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“Año de la Consolidación Económica y Social del Perú”

UNIVERSIDAD XXXXX XXXXXXX FACULTAD DE DERECHO

TESINA TITULO ACTUACION DE PRUEBAS DEL JUEZ EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL Y EL SISTEMA ACUSATORIO ADVERSIAL AUTOR Leyla

OCTUBRE 2010

ACTUACION DE PRUEBAS DEL JUEZ EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL Y EL SISTEMA ACUSATORIO ADVERSIAL

INTRODUCCION

Desde

siempre,

los

magistrados

en

nuestro

sistema

legal,

laboran

administrando justicia en forma absurda e inconstitucional, ya que realizaban la investigación del delito, aportando y actuando pruebas y sentenciar; donde la figura

de

la

institución

del

ministerio

publico

(fiscales)

quienes

constitucionalmente son el titular de la acción penal; se limitaban a interponer la denuncia, esperando en la practica la sentencia del juez, donde si no estaban de acuerdo apelarían; para que en segunda instancia se corrigiera la actuación del juez. Con la dación del Nuevo Código Procesal Penal se implementa, donde este vigente, un sistema Acusatorio adversial, donde se determina que las sujetos procesales posean una función predefinida, es decir, la función de la investigación y la carga de la prueba recaen para el fiscal, y el Juez solo debe dedicarse a merituar las pruebas y a sentenciar; dejando al fiscal el papel de investigación y ofrecimiento de carga de la prueba. El articulo 385 del Nuevo Código Procesal Penal, establece con respecto a la actuación de las pruebas en su inciso 2) que “El Juez Penal puede excepcionalmente, una vez culminada la recepción de las pruebas, disponer de oficio, la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad”,

es decir; esta norma esta en contra de la naturaleza procesal en que sustenta el Sistema Acusatorio Adversarial que inspira al Nuevo Código Procesal Penal, en donde se establece en forma estricta las funciones a cada sujeto procesal, es decir, separar la función de persecución (fiscal) y la de decisión (juez). En otras palabras lo que quiero decir, es que uno de los pilares del sistema acusatorio es la imparcialidad judicial, que se consagra en el artículo I del Título Preliminar del nuevo Código, en virtud del cual el Juez es un tercero que busca la solución de la contienda y que se encuentra equidistante de las partes, encontrándose impedido de sustituirlas, principalmente en lo que se refiere a la actividad probatoria; por tal motivo considero que resulta ilógico y poco coherente que posteriormente se incluya en el mismo Nuevo Código Procesal Penal un artículo como es el 385º en el que se permita que excepcionalmente el Juez pueda disponer de oficio, la actuación de nuevos medios probatorios.

I.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

¿La actuación de pruebas por el juez es similar en el Código de procedimientos Penales y el Nuevo Código Procesal Penal?

II.

CAPITULO I

I.1. La actuación de prueba en el proceso penal

I.2. La actuación de pruebas en el Código de Procedimientos Penales

III.

MOTIVACION Y JUSTIFICACION

Lo que motiva la presente investigación es el precisar que uno de los pilares del sistema acusatorio es la imparcialidad judicial, que se consagra en el artículo I del Título Preliminar del nuevo Código, en virtud del cual el Juez es un tercero que busca la solución de la contienda y que se encuentra equidistante de las partes, encontrándose impedido de sustituirlas, principalmente en lo que se refiere a la actividad probatoria; por tal motivo considero justificatorio que se examine lo ilógico y poco coherente, que se incluya en el Nuevo Código Procesal Penal un artículo como el 385º, en donde se permita que excepcionalmente el Juez pueda “disponer de oficio” la actuación de nuevos medios probatorios, porque si bien es cierto que el Código de Procedimientos Penales de 1940, el Juez Penal sustituía las deficiencias en la aportación de pruebas por parte del Ministerio Público, a tal punto que permitía la actuación de prueba de oficio, tal situación se debía a que el mencionado Código se inspiraba en un modelo penal netamente inquisitivo; en cambio, en un proceso

penal de modelo acusatorio, el juez está prohibido de decretar pruebas de oficio, estas deben ser solicitadas por el acusador, en el orden que mejor convenga para probar su teoría de caso, o por el defensor, dentro de su estrategia de defensa.

IV. HIPOTESIS DE INVESTIGACION

La función del Juez en el NCPP es contradictoria con el sistema acusatorio adversial ya que permite que el magistrado actué pruebas de oficio, siendo esta función estrictamente establecida a la función la acusador o del defensor.

V.

MARCO TEORICO

IV.1. El sistema inquisitivo en el Proceso Penal Peruano IV.1.1. Aparición Histórica del sistema inquisitivo A raíz del Concilio de Letrán (1215), se creo una organización que se dedicó a la búsqueda de pecadores (la llamada Inquisición episcopal) y que luego se impuso la meta de descubrir delitos eclesiales (la llamada Inquisición papal o Inquisición medieval) para terminar investigando delitos seglares (mediante la conocida como Inquisición española). Este método era practicado por una organización conocida como Inquisición, pasó a la historia con el nombre de método inquisitorio (opuesto a acusatorio) o inquisitivo (opuesto a dispositivo). Y así se lo conoce hasta

hoy como sistema de enjuiciamiento.

Con ello se generó un nuevo

método de enjuiciamiento de tipo penal, que se inicia con el fin del periodo de la alta edad media en el siglo XII marca el inicio del sistema penal inquisitorio y a su vez la caída del sistema acusatorio. Es el momento donde la iglesia católica tiene el predominio y marca el ritmo de todo lo que se pudiera mover. Este sistema, contrario al acusatorio, es propio de los regímenes políticos de corte centralista, autoritarios, absolutistas y monárquicos. Se caracteriza por ser un sistema penal que tiene un claro contenido persecutorio, y es en este sistema en donde la persecución penal deja de ser privada y pasa a ser pública, es decir, la persecución se convierte en un servicio publico y en consecuencia se estatiza la persecución penal. Se puede decir, entonces, que el derecho penal constituye un asunto público.

Este método de enjuiciamiento no podía hacerse en público. De allí que las características propias del método eran: (1) • El juicio se hacía por escrito y en absoluto secreto; • El juez era la misma persona que el acusador y, por tanto, el que iniciaba los procedimientos, bien porque: a él mismo se le ocurría (así su actividad comenzó a ser oficiosa o propia de su oficio) o porque admitía una denuncia nominada o anónima (ello quedó escondido en la idea del accionar oficioso); • Como el mismo acusador debía juzgar su propia acusación, a fin de

1

.- ALVARADO VELLOSO, Adolfo. La imparcialidad judicial y el sistema inquisitivo de juzgamiento Texto base de la ponencia presentada al XXVI Congreso Nacional Colombiano de Derecho Procesal (Bogotá, septiembre de 2005).

no tener cargos de conciencia (que, a su turno, también debía confesar para no vivir en pecado) buscó denodadamente la prueba de sus afirmaciones, tratando por todos los medios que el resultado coincidiera estrictamente con lo acaecido en el plano de la realidad social; • Para ello, comenzó entonces la búsqueda de la verdad real; • Y se creyó que sólo era factible encontrarla por medio de la confesión; de ahí que ella se convirtió en la reina de las pruebas (la probatio probatissima); • Y para ayudar a lograrla, se instrumentó y reguló minuciosamente la tortura.

Con este sistema de procesamiento feroz, se asentaron tribunales inquisitoriales (Santo Oficio) principalmente en Francia, Italia y España (desde donde luego llegaron a América). Y sus enseñanzas y prácticas fueron adoptadas por el mayor absolutismo europeo de finales del siglo XVIII22, a lo largo del XIX y por los grandes movimientos autoritarios que generaron dictaduras que no deben ser olvidadas.

La legislación española partió de los antecedentes inquisitoriales que se entronizaron en la península Ibérica desde el siglo XIII y llega hasta la ley actual (Ley 1 del año 2000). A su vez, con las mismas exactas características pasó a toda América latina, donde sobrevive en lo penal y en lo civil. IV.1.2. El sistema inquisitivo

El Sistema Procesal Inquisitivo tiene origen en la necesidad que han tenido algunos Estados e Instituciones,

de alcanzar un mayor

fortalecimiento, a través de la persecución de todo aquello que pueda constituir un peligro para la sociedad y que pueda amenazar el rompimiento de aquellos organismos.

El Sistema Inquisitivo tiene sus bases más remotas en el Derecho Romano, así como en los poderes absolutistas de la Edad Media que se encontraban representados en las Monarquías Absolutistas y en la persecución de la Iglesia a las Herejías.

La Inquisición “… se dirigía fundamentalmente a la averiguación sobre la personalidad y conducta de quienes infringían los preceptos y al castigo de la desobediencia… El Proceso Inquisitivo se basa entonces, en una idea maniquea: el bien, los valores, pertenecen al Estado; el mal está en los individuos que han infringido, de cualquier modo, los mandatos soberanos.” (2) Entonces, el Sistema Inquisitivo tiene como fundamento un claro derecho penal de autor más no de acto, ya que a través de este sistema, lo que se buscaba principalmente era la expiación de las culpas, persiguiendo no propiamente un delito, sino a un pecador en sí mismo.

Con el paso del tiempo, algunas de las Instituciones Inquisitoriales se han mantenido en muchas de las legislaciones del mundo, y aunque el Sistema Inquisitivo ya no se puede observar en su forma pura, aún 2

.- VAZQUEZ Rossi, Jorge E. “Derecho Procesal Penal” Tomo I, 203 y 204 p.

tenemos ciertas referencias del mismo, precisamente por mantener en nuestra Legislación Procesal, y específicamente en nuestra Legislación Procesal Penal, múltiples procedimientos de carácter eminentemente Inquisitorial. Debido precisamente a lo anterior, es que decimos que nuestros últimos Códigos Procesales (Decreto 2700 de 1991 y Ley 600 de 1999), son considerados como legislaciones con un Sistema Procesal Mixto (Sistema Acusatorio y Sistema Inquisitivo), e incluso la Reforma al Sistema Judicial (Acto Legislativo No.3 de 2002 y Proyecto de Código de Procedimiento Penal que actualmente cursa en nuestro Congreso) que aunque presenta una tendencia de corte principalmente Acusatorio, es considerada como un Sistema Mixto, que mantiene en parte, características del Sistema Inquisitivo.

IV.1.3. La jurisdicción como punto central en el estudio del sistema inquisitivo

En el Proceso Inquisitivo, la jurisdicción se torna en un factor de manifiesta importancia, ya que precisamente lo que entendemos como Acción

Penal, es ejercida por el mismo aparato jurisdiccional, al

montarse todo el sistema sobre la investigación asidua del crimen, en donde corresponde al mismo funcionario judicial, iniciar la investigación, ejercer la acción penal ante sí mismo (por ende se dice que no se puede hablar de partes en el proceso Inquisitivo) y siendo él mismo quien al final tome una decisión de fondo con base en el material probatorio recopilado, bien absolviendo o condenando al acusado; es

decir, “con la denuncia (que es simplemente poner en conocimiento de la autoridad judicial la realización de un delito) el Tribunal recibe

la

información y actuará como órgano de averiguación y decisión. El juzgamiento es, en sí mismo, persecución. El proceso ya es castigo” ( 3). Es característico el predominio del Sistema Inquisitivo, en cuanto a la persecución del delito, ya que en el modelo actual, la Fiscalía hace parte de la Rama Jurisdiccional del Poder Público y tiene facultades jurisdiccionales que en el proceso, rompen el equilibrio entre las partes, debido a que no sólo ésta participa en aquel, sino que también, se convierte en Juez dentro del mismo, al tener que resolver cuestiones de fondo que son la expresión misma de la jurisdicción, es decir, de la Administración de Justicia en el caso concreto, especialmente en lo que concierne a tomar decisiones que afectan derechos fundamentales de los intervinientes en el respectivo procedimiento.

IV.1.4. La Acción Penal Dentro Del Proceso Inquisitivo

El Derecho de Acción, es aquella prerrogativa que tienen todas las personas (incluso el propio Estado), de acudir ante la jurisdicción para que sea resuelto un conflicto. El Estado como titular del Ius Puniendi, es decir, aquel derecho de perseguir y castigar el delito, tiene la necesidad de ejercer la Acción Penal como requisito de procedibilidad para que el Proceso Penal inicie su curso, lo que significa que éste, representado a través del órgano correspondiente, debe acudir ante sí mismo (específicamente en el Proceso Penal), para que la Rama Judicial 3

.- VESCOVI, Enrique “Teoría General del Proceso” Ed. Temis, Segunda Edición, 1999, p.5.

(entendida como el conjunto de órganos articulados, con una función pública asignada, para éste caso la función jurisdiccional), juzgue la comisión de un delito, ordene las medidas correspondientes para efectos de reparar el derecho de la víctima y a través de la prevención general positiva, logre la protección de la sociedad. Es a través de la Acción Penal, donde el Estado incluye su Pretensión, es decir, formula el derecho subjetivo que se persigue, para que el Juez competente tome la correspondiente decisión de acuerdo con la solicitud presentada. En el Proceso Inquisitivo entonces, se confunden las partes de Acusador y Juez en un solo órgano, el cual es el encargado de recopilar todo el material probatorio, para que con base en el mismo, esa autoridad (en nuestro caso Judicial) ejerza ante sí mismo la correspondiente acción, formulando una pretensión que va a ser resuelta. El Proceso Inquisitivo se soporta además, sobre la idea del expediente escrito, es decir, todo lo que se lleva al proceso hay que pasarlo al papel, debido a que como representa un sistema sustentado en las ideas del poder monárquico, se entiende que el Estado, debe tener la posibilidad de probar todo lo que se produzca dentro del respectivo procedimiento. IV.1.5. El Procedimiento Inquisitivo Por procedimiento entendemos aquel conjunto de actos que se desarrollan dentro del proceso, es decir, es el camino que se debe recorrer para tomar una decisión, que para el caso del Derecho Penal va a determinar si una persona ha cometido o no un hecho ilícito y por ende si merece una pena.

a) La Iniciación Del Proceso El Proceso Penal basado en un Sistema de Corte Inquisitivo, parte de la idea de la necesidad que tiene el Estado de legitimarse ante el pueblo a través de la persecución del delito, es así como los medios de iniciar el Proceso se limitan al ejercicio de la Acción Penal que tiene el Estado en su cabeza (específicamente por parte de la propia Rama Judicial del Poder Público como ya lo estudiamos con anterioridad, al hablar de la Jurisdicción y la Acción Penal en el Sistema Inquisitivo). Por lo tanto, el Estado "Inquiere" ante sí mismo, la comisión

de

un

hecho

delictivo,

es

decir,

el

órgano

jurisdiccional competente solicita ante sí, la averiguación o la indagación sobre determinado suceso que atenta contra específicos bienes jurídicos protegidos por la propia sociedad, para que aquel que infringió tales derechos sea castigado, en señal de reparación del daño o perjuicio causado. En la actualidad, el Estado por medio de la Fiscalía de la Nación, inicia la investigación de un delito, cuando sus propios funcionarios (Fiscales), ejercen ante sí mismos la Acción Penal (bien sea porque conocieron vía noticia criminis la comisión de un delito, ó, a través de la denuncia, que representa un medio de información al Estado sobre la realización de una conducta punible). El ejercicio de ésta, se convierte al mismo tiempo en requisito de procedibilidad de la misma, pero siempre estando a cargo del Estado la prerrogativa de ponerla en marcha o no.

b) La Indagatoria Este instituto procesal, es una figura típica del Modelo Inquisitivo, al ser una etapa del procedimiento que lo único que busca es

inquirir dentro de la personalidad del sujeto,

formándose una idea de lo sucedido, a través de la narración de los hechos que efectúa el sindicado. La indagatoria además, como lo establece la propia ley, no es un medio de prueba, salvo que dentro de la misma exista una confesión. Por ende, el propósito de la indagatoria no es otro distinto que al que se buscaba en el siglo XIII con la confesión de la comisión de un delito en la plaza pública, a la que se llegaba simplemente para terminar con una serie de torturas (suplicio), que se infligían sobre el cuerpo de la persona, sólo con el fin de que confesara un hecho que muchas veces no había cometido el individuo, pero que era preferible hacerlo, para efectos de terminar con el castigo, es decir, “...una prueba física ante la que sucumbir es signo de culpabilidad del acusado y resistir es signo de su inocencia.” (4) El Estado, desconfía de la defensa, desconfía del procesado, e incluso desconfía de sus Autoridades Judiciales, cuando les impone la obligación de que toda actuación en el Proceso tenga un sustento en la escritura (expediente)66. Es tanta la desconfianza en la que se sustenta el Proceso Inquisitivo, que este Sistema Procesal va de la mano con el Sistema de Calificación Probatoria de la "Tarifa Legal", en donde el 4

.- FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón Ed. Trotta, Quinta Edición, 2001, 136 p.

funcionario judicial queda vinculado por la previa tasación que ha hecho el Legislador respecto de cada tipo de prueba; se convierte entonces el Juez en un Investigador asiduo del delito, cuyo resultado va a ser el llegar a un silogismo en donde se tomen los hechos y las pruebas y se llegue a una conclusión que sólo tiene dos vertientes: O se declara la inocencia de la persona, ó, se establece su culpabilidad y se impone una pena c) El sujeto dentro del proceso penal y su aseguramiento al proceso El Proceso Inquisitivo parte siempre de la desconfianza frente al sujeto sobre el cual recae la duda de la acusación. El Proceso Penal en este sentido, victimiza al Sujeto Procesal sindicado desde que inicia, por eso mismo, dentro de un Modelo Procesal de Tendencia Inquisitiva, aparecen medidas cautelares sobre las personas que en nuestro medio, conocemos como medidas de aseguramiento, donde el Estado en su poder absolutista, partiendo de la desconfianza frente al sujeto procesado, busca que éste se mantenga dentro del proceso, a través de medidas en las que interviene su fuerza punitiva, incluso antes que sea proferida una sentencia que establezca si el sujeto es culpable o no. d) Valoración probatoria Acompañando al modelo Inquisitivo encontramos el Sistema de Valoración Probatoria de la Tarifa Legal, que hasta hace unos

pocos años era el sistema imperante por ejemplo en Colombia, no sólo en materia Penal, sino también en Civil. El Modelo de Tarifa Legal, parte de la base que el Juez es un simple instrumento en la aplicación de la ley, de tal suerte que éste debe, con base en unas directivas dadas por el Legislador, tomar la decisión para el caso concreto. Entonces, de acuerdo con la Tarifa Legal, el Legislador le otorga a cada medio de prueba un valor determinado, el cual debe ser seguido por el funcionario judicial al momento de analizar el acervo probatorio. Es así, como en la antigüedad existieron sistemas en los cuales el testimonio otorgado por dos personas en contra del sindicado eran considerados suficiente material probatorio para determinar la culpabilidad de la persona acusada. A todas luces, el Sistema de la Tarifa Legal riñe con los principios básicos que deben ilustrar todo Sistema Judicial actualmente, debido a que como lo vimos, es el Juez quien tiene el deber de acuerdo con sus conocimientos y su sana crítica, quien debe otorgarle el valor a cada prueba, analizando el grado de certeza que otorga la misma, la oportunidad en que fue allegada al proceso, su necesidad, su legalidad en la práctica de la misma, etc. El funcionario judicial no es un autómata que simplemente se encarga de otorgar un valor a una prueba que aparece dentro del proceso; es mucho más que eso, ya que él como aquella persona que tiene el conocimiento de los hechos de manera inmediata y solo él, es

capaz de determinar con precisión cual es el mérito que debe asignarse a cada prueba. En realidad, lo que menos importa en el Proceso es la existencia de multiplicidad de pruebas, lo realmente importante (aunque

haya

una

sola)

es

que

la

prueba

sea

lo

suficientemente convincente para llevar a la certeza al Juez acerca de la situación fáctica planteada ante él. e) Principios Aplicables Dentro Del Proceso Inquisitivo En el proceso Inquisitivo, nacen tres importantes principios que son dignos de resaltar, debido a que garantizan los Derechos del Sindicado. Tales principios son: - El Principio del Non bis in idem: (No se puede juzgar a alguien por el mismo hecho dos veces): Este principio, nace dentro del Modelo Inquisitivo y su importancia se debe a que éste es un mecanismo de protección de las garantías procesales de todas las personas, dentro de un Sistema Procesal cuyo fundamento es la Justicia. Lo que se está garantizando con esta directiva, es la seguridad jurídica, ya que impide el abuso estatal, y al mismo tiempo garantiza el respeto de otro Principio de igual importancia como lo es el de la Cosa Juzgada. - El principio de la doble instancia: Consagrado en nuestra Constitución Política, y reconocedor de la falibilidad que ronda al Sistema Judicial en algunos casos. Este derecho, evita la existencia de injusticias dentro de la jurisdicción, al

permitir que un Juez distinto al que conoció el proceso en un primer momento (lo que se denomina primera instancia), estudie nuevamente el expediente (válganos recordar que dentro

del

Sistema

Procesal

Inquisitivo

escriturisismo) y de ese análisis concluya si

prima

el

la decisión

tomada por su inferior fue acertada desde el punto de vista jurídico, ó,

si por el contrario, dentro de la misma se

encuentran yerros que afectan su validez. - El principio del In dubio pro Reo: No fue un principio que operara desde los inicios en la implantación del Sistema Inquisitivo, sino que éste, fue el resultado de un desarrollo del reconocimiento de las garantías que le asisten a toda persona por el hecho de serlo. Constituye uno de los pilares actuales, no sólo del Derecho Penal y Procesal Penal, sino que ha sido copiado por otras ramas, como por ejemplo la Laboral, en donde opera el principio del In dubio pro operario (la duda opera a favor del trabajador). Entonces, si bien es cierto que el esquema posee en su seno numerosas arbitrariedades en contra del procesado, también es cierto que con el paso de los años fue reconociendo derechos que garantizan un juicio más justo para la persona involucrada dentro del Proceso Penal. Este segundo sistema de juzgar el delito, el nuevo persecutor del crimen ya no es el ofendido, La victima o el particular sino más bien el juez inquisidor. Este funcionario es quien pone en movimiento la acción penal

y en consecuencia dicho empleado estatal investiga, persigue, acusa y juzga.

En este sistema de juzgamiento penal no existe también la figura del Ministerio Público. El amo y señor de todo este proceso lo era el juez inquisitivo, quien tenía el inicio y desarrollo del procedimiento -escrito y secreto- encaminado a condenar o absolver al imputado de un delito, sin debate previo ni derecho de defensa.

No obstante a que el juez

inquisitivo era la figura principal en este proceso, se crearon paralelamente

otras

instituciones

como

lo

fue

el

abogado

o

representante del rey, el cual se convirtió en un funcionario o agente del rey que defendía los intereses particulares del monarca o los interese fiscales de la corona en los juicios. Es así, como en Francia le llamaron procureurs et advocatus du roi, Alemania das Fiskalat y otros similares en el continente europeo. Este modelo penal crea el juez inquisidor, el procedimiento se origina de oficio, el delito dejo de ser un interés individual para ser de interés público, y no hay ministerio público. Este sistema se inicio más o menos a partir del siglo XII y su extinción lo fue en siglo XVIII. Sin embargo, pienso y a si lo afirman destacadas y autorizadas vocesde que el mismo sigue vigente aun todavía en algunos lugares del mundo.

IV.1.2. Sistema Acusatorio

IV. 1.2.1. Aparición histórica del Sistema Acusatorio

A raíz de la notable influencia que tuvo en el mundo la Carta Magna de 1215 y, luego, la Revolución Francesa de 1789, el vasto y notable movimiento constitucionalista que se afincó en el mundo generó el concepto aún no debidamente elaborado de debido proceso como un claro derecho constitucional de todo particular y como un deber de irrestricto cumplimiento por la autoridad.

El sintagma lució novedoso en su época pues, no obstante que la estructura interna del proceso —que ya he mostrado como una serie consecuencial— aparece natural y lógicamente en el curso de la historia con antelación a toda idea de Constitución, las cartas políticas del continente no incluyen «en su mayoría» la adjetivación debido, concretándose en cada caso a asegurar la inviolabilidad de la defensa en juicio o un procedimiento racional y justo.

La Carta Magna, el origen generalmente aceptado de la palabra debido se halla en la Quinta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América, al establecer los derechos de todo ciudadano en las causas penales. Este mandato figura nuevamente en el texto de la Decimocuarta Enmienda (ahora como restricción al poder de los Estados) donde se utilizan palabras similares.

La descripción del sistema acusatorio: es un método bilateral en el cual dos sujetos naturalmente desiguales discuten pacíficamente en igualdad

jurídica asegurada por un tercero imparcial que actúa al efecto en carácter de autoridad, dirigiendo y regulando el debate para, llegado el caso, sentenciar la pretensión discutida.

En este sistema el juez actuante en el litigio carece de todo poder impulsorio, debe aceptar como ciertos los hechos admitidos por las partes así como conformarse con los medios probatorios que ellas aportan y debe resolver ajustándose estrictamente a lo que es materia de controversia en función de lo que fue afirmado y negado en las etapas respectivas.

IV 1.2.2. El sistema Acusatorio Este sistema parte del principio acusatorio o de separación entre juez y acusación (nullum iudicium sine accusatione). Asi este principio expresa la condición esencial de la imparcialidad del juez respecto a las partes de la causa y también el presupuesto de la carga de la imputación y de la prueba de la imputación sobre la acusación. ( 5) Esta separación entre juez y acusación significa no solo la diferenciación ente los sujetos que desarrollan funciones de enjuiciamiento y los que tienen atribuidas las de postulación, sino también el papel de parte asignado al órgano de la acusación.

El modelo acusatorio supone necesariamente la obligatoriedad y la irrevocabilidad de la acción penal por parte de los acusadores públicos 5

.- Alfredo Velez Mariconde, Alfredo. Derecho procesal penal, Tomo I, 3ª edición, 2ª reimpresión, Marcos Lerner, Córdoba, 1.986, pág. 250

(única responsabilidad del ministerio publico) “independientemente de las fórmulas que condicionen el inicio de las investigaciones, es decir, de que importe o no la voluntad del sujeto pasivo o su representante”. ( 6)

El sistema acusatorio es acogido por el Código Procesal Penal Italiano, Chileno, Costa Rica, Colombiano, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Española, así como de la legislación procesal penal alemana y anglosajona.

IV 1.2.3. Los fundamentos constitucionales en el modelo acusatorio

Nuestra Carta Suprema de 1993 en un gran número de artículos prescribe una diversidad de principios y garantías que deben regir en todo proceso penal (art. 2, 3, y 139), que también tienen concordancia con dichos instrumentos internacionales, y que van de acuerdo a la modernidad y evolución del tratamiento de la justicia en el Derecho Comparado. Que dicha adecuación legislativa se haya dado, no es más que el reconocimiento a la SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y FUERZA NORMATIVA (ver art. 44 ,138, 4ta disposición final de nuestra Constitución) , que obliga a que el obsoleto sistema de justicia que todavía se viene aplicando en la mayor parte de nuestro país, transgresor de los derechos fundamentales que asiste a todo ciudadano, sobre todo el de la DIGNIDAD HUMANA, cambie radicalmente a un sistema ACUSATORIO. Así, en la Exposición de Motivos del Nuevo 6

.- Mtro. Jorge Nader Kuri. El sistema penal acusatorio, los juicios orales y sus implicaciones en la prisión preventiva Director de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle en el Distrito Federal-México. Universidad La Salle en el Distrito Federal

Código Adjetivo se reafirma que la estructura del nuevo proceso penal, así como sus instituciones, se edifican sobre la base del Modelo Acusatorio del proceso penal cuyas líneas rectoras son: "Separación de funciones de investigación y de juzgamiento; el juez no procede de oficio; no puede condenar a persona distinta a la acusada, ni por hechos distintos a los imputados; el proceso se desarrolla conforme a los principios de contradicción e igualdad: la garantía de la oralidad es la esencia misma de juzgamiento y; la libertad del imputado es la regla durante todo el proceso." A lo que se debe agregar la implantación de la oralidad, inmediación, publicidad y control ciudadano. Lo que permite concluir conforme se reseña en la lectura del Dr. Mario Rodríguez citando a Baumann, Jûrgen, "EL DERECHO PROCESAL PENAL ES DERECHO CONSTITUCIONAL APLICADO. Dentro de las múltiples razones, de éstos grandes cambios que hemos podido advertir con el Nuevo Código Procesal Penal adecuándose a los principios y garantías contenidas en la Constitución Política y en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, creemos que ello además obedece a la instalación de una nueva forma de Estado de derecho, en contraposición al Estado Legal de Derecho, ésto es, el Neoconstitucionalismo, en donde tiene primacía la fuente del derecho, base de todos las normas jurídicas, La Constitución, así de acuerdo al Dr. Raymundo Gil Rendón (ponencia de fecha 06 de junio de 2006), la Norma Suprema se presenta como el centro y base de todo el sistema jurídico, pero es una Constitución pensada en términos de principios y directrices que se interpretan no bajo el vetusto esquema de los métodos

tradicionales del derechosubsunción-, sino mediante la Ponderación. La Constitución es omnipotente en cualquier análisis, asunto o caso, la ley pasa a segundo plano, es más la ley y cualquier otro ordenamiento debe verse siempre bajo el prisma de la Constitución. El Neoconstitucionalismo, sabe que los casos difíciles están ahí, al igual que

la

colisión

entre

principios

contrapuestos,

reconoce

esas

circunstancias y obliga al juzgador y a toda autoridad a una argumentación suficiente que justifique decisiones. Entonces este Estado de Derecho deriva en la preferencia de los principios a las reglas, magistrados antes que legislación, ponderación antes que subsunción y pluralismo valorativo antes que monismo. lo que nos permite concluir que el modelo de éste nuevo código procesal también es una respuesta a ésta propuesta, la cual en expectativa a su vigencia en todo el país es utilizada por los magistrados que aún deben aplicar al Código de Procedimientos Penales

IV.2. El sistema Acusatorio adversial penal

El sistema adversarial, en sentido lato de la palabra, predomina la contraposición de contendientes, equiparando dos fuerzas dentro una guerra buscando obtener la victoria mediante el sometimiento del opuesto. Guillermo Cabanellas define el término adversarial como sinónimo

de

“enemigo,

contendiente,

contrincante,

contrario,

antagonista, émulo, competidor, rival ” y continúa “…el vocablo posee, por tanto una gama de la discrepancia que se extiende desde la pugna

bélica, de inconciliable solución y que incluso impone el odio y el choque personal, hasta la emulación entre compañeros o colegas, pasando por la oposición momentánea de los letrados que patrocinan contrarios intereses en un mismo juicio” ( 7). Por ello en un sistema procesal de corte adversarial evidencia la confrontación de dos argumentos (de cargo y de descargo) representados por dos intereses o partes. Pero esta confrontación no está abandonada a la primacía bruta de la fuerza de alguno de los dos, sino a la prevalencia de la razón que, en este caso, va a ser decidida por un tercero investido con autoridad por el Estado. Este sistema adversarial no es una reciente creación de los tiempos modernos, pues ha estado presente a lo largo de la historia de la humanidad desde épocas bastante anteriores. Al respecto “ la nota distintiva del Derecho germánico antiguo (siglo VII y anteriores) es el tipo acusatorio privado de su sistema de enjuiciamiento y, unido a él, el fuerte sentido subjetivo de su verificación probatoria; es más un procedimiento destinado a buscar la razón de alguno de los contendientes por signos exteriores que la releven directamente, que a averiguar objetivamente la verdad histórica” (8) Así, se observan sistemas como el germánico antiguo o el griego suponían el enfrentamiento de acusado y acusador en pos de obtener la razón.

7

.- CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Editorial Heliasta. Tomo I. Buenos Aires, Argentina. 1986. págs. 186 – 187. 8 .- MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Ediciones del Puerto. Tomo I. Buenos Aires, Argentina. 1999. pág. 264.

El sistema acusatorio con tendencia adversarial implica el ver al delito como un conflicto de intereses; en efecto, al hablar de delito debemos de pensar que detrás de ello hay una víctima y un responsable; y ambos, persiguen intereses que esperan ser amparados por la justicia penal. La víctima tiene los siguientes intereses: a) que se imponga una sanción al responsable del delito (pretensión punitiva, la cual, será llevada por el Ministerio Público al órgano jurisdiccional a través del proceso penal); y b) que se reparen los daños y perjuicios que ha sufrido (pretensión resarcitoria, que la puede sustentar directamente en el proceso penal si se constituye en actor civil). Por su lado, el presunto responsable tiene como interés: la declaratoria de su inocencia de los cargos que se le han formulado en su contra, o al menos, recibir una sanción atenuada. Por ello los interesados son los llamados a impregnar del dinamismo necesario, a fin que el órgano jurisdiccional falle a favor de alguno de ellos. Si lo afirmado lo trasladamos a sede de proceso penal son, entonces, las partes los llamados a impregnar de dinamismo la actividad procesal: investigadora y de probanza, tendiente al amparo de sus intereses o pretensiones. Ya no sería el Juez el centro del proceso, sino las partes. El Juez sólo tendría que, por un lado, controlar el respeto de las

garantías

procesales

y

la

observancia

de

los

derechos

constitucionales y por otro lado, formular adecuados y fundados juicios devaloración y decisión de las pretensiones que ante él se han presentado, expuesto, debatido y concluido.

Sin embargo, la actividad y dinamismo que impregnen las partes en el proceso penal debe canalizarse en las imputaciones o cargos que el Ministerio Público formule en su acusación, caso contrario, el proceso penal caería en un desorden procesal en donde cada parte apuntaría a diferentes blancos. La necesidad de la acusación fiscal es tal, que sin ella no habría la necesidad de continuar con un proceso penal. Esta es la exigencia que trae el acusatorio y, que a su vez, exige que el Ministerio Público sea el director de las investigaciones, por la sencilla razón que investigar y acusar son las dos caras de la misma moneda: Se investiga para saber si se acusará, y se acusa de lo que se ha investigado. Por otro lado, el dotar de esa importancia a la Fiscalía no significa el minimizar la labor de la defensa, al contrario, en aras de la igualdad procesal (o de armas) los medios de investigación y de probanza que la ley flanquea a la fiscalía lo debe también ejercer la defensa. Ambos deben tener los mismos derechos procesales para alcanzar las fuentes de información, procesarla, analizarla e integrarla en interés a su teoría del caso que presentará ante el órgano jurisdiccional. En este sistema ambas partes deben entender que son adversarios, contrincantes, rivales, en el proceso penal, y que deben desplegar su mayor esfuerzo en aras de sus intereses procesales. Así el debate que se dará en el juicio oral estará enriquecido de contenido e información que facilitará una adecuada decisión por parte del juzgador. Sin embargo, en el Perú no está ante un adversarial puro, sino uno con tendencia, rasgos u orientación a lo adversarial, porque del nuevo

Código Procesal Penal (NCPP), porque aún se mantiene, por excepción, la prueba de oficio (art. 155.3 NCPP), como el interrogatorio que el magistrado puede realizar al acusado, testigos o peritos durante el juicio oral (art. 375.4 NCPP).

IV.3. La función del juez en el Código de Procedimientos Penales El Código de Procedimientos Penales de 1940 estableció un sistema de enjuiciamiento

mixto

o

inquisitivo

reformado,

caracterizado

principalmente porque la dirección de la investigación era asignada al Juez penal con el poder de ordenar y dirigir los actos propios de investigación, en tanto que el Juzgamiento se encontraba a cargo de la Sala Penal con el poder de interrogar al acusado y disponer la actuación de prueba de oficio, sistema en el que el Fiscal era sólo un dictaminador. El Decreto Legislativo Nº 124, vigente aún en los distritos judiciales en los que no tiene vigencia el NCPP 2004-, estableció el proceso “Sumario”, que no obstante en un inicio se encontraba dirigido a una aplicación excepcional, pronto se convirtió en el proceso “regla” por cuanto la mayoría son enjuiciados conforme a sus reglas. Las reglas del sumario moldeaban un proceso que calificársele de inquisitivo2 en el que el juez de la instrucción le asistía, también, el poder de sentenciar con los actos de investigación actuados, prescindiendo de esta manera del Juicio Oral. Este contacto del Juez con los elementos de convicción, obtenidos durante la investigación, inhabilita la decisión que pudiese adoptar por cuanto no satisface el imperativo constitucional de imparcialidad.

En el sistema inquisitivo, el enjuiciamiento criminal correspondía al Juez la iniciativa probatoria y la discrecionalidad punitiva, sosteniéndose que en su desarrollo y aplicación se advertían elementos relacionados con la falta o restricción de garantías para las partes. En resumen, el Juez investiga y a su vez emite sentencia. Por su parte, en el sistema acusatorio es el Juez el que decide según los resultados de la acusación y la controversia mantenida con la defensa. Aquí el Ministerio Público investiga y acusa y el Juez juzga y emite sentencia. En el mixto, el proceso ordinario tiene dos etapas que son la instrucción y el juicio oral y se advierten elementos de los dos sistemas anteriormente señalados; sosteniéndose que el actual aún vigente Código de Procedimientos Penales, se encuentra adscrito dentro de este último. IV.4. Actuación de pruebas del Juez Penal en el Nuevo Código Procesal Penal Tenemos una tradición histórica de actuar medios probatorios de oficio, y por ello está en nuestro subconsciente de todos los hombres de derecho del país, por ser pesquisidores por antonomasia, sino echemos un vistazo a todos nuestros ordenamientos procesales (civil, laboral, etc.), en los cuales, siempre, se pretende buscar la verdad, y esto no está mal. En efecto, inclusive en el Proyecto del Código Procesal Penal donde trabajaron maestros como Florencio Mixan Mass, Ricardo Váscones y Arsenio Oré Guardia, entre otros juristas, establecieron de manera expresa, en el Artículo 65, que si el Ministerio Público (MP) dirige la investigación del delito, su objetivo consiste en alcanzar la “verdad” concreta sobre el caso.

Lo mismo sucede en el nuevo Código de Procesal Penal, en los artículos: 163, 1; 203, 3; 212, 2; 253, 3; 268, 1, c; 268, 2; 287, 1; 295, 1; 297, 2,b; 313, 2, b; 155, 3. y el 385,2. De estas trece normas, todo nuestro proceso desde la etapa de la investigación preparatoria hasta el juicio oral hay la posibilidad de actuar medios probatorios de oficio con fines de averiguación de la verdad, al cual, muchos jueces todavía son reticentes, abdicando a su función establecida con claridad en nuestro ordenamiento procesal penal; quieran o no, el fin del proceso penal peruano es, en suma “la averiguación de la verdad”, que no la ejerzan (o no quieran hacerlo) en la práctica ya responde a otros intereses que no es el momento analizar. Este nuevo modelo implementado por el Nuevo Código Procesal Penal ha modificado sustancialmente la estructura, organización y funciones del sistema de justicia penal. Superar algunos rasgos de la tradición inquisitiva e insertarse en este nuevo molde procesal, asumiendo su rol de fallo y de control de las garantías procesales fundamentales. El Juez debe entender que ya no es más el “amo y señor” de la investigación y que existe un organismo autónomo e independiente como el Ministerio Público que ha sido creado y encargado, entre otros, para la investigación. Una de las características de la asunción de un modelo acusatorio o adversativo es el abandono del Juez como órgano de investigación, el mismo que concentraba en su persona las funciones de averiguación y las de decisión sobre medidas restrictivas o limitativas de derechos. (9)

9

.- Pablo TALAVERA ELGUERA (El nuevo Código Procesal Penal, Lima 2004, p.12

Aun no existe un Juez Penal Coordinador, como si ocurre en el Ministerio Público, para que, entre otras funciones realice una labor eficiente de monitoreo y seguimiento de los despachos y de los problemas surgidos con ocasión de la implementación del Código Procesal Penal. El nuevo Código Procesal Penal le encomienda el control de la investigación realizada por el Fiscal, en tanto se cumplan con los plazos y el tratamiento digno y adecuado a las normas procesales de los sujetos procesales. De modo que la víctima o imputado que cree se han vulnerado sus derechos procesales en la investigación, de cuya dirección le compete al Fiscal, puede acudir al Juez para que proceda de acuerdo a ley. El que el ejercicio de las funciones del juez “no debe limitarse a convalidar formalmente las solicitudes del Ministerio Público, sino que debe asumir un papel activo en defensa de los derechos del imputado y de las demás partes”( 10). El Juez de la Investigación Preparatoria no puede convertirse en un simple Juez estampillador. El control judicial de la investigación llevada a cabo por el fiscal debe ser efectivo para que realmente cumpla con la función de garantía que tiene encomendada y para que el nuevo sistema procesal sea operativo Lo que en contra de la naturaleza en la que supuestamente se inspira el Nuevo Código Procesal Penal como es el Sistema Acusatorio Adversarial, modelo que es compatible con las exigencias de un Debido Proceso y en donde su organización se asienta en la división del poder, sin confundir las funciones de persecución y decisión. Por ello uno de los 10

.- Manuel MIRANDA ESTRAMPES (El juez de garantías vs. El juez de instrucción en el sistema procesal penal acusatorio, Revista Peruana de Ciencias Penales, N°17, Lima 2005, p.456

pilares del sistema acusatorio es la imparcialidad judicial, que se consagra en el artículo I del Título Preliminar del nuevo Código, en virtud del cual el Juez es un tercero que busca la solución de la contienda y que se encuentra equidistante de las partes, encontrándose impedido de sustituirlas, principalmente en lo que se refiere a la actividad probatoria; por tal motivo considero que resulta ilógico y poco coherente que posteriormente se incluya en el mismo Nuevo Código Procesal Penal un artículo como es el 385º en el que se permita que excepcionalmente el Juez pueda disponer de oficio, la actuación de nuevos medios probatorios. Si bien es cierto con el Código de Procedimientos Penales de 1940, (el Juez Penal sustituía las deficiencias en la aportación de pruebas por parte del Ministerio Público, a tal punto que permitía la actuación de prueba de oficio), tal situación se debía a que el mencionado Código se inspiraba en un modelo penal netamente inquisitivo; en cambio, en un proceso penal de modelo acusatorio el juez está prohibido de decretar pruebas de oficio, estas deben ser solicitadas por el acusador, en el orden que mejor convenga para probar su teoría de caso, o por el defensor, dentro de su estrategia de defensa. CONCLUSIONES - El Derecho de una nación, se fundamenta en las circunstancias especiales que atañen a un Estado en un determinado tiempo.

Los sucesos de la

historia, no son consecuencia única del azar; la cultura y creencias difundidas en un momento dado, influyen notoriamente en los actos que realizan los sujetos de una sociedad, y que se prolongan en el tiempo, afectando las decisiones que habrán de tomar los futuros herederos de tales comunidades.

La crítica, es la base del desarrollo, y el Derecho no es ajeno a esta realidad. La Inquisición fue producto del feudalismo, y a su vez, es la causa de la búsqueda de la aplicación pura del Sistema Acusatorio.

- Al momento de la práctica de los Procedimientos por parte de los diferentes Tribunales del Santo Oficio, no se respetaron muchos de los que consideramos hoy como Derechos Fundamentales y Garantías Mínimas, de alguna manera el momento histórico en que se dio este Sistema Inquisitivo Puro y las costumbres de los pueblos involucrados, justifica algunas de las situaciones presentadas en la época, que para el común de las personas, resultarían reprochables en la actualidad.

- El Nuevo Código Procesal Penal que participa del Sistema Acusatorio Adversarial, define una división contundente entre las funciones de persecución y decisión. Lo que justifica al sistema acusatorio es la absoluta imparcialidad judicial, en virtud del cual el Juez es un tercero que busca la solución de la contienda y que se encuentra equidistante de las partes, encontrándose impedido de sustituirlas, principalmente en lo que se refiere a la actividad probatoria-

- Es un error que el Nuevo Código Procesal Penal otorge la posibilidad de a través del artículo 385º y que se permita que “excepcionalmente” el Juez pueda disponer de oficio, la actuación de nuevos medios probatorios. Esto es un retroceso hacia el sistema inquisitivo del Código de Procedimientos Penales de 1940; ya que se otroga pruebas de oficio a los magistrados o sala,

debiendo reflexionarse y tomar al modelo acusatorio como horizonte y con el juez este

prohibido de decretar pruebas de oficio; sino simplemente ser

solicitadas por el acusador, en el orden que mejor convenga para probar su teoría de caso, o por el defensor, dentro de su estrategia de defensa.

BIBLIOGRAFIA 1) ALVARADO VELLOSO, Adolfo. La imparcialidad judicial y el sistema inquisitivo de juzgamiento Texto base de la ponencia presentada al XXVI Congreso Nacional Colombiano de Derecho Procesal (Bogotá, septiembre de 2005). 2) CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Editorial Heliasta. Tomo I.Buenos Aires, Argentina. 1986 3) Cubas Villanueva, Victor. El Nuevo Proceso Penal Peruano, Teoría y Práctica de su implementación. Palestra Editores Lima, 2009. 4) FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón Ed. Trotta, Quinta Edición, 2001. 5) Velez M. Alfredo. Derecho procesal penal, Tomo I, 3ª edición, 2ª reimpresión, Marcos Lerner, Córdoba, 1.986, 6) Mavila Leon, Rosa. El Nuevo Sistema Procesal Penal”. Jurista Editores E.I.R.L. Primera Edición. Junio, 2005. 7) MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Ediciones del Puerto. Tomo I. Buenos Aires, Argentina. 1999. 8) Oré Guardia, Arsenio. (1996). Manual de derecho procesal penal. Ed. Alternativas. Lima 9) VAZQUEZ Rossi, Jorge E. “Derecho Procesal Penal” Tomo I

10)VESCOVI, Enrique “Teoría General del Proceso” Ed. Temis, Segunda Edición, 1999,