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INICIATIVA PROBATORIA EX OFFICIO DEL JUEZ EN LOS PROCESOS PENALES ACUSATORIOS (Prueba de oficio, imparcialidad judicial y principio acusatorio: ¿una mezcla imposible?)(*) Manuel Miranda Estrampes(**)

SUMARIO: 1. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN. 2. EXAMEN DE DERECHO COMPARADO. 2.1. Procesos penales acusatorios europeocontinentales. 2.2. Procesos penales acusatorios latinoamericanos. 2.2.1. Favorables a la prueba de oficio. 2.2.2. Contrarios a la prueba de oficio. 2.3. Procesos penales de common law. 3. INICIATIVA PROBATORIA DE OFICIO EN EL PROCESO PENAL ESPAÑOL. 3.1. Regulación legal. 3.2 Doctrina jurisprudencial. 3.3. Doctrina constitucional. 3.4. Anteproyecto de LECrim de 2011. 4. PRUEBA DE OFICIO EN EL PROCESO PENAL PERUANO. 4.1. Regulación legal en el CPP de 2004. 4.2. Posiciones doctrinales y jurisprudenciales. 5. PRUEBA DE OFICIO Y PRINCIPIO ACUSATORIO. 6. PRUEBA DE OFICIO E IMPARCIALIDAD JUDICIAL. 7. LÍMITES A LA FACULTAD DE INICIATIVA PROBATORIA DEL JUEZ. 8. SUPUESTOS ADMISIBLES DE PRUEBA DE OFICIO. 8.1. Prueba nueva. 8.2. Prueba sobre la prueba. 9. PRÁCTICA DE LA PRUEBA DE OFICIO Y GARANTÍA DE CONTRADICCIÓN. 10. REFLEXIONES FINALES.

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PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN

El tema de las facultades probatorias ex officio del juez presenta unos altos niveles de complejidad y problematicidad. Ciertamente no se trata de un tema novedoso y tampoco es exclusivo del proceso penal. También en el ámbito del proceso civil el debate sobre las pruebas de oficio ha tenido tradicionalmente un carácter controversial1. No obstante, en los últimos tiempos dicho debate se ha revitalizado, si (*)

Doctor en Derecho. Universidad de Barcelona, Fiscal de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional. (**) Mi agradecimiento al Equipo Académico de la Revista Jurídica “Alerta Informativa” por su invitación a participar en esta publicación II Anuario 2013, con motivo de la celebración del 7mo aniversario. También agradezco al Dr. José Antonio Neyra Flores, juez supremo penal, y al profesor y fiscal Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre, por la inestimable colaboración y ayuda prestada en la búsqueda y localización de materiales bibliográficos, doctrinales y jurisprudenciales relativos a la regulación legal de la prueba de oficio en el CPP peruano de 2004. 1 Vid. TARUFFO, M., “Poteri probatori delle parti e del giudice in Europa”, Rivista trimestrale de Diritto e Procedura Civile, Año LX, 2006-2, págs. 451 y ss.

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cabe, con mayor fuerza e intensidad con ocasión de la aprobación de los nuevos Códigos Procesales Penales de corte acusatorio. El proceso penal acusatorio ha producido una redefinición del papel de las partes y del juez, reclamando de este último una posición de imparcialidad, con el fin de evitar que su intervención pueda provocar un desequilibrio en la posición de igualdad que ostentan las partes. Este debate sobre el rol del juez, singularmente en sede de juicio oral, ha tenido una especial incidencia en el ámbito de sus facultades probatorias, cuestionándose frontalmente la atribución en este campo de cualquier tipo de iniciativa probatoria autónoma. Situación que contrasta con los reclamos de mayor intervención probatoria del juez en sede del proceso civil2. Con carácter preliminar, es preciso apuntar que no pretendo abordar el examen de la totalidad de las facultades probatorias que se pueden reconocer al Tribunal del enjuiciamiento. Mi atención se focaliza exclusivamente en la facultad judicial de iniciativa probatoria de carácter autónomo, esto es, la potestad del juez del enjuiciamiento de acordar en el juicio oral la práctica de pruebas que no fueron propuestas por las partes en el momento procesal oportuno. Por ello es necesario, con carácter previo a cualquier otra consideración, delimitar el concepto de prueba de oficio. Como tal debe entenderse aquella prueba que en su momento no fue aportada u ofrecida por las partes del proceso y cuya práctica es acordada de oficio por el juez o Tribunal durante las sesiones del juicio oral para un mejor esclarecimiento de los hechos3.

En la doctrina española, MONTERO AROCA, J., Principios del proceso penal. Una explicación basada en la razón, Edit. Tirant lo blanch, Valencia, 1997, pág. 161, afirma que “El jurista que no sea capaz de razonar por sí mismo se encuentra en una situación en la que es fácil que llegue a tener doble personalidad. Por un lado, se viene sosteniendo que deben aumentarse los poderes del juez civil, terminando con el “juez espectador” para convertirlo en el “juez director” del proceso, hasta reconocerle la facultad de que ordene pruebas de oficio y, al mismo tiempo y por otro lado, se dice que hay que limitar los poderes del juez penal, hasta el extremo de que no puedan ordenar pruebas de oficio, con lo que se le convierte en un juez pasivo. Se está incurriendo en el absurdo de afirmar y negar una misma cosa, con lo que algunas personas pueden estar muy próximas a la esquizofrenia”. En la misma línea, PICÓ i JUNOY, J., “Reflexiones en torno a la cuestionada iniciativa probatoria del juzgador penal”, Justicia, nº 1, 1996, págs. 158-159. DÍAZ CABIALE, J. A., Principios de aportación de parte y acusatorio: la imparcialidad del juez, Edit. Comares, Granada, 1996, págs. 199 y 420, se refiere a esta situación en términos de paradoja, al destacar que mientras por un lado se reclama mayor actividad probatoria judicial en el orden civil, por el otro se aboga por la quietud del órgano jurisdiccional en el orden penal. El propio TARUFFO haciéndose eco de esta paradoja afirma que hoy se tiende a considerar que el proceso civil se orienta a la búsqueda de la verdad, mientras que no se puede decir lo mismo del moderno proceso penal: en “Algunos comentarios sobre la valoración de la prueba”, en Discusiones (on line), nº 3, 2003, documento en formato electrónico disponible en http://bibliotecadigital.uns.edu.ar/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S151573262003000100007&lng=pt&nrm=iso, pág. 87 y ss. 3 En la doctrina peruana, ANGULO ARANA, P. “Las pruebas de oficio en el nuevo Código Procesal Penal”, Actualidad Jurídica, nº 175, junio 2008, pág. 154, define las pruebas de oficio como aquellas que, 2

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De la anterior definición resultan cuatro elementos característicos de toda prueba de oficio. En primer lugar, que se trata de pruebas que no estaban incluidas en la oferta probatoria de las partes, esto es, que no fueron solicitadas en el momento procesal oportuno. En segundo lugar, que su práctica es acordada ex officio por el propio juez o Tribunal del enjuiciamiento. En relación con este segundo elemento la práctica forense nos pone de manifiesto que la decisión del órgano judicial puede ir precedida o no de una solicitud de cualquiera de las partes del proceso (tanto la acusación como la defensa). En todo caso, esta previa solicitud de parte no es vinculante para el Tribunal, pues corresponde a este último la decisión final sobre la práctica o no de la prueba. El tercer elemento guarda relación con el momento procesal en que puede acordarse su práctica, siendo éste durante las sesiones o debates del juicio oral. El último elemento consiste en la finalidad que debe presidir la práctica de dicha prueba, encaminada a un mejor esclarecimiento de los hechos objeto del proceso. De ahí que la prueba de oficio se deba contemplar como una facultad o poder del juez cuya única finalidad es comprobar la veracidad de las afirmaciones fácticas formuladas por las partes. Delimitado el concepto de prueba ex officio, se constata que las facultades de iniciativa probatoria autónoma del Tribunal pueden incidir en el contenido del cuadro probatorio sobre el que se construirá el juicio fáctico. Esta incidencia, en la medida en que sea fruto de un uso desmedido por parte del juez o Tribunal, puede exceder de los límites impuestos por el reconocimiento del derecho a un juez imparcial, como garantía integrante del derecho a un proceso debido4. Por ello, puede afirmarse que la facultad de iniciativa probatoria del juez plantea ciertos interrogantes desde el plano de la imparcialidad judicial, como así ha puesto de manifiesto la práctica totalidad de la doctrina que ha estudiado la temática. Como premisa inicial de mi investigación puede afirmarse que la imparcialidad judicial y las facultades probatorias ex officio aparecen estrechamente vinculadas. Ahora bien, para un adecuado estudio y análisis de dicha temática debemos prescindir de toda aproximación meramente nominalista, basada en etiquetas (acusatorio puro, simplemente acusatorio, adversarial…), que poco o nada aportan a clarificar la cuestión y sus implicaciones constitucionales. El examen de la iniciativa probatoria del juez penal debe hacerse desde el paradigma que nos ofrece el derecho al proceso debido o proceso con todas las garantías, singularmente desde la garantía de la imparcialidad judicial y la delimitación de su verdadero alcance y significado.

dentro del juicio oral, son actuadas por iniciativa y disposición del juez individual o del colegiado, luego del periodo probatorio regular, cuando se requirieran mayores esclarecimientos. 4 AA.VV., 99 cuestiones básicas sobre la prueba en el proceso penal, Manuales de Formación Continuada, núm. 51-2009, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2010, pág. 497.

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Las posiciones acerca de la admisión o no de la prueba de oficio en los modernos procesos penales de corte acusatorio están altamente polarizadas. Un sector de la doctrina se muestra radicalmente en contra por ser incompatible con la naturaleza acusatoria del proceso. Por el contrario, otro sector doctrinal avala la introducción de la prueba de oficio, aunque sometida a determinados límites. Este debate doctrinal se ha articulado principalmente en torno a la garantía de imparcialidad judicial, como integrante del derecho al proceso debido o con todas las garantías. No obstante, hay que reconocer que en la opción por su admisión o no juega, también, un papel relevante la propia concepción que se tenga sobre el proceso penal y su función. Para aquellos que ven el proceso penal como un simple instrumento de resolución de controversias y/o de conflictos sociales, las facultades de iniciativa probatoria del juez no deberían ser admitidas. Se argumenta que son las partes las que deben aportar exclusivamente las pruebas, como manifestación del principio de aportación de parte elevado a la categoría de dogma o regla absoluta y, en este contexto, el juez debe limitarse a tomar la decisión sobre la base de dichas pruebas, esto es, del material cognitivo incorporado por las partes, adoptando en materia probatoria una actitud completamente pasiva. En esta concepción la propia calidad de la decisión judicial, desde un plano epistemológico, parece ocupar un segundo plano, sacrificada a la idea de pasividad del juez. Por el contrario los autores que defienden que el proceso penal tiene como fin averiguar la verdad5, se muestran partidarios de reconocer al juez facultades de iniciativa y/o impulso probatorio, precisamente para garantizar que su decisión se ajusta a la realidad de los hechos, como condición básica y necesaria de una solución justa. Este enfoque pone especial énfasis en el componente epistemológico del proceso y, especialmente, de la prueba y, por tanto, en la justicia de la decisión judicial sobre los hechos6. La controversia doctrinal aquí apuntada sirve de marco para el desarrollo de mis reflexiones. Ahora bien, no pretendo agotar en su totalidad la temática aquí abordada, pues además de exceder de los límites autoimpuestos, resultaría pretencioso por mi parte. Mi objetivo es simplemente dar cuenta, a grandes rasgos, del estado de la cuestión en algunos ordenamientos jurídicos y abordar el examen de la prueba de oficio desde el prisma que ofrece el principio acusatorio y la imparcialidad del juez, con el fin

Verdad que debe ser entendida en clave de correspondencia con la realidad. Concepción que permite superar la vieja discusión entre verdad formal y verdad material. Al respecto es imprescindible la consulta de los aportes realizados por TARUFFO, M., La prueba de los hechos, Edit. Trotta, Madrid, 2002; y Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2010; y FERRER BELTRÁN, J., Prueba y verdad en el Derecho, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2005. 6 Como afirma DÍAZ CABIALE, J. A., ob. cit., pág. 457, con la prueba de oficio el juez busca tan sólo determinar la verdad o no del hecho para poder dictar la sentencia más justa, en cuanto que se acomode lo mejor posible a la realidad. 5

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de formular algunas propuestas, aunque sin vocación de zanjar, ni mucho menos, la controversia que existe en torno a las facultades probatorias de oficio del juez penal. A este propósito obedece la estructura del presente trabajo, que se inicia con una exposición de Derecho Comparado en donde examino la regulación normativa de las pruebas de oficio en diferentes ordenamientos jurídicos, tanto de civil law como de common law. El examen de estos últimos me permitirá desterrar algunos mitos existentes en relación con la posición del juez frente a las pruebas. Particular atención dedico a la regulación legal de las pruebas de oficio en el proceso penal español y en el proceso penal peruano, con arreglo a lo estipulado en el CPP de 2004. A continuación se examina la relación –siempre tensional- que existe entre las pruebas de oficio y el principio acusatorio y la imparcialidad judicial. Por último, centro mi examen en los límites que deben fijarse para la práctica de la prueba de oficio, así como la identificación de aquellos supuestos concretos en que sería admisible en un proceso penal de corte acusatorio, para concluir con las exigencias impuestas por la garantía de contradicción en la práctica de la prueba de oficio. Como el lector podrá comprobar mi posición es favorable a las pruebas de oficio en el proceso penal, pero siempre y cuando se someta su práctica a ciertos límites rigurosos que permitan compatibilizar su admisión con la garantía de la imparcialidad judicial objetiva. 2.

EXAMEN DE DERECHO COMPARADO

En el presente apartado se examina la solución dada a la prueba de oficio en los procesos penales acusatorios europeo-continentales así como en los latinoamericanos, para finalizar con un examen de la cuestión en algunos procesos penales propios del sistema de common law. 2.1. Procesos penales acusatorios europeo-continentales Los Códigos Procesales Penales de corte acusatorio aprobados en Europa en las décadas de los 70 y 80 optaron por atribuir al juez o Tribunal penal una amplia facultad de iniciativa probatoria ex officio. El argumento principal en favor de dicho reconocimiento fue el principio de averiguación o investigación de la verdad material. Como ejemplos de esta tendencia, en Alemania la Ordenanza Procesal Penal de 1975 consagró de forma amplia la iniciativa probatoria del juez. Concretamente el § 244 (2) StPO recoge la “obligación judicial de esclarecimiento”, al establecer que: “El Tribunal extenderá de oficio, con el fin de indagar la verdad, la práctica 5

de las pruebas a todos los hechos y medios de prueba que fueran de importancia para la resolución”. Dicha disposición se basa en el principio de averiguación o de investigación oficial en virtud del cual el Tribunal, en su búsqueda a través de las pruebas de la verdad material, no queda vinculado a las solicitudes probatorias de las partes, pudiendo introducir, de oficio, las pruebas que considere relevantes7. Para ROXIN este principio significa que el tribunal puede y debe recurrir de oficio a otros medios de prueba no solicitados ni por la fiscalía ni por el acusado 8. La consagración de dicho principio de averiguación oficial ha llevado a algún autor a sostener que el Juez no es en el proceso penal alemán un árbitro neutral9. Sin embargo, no han faltado autores que se han mostrado favorables a limitar el alcance de este principio de averiguación10. En Italia el Código Procesal Penal de 1988, de marcada influencia estadounidense, atribuye a las partes, como regla general, la iniciativa probatoria (arts. 190.1 y 493 CPP). No obstante, como excepción, reconoce al juez la facultad de admisión de oficio (art. 190.2 CPP). Así, faculta al Tribunal, una vez concluida la práctica de las pruebas, para disponer de oficio la práctica de nuevos medios de prueba si resulta absolutamente necesario (art. 507.1 CPP). Facultad que según la jurisprudencia permite incluso al Tribunal salvar las preclusiones probatorias padecidas por las partes, e incorporar a la causa las pruebas que aquéllas podrían haber solicitado en el momento procesal oportuno 11. En reforma operada por la Ley núm. 479/1999, de 16 de diciembre, se introdujo el art. 507.1.bis, por el que se faculta al juez a acordar prueba de oficio, en las mismas condiciones señaladas en el art. 507.1, respecto de las actuaciones que consten en el fascicolo per il dibattimento y que, proviniendo del fascicolo del Pubblico Ministero o de la actuación investigadora de la defensa, fueron incorporadas a aquél a solicitud de alguna de las partes. GÖSSEL, K-H., En búsqueda de la verdad y la justicia. Fundamentos del procedimiento penal estatal con especial referencia a aspectos jurídico-constitucionales y político-criminales, Edit. Porrúa, México, 2002, pág. 165 y ss. 8 ROXIN, C., Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pág. 100. Vid., también, SCHLÜCHTER, E., Derecho Procesal Penal, 2ª edición reelaborada, Edit. Tirant lo blanch, Valencia, 1999, págs. 119-120; GÓMEZ COLOMER, J. L., El proceso penal alemán. Introducción y normas básicas, Edit. Bosch, Barcelona, 1985, págs. 51 y 171; del mismo autor, “El sistema procesal penal alemán: su historia y principios más relevantes”, en Sistemas penales europeos, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, núm. IV, 2002, págs. 262-263. 9 TIEDEMANN, K., con ROXIN, C., y ARZT G., Introducción al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal, Edit. Ariel, Barcelona, 1989, pág. 154. 10 BAUMANN, J., Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y principios procesales, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1986, pág. 76. 11 Sentencia de la Cassazione Penale –Sezioni Unite- de 6 noviembre 1992, en Rivista italiana di Diritto e Procedura Penale, 1994, nº 3, pág. 1057 y ss. 7

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La atribución de iniciativa probatoria al Tribunal del enjuiciamiento ha dado lugar a un profundo debate en la doctrina italiana12. La polémica llegó hasta la Corte Costituzionale que se pronunció a favor de la constitucionalidad de dicha iniciativa probatoria13. La Corte reconoció, en su sentencia núm. 111/1993, de 2426 de marzo, que del referido art. 507.1 CPP se deduce la inexistencia de un poder dispositivo de las partes en materia probatoria y, correlativamente, un amplio poder-deber de integración al juez en los casos de falta o insuficiencia de la iniciativa de las partes que le impidan alcanzar una decisión justa. La Corte hizo observar que la introducción del método dialéctico para la práctica de la prueba no excluye el poder de instrucción del Juez, considerando que el fin último del proceso penal sigue siendo la búsqueda de la verdad. Añade que no son acordes con un ordenamiento caracterizado por el principio de legalidad y por el principio de obligatoriedad de la acción penal las normas de metodología procesal que obstaculicen de un modo irracional el proceso de comprobación del hecho histórico necesario para arribar a una justa decisión. Subrayó, también, que el Tribunal debe estar en condiciones de paliar las carencias del Ministerio Fiscal, respecto de la exigencia de garantizar la efectividad del principio de legalidad en la persecución del delito de manera que asegure el respeto de los principios de legalidad y de igualdad14. No obstante, la anterior resolución constitucional no puso fin a la controversia en la doctrina italiana en torno al art. 507 CPP15.

Una amplia referencia bibliográfica puede consultarse en PICÓ i JUNOY, J., “Reflexiones…”, ob. cit., pág. 146, nota a pie nº 2. 13 Vid. Procesos Penales de Europa (Alemania, Inglaterra y País de Gales, Bélgica, Francia, Italia), dirección Mireille DELMAS-MARTY, Editorial EDIJUS, 2000, págs. 408-409. 14 Vid., también, sentencia de la misma Corte Costituzionale núm. 241 del año 1992, que en relación con el mencionado art. 507 CPP afirma que: “conferisce al giudice il potere-dovere di integrazione, anche d’ufficio, delle prove nell’ipotesi in cui la carenza o l’insufficienza, per qualsiasi ragione, dell’iniziativa delle parti impedisca al dibattimento di assolvere la funzione di assicurare la piena conoscenza dei fatti del processo, per consentirgli di pervenire ad una giusta decisiones”. Por su parte, la sentencia núm. 73, de 26 de febrero de 2010, declaró infundada la cuestión de inconstitucionalidad del art. 507 CPP, planteada por un Tribunal de Turín, en la interpretación que autorizaba al juez para acordar la práctica de nuevos medios de prueba aunque se tratara de pruebas que habían caducado pues el Ministerio Público no había depositado oportunamente la lista de testigos, de conformidad con lo estipulado en el art. 468 CPP, y como consecuencia de ello carecía de cualquier prueba. Un comentario a dicha sentencia puede verse en PAULESU, P. P., “Iniziative probatorie del giudice dibattimentale e “giusto processo”, en Giurisprudenza costituzionale, nº 1, 2010, GIUFFRÈ, págs. 842 y ss. 15 Con posterioridad a la misma, SANMARCO A. A., Metodo probatorio e modelli di ragionamento nel processo penale, Edi. Giuffrè, Milano, 2001, págs. 195-196, sostiene que la facultad del art. 507 CPP es contraria al art. 530.2 CPP, según el cual la duda sobre cualquier circunstancia favorable al acusado debe ser resuelta a su favor. Dicho autor opina que cualquier actuación probatoria de oficio realizada para completar la actividad de las partes no puede tener otra finalidad que la de alcanzar la certeza necesaria para dictar sentencia condenatoria, pues en caso de insuficiencia probatoria la sentencia deber ser en todo caso absolutoria. 12

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Por último, en Portugal el Código Procesal Penal de 1987 autoriza al Tribunal para acordar, de oficio o a instancia de parte, la práctica de todos aquellos medios de prueba que estime necesarios para el descubrimiento de la verdad y la justa decisión de la causa (art. 340.1 CPP). En estos casos, el Tribunal lo pondrá en conocimiento de las partes con la antelación que sea posible y lo hará constar en el acto (art. 340.2 CPP). La práctica de tales medios de prueba deberá someterse al principio de contradicción (art. 327.2 CPP). En la doctrina portuguesa, MORAES ROCHA y CONDE CORREIA destacan que el Tribunal no está limitado por la prueba aportada por la acusación y la defensa pues tiene el poder-deber de investigar oficiosamente toda prueba necesaria para descubrir la verdad. El fundamento de dicho poder-deber se encuentra en que al proceso penal no le basta la verdad formal, ya que exige la verdad histórica o material16. 2.2. Procesos penales acusatorios latinoamericanos En los Códigos Procesales Penales de corte acusatorio aprobados en Latinoamérica en las últimas décadas se constata la existencia de dos tendencias. Por un lado, aquellos favorables al reconocimiento de la prueba de oficio, aunque con diferentes soluciones en cuanto a su amplitud y alcance. Por otro lado, aquellos contrarios a la prueba de oficio, estableciendo expresamente una norma prohibitiva al respecto o no concediendo al juez ninguna facultad de iniciativa probatoria autónoma. 2.2.1. Favorables a la prueba de oficio El Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica optó por reconocer amplias facultades probatorias al juez penal. Con carácter general, el art. 147 estableció que los tribunales podrán, durante el juicio, proceder de oficio a la incorporación de prueba no ofrecida por los intervinientes y bajo las condiciones que se establecen en el propio Código. Concretamente los supuestos legalmente previstos son los siguientes. El art. 285, en sede de Preparación del debate, reconoce al Presidente del Tribunal la facultad de acordar, de oficio, una investigación suplementaria a fin de recibir declaración a los órganos de prueba que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrán concurrir al debate, así como adelantar DE MORAES ROCHA, J. L., y CONDE CORREIA, J., “Sistema de procedimiento penal portugués”, en Sistemas penales europeos, Cuadernos de Derecho Judicial, núm. IV, 2002, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2002, págs. 219-220. También, MARQUÉS FERREIRA, “Meios de prova”, en O novo código de processo penal, Coimbra, 1989, págs. 231-232. 16

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las operaciones periciales necesarias para informar en él, o llevar a cabo los actos probatorios que fuera dificultoso cumplir en la audiencia o que no admitieren dilación. El art. 289 declara que “En la decisión, el tribunal ordenará, de oficio, la recepción de la prueba pertinente y útil que considere conveniente, siempre que su fuente resida en las actuaciones ya practicadas”. El art. 316, párrafo tercero, faculta al tribunal para acordar, aun de oficio, una inspección o una reconstrucción cuando fuere necesario para conocer los hechos. El art. 317 prevé que el tribunal pueda ordenar, aun de oficio, la recepción de nuevos medios de prueba, si en el curso del debate resultaren indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad. Incluso una vez concluido el debate, si el tribunal estimare imprescindible, durante la deliberación, recibir nuevas pruebas o ampliar las incorporadas podrá disponer, a este fin, la reapertura del debate (art. 320). Algunos de los primeros CPP acusatorios reconocieron facultades de iniciativa probatoria al juez penal en términos bastante amplios en línea con las previsiones del Código Modelo17. En Costa Rica, el CPP, que entró en vigor en 1998, concede facultades probatorias de oficio al juez de la fase intermedia. El art. 320 CPP establece que: “El tribunal del procedimiento intermedio admitirá la prueba pertinente para la correcta solución del caso, y ordenará de oficio la que resulte esencial. Rechazará la que considere evidentemente abundante o innecesaria. De oficio podrá ordenar que se reciba prueba en el debate, sólo cuando sea manifiesta la negligencia de alguna de las partes y su fuente resida en las actuaciones ya realizadas”. Por su parte, en sede de juicio oral, el art. 355 CPP, bajo el epígrafe de Prueba para mejor proveer, declara que: “Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevas, que requieran su esclarecimiento”. Y el art. 362 CPP autoriza a reabrir el debate, una vez concluido ya el juicio oral, “Si el tribunal estima, durante la deliberación, absolutamente necesario recibir nuevas pruebas o ampliar las incorporadas, podrá disponer a ese fin la reapertura del debate. La discusión quedará limitada, entonces, al examen de los nuevos elementos de apreciación aportados”.

Vid. arts. 390 y 393 CPP de El Salvador, en su nueva versión de octubre de 2008, que reproduce el contenido de los arts. 352 y 355 CPP de su versión anterior de 1996. También, arts. 351, 381 y 384 CPP de Guatemala de 1992. 17

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En Ecuador el Código de Procedimientos Penales del 2000 establece que el presidente del tribunal, por sí o a pedido de las partes, podrá ordenar que los testigos y peritos que ya hubieren declarado se presenten para ampliar sus declaraciones (art. 300 CPP). Por su parte, el art. 301 CPP concede al presidente la facultad de llamar a cualquier persona para interrogarla y de ordenar que se exhiban ante el tribunal los objetos o documentos que considere necesarios para esclarecer el hecho o alguna circunstancia alegada por las partes. Por su parte, el art. 359 del Código Orgánico Procesal Penal de la República Bolivariana de Venezuela, según versión publicada en la Gaceta Oficial nº 5558, del 14 de noviembre de 2011, declara que: “Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento. El tribunal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes”. Admite, también, que el tribunal pueda disponer una inspección, si resulta necesaria para conocer los hechos (art. 358, párrafo último). 2.2.2. Contrarios a la prueba de oficio La orientación seguida por los CPP acusatorios de corte más adversarial ha sido totalmente distinta, pues o bien no contemplan expresamente la posibilidad de acordar prueba de oficio o bien la prohíben expresamente. En Bolivia, el Código de Procedimiento Penal de 1999, aprobado por Ley Nº 1970, de 25 de marzo, establece una norma prohibitiva. Así, el art. 342, bajo el epígrafe Base del juicio, preceptúa que: “En ningún caso el juez o tribunal podrá incluir hechos no contemplados en alguna de las acusaciones, producir prueba de oficio […]”. En Chile el CPP de 2000 atribuye a las partes el monopolio de la iniciativa probatoria. Los supuestos de prueba nueva quedan sometidos a la previa petición de parte. Así, el art. 336, en su inciso primero, establece que: “A petición de alguna de las partes, el tribunal podrá ordenar la recepción de pruebas que ella no hubiere ofrecido oportunamente cuando justificare no haber sabido de su existencia sino hasta ese momento”. Por su parte, el art. 336, en su inciso segundo, contempla que “Si con ocasión de la rendición de una prueba surgiere una controversia relacionada exclusivamente con su veracidad, autenticidad o integridad, el tribunal podrá autorizar la presentación de nuevas pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas no hubieren sido ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiere 10

sido posible prever su necesidad”. Es lo que la doctrina denomina prueba de la credibilidad o fiabilidad de la prueba, o, en otras palabras, prueba sobre la prueba18. La Corte Suprema ha destacado que el Tribunal de enjuiciamiento debe actuar con neutralidad y objetividad, sin que pueda abandonar su posición equidistante de las partes y desinteresada en el objeto de la causa19. Por consiguiente, se ha mostrado favorable a la restricción de cualquier iniciativa consistente en incorporar pruebas de cargo o descargo de forma oficiosa por su afectación a la garantía de imparcialidad20. Lo cierto es que el CPP chileno no concede, en principio, al Tribunal de enjuiciamiento iniciativa probatoria de oficio, por lo que carece de toda facultad para acordar la práctica de pruebas que no hubieran sido ofertadas por las partes21. Incluso el mencionado art. 336, inciso segundo, CPP, condiciona la práctica de “prueba sobre la prueba” a la iniciativa de la parte interesada22. No obstante, el art. 337 CPP autoriza a que el Tribunal pueda constituirse en lugar distinto a la sala de audiencias, cuando lo considere necesario para la adecuada apreciación de determinadas circunstancias relevantes del caso. Como pone de manifiesto la doctrina, con esta previsión LÓPEZ MASLE, J., con HORVITZ LENNON, M. I., Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2010, págs. 134-136. Para dicho autor el requisito legal de que no hubiere sido posible prever su necesidad debe ser interpretado por el tribunal del juicio oral con la suficiente flexibilidad como para admitir en forma amplia la prueba sobre la credibilidad de la prueba, esto es, como la posibilidad de incorporar prueba para demostrar la falsedad de una respuesta dada por el testigo o perito en la misma audiencia. 19 SCS de 18 de mayo de 2010, Recurso de Nulidad rol Nº 1369-10, considerando 21. 20 SCS de 1 de septiembre de 2009, Recurso de Nulidad rol Nº 4164-09. 21 Solución legal que, sin embargo, no ha estado exenta de cuestionamientos por parte de un sector doctrinal. Así, puede consultarse BORDALÍ SALAMANCA, A., “El derecho fundamental a un Tribunal independiente e imparcial en el ordenamiento jurídico chileno”, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, nº XXXIII, 2º semestre de 2009, pág. 289 y ss. Dicho autor afirma que la situación de absoluta pasividad en materia de prueba de los jueces penales anglosajones quizá no se deba a consideraciones constitucionales, ideológicas o de coherencia con un modelo de juez, sino a la función que cumple este juez penal, quien sólo es dueño del proceso y no de la decisión final que pertenece al jurado. La nítida disociación que existe entre juez y jurado (o entre cuestiones de Derecho y de hecho si se quiere) en los países anglosajones, podría ser el motivo de la pasividad de los jueces penales anglosajones. Al no existir jurado en Chile, se debe advertir entonces que la opción legislativa chilena en orden a no conceder poderes probatorios oficiosos a los jueces penales no estaría “anclada” en un modelo ideológico y constitucional suficientemente claro y firme. Existe aquí una tarea pendiente de analizar y discutir para la doctrina chilena (pág. 290). 22 CERDA SAN MARTÍN, R., con HERMOSILLA IRIARTE, F., y MIRANDA ESTRAMPES, M., Práctica de la prueba en el juicio oral. Su valoración y el estándar del “más allá de toda duda razonable”, Librotecnia, Santiago, 2011, pág. 230. 18

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no se produce “idealmente” ninguna nueva prueba, sin embargo, puede operar en el fondo como una revalorización de las ya rendidas, esto es, como un reexamen a la luz de la inspección visual del Tribunal, de donde podrá sacar sus propias conjeturas, ya sea confirmando la prueba rendida en el juicio o desestimándola por no estimarla posible en su mérito 23. Se ha debatido si dicha facultad puede ejercitarse de oficio por el tribunal o sólo puede operar a solicitud de parte. Aunque de la redacción del precepto parece inferirse que se trataría de una facultad que el tribunal podría actuar de oficio, un sector doctrinal sostiene que sólo puede operar a solicitud de parte24. En la República Dominicana el CPP, aprobado en el año 2002, no contempla tampoco que el Tribunal ejerza facultades probatorias de oficio. El art. 330 CPP, bajo el epígrafe de Nuevas pruebas, admite que el Tribunal pueda acordar la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen circunstancias nuevas que requieren esclarecimiento. Pero el propio precepto añade que dicha facultad tendrá un carácter excepcional y requiere de previa petición de parte, por lo que el Tribunal no puede actuar de oficio25. El CPP de Colombia de 2004 optó por prohibir toda iniciativa probatoria ex officio. Así, el art. 361 CPP, bajo el epígrafe Prohibición de prueba de oficio, proclama que “En ningún caso el juez podrá decretar la práctica de pruebas de oficio”. La iniciativa probatoria queda en manos exclusivas de las partes (vid. arts. 357 y 374 CPP). La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia de 30 de marzo de 2006 (Casación Nº 24468), matizó y moduló el alcance de dicha prohibición normativa al considerar que la misma no podía considerarse absoluta26. La sentencia admitió la posibilidad de decretar pruebas de oficio HERMOSILLA IRIARTE, F., con CERDA SAN MARTÍN, R., y MIRANDA ESTRAMPES, M., ob. cit., pág. 297. También, HORVITZ LENNON, M. I., con LÓPEZ MASLE, J., Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2010, pág. 312. 24 CERDA SAN MARTÍN, R., con HERMOSILLA IRIARTE, F. y MIRANDA ESTRAMPES, M., ob. cit., pág. 236. 25 Para un examen más detallado véase MIRANDA ESTRAMPES, M., Juicio y estrategia probatoria del Ministerio Público, Manuales de Capacitación ENMP, Escuela Nacional del Ministerio Público, Santo Domingo, págs. 106-107. GADEA NIETO, “El Juicio”, en AA.VV., Derecho Procesal Penal, Escuela Nacional de la Judicatura, Santo Domingo, 2006, pág. 411. 26 El caso analizado versaba sobre un delito de actos sexuales con una menor de doce años (concretamente la víctima tenía cinco años de edad). En su inicial oferta probatoria la Fiscalía omitió el testimonio de la víctima. Durante el juicio oral la Fiscal Delegada solicitó al Juez decretar el testimonio de la víctima. El Ministerio Público coadyuvó la petición, y la defensa se opuso, y finalmente el Juez 23

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en casos concretos y particulares, cuando se tratare de garantizar el cumplimiento de alguno de los fines constitucionales del proceso penal27. Por su parte, la sentencia C-396-2007, de 23 de marzo, de la Corte Constitucional desestimó la acción de inconstitucionalidad presentada contra el art. 361 CPP y declaró exequible dicho precepto. Según los demandantes, el referido art. 361 CPP vulneraba el Preámbulo y los artículos 2º, 4º, 228 y 229 de la Constitución, por cuanto, a su juicio, la prohibición de la iniciativa probatoria del juez penal implicaba el abandono del deber estatal de averiguar la verdad y pronunciar una sentencia justa. La sentencia descartó la inconstitucionalidad del precepto cuestionado. En el Considerando 18 la sentencia declara que: “Por regla general, el sistema penal acusatorio se caracteriza por la pasividad probatoria del juez, pues él no sólo está impedido para practicar pruebas sino que está obligado a decidir con base en las que las partes le presentan a su consideración. De tal forma que si la parte acusadora no logra desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, o existen dudas sobre la ocurrencia de los hechos o sobre su responsabilidad penal, el juez simplemente debe absolverlo porque no puede solicitar pruebas diferentes a las aportadas en la audiencia preparatoria, y controvertidas en el juicio. La pasividad probatoria del juez es vista, entonces, como una garantía del acusado”.

decretó el testimonio que se practicó. En primera instancia el acusado fue absuelto, por estimar el Juez que el único testimonio directo que se recaudó, el de la menor, no resultó convincente por su inmadurez, y el resto de testimonios eran de “referencia o indirectos”, entre ellos el de la madre de la niña. Interpuesto recurso de apelación por la Fiscalía, el tribunal superior revocó la sentencia y condenó al acusado. Contra esta última sentencia el defensor del acusado interpuso recurso extraordinario de casación. La Sala de Casación desestimó el recurso y confirmó la condena. 27 La sentencia declara que: “[…] es factible que por razones de índole constitucional, excepcionalmente el juez decida inaplicar la prohibición del artículo 361 de la Ley 906 de 2004, para en su lugar aplicar la Constitución Política como norma preponderante que es, con el fin de garantizar precisamente el cumplimiento de alguno de los fines constitucionales del proceso penal. […] Sin embargo, cuando por motivos de índole constitucional el juez arribe a la convicción de que es imprescindible decretar una prueba de oficio, antes de hacerlo debe expresar con argumentos cimentados las razones por las cuales en el caso concreto la aplicación del artículo 361 produciría efectos inconstitucionales, riesgo ante el cual, aplicará preferiblemente la Carta, por ser la ‘norma de normas’, como lo estipula el artículo 4° constitucional. Sólo después de un ejercicio de esa naturaleza el juez, excepcionalmente, puede decretar una prueba de oficio. Este modo de discernir tiende a garantizar la realización práctica de los cometidos constitucionales en las situaciones específicas, y no conspira contra la vigencia general de la prohibición contenida en el artículo 361 de la Ley 906 de 2004”.

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No obstante, más adelante, en el Considerando 20, afirma que: “… no es totalmente acertado concluir que la actividad probatoria del juez sea abiertamente incompatible con el proceso penal acusatorio o que la relativización de la prohibición de la práctica de pruebas de oficio genere un cambio estructural al sistema”. A modo de conclusión, el Considerando 27 declara que: “… para la Sala es evidente que el Constituyente y el legislador colombiano diseñaron un modelo propio de sistema penal acusatorio, pues si bien es cierto toma elementos comunes de éste en algunas legislaciones, también se aparta de otras características. De esta forma, es lógico inferir que el hecho de que otros países hubiesen adoptado la prueba de oficio como una regla necesaria en el proceso penal, no significa que el legislador colombiano estaba obligado a seguir esa corriente en nuestra legislación. Es más, el hecho de que en países en los que la prohibición de pruebas de oficio en el sistema penal acusatorio es aún más absoluta que en Colombia, tales como Estados Unidos y Puerto Rico, nuestro legislador se encuentre en el deber constitucional de regularlo en forma idéntica. De hecho, como ya se advirtió, el legislador goza de amplio margen de libertad de configuración normativa para señalar el régimen probatorio de cada disciplina jurídica, por lo que si bien en esta oportunidad se considera razonable y válido constitucionalmente prohibir el decreto de pruebas de oficio en la audiencia preparatoria, bien podría resultar también conforme a la Carta que, a partir de valoraciones de política criminal, adopte una posición contraria y admita la actividad probatoria del juez en la audiencia preparatoria”. Ahora bien, para la Corte Constitucional la prohibición del art. 361 CPP no es absoluta, en tanto que los jueces de control de garantías sí pueden decretar y practicar pruebas de oficio en casos en los que sea indispensable para garantizar la eficacia de los derechos que son objeto de control judicial. La prohibición, concluye, se aplica únicamente ante el juez de conocimiento (Considerando 29 y ss.)28. Un comentario crítico a la sentencia de la Corte Constitucional, en línea con el voto disidente formulado por uno de los magistrados, puede consultarse en CASTAÑO ZULUAGA, L. O., “La carga de la prueba en el proceso penal: la disyuntiva judicial entre la prevalencia de los intereses socialesinstitucionales o los del justiciable”, en Opinión Jurídica, Vol. 9, Nº 18, Julio-Diciembre 2010, Medellín, Colombia, págs. 173 y ss. El autor se muestra partidario de que el juez pueda “acudir al decreto de la prueba de oficio, desde luego, no de manera arbitraria ni caprichosa, sino apegado a una motivación 28

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Después de dicha sentencia la propia Corte Suprema de Justicia ha matizado su posición anterior, asumiendo el carácter prohibido de las pruebas de oficio. Así, reconoce que el juez del enjuiciamiento debe velar para que las reglas del juego se cumplan, especialmente el principio de igualdad de armas, haciendo uso de las facultades que le otorga el CPP, entre ellas, la de obtener que los testigos legos y expertos acudan al juicio oral, por la vía de la conducción consagrada en los arts. 384 y 412 CPP. La condición de imparcialidad o neutralidad no implica absoluta pasividad, pues la misma puede conducir, en ocasiones, a la vulneración del principio de igualdad de armas. Ahora bien, ello no debe entenderse, concluye la Corte, como que posibilita que el juez pueda decretar pruebas de oficio o siquiera insinuar la necesidad de allegar un determinado medio suasorio29. No obstante, el legislador colombiano no ha cerrado totalmente la posibilidad de que puedan practicarse nuevas pruebas durante el acto del juicio oral, pero atribuyendo su iniciativa al Ministerio Público. Conforme al art. 357 CPP “excepcionalmente, agotadas las solicitudes probatorias de las partes, si el Ministerio Público tuviere conocimiento de la existencia de una prueba no pedida por éstas que pudiere tener esencial influencia en los resultados del juicio, solicitará su práctica”. El Código de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua (México), publicado en el año 2006, de corte acusatorio, si bien no contiene una norma prohibitiva de la prueba de oficio, tampoco la contempla. Al regular la prueba superveniente y la prueba sobre la prueba condiciona su autorización por

racional que justifique su decisión, sobre todo si ésta se enfoca al descubrimiento de la verdad de los hechos. Ante la incertidumbre y la duda que en ocasiones puede embargar al operador jurídico, resultaría igualmente natural que éste pueda intervenir en la actividad probatoria, si bien no teleológicamente encaminado a beneficiar a una de las partes, sino exclusivamente a estatuir la verdad de los hechos y realizar la justicia del caso concreto” (pág. 183). Y más adelante afirma que: “Imponer en la práctica del foro la línea del legislador procesal penal del 2004 y de la Corte Constitucional en su sentencia C-396 de 2007 implicará hacer de los jueces penales unos convidados de piedra en el proceso y en el debate, unos operadores jurídicos que no actúan, que no preguntan, que no decretan pruebas, que no intervienen en su práctica, que solo observan, que son de mármol, fríos y distantes” (pág. 184). Vid., también, BUJOSA VADELL, L. M., “Prueba de oficio y proceso con todas las garantías. Análisis comparativo de derecho español y colombiano”, en AA.VV., Rigor Doctrinal y Práctica Forense, José Luis Vázquez Sotelo (Liber amicorum), Atelier, Barcelona, 2009, especialmente págs. 250 y ss. En la doctrina colombiana se han alzado voces muy críticas con la previsión normativa de prohibición de la prueba de oficio: vid., por ejemplo, PÉREZ PALOMINO, J. F., Las pruebas de oficio en un Estado Social de Derecho”, Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Vol. Nº 31, 2005, pág. 198 y ss. 29 Sentencia de 23 de abril de 2008 (Proceso Nº 29118) de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

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el tribunal al previo ofrecimiento de la parte. El art. 368 CPP, bajo la rúbrica de Prueba superveniente, dispone que: “El tribunal podrá ordenar la recepción de pruebas sobre hechos supervenientes o de las que no fueron ofrecidas oportunamente por alguna de las partes, cuando justificare no haber sabido su existencia. Si con ocasión de la rendición de una prueba surgiere una controversia relacionada exclusivamente con su veracidad, autenticidad o integridad, el tribunal podrá autorizar la presentación de nuevas pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas no hubieren sido ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiere sido posible prever su necesidad. En ambos casos, el medio de prueba debe ser ofrecido antes de que se cierre el debate y el juez deberá salvaguardar la oportunidad de la contraparte del oferente de la prueba superveniente, para preparar los contrainterrogatorios de testigos o peritos, según sea el caso, y para ofrecer la práctica de diversas pruebas encaminadas a controvertir la superveniente”. No obstante, al igual que en el CPP chileno, el art. 369 CPP admite a la constitución del tribunal en un lugar distinto de la sala de audiencias, al disponer que: “Cuando lo considerare necesario para la adecuada apreciación de determinadas circunstancias relevantes del caso, el tribunal podrá constituirse en un lugar distinto de la sala de audiencias, manteniendo todas las formalidades propias del juicio”. A la vista del tenor literal del precepto, dicha facultad del tribunal no está condicionada a la previa solicitud de parte, por lo que puede acordarla de oficio cuando lo considere necesario. En línea con el modelo colombiano, el CPP de Panamá de 2008 prohíbe expresamente que el Tribunal de Juicio pueda decretar pruebas de oficio (art. 348 CPP). Por su parte, el art. 386 CPP, bajo la rúbrica Prueba sobre prueba, declara que: “Si con ocasión de la rendición de una prueba en el juicio surge una controversia relacionada exclusivamente con su veracidad, autenticidad o integridad, el Tribunal podrá autorizar la presentación de nuevas pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas no hubieran sido ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiera sido posible prever su necesidad”. Su redacción está inspirada en el art. 336, inciso segundo, del CPP chileno, y presupone, por tanto, la previa solicitud de parte.

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2.3. Procesos penales de common law En aquellos sistemas de perfiles adversariales más acentuados, como pueden ser el estadounidense y el puertorriqueño, el juez o Tribunal no está privado completamente de toda facultad de iniciativa o impulso probatorio. Así, es oportuno mencionar que en EE.UU las Federal Rules of Evidence (FRE) conceden ciertas facultades probatorias al juez. Reglas que se aplican tanto en casos civiles como penales [Rule 1101 (b)]. Así, la Rule 614 (a) atribuye al juez el poder de citar a testigos, de oficio o a solicitud de las partes 30. Por su parte, la Rule 614 (b) le confiere la facultad de interrogar a los testigos, con independencia de quien los hubiera citado31. También, la Rule 706 permite al Tribunal ordenar de oficio consultorías técnicas nombrando a expertos. Similares Reglas de Evidencia rigen en Puerto Rico. En sede de prueba testimonial, la Regla 607 (F), en su versión aprobada en 2009, dispone que: “La Jueza o el Juez podrá -a iniciativa propia o a petición de una parte- llamar testigos a declarar, lo cual permitirá a todas las partes contrainterrogar a la persona testigo así llamada. La Jueza o el Juez también podrá, en cualquier caso, interrogar a una o a un testigo, sea ésta o éste llamado a declarar por la propia Jueza o el propio Juez o por la parte. El examen de la Jueza o el Juez debe ir dirigido a aclarar las dudas que tenga o para aclarar el récord. En todo momento, la Jueza o el Juez debe evitar convertirse en abogado o abogada de una de las partes, evitando sugerir a la persona declarante una respuesta en particular”. El Tribunal Supremo de Puerto Rico ha declarado que, ante la posibilidad de que se cometa un desvarío de la justicia, y con el propósito de evitar que ello suceda, el magistrado que preside un proceso judicial criminal tiene autoridad, como parte del poder inherente que poseen los tribunales, para requerir la declaración de determinado testigo en situaciones en que el testimonio de dicha persona puede ayudar a esclarecer la verdad y a que se haga justicia. Así, el juez que preside una vista no solamente puede sino que debe ser “un participante activo en la búsqueda de la justicia, siempre que no vulnere la imparcialidad que su alto cargo reclama” y “puede el juzgador en consecuencia requerir la declaración de determinados testigos” [caso Pueblo v. Pabón 102 D.P.R. 436 (1974)].

Rule 614 (a) Calling. The court may call a witness on its own or at a party’s request. Each party is entitled to crossexamine the witness. 31 Rule 614 (b) Examining. The Court may examine a witness regardless of who calls the witness. 30

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La Regla 709 (A) autoriza que el Tribunal pueda, a iniciativa propia o solicitud de parte, nombrar una o más personas como peritas del Tribunal, mediante orden escrita, previa oportunidad a las partes de expresarse sobre la necesidad del nombramiento y sugerir candidatas o candidatos y la aceptación de la persona perita. El Tribunal podrá nombrar a cualquier persona como perita estipulada por las partes y a peritas o peritos de su elección. La Regla 709 (D) añade que esta Regla no limita que cualquier parte presente el testimonio de peritas o peritos de su propia elección. En el derecho inglés se suele afirmar que los Jueces del juicio oral no tienen ninguna responsabilidad en la práctica de la prueba. Sin embargo, dicha afirmación no es exactamente cierta. Así, el Juez inglés dispone del poder o facultad de oír a un testigo que las partes no han citado. Es cierto que cierta jurisprudencia desaconseja a los jueces ejecutar dicho poder; pero otra jurisprudencia destaca que dicho poder existe todavía, que corresponde tanto al Crown Court como a los magistrates’ courts, y que el Tribunal puede y debe ejercitarlo cuando sea necesario para alcanzar el fin de la justicia y de la equidad (Where the power is exercised, it should be for achieving the ends of justice and fairness)32. Incluso el juez puede ejercitar este poder aun cuando la defensa ya presentó sus pruebas, si surge una cuestión relevante ex improviso33. La jurisprudencia inglesa admite que cuando sea necesario se pueda suspender el juicio para facilitar a cualquiera de las partes que presente pruebas para rebatir los resultados de la nueva declaración testifical34. Se admite, también que el Juez pueda interrogar a un testigo para resolver las ambigüedades de su declaración y, también, para el caso en que el acusado se defienda en persona –al no estar asistido de letrado- y sea incapaz de interrogar al testigo, el Tribunal tiene el deber de hacerle las preguntas que considere necesarias para su defensa35. En la fase del proceso en que el Tribunal se pronuncia sobre la pena, el Juez inglés obtiene con frecuencia informes y pericias sobre la personalidad, las circunstancias sociales, la salud y el estado mental del acusado; y antes de imponer ciertas penas, está obligado a reclamarlos.

MUNDAY, R, Evidence, Butterworths, London, 2001, pág. 102, afirma que el juez debe tener en cuenta el interés de la justicia, aunque debe estar alerta de no dar la impresión de asistir a la acusación (prosecution). Pero en algunos casos este poder debe ser ejercitado para alcanzar el fin de la justicia y la equidad. 33 KEANE, A., The Modern Law of Evidence, Butterworths, London, 1996, pág. 119. 34 KEANE, A., ob. cit., pág. 119, nota a pie 13. 35 Procesos Penales de Europa (Alemania, Inglaterra y País de Gales, Bélgica, Francia, Italia), dirección Mireille DELMAS-MARTY, Editorial Edijus, 2000, págs. 645-646. 32

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Como conclusión puede afirmarse que es incierto que en los modelos de common law el juez deba adoptar una actitud pasiva o silente36 y carezca de toda facultad probatoria. Como hemos visto el juez puede incluso acordar la citación de testigos no propuestos por las partes. Cuestión distinta es que en la práctica forense dichos poderes se ejerciten de forma excepcional y que la jurisprudencia reclame prudencia en su actuación. 3.

INICIATIVA PROBATORIA DE OFICIO EN EL PROCESO PENAL ESPAÑOL 3.1. Regulación legal El proceso penal español atribuye, como regla general, la carga de alegación y de la prueba a las partes. Así, en relación con la prueba el art. 728 LECrim establece, como principio general, la iniciativa probatoria de las partes. Dicho precepto legal dispone que: “No podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas”37. La Exposición de Motivos de la LECrim afirmaba que “los magistrados deben permanecer durante la discusión pasivos, retraídos, neutrales, a semejanza de los Jueces de los antiguos torneos, limitándose a dirigir con ánimo sereno los debates”. No obstante, a pesar de esta declaración se admitió en su articulado, aunque con un carácter excepcional, la iniciativa probatoria ex officio del Tribunal. Así, el art. 729 LECrim –que ha permanecido inmodificado desde su aprobación en 1882- declara que: “Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior:

Vid. el caso Geders v. United States, 425 U.S. 80 (1976) de la Corte Suprema Federal de Estados Unidos, en donde reconoce la importancia del rol que el juez juega en el sistema federal de justicia penal. Así, destaca que el juez del juicio no debe ser un mero moderador: “[T]he judge is not a mere moderator, but is the governor of the trial for the purpose of assuring its proper conduct and of determining questions of law… A criminal trial does not unfold like a play with actors following a script; there is no scenario and can be none. The trial judge must meet situations as they arise and to do this must have broad power to cope with the complexities and contingencies inherent in the adversary process. To this end, he may determine generally the order in which parties will adduce proof; his determination will be reviewed only for abuse of discretion….. Within limits, the judge may control the scope of rebuttal testimony….; may refuse to allow cumulative, repetitive, or irrelevant testimony….; and may control the scope of examination of witnesses. If truth and fairness are not to be sacrificed, the judge must exert substantial control over the proceedings”. 37 Vid., también, art. 656 LECrim, que fija como uno de los contenidos de los escritos de calificación provisional de las partes la proposición de pruebas, con la lista de testigos y peritos. 36

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1º Los careos de los testigos entre sí o con los procesados o entre éstos, que el Presidente acuerde de oficio, o a propuesta de cualquiera de las partes. 2º Las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes, que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación […]”. Conforme a este esquema normativo, el esfuerzo probatorio corresponde, principalmente a las partes, al consagrarse, como principio general, el de aportación de parte. No obstante, este principio no se consagra con un carácter absoluto, pues se autoriza al Tribunal a acordar, aunque de forma excepcional, pruebas de oficio38. Por tanto, dicha facultad judicial presenta un carácter residual, subsidiario y complementario39. Como puede constatarse, el precepto autoriza al Tribunal a acordar, de oficio, la práctica de careos y de cualquier otro medio de prueba. No obstante, debe advertirse que, en la práctica forense, el careo acordado de oficio resulta escasamente utilizado, precisamente por su poca utilidad y eficacia40. Además, el propio precepto autoriza a que el mismo pueda acordarse no solo de oficio sino, también, a instancia de parte. Por ello el centro del debate doctrinal y jurisprudencial se sitúa en el núm. 2 del referido art. 729 LECrim. Dicho apartado no fija un numerus clausus, sino que posibilita acordar la práctica de cualquier medio de prueba previsto en la ley41. En todo caso, deben tratarse de medios probatorios que no hayan sido propuestos por las partes en el momento procesal oportuno 42. Es necesario, además, que las pruebas se consideren necesarias para comprobar la verdad de los hechos, esto es, las cuestiones fácticas objeto del juicio.

AGUILERA DE PAZ, E., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Tomo V, segunda edición corregida y aumentada, Editorial Reus, Madrid, 1924, pág. 485. 39 DÍAZ CABIALE, J. A., ob. cit., págs. 323-324. 40 En este sentido, MAZA MARTÍN, J. M., “Posibilidades y límites de la actuación de oficio de jueces y tribunales durante el plenario”, en Proceso penal y actuación de oficio de jueces y tribunales, Cuadernos de Derecho Judicial, núm. 28, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1995, pág. 118. 41 MAZA MARTÍN J. M., ob. cit., pág. 120. 42 Para GISBERT GISBERT, A., “La iniciativa probatoria del órgano jurisdiccional”, Revista de Derecho Procesal, nº 3, 1998, pág. 607, no habría obstáculo en que si en su momento alguna diligencia, propuesta en tiempo y en forma por las partes hubiera sido rechazada por no pertinente, no pueda el Tribunal acordar su práctica por haber cambiado su valoración sobre la misma tras la práctica de otras diligencias. 38

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Si comparamos la anterior regulación legal con la existente en otros ordenamientos jurídicos europeos, a los que antes me he referido, puede concluirse que las facultades de iniciativa e impulso probatorio del juez penal son limitadas. El límite material viene representado por los hechos objeto de los escritos de calificación, únicos sobre los que puede versar la prueba ex officio. Por tanto, el juez en ejercicio de dicha facultad probatoria no puede aportar hechos nuevos y/o modificar sustancialmente los hechos de la acusación43. Este límite permite diferenciar entre la carga de alegación de hechos y la carga de aportación de pruebas. La primera corresponde de forma exclusiva a las partes, de tal modo que el órgano judicial no puede aportar hechos distintos o modificar sustancialmente los hechos esenciales aportados por las partes. Por el contrario, la carga de la prueba si bien corresponde principalmente a las partes, éstas no tienen el monopolio, pues el juez o Tribunal puede, como complemento, acordar de oficio la práctica de pruebas. El precepto mereció una particular atención por parte de los comentaristas de la LECrim. Así, AGUILERA DE PAZ afirmaba que las excepciones del art. 729 LECrim no tenían un carácter preceptivo y obligatorio, sino que su admisión estaba subordinada a las circunstancias concurrentes en cada uno, estableciéndose tan sólo una facultad cuyo ejercicio estaba sometido al criterio del Tribunal, el cual acordará la práctica de las diligencias expresadas en él, o denegará su ejecución, según lo estime procedente o no con arreglo a su prudente criterio, sin que contra dicho acuerdo pueda interponerse recurso de casación, por haber usado el tribunal al adoptarla una de las facultades libremente conferidas al mismo. Seguía comentando dicho autor, que la disposición del art. 729 LECrim, como excepción a la regla general del art. 728 LECrim, no podía ser interpretada extensivamente44. En otro orden de consideraciones, no existe obstáculo alguno para que la práctica de estas pruebas, que no fueron oportunamente propuestas por las partes en sus escritos de calificación provisional, pueda ser acordada por el Tribunal previa solicitud de alguna de las partes personadas en el juicio oral. Propuesta que no tendrá, por supuesto, carácter vinculante para el Tribunal45.

VERGÉ GRAU, J., La defensa del imputado y el principio acusatorio, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1994, pág. 134. 44 AGUILERA DE PAZ, E., ob. cit., pág. 485. 45 AGUILERA DE PAZ, E., ob. cit., págs. 497-498. 43

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Para GIMENO SENDRA el equilibrio logrado por el legislador entre los principios de investigación y de aportación es notable y para la fecha de promulgación de la LECrim de 1882, resulta digno de elogio46. Ahora bien, ello no ha sido óbice para que la anterior regulación legal haya estado sometida a importantes cuestionamientos, tanto por la jurisprudencia como por la doctrina, con implicaciones constitucionales. Cuestionamientos que ya fueron suscitados en los primeros momentos de la aprobación de la LECrim por los propios comentaristas, al considerar incompatible dicha previsión con el sistema acusatorio. El mencionado AGUILERA DE PAZ daba cuenta de dichos cuestionamientos, aunque no los compartiera, destacando que la prescripción del art. 729.2º LECrim, obedece a una necesidad impuesta por las exigencias de la justicia47. Son varias las cuestiones examinadas por la doctrina española relacionadas con el alcance e interpretación del referido art. 729.2º LECrim. En todo caso, con carácter previo, la doctrina ha constatado el escaso uso en la práctica que se hace de dicha facultad48. Para algunos autores, la facultad de oficio puede acordarse no solo respecto de los medios de prueba que no hubieren sido propuestos por las partes, sino que, también, se puede ordenar la práctica de aquellos medios de prueba que, habiendo sido inadmitidos, se reputan pertinentes y útiles una vez practicadas todas las pruebas solicitadas a instancia de parte49. GIMENO SENDRA, V., Fundamentos del Derecho Procesal, Edit. Civitas, Madrid, 1981, pág. 210. AGUILERA DE PAZ, E., ob. cit., págs. 492-493. Dicho autor escribió que “se ha dicho que en el caso a que nos referimos se saca al tribunal de la elevada e independiente esfera en que debe estar colocado para convertirle en un acusador o defensor más, según que la prueba acordada se refiera al cargo o al descargo del inculpado. Se ha sostenido también que al hacer uso de la facultad otorgada para ordenar la prácticas de pruebas no propuestas oportunamente, se subroga en el lugar de las partes supliendo las omisiones de las mismas y subsanando sus deficiencias en cuanto a la articulación de las pruebas, puesto que siendo necesarias éstas no la articularon como debieran haberlo hecho, proponiéndolas, en su defecto, de oficio el tribunal. Se ha alegado, igualmente, que con ello puede inferirse agravio al derecho de las partes, porque se trae al juicio extemporáneamente una nueva proposición de pruebas, cuando aquél o aquéllos a quienes pudieran perjudicar las diligencias así decretadas no tienen ya medios para proponer los convenientes elementos probatorios para desvirtuar sus efectos y evitar dicho perjuicio. Se ha expuesto, además, el peligro en que puede incurrir la independencia y la imparcialidad con que debe proceder el tribunal sentenciador, toda vez que pudiera determinar un prejuicio favorable o adverso para alguna de las partes; y, por último, se afirma que de este modo viene a intervenir dicho tribunal en el ejercicio de la acción aportando elementos acusadores no propuestos por la acusación, a pesar de que el acusador es el exclusivo dueño de la acción penal dentro del régimen vigente, y el único también que debe determinar lo necesario para su eficaz ejercicio, sin que nadie deba imponerle reglas para la formación de su recto criterio ni trabas para el libre ejercicio de sus funciones”. 48 FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., Prueba y presunción de inocencia, Iustel, Madrid, 2005, págs. 335 y 350. 49 MAZA MARTÍN, J. M., “Posibilidades…”, ob. cit., pág. 121. FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., ob. cit., pág. 340, quien cita, en apoyo de dicha tesis, la STC 33/1992, FJ 6. 46 47

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En relación con el momento procesal oportuno para su práctica las opiniones doctrinales son discrepantes. Un sector doctrinal, ciertamente minoritario, admite que pueda acordarse la práctica de pruebas de oficio en el propio auto de admisión de pruebas50. Para otros autores puede acordarse, una vez abiertas las sesiones del juicio oral, pero antes de que se hayan practicado las propuestas a instancia de parte51. Por último, otros autores se decantan por limitar el ejercicio de dicha facultad de iniciativa probatoria una vez practicadas en el juicio oral las diligencias de prueba propuestas por las partes52. Tesis esta última, que es la que mejor encaja con el carácter complementario de dicha facultad. Por último, es mayoritaria la posición que exige el respeto a la garantía de contradicción y de defensa en la práctica de la prueba de oficio 53. Incluso se ha sostenido la posibilidad de que, tras la práctica de dicha prueba, se conceda a la parte a quien perjudique la oportunidad de ofrecer y practicar nuevas pruebas dirigidas a contrarrestar o neutralizar los resultados obtenidos con la prueba de oficio54. En las próximas páginas doy cuenta del debate suscitado en el ámbito casacional por el Tribunal Supremo en torno al alcance y constitucionalidad de las facultades probatorias ex officio reconocidas en el art. 729.2º LECrim, para luego examinar los pronunciamientos dictados por el propio Tribunal Constitucional. 3.2. Doctrina jurisprudencial La doctrina elaborada por el Tribunal Supremo (TS) relativa a las facultades probatorias del Tribunal ha tenido un desarrollo contradictorio 55. En algunas AGUILERA DE PAZ, E., ob. cit., págs. 493 y ss. También, PICÓ i JUNOY, J., “Reflexiones….”, ob. cit., pág. 178, para quien dicha solución evita las dilaciones procesales que se derivarían de tener que suspender el juicio oral para practicar la prueba decretada de oficio en el mismo acto del juicio. 51 SAAVEDRA RUÍZ, J., “La iniciativa del Tribunal en el acto del juicio oral. Alcance de los artículos 729 y 733 LECrim”, en Cuestiones de Derecho Procesal Penal, Cuadernos de Derecho Judicial, nº 10, 1994, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, pág. 34. 52 MAZA MARTÍN, J. M., ob. cit., pág. 122; FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., ob. cit., págs. 341-342. 53 GISBERT GISBERT, A., ob. cit., pág. 623; PICÓ i JUNOY, J., “Reflexiones…”, ob. cit., pág. 176; FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., ob. cit., pág. 343. 54 VERGÉ GRAU, J., “La técnica de las pruebas orales como presupuesto de eficacia del juicio acusatorio”, Revista del Poder Judicial, nº 68, cuarto trimestre 2002, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, pág. 328. 55 Un estudio más detallado sobre la doctrina jurisprudencial puede consultarse en PICÓ i JUNOY, J., “Reflexiones….”, ob. cit., págs. 148-152; del mismo autor, “El derecho a la prueba en el proceso penal. Luces y sombras”, Justicia, núm. 1-2, 2009, págs. 133-143; y “La iniciativa probatoria del juez penal y el principio acusatorio. Un estudio desde el Derecho Comparado”, Diario La Ley, año XXVII, núm. 6575, 23 de octubre de 2006 (en formato electrónico). 50

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decisiones se ha mostrado contrario a la iniciativa ex officio del Tribunal, cuestionando incluso la validez constitucional del art. 729.2º LECrim. Esta línea jurisprudencial se fundamenta en la garantía de la imparcialidad objetiva y en el principio acusatorio, al sostener que la prueba de oficio convierte al juez en acusador o defensor según que la prueba acordada sea de cargo o de descargo, como argumento para negar toda iniciativa probatoria al Tribunal del enjuiciamiento56. Como afirma alguna sentencia, la facultad de iniciativa probatoria no puede utilizarse por el Tribunal en contra del acusado, supliendo la actuación del Ministerio Fiscal57. Con arreglo a esta doctrina, la prueba ex officio se calificaba de prueba ilícita, por haber sido obtenida con vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE). Sin embargo, existe otra línea jurisprudencial posterior que se muestra favorable, no sin ciertos límites, a la iniciativa probatoria del Tribunal. Para esta doctrina, el art. 729.2º LECrim tendría validez constitucional y no supondría ninguna violación del principio acusatorio ni del deber de imparcialidad objetiva judicial, siempre que la actividad probatoria del juez penal se limitase a los hechos discutidos en el proceso, se empleasen fuentes probatorias que ya constasen en los autos y se garantizase el derecho de defensa y de contradicción de todas las partes. En esta misma línea, se viene admitiendo dicha iniciativa cuando se trata de la denominada “prueba sobre prueba”, esto es, de aquella que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino de verificar su existencia en el proceso58. En definitiva, prueba encaminada a verificar o contrastar la fiabilidad de las pruebas que en su momento fueron propuestas por las partes.

Vid., por ejemplo, SSTS núm. 2706/1993, de 1 diciembre; núm. 904/1995, de 23 septiembre; núm. 291/2005, de 2 marzo. 57 En alguna sentencia el TS ha sostenido que sólo cuando la prueba arroja un resultado incriminatorio vulneraría la imparcialidad objetiva (STS núm. 755/1999, de 11 mayo). Esta doctrina parece sugerir la idea de que la prueba de oficio sería admisible, contrario sensu, cuando fuera favorable al acusado. No obstante, esta posición presenta serias objeciones, pues como advierte GUZMÁN, N., La verdad en el proceso penal. Una contribución a la epistemología jurídica, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, págs. 178179, la inocencia no debe ser comprobada. Por más que se considere que la prueba sea favorable al acusado, y aun cuando luego de su producción ella haya efectivamente resultado de ese modo, la producción de dicha medida probatoria habrá sido totalmente innecesaria. Que el juez realice una prueba a favor del imputado se torna superfluo, pues cuenta con criterios jurídicos de decisión para resolver el caso, sin necesidad de recurrir a una tarea probatoria oficiosa. Criterios que según señala dicho autor viene dados por la aplicación de los principios del estado de inocencia y del in dubio pro reo. 58 Vid., por ejemplo, SSTS núm. 2188/2002, de 26 diciembre; núm. 918/2004, de 16 julio; núm. 1084/2006, de 24 octubre; núm. 750/2007; de 28 septiembre; núm. 15/2008, de 16 enero; núm. 209/2008, de 28 abril; núm. 1333/2009, de 14 diciembre. 56

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Esta última línea jurisprudencial es la que ha acabado imponiéndose en los últimos tiempos, admitiendo, por tanto, la validez constitucional de la iniciativa probatoria ex officio iudicis, aunque con ciertos límites. Incluso el TS ha censurado casacionalmente que el Tribunal de instancia no hiciera uso de la facultad de iniciativa prevista en el art. 729.2º LECrim. La cuestión fue analizada en la STS núm. 443/2009, de 8 abril. La defensa denunció, en sede de casación, la indebida denegación de una prueba documental consistente en la aportación de un informe clínico sobre la condición de drogodependiente del acusado y el tratamiento de deshabituación a que estaba sometido durante aproximadamente un año. El recurrente alegaba que por la fecha del documento le fue imposible su proposición en el escrito de defensa, anterior en el tiempo a la elaboración del documento. En el acto del juicio oral la defensa propuso la incorporación del documento, que fue denegada por el Tribunal por considerarla extemporánea. A pesar del carácter eminentemente casuístico de la jurisprudencia, en dicha sentencia el TS destaca cuatro conclusiones generales acerca de la interpretación del art. 729.2º LECrim: i) su aplicabilidad no ofrece duda cuando se trata de pruebas acordadas de oficio con el fin de determinar el alcance probatorio o la eficacia de otras pruebas propuestas por las partes (prueba sobre la prueba). ii) igualmente el art. 729.2º LECrim no es contrario a la inexcusable imparcialidad del Tribunal, integrada en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, cuando en la búsqueda de la verdad material, finalidad esencial del proceso, sin perder la imparcialidad, se utiliza aquella facultad como cauce para decidir la práctica de determinadas pruebas cuya necesidad nace del curso de los debates y que las propias partes plantean. En estos casos no está ejercitando el Tribunal una facultad de iniciativa o de proposición de prueba sino una facultad ordinaria de resolución en función de un juicio de necesidad de la prueba extemporáneamente propuesta por alguna de las partes. iii) asimismo, cuando la prueba se acuerda por iniciativa del Tribunal para poder decidir de forma fiable con suficiente comprensión de lo alegado por las partes – por ejemplo, inspección ocular para entender las descripciones que se hacen de un lugar- y de las circunstancias en que se enmarca el hecho enjuiciado, se origina una prueba neutral que no afecta la imparcialidad del Tribunal ni contradice el principio acusatorio.

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iv) lo que en ningún caso puede hacer el Tribunal es sustituir a la acusación en su obligación constitucional de aportar la prueba de cargo. No es por tanto admisible la sustitución por el Tribunal de la actividad probatoria de las acusaciones de tal forma que la única prueba utilizada para desvirtuar la presunción de inocencia sea la practicada por iniciativa del Tribunal por la vía del art. 729.2º LECrim59. En relación con el caso analizado, el TS estimó el motivo de casación por denegación de diligencia de prueba, razonando que: “[…] nada impedía que en tal caso el Tribunal, conocedor en ese momento de la existencia del informe, de su contenido y de su relevancia acordara de oficio su lectura, su examen por las partes y su unión al acta del Juicio Oral sin perjuicio de la valoración posterior que mereciera en la Sentencia. Todo ello mediante el ejercicio de la facultad prevista en el art. 729 -2º de la LECrim, habida cuenta que: a) no se trata de un ejercicio libremente optativo sino discrecional al servicio de un fin no renunciable cual es el descubrimiento de la verdad material, de modo que el Tribunal no puede libremente buscar o no esa verdad, sino que debe siempre perseguirla como fin del proceso, ejerciendo esa facultad cuando sea necesario para ese resultado. Lo que el Tribunal puede y debe valorar es si se da o no la necesidad y conveniencia de practicar una prueba para ese fin, no si se debe o no perseguir la verdad material, dentro naturalmente del pleno respeto al principio acusatorio y a la salvaguarda de su imparcialidad; b) en este caso era evidente que el informe no se podía haber propuesto en conclusiones provisionales por ser de fecha posterior; c) su contenido era relevante y necesario para justificar, en su caso, una realidad fáctica de indudable significación jurídicopenal; d) su unión a los autos en el Juicio Oral no carecía de justificación; e) no suponía esa práctica probatoria ningún fraude procesal por parte de la defensa; f) no implicaba esa práctica ningún obstáculo a la contradicción ni exigía suspensión de la vista oral. En definitiva: el que no pudiera ser técnicamente “propuesta” en sentido propio por extemporánea, no impedía que la defensa expresara su relevancia e interesara del Tribunal una decisión al respecto, haciendo ver la conveniencia de ejercitar de En la reciente STS núm. 749/2012, de 11 octubre, se censuró la actuación de la Sala que, después de haber oído a los acusados y a dos agentes policiales testigos de cargo –que dijeron no haber presenciado la acción atribuida a los primeros, que motivó la acusación por delito contra la salud pública- acogió la petición del Fiscal de que, con suspensión del juicio, se citase a otros dos agentes no propuestos inicialmente por la acusación ni tampoco por la defensa, pero cuyos datos obraban ya en las actuaciones policiales. Según la sentencia, con su actuación la Sala cubrió un completo vacío de prueba de la acusación, que había dejado sin sustento a uno de los extremos de la hipótesis inculpatoria que propugnaba. Por tanto, el Tribunal se subrogó indebidamente en el papel de la acusación, con claro perjuicio de su imparcialidad objetiva. 59

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oficio la facultad prevista en el art. 729-2º de la LECrim. La facilidad de su práctica, la importancia de su contenido, y la salvaguarda de la imparcialidad que tal ejercicio no alteraba, supone que en este caso la decisión contraria del Tribunal, sin beneficiar al proceso ni a ninguno de sus principios, con innecesario sacrificio de la verdad material, constituya un quebrantamiento del proceso por incorrecto ejercicio, en sentido negativo, de la facultad prevista en el art. 729-2º de la LECrim”. 3.3. Doctrina constitucional También el Tribunal Constitucional español se ha pronunciado en varias resoluciones acerca de la compatibilidad entre la garantía de imparcialidad judicial y la iniciativa probatoria ex officio del juez o Tribunal del enjuiciamiento. Con arreglo a la doctrina constitucional la facultad prevista en el art. 729.2º LECrim no es inconstitucional, salvo que suponga una “actividad inquisitiva encubierta”. Su existencia o no obligará a examinar la actuación del Tribunal a la vista de las concretas circunstancias concurrentes, para determinar si existió o no dicha actividad inquisitiva encubierta. La STC 188/2000 aborda por primera vez el tema desde la perspectiva constitucional. El FJ 2 resume el núcleo de la doctrina constitucional: “[…] la garantía de la imparcialidad objetiva exige, en todo caso, que con su iniciativa el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta. Sin embargo, esto no significa que el Juez tenga constitucionalmente vedada toda actividad procesal de impulso probatorio, por ejemplo, respecto de los hechos objeto de los escritos de calificación o como complemento para contrastar o verificar la fiabilidad de las pruebas de los hechos propuestos por las partes. En efecto, la excepcional facultad judicial de proponer la práctica de pruebas, prevista legalmente en el art. 729.2 LECrim, no puede considerarse per se lesiva de los derechos constitucionales alegados, pues esta disposición sirve al designio de comprobar la certeza de elementos de hecho que permitan al juzgador llegar a formar, con las debidas garantías, el criterio preciso para dictar Sentencia (art. 741 LECrim), en el ejercicio de la función jurisdiccional que le es propia (art. 117.3 CE). Y ello sin perjuicio, claro está, de que no quepa descartar la posibilidad de utilización indebida de la facultad probatoria ex officio iudicis prevista en el art. 729.2 LECrim, que pudiera llevar a desconocer las exigencias insitas en el principio acusatorio. De cualquier manera, para determinar si en el ejercicio de la antedicha facultad de propuesta probatoria el Juez ha ultrapasado los límites del principio acusatorio, con quiebra de la imparcialidad judicial y, eventualmente, del

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derecho de defensa, es preciso analizar las circunstancias particulares de cada caso concreto”60. En el supuesto examinado el Juez de lo Penal había acordado de oficio, durante la celebración del juicio oral, el interrogatorio de un testigo cuya identidad había sido obtenida a partir de un informe policial y de la propia declaración del perjudicado. El TC avala constitucionalmente la actuación del juez, al afirmar, en el FJ 3, que: “[…] cuando -como aquí es el caso- se adopta una iniciativa probatoria ex officio iudicis, no de forma inopinada o sorpresiva, ni como parte de un plan preconcebido por el juzgador, sino como propuesta asumida por las partes acusadoras y en virtud de una decisión razonablemente fundada a partir de la emergencia en el acto del juicio de una fuente adicional de prueba de la que, en buena lógica, cabía esperar una cierta corroboración de los hechos enjuiciados con el objetivo, no de condenar o de exculpar, sino de alcanzar el grado preciso de convicción para adoptar una decisión resolutoria del conflicto, ninguna quiebra de la imparcialidad judicial cabe imputarle al juzgador y ninguna vulneración del principio acusatorio puede entenderse producida. Con otras palabras: no se puede temer legítimamente la pérdida de la imparcialidad objetiva de un Juez que acuerda una diligencia probatoria, en el seno del juicio oral -por tanto, con plena garantía de contradicción- con el fin de esclarecer un hecho reconocido por las acusaciones y por el mismo acusado. Y por lo que respecta a la imparcialidad subjetiva, que ha de presumirse salvo prueba en contrario, a falta de la más mínima acreditación, aun indiciaria, de que la Juez de lo Penal se hubiese guiado por otra intención que no fuese la de ahondar en la clarificación de los hechos enjuiciados, no cabe sostener con fundamento que la juzgadora ya conocía con antelación cuál iba a ser el sentido, favorable o perjudicial para el imputado, de la decisión por ella acordada. En definitiva: en las circunstancias del caso presente no cabe hablar, con el menor fundamento, de que la iniciativa del Juzgador entrañe una actividad inquisitiva encubierta o signifique una toma de partido por la acusación o por la defensa”. Por último, en relación con el respeto del derecho de defensa y la garantía de contradicción, el FJ 3 sigue declarando que: “Por lo demás, a la práctica de la controvertida diligencia probatoria no cabe oponerle ni la causación de indefensión alguna, ni el desconocimiento de las Vid., también, ATC 397/2003, FJ 2, en relación con un informe pericial dactiloscópico que, en realidad, fue aportado al juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal. 60

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exigencias propias del principio contradictorio puesto que, propuesta la iniciativa, las partes pudieron alegar en defensa de su derecho e interés, y así lo hicieron, sin que conste que no pudiesen intervenir en la práctica de la testifical acordada de oficio para someterla a contradicción, contestándola y discutiéndola. Así pues, la pretensión deducida, por lo que a esta tacha se refiere, se ha de desestimar”. La temática de la prueba de oficio fue abordada nuevamente en la STC 130/2002. El FJ 5 reconoce expresamente que: “[…] el impulso probatorio del órgano judicial (tanto de oficio como a petición de parte) puede, en ocasiones y a la vista de las circunstancias del caso, traspasar los límites que le imponen el debido respeto al principio acusatorio, en el sentido de que quien debe formular la acusación y sobrellevar la carga de la prueba inculpatoria es la acusación y no quien ha de dictar sentencia en el proceso, menoscabando reflejamente aquella apariencia de imparcialidad objetiva que debe preservarse en todo momento […] Por ello debe indagarse -a la vista de los datos objetivos que quepa extraer del modo de proceder que en cada caso haya observado el órgano judicial- si tras un impulso probatorio aparentemente neutral, incluso al abrigo de lo dispuesto en el art. 729.2 LECrim, el Juez no ha emprendido en realidad sino una actividad inquisitiva encubierta […]”. En el caso analizado, el Fiscal, ante la suspensión del acto del juicio oral por la incomparecencia de un testigo, propuso la citación de dos nuevos testigos (agentes policiales) que habían intervenido en el atestado policial y que, por lo tanto, ya estaban identificados. El Juez de lo Penal acordó la admisión de la nueva prueba testifical propuesta por la acusación pública. La defensa hizo constar su protesta por entender que era una prueba extemporánea. Practicada la prueba testifical, la defensa no intervino ni formuló pregunta alguna, por considerarla nula de pleno derecho. A la vista de tales circunstancias, el TC rechazó la existencia de vulneración del derecho de defensa (art. 24.2 CE). Declara el TC, en su FJ 6, que: “[…] hemos de rechazar, en primer lugar la lesión a una de las dimensiones del derecho a un proceso judicial con todas las garantías (art. 24.2 CE); en concreto, la relativa a garantía de la defensa del recurrente, pues en todo momento conoció la admisión de las pruebas testificales pedidas por el Fiscal, la identidad y condición de los testigos y su relación con el objeto del proceso penal. Asimismo, la suspensión de la vista le permitió sobre la base de esta información articular su efectiva defensa, debiendo asumir el riesgo aparejado a la negativa de someter a interrogatorio a dichos testigos cuando tuvo oportunidad de hacerlo. Por tanto, esa dimensión del derecho a un proceso judicial con todas las garantías (art. 24.2 CE), dirigida a la efectiva garantía del derecho de defensa de las partes en ese 29

proceso judicial, y que se manifiesta en el inexcusable respeto a los principios de contradicción e igualdad procesal de las partes, a los efectos de ejercer en paridad de condiciones precisamente sus derechos de defensa alegando y pudiendo probar lo alegado […], ha sido respetada en el caso objeto de enjuiciamiento”. En relación con la pérdida de neutralidad del juez, invocada por el recurrente, al haber coadyuvado con la acusación y contribuir a una indebida subsanación de la insuficiencia de la prueba de cargo, el TC descarta, también, la existencia de violación constitucional desde la perspectiva del derecho a un proceso con todas las garantías, al afirmar que: “7. […] a la vista de las circunstancias que rodean el caso presente, es preciso constatar que el apartado 5 del art. 793 LECrim permite la propuesta de nuevas pruebas al inicio del juicio oral, siempre que puedan practicarse durante el acto de la vista; y el apartado 3 del art. 746 LECrim (en relación con el art. 793.5 LECrim), que es el invocado por el Juez de lo Penal y la Audiencia Provincial para fundamentar la "peculiar actividad probatoria" impugnada en el presente amparo (descartado, además, el recurso al art. 729.2 LECrim), autoriza la suspensión del juicio oral si no comparecen los testigos de las partes y el órgano judicial considera necesario su testimonio. Todo ello con el fin, también amparado en el derecho a un proceso judicial con todas las garantías (art. 24.2 CE), de que los órganos judiciales dispongan de todos los elementos de juicio necesarios para dictar Sentencia, pudiendo hacer uso de los instrumentos procesales que sirvan a la mejor comprobación de la certeza de los elementos de hecho que permitan al Juez alcanzar con las debidas garantías aquellas convicciones sobre las que sustentar, en un sentido u otro, el fallo de su Sentencia (mutatis mutandis SSTC 16/1981, FJ 6, y 188/2000, FJ 2). Ciertamente, como alega el Ministerio Fiscal, existe una irregularidad procesal en este caso, pues se acordó admitir a trámite la prueba propuesta por el Fiscal una vez precluido el momento procesal para efectuar tales propuestas y, lo que es aún más importante, una vez que se hubo practicado la única prueba testifical de cargo que pudo realizarse, al no haber comparecido el otro testigo propuesto en tiempo y forma por el Fiscal, y resultar evidente -así lo señala la Audiencia Provincial en su Sentencia de apelación- el escaso, por no decir nulo, valor incriminatorio de esa declaración al manifestar que no recordaba lo sucedido. 8. Constatado lo anterior, no cabe sin embargo apreciar la lesión denunciada por el recurrente en el presente supuesto. Una de las finalidades perseguidas con el amparo constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) es que los órganos judiciales dispongan de todos los elementos de juicio necesarios para dictar su Sentencia. El Juez o el Tribunal 30

pertinentes, en efecto, dictarán Sentencia "apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados" (art. 741 LECrim). Ese conjunto de actuaciones en que se plasma el debate contradictorio del juicio oral, constituye el fundamento de la convicción del juzgador. De ahí que hayamos dicho que uno de los elementos del núcleo esencial de aquel derecho fundamental sea el que el órgano judicial deba tener el más amplio conjunto de elementos de juicio a la hora de dictar Sentencia (STC 16/1981, de 16 de junio, FJ 6). A ese propósito ilustrador de la convicción del Juez o Tribunal sirven sin duda habilitaciones legales que la Ley de enjuiciamiento criminal estatuye a favor del órgano judicial para que pueda llevar acabo ciertos impulsos probatorios, caso del art. 729.2 (STC 188/2000, de 10 de julio), o del art. 746.3 (STC 116/1983, de 7 de diciembre) que es el que invoca el Juez de lo Penal para fundamentar su decisión de admitir y practicar la controvertida testifical pedida por el Fiscal. Ello no impide que se pueda incurrir en extralimitaciones lesivas del art. 24 CE, como expresamente mantuvimos en la STC 188/2000, tan citada. Sin embargo, no ha sido este el caso de autos. Ciertamente, la admisión de las nuevas pruebas de cargo propuestas extemporáneamente por el Fiscal no puede fundarse en la invocación de un precepto como el art. 746.3 LECrim, que es aplicable al caso exclusivo de la suspensión del acto del juicio por incomparecencia de uno de los testigos propuestos y admitidos en el momento oportuno. Ahora bien, esta irregularidad procesal, como expone el Juez en su Sentencia, estaba animada por el aludido propósito de perseguir la verdad material en el proceso penal y allegar a su conocimiento cuantos elementos de juicio fuesen a su entender necesarios para formar correctamente su convicción sobre el objeto del proceso penal que debía decidir, en sentido absolutorio o condenatorio. Ese propósito, aunque articulado en una irregularidad procesal, se persiguió sin causar indefensión material alguna del acusado, ya que conoció los términos de las nuevas pruebas de cargo y tuvo tiempo para articular su defensa, siéndole sólo imputable a él las consecuencias de haber rehusado interrogar a ambos testigos. En esa medida, el impulso probatorio llevado a cabo por el Juez penal a instancias del Fiscal no ha supuesto la quiebra de su neutralidad, ya que desconocía el sentido de las eventuales declaraciones de aquellos testigos (que bien podían haber sido del tenor del inicialmente comparecido), y del hecho de que la petición saliese de la acusación no debe extraerse sin más esa quiebra (pues también la acusación como parte en el proceso está asistida por el derecho a proponer y que se practiquen las pruebas pertinentes a su acusación). Ningún dato objetivo se desprende de la actuación judicial, más allá de la peculiar admisión a trámite de las controvertidas testificales, que permita afirmar que con este impulso probatorio se encubrió una actividad inquisitoria 31

encubierta constitucionalmente prohibida, coadyuvando con el Fiscal en la formulación de la acusación contra el recurrente en amparo y perdiendo así su imparcialidad objetiva. Hemos dicho que este impedimento de emprender una actividad inquisitiva encubierta, no significa que el Juez tenga constitucionalmente vedada toda actividad procesal de impulso probatorio (incluso de oficio, conforme a lo dispuesto en el art. 729.2 LECrim), por ejemplo (como expresamente mantuvimos en la ya citada STC 188/2000, de 10 de julio, FJ 2) respecto de los hechos objeto de acusación o como complemento para contrastar o verificar la fiabilidad de las pruebas de los hechos propuestos por las partes”. El TC concluye declarando que: “Así pues, en la medida en que no se le causó indefensión alguna al acusado, ni se desequilibró la igualdad de armas entre las partes en el proceso penal, ya que la admisión y práctica de dichas pruebas testificales no supusieron negarle al recurrente su derecho a interrogar a esos testigos, no se ha tratado de una prueba sorpresiva, máxime al tratarse de dos testigos mencionados en el atestado policial. Respetados además los principios de contradicción e inmediación, no puede apreciarse quiebra alguna de la debida neutralidad del órgano judicial respecto de las partes en el proceso, por lo que no hemos de concluir que la irregularidad procesal denunciada en este amparo no ha vulnerado el derecho a un proceso judicial con todas las garantías (art. 24.2 CE)”. En la STC 229/2003 se analiza la validez constitucional del interrogatorio del Tribunal, durante el juicio oral, al acusado y a los testigos, desde la óptica de la garantía de imparcialidad judicial. La sentencia advierte que el derecho a un proceso con todas las garantías y la imparcialidad judicial objetiva exigen del juez una actitud neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso. Ahora bien, ello no significa que haya de exigirse al órgano judicial una actitud pasiva durante el acto del juicio. En relación con la denuncia del recurrente, la sentencia, en su FJ 14, dice que: “En el presente caso lo que se reprocha al Presidente del Tribunal es haber formulado una serie de preguntas al acusado y fundamentalmente a los testigos, preguntas que versaron sobre los hechos objeto de acusación […] y que pueden entenderse razonablemente llevadas a cabo al efecto de alcanzar el grado preciso de convicción para la adopción de una decisión, sin ser manifestación de una actividad inquisitiva encubierta, sustituyendo a la acusación, ni una toma de partido a favor de las tesis de ésta. Por lo demás tampoco puede sostenerse que la formulación de tales preguntas haya generado indefensión alguna al demandante de amparo, pues pudo alegar al respecto lo que estimó oportuno en el acto de la vista. En conclusión, cabe afirmar que ni de la formulación de las citadas 32

preguntas, ni del contenido de las mismas pueda apreciarse la denunciada pérdida de imparcialidad judicial, debiendo ser desestimada también esta alegación”. Con arreglo a dicha doctrina, puede concluirse que el Juez o Tribunal no está autorizado a proceder a un interrogatorio general y propio del acusado y/o testigos, que vaya más allá de una intervención puntual de carácter y finalidad aclaratoria de las manifestaciones realizadas61. En el ejercicio de esta facultad debe ser extremadamente prudente y cuidadoso a fin de no comprometer su imparcialidad objetiva62. Por tanto, no sería posible que utilizando estas facultades probatorias el Tribunal introdujera hechos que aun constando en los escritos de acusación no hubieran sido introducidos por el testigo o testigos durante su interrogatorio por las partes63. Una última decisión es la STC 334/2005, en donde vuelve a plantearse el tema relativo a las preguntas formuladas por el Tribunal al acusado. EL TC desestima la queja del recurrente, destacando, en su FJ 3, que: “[…] no es posible apreciar en este caso que la actuación de oficio del órgano judicial, consistente en realizar determinadas preguntas al acusado en la vista oral, hubiera comprometido su neutralidad, ya que, tal como se acredita en el acta de la vista oral incorporada a las actuaciones, las preguntas realizadas por el Presidente del Tribunal incidían sobre los hechos objeto de acusación y se limitaban a reincidir sobre aspectos a los que ya se había dado contestación a preguntas del Ministerio Fiscal; lo que en última instancia evidencia no sólo que el Tribunal no estaba supliendo o enmendando la actividad acusatoria del Ministerio Fiscal interrogando sobre aspectos que pudieran ser decisivos para la condena, sino que la única finalidad del mismo era aclarar y fijar en un interrogatorio directo del acusado las respuestas ya dadas a las preguntas de las partes sobre los hechos sometidos a enjuiciamiento y sobre los que debía dictar Sentencia […]”. En definitiva, aunque el TC advierte que un ejercicio ilimitado de la facultad de iniciativa probatoria por el Tribunal puede poner en peligro su imparcialidad, reconoce la constitucionalidad de la misma, siempre que no comporte una actividad inquisitiva encubierta. Su constatación no está exenta de un cierto casuismo, pues exigirá de un detallado análisis de las concretas circunstancias concurrentes. En todo caso, el ejercicio de las facultades probatorias legalmente El art. 708.2 LECrim establece que: “El Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de sus miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren”. 62 AA.VV., 99 cuestiones…, ob. cit., pág. 499. 63 AA.VV., 99 cuestiones…, ob. cit., págs. 501 y 503. 61

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reconocidas no puede servir de coartada o excusa para que el Juez o Tribunal del enjuiciamiento lleven a cabo una actividad de investigación o indagación, supliendo, así, las debilidades e insuficiencias de la oferta probatoria de las partes. 3.4. Anteproyecto de LECrim de 2011 En el año 2011 el entonces Gobierno socialista presentó un Anteproyecto de LECrim que, sin embargo, no llegó ni siquiera a la fase de tramitación parlamentaria. A pesar de ello resulta interesante aludir a la regulación de la prueba de oficio, pues incluía una serie de novedades. El art. 566.1 establece el principio de aportación de parte, como regla general, al declarar que “No se practicarán otras pruebas que las propuestas por las partes”. Sin embargo, en su apartado 2 se prevén una serie de excepciones a dicho principio. Así se establece que: “Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior: a) Los careos de los testigos que el Presidente acuerde cuando concurran los requisitos del artículo 58264 de esta ley y sea necesario para el esclarecimiento de los hechos. b) Cualquier otra prueba que, por considerarla absolutamente imprescindible para la comprobación de los hechos, someta el tribunal a la consideración de las partes, siempre que alguna de ellas haga suya la propuesta [….”. Como puede constatarse, la nueva regulación condiciona la práctica de la prueba a que alguna de las partes asuma como suya la propuesta de oficio del Tribunal. En otras palabras, no es suficiente con la propuesta del Tribunal, es necesario que alguna de las partes la asuma e inste la práctica en el juicio de la prueba de oficio. Aunque la iniciativa parte del Tribunal, para que la prueba pueda practicarse es requisito indispensable que alguna de las partes la haga suya y acepte la propuesta judicial65.

Según dicho precepto el tribunal podrá acordar el careo cuando se hayan prestado testimonios discordantes acerca de algún hecho o circunstancia relevante para la causa. 65 En la doctrina, FERNÁNDEZ ENTRALGO, J., “Los principios procesales y procedimentales de la Ley Orgánica 7/1988”, en AA.VV., La reforma del proceso penal, Edit. Tecnos, Madrid, 1990, pág. 57, ya propuso, como vía intermedia y combinación de las exigencias del principio de descubrimiento de la verdad material y acusatorio, que el Tribunal pudiera sugerir a las partes la oportunidad y utilidad de la práctica de alguna prueba, absteniéndose de ordenarla si la invitación no fuera asumida por ninguna de aquéllas. 64

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La exigencia de esta asunción haría que para el caso en que ninguna de las partes asumiera y respaldara la propuesta del Tribunal, la prueba no podría actuarse. Dicha regulación es reflejo de la doctrina establecida en la mencionada STC 188/2000, en que, como se expuso, la propuesta de prueba del Tribunal fue asumida por las partes acusadoras. 4.

LA PRUEBA DE OFICIO EN EL PROCESO PENAL PERUANO 4.1. Regulación legal en el CPP de 2004 En coherencia con la lógica acusatoria que inspira el CPP de 2004, se consagra, como regla general, el principio de aportación de parte. Así, el art. 155.2 CPP afirma que: “Las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Público o de los demás sujetos procesales”66. No obstante, a diferencia de otros CPP latinoamericanos no se prohíbe la prueba de oficio por el Tribunal de enjuiciamiento. El propio art. 155, en su apartado 3, CPP, dice que: “La Ley establecerá, por excepción, los casos en los cuales se admitan pruebas de oficio”. Por tanto, la iniciativa probatoria ex officio no está prohibida en el CPP de 2004, aunque normativamente se le atribuye un carácter excepcional67. El art. 385 CPP prevé los supuestos de prueba de oficio 68. Declara dicho precepto que:

Vid., también, arts. 349.1.h) y 350.1.f) CPP de 2004. De “excepción justificada” al principio de aportación de parte la califica TALAVERA ELGUERA, P., La prueba. En el nuevo proceso penal, Academia de la Magistratura, Lima, 2009, pág. 51. 68 Aunque, en realidad, no es un supuesto de prueba de oficio en sentido estricto, cabe mencionar que el art. 181.2 CPP prevé que en el caso de informes periciales oficiales discrepantes se promueva, incluso de oficio, en el curso del acto oral un debate pericial. Previsión que, en mi opinión, es de aplicación durante las sesiones del juicio oral cuando dicho debate se considere necesario (cfr. art. 378.7 CPP). En relación con esta temática resulta interesante traer a colación la sentencia de casación de fecha 23 de junio de 2010, dictada por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia (Casación Nº 222009-La Libertad), que confirmó la revocación de la sentencia absolutoria de primera instancia, acordada por la Sala Penal de Apelaciones, pues el Juzgado Colegiado no dispuso la realización de un debate pericial. La sentencia de casación, al referirse a los arts. 181.2 y 378.7, declara, en su Fundamento de Derecho decimotercero, que “Ambas normas, interpretadas sistemáticamente y con arreglo a los poderes de esclarecimiento que el Código reconoce al juez, están destinadas a que los hechos y su 66 67

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“1. Si para conocer los hechos, siempre que sea posible, que no se haya realizado dicha diligencia en la investigación preparatoria o ésta resultara manifiestamente insuficiente, el Juez Penal, de oficio o a pedido de parte, previo debate de los intervinientes, ordenará la realización de una inspección o de una reconstrucción, disponiendo las medidas necesarias para llevarlas a cabo. 2. El Juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepción de las pruebas, podrá disponer, de oficio o a pedido de parte, la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultaren indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad. El Juez Penal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes. 3. La resolución que se emita en ambos supuestos no es recurrible”69. De la lectura del contenido del referido precepto se infiere la existencia de dos supuestos admisibles de prueba ex officio: a) Diligencias de inspección judicial y reconstrucción de los hechos70. interpretación pericial se debatan y diluciden con toda amplitud, a fin de que la decisión judicial sea todo lo justa que merecen la sociedad –por los intereses públicos que están involucrados en el conflicto penal- y las partes, en cuyo ejercicio el juez no está limitado al pedido de esas últimas, sino a las exigencias de justicia que dimanan de la materia controvertida y cuya dilucidación le está encomendada”. Con respecto al caso analizado la sentencia concluye: “Así, del tenor de la sentencia de vista, de su propia fundamentación, se advierte que no es posible un fallo de mérito sin antes agotar el esclarecimiento en su ámbito científico o pericial. El debate pericial, en estas condiciones, es inevitable; su pertinencia y utilidad están plenamente justificadas. Por tanto, su ausencia vicia la sentencia de primera instancia por sustentarse en pruebas diminutas y cuya responsabilidad era ampliarlas con arreglo a una expresa autorización legal, lo que evita por cierto vulnerar la garantía de imparcialidad judicial, el principio acusatorio y el derecho de defensa”. También, la Corte Superior de Justicia de Huaura, en sentencia de 24 de marzo de 2011 (Exp. Nº 01341-2009-8-1308-JR-PE-01), censuró que el juez a quo no acordara de oficio, como prueba necesaria, un debate pericial. Afirma la sentencia “[…] que antes del término de la actividad probatoria, la judicatura debió en caso proponer de oficio –en el caso de que las partes no lo hubiesen hecho-, se actúe un debate pericial como prueba necesaria (artículo 385 del NCPP) […]” (Vid. Gaceta Penal & Procesal Penal, Nº 23, Mayo 2011, pág. 276 y ss.). 69 Acerca de este último punto es interesante traer a colación las Conclusiones del Pleno Jurisdiccional Distrital del Nuevo Código Procesal Penal de los Juzgados Penales Unipersonales y Colegiados del Distrito Judicial de La Libertad del año 2009, que establece que contra la resolución judicial que acuerde la realización de una prueba de oficio no cabe recurso de nulidad. Todo recurso impugnatorio lleva implícito el de nulidad del acto procesal, y como no está previsto el recurso de apelación contra la decisión de actuar pruebas de oficio, debe declararse de plano la improcedencia del pedido de nulidad que formule la parte acusada, debido a su manifiesta ilegalidad. 70 Con arreglo a lo dispuesto en el art. 192.2 y 3 CPP de 2004, la inspección tiene por objeto comprobar las huellas y otros efectos materiales que el delito haya dejado en los lugares y cosas o en las personas. Por su parte, la reconstrucción del hecho tiene por finalidad verificar si el delito se efectuó, o pudo acontecer, de acuerdo con las declaraciones y demás pruebas actuadas.

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Para que puedan acordarse dichas diligencias es necesario que se cumplan las siguientes condiciones: primera, que la diligencia no se haya realizado en sede de investigación preparatoria o que realizada resultó manifiestamente insuficiente –se sobreentiende que para el adecuado esclarecimiento de los hechos-, y segunda, que sea viable y necesaria para conocer los hechos, esto es, para la averiguación de la verdad71. En la práctica serán poco frecuentes los supuestos en que deba acudirse a este tipo de diligencias durante la celebración del juicio oral, singularmente la inspección judicial, pues el transcurso del tiempo hace que, en la mayoría de las ocasiones, las huellas y efectos materiales del delito desaparezcan. La utilización en el precepto del término “ordenará” ha llevado a algún autor a considerar que el juez está obligado a acordar dichas diligencias cuando se presenten las condiciones que legalmente se establecen 72. La aceptación de este carácter obligatorio no está en contradicción con la previsión del punto 3, que no concede recurso contra la resolución que adopte el juez. Lo que prohíbe el precepto es la posibilidad de un recurso autónomo contra la decisión judicial, pero nada impide en absoluto que pueda recurrirse la sentencia que se dicte invocando, precisamente, como uno de sus motivos la infracción del art. 385.1 CPP ante una decisión denegatoria del juez. Según el precepto, la decisión judicial debe ir precedida de un previo debate entre las partes. Para algún autor dicho debate solo será necesario cuando hubiere mediado pedido previo de alguna parte73. En mi opinión, dicho debate debería llevarse a cabo también en los casos en que no hubiere pedido previo, con la finalidad de garantizar el derecho de audiencia de las partes en una decisión que puede tener una singular trascendencia para la resolución del caso. Dicho debate debe ir encaminado a ilustrar al juez acerca de la concurrencia o no de los requisitos antes indicados. b) Nuevos medios probatorios (pruebas ex novo). En este segundo supuesto, los poderes probatorios ex officio del juez se han normativizado en clave de facultad o de poder –al utilizar el precepto el término “podrá disponer”-, pero no de deber u obligación74. ANGULO ARANA, P., ob. cit., pág. 156; PEÑA CABRERA FREYRE, A. R., Derecho Procesal Penal. Sistema Acusatorio, Teoría del caso y Técnicas de Litigación Oral, Tomo II, Editorial Rodhas, Lima, 2012, pág. 473, señala que debe ser “imprescindible, necesaria y útil para esclarecer el objeto del proceso”. 72 ANGULO ARANA, P., ob. cit., pág. 156. 73 ANGULO ARANA, P., ob. cit., pág. 157. 74 Partiendo de su consideración como facultad, TALAVERA ELGUERA, P., ob. cit., pág. 52, sostiene que no podrá anularse ni casarse una sentencia porque el juez no ejerció la facultad o iniciativa de practicar prueba de oficio. 71

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Dicha facultad presenta un carácter excepcional y complementario, esto es, secundario y residual, en relación con la facultad de iniciativa probatoria de las partes. Como destaca la doctrina, debe tratarse de pruebas nuevas, esto es, que no hubieren sido propuestas en su momento por las partes75. TALAVERA ELGUERA señala que puede tratarse de prueba sobreviniente o no, pues no opera en este caso la restricción contemplada en el art. 373.1, en razón de que como consecuencia de la actuación probatoria en juicio puede surgir la necesidad de llamar a testigos que antes no fueron considerados, por el hecho de haber sido mencionados en la audiencia como conocedores de algún hecho relevante o para contrastar la credibilidad de algún medio de prueba76. El precepto se refiere a cualquier tipo de medios probatorios, por lo que no limita la iniciativa de oficio a la prueba testifical, sino que se extiende, también, a la prueba pericial y a la documental o a cualquier otro medio de prueba permitido por la Ley (lícito)77. Más problemática se presenta la posibilidad de acordar de oficio la declaración del acusado. En mi opinión dicha declaración sólo debería actuarse en el juicio oral a instancia de la defensa, con el consentimiento del acusado78, nunca de las acusaciones ni, por tanto, del Tribunal ex officio. El momento procesal para acordar dichas pruebas es una vez culminada la recepción de las pruebas practicadas a instancia de las partes79. Queda descartada su adopción al inicio de las sesiones del juicio oral o durante la práctica de alguna de las pruebas propuestas por las partes. El precepto limita la posibilidad de acordar la prueba de oficio una vez finalizada la práctica de todas las pruebas propuestas y admitidas. Para su adopción es requisito inexcusable que del curso de los debates del juicio oral resultasen indispensables o manifiestamente útiles para el esclarecimiento de la verdad. La necesidad opera como criterio esencial para la actuación judicial de dicha facultad probatoria. Dicho requisito queda a la apreciación del juez, a quien le corresponde valorar, a la vista de las concretas circunstancias concurrentes, si el medio de prueba es indispensable o manifiestamente útil.

Para PEÑA CABRERA FREYRE, A. R., Derecho Procesal Penal…, ob. cit., pág. 474, deben ser medios probatorios que no han sido incorporados en el juzgamiento, no aquellos en que se pretende una nueva actuación, al no haber satisfecho su utilidad a alguna de las partes. 76 TALAVERA ELGUERA, P., ob. cit., pág. 52. 77 Vid. art. 157.1 CPP de 2004. 78 Vid. art. 376.2 CPP de 2004. 79 TALAVERA ELGUERA, P., ob. cit., pág. 52. 75

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A diferencia del supuesto contemplado en el art. 385.1 CPP, en este segundo supuesto el precepto no contempla que con carácter previo a la decisión del juez se celebre un debate entre las partes. No obstante, su celebración tampoco está prohibida expresamente, por lo que resultaría aconsejable que los jueces antes de tomar una decisión recabaran la opinión de las partes intervinientes en el juicio para garantizar el derecho de audiencia. El art. 385.2 CPP fija un límite a la prueba ex officio, al declarar que “El Juez Penal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes”80. Con ello se trata de enmarcar el ejercicio de dicha facultad con el fin de evitar que el juez pueda actuar supliendo las deficiencias, debilidades o errores de alguna de las partes perdiendo así su posición de tercero imparcial 81. Mediante la prueba de oficio el juez no debe llevar a cabo una actividad de suplencia de las partes. Su constatación exigirá de un examen detallado de las circunstancias concurrentes para determinar si el juez incurrió o no en dicha suplencia. Por último, destacar que en ambos supuestos legales el Juez Penal puede actuar de oficio o a petición de parte, esto es, previa solicitud de alguna de las partes (acusaciones o defensa). 4.2. Posiciones doctrinales y jurisprudenciales En la doctrina peruana y entre los operadores jurídicos del nuevo sistema procesal penal se viene reproduciendo el debate doctrinal entre quienes mantienen una posición favorable y quienes son contrarios al reconocimiento de iniciativa probatoria autónoma al juez del enjuiciamiento. Sin embargo, a diferencia de otros países (por ejemplo, Italia, Colombia, España), como he expuesto con anterioridad, no existe hasta el momento pronunciamiento expreso del Tribunal Constitucional al respecto82. Idéntico límite encontramos en el mencionado art. 359 del Código Orgánico Procesal Penal de Venezuela. 81 Para ANGULO ARANA, P., ob. cit., pág. 157, lo que el legislador no desea es que el juez desarrolle actuaciones que, cuantitativamente, pudieran dar la impresión de que sustituye a cualquiera de las partes (cantidad de medios de prueba) o que sicológicamente esté subjetivizado. 82 La STC Nº 2005-2006 HC/TC, afirma, en su Fundamento 5, que: “La vigencia del principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento determinadas características: “a) Que no puede existir juicio sin acusación, debiendo ser formulada ésta por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador, de manera que si ni el fiscal ni ninguna de las otras partes posibles formulan acusación contra el imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente; b) Que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada; c) Que no pueden atribuirse al juzgador poderes de dirección material del proceso que cuestionen su imparcialidad”. No obstante, de la anterior declaración no puede inferirse, en absoluto, como se ha sostenido en alguna ocasión, que el TC se ha mostrado contrario a la admisión de la prueba de oficio. 80

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Para los que mantienen una posición crítica, la facultad probatoria ex officio es contraria al sistema acusatorio y pone en riesgo la garantía de imparcialidad judicial. Se alega que la prueba de oficio es una reminiscencia o rezago del sistema inquisitivo, incompatible con el principio de aportación de parte que debe regir en exclusiva en el sistema acusatorio puro, y con la posición que debe ocupar el juez como árbitro neutral83. Por ello dichos autores cuestionan la previsión contenida en el art. 385 CPP al considerarla incompatible con el nuevo modelo acusatorio y contraria a la garantía de imparcialidad del juez84. Por el contrario, para sus partidarios, el descubrimiento de la verdad, como una de las finalidades primordiales del proceso penal, así como los valores que están en juego pueden exigir que la actividad probatoria de parte sea completada por la práctica de ciertos medios de prueba ordenados de oficio85. La tesis del deber de esclarecimiento o averiguación de los hechos, como fundamento de la prueba de oficio, ha sido invocada, también, por la Corte Suprema de Justicia en algunas de

CÁCERES, R. E., y IPARRAGUIRRE, R. D., Código Procesal Penal Comentado, Jurista Editores, Lima, 2007, pág. 442; DÍAZ MURO, J., “¿Juez Árbitro o Juez Inquisidor? La prueba de oficio en el nuevo Código Procesal Penal”, Revista El Foro, Ilustre Colegio de Abogados de Lambayeque, Perú, 2010, documento en formato electrónico disponible en www.articuloz.com/leyez-articulos; CASTAÑEDA HINOSTROZA, K. M., “La discutida legalidad de la prueba de oficio en el sistema acusatorio”, Revista de Actualidad Jurídica “La Tribuna del Abogado”, Nº 2-2010, Instituto de Capacitación y Desarrollo, Lima, pág. 9 y ss.; CALDERÓN SUMARRIVA, A., “Los rezagos del sistema inquisitivo en el nuevo Código Procesal Penal peruano”, QHISPIKAY, Revista del Instituto Panamericano de Derecho Procesal, Nº 1, 2009, pág. 101, documento en formato electrónico disponible en: http://egacal.educativa.com/upload/Q2009_CalderonAna.pdf; CRUZ VEGAS, G. A., “Ocho razones en contra de la prueba de oficio en el proceso penal peruano”, Revista Jurídica del Colegio de Abogados de la Libertad, Nº 144, 2011, pág. 136 y ss. 84 En esta línea, la Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Huaura en sentencia, de fecha 17 de julio de 2007, (Exp. Nº 2007-00469-59-1308-JR-PE-1) censuró que el órgano a quo hubiera incorporado de oficio un examen médico legal. Aunque, como reconoce el propio Tribunal ad quem dicha cuestión no fue objeto de impugnación, afirma que “[…] la actuación del colegiado en mayoría desnaturaliza el nuevo proceso procesal penal por cuanto en dicha actuación se reemplaza a las partes, ofreciendo, admitiendo y actuando prueba no ofrecidas en la etapa correspondiente por ninguna de las partes […] (vid. Gaceta Penal & Procesal Penal, Nº 4, Octubre 2009, pág. 277 y ss.). Llama la atención la nula argumentación del por qué en el caso analizado la actuación de la prueba de oficio acabó reemplazando a las partes, así como la nula referencia al art. 385.2 CPP. En esta misma línea crítica se pronunció ANGULO ARANA, P. M., “Comentario a cuatro sentencias emitidas en el Distrito Judicial de Huaura”, Gaceta Penal & Procesal Penal, Nº 8, Febrero 2010, págs. 300-301. 85 TALAVERA ELGUERA, P., ob. cit., pág. 51; HURTADO POMA, J., “¿Son convenientes las pruebas de oficio en el sistema acusatorio peruano?”, Instituto de Ciencia Procesal Penal, documento en formato electrónico disponible en http://www.incipp.org.pe/modulos/documentos; ANGULO ARANA, P., ob. cit., pág. 159; HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, C., “Juez y prueba de oficio. Juez imparcial y descubrimiento de la verdad en el proceso penal peruano”, Actualidad Jurídica, nº 217, diciembre 2011, pág. 52. 83

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sus resoluciones86. En todo caso, los partidarios de la prueba ex officio sostienen su carácter excepcionalísimo o residual, a los efectos de no comprometer la imparcialidad objetiva del Juez87. El Pleno Jurisdiccional Nacional Penal, celebrado en Lima el 21 de junio de 2008, en donde participaron vocales de las diferentes Cortes Superiores de Justicia, acordó88, entre sus conclusiones, que la prueba de oficio es admisible bajo los principios de excepcionalidad, subsidiariedad, complementariedad (prueba sobre prueba) sobre los hechos propuestos materia de debate y sometidos a contradicción89. Para el profesor SAN MARTÍN, a diferencia del modelo chileno y colombiano, en donde la actividad probatoria es practicada por las partes exclusivamente, el CPP de 2004 optó por reconocer al Tribunal iniciativa probatoria aunque de carácter complementario, inspirándose en el modelo italiano. Para este autor su aceptación debe quedar limitada a aquellos supuestos destinados a contrastar o verificar otras pruebas ya aportadas por las partes90, esto es, los casos de “prueba sobre la prueba”. En una línea similar, para TALAVERA ELGUERA dicha facultad debe limitarse a los supuestos de prueba complementaria o de prueba sobre la prueba, sin que el tribunal pueda ordenar la actuación de prueba directamente de cargo o de descargo91.

Vid. Ejecutoria de fecha 30 diciembre 2004, Recurso de Nulidad Nº 2976-2004; Ejecutoria de 16 marzo 2011, Sala Penal Transitoria, Recurso de Nulidad Nº 2723-2010. También la ya mencionada sentencia de casación, de 23 de junio de 2010, de la Sala Penal Permanente (Casación Nº 22-2009-La Libertad), afirma, en su Fundamento de Derecho decimotercero, que “Sin duda una de las garantías específicas, compatibles con el principio de justicia material que exigen los artículos cuarenta y tres y cuarenta y cuatro de la Constitución y se incardina en la garantía genérica del debido proceso (artículo ciento treinta y nueva, inciso tres, de la Ley Fundamental), es la averiguación lícita de la verdad que garantiza una sentencia justa –el derecho material se realiza comprobando la verdad material-, lo que en modo alguno se cumple cuando se asume una concepción de mera “justicia de procedimiento”, esto es, que se limite a garantizar la justicia de las condiciones de combate entre las partes”. 87 PEÑA CABRERA FREYRE, A. R., Derecho Procesal Penal…, ob. cit., pág. 474; TALAVERA ELGUERA, P., ob. cit., pág. 52. 88 Con el resultado de 70 votos a favor y 3 en contra. 89 El documento de las conclusiones puede consultarse en http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/cij/documentos/PlenoNacPenal2008(Lima)_220310.pdf. 90 SAN MARTÍN CASTRO, C., “Acerca de la función del Juez de la investigación preparatoria”, Instituto de Ciencia Procesal Penal, págs. 9 y 14, documento en formato electrónico disponible en http://www.incipp.org.pe. 91 Para TALAVERA ELGUERA, P., ob. cit., pág. 53, prueba complementaria o prueba sobre la prueba es aquella que persigue establecer la credibilidad o no de un órgano de prueba (testigo) o del contenido de un medio de prueba (testimonio). 86

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Algún autor ha reclamado la necesidad de regular la prueba de oficio en una ley específica, a fin de no abrir espacios amplios de discrecionalidad jurisdiccional92. 5.

PRUEBA DE OFICIO Y PRINCIPIO ACUSATORIO

Como se ha expuesto a lo largo de este trabajo, uno de los argumentos esgrimidos en contra de la admisión de la prueba judicial de oficio es su incompatibilidad con el principio acusatorio. Así, se califica a la iniciativa probatoria de oficio como una reminiscencia o vestigio del sistema inquisitivo. Al respecto cabe hacer algunas precisiones. En primer lugar, existe una tendencia a equiparar el principio acusatorio con el proceso adversarial anglosajón, más específicamente, con el modelo estadounidense. Ello lleva a una confusión lamentable, como advierte BUJOSA VADELL, pues muchos de los rasgos que se atribuyen al acusatorio son meras opciones políticos-legislativas, muchas veces originadas en contextos jurídico-políticos muy distintos (como el tribunal del jurado)93. Como consecuencia de lo anterior, el examen de la facultad de iniciativa probatoria del juez penal, como dije con anterioridad, debe hacerse al margen de un abordaje meramente nominalista, así como prescindir de etiquetas: proceso adversarial frente a proceso acusatorio. El debate debe prescindir de calificaciones formales, más o menos acertadas, y situarse en el marco constitucional que nos ofrece el reconocimiento del derecho al proceso debido o justo94. Desde este enfoque, no hay duda de que el principio acusatorio se integra dentro del concepto del derecho al proceso debido o justo, y se conecta con el derecho a ser informado de la acusación, el derecho de defensa y la imparcialidad judicial 95. Ello nos obliga a delimitar cuál es el concepto y el significado del principio acusatorio, como paso previo, para determinar si la facultad de iniciativa probatoria de oficio es contraria o no a dicho principio. Tarea, sin embargo, que no está exenta de dificultades por la PEÑA CABRERA FREYRE, A. R., Derecho Procesal Penal, Tomo I, ob. cit., pág. 429. BUJOSA VADELL, L. M., “Prueba de oficio y proceso con todas las garantías….”, ob. cit., pág. 235. 94 Así, BUJOSA VADELL, L. M., “Prueba de oficio….”, ob. cit., pág. 236, afirma que cuando se habla de “proceso penal acusatorio” se quiere decir “proceso penal con todas las garantías” o “proceso justo”, en definitiva lo que en el ámbito anglosajón se conoce como Due Process of Law. 95 La STC español 123/2005, FJ 3, afirma que, aun cuando el principio acusatorio no aparece expresamente mencionado entre los derechos constitucionales que disciplinan el proceso penal, ello no es óbice para reconocer como protegidos en el art. 24.2 CE ciertos derechos fundamentales que configuran los elementos estructurales de dicho principio, que trasciende el derecho a ser informado de la acusación y comprende un haz de garantías adicionales. En este sentido se resalta tanto la vinculación del principio acusatorio con los derechos constitucionales de defensa y a conocer la acusación como con la garantía constitucional de la imparcialidad judicial. 92 93

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gran confusión existente en torno al propio concepto de principio acusatorio 96. Como precisión preliminar, debe advertirse que no puede confundirse el principio acusatorio con el principio de aportación de parte97. Pues bien, en este punto concreto me propongo seguir la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional español. Para el Tribunal Constitucional español el principio acusatorio se integra por las siguientes garantías98: i) Incompatibilidad entre la función de investigar y la de juzgar. Funciones que, por tanto, deben ser atribuidas a órganos distintos99. Dicha incompatibilidad conlleva que el juez investigador (instructor) no puede ser, a su vez, juez enjuiciador. ii) Separación de la función de acusar y de juzgar. Nadie puede ser condenado sin que se formule previamente una acusación de la que tenga conocimiento y posibilidades de defenderse de manera contradictoria. Acusación que deberá ser formulada por un órgano distinto del que va a juzgar (ne procedat iudex ex officio) 100. Incluso sin previa acusación ejercitada por alguien distinto del

GÓMEZ COLOMER, J. L., “Adversarial System, proceso acusatorio y principio acusatorio: Una reflexión sobre el modelo de enjuiciamiento criminal aplicado en los Estados Unidos de Norteamérica”, Revista del Poder Judicial, núm. especial XIX, Propuestas para una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2006, pág. 28. Este autor pone de manifiesto que la literatura jurídica estadounidense no utiliza el término “principio acusatorio” (págs. 33-34). Del mismo autor El sistema de enjuiciamiento criminal propio de un Estado de Derecho, Instituto Nacional de Ciencias Penales, México, 2008, págs. 28-29. 97 VÁZQUEZ SOTELO, J. L., “El principio acusatorio y su reflejo en el proceso penal español. Homenaje a la Ley de Enjuiciamiento Criminal tras sus cien años de vigencia”, Revista Jurídica de Catalunya, 1984, pág. 383. 98 Garantías destacadas por la práctica totalidad de la doctrina española: GIMENO SENDRA, V., Manual de Derecho Procesal Penal, 2ª edición, Edit. Colex, Madrid, 2010, pág. 60 y ss.; PICÓ i JUNOY, J., “Reflexiones….”, ob. cit., págs. 154-155; también en “El derecho a la prueba…”, ob. cit., pág. 145; ASENCIO MELLADO J. M. Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal, Edit. Trivium, Madrid, 1991, pág. 17 y ss; ARMENTA DEU, T., “Principio acusatorio: realidad y utilización (lo que es y lo que no)”, en AA.VV., La reforma de la justicia penal (Estudios en homenaje al prof. Klaus Tiedemann), Publicacions de la Universitat Jaume I, Castelló de la Plana, 1997, pág. 318 y ss.; BERZOSA FRANCOS, V., “Principios del proceso”, Justicia, núm. III, 1992, pág. 583 y ss. 99 Vid., por todas, STC 145/1988. 100 Para DÍAZ CABIALE, J. A., ob. cit., pág. 213, la presencia de una parte, distinta del órgano jurisdiccional que ejerza la acción penal es precisamente lo que distingue el principio acusatorio del sistema inquisitivo. 96

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juez decisor, no puede existir juicio (nemo iudex sine acusatore)101, y sin su mantenimiento en el juicio oral por la acusación no cabe condena102. En desarrollo de dichas garantías, la doctrina constitucional afirma que el objeto procesal debe ser resuelto por un órgano judicial independiente e imparcial diferente del que ejerce la acusación, toda vez que el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) impone un sistema penal acusatorio en el que el enjuiciamiento se desarrolle dialécticamente entre dos partes contrapuestas, debiendo resolverse por un órgano diferente, consagrándose así una neta distinción de las tres funciones procesales fundamentales: la acusación, propuesta y sostenida por persona distinta a la del Juez; la defensa, con derechos y facultades iguales al acusador; y la decisión, que corresponde a un órgano judicial independiente e imparcial, que no actúa como parte frente al acusado en el proceso contradictorio103. iii) Deber de congruencia entre la acusación y el fallo. A tal efecto, el Tribunal Constitucional español afirma que el deber de congruencia (o correlación) encuentra su fundamento en el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), en el sentido de que el enjuiciamiento penal se ha de desarrollar con respeto a la delimitación de funciones entre la parte acusadora y el órgano de enjuiciamiento, puesto que, en última instancia, un pronunciamiento judicial más allá de la concreta pretensión punitiva de la acusación supone que el órgano judicial invada y asuma competencias reservadas constitucionalmente a las acusaciones, ya que estaría condenando al margen de lo solicitado por los legitimados para delimitar la pretensión punitiva, lo que llevaría a una pérdida de su posición de imparcialidad y a la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías104.

STC 83/1992, FJ 1. DÍAZ CABIALE, J. A., ob. cit., págs. 368-370. 103 Vid., entre otras muchas, SSTC 35/2004, FJ 7; 179/2004, FJ 7; 123/2005, FJ 3. 104 Vid. STC 155/2009, FJ 4. En la mencionada STC 123/2005, FJ 4, se dijo que “la vinculación entre la pretensión punitiva de las partes acusadoras y el fallo de la sentencia judicial, como contenido propio del principio acusatorio, implica que el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con dicha pretensión, lo que responde a la necesidad, no sólo de garantizar las posibilidades de contradicción y defensa, sino también de respetar la distribución de funciones entre los diferentes participantes en el proceso penal, y, más concretamente, entre el órgano de enjuiciamiento y el Ministerio Fiscal, en los términos señalados en los arts. 117 y 124 CE. De este modo, el análisis del respeto a la garantía del deber de congruencia entre la acusación y fallo por parte de una resolución judicial debe venir dado, no sólo por la comprobación de que el condenado ha tenido la oportunidad de debatir los elementos de la acusación contradictoriamente, sino también por la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento no ha comprometido su imparcialidad asumiendo funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden". También, SSTC 247/2005, FJ 2; 73/2007, FJ 3. 101 102

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En cuanto al alcance del deber de congruencia respecto a la pretensión punitiva, el Tribunal Constitucional reitera que el Juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento a un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal. El órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación, ni realizar, consecuentemente, la subsunción con ellos. El condicionamiento jurídico queda constituido, a su vez, por la calificación que de esos hechos realiza la acusación. Ahora bien, atendiendo a las propias facultades de pronunciamiento de oficio que tiene el Juzgador penal, por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ius puniendi, el Juez podrá condenar por un delito distinto al solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad, de manera que la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio105. En un proceso acusatorio la delimitación del objeto del proceso –tanto en su aspecto objetivo como subjetivo- corresponde a las partes, singularmente a las acusaciones, quienes deben identificar con precisión el hecho o hechos (penalmente relevantes) sobre los que articulan su pretensión acusatoria y la persona o personas acusadas. Por ello el juez no puede condenar por hechos distintos de los reflejados en la acusación, ni a persona distinta de la acusada. iv) Prohibición de la reformatio in peius. La reformatio in peius, como puntualiza la STC 28/2003, en su FJ 3, “tiene lugar cuando el recurrente, en virtud de su propio recurso, ve empeorada o agravada la situación creada o declarada en la resolución impugnada, de modo que lo obtenido con la resolución que decide el recurso es un efecto contrario al perseguido por el recurrente, que era, precisamente, eliminar o aminorar el gravamen sufrido con la resolución objeto de impugnación”; de esta manera, para que pueda apreciarse la existencia de reforma peyorativa, “el empeoramiento de la situación del recurrente ha de resultar de su propio recurso, sin mediación de pretensión impugnatoria de la otra parte, y con excepción del daño que derive de la aplicación de normas de orden público, cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes”. El principio acusatorio impide al Juez penal de segunda 105

STC 155/2009, FJ 4, in fine, y las que allí se citan.

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instancia modificar de oficio la sentencia agravando la pena si sólo fue apelante el condenado y tanto la víctima del delito como el Fiscal se aquietaron106. En definitiva, un proceso acusatorio se basa en dos garantías básicas, el respeto de la imparcialidad del juez y la igualdad de las partes, mediante una distribución de roles entre todos ellos107. Las anteriores garantías delimitan, por tanto, el núcleo de lo que sería absolutamente imprescindible para poder reconocer el principio acusatorio en un determinado ordenamiento jurídico. Expuestas cuáles son las garantías que integran el principio acusatorio, estamos en condiciones de examinar si el ejercicio de la facultad de iniciativa probatoria autónoma por parte del juez vulnera o no dicho principio. Pues bien, a la vista del contenido de las anteriores garantías, puede afirmarse que el principio acusatorio no veda toda posibilidad de acordar pruebas de oficio. En otras palabras, la prohibición absoluta de acordar pruebas de oficio no forma parte del contenido del principio acusatorio, siempre y cuando las mismas versen sobre los hechos objeto de acusación. Como afirma un sector de la doctrina, apoyar la prohibición de la práctica de prueba de oficio en el principio acusatorio supone una exacerbación de este último principio 108. El reconocimiento de una limitada y excepcional facultad de iniciativa probatoria no convierte al juez en el dominus de la prueba, como sí sucedía en el sistema inquisitivo. Si la introducción de pruebas se deja exclusivamente en manos de las partes, y este postulado se lleva hasta las últimas consecuencias, ello conduciría a una visión absolutamente privatista de la justicia penal109, de rasgos marcadamente dispositivos. Esta visión privatista del proceso penal es incompatible con los fines que se pretenden alcanzar y con el interés público que se pretende proteger en el mismo. La tesis según la cual la prueba de oficio es contraria al principio acusatorio incide, en mi opinión, en un error, pues tiene el riesgo de equiparar este principio con el principio dispositivo propio del proceso civil. Por otro lado, se eleva a la categoría absoluta el principio de aportación de parte que, si bien, en el ámbito de la introducción de hechos (proposiciones fácticas) y delimitación del objeto del proceso tiene un carácter nuclear y, por tanto, irrenunciable, no sucede lo mismo cuando de la aportación de pruebas se trata. Lo que si veda el principio acusatorio es que el Juez pueda, por la vía de la prueba ex officio, incorporar al proceso hechos nuevos y/o distintos de aquellos que conforman la pretensión acusatoria110. En tal caso, el juez perdería su rol de árbitro neutral y se Vid., también, STC 249/2005, FJ 5. VERGÉ GRAU, J., La defensa del imputado…, ob., cit., págs. 25-26. 108 PICÓ i JUNOY, J., “El derecho a la prueba…”, ob. cit., pág. 145; también en “La iniciativa probatoria….”, ob. cit., pág. 11 (en su formato electrónico). 109 FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., ob. cit., pág. 327. 110 En este sentido, GISBERT GISBERT, A., ob. cit., pág. 623. 106 107

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acabaría convirtiendo en acusador. La fijación del objeto del proceso corresponde a las partes y no al juez. Por ello, la determinación del sustrato fáctico sobre el que debe recaer la decisión judicial es función exclusiva de las partes (acusación y defensa). El juez no puede alterar y/o modificar dicho sustrato fáctico, reformulando las proposiciones fácticas introducidas por las partes, pues de hacerlo estaría actuando como una de ellas. Conclusión que, sin embargo, no puede aplicarse con la misma relación de necesariedad respecto de la aportación de pruebas, en la medida en que la misma no altere o mute el objeto del proceso. El principio acusatorio es, ciertamente, una garantía instrumental de la imparcialidad judicial en cuanto trata de asegurar la condición del juez como tercero, pero el mismo, correctamente entendido, no veda con carácter absoluto la posibilidad de acordar prueba de oficio. Su invocación como fundamento nuclear sobre el que descansa la prohibición de la prueba de oficio resulta, en mi opinión, excesivamente simplista, pues se basa en un constructo ideal que acaba elevando dicha prohibición a la categoría de elemento esencial e intrínseco del modelo sin cuya presencia el mismo resulta irreconocible. En definitiva, recurrir al principio acusatorio no aporta nada que nos permita resolver el debate acerca de la admisión o no de la prueba de oficio, pues la prohibición de esta última no es un elemento esencial o nuclear que derive de su contenido y significado. 6.

PRUEBA DE OFICIO E IMPARCIALIDAD JUDICIAL

La anterior conclusión me permite examinar la prueba de oficio desde la óptica de la garantía de la imparcialidad judicial. El interrogante al que debe darse respuesta es si el juez que acuerda una prueba de oficio deja de ser imparcial y asume la posición de parte. Como he apuntado en páginas anteriores, para un amplio sector de la doctrina la prueba de oficio es incompatible con la exigencia de imparcialidad judicial. Imparcialidad que como garantía esencial del proceso acusatorio estaría integrada dentro del derecho a un proceso debido. Una adecuada respuesta a esta objeción exige examinar el propio concepto de imparcialidad judicial. Pues bien, la imparcialidad se opone a la idea de juez comprometido con las partes, por la relación que mantiene con alguna de ellas, y también a la de juez prevenido, por su relación funcional con el objeto del proceso o por la realización de actuaciones que posibilitan un prejuzgamiento del resultado final (lo que veda, por ejemplo, que el juez investigador pueda ser al mismo tiempo juez enjuiciador para evitar que pueda tener ya pre-adquirida alguna convicción sobre el objeto del proceso). 47

Teniendo en cuenta lo anterior no hay inconveniente en admitir que la imparcialidad encierra un componente de neutralidad, entendida como equidistancia del juez o Tribunal respecto de las partes. El juez, por tanto, es un tercero supra partes. Pero la imparcialidad judicial (terzietà) no debe entenderse como equivalente a pasividad absoluta del juez. Y ello tiene aplicación, también, en el ámbito probatorio111. Esta última equivalencia es, en mi opinión, fruto de un desenfoque en la conceptualización y significado de la garantía de imparcialidad112. En los últimos tiempos está ampliamente extendida la idea que vincula la imparcialidad del juez con su pasividad en el proceso, a modo de binomio indisoluble. Se invoca como fundamento la posición que ocupa el juez en los modelos adversariales anglosajones. Sin embargo, prescindiendo de las opciones legislativas adoptadas en cada ordenamiento jurídico, lo cierto es que la garantía de imparcialidad no conlleva, a modo de consecuencia necesaria, la imposición de un modelo de juez absolutamente pasivo113, silente o juez esfinge, carente de toda potestad probatoria o de facultades de intervención durante la práctica de la prueba en el juicio oral, sometido exclusivamente a la previa solicitud de las partes 114. Como ya hemos visto, incluso en los procesos adversariales anglosajones el juez no está privado totalmente de facultades probatorias, incluida la de acordar pruebas, aunque se venga reclamando un uso o ejercicio moderado de las mismas. Por otro lado, nadie discute, por ejemplo, la potestad de admisión o inadmisión de las pruebas por parte del juez. Pues bien, una decisión de inadmisión puede tener una mayor incidencia en la estrategia probatoria de la parte que acordar una prueba de oficio. La imparcialidad objetiva del juez no se garantiza exclusivamente a través del modelo de juez pasivo. Este modelo no deja de ser una simple opción legislativa, tan legítima como la que atribuye al juez facultades probatorias. La clave está en dotar a este último modelo de las garantías PICÓ i JUNOY, J., “Reflexiones…”, ob. cit., págs. 162-163; FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., ob. cit., pág. 324. 112 Distinta es la posición que mantiene FERRAJOLI, L., Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Edit. Trotta, Madrid, 1995, págs. 564, 567 y 611-612, para quien en el modelo de estilo acusatorio el juez debe ser un simple espectador. También, GUZMÁN, N., La verdad en el proceso penal. Una contribución a la epistemología jurídica, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, págs. 180-181 y 188. 113 Un sector de la doctrina estadounidense se muestra muy crítica con la excesiva pasividad de los jueces durante el acto del juicio oral. Franklin STRIER, Reconstructing Justice: An agenda for trial reform, University of Chicago, 1994, pág. 83, -citado por PIZZI, W. T., Juicios y mentiras. Crónica de la crisis del sistema procesal penal estadounidense, Edit. Tecnos, Madrid, 2004, pág. 169-, afirma que cuando los jueces llegan a considerar esa imparcialidad como sinónimo de pasividad pueden acabar convirtiéndose en cómplices involuntarios de las peores injusticias. 114 En sentido contrario se pronuncia, en sus últimos trabajos, MONTERO AROCA. Inicialmente dicho autor mantenía que “nada se opone a que el juzgador acuerde de oficio la práctica de medios concretos de prueba” (Principios del proceso penal. Una explicación basada en la razón, Edit Tirant lo blanch, Valencia, 1997, págs. 158-160). Sin embargo, en trabajos recientes sostiene lo contrario, al estimar que la posición del juez como tercero imparcial impide que pueda acordar pruebas de oficio: vid. “Principio acusatorio y prueba en el proceso penal. La inutilidad jurídica de un eslogan jurídico”, en AA.VV. Prueba y Proceso Penal (Análisis especial de la prueba prohibida en el sistema español y en el derecho comparado), coordinador GÓMEZ COLOMER, J. L., Edit. Tirant lo blanch, Valencia, 2008, págs. 56 y ss. 111

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precisas que eviten el riesgo de que el juez pierda su imparcialidad. Garantías que en el ámbito que nos ocupa se traducen en límites a la prueba de oficio. La equivalencia automática entre imparcialidad y pasividad absoluta del juez debe ser desterrada, pues responde a un enfoque excesivamente simplista del problema. Conlleva una exasperación de la noción de neutralidad como contenido de la imparcialidad. Un juez imparcial no es un juez despreocupado o desresponsabilizado del resultado del proceso, ajeno totalmente a la búsqueda de la verdad de los hechos y, por tanto, a la calidad de su decisión en el plano fáctico. Sin embargo, la idea de pasividad judicial nos lleva a lo contrario, esto es, a colocar al juez en una actitud de indiferencia frente a los hechos y, por tanto, frente a la calidad epistemológica de su decisión. Dicha idea de pasividad judicial es tributaria, además, de una determinada concepción de la prueba que la configura como un simple instrumento en poder exclusivo de las partes para conseguir la persuasión judicial. Por ello las partes pueden disponer a su antojo de las pruebas, jugando con su oferta probatoria en función de sus respectivas expectativas de persuasión. Dicha concepción prescinde del aspecto epistemológico de la actividad probatoria como instrumento de conocimiento de la verdad de los hechos, esto es, como medio de verificación o confirmación de las hipótesis fácticas que constituyen el objeto del proceso. El juez no puede permanecer ajeno a esta última concepción, siempre y cuando respete determinados límites, a los que luego se hará referencia. Dicho lo cual, añadir que cuando el juez acuerda una prueba de oficio no lleva a cabo ninguna labor de indagación, de investigación o de búsqueda de pruebas, sino que se limita a ordenar la incorporación al juicio oral de una fuente de prueba cuya identificación surgió durante la celebración de las sesiones del juicio oral. El juez, por tanto, no busca a propósito dichas pruebas, a través de una actividad inquisitiva encubierta, sino que las mismas aparecen en el proceso como consecuencia de la práctica de las pruebas aportadas por las partes115. Por ello, tampoco la prueba de oficio es fruto de un conocimiento privado del juez adquirido al margen del proceso. Se suele afirmar, desde una posición contraria a la prueba de oficio, que su simple formulación exterioriza un prejuicio o una toma de posición parcial por parte del Tribunal, bien sea para absolver al acusado, bien sea, que es lo más frecuente, para condenarle, que le hace perder su imparcialidad objetiva116. Esta es la razón Vid. PARRA QUIJANO, J., Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional, Edit. ABC, Bogotá, 2007, pág. 726. 116 En este sentido, RUÍZ VADILLO, E., El principio acusatorio y su proyección en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, Edit. Actualidad Civil, Madrid, 1994, pág. 226; MARTÍNEZ ARRIETA, A., La nueva concepción jurisprudencial del principio acusatorio, Edit. Comares, Granada, 1994, pág. 140; JAUCHEN, E., Derechos del Imputado, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2007, pág. 212 y 115

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fundamental, se concluye, por la que la prueba de oficio debería estar prohibida, pues el juez estaría prejuzgando su decisión final. Sin embargo, como contra-argumento se sostiene que cuando el juez acuerda la práctica de una prueba (por ejemplo, una testifical o una pericial) no se decanta ni a favor ni en contra de la acusación o de la defensa, pues desconoce cuál vaya a ser el signo, de cargo o de descargo, de la prueba que acordó (por ejemplo, el contenido de la declaración del testigo o el resultado de la pericia)117. De ahí que la prueba de oficio no vulnere per se la garantía de imparcialidad judicial, en su manifestación objetiva. Con la prueba de oficio el juez no exterioriza ningún prejuicio en favor o en contra de alguna de las partes, ni se decanta a favor de una o de otra, pues desconoce, a priori, si la prueba (su resultado) va a beneficiar o no a alguna de ellas. El juez se limita, por el contrario, como ya he dicho, a ordenar la incorporación de una fuente de prueba –a través de un medio de prueba- de resultado incierto, pues se desconoce en ese momento cual vaya a ser el mérito de dicha prueba. El hecho de que con la prueba de oficio el juez muestre un interés no le hace perder su imparcialidad, pues no se trata de un interés parcializado, que exteriorice un juicio en contra o en pro de alguna de las partes, como se sostiene118, sino un interés en la confirmación o verificación de la veracidad de las hipótesis fácticas del proceso introducidas por las partes. Por tanto, un interés de carácter cognitivo, del cual no puede desresponsabilizarse. Por otro lado, hay que descartar aquellas posiciones que sostienen que solo cuando la prueba ex officio tiene un resultado perjudicial para el acusado se lesiona la imparcialidad judicial. Tesis que carece de todo sentido desde el propio concepto de imparcialidad judicial que se predica de todas las partes del proceso, tanto las acusaciones como las defensas. No resulta aceptable admitir la existencia de vulneración de la imparcialidad judicial cuando la prueba favoreciera a la acusación, y negarla cuando favoreciera a la defensa.

ss.; CAFFERATA NORES, J. I., La prueba en el proceso penal, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1998, págs. 37-38; BOUZAT, A. y CANTARO, A. S.; “Verdad y prueba en el proceso acusatorio”, en Discusiones, núm. 3, 2003, documento en formato electrónico, disponible en http://bibliotecadigital.uns.edu.ar/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S151573262003000100006&lng=es&nrm=iso>. 117 DÍAZ CABIALE, J. A., ob. cit., pág. 456, afirma que al igual que la parte no puede conocer si la práctica de la prueba va a tener éxito, el Juez tampoco lo puede saber, por lo que ni siquiera la decisión de acordar la práctica de prueba sobre un hecho implica una predeterminación del resultado. Vid., también, SAAVEDRA RUÍZ, J., ob. cit., pág. 37. PICÓ i JUNOY, J. “Reflexiones…”, ob. cit., pág. 157; también en “Derecho a la prueba…”, ob. cit., pág. 146, y en “La iniciativa probatoria…”, ob. cit., pág. 11; GISBERT GISBERT, A., ob. cit., pág. 620; BUJOSA VADELL, L. M, ob. cit., pág. 242. 118 JAUCHEN, E., ob. cit., pág. 218.

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En definitiva, el juez no pierde su condición o rol de tercero neutral por el hecho de acordar una prueba de oficio, pues no contribuye con ello a la configuración del objeto del proceso ni pierde su posición de equilibrio o equidistancia, decantándose en favor o en contra de una parte. Lo dicho con anterioridad no excluye que es uso inadecuado, abusivo o ilimitado de la prueba de oficio pueda generar riesgos en la garantía de imparcialidad judicial. Sin embargo, ello no nos debe llevar a descartar toda facultad de iniciativa probatoria autónoma en el juez, sino a definir con precisión cuáles deben ser sus límites. El debate sobre la prueba de oficio en el proceso penal, por tanto, no debe situarse en el plano de su admisibilidad o prohibición, sino en el plano de sus límites con el fin de su identificación al objeto de garantizar que el juez no pierda su condición de tercero y acabe actuando como parte del proceso. 7.

LÍMITES A LA FACULTAD DE INICIATIVA PROBATORIA DEL JUEZ

Como adelanté en el apartado anterior, en el tema de la prueba de oficio deberíamos abandonar posiciones maximalistas o radicales y optar por la búsqueda de un punto de equilibrio que fije con precisión los límites a los cuáles debe estar sometida toda prueba de oficio. Si bien el ejercicio de la facultad probatoria de oficio no genera por sí mismo una pérdida de imparcialidad, también es cierto que su ejercicio puede prestarse a abusos o desviaciones, mediante su utilización en favor de una de las partes y en perjuicio de la otra. Ahora bien, dicho ejercicio patológico no es argumento suficiente para vedar totalmente la prueba de oficio. La aproximación a dicho instituto probatoria debe hacerse, insisto, desde el plano de los límites que deben presidir su adopción y práctica. El argumento de la búsqueda de la verdad, como fundamento último de la prueba de oficio, no puede servir para reconocer al juez una facultad de aportación de pruebas ilimitada. Así, dicha facultad no debe ser utilizada de coartada para que el juzgador pueda llevar a cabo una labor de investigación encubierta119. Pero ello no es obstáculo para que, en determinados supuestos, se le pueda reconocer la potestad de acordar pruebas de oficio. Lo realmente relevante, por tanto, es fijar los límites a los que debe estar sometida toda prueba de oficio. En las próximas páginas me propongo desarrollar cuáles deberían ser los límites al reconocimiento y práctica de la prueba de oficio en el marco de un proceso penal acusatorio.

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A este límite se refiere el TC español.

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1º. Como primer límite, la prueba de oficio debe versar exclusivamente sobre los hechos (proposiciones fácticas) alegados por las partes y que constituyen el sustrato fáctico de sus respectivas pretensiones. El juez o tribunal no puede, por la vía del ejercicio de la iniciativa probatoria ex officio introducir nuevos hechos en el proceso o alterar los hechos alegados por las partes120. En otras palabras, el juez no puede formular afirmaciones fácticas distintas de las realizadas por las partes y determinar, por tanto, el thema probandum. Los hechos (afirmaciones fácticas) susceptibles de prueba deben ser solo los introducidos por las partes. El juez no puede, por su propia iniciativa, alterar ese sustrato fáctico, mediante la reconstrucción o reformulación de las hipótesis fácticas o mediante su complementación. Con este límite se salvaguarda el principio acusatorio y se evita que el juez pierda su rol de árbitro y se acabe convirtiendo en parte121. El juez no puede, en ejercicio de dichas facultades probatorias, introducir un objeto procesal diferente al formulado por las partes o mutar sustancialmente el mismo122. 2º. Como segundo límite, el juez no puede acordar la práctica de pruebas de oficio en los casos de ausencia total y/o manifiesta insuficiencia de las pruebas practicadas. El carácter complementario de la iniciativa ex officio presupone que se haya practicado un mínimo de prueba a instancia de parte. Por ello, cuando el juez, con su actuación de oficio, pretende suplir las carencias, debilidades, errores, negligencias, inactividades o insuficiencias de la acusación o de la propia defensa, quiebra su estatuto de imparcialidad objetiva123. A este límite se refiere el art. 385.2 del CPP peruano de 2004 cuando establece que “el Juez penal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes”.

PICÓ i JUNOY, J., “Reflexiones…”, ob. cit., págs. 174-175; también en “El derecho a la prueba…”, ob. cit., pág. 152; y en “La iniciativa probatoria…”, ob. cit., págs. 13 y 14; VERGÉ GRAU, J., La defensa…, ob. cit., pág. 134; BUJOSA VADELL, L. M., ob. cit., pág. 247. En su momento dicha tesis fue defendida, también, por MONTERO AROCA, J., Principios…, ob. cit., pág. 158; del mismo autor Sobre la imparcialidad del Juez y la incompatibilidad de funciones procesales, Edit. Tirant lo blanch, Valencia, 1999, pág. 325. 121 PICÓ i JUNOY, J., Reflexiones…”, ob. cit., pág. 175; también en “El derecho a la prueba…”, ob. cit., pág. 152; y en “La iniciativa probatoria…”, ob. cit., pág. 13. 122 ORTELLS RAMOS, M., Derecho Jurisdiccional, Tomo III, Proceso penal, con MONTERO AROCA, J.; GÓMEZ COLOMER, J. L.; y MONTÓN REDONDO, A., J. M. Bosch editor, Barcelona, 1991, pág. 342. 123 FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., ob. cit., págs. 328 y 331; GUZMÁN, N., ob. cit., pág. 184, afirma que la inactividad del fiscal no puede ser suplida por el juez, pues en este caso se encontraría desempeñando una función de acusador/juzgador. 120

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La necesidad de la prueba de oficio para un mejor esclarecimiento de los hechos presupone la concurrencia de una mínima actividad probatoria practicada a instancia de parte. Por tanto, en los casos de ausencia (tabula rasa probatoria) o de manifiesta insuficiencia de la prueba de cargo, imputable a la negligencia de las partes, el juez no debe acudir a la prueba de oficio, como mecanismo para suplir dichas debilidades probatorias, pues entonces quiebra su carácter complementario y se acaba convirtiendo en un sustitutivo de la actividad de las partes (más bien de su no-actividad). En estos casos, cuando la insuficiencia se predica de la prueba de cargo, la presunción de inocencia, como regla de juicio, le impone la necesaria absolución del acusado. En definitiva, la prueba de oficio debe quedar reducida a los supuestos de integración y complementación de los elementos probatorios ya introducidos en el juicio oral, nunca como vía para suplir o sustituir la carencia y/o manifiesta insuficiencia de los mismos. En otras palabras, la prueba ex officio debe obedecer a una actividad integrativa o complementaria del juez, nunca a una actuación de carácter sustitutivo o de suplencia de las partes124. 3º. Como tercer límite, la prueba de oficio debe limitarse a aquellas fuentes de prueba que surjan ex novo durante los debates del juicio oral125. Mediante la prueba de oficio el juez no puede llevar a cabo ninguna labor de investigación encaminada a la búsqueda de fuentes de prueba. Por ello, la prueba de oficio debe quedar limitada a aquellas fuentes que han aflorado en el juicio oral, durante la práctica de las pruebas propuestas por las partes. Como ya he dicho, por razones obvias queda descartada la posibilidad de que el conocimiento de dichas fuentes probatorias haya sido adquirido por el juez al margen del proceso, pues el juez no puede utilizar su conocimiento privado. Frente a quienes sostienen una posición más amplia, al admitir la prueba de oficio siempre que las fuentes probatorias consten, de alguna manera, ya identificadas en los autos o en el expediente (por ejemplo, en la carpeta de investigación del fiscal) 126, propongo un límite de carácter más restrictivo. En mi opinión, solo debería autorizarse la prueba de oficio cuando la fuente de prueba apareciera durante las sesiones del juicio oral y no hubiera constancia de ella con anterioridad. Dos son las razones principales PAULESU, P. P., ob. cit., pág. 845. Cfr. FRANK, J. L., Sistema Acusatorio Criminal y Juicio Oral, Lerner Editores, Buenos Aires, 1986, pág. 95, para quien el Tribunal podrá ordenar la recepción de nuevas pruebas si en el curso del debate surgieran como indispensables o expresamente útiles para el esclarecimiento de la verdad. 126 PICÓ i JUNOY, J., “Reflexiones……”, ob. cit., págs. 168-169 y pág. 176; también en “El derecho a la prueba…”, ob. cit., pág. 147, y “La iniciativa probatoria…”, ob. cit., pág. 12; BUJOSA VADELL, L. M., ob. cit., pág. 244. 124 125

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que abonan dicha posición. La primera, que con ello se evita que la prueba de oficio acabe siendo utilizada como mecanismo para suplir las omisiones, errores y deficiencias de las partes. Así sucedería, por ejemplo, cuando el juez ordenara la declaración de un testigo cuya identidad ya era conocida por las partes y que, sin embargo, ninguna de ellas incorporó a su oferta probatoria. La segunda, que en un proceso acusatorio el juez del enjuiciamiento no debería tener a su disposición las diligencias (carpeta) de investigación127 –salvo aquellas diligencias concretas previstas excepcionalmente en la ley procesal-, de tal modo que ello le impediría rastrear dichas diligencias en busca de fuentes probatorias distintas de las aportadas por las partes. De lo contrario existe el riesgo de que la prueba de oficio sea fruto del examen por el juez de las diligencias de investigación y no del debate surgido durante las sesiones del juicio oral128. Conforme al límite aquí propuesto, la necesidad y utilidad de la prueba de oficio debe generarse como consecuencia de los debates del juicio oral. Nunca el juez de enjuiciamiento puede justificar la práctica de una prueba de oficio sobre la base del examen de la carpeta de investigación o del expediente judicial, sin que la fuente de prueba haya surgido durante el debate oral. Con este límite se conjura el riesgo de que la prueba de oficio acabe siendo utilizada como una coartada para la búsqueda por el juez de fuentes de prueba. Por ello el juez debe limitarse a acordar la introducción de aquellas fuentes de prueba que han aparecido durante los debates del juicio oral. 4º. Como último límite, la prueba de oficio solo podría acordarse una vez finalizada la práctica de las pruebas aportadas por las partes.

Sobre este aspecto concreto, NEYRA FLORES, J. A., “Garantías en el nuevo Proceso Penal Peruano”, Revista de la Maestría en Derecho Procesal, Vol. 4, Nº 4, 2010, Pontifica Universidad Católica del Perú, documento en formato electrónico disponible en http://revistas.pucp.edu.pe/, da cuenta del debate del Pleno Regional de Arequipa, celebrado en julio del 2009, en donde se planteó la cuestión relativa a si la remisión de lo actuado al juez penal al culminar la etapa intermedia afectaba a su imparcialidad. Para el autor citado, el expediente no debería estar en las manos del juez de juzgamiento pues existe el riesgo de su uso indebido, posibilitando que se sentencie sobre la base de los actos de investigación o que el juez se forme prejuicios. Ello no quiere decir, sigue afirmando dicho autor, que el expediente no sea necesario y puede servir, en determinados supuestos, para el desarrollo del juicio; pero el mismo debe estar en manos del fiscal y la defensa. 128 En esta misma línea, NEYRA FLORES, J. A., ob. cit., para quien la prueba de oficio puede verse favorecida si el juez tiene en su poder las diligencias de investigación. Afirma dicho autor que “al conocer de todos los actuados, ante la presentación de la teoría del caso por las partes puede haber espacios que no estén cubiertos por la teoría del caso y el juez se puede ver en la necesidad de actuar otros medios probatorios en su afán por llegar a conocer la verdad histórica…. Por ello es necesario que el expediente judicial no esté al alcance del juez de juzgamiento, pues si bien se ha regulado la actuación de la prueba de oficio en nuestro país, esta solo se puede dar si del curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente útiles, pero con el uso del expediente no se actúa la prueba de oficio por la necesidad del debate sino por la lectura del expediente judicial, volviéndose la prueba de oficio la regla y no la excepción como está regulado en nuestro proceso penal”. 127

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Este último límite guarda relación con el momento procesal en que puede acordarse la prueba de oficio. Así, la prueba de oficio solo podría ser acordada por el juez al final del periodo probatorio del juicio oral. No debería acordarse su práctica al inicio del juicio oral ni durante la práctica de las pruebas propuestas por las partes. Su utilidad para el mejor esclarecimiento de los hechos exige de la práctica de todas las pruebas propuestas por las partes. Este límite viene impuesto por el carácter marcadamente subsidiario y complementario que debe tener toda prueba de oficio. De admitirse con anterioridad a este momento se corre el riesgo de que la prueba ex officio se acabe convirtiendo en una actividad sustitutiva de la actividad probatoria de las partes. Tampoco sería admisible una vez finalizado el juicio oral, y ya en fase de deliberación, como se admite en algunos ordenamientos jurídicos. En este momento si el juez o tribunal considera que la prueba de cargo es insuficiente tiene una regla de juicio de la que debe hacer aplicación y que le impone la absolución en caso de duda (in dubio pro reo). Regla de juicio que opera una vez el juez valora la totalidad del cuadro probatorio, de tal modo que si estima que la prueba de la acusación es insuficiente para acreditar su hipótesis fáctica debe absolver al acusado. Si, por el contrario, se autorizara al juez a acordar en ese momento pruebas de oficio las mismas se acabarían convirtiendo en pruebas para mejor condenar, lo que resulta inaceptable. 8.

SUPUESTOS ADMISIBLES DE PRUEBA DE OFICIO

Todo supuesto de prueba de oficio debe estar sometido al test que deriva de la aplicación de los cuatro límites antes expuestos. Límites que operan en el proceso como garantías de imparcialidad del juez. Pues bien, a la vista de los límites reseñados, la prueba de oficio podría acordarse, sin riesgo para la imparcialidad judicial, en los supuestos de pruebas nuevas y de prueba sobre la prueba. 8.1. Prueba nueva En una acepción amplia, prueba nueva o superveniente sería aquella de la que se tuvo conocimiento por la parte con posterioridad al momento de la oferta probatoria. Los ordenamientos jurídicos suelen autorizar, en este caso, su incorporación al proceso a petición de parte, siempre que acredite que desconocía de su existencia con antelación129.

Vid., por ejemplo, art. 336, inciso primero, CPP de Chile; art. 368 CPP del Estado de Chihuahua (México). 129

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Ahora bien, para que la prueba nueva pueda ser incorporada de oficio por el Tribunal no sólo es necesario que las partes no tuvieran conocimiento de ella con anterioridad, sino que la fuente probatoria debe haber surgido ex novo durante los debates del juicio oral. En este caso, si el juez acuerda su práctica de oficio no pierde su imparcialidad, pues la localización de la fuente de prueba no es fruto de su labor de investigación o indagación, sino que la misma surge durante el juicio oral con ocasión de la práctica de las pruebas aportadas por las partes. No veo, por tanto, obstáculo alguno para que en estos casos la prueba ex novo pudiera practicarse no solo a instancia de parte sino también, aun cuando no mediara previa solicitud de parte, de oficio por el Tribunal. No obstante, cuando la prueba ex novo sea consecuencia de la aparición durante el acto del juicio oral de hechos nuevos o supervenientes, en este caso, su incorporación al proceso debe realizarse exclusivamente a instancia de parte, pues si el Juez actuara de oficio estaría coadyuvando a la conformación del objeto del proceso mediante la introducción de fuentes probatorias sobre hechos distintos de los fijados inicialmente por las partes. La prueba ex novo de oficio se debe limitar, por tanto, a aquellas fuentes probatorias cuyo conocimiento aparece por primera vez en el acto del juicio oral, pero que versan sobre las hipótesis fácticas que las partes introdujeron en su momento, y no sobre proposiciones fácticas distintas. 8.2. Prueba sobre la prueba La prueba sobre la prueba es aquella utilizada para confirmar o no la fiabilidad, credibilidad o autenticidad de una fuente de prueba ya introducida y aportada al proceso por las partes. Su elemento característico es la finalidad perseguida, consistente en el control de la fiabilidad probatoria, esto es, de la eficacia probatoria de otras pruebas ya practicadas en el juicio oral130. La prueba sobre la prueba se encamina exclusivamente a la obtención de datos que permitan constatar la autenticidad o fiabilidad de una fuente de prueba ya introducida en el proceso. Quizás el caso más paradigmático sea el de la prueba documental cuando se impugna su autenticidad o integridad, o se presentan objeciones respecto a la Como afirma GASCÓN INCHAUSTI, F., El control de la fiabilidad probatoria: “Prueba sobre la prueba” en el proceso penal, Ediciones Revista General de Derecho, Valencia, 1999, págs. 29-30, su finalidad es corroborar, disminuir o anular la eficacia de otro medio probatorio. Y su objeto lo constituyen hechos y máximas de experiencia, pero que no forman parte del objeto del proceso: son hechos (y máximas empíricas) ajenos por sí solos al hecho punible que se está enjuiciando. La prueba sobre la prueba alcanza su finalidad poniendo de relieve hechos y máximas de experiencia que no forman parte del objeto del proceso, pero que refuerzan o rebajan el peso específico que un concreto medio de prueba tendría a la hora de dictar sentencia. 130

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veracidad de su contenido131. No obstante, es aplicable, también, en cualquier otro tipo de prueba, incluidas las personales. En este supuesto se cumplen con plenitud los límites antes mencionados, sin que, por tanto, el juez, al acordarla de oficio, esté llevando a cabo una labor inquisitiva de investigación ni incorporando al proceso hechos distintos de los alegados por las partes132. En todo caso, debería autorizarse solamente para el caso en que la autenticidad o fiabilidad de la prueba hubiera sido cuestionada –de forma sobrevenida- durante las sesiones del juicio oral, no cuando dicho cuestionamiento ya se hubiera hecho con anterioridad, a pesar de lo cual la parte directamente concernida no propuso, en el momento procesal oportuno, la práctica de una prueba sobre la prueba 133. La prueba sobre la prueba no puede utilizarse a modo de segunda oportunidad a la que la parte puede acudir para remediar negligencias en su estrategia probatoria que le son directamente imputables134. Y dicha negligencia no debería ser suplida por el juez acordando de oficio su práctica. Algunos ordenamientos jurídicos contemplan expresamente la posibilidad de la prueba sobre la prueba. Tal es el caso del art. 729.3º LECrim al referirse a “Las diligencias de prueba de cualquier clase que en el acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, si el Tribunal las considera admisibles”135. En Chile el mencionado art. 336 CPP, inciso segundo, establece que “Si con ocasión de la rendición de una prueba surgiere una controversia relacionada exclusivamente sobre su veracidad, autenticidad o integridad, el tribunal podrá autorizar la presentación de nuevas pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas no hubieren sido ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiere sido posible prever su necesidad”136.

BAYTELMAN, A. y DUCE, M., Litigación penal, Juicio oral y prueba, Instituto Nacional de Ciencias Penales, México, 2008, pág. 66, traen a colación el supuesto en que el testigo niega haber escrito la carta que se le exhibe o firmado el documento que se le muestra; en este caso la parte que lo está contrainterrogando podrá pedir al juez autorización para ingresar el peritaje caligráfico si es que lo tiene –o tiempo para realizarlo si no cuenta con él- aun cuando dicho peritaje no haya sido anunciado en la audiencia de preparación del juicio oral. 132 En la doctrina española, MONTAÑÉS PARDO, M. A., La Presunción de Inocencia. Análisis Doctrinal y Jurisprudencial, Edit. Aranzadi, Pamplona, 1999, pág. 86, se muestra partidario de limitar la iniciativa probatoria de oficio a los supuestos de prueba sobre la prueba. 133 HORVITZ LENNON, M. I., con LÓPEZ MASLE, J., ob. cit., págs. 325-326. 134 GASCÓN INCHAUSTI, F., ob. cit., pág. 145. 135 En la doctrina española, GASCÓN INCHAUSTI, ob. cit., págs. 150-151, propone una interpretación extensiva del precepto que alcance a cualquier medio de prueba y no solo a la prueba testifical. 136 Vid., también el art. 386 CPP de Panamá. 131

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Aunque en los ejemplos anteriores se atribuye a las partes la iniciativa de proposición de la prueba sobre la prueba, no existe objeción alguna para que la misma pueda ser acordada de oficio por el propio Juez o Tribunal, pues con ello el órgano judicial no está llevando a cabo ninguna labor de investigación ni rebasa los límites antes referidos137. Un caso singular se contempla en el art. 196.2 CPP italiano que, cuando para valorar las declaraciones del testigo resultare necesario verificar su idoneidad física o mental para emitir testimonios, autoriza al juez, incluso de oficio, para ordenar la averiguación oportuna a través de los medios permitidos por la ley. 9.

PRÁCTICA DE LA PRUEBA DE OFICIO Y GARANTÍA DE CONTRADICCIÓN

Es oportuna una última reflexión acerca de la práctica de la prueba de oficio y el respeto a la garantía de contradicción. El hecho de que el juez acuerde una prueba de oficio no es incompatible con el respeto de dicha garantía. Todo lo contrario, el juez debe limitarse a acordar su práctica, pero ésta se llevará a cabo mediante la intervención directa de las partes. Por ejemplo, cuando se acuerde de oficio la declaración de un testigo, el interrogatorio del mismo deberá llevarse a cabo por las partes, y el juez solo tiene la posibilidad de formular preguntas aclaratorias al finalizar el interrogatorio. Como puede constatarse, el peso de la práctica de la prueba de oficio sigue recayendo sobre las partes (por ejemplo, el interrogatorio del testigo), manteniéndose el esquema acusatorio de la práctica de las pruebas y, por tanto, la garantía de contradicción. La prueba de oficio no es, por tanto, incompatible con el carácter dialéctico de la prueba, pues su práctica se somete al método contradictorio, respetándose el protagonismo de las partes. Podría decirse que cambia el input probatorio pero no la técnica en la formación de la prueba138. Uno de los argumentos que suele esgrimirse en contra de las pruebas de oficio es que su práctica coloca a la parte perjudicada por su resultado en una situación de indefensión. Sin embargo, dicha crítica puede fácilmente solventarse concediendo a dicha parte la posibilidad de ofertar nuevas pruebas que traten de contrarrestar o de refutar los resultados obtenidos con la práctica de la prueba de oficio. Pues bien, aunque no existiera una expresa previsión normativa, dicha posibilidad de ofertar contrapruebas –que traerá como consecuencia la suspensión del juicio para facilitar su práctica- viene impuesta por el respeto a la garantía constitucional de

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En este sentido se pronuncia GASCÓN INCHAUSTI, F., ob. cit., pág. 161 y ss. PAULESU, P. P., ob. cit., pág. 850.

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contradicción y a la prohibición de indefensión139. Como se ha expuesto con anterioridad, en algunos ordenamientos jurídicos –ante la ausencia de una expresa previsión normativa- ha sido la jurisprudencia la que ha reconocido dicha facultad a las partes, incluso autorizando la suspensión del juicio oral para facilitar la aportación y práctica de dichas contrapruebas. Solución defendida y avalada por un amplio sector de la doctrina140. 10.

REFLEXIONES FINALES

En las páginas anteriores me hice eco del debate doctrinal y jurisprudencial acerca de la admisión o no de la prueba de oficio en un proceso penal acusatorio. Debate que en algunos ordenamientos jurídicos ha dado lugar a pronunciamientos del propio Tribunal Constitucional, como es el caso, por ejemplo, de España, Italia y Colombia. Dicha controversia ha tenido también proyección normativa en los Códigos Procesales Penales acusatorios. Así, frente a los modelos que reconocen de una forma amplia y generosa la prueba de oficio (como es el caso alemán) otros modelos han optado por su prohibición expresa (como es el caso colombiano) o por la no atribución de facultades de iniciativa probatoria al juez (como es el caso chileno). Finalmente otros modelos han optado por una solución que puede calificarse de intermedia, admitiendo la prueba de oficio pero atribuyéndole un carácter excepcional (como es el caso español y el peruano). Pues bien, con independencia de las diferencias opciones legislativas –todas ellas legítimas desde el plano de la legalidad ordinaria-, lo cierto es que ni el principio acusatorio ni la garantía de imparcialidad judicial imponen, como consecuencia necesaria, la prohibición de la prueba de oficio. Es erróneo afirmar que el carácter acusatorio de un proceso depende del no reconocimiento al juez de poderes de iniciativa probatoria autónoma y, correlativamente, de la atribución a las partes, en régimen de monopolio, de la iniciativa probatoria. En las páginas anteriores he tratado de demostrar que la garantía de imparcialidad, integrante de la noción de proceso debido, no impone un modelo de juez pasivo, carente de toda facultad probatoria. La figura del juez pasivo o inerte es fruto de una exasperación de la propia noción de imparcialidad. Sin embargo, la imparcialidad no es incompatible con el reconocimiento En algunos ordenamientos jurídicos se prevé expresamente la suspensión del juicio cuando se acuerde una prueba de oficio. Tal es el caso de la Ordenanza Procesal Penal alemana (StPO) que, para el caso en que el Tribunal hubiere ordenado la citación de testigos y peritos, concede a la Fiscalía y al acusado el derecho a solicitar la suspensión de la vista durante el tiempo que sea necesario para adquirir aquellas informaciones oportunas. También, el art. 509 CPP italiano contempla, en los supuestos de prueba de oficio prevista en el art. 507 CPP, la posibilidad de suspender el juicio durante el tiempo que sea estrictamente necesario. 140 Vid., por ejemplo, PICÓ i JUNOY, J., “Reflexiones…”, ob. cit., pág. 176; también en “El derecho a la prueba…”, ob. cit., pág. 152; y en “La iniciativa probatoria…”, ob. cit., pág. 14. 139

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al juez penal de poderes probatorios autónomos, incluido el de la iniciativa probatoria a través de la prueba de oficio. El debate acerca de la prueba de oficio no debe situarse en sede de admisión o prohibición, sino que debe abordarse desde la perspectiva de los límites que debe presidir su regulación en un determinado ordenamiento jurídico. Con ello se trata de evitar que un ejercicio ilimitado, abusivo o patológico de la prueba de oficio pueda acabar generando una pérdida de imparcialidad en el juez del enjuiciamiento. Límites que, como he señalado en páginas anteriores, deben ser los siguientes: 1º. Que la prueba de oficio debe versar exclusivamente sobre los hechos alegados por las partes y nunca puede ser utilizada como coartada para introducir hechos nuevos, de tal modo que el juez acabe reformulando o reconstruyendo las hipótesis fácticas de las partes. 2º. Que la prueba de oficio no debe ser utilizada para casos de suplencia y/o sustitución de la actividad de aportación probatoria que corresponde a las partes. 3º. Que la prueba de oficio debe limitarse a aquellas fuentes probatorias ex novo que surjan durante los debates del juicio oral. 4º. Que su práctica solo puede acordarse una vez finalizada la práctica de las pruebas aportadas por las partes. Tales límites responden a los principios de excepcionalidad, subsidiariedad y complementariedad que deben presidir toda regulación legal de la prueba de oficio. Límites y principios que me llevan a admitir la prueba de oficio en dos supuestos. Por un lado, los casos de prueba nueva y, por otro lado, los de prueba sobre la prueba, con las condiciones que antes expuse. En ambos la actividad de oficio tiene un carácter puramente integrativo, y nunca sustitutivo de la iniciativa probatoria de las partes, encaminada, por tanto, a un mejor esclarecimiento de los hechos. De ahí que la prueba ex officio debe estar sometida al criterio de necesariedad, esto es, debe ser necesaria para comprobar la verdad de los hechos alegados por las partes. No veo obstáculo alguno, desde el plano constitucional, para aceptar la prueba de oficio con los límites antes indicados, en la medida en que son respetuosos con la garantía de imparcialidad y con el derecho al proceso debido. Frente a un modelo de prohibición absoluta es preferible, en mi opinión, un modelo que atribuya al Juez o Tribunal facultades probatorias ex officio, pero que, partiendo de su carácter excepcional, someta su ejercicio a límites que eviten todo uso inadecuado o ilimitado que pueda poner en riesgo la garantía de imparcialidad judicial. Esta solución permite, por un lado, mantener la situación del juez como tercero imparcial, pero, al mismo tiempo, introduce un mecanismo de carácter complementario encaminado a un mejor esclarecimiento de los hechos y, por tanto, a la búsqueda de la verdad como fin del proceso penal. Fin que no puede obviarse a la vista de los intereses públicos y sociales que presiden el ejercicio del ius puniendi. En un ordenamiento jurídico que no se reconoce iniciativa probatoria al juez se corre el riesgo de que las pruebas presentadas por las partes no sean todas aquéllas que serían útiles para la determinación de la verdad 60

de los hechos141. Riesgo que debe ser valorado de forma negativa pues incide en la propia calidad de la decisión judicial y, por tanto, en la justicia de la misma. Por último, destacar que la prueba de oficio tampoco es incompatible con el respeto a la garantía de contradicción. Como se expuso, su práctica debe someterse al método contradictorio de formación de la prueba, e incluso debe concederse a la parte a quien perjudique su resultado la oportunidad de ofrecer nuevas pruebas que contrarresten dicho resultado. A modo de conclusión final, la prohibición de la prueba de oficio no deja ser una opción legislativa, como lo puede ser la opción contraria. Pero, en ningún caso, dicha opción prohibitiva viene impuesta por exigencias constitucionales derivadas del derecho al proceso debido –en cuyo contenido se integra la imparcialidad judicial- ni del reconocimiento del carácter acusatorio del proceso penal. En la opción por una solución u otra es posible encontrar una solución intermedia que partiendo de la admisión de la prueba de oficio sujete su práctica a unos límites rigurosos. Solución que es fruto de una adecuada ponderación entre el necesario respeto a la imparcialidad del juez y la búsqueda de la verdad de los hechos como fin del proceso penal.

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TARUFFO, M., “Algunos comentarios….”, ob. cit., documento en formato electrónico.

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