de la NLPT señala que “(...) el juez puede ordenar la práctica de alguna prueba adicional (...)”. El término “puede” (y no “debe”) viene a reconocer el poder discrecional que ostenta el juez para actuar pruebas de oficio. Es decir, si el juez laboral considera que las pruebas aportadas por las partes son suficientes para tener claro los hechos del conflicto socio laboral, no ordenará la actuación de ninguna prueba de oficio.

En materia procesal civil, también se reconoce el carácter discrecional de esta facultad del juez civil a partir de la revisión del propio artículo 194 del Código Procesal Civil, que

establece que “el juez (...) puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes”.

Eugenia Ariano(8), sobre esta frase, señala que el artículo 194 consagra una facultad discrecional del juez. No se trata, pues, de un deber del juez, sino de una mera facultad que, siendo tal, el juez puede ejercer o no. La consecuencia práctica de que estemos frente a una facultad, y no frente a un deber, es que su no utilización no puede determinar que el órgano de apelación anule la sentencia y, a su vez, ordene, cual “superior jerárquico”, la actuación de determinada prueba al juez a quo.

La Corte Suprema ha emitido pronunciamientos en este sentido, en los cuales ha defendido que la prueba de oficio no es un deber de los jueces. Así, en la Casación N° 104-2000-Tacna, se ha establecido que “la prueba de oficio que permite el artículo 194 del Código Procesal Civil es una facultad que se le otorga al juez y no una obligación”.

De este modo, estamos frente a una regulación que le otorga al juez un poder discrecional, es decir, que así como puede ordenar la actuación de determinada prueba de oficio, puede no ordenarla si considera que las pruebas aportadas por las partes son suficientes para esclarecer los hechos del conflicto.

Por otro lado, el artículo 22 de la NLPT señala que la omisión del ejercicio de la Facultad de disponer pruebas de oficio no acarrea la nulidad de la sentencia, lo cual se desprende a partir del reconocimiento de que esta facultad es una discrecional. Hemos señalado antes que tanto el juez de primera como el de segunda instancia pueden ordenar pruebas de oficio, y no así el juez supremo cuando el expediente está en casación. Por lo tanto, es el propio juez de primera o segunda instancia que, con independencia, podrá hacer uso o no de la facultad discrecional. Por ello, ni los jueces de apelación ni tampoco los jueces supremos, pueden ordenar a los jueces inferiores la actuación de medios probatorios de oficio.

Consideramos, entonces, que aquí puede estar el cambio más relevante que trae la NLPT, pues en adelante, la omisión del juez inferior de ejercer la prueba de oficio, no es propiamente una “omisión” y por respeto a su independencia jurisdiccional y dado el carácter discrecional de ordenar o no la prueba de oficio, el juez superior deberá revocar

el fallo o bien disponer pruebas de oficio si se trata de un juez de apelación, mas no podrá anular la decisión ordenándole la actuación de pruebas adicionales de oficio.

Finalmente en cuanto al tipo de pruebas que puede ofrecer el juez de oficio podemos decir que, la norma no restringe la facultad del juez de actuar solo unas determinadas pruebas de oficio, por lo que podemos afirmar que el juez puede actuar cualquier medio de prueba distinto a los presentados por las partes. Sin embargo, atendiendo al carácter supletorio que caracteriza a la prueba de oficio, en principio no compartimos el criterio de Pasco Cosmópolis (ESTRADA, 2012, pág. 57), en cuanto a que el juez “puede disponer precozmente la presentación por el Ministerio de Trabajo de las planillas electrónicas, adelantar alguna pericia, en especial la pericia contable, o disponer la realización de una inspección judicial”. Se debe recordar que existe una oportunidad para disponer la prueba de oficio, ya que la finalidad de esta última es esclarecer hechos no acreditados de manera suficiente con los medios probatorios ofrecidos por las partes. Por ello, es luego de determinar la insuficiencia probatoria que el juez debería ordenar la prueba de oficio y no antes. La insuficiencia, de ser el caso, podrá ser apreciada por el juez en la audiencia de pruebas.

Bibliografía DE TRAZEGNIES GRANDA, F. (28 de 06 de 2014). La teoría de la prueba indiciaria. Obtenido de http: //macareo.pucp.edu.pe/ftrazeg/aafad.htm ESTRADA, E. H. (2012). La prueba de oficio en el nuevo proceso laboral ¿olvido o desconocimiento de nuestros jueces supremos? Comentarios a propósito de la reciente Cas.N° 826-2012-La Libertad. SOLUCIONES LABORALES. Gómez Valdez, F. (2006). La Ley Procesal del Trabajo. Análisis secuencial, doctrinario, jurisprudencial y comparado. Lima: Editorial San Marcos. Paredes Infanzón, J. (2010). Analisis de la nueva ley procesal del trabajo (2da edición ed.). Lima: La Esperanza S.A.C. PAREDES PALACIOS, P. (2005). Las presunciones como sucedáneos de los medios probatorios, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Aportes para la reforma del proceso laboral peruano. PASCO COSMOPOLIS, M. (2010). “La Nueva Ley Procesal del Trabajo del Perú” En: AA.VV. Retos del Derecho del Trabajo Peruano: nuevo proceso laboral, regímenes especiales y seguridad y salud en el trabajo. En Libro de ponencias del IV Congreso de la Sociedad. Cuzco.

Pasco Lizarraga, M. (2010). La carga de la prueba y las presunciones en la NLPT. Rodríguez Domínguez, E. (1999). Manual de Derecho Procesal Civil. Lima: Grijley. salas, p. w. (s.f.). La nueva Ley Procesal Laboral en el Perú. Recuperado el 26 de 06 de 2014, de http://www.monografias.com/trabajos97/nueva-ley-procesal-laboral-peru/nueva-leyprocesal-laboral-peru2.shtml#ixzz35ty4FVzu Tello Ponce, M. (2009). Los principios que Fundamentan el proceso laboral Notas Distintivas acerca de su Autonomía. Lima: Editora Juridica Grijley.