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• Cesar Daniel Lamadrid Madrid

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Los daños punitivos: ¿son exigibles en el Perú? Recientemente, en el II Pleno Jurisdiccional distrital en materia laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima se estableció que no es posible reconocer daños punitivos en los casos de despidos incausados y fraudulentos. Esta conclusión, que es contraria a lo expresado en el V Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral y previsional, que sí admitió la figura de los daños punitivos, determinó que preparemos un especial dedicado a analizar esta figura y que nos permita precisar cuáles serían los requisitos para que esta sea recogida en el ordenamiento nacional. Participan Francesca Benatti, Jairo Cieza Mora, Kathia Martínez Tarazona, Sergio García Long y Lucero Ramírez Izaguirre.

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PROBLEMÁTICA SOBRE LOS DAÑOS PUNITIVOS ENTREVISTA A FRANCESCA BENATTI(*) A CARGO DE ERENI ARTEGA SOLES(**) RESUMEN En octubre, la Corte Superior de Justicia de Lima organizó el II Pleno Jurisdiccional distrital en materia laboral y procesal laboral, en el que se estableció que no es posible reconocer daños punitivos en los casos de despidos incausados y fraudulentos. Ante dicha conclusión, que es contraria a lo expresado en el V Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral y previsional, que sí admitió la figura de los daños punitivos, decidimos conversar con la reconocida profesora italiana Francesca Benatti. La especialista, además de repasar la regulación de los daños punitivos en la legislación comparada, expresa su opinión sobre los requisitos para que esta sea recogida en el ordenamiento nacional. 1.

¿Cuál es la definición que usted considera más pertinente para los daños punitivos? ¿Dónde es que se originan estos daños y cuáles son sus características principales?

Bueno, creo que no es fácil definir lo que son los daños punitivos o el resarcimiento punitivo porque, por ejemplo, en Italia, hay también debate sobre el nombre correcto. El hablar del resarcimiento punitivo o de daños punitivos, creo que es difícil porque la circulación jurídica de los daños punitivos ha demostrado como estos pueden ser aplicados de manera diferente en los diferentes sistemas jurídicos y entonces muchas cosas que caracterizaban a los daños punitivos han cambiado. Creo que para ofrecer una definición bastante fácil y clara, podemos decir que los daños punitivos son los daños que los tribunales otorgan, además de los daños compensatorios, entonces, si tenemos a los daños compensatorios calculados según las reglas tradicionales, los daños punitivos son los que se otorgan además de esos daños. Es importante esclarecer, en primer lugar, que cuando hablamos de daños compensatorios no estamos hablando de daños que son efectivamente compensatorios, puede ser que según las reglas tradicionales no lo sean, entonces cuando hablamos de compensación, de sanción, de disuasión, debemos tener en cuenta que lo que se va a evaluar es la relación con las reglas tradicionales, así, los daños punitivos son los daños que se otorgan además de los daños compensatorios. Si hablamos de la historia de los daños punitivos vemos claramente que son una figura típica de los sistemas de Common Law, en particular, esta figura nació en el sistema inglés. Los primeros casos de daños punitivos se dieron en la segunda mitad de 1700 y fueron casos en que se otorgaron para sancionar una violación de bienes no patrimoniales como la libertad, la dignidad, con una función que, como ha afirmado el Tribunal Supremo Federal de los Estados Unidos, era una función parecida a la del daño no patrimonial.

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Entonces, en un primer momento en el sistema inglés el daño punitivo era utilizado para la misma función de los daños no patrimoniales, que no eran admitidos en el sistema inglés; ahora se puede decir que esta visión ha cambiado y los daños punitivos tienen una función que es más de sanción y de disuasión, una disuasión general, entonces la sociedad ve que algunas conductas son sancionadas con daños punitivos y no va a repetir estas conductas y tampoco el autor del ilícito. Hay otras razones que explican por qué nacieron los daños punitivos, una de ellas es que los daños eran otorgados por un jurado, el jurado es más sensible, más abierto a otorgar daños más altos, siendo esa una segunda razón. Otra razón se da en un momento histórico en que la diferencia entre el Derecho Civil y el Derecho Criminal o Penal, no era tan reconocida como hoy, entonces frente a casos de ilícitos, el sistema al querer sancionar, no distinguía lo que era la función de compensación del Derecho Civil y la función de sanción del Derecho Penal, era una mezcla de las dos funciones, creo que eso puede explicar los orígenes en el sistema inglés. También cabe señalar que la verdadera afirmación de los daños punitivos ha sido en los Estados Unidos y ha sido en un momento de cambio en la economía, en el momento en que se afirmó una economía de la producción en masa, entonces parecía necesario controlar el comportamiento, la conducta de las empresas, en ese segundo momento, el momento de la verdadera afirmación, y que ha sido ilustrado muy bien en casos como, por ejemplo, el caso Ford Pinto y otros casos muy reconocidos, se ve muy bien que lo que se quiere hacer con los daños punitivos es un control del mercado, un control de la conducta de las empresas, que muchas veces no son verdaderamente sancionadas con daños compensatorios ya que estos no tienen una función de disuasión, entonces se hace necesario algo más, con eso podríamos explicar las funciones del daño punitivo. La última razón es que cuando un sistema jurídico adopta o introduce el daño punitivo, necesariamente debe decidir cómo es que quiere introducirlo y qué función quiere que el daño punitivo persiga, por eso se dice que el daño punitivo muestra muy bien lo que es la polifuncionalidad de la responsabilidad civil. 2.

Es a título de daños punitivos que en países pertenecientes al sistema del Common Law se suelen otorgar grandes sumas de dinero. ¿A qué se debe que en este sistema se otorguen dichas cantidades?

Creo que hemos hablado de una de las razones, el daño punitivo es otorgado, debido a la Constitución americana, por el jurado; así, vemos bien que el jurado liquida daños más altos que el juez. Algunos estudios empíricos que han comparado por ejemplo el sistema neozelandés, en que los daños punitivos son otorgados por los jueces, y el sistema estadounidense, han mostrado como tendencia, cómo tradicionalmente el jurado es más abierto a daños más altos, esa es una primera razón. Una segunda razón es que en este sistema los daños punitivos no tenían límites, entonces hasta la decisión del Tribunal Supremo Federal estadounidense que ha declarado la inconstitucionalidad de los daños punitivos muy elevados, en los diferentes estados no había más o menos límites a los daños punitivos, por lo que la sanción era

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determinada a la luz de lo que parecía ser la gravedad del comportamiento; eso ha conducido en algunos casos a resarcimientos de daños punitivos que eran mil quinientas veces más que los daños compensatorios. Cabe destacar que tambien los Estados han introducido límites por ley. Otra razón creo, de lo que depende en el sistema estadounidense en particular, es que no tiene un welfare state eficiente, entonces, en algunos sectores como, por ejemplo, en la responsabilidad sanitaria parecía natural liquidar daños más altos porque no había una forma de garantizar una ayuda a la persona, no es como, por ejemplo, el sistema italiano que garantiza un welfare state a las personas que tienen problemas, que han sufrido incidentes. Está claro que este sistema que era bastante fragmentado y caótico, tenía muchos problemas porque estas sumas de dinero eran muchas veces diferentes de caso a caso, parecían arbitrarias, vemos entonces cómo algunos problemas económicos y algunos problemas sociales fueron causados por los daños punitivos. Hay otra razón por la que eran más altos, en América existe lo que es la american rule, que refiere a los costos legales que de cada parte se deben asumir para pagar el costo del proceso, no es como en Italia, por ejemplo, que si una parte gana el proceso, la otra parte debe pagar lo que son los costos procesales, entonces yo creo que algunas de las razones que han determinado la afirmación de los daños punitivos en los Estados Unidos, dependen de lo que se dice es el american exceptionalism, una de las particulares características de los sistemas estadounidenses. Se podría decir que hay otra razón, esta es que los daños punitivos han sido el daño para controlar a las empresas, dado que en ese entonces las empresas más fuertes o multinacionales eran empresas estadounidenses. Creo que como siempre, cuando se habla de un instituto, de una figura jurídica diferente, es muy difícil explicar por qué se afirma, porque muchas veces hay diversos factores que influencian su afirmación, en este caso es una mezcla de factores jurídicos, económicos, sociales y también creo yo, una visión diferente del Derecho; en este sentido los sistemas del Common Law y en particular el sistema estadounidense, no ha considerado como única función de la responsabilidad civil la función compensatoria sino que también ha reconocido la función de disuasión que es función característica de los daños punitivos, entonces yo creo que son visibles los muchos factores que han influenciado esto. 3.

¿La función de sancionar de los daños punitivos es aplicable tanto a la responsabilidad contractual como extracontractual?

Esa es una pregunta bastante complicada ya que, por ejemplo, en el mismo sistema estadounidense ha sido muy debatida. En primer lugar, creo que el sistema de la responsabilidad civil es el sistema más adecuado para la afirmación de los daños punitivos, la voluntad de sancionar puede ser más importante dependiendo de la visión de la figura de los daños punitivos frente al ilícito.

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En el caso del incumplimiento contractual tenemos que decir que, por ejemplo, en los Estados Unidos se han reconocido con mayor dificultad a los daños punitivos. Podemos decir que tradicionalmente se aplicaban en casos que eran bastante tradicionales como, por ejemplo, la ruptura de una promesa matrimonial, casos muy antiguos. Después, los argumentos del análisis económico del derecho han puesto límites a la liquidación de los daños punitivos por incumplimiento contractual, en particular, la teoría de la efficient breach, que ha demostrado cómo el incumplimiento puede ser eficiente si hay algunas características, entonces, sancionar incumplimientos que pueden ser eficientes disminuye lo que es la eficiencia del sistema. Hay casos en los que el daño punitivo ha sido aplicado por incumplimiento del contrato, en estos casos se ven dos cosas más o menos claras, la primera es que son casos muy particulares, que pueden ser calificados como casos donde hay una relación particular entre las partes, podemos hablar de casos donde hay una empresa de seguros y la persona que ha firmado este contrato de seguros o casos en que hay una relación entre banco y cliente, entonces, se habla de casos particulares, donde hay una relación fiduciaria, hay una importancia más fuerte del deber de buena fe, en Estados Unidos se habla de breach of good faith, pues se ve en estos casos como el deber de buena fe y la relación de confianza entre las partes es más fuerte. La segunda cuestión a tener en cuenta es una posición de asimetría contractual, una parte es más fuerte, tiene más información, es decir tiene mayor poder contractual, en este caso se ve cómo algunos estados han aplicado los daños punitivos. Aquí debemos subrayar que en el sistema de los Estados Unidos, los cincuenta estados tienen reglas diferentes, entonces cuando hablamos de los daños punitivos por incumplimiento contractual podemos decir que el estado de California los ha reconocido en algunos casos, pero que hay estados que no han reconocido los daños punitivos por incumplimiento contractual, es importante realzar este aspecto y podemos agregar que por incumplimiento contractual es más difícil que se apliquen los daños punitivos, algunos estados lo reconocen cuando hay un relación muy fuerte de confianza y cuando hay una diferencia de poder contractual. Creo que es importante tener en cuenta otras dos cosas, la primera es que, en otros sistemas jurídicos, por ejemplo, Canadá, los daños punitivos se aplican por incumplimiento contractual siempre y cuando haya una relación de confianza, el caso de las empresas de seguros es el caso más difundido, pero podemos hablar también de incumplimiento contractual en caso de los consumidores, en este caso hay sistemas que los reconocen, pero porque hay una diferencia de poder contractual. Entonces, creo que hay casos donde es más difícil ver la aplicación de los daños punitivos especialmente en casos de incumplimiento contractual, creo también que verificar esto en el sistema del Civil Law es aún más difícil, creo que el Civil Law no va a aceptar esa función punitiva en el incumplimiento contractual de manera expresa, porque puede ser introducida también una función sancionatoria pero mascarada. 4.

Existe un principio de reparación integral del daño que afirma que la función que cumple la responsabilidad debe ser meramente resarcitoria, a fin de evitar un enriquecimiento por parte del damnificado a costas del dañante. ¿Este principio sería la razón de que en el Civil Law no se

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otorguen las sumas que venimos mencionando? Creo que esa fue la razón principal, si vemos, por ejemplo, lo que son los estudios de los autores italianos que se han concentrado en el tema, la primera razón que utilizan es que la función de la responsabilidad civil es una función compensatoria, entonces, lo que es importante es reparar integralmente el daño sufrido, hay otras razones creo que no son jurídicas sino también razones de política del Derecho. La primera de estas razonas es que los daños punitivos cambian mucho la perspectiva de la responsabilidad civil, cuando los estudiantes, alumnos, estudian lo que es la responsabilidad civil, lo que se explica es que la perspectiva que interesa más es la perspectiva de la persona que ha sufrido el daño, si entran los daños punitivos en el sistema jurídico lo que llega a ser más importante es la perspectiva del autor del daño, esto representa un cambio de perspectiva y esto debe integrarse en un sistema jurídico que está establecido de manera diferente. Hay un problema y es que creo que los daños punitivos pueden llegar a ser arbitrarios, es muy difícil garantizar la certeza del derecho cuando se introducen los daños punitivos, la experiencia estadounidense es interesante, pues muestra bien cómo daños más altos pueden ser muchas veces arbitrarios y las empresas no pueden calcular los daños que van a pagar. El sistema económico capitalista que vive una sociedad de mercado, es un sistema en que el derecho debe ser de cierta manera predecible y los daños punitivos rompen esta predictibilidad, crean una incertidumbre, que es un problema jurídico pero también un problema económico porque, por ejemplo, los daños punitivos pueden causar crisis en el sistema pues hay casos en donde las empresas deciden no hacer inversiones en un país por los daños punitivos, o casos donde una empresa que ha pagado daños punitivos debe subir los precios de los servicios o bienes, en otros casos no puede garantizar el empleo de las personas que trabajan en ella porque tienen dificultades económicas. Entonces, hay una razón jurídica y muchas razones también económicas y políticas, creo que es una cuestión de ver que interesa más, si interesa más la certeza del derecho, entonces no son los daños punitivos el instrumento adecuado. Viendo los sistemas de los Estados Unidos, pero también canadiense, hay casos en donde la misma conducta es sancionada con daños punitivos muy altos y hay otros casos en que estos daños no son otorgados, entonces no hay una predictibilidad y esto es un problema del sistema jurídico. Este problema se refleja en problemas económicos, se refleja en una dificultad de la economía de enfrentarse a estos problemas, por ejemplo, en los Estados Unidos el problema económico era tan importante en los años 80, que todos los programas políticos hablaban de una reforma de la responsabilidad civil. 5.

La importación de esta figura, propia del Common Law, a nuestro sistema de Civil Law ¿sería beneficiosa?

El debate es muy vivaz, sé que también en Perú lo es, hay autores como, por ejemplo, el profesor Gastón Fernández que ha explicado muy bien por qué no sería beneficiosa la introducción de los daños punitivos en el sistema del Civil Law, en parte yo comparto su opinión, creo que introducir los daños punitivos es una cuestión muy delicada y

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complicada, si se desea introducir los daños punitivos debemos estar conscientes de que hay problemas que los daños punitivos representan. En este sentido, creo que se pueden introducir y sería beneficiosa su introducción, en un caso específico, el caso en que la conducta de las personas, de las empresas, es algo más que una conducta grave, algo que, como dicen los americanos, shock the conscience, algo que va a ser más que fraude, por ejemplo, en un caso reciente en Estados Unidos, una empresa sabía muy bien que su producto podía causar daños graves y problemas de salud, sin embargo, no hace nada, continúa con su producción sin tomar las medidas necesarias, sin advertir que el producto puede ser peligroso porque la empresa, en este caso, ha creído que los daños no serían tan altos o que no sería fácil demostrar que el producto era peligroso, en este caso creo que los daños punitivos serían beneficiosos porque la conducta de la empresa va algo más allá de lo que podemos aceptar. Entonces los daños punitivos pueden ser importantes cuando hay una conducta que es más que fraude, es algo que un sistema jurídico debe condenar, debe sancionar y evitar que se repita, lo que para mí es importante entonces es una definición de los supuestos de hecho que pueden justificar los daños punitivos, en conclusión, una conducta que sea más grave, claramente no culpa, y algo más que fraude, una conducta verdaderamente grave que no puede ser aceptada. Otro perfil que es importante es que una decisión de introducir los daños punitivos sería beneficiosa, pero no puede ser una decisión de la jurisprudencia, creo que sería importante en Perú, también en Italia y en todos los sistemas del Civil Law, que la introducción de los daños punitivos sea dada por ley, en primer lugar, porque tenemos que definir los supuestos de hecho, pero también porque tenemos que decidir, por ejemplo, lo que es la medida de los daños punitivos, sé que el V Pleno ha decidido una cuantificación de los daños punitivos baja, no es muy alta, creo que sería importante que una ley defina los límites de los daños punitivos, establecer, por ejemplo, que serán aplicados en casos graves como hemos dicho, pero el límite podría ser alto, por ejemplo, diez veces los daños compensatorios, pocos casos pero con sumas muy altas, situaciones en las que para que los daños punitivos sean beneficiosos deben ser introducidos por el Poder Legislativo no por el Poder Judicial. Comparto la idea de que no se pueden introducir los daños punitivos por jurisprudencia, en Perú por ejemplo del profesor Gastón Fernández, en Italia hay otros autores como Pietro Trimarchi, Carlo Castronovo, autores muy importantes de la doctrina italiana de la responsabilidad civil; sin embargo, creo que hay casos muy raros, limitados, en que los daños punitivos pueden ser introducidos y sería beneficioso, es importante que sea una introducción muy meditada, después de una reflexión muy cuidadosa y sobre todo por el Poder Legislativo, no creo que sea beneficioso para el sistema jurídico peruano y tampoco para el italiano, introducir los daños punitivos en decisiones arbitrarias o aisladas porque no se va a crear un sistema y porque no tendría una verdadera utilidad. Si voy a introducir el daño punitivo en un caso aislado y esta introducción no es coherente con el sistema, no va a ser beneficioso. 6.

En Argentina se ha regulado el pago de multas civiles, en defensa del consumidor. Por nuestra parte, un estudioso del Derecho Civil propuso la idea de incorporar los daños punitivos en el área de los daños ambientales. ¿Estas áreas son susceptibles de aceptar los daños

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punitivos? Creo que estos son los casos en que los países del Civil Law prefieren introducir los daños punitivos, estamos hablando de Argentina, pero también del sistema chino en los casos de los consumidores. Creo que la función de sanción de la responsabilidad civil no es muy aceptada en los sistemas de Civil Law, pero se ve un matiz social, en estos casos por ejemplo el daño al medio ambiente o el daño al consumidor no es un daño que sufre una persona aislada, individual, es un daño que se refleja en la sociedad, entonces, lo que puede ser útil es ver cómo en estos casos no hay una verdadera sanción sino una compensación de un daño con matices sociales, entonces el daño punitivo va a compensar un daño social. En este caso las teorías de law and economics han explicado, por ejemplo, el profesor Calabresi, la profesora Catherine Sharkey, porqué en estos casos se puede hablar de una función compensatoria de los daños punitivos, porque no se va a sancionar a la empresa o la persona que causa el daño pero se va a compensar de hecho un daño social, un daño que es más grande que el sufrido por la persona individual. Está claro que, si aceptamos esta visión del daño punitivo como daño social, como daño que se puede otorgar en los casos en que no es individual sino un daño a la sociedad, tenemos también que reflexionar sobre la oportunidad de no otorgar todo el daño punitivo a la persona que ha sufrido el daño sino a fondos estatales. Esta idea de los fondos estatales por los daños punitivos ha sido introducida por algunos de los Estados Unidos, la primera razón de su introducción era que se quería evitar una ganancia excesiva, un enriquecimiento injustificado de la persona que ha sufrido el daño; he sufrido un daño de diez y el monto es de mil, esto representa una ganancia, un enriquecimiento injustificado, y una segunda razón es por ejemplo en caso del medio ambiente, los fundos permiten ver cómo el daño no es solo hacia la persona individual sino que puede servir a toda la sociedad. Entonces considero que la función sancionadora de la responsabilidad civil se puede ver en estos casos con mayor facilidad en los sistemas de Civil Law. Cuando un sistema de Civil Law decide introducir los daños punitivos, como hemos dicho antes, es necesaria una definición de los supuestos de hecho para controlar los daños punitivos. Los casos de daños al medio ambiente o daños al consumidor, permiten garantizar o controlar un poco la expansión y difusión de los daños punitivos, y también permite una justificación moral de la sanción en la responsabilidad civil. Algunos autores del Common Law han explicado muy bien cómo la responsabilidad civil tiene también una función moralizadora y una función de expresión, entonces a través de la función sancionadora, la sociedad expresa su condena de un comportamiento. Creo que, en los casos de daño al medio ambiente, a los consumidores, todos los casos de daños sociales pueden ser más propicios para la afirmación de los daños punitivos en el Civil Law. 7.

¿Es necesario hacer uso de los daños punitivos para que se hable de la función punitiva de la responsabilidad civil?

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No, creo que no, está claro que los daños punitivos pueden ser la manera más eficaz si es que un sistema jurídico quiere introducir la función sancionadora, pero hay casos en que la función sancionadora puede ser introducida con figuras diferentes, me refiero al proyecto de reforma del Código Civil peruano, la pena privada por ejemplo, que ejerce una función sancionadora en el incumplimiento del contrato en este caso, pero que es una función sancionadora realizada a través de una figura diferente de los daños punitivos como son afirmados en los sistemas de Common Law. Hay casos en los que la función sancionadora se realiza en la práctica, mas no está en la ley, cuando examinamos los fallos de los tribunales, vemos que efectivamente, hay una función de sanción, por ejemplo, en el daño no patrimonial. El daño no patrimonial en los sistemas de Derecho Civil como el sistema italiano, muchas veces tiene una función de sanción. Un autor muy importante en el Derecho Civil italiano, Bonilini, ha explicado que el artículo 2059 de este código, que establece el daño no patrimonial, tiene en efecto, un matiz sancionador; no estoy muy de acuerdo con esta visión porque creo que el daño no patrimonial debería ser concebido de otra manera, pero en verdad hay casos en que el daño no patrimonial es un daño sancionador, no es el caso de México que, por ejemplo, ha introducido los daños punitivos como una derivación del daño no patrimonial. En Perú, el V Pleno Jurisdiccional Laboral y Previsional también ha relacionado el daño no patrimonial con el daño punitivo; en Brasil, el Tribunal Supremo Federal de Brasil ha afirmado la naturaleza sancionadora del daño moral, entonces, los diferentes sistemas jurídicos pueden afirmar que en el daño moral haya una función de sanción. Hay casos diferentes, casos en que la función sancionadora se ve en que la carga de la prueba es más baja porque el caso es tan grave que el tribunal dice esta carga es suficiente, entonces, no hay una sanción con referencia al daño, pero es una sanción porque según las reglas tradicionales la carga de la prueba no es lograda, pero la gravedad del caso ha determinado una diferente evaluación de la carga de la prueba, en estos casos hay una manipulación por parte de los tribunales de lo que son las reglas tradicionales para justificar el daño, en estos casos, no es una función sancionadora directa pero vemos que hay una sanción indirecta porque si aplicamos las reglas tradicionales el resarcimiento no sería posible. Entonces creo que no es necesario incluir los daños punitivos en un sistema jurídico, y creo que por eso es interesante la decisión italiana, que por primera vez, ha afirmado la admisibilidad del reconocimiento de decisiones extranjeras que otorgan daños punitivos, porque la responsabilidad civil en Italia es polifuncional, entonces la polifuncionalidad de la responsabilidad civil se ve a pesar de la ausencia de los daños punitivos. Lo que sería beneficioso de la introducción de los daños punitivos es que la función de sanción estaría clara en el sistema, muchas veces, cuando hay una función de sanción mascarada, puede haber problemas de incertidumbre, de decisiones arbitrarias, entonces sería mejor, si se quiere, dado que es una decisión política, diferenciar los daños punitivos de la función punitiva, sobre esto hay un libro muy interesante también peruano de Sergio García quien ha escrito sobre los daños punitivos, para ver cómo la función de sanción se puede declinar de manera diferente.

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El libro del profesor Leysser León también permite comprender muy bien el sistema de la responsabilidad civil, no solo en Perú sino también en Italia, permite entender las diferentes funciones y evolución de la responsabilidad civil. 8.

¿Cuáles serían los requisitos para que un país perteneciente al Civil Law pueda aplicar los daños punitivos? Sabiéndose que no basta el mero incumplimiento para imponer este tipo de sanciones.

No, yo creo que debería ser algo más grave. En primer lugar, estoy bastante convencida de que el primer requisito es una ley que introduzca los daños punitivos, el segundo requisito es una conducta verdaderamente grave. Considero que el sistema jurídico puede enfrentar las malas conductas sin utilizar los daños punitivos, también, porque el daño punitivo no debe ser un remedio de rutina, un remedio estándar de la responsabilidad civil porque si no va a perder su función de sanción, si pensamos en sanción, se debe pensar en una conducta grave, que no es normal. Si nos otorgamos los daños punitivos de manera estándar o muy bajos, la función de sanción se pierde; además hay otro problema, si otorgamos siempre los daños punitivos, los costos sociales van a subir porque las empresas, las personas, van a calcular los costos de esos daños punitivos y van a subir los precios, las compañías de seguros van a subir también los precios de sus servicios, lo que significa una modificación de todo el sistema. Entonces, yo creo que una ley debería establecer que los daños punitivos no son un remedio de rutina, sino que deben ser aplicados en los casos más graves como cuando hay una verdadera ofensa a la sociedad, a la persona, para proteger los derechos fundamentales de la persona. Hay casos muy graves de ofensas, daño a la persona, de violación de los derechos fundamentales, en esos casos considero que se debe aplicar los daños punitivos, porque, por ejemplo, puede ser que en estos casos el daño patrimonial y el daño no patrimonial no sean verdaderamente compensatorios y entonces se hace necesario algo más. 9.

¿Cuál fue la problemática que se presentó en Italia frente a la aceptación o el rechazo de este tipo de daños?

En Italia el debate en torno a los daños punitivos ha sido bastante vivaz y bastante fuerte, en este sentido podemos decir que la visión tradicional del sistema jurídico italiano identifica a la responsabilidad civil con la función compensatoria, lo que es necesario aquí, es reparar integralmente a la persona que ha sufrido el daño. Por eso, las primeras decisiones sobre los daños punitivos eran sobre el reconocimientos de decisiones extranjeras que otorgaban daños punitivos, estas primeras decisiones se orientaron a declarar la imposibilidad del reconocimiento porque los daños punitivos eran contrarios al orden público, recuerdo, por ejemplo, una decisión muy famosa, muy comentada en Italia, de 2007, en esta decisión la sezioni unite della cassazione han establecido que los daños punitivos eran una violación del orden público porque la función tradicional de la responsabilidad civil era la función compensatoria y no había en Italia un reconocimiento de la función de sanción, esta situación cambio mucho, de un lado porque fueron introducidas en el ordenamiento italiano figuras como el artículo 96 del Codice di procedura civile que ha establecido la sanción por abuso del proceso,

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asimismo fue introducido el 125 del Código de la Propiedad Intelectual que ha establecido un disgorgement, otro modelo de sanción. Entonces el clima cultural jurídico ha cambiado mucho y por esto en 2017 en sezioni unite se reconoció la admisibilidad del reconocimiento de decisiones extranjeras que otorgan daños punitivos y aplican algunos límites a estos reconocimientos, el primer límite es que los supuestos de hecho de los daños punitivos deben ser claramente determinados, entonces, en el país extranjero se debe saber si existe el daño punitivo y cómo se otorga, el segundo límite es que debe ser proporcional y no excesivo, este ha sido el problema central del sistema estadounidense y va a ser el problema de los sistemas del Civil Law, la Corte di Casazione italiana ha establecido que si se va a reconocer una decisión extranjera que aplica los daños punitivos, estos no deben ser excesivos. Entonces, desde la decisión de la sezione unite, el debate italiano ha sido entre los autores que afirman que esta decisión permitía la introducción de los daños punitivos, y otros autores que han dicho que no, que solo era una decisión de reconocimiento. Los problemas en el sistema italiano, creo yo, que son los mismos que en todos los sistemas jurídicos del Civil Law que quieren introducir los daños punitivos, entonces el problema es el de una previsibilidad del derecho, la necesidad de que sean daños controlados, no excesivos, no puede ser que hayan daños punitivos que sean cientos de veces los daños compensatorios. Muchos autores italianos sostienen que los daños punitivos no pueden ser parte de la responsabilidad civil porque los daños punitivos son una venganza y la responsabilidad civil en Italia tiene otro matiz, un matiz compensatorio, no de algo muy antiguo y que no es racional, entonces yo creo que el sistema italiano no ha resuelto el problema sobre los daños punitivos. Lo que podríamos decir interesante es que hay un Proyecto de Reforma del Código Civil italiano que va a cambiar, por ejemplo, el daño no patrimonial, no se sabe si será introducida la reforma, es un proyecto y vamos a ver lo que sucede, pero en este Proyecto no se habla de daños punitivos, se va a ampliar el daño no patrimonial, se va a modificar el 2059, mas no se van a introducir los daños punitivos. Hay muchos autores que no están de acuerdo y creo que el problema central es cómo establecer el daño punitivo, es importante determinar cómo va a ser introducido, las características del daño punitivo en un ordenamiento jurídico como, por ejemplo, el italiano. El debate en Italia es bastante vivaz, pero en este momento después de la decisión de 2017 está bastante inmóvil, no tenemos grandes cambios, pero no creo que vayan a ser introducidos en el Código. Tambien en Francia ahora parece que no van a ser introducidos. 10. El pasado 9 de octubre, la Corte Superior de Justicia de Lima celebró su II Pleno Jurisdiccional distrital en materia laboral. Allí se concluyó que no es posible reconocer daños punitivos en los casos de despidos incausados y fraudulentos, entre otras razones, porque es una modalidad de daños ajena a la regulación legal, esto es, debió ser regulada por norma expresa que determine sus alcances. Lo expresado en este reciente pleno es contrario a lo expuesto en el V Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral y previsional. ¿Cuál es su opinión sobre el particular?

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Comparto lo expresado en el reciente II Pleno Jurisdiccional distrital porque me parece que la introducción de una figura nueva debe ser por ley, no por jurisprudencia. Es un problema también de legitimidad. Sobre todo, como hemos dicho antes, la introducción de la función punitiva no es fácil y necesita de una evaluación cuidadosa sobre los supuestos de hecho, los estándares de conducta, los límites en la cuantificación, la destinación a fondos estatales, la relación con los seguros. Es verdad que eran daños bajos, los establecidos en el V Pleno, más era afirmada una figura nueva. Y no se puede saber cómo esto podría haber evolucionado. Esto no significa que la función sancionadora no debe ser considerada o introducida, sino que debe ser introducida por ley y después de una evaluación de su utilidad y beneficios. (*) Profesora de Derecho Privado Comparado en el Departamento de Derecho Privado de la Universidad de Padua (Italia). (**) Miembro del Círculo de Investigación Jurídico Civil de Trujillo.

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BREVE APROXIMACIÓN A LOS DENOMINADOS DAÑOS PUNITIVOS Una mirada desde el Derecho Civil y el Derecho Laboral

JAIRO CIEZA MORA(*) KATHIA MARTÍNEZ TARAZONA(**) RESUMEN Los autores afirman que incluir los daños punitivos en nuestro país generaría una serie de incentivos perversos para que nuestra jurisprudencia utilice esta categoría como una voz más de daño a las que ya pululan, sin control, en nuestra jurisprudencia. Refieren que, en todo caso, los daños punitivos no deberían ingresar, si se justificasen, mediante un Pleno no vinculante, sino mediante una incorporación normativa. Igualmente, consideran que los daños punitivos permiten el enriquecimiento injustificado, que no es la razón de ser de la responsabilidad civil, y que, en todo caso, pueden estar, en la práctica, insertos dentro de los daños morales. MARCO NORMATIVO •

Código Civil: art. 1969 y ss.

PALABRAS CLAVE: Daños punitivos / Responsabilidad civil / Resarcimiento / Función punitiva Recibido: 09/12/2020 Aprobado: 11/12/2020

Introducción Los inicios del daño punitivo son resumidos de la siguiente manera: Algunos autores encuentran los orígenes de esta doctrina en el Código de Hammurabi, que estipulaba puniciones pecuniarias para ciertos ilícitos. También se encuentran antecedentes en el Derecho Romano, pues allí también se fijaron puniciones pecuniarias (Ley XII Tablas) en la Roma clásica, donde se consideraron sanciones económicas a favor de la víctima, del doble, triple o cuádruple del daño causado, y en la Edad Media, donde podemos citar las Siete partidas del rey don Alfonso el Sabio, una de cuyas disposiciones (sexta y setena partida) exigía a quien negara que causó el daño que lo pagara doblado. Encontramos antecedentes más directos en el acient law, el estatuto más antiguo (data de 1275), que consagra el daño punitivo. El primer antecedente moderno se ve hasta 1763, en la causa Huckle frente a Money. De allí se trasladaron a Canadá, Australia, Nueva Zelanda, Irlanda, Sudáfrica y los Estados Unidos. (García & Herrera, 2003, p. 214)

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En los países del Derecho continental europeo que provienen de una tradición distinta, los llamados daños punitivos o mejor desaprensivos, como informaré más adelante, no se aplican mayormente o no están en sus legislaciones, por lo tanto, hay un asunto de falta de tipicidad con lo cual su utilización se ve reducida. Sin embargo, la doctrina y alguna jurisprudencia los han venido utilizando, causando confusión y sorpresa para los operadores jurídicos. En el Perú, por ejemplo, el quinto y sexto pleno jurisdiccional en materia laboral y previsional de la Corte Suprema los ha impuesto para los jueces laborales. Este aspecto lo abordaremos líneas más adelante. Se ha sostenido que “el concepto que ha evolucionado se identificó con la doctrina de los exemplary damages en Inglaterra en 1763, en el caso Huckle vs. Money. La doctrina se aplicó después por primera vez en los Estados Unidos de América en el caso Genay vs. Norris, en esta ocasión se condenó al médico demandado a pagar lo que denominaron vindictive damages (Méndez-Monasterio, citado por Pérez, 2019, p. 223). De otro lado “se ha sostenido que el origen de los daños punitivos en los Estados Unidos de América surgió por la imposibilidad característica del sistema procesal norteamericano de recuperar ciertos gastos como las costas del procedimiento, y por ello se le otorga a la figura de los punitive damages el carácter de compensatorio, al considerar la necesidad de obtener una cifra superior a la necesaria para compensar los daños causados al demandante y que a su vez garantizara las costas procesales” (Gómez Tomillo, citado por Pérez 2019, p. 224). Desde una perspectiva histórica, “los orígenes de los daños punitivos se remontan hasta el código de Hammurabi (año 1760 a. C.), en el cual se evidencia una presencia indirecta de los mismos a través de sanciones de carácter dinerario (Leyes 207 y 208) y de prestaciones forzadas de dar una cosa determinada (Leyes 120 y 265) a raíz del daño causado; una muestra de lo anterior se evidencia en lo siguiente: Ley 120: Si uno ha depositado su trigo para la guarda de la casa de otro y hubo una merma, sea que el dueño de la casa abrió el granero y robó el trigo, sea que haya disputado sobre la cantidad de trigo que había almacenada en su casa, el dueño del trigo declarará su trigo ante Dios, y el dueño de la casa doblará el trigo que ha tomado y lo dará al dueño del trigo. Ley 265: Si el pastor al que se dio ganado mayor y menor, ha prevaricado y ha cambiado la marca y ha dado por dinero, será condenado y dará al propietario hasta diez veces lo que robó de ganado mayor o menor. (Cárdenas, citado por Aristizábal, 2010, p. 180) De lo anterior se evidencia la implementación de una sistemática Taleónica por medio de la cual, la sanción a aplicar es relativamente desproporcionada frente al daño causado, con lo cual, dicha Codificación guarda una mayor relación con el Derecho Penal que con el Derecho Civil (Aristizábal, 2010, pp. 180-181). Posteriormente, en el Derecho Romano existieron evidencias de daños punitivos dentro del marco de la codificación decenviral o Ley de las XII tablas (años 451 al 449 a.C.) –y antes del surgimiento de la lex Poetelia Papiria de nexis (año 326 a. C.) con la cual la responsabilidad se torna netamente patrimonial– y particularmente en lo relacionado con los delitos privados y los daños irrogados a la personas y a las cosas, regulados estos en la Tabla VIII (De delictis); se registra pues, el surgimiento de una institución

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procesal denominada “actioiniuriarium o acciones por lesiones al honor” (Valencia, 2002, p. 656), en la cual las sumas producto de una condena impuesta por la comisión de un delito privado no tenían como fin el favorecimiento del Estado, sino a la víctima que había iniciado la acción, la cual era tasada según la gravedad de la ofensa (Aristizábal, 2010, p. 181). Para algunos autores, el estatuto más antiguo que consagró los daños punitivos dentro de un sistema de corte anglosajón fue el estatuto inglés del año 1275, que consagró “la punición con el duplo del daño causado cuando el damnificado fuese un religioso” (Pizzaro, 1996, p. 294). No obstante, esto, el primer caso relevante de los daños punitivos se remonta a la Inglaterra de 1763 con el juicio de Huckle vs. Money (Aristizábal, 2010, p. 182). I.

Concepto

Sobre la definición de daños punitivos podemos señalar que “(…) se entiende el mecanismo por el cual se condena a pagar una indemnización, que busca reparar la violación a los derechos constitucionales de los ciudadanos, ocasionados ya sea por funcionarios del gobierno o por los particulares. Son las sumas de dinero que los tribunales exigen pagar con el fin no de indemnización compensatoria, sino como una sanción con fines ejemplarizantes. El daño punitivo es igualmente conocido como daño ejemplarizante, daño retributivo o dinero picante. Se ha entendido como una forma de pena privada, donde el beneficiario de esas sumas de dinero es la víctima del daño causado, lo cual hace de este un sistema tan particular y criticado” (García & Herrera 2003, p. 213). Debe decirse que los daños compensatorios son aquellos que se aplican en el Civil Law y que tienen por finalidad colocar a la víctima, en lo posible, en el estado anterior a la generación del evento dañoso. Tienen una función esencialmente resarcitoria y reparadora y guardan una proporcionalidad con el evento dañoso acaecido. Se incorporan así el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral. Esta función compensatoria coloca a la víctima en el centro de atención de la responsabilidad civil y busca mitigar o neutralizar el evento dañoso efectuado contra el damnificado. En el supuesto de los daños compensatorios no se ha de permitir el enriquecimiento injustificado pues eso no es tolerado por el derecho. En cambio, los daños punitivos buscan esencialmente punir, castigar, sancionar al agente dañante mediante la aplicación de resarcimientos que no guardan proporción con el menoscabo o la lesión al interés jurídicamente protegido. Estos daños punitivos o también llamados multas civiles buscan que el damnificado sea beneficiado con sumas exorbitantes que, reitero, no guardan coherencia con el perjuicio sufrido. Sobre el contenido de los daños punitivos o desaprensivos se puede señalar que “los daños punitivos constituyen una suma de dinero que se impone al autor de determinadas conductas calificadas por el ánimo o la intención de dañar y por la índole del interés afectado. Se trata, en definitiva, de una multa en el ámbito civil, un plus que excede el daño efectivamente sufrido por la víctima. Su procedencia del derecho anglosajón ha

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provocado la resistencia de muchos países del Civil Law en incorporar esta figura a sus respectivos ordenamientos jurídicos” (Otaola, 2013, p. 35). Doctrina nacional es de la opinión que “la indemnización punitiva (punitive damages) son sumas de dinero que se imponen al responsable de un daño de forma adicional a la indemnización compensatoria (compensatory damages), en el marco de la protección civil de una situación jurídica, contra la persona que de forma negligente o dolosa ha violado flagrantemente y sin consideración alguna los derechos del demandante; por lo que usualmente se sostiene que la indemnización punitiva tiene dos amplios objetivos sociales; a saber: (i) la disuasión (deterrence); y, (ii) la punición (punishment) (Polinsky y Shavell, 1999, p. 765), aunque no faltan lecturas que reconocen fines de carácter retributivo” (Zipursky, citado por Campos, 2019, p. 207). Para Moisá (2008) deteniéndose en la definición formal se ha indicado que “como lo señala Pizarro, la denominación ‘daños punitivos’ es objetable, pues lo que se pune o sanciona son ciertos ilícitos calificados por su gravedad y no el daño mismo” (pp. 276277). Este equívoco terminológico proviene de una mala traducción de los punitive damages y esta traducción ha originado que se les denomine daños punitivos, cuando, como lo dice el autor citado el daño como lesión a un interés jurídicamente protegido no es el sancionado la que es sancionada es la conducta o comportamiento activo o pasivo del agente dañante. Por esta razón discrepamos de la forma como se han popularizado este tipo de daños, sin embargo, no hacemos de esto un asunto crucial o de gran importancia. En posición que comparto se ha manifestado que “la denominación correcta para designar a la figura jurídica en cuestión es ‛multa civil’ –y si se quiere, ‛por actos desaprensivos’– la que permite determinar con exactitud su especie y naturaleza dentro del género sanción al cual pertenece” (Moisá, 2008, p. 277). De otro lado autorizada doctrina española, refiriéndose a la diversidad terminológica de los daños punitivos señala que “en primer término se prefirió hablar de aggravated damages. Sin embargo, esa expresión es poco usada en los Estados Unidos y si se usa se le asimila a punitive damages; es decir, ‛daños que obedecen a una función no compensatoria’” (De Angel, 2012, p. 23). En el caso argentino el antiguo artículo 52 bis de la Ley argentina de defensa del consumidor señalaba: “Daño punitivo: Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley” (De Angel 2012, p. 26). En el caso del Derecho brasileño el artículo 940 de su Código Civil (2002) dispone: “Aquele que demandar por dividá já, paga, no todo ou em parte, sem ressalvaras quantias recebidas ou pedirmais do que for debido, ficará obrigadoa pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do quehouver cobradoe, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescricao” (De Angel, 2012, p. 29).

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Se ha señalado que en el caso de Chile según Enrique Barros Bourie que explica “como la jurisprudencia de su país ha reiterado con frecuencia la naturaleza compensatoria de la indemnización. No obstante el autor deja también constancia de que en esa misma jurisprudencia se asumen con frecuencia típicas consideraciones retributivas al momento de pronunciarse sobre la avaluación de los perjuicios” (citado por De Angel, p. 31). Advierte el jurista chileno: “Ello se muestra en la referencia de fallos nacionales hacen a las facultades económicas del ofensor, con la consideración explícita o implícita de que los ingresos limitados del responsable harían ilusoria una indemnización cuantiosa; y también en la estimación de la posición de la víctima. Muy en consonancia con consideraciones punitivas, también se atiende a la gravedad de la culpa o a la intensidad del ilícito. Por otra parte, la jurisprudencia suele considerar la gravedad de la culpa de cada demandado para determinar la contribución a la deuda, cuando concurren varios responsables o de la víctima cuando esta se expuso imprudentemente al daño” (Barros, citado por De Angel, 2012, p. 31). Siguiendo con el caso chileno el jurista Corral Talciani señala con respecto a los daños punitivos: “En definitiva pensamos que la figura de los daños punitivos no debe ser importada a un sistema como el nuestro, en el que se diferencia la responsabilidad civil y la responsabilidad penal. Es indudable que la finalidad primordial y esencial del derecho de daños es la reparación. Pero ello no quiere decir que junto con esa finalidad no coexista también, en cierto grado y muchas veces encubierta, la función punitiva” (citado por De Angel, 2012, p. 32). En el caso colombiano el jurista Javier Tamayo Jaramillo señala: “Por ello creemos que cuando el daño es ínfimo o inexistente, pero el juez advierte el descaro con que el demandado ha actuado mortificando a la víctima, sería conveniente una indemnización ejemplarizante a favor del perjudicado. Solo en esa forma se podría conseguir un adecuado comportamiento de los ciudadanos. Desde luego, nunca sería recomendable el otorgamiento de sumas fabulosas como lo hacen los tribunales norteamericanos” (citado por De Angel, 2012, p. 32). Situación interesante es que los jueces colombianos ante situaciones de gravedad extrema recurren al daño moral para establecer los resarcimientos ejemplificadores o de una cantidad mayor a la esperada. Por la gravedad e intensidad de la conducta se ha pensado que: “Para imponer daños punitivos, es destacable la calidad de la conducta reprochable, esto es, no toda conducta. Procede otorgar daños punitivos al demandante cuando la conducta del demandado es indignante por su maliciosa intención o por una temeraria indiferencia hacia los derechos de otros, pero además debe valorarse: a) la conducta del demandado que cree en el posible resultado dañoso y quiere que se produzca, y b) que el demandado conoce el riesgo con altas probabilidades de daño, y aun así ejerce la actividad” (Pérez, 2019, p. 227). Esto quiere decir que el agente dañante se representa el hecho dañoso, lo prevé, lo espera y a pesar de tener conciencia de este acontecimiento que menoscaba a su víctima procede con la actividad que genera el daño. Es decir, en estos casos no solamente sería necesario compensar a la víctima sino otorgar una conducta ejemplarizante y que sirva de elemento disuasivo para evitar daños como el sancionado.

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Una visión de carácter sancionatorio y además de deterrence señala que: “Los daños punitivos son aquellos que la víctima de un daño recibe con la finalidad de castigar al responsable y evitar que produzca con posterioridad un daño similar” (Pérez, 2019, p. 249). La diferencia entre los daños punitivos y los denominados “daños y perjuicios” estriba en que “los ‛daños punitivos’ constituyen, por tanto, una institución legal diferente a los ‛daños y perjuicios’ propios del Derecho europeo continental. En efecto, la finalidad de estos daños punitivos no radica en compensar al demandante/víctima por el perjuicio sufrido, sino en ‛castigar una conducta’. En consecuencia, en los sistemas jurídicos que admiten estos ‛daños punitivos’, el responsable del daño debe satisfacer al demandado-víctima, aparte del importe del ‛perjuicio efectivamente ocasionado’, una ‛suma adicional’, que suele ser muy elevada, en concepto de tales ‛daños punitivos’” (Carrascosa, 2013, p. 2). Sobre la correcta traducción de punitive damages se ha podido argumentar que estos “daños punitivos” constituyen una especie de “pena privada” prevista solo para castigar actos particularmente dañosos, graves, vejatorios y ofensivos, tales como los daños al medio ambiente, a la salud y a la vida de las personas, y a la seguridad pública. Debe subrayarse, igualmente, que la denominación “daños punitivos” no constituye una traducción correcta del original inglés punitive damages. En efecto, en lengua inglesa, daño debe decirse damage, en singular, mientras que “indemnización” debe traducirse como damages. Por ello, la palabra damages debe ser traducida como “indemnizaciones” o “compensaciones económicas” y no como “daño”. Son las indemnizaciones concedidas por el tribunal a favor de la víctima, las que revisten un carácter de pena o sanción. Son tales indemnizaciones las que son “punitivas”. El daño (damage) no es punitivo. Por tanto, debería mejor designarse el concepto con otras expresiones, tales como “condenas punitivas”, “pena privada”, “indemnizaciones punitivas” o “multas civiles”. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia europeas han acogido de modo unánime y uniforme la incorrecta traducción literal de punitive damages por “daños punitivos” (Carrascosa, 2013, pp. 2-3). Sobre la necesidad de invocar los daños punitivos se ha expresado que, los daños punitivos no son un derecho de obligatorio reconocimiento por parte del juez, sin importar que tan reprochable sea la conducta del agente, por lo tanto, la víctima debe incluirlo de forma expresa como una de sus pretensiones, para que la entidad encargada de determinar los hechos y el jurado analicen la posibilidad de aceptar esa pretensión (County, citado por Flores y otros, 2018, p. 47). En Inglaterra, cuna de los daños punitivos, Martha Requejo escribió: “Ya en 1964, al hilo del caso Rookes v. Barnard, los exemplary damages fueron calificados de remedio anómalo”, que debería ser restringido en la medida de lo posible (esto es, siempre que lo permita el respeto debido al precedente). Por lo que respecta a Estados Unidos, es también visible una tendencia a la racionalización y a la restricción en los pronunciamientos de daños punitivos. Del principio de due process se han extraído límites respecto al cuánto, al cuándo y al cómo en las condenas de punitive damages” (De Angel, 2012, p. 36). En los Estados Unidos el Tribunal Supremo “ha establecido tres criterios para admitir la constitucionalidad de los punitive damages: el grado de

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reprochabilidad de la conducta del demandado, la razonabilidad de la relación entre el importe de los daños compensatorios (esto es estricta indemnización) y los punitive damages, y el montante de las sanciones penales para conductas comparables” (De Angel, 2012, p. 36). Los daños punitivos se pueden encontrar dentro de los daños patrimoniales por lo que es importante además señalar que los daños punitivos no necesitan ser demandados, pero si bien tienen un carácter accesorio mas no principal; si es necesario que se le reconozca a la parte demandante el monto por concepto de indemnización por daño emergente lucro cesante o daño moral (Flores y otros, 2018, p. 63). Los daños punitivos en tanto que no forman parte de los llamados daños en nuestro sistema jurídico (salvo la excepción de los Plenos Laborales) son siempre accesorios, es decir no tienen vida por sí mismos, requiriendo la presencia de un daño esencial o principal, y solo ameritará otorgar el daño punitivo en circunstancias propias de cada caso particular. Los daños punitivos pueden ser tomados en cuenta por la jurisprudencia nacional, así no sea manifiesto en nuestro ordenamiento civil, pues este no regula en forma expresa dichos daños, sin embargo, la aplicación de esta institución jurídica se puede realizar por una aplicación extensiva de los daños morales y tal como hemos señalado en forma accesoria al daño principal causado y reclamado (Flores y otros, 2018, p. 65). Según un sector de la doctrina, “los caracteres tipificantes de los daños punitivos: a)

No son una indemnización, aunque sí son una reparación;

b)

Poseen naturaleza accesoria;

c)

Son de procedencia excepcional;

d)

Requieren para su procedencia un elemento subjetivo agravado; y

e)

Son una pena privada” (Vargas, 2016, p. 34).

II.

Funcionalidad/finalidad de los punitives damages

Atenta doctrina nacional sobre la función de los daños punitivos señala: “Otro aspecto a discutir es la función compensatoria y la función “restitutoria” de los daños punitivos. Normalmente, los civilistas solo se enfocan en la función punitiva y disuasiva de los daños punitivos, pero omiten que en USA los daños punitivos cumplen otras funciones. Por particularidades del sistema americano, algunos daños no son compensables. Las cortes suelen otorgar daños punitivos para corregir supuestos de under compensation o lack of compensation. Y resulta interesante saber que, sin perjuicio de que Alemania haya señalado que los daños punitivos son incompatibles con el Derecho alemán, esto no será así cuando la condena punitiva sea en realidad compensatoria” (García, 2018, pp. 164-165).

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En cuanto a la eficiencia de los daños punitivos que los hacen tener mayores efectos que los daños compensatorios se ha señalado que: “También los daños punitivos son usados por las cortes para corregir aquellas situaciones las que el demandado cometió intencionalmente el daño con el objetivo de conseguir un beneficio. Como el beneficio es mayor al costo del daño, el daño es internalizado voluntariamente. Para disuadir este tipo de conductas no basta claramente con la condena de los daños compensatorios. Es necesario extirpar el beneficio obtenido (disgorgement). Es común que en este tipo de casos se otorguen daños punitivos cuya cuantía ascienda a los beneficios ilícitos. Esta fue precisamente la manera como se cuantificaron los daños punitivos en los conocidos casos Grimshaw v. Ford Motor (1981) y Liebeck v. McDonald’s (1994)” (García, 2018, p. 165). Sobre los daños punitivos incorporados artificialmente en el V Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional se ha señalado: “(…) que el instituto en cuestión parte de la premisa de que la mera reparación del perjuicio puede resultar insuficiente para desmantelar los efectos de ciertos ilícitos, en particular, cuando quien daña a otro infringiendo el ordenamiento jurídico, lo hace deliberadamente con el propósito de obtener un rédito o beneficio de tal proceder, o al menos un grave menosprecio para los derechos de terceros, con una negligencia o descuido craso. Estos daños surgen principalmente frente a la aplicación de la teoría del “incumplimiento eficiente”, es decir, en algunos supuestos, resulta más barato no cumplir con ciertas reglas (sean contractuales o impuestas por el ordenamiento jurídico)” (Espinoza, 2017, p. 14). Sobre la finalidad del daño punitivo se ha señalado que: “El propósito general de las acciones indemnizatorias está encaminado a reparar el perjuicio causado al demandante, pero a diferencia de ello, el daño punitivo tiene como propósito castigar a quien produce un mal y disuadir tanto al causante del perjuicio como a otros posibles infractores de repetir la misma acción dañina, es decir, el daño punitivo se toma más como una sanción que como una indemnización, tanto es así que varios doctrinantes estadounidenses consideran que no le es necesario a la víctima demostrar un daño causado para poder obtener una indemnización por daño punitivo” (García & Herrera, 2003, p. 215). Como finalidades del daño punitivo se pueden enumerar las siguientes: -

Punir graves inconductas: como se anotó, se busca sancionar al trasgresor. Con la pena se quiere mostrar un reproche social a lo ilícito. Es un mecanismo indirecto de salvaguardar la paz pública.

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Prevención: se busca disuadir a otros posibles transgresores con la generación de un temor a la sanción, pues de esa forma se mantiene el orden en la sociedad.

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Restablecer el equilibrio emocional de la víctima: se quiere calmar los sentimientos heridos de la víctima.

Se ha dicho con precisión que “los daños punitivos, como su nombre lo indica, persiguen la punición de determinadas inconductas caracterizadas por un elemento

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axiológico o valorativo agravado. Existe consenso en afirmar que tales daños tienen una doble finalidad: punitiva y disuasiva” (Otaola, 2013, p. 35). Sobre la función preventiva del derecho de daños se ha señalado lo siguiente: “La consideración de función preventiva de la responsabilidad civil está vinculada a la de evitar los costes de los accidentes incentivando comportamientos efectivamente precavidos” (Pérez, 2019, p. 228). Sobre la función preventiva y punitiva de la responsabilidad civil se ha señalado: “La función preventiva puede observarse en la existencia de la responsabilidad objetiva, donde no solo se repara o indemniza, sino que cada vez más adquiere cierto carácter retributivo, disuasorio, de prevención de conductas antisociales y dañosas. Como también sostiene Lorenzetti (1995, p.1217): Las indemnizaciones no hacen justicia por sí solas y pueden contribuir a aumentar los daños” (Pérez, 2019, p. 229). Prevenir y castigar no son expresiones sinónimas, pues si bien, castigar implica prevenir, lo recíproco no es cierto, ya que no todas las normas y disposiciones jurídicas que tratan de prevenir mandan a castigar a quien las incumple. Sobre la finalidad disuasiva de los daños punitivos se ha señalado con razón que: “Los daños punitivos se imponen como un mecanismo eficaz para prevenir, retribuir y castigar conductas que por su amenazante contenido subjetivo requieren de la imposición legítima de una sanción privada de carácter pecuniario, con el fin de reafirmar la confianza en la justicia y en los diferentes mecanismos legales tendientes a la obtención del orden público; mostrándole al causante del daño la intransigencia social frente a este tipo de conductas crasas. Esta modalidad dañosa no se limita a ser un mero agregado o plus económico para la víctima, sino que constituye verdaderas sanciones civiles orientadas a la reconducción social de las conductas gravemente ofensivas de los individuos de una comunidad y, correlativamente, tiende a disuadir la futura propagación de estas” (Aristizábal, 2010, p. 198). Sobre la triple finalidad de los daños punitivos se ha señalado con certeza que: “la Triple finalidad de (a) castigar al responsable (= ‘función punitiva-represiva’), (b) impedir que se lucre con sus actos antijurídicos (= ‘función evitadora del enriquecimiento injusto del infractor’) y (c) de disuadir a dicho demandado y a otras personas de que realicen las actividades como las que causaron daños al demandante (= ‘función disuasoria-admonitoria’)” (Carrascosa, 2013, p. 2). Otra clasificación puede ser: “Como finalidades del daño punitivo se pueden enumerar las siguientes: -

Punir graves inconductas: como se anotó, se busca sancionar al trasgresor. Con la pena se quiere mostrar un reproche social a lo ilícito. Es un mecanismo indirecto de salvaguardar la paz pública.

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Prevención: se busca disuadir a otros posibles transgresores con la generación de un temor a la sanción, pues de esa forma se mantiene el orden en la sociedad.

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Restablecer el equilibrio emocional de la víctima: se quiere calmar los sentimientos heridos de la víctima” (Flores y otros, 2018, p. 47).

Con respecto a las nuevas disciplinas del Derecho que requieren otros remedios como los de los daños punitivos, se ha señalado que: “La función punitiva de los daños ha resultado extraña a nuestro ordenamiento jurídico y a la visión general de la responsabilidad civil, la que se encuentra enraizada en la costumbre romana de la reparación económica de los daños mediante un resarcimiento de los mismos, tendiente a volver las cosas al estado anterior. El despliegue de nuevos ámbitos en las relaciones de consumo, del ejercicio de la competencia desleal, de la abstención de difundir secretos profesionales, etc., trae aparejada la necesidad de superar la visión acotada de la responsabilidad civil en aquellos casos en dónde no solo no pueden volverse las cosas al estado anterior, sino donde se hace efectivo aplicar algún marco sancionatorio para dichas conductas sin tener que arbitrar los medios del Derecho Penal” (Vargas, 2016, p. 31). En Europa no es extraño considerar la exclusión de los daños punitivos como una herramienta adecuada de la responsabilidad civil; sin embargo, se señala que existan formas de “aceptación escondida” en algunos ordenamientos nacionales. Se puede decir que “a título de ejemplo y por evidente proximidad, señalo que, refiriéndose precisamente a España, Koziol, sobre la base del informe de Pedro del Olmo cita los casos reales o supuestos daños punitivos que se hayan en la ley española de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen, así como en el régimen de indemnización, establecido en la legalidad española sobre propiedad intelectual, patentes y marcas, o en materia de Seguridad Social” (Del Olmo citado por De Angel, 2012, p. 42). De otro lado, “en relación con Alemania, los autores en la obra dirigida por Koziol y Wilcox señalan como su derecho de daños no es ajeno a la idea de la prevención: toda posible responsabilidad en sentido amplio puede tener efectos preventivos. Advierten que, desde luego, hay demandas que van más allá de la real pérdida económica sufrida por la víctima. Sin embargo, añaden, estas demandas no se basan en consideraciones punitivas” (De Angel, 2012, p. 45). De igual manera en el caso alemán se señala por la doctrina que vengo siguiendo que: “Otra cosa, puntualizan, es que los conceptos de compensación y restitución, en sentido lato, incorporen también la protección de intereses normativos cuya intención no es directamente perceptible en el bolsillo de la parte agraviada; esto es así, en concreto, en condenas por daño moral, por la vulneración de derechos de la personalidad y por la violación de la propiedad inmaterial. Y concluye que, en todo caso aparte de la acción de daños por discriminación, no existen daños punitivos en el derecho alemán” (De Angel, 2012, p. 46). En Italia no se suscribe el derecho a los daños punitivos, mayormente se le rechaza, sin embargo, hay posiciones disidentes como la de Paolo Gallo “quien se refiere al supuesto de difamación y al criterio para la determinación de la indemnización correspondiente” (De Angel, 2012, p. 47). El autor italiano señala que: “Bajo estas condiciones no es difícil llegar a la conclusión de que la función principal de los daños y perjuicios no patrimoniales (art. 2059, Código Civil) no es el resarcimiento, sino la disuasión y el

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castigo. La expansión de la ley de hechos ilícitos civiles en el ámbito de la protección del individuo y de su vida privada ha conducido a un atenuante del requisito de daño, que puede presumirse in re ipsa”. Gallo señala que: “los daños punitivos también podrían ser útiles cuando la pérdida está muy difundida y el autor del hecho ilícito es una compañía de gran envergadura” (De Angel, 2012, p. 48). En lo referente a Francia se ha señalado que “parece improbable que el legislador introduzca oficialmente los daños punitivos en el Derecho francés en los próximos años” (De Angel, 2012, p. 49). En el Derecho holandés se ha señalado que “el artículo 104 de su libro 6 contiene una regla que, más que a daños punitivos, parece referirse a un deber derivado del enriquecimiento injusto. No obstante, alguna opinión asocia este precepto con los daños punitivos” (De Angel, 2012, p. 52). En el caso español se había señalado que “cualquier especulación es vana mientras el artículo 1902 del Código Civil siga diciendo que el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado” (De Angel, 2012, p. 58). El autor que vengo citando a lo largo de sus obras ha incorporado en el debate español el tema de los daños punitivos y es, sin duda, uno de los profesores hispanos que más ha contribuido a relevar a los daños punitivos en España. Hace referencia a que se refirió de manera expresa a los daños punitivos al ocuparse de la “función de la responsabilidad civil”. Lo propiciaba, señala, el hecho de la entonces reciente publicación de una excelente obra comparativa de Viney y Markesinis (Genevieve Viney y Bsil Markesinis, citado por De Angel, 2012, p. 58). Luego de referir las varias oportunidades en que el autor citado hizo referencia a los daños punitivos. En uno de sus comentarios referido al daño punitivo en sentido estricto hace mención al Código Civil de Quebec de 18 de diciembre de 1991 que señala en su artículo 1621: “Cuando la ley prevé la atribución de daños y perjuicios punitivos, estos no pueden exceder en valor de lo que es suficiente para asegurar su función preventiva” (De Angel, 2012, p. 60). La doctrina española vuelve a comentar el tema en el sentido de que las sanciones o los castigos pueden estar insertos en los daños morales que como se sabe tienen carácter extrapatrimonial, pero pueden albergar implícitamente a aquellos daños que por su naturaleza y origen no son aceptados en el derecho continental y en particular en España. Es decir, los daños punitivos y las multas o sanciones civiles verdaderamente o en la realidad se encuentran insertos en los daños morales que son como una extensión de aquellos. Otro aspecto importante en las sentencias españolas es la vinculación de los daños punitivos con el Derecho Penal. De esta manera principios ordenadores del Derecho Penal se aplican al Derecho Civil y, en particular, a los daños punitivos. Así el artículo 25, apartado 1 de la Constitución española establece: “Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”. Se ha señalado que existe la posibilidad de extender el principio de presunción de inocencia fuera del ámbito de la jurisdicción penal y que no debe

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restringirse solamente a este ámbito. Eso implicaría que dentro del Derecho Civil también podría incorporarse este principio de presunción de inocencia. Puedo agregar a esto que el principio de tipicidad o de legalidad que se aprecia en el ámbito penal también puede ser trasladado al espectro civil con lo cual si no existe una debida tipificación de una conducta antijurídica en el ámbito civil no puede ser sancionada mediante daños punitivos, es más si la regulación del daño punitivo no se encuentra legislada no podría aplicarse a ninguna situación correspondiente a la responsabilidad civil. Un caso interesante para la aplicación del Derecho internacional privado se produjo en Stockon, California. En este lugar habitaban el demandante y el demandado. “Ambos poseían nacionalidad norteamericana; el demandado, además, tenía la nacionalidad alemana. En mayo de 1984 el demandado –que había sido sentenciado por un tribunal norteamericano a prisión por abuso sexual de un menor (el demandante)– abandonó los Estados Unidos. Desde ese momento, vivió en Alemania donde poseía propiedades. El Tribunal Superior del estado de California condenó al demandado a abonar a la víctima una indemnización de 750,260 dólares. La indemnización se compuso de 260 dólares por gastos médicos pasados, 100,000 dólares por gastos médicos futuros, 50,000 dólares por gastos de colocación de la víctima, 200,000 dólares por ansiedad, dolor sufrimiento y otros daños de esta naturaleza y 400,000 dólares por daños punitivos. Al abogado de la víctima se le concedió el 40 % (300,104 dólares) del total de la indemnización final recibida por su cliente, como honorarios. El Tribunal del distrito alemán había decidido que en este caso no había impedimento para una orden de ejecución de sentencia más los intereses. En respuesta al recurso del demandado el Tribunal de Apelación de Dusseldorf mantuvo la orden de ejecución de la sentencia, pero redujo la indemnización a la cantidad de 272,325 dólares. Las dos partes recurrieron la sentencia. El Tribunal Federal decidió que la cantidad correspondiente a los daños punitivos (400,00 dólares) no podía ser ejecutada en Alemania; sobre el resto de la indemnización se emitió la orden de ejecución. Entendió que la indemnización de daños punitivos constituía un ataque al orden público sustantivo, conforme al 328 (1) 4 del Código de Procedimiento Civil” (De Angel, 2012, p. 70). Considero que la Corte alemana no debió eludir la ejecución por los daños punitivos en contra del ciudadano que tenía propiedades en Alemania y que había abusado de un menor en Estados Unidos. De lo que se trata no es de la inclusión de los daños punitivos en Alemania (país que no los regula) sino es el cumplimiento de una sentencia extranjera (Exequátor). III.

Daños punitivos y enriquecimiento injusto

En la obra de Díez-Picazo se manifiesta en contra de los daños punitivos de la siguiente forma: “En síntesis hay que sostener que la figura de los daños punitivos es ajena a los ordenamientos de corte europeo continental y que hay poderosas razones para ello. Si se quiere castigar y se está autorizado para castigar, no parece justo ni equitativo proporcionar a quien sufrió un daño sumas que sean superiores a ese daño, porque en tal caso se le está enriqueciendo. Si se considera justo obtener del autor de un hecho ilícito exacciones, multas o cosas parecida, más allá del importe del daño efectivamente

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causado, lo justo es que estas sumas vayan a parar a manos del común o lo que es lo mismo al tesoro público” (Del Angel, 2012, p. 72). Díez-Picazo, en otro gran trabajo, señala que “había abierto la puerta a la contemplación, por así decirlo, comparada de dos grandes conceptos jurídicos como son el enriquecimiento injusto y la responsabilidad civil” (Del Angel, 2012, p. 73). DíezPicazo utiliza la Ley de Patentes española para hacer la distinción entre lucro cesante y enriquecimiento sin causa. Sobre los daños morales y los daños punitivos insertos en estos el autor que sigo señala: “En Derecho de Daños, el autor al referirse al daño moral, insistió en la posible forma escondida de daños punitivos diciendo: Hemos visto también las dificultades que la admisibilidad del daño moral suscita sobre todo en punto de arbitrariedad que siempre existe en su cuantificación así como en la utilización que a veces se hace de este concepto para indemnizar daños de difícil prueba o para establecer indebidamente daños larvadamente punitivos” (Díez-Picazo, citado por De Angel, 2012, p. 75). Díez-Picazo desarrolla un gran trabajo analizando la responsabilidad civil y el enriquecimiento injustificado, pero niega categóricamente la inclusión de los daños punitivos en el ordenamiento civil español. Sin embargo, aprecia que los daños punitivos aparecen incorporados, implícitos o escondidos en categorías como el daño moral. Finalmente, un caso interesante de la justicia española nos lo cuenta el autor que seguimos; en la audiencia de Sevilla se lleva un caso en donde un consumidor recibe una lata de frutos secos donde encontró dentro de su interior un ratón. Se pidió 2500 euros por daño moral, se concedió una indemnización de 1000 euros, pero finalmente se otorgan 300 euros haciendo mención a los daños punitivos. IV.

Incorporación en materia laboral (Perú)

Sobre el carácter de naturaleza remuneratoria de las remuneraciones devengadas y cómo se utilizan los daños punitivos en sede laboral para justificar esta ausencia de aportes al sistema previsional coberturándolo a través de los daños punitivos se ha señalado: “la Corte Suprema ha recurrido a los ‘daños punitivos’ (sic), no con el objetivo de establecer una medida económica represiva o disuasiva, sino con la exclusiva finalidad de tener un justificativo para conceder al trabajador una suma que pueda ser equivalente al monto dejado de aportar al sistema de pensiones desde el momento en que se produjo el despido hasta que se realizó la reposición, que es, precisamente, lo que se le había negado al trabajador una vez que se optó por la tesis según la cual las remuneraciones devengadas se otorgan en calidad de lucro cesante y no con una naturaleza remuneratoria. Desde otra perspectiva, se confirma lo previamente indicado si se toma en cuenta que el criterio que se emplea para cuantificar el “daño punitivo” (lo dejado de aportar al sistema de pensiones desde el momento en que se produjo el despido hasta la efectiva reposición) no tiene (ni puede tener) ninguna vocación represiva o disuasiva, dado que por su baja cuantía no representa un desincentivo respecto de la conducta dañosa (despido incausado o fraudulento) del empleador” (Campos, 2019, pp. 207-208).

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La crítica de esta atenta doctrina sobre la caracterización de daños punitivos a aquellas remuneraciones devengadas se expresa de la siguiente manera: “En consecuencia, bien vistas las cosas, la referencia a los ‛daños punitivos’ (sic), antes que un supuesto de importación de una categoría jurídica extranjera o de un ‛trasplante legal’, dada su nula vocación punitiva o disuasiva, solo puede considerarse como un mero expediente retórico para solucionar el problema práctico de la falta de aporte al sistema previsional, el cual fue generado por la propia Corte Suprema al establecer su particular entendimiento entre el lucro cesante y la remuneración dejada de percibir. De este modo, sin que medie ninguna disposición normativa dispuesta por el legislador, la Corte Suprema ha ampliado el ámbito de las indemnizaciones no resarcitorias al reconocer la procedencia de indemnizaciones punitivas, lo cual, evidentemente, implica una intromisión por parte de la función jurisprudencial en la función legislativa, vulnerándose así el principio de separación de poderes y alterando el régimen indemnizatorio en el ordenamiento peruano” (Campos, 2019, pp. 207-208). A raíz de la publicación el día 4 de agosto de 2017 en el diario oficial El Peruano del V Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional llevado a cabo en la ciudad de Lima el 19 de octubre de 2016, el mismo que es una esta práctica usual que realizan los jueces de la Corte Suprema con el fin de uniformizar criterios en materia Laboral y Previsional a nivel jurisdiccional dentro de todo el ámbito nacional, se ha dado la incorporación de la figura de daños punitivos (punitive damages) en dos tipos de procesos laborales exclusivamente, es decir, en el de despido incausado y fraudulento, provenientes de la doctrina constitucional, mas no de una base legislativa como el despido injustificado y arbitrario. Para desincentivar las conductas culposas o dolosas de los empleadores frente a sus trabajadores se puede señalar que: “Conforme al contenido del Pleno Jurisdiccional objeto del presente análisis respecto de los daños punitivos tenemos que la incorporación de esta figura tiene como propósito castigar a los empleadores quienes en dicha calidad podrían ocasionar daño o perjuicio a sus trabajadores; ello para lograr desincentivar la ejecución de dichas acciones y/o comportamientos” (Flores y otros, 2018, p. 55). Sobre la función sancionatoria de los daños punitivos se ha mencionado que: “Siendo que la finalidad de imposición de daños punitivos de ninguna manera es compensatoria o resarcitoria sino una sancionadora y ejemplificante, pues como versa el Pleno la Indemnización por daños y perjuicios en estos casos es muy diferente de la imposición de los daños punitivos consistente en el pago de la suma proporcional al monto de las aportaciones al Sistema Pensionario dejadas de aportar por el trabajador a causa del despido efectuado” (Flores y otros, 2018, p. 55). Los daños punitivos como mecanismo para implantar las indemnizaciones, para disuadir los actos dañosos y como instrumento resarcitorio para resarcir a las víctimas se conoce como el propósito general de las acciones indemnizatorias para reparar el perjuicio causado al demandante, pero a diferencia de ello, los daños punitivos tienen como propósito castigar a quien produce un daño y disuadir tanto al causante del perjuicio como a otros posibles infractores de repetir la misma acción dañina. Por lo que puede entenderse a los daños punitivos como la suma de dinero que el juez ordenará pagar, no

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con la finalidad compensatoria, sino como una sanción con fines ejemplarizantes (Flores y otros, 2018, p. 64). Los daños punitivos como pena privada en el caso del Derecho Laboral se manifiestan teniendo en consideración lo siguiente: “En otras palabras, los daños punitivos son una forma de pena privada, donde el beneficiario de esas sumas de dinero es la víctima del daño causado. Así, dicha suma de dinero reconocida por el juez, por encima de aquella que corresponde a la reparación del perjuicio, se otorga en los casos en que el acto causante del perjuicio ha estado rodeado de circunstancias que lo hacen particularmente ultrajante, vejatorio o penoso para la víctima. En ese orden de ideas, no se aplicará los daños punitivos a todos los supuestos de despidos regulados en la ley o establecidos por la jurisprudencia, sino solamente al despido fraudulento y al despido incausado debido a su naturaleza principalmente vejatoria contra el trabajador” (Flores y otros, 2018, p. 64). Sobre los daños punitivos en el despido incausado o fraudulento se ha señalado por la doctrina que vengo siguiendo que: “El monto máximo de los daños punitivos tiene diversas formas de cálculo, una de las más difundidas es aquella mediante la cual con la finalidad que el monto que se ordene pagar por daños punitivos no sea exagerado, ni diminuto, se debe establecer un patrón objetivo para calcular el mismo. Así, se ha tomado en consideración como monto máximo por daños punitivos una suma equivalente al monto dejado de aportar por el trabajador, sea al Sistema Privado de Pensiones, Sistema Nacional de Pensiones o cualquier otro sistema previsional al que esté obligado pertenecer por mandato de ley. Bajo ninguna circunstancia debe entenderse que el criterio objetivo utilizado como patrón para el cálculo de los daños punitivos: el monto dejado de aportar por el trabajador a su sistema previsional, implique un reconocimiento al trabajador de derechos de carácter remunerativo, los mismos que no le corresponden para el caso del despido fraudulento y el despido incausado” (Flores y otros, 2018, p. 65). V.

Daños punitivos y daños morales

Sobre la naturaleza resarcitoria y reparadora de los daños punitivos y la negación de una sanción punitiva, ejemplificadora de los daños morales se ha explicado con acierto lo siguiente: Tradicionalmente se ha dividido a los daños en: a) patrimoniales y; b) extrapatrimoniales, este último fundamentalmente determinado para el daño moral, es decir, el daño consistente en el sufrimiento, dolor o afección intensa que es de naturaleza subjetiva o constituye una afectación al espíritu. Estos daños se supone que no son apreciables en dinero; no obstante, la indemnización de estos daños extrapatrimoniales (daño moral), es de naturaleza pecuniaria o patrimonial, con lo que se cae en el contrasentido de reparar en forma pecuniariamente lo que por esencia no tiene esta naturaleza patrimonial, por lo que dicha indemnización pareciera funcionar más como una sanción al responsable que como la reparación o resarcimiento a la víctima, lo que podría

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apoyar lo establecido en el Pleno Jurisdiccional materia de investigación, ya que los magistrados afirman que la imposición conjunta de los daños punitivos podría aplicarse en forma extensiva a los daños morales, ya que ambas tendrían naturaleza punitiva. Esta situación genera una contradicción jurídica, ya que según la doctrina y la general convicción de los juristas, la indemnización de los daños y perjuicios en el campo civil tiene como centro a la víctima del daño y su fundamento y finalidad es la reparación del daño y no la sanción al responsable, los daños morales; pues al tratarse de daños que inciden en aspectos subjetivos, ideales o “espirituales” del sujeto, su magnitud resulta de difícil determinación y sobre todo no son apreciables material o económicamente; por ello, no existe un bien o ente capaz de reparar estos daños. Es por eso que se ha sostenido que este tipo de daños simplemente es irreparable, y que, por tanto, no se podría hablar de un resarcimiento o reparación propiamente dicha. En estos casos se dice que la compensación que la víctima recibe por haber sido afectada constituiría una verdadera sanción penal (se trataría de daños punitivos) por más que se la disfrace con fines resarcitorios. Sin embargo, su resarcimiento, cumple una finalidad indemnizatoria, que, si bien no repara propiamente el daño, el que por naturaleza es irreparable, busca la indemnidad de la víctima y produce una satisfacción a esta, es decir cubre la posible necesidad de venganza de la víctima, la misma que puede asimilarse como concepto resarcitorio dentro del contenido de la responsabilidad civil. Esto es, en caso de daños morales, no se trata de una reparación o resarcimiento sino de una “satisfacción”. Por tanto, también en este caso descartamos la existencia de daños punitivos. Por lo tanto, conforme lo antes precisado el argumento principal esgrimido por el Pleno Jurisdiccional respecto de que los daños punitivos tienen una suerte de anexo a los daños morales, carece de sentido pues, como se ha precisado en los capítulos precedentes, los daños punitivos tienen estrictamente naturaleza sancionadora, mientras que los daños morales ejercen una satisfacción a la víctima la cual es netamente resarcitoria (Flores y otros, 2018, pp. 67-68). Sobre el daño moral y su forma de resarcimiento se ha señalado que también se cumple con una función punitiva, señalándose que la indemnización tiene una función compleja una que mitiga el dolor de la víctima y otra de carácter punitivo ante la implantación de una sanción. Linares (2017) sostiene que “(…) el rol de la indemnización del daño moral tiene una función compleja, que no solo abarca un intento de mitigar el dolor de la víctima por los padecimientos que hubiese sufrido dentro del plano espiritual, ficción legal que resulta necesaria para justificar que vía un pago se indemnice el daño moral. Esta indemnización cumple también con una función punitiva a través de una sanción civil que sirve además de manera instrumental a la función preventiva para conseguir sus fines. Nos encontramos ante un tema sumamente debatible, en cuanto por su naturaleza el daño moral no es compensable con dinero, y sin embargo nuestro ordenamiento ha

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establecido que debe ser así, sin perjuicio de las indemnizaciones por equivalencia que podrían ser una solución en muchos casos, mas no en todos” (p. 265). Ahondando en que la responsabilidad civil en el caso del daño moral cumple una función compleja, pues, por un lado, busca reparar, aunque no de manera económico, sí satisface un valor que trasciende a la reparación, los deseos de justicia para la víctima; pero, por otro lado, busca castigar al agente que realiza el daño, siendo esta función punitiva instrumental a una función de prevención para evitar que estos daños se repitan (Linares, 2017, p. 269). VI.

Controversias

Para una crítica a los daños punitivos en el quinto pleno y en el sexto pleno de la Corte Suprema se ha señalado lo siguiente: El V Pleno ha señalado que los daños punitivos (a) pueden imponerse ante despidos incausados y fraudulentos, (b) pueden otorgarse de oficio, (c) tienen como límite el monto dejado de aportar por el trabajador al sistema de pensiones y (d), a pesar de que los daños punitivos no se encuentran reconocidos en alguna ley, pueden otorgarse de una interpretación extensiva del daño moral. Por su parte, el VI Pleno ha señalado que los daños punitivos (a) pueden imponerse ante accidentes de trabajo, (b) pueden otorgarse de oficio y (c) tienen como límites el monto otorgado por daños compensatorios. El primer error que se evidencia en ambos plenos, y que también se ha repetido en Argentina, es que no se define correctamente en qué supuestos sí se justifica que se otorguen daños punitivos y en cuáles no. Cuando los americanos se refieren al tipo de conductas que son sancionadas con daños punitivos suelen usar términos como malice, deceit, fraud, deception, wicked, wanton, reckless, outrageous, oppressive, mientras que los ingleses usan contempt, insult y contumelious. Esto demuestra que debe presentarse un particular y especial reproche en la conducta del demandado. Lo más cercano, en términos civiles, sería el dolo. Pero no se trata de cualquier dolo, sino de un dolo agravado. Y, además, debe tratarse de una conducta que genere una reacción negativa en la sociedad. Las personas deben indignarse con el tipo de conducta que cometió el daño, no solo porque muestra intencionalidad, sino por el menosprecio mostrado hacia los derechos de los demás. Entonces, mientras no se presente una conducta de tal particular gravedad y reproche social, no deben otorgarse daños punitivos. Recordemos que las sanciones son autorizaciones para causar daños a otros. De allí que existan diversas garantías constitucionales para garantizar que las sanciones no sean impuestas de manera arbitraria e injustificada. Si no se define el estándar para otorgar daños punitivos como uno alto, se corre el peligro de que tal sanción, en vez de corregir comportamientos indeseables, termine generando más daños que los beneficios que se pretendían lograr. (García, 2018, p. 163)

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Sobre la imposición de oficio de los daños punitivos en el Perú y acerca de la falta de tipicidad de estos se ha señalado con acierto lo siguiente: Otro grave error de los daños punitivos a la peruana es que se permite la imposición de oficio. Esto atenta directamente contra el derecho fundamental a la defensa. Para imponer una sanción es indispensable que el demandado pueda defenderse de manera adecuada y oportuna. Si un juez laboral impone daños punitivos de oficio, serían fácilmente revocados por ser inconstitucionales. El límite regulado en el V Pleno es demasiado bajo como para lograr que los daños punitivos sean realmente disuasivos. Por otro lado, el VI Pleno ha señalado que la condena punitiva no puede exceder el monto otorgado por daños compensatorios. Si bien este último límite es más aceptable (y es el mismo dispuesto en Francia y Alemania con ocasión del exequatur), hubiera sido recomendable disponer excepciones a tal límite, entre ellos, cuando el beneficio ilícito obtenido por el demandado es mayor que los daños compensatorios. Finalmente, debemos mencionar al principio de legalidad. Dado que los daños punitivos son una sanción, esta debe cumplir con el nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege. Toda sanción debe estar reconocida por ley y debe cumplir con tipificar la conducta sancionable y la sanción respectiva. A ello se agrega la prohibición de aplicación retroactiva de las penas. Los daños punitivos a la peruana no cumplen con el principio de legalidad, pues han sido creados por los jueces. A diferencia del Common Law, los jueces europeos y latinoamericanos no pueden crear sanciones. Nuevamente, si se otorgan daños punitivos, estos podrían ser cuestionados por su inconstitucionalidad. La manera correcta de incorporar los daños punitivos en el Civil Law es mediante ley expresa. (García, 2018, p. 164) Sobre los daños punitivos y el enriquecimiento sin causa, así como la distribución de los mismos se ha señalado que: “Junto al dogma de la compensación, en el Civil Law es importante la prohibición del enriquecimiento sin causa. Se supone que el demandante no debe obtener un beneficio con ocasión de su daño. Entonces no puede recibir daños punitivos. Este incentivo perverso no ha sido ignorado en USA y se han creado los splitrecovery schemes, por los que se define cómo se van a distribuir los daños punitivos. En promedio solo el 25 % de la condena punitiva se paga a la víctima. El resto va a un fondo de compensación o a fines públicos. Esta sería una buena solución para que los daños punitivos sean más atractivos para el Civil Law” (García, 2018, p. 164). Otra de las razones por la cuales no serían aplicables los daños punitivos en el Perú se expresa por la doctrina nacional que cito: Los daños punitivos son inaplicables en un sistema del Civil Law, como el nuestro, por cuanto “aparecen en contradicción con uno de los principios más firmes del derecho continental europeo en materia de responsabilidad por daños, también seguido en nuestro país, cual es el de considerar que la víctima no debe enriquecerse a expensas del responsable (...) que el acto ilícito no debe ser una fuente de lucro para la víctima; esta debe obtener el resarcimiento integral del daño causado pero no más”. Con razón, se afirma que “el llamado principio de la

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compensatio lucri cum damno constituye una expresión del más alto principio que veda enriquecerse cum aliena iactura y trata de evitar que el resarcimiento se convierta en un lucro indebido”. Entre nosotros se afirma que “la opinión dominante en el Civil Law es negar la admisibilidad y pertinencia de una función punitiva o penal de la responsabilidad civil, que es más bien propia del Derecho Penal y del Derecho Administrativo Sancionador”. (Espinoza, 2017, p. 15) Enriquecimiento sin causa: Dentro de las críticas expuestas sobre el daño punitivo encontramos la de enriquecimiento sin causa, sin embargo, cabe aclarar que si esta teoría fuera tomada por Colombia, no se podría argumentar esta crítica, ya que perdería todo peso, al entenderse que el enriquecimiento tendría una causa que es la ley, por lo cual no cabe decir que es injustificado. (García & Herrera, 2003, p. 226) 1.

Arbitrariedad en la decisión del jurado “Seguridad jurídica: La existencia de leyes y códigos que pretenden regular la vida en sociedad de manera integral busca, entre otros efectos, generar seguridad jurídica y previsibilidad de las decisiones para los individuos y para el Estado, lo cual se pone en duda si el juez tiene la posibilidad de actuar sin límites en ciertos campos” (García & Herrera, 2003, p. 223).

Efectivamente, las cifras de las condenas a pagar daños punitivos en los Estados Unidos de América alcanzan proporciones astronómicas. Además, tales cantidades no guardan una proporción clara ni exacta con el perjuicio realmente sufrido por la víctima (Carrascosa, 2013, p. 3). Sobre los montos a determinar por daños punitivos se ha expresado que: “Como ha subrayado P. Salvador Cordech, en la práctica judicial de los Estados Unidos, estos daños punitivos solo se conceden en casos contados, solo se otorgan en supuestos de extraordinaria gravedad y de conducta particularmente dolosa y antisocial del infractor, suelen terminar con una transacción o arbitraje pactado entre los litigantes y muchos veredictos judiciales condenatorios son apelados con éxito ante instancias judiciales superiores. Por otro lado, el importe de los daños punitivos varía de State a State y de tribunal a tribunal” (Carrascosa, 2013, p. 4). Sobre la no pertinencia de los daños punitivos por no existir ley previa que los justifique se ha señalado: “La Constitución Política del Perú, en el literal d), inciso 24 del artículo 2, concordado con el literal a) del inciso 24 del artículo en referencia, y el numeral 3 del artículo 139, consagra el principio de legalidad; principio del derecho penal universalmente reconocido que suele expresarse en el aforismo latino: nullum crime sine lege; nulla poena sine proevia lege o nullun crime, nulla poena sine poena sine proevia lege (no hay delito ni pena sin ley previa). Ese principio constitucional, para el caso que en concreto analizamos, exige una ley previa para poder sancionar penalmente la violación a los derechos fundamentales, cuya trasgresión no esté consignada como tipo penal en el Código Penal. Por la naturaleza civil y a la vez penal de los daños punitivos, su aplicación en Perú es inviable si se tienen en cuenta las normas existentes; por eso se requiere un cambio

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legislativo y una variación en los principios rectores, en materia de responsabilidad civil y penal, pues en nuestro sistema no son admisibles indemnizaciones que traspasen el daño probado, incluso en materia de daños morales” (Flores y otros, 2018, pp. 53-54). VII.

Críticas al V Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral y previsional

La doctrina nacional criticando, con razón al Quinto Pleno señala lo siguiente: “Confunde las voces del daño reconocidas en nuestro sistema (daño emergente, lucro cesante, daño moral y daño a la persona) con los criterios de cuantificación de estos. Califica al daño punitivo como “daño accesorio” al daño moral (entendido como una suerte de “daño esencial o principal”). Se establece como tope “una suma equivalente al monto dejado de aportar por el trabajador, sea al Sistema Privado de Pensiones, Sistema Nacional de Pensiones o cualquier otro sistema previsional al que esté obligado pertenecer por mandato de ley” (Espinoza, 2017, pp. 18-19). Cuesta entender el siguiente pasaje: Dado su carácter sancionador y monto predeterminado, los daños punitivos no necesitan ser demandados, pero al tener un carácter accesorio y no principal, si es necesario que se le reconozca al demandante en forma previa un monto indemnizatorio por daño emergente, lucro cesante o daño moral. Además, Espinoza señala, como reflexión final, que comparte la inquietud del Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional, a efectos de que se creen desincentivos frente al proceder de algunos empleadores que despiden vejatoriamente a los trabajadores; pero, a la vez, refiere que es un convencido de que se puede optar por un camino que vaya más acorde a nuestra realidad y a las coordenadas normativas del ordenamiento jurídico peruano (Espinoza, 2017, p. 21). VIII.

Refutación de las objeciones

Se ha señalado que “contra la inconstitucionalidad de la multa civil: Los autores que suscriben esta posición entienden que los llamados daños punitivos serían sanciones de tipo penal y que, por lo tanto, su aplicación en sede civil sería inconstitucional, por no regir en dicho ámbito las garantías constitucionales propias del proceso penal” (Moisá, 2008, p. 271). Sobre la distinción entre los delitos penales y las sanciones civiles se ha expresado lo siguiente: No siendo el delito ni la pena conceptos jurídicos fundamentales sino empíricos, solo es posible fundar la distinción entre derecho penal y civil en ciertas determinaciones dogmático-contingentes, de orden histórico-axiológico. El carácter penal de un entuerto y su pertinente sanción está sujeto a circunstancias mutables en el tiempo y en el espacio, de tal modo que lo que es delito aquí y, ahora, mañana y en otro lugar pueden no serlo y viceversa.

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El carácter penal de sanciones como la prisión no se presta a mayores controversias. Pero no sucede lo mismo cuando se trata de consecuencias pecuniarias. De ahí que en la práctica suele ocasionar dificultades la determinación del carácter –civil o penal– de ciertas multas. En estos casos, se hace especialmente patente el carácter dogmático-contingente, históricoaxiológico, que asume la cuestión. (Moisá, 2008, p. 272) Sobre la identidad ontológica de la norma civil y la penal se ha indicado: “Entre la norma civil y la penal indudablemente hay una identidad ontológica, tanto respecto del precepto como de la sanción, distinguiéndose simplemente por circunstancias dogmático-contingentes establecidas por el legislador, a las que habrá que atender a la hora de determinar su naturaleza” (Moisá, 2008, p. 273). Sobre la constitucionalidad de las sanciones civiles se ha expresado que: “Los punitive damages no son sanciones penales, sino civiles, quedando por lo tanto al margen de las garantías propias del proceso penal, con la sola salvedad de que no sean excesivos” (Moisá, 2008, p. 274). En cuanto al enriquecimiento sin causa y los daños punitivos se ha expresado que: “Contra el enriquecimiento sin causa: se ha objetado a los daños punitivos que su aplicación produciría un enriquecimiento sin causa en favor del damnificado, al proporcionarle sumas superiores a los daños efectivamente sufridos” (Moisá, 2008, p. 274). Sobre el carácter de la multa civil se dice que: “La multa civil debe tener un destino de interés público, en cuyo caso no podrá invocarse un enriquecimiento sin causa, pues su finalidad es restaurar el orden jurídico mediante la consiguiente sanción, elemento coactivo propio de toda norma de derecho” (Moisá, 2008, p. 275). Sobre la simultaneidad de la multa civil y la penal se ha manifestado que: “Contra la superposición de sanciones pecuniarias: La coexistencia y simultaneidad de sanciones dinerarias penales, administrativas y civiles, se puede arribar a un resultado no querido y disvalioso: el exceso de punición pecuniaria contra el agente dañador, expoliando y confiscando su patrimonio” (Moisá, 2008, p. 275). Moisá (2008), quien está a favor de los daños punitivos, señala: No se trata de un obstáculo insuperable, aunque indudablemente requerirá un esfuerzo adicional de los jueces civiles, quienes deberán ocuparse de que la multa civil, sumada a las sanciones penales y administrativas, no se conviertan en exorbitante e irrazonable. (p. 275) Sobre la concurrencia de sanciones se ha señalado que “no hay obstáculo para la concurrencia de sanciones de distinta naturaleza (penal, administrativa, civil, comercial, laboral, procesal o disciplinaria), en la medida en que la acumulación no devenga irrazonable” (Moisá, 2008, p. 276). IX.

¿Deberían de introducirse en nuestro sistema?

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Se considera que es importante que la voz daño punitivo aparezca en nuestro sistema sobre todo en actividades como las ambientales o la de productos defectuosos con una apreciación sobre el destino de los daños punitivos: Así se señala: “Si bien es importante que se cree la voz del ‘daño punitivo’ en nuestro sistema (a propósito del daño ambiental o daños por productos defectuosos, por citar dos casos), creo que se debe tener en cuenta que el monto no debe ir exclusivamente a la víctima individualmente considerada (salvo un porcentaje, para incentivar el ejercicio de estas acciones), ya que se crearía una distorsión. Sería aconsejable que la mayor parte del monto vaya a un fondo compensatorio para otras víctimas o para realizar acciones preventivas o de monitoreo”. Convengo plenamente con quien sostiene que “la denominación ‘daño punitivo’ empleada por la ley, aunque pretende ser una traducción literal de la expresión punitive damages, es equívoca desde el punto de vista conceptual, por lo que nos parece más apropiado designar a la figura jurídica como multa civil por actos desaprensivos” (Espinoza, 2017, p. 16). Sobre la importancia de la incorporación de los daños punitivos en el sistema administrativo del consumidor se ha señalado que: Luego de analizar diferentes posibilidades, no nos encontramos en condiciones de afirmar seriamente si ha sido una decisión feliz incorporar los daños punitivos, o si fue una decisión con resultados indiferentes, es decir, una meseta. Lo que sí podemos afirmar, es que no ha constituido un retroceso para el derecho del consumidor. Esto por varias razones: a) en contra de lo que plantearon algunos doctrinarios al afirmar de que la incorporación de los daños punitivos acarrearía una catarata de damnificados, puede decirse que esto no ha ocurrido, y si existieron pretensiones de aplicación de la figura ante supuestos no calificados para ser sancionados, los jueces no hicieron lugar (o lo hicieron, bajo sumas de poca cuantía); b) la amenaza de sanción previene a muchos proveedores de bienes y servicios despreocupados por el bienestar del consumidor, de la exigencia de adoptar las medidas necesarias para poner en el mercado un producto adecuado; c) todo intento del derecho por proteger a quienes son víctimas de abusos sistemáticos, es loable. Por supuesto, y como se dijo, en su justa medida y teniendo siempre en miras los fines que se pretenden lograr. (Otaola, 2013, p. 46) En el caso en que la responsabilidad civil y la penal se muestran imposibilitados de sancionar adecuadamente los daños graves se ha indicado: Existen ciertos actos ilícitos ante los cuales, tanto la responsabilidad civil como la penal, se muestran impotentes para su eficaz sanción: en el primer supuesto, por insuficiencia de la función represiva de la responsabilidad civil, que reconoce como límite su función resarcitoria; en el segundo, por no encuadrar el ilícito civil dentro de los estrechos márgenes de una figura penal, o por falta de adecuación de la pena para la completa restauración del orden civil, sin contar las cada vez mayores dificultades para obtener una condena penal. (Moisá, 2008, p. 270)

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No todos los delitos civiles encuentran una adecuada sanción en la responsabilidad civil, de naturaleza predominantemente compensatoria. Como bien señalara Aída Kemelmajer de Carlucci: “El resarcimiento del perjuicio no silencia las repercusiones de iniquidad y de inseguridad que acarrean algunos hechos antisociales e irritantes, cuyos autores lucran a costa de la desgracia ajena: la reparación integral deja entonces insoluta la lesión al sentido de justicia”. X.

¿Cómo deberían introducirse en nuestro sistema?

Juan Espinoza (2017) señala, refiriéndose a los daños graves, dolosos o desaprensivos que: “Se entiende que los presupuestos para que se configure esta sanción civil pecuniaria son dos: uno objetivo, la existencia de un daño grave, o de trascendencia social, o de repercusión institucional; y otro subjetivo, una conducta dolosamente desaprensiva o antisocial en el sujeto dañador. Sin embargo, creo que deben establecerse parámetros objetivos para determinar este tipo especial de dolo” (p. 16). Espinoza (2017) es de la idea que compartimos en el sentido de “que los daños punitivos (o multas civiles por comportamientos desaprensivos), entendidos como una voz autónoma de daño solo podrán ser introducidos en nuestro sistema por una ley (para ser claros: no por un pleno jurisdiccional)” (p. 17). Acerca de la gravedad que deben de tener los daños punitivos y la relevancia en cuanto a la acción dolosa o culpa exagerada del dañante se ha señalado: Son tres los aspectos que se deben tomar en cuenta a la hora de decidir la posibilidad en la aplicación de daño punitivo: Grave reproche subjetivo. Tiene tres criterios: La concepción dominante de los Estados Unidos sostiene que no cualquier acto ilícito puede ser objeto de daños punitivos, pues se debe exigir la existencia de una particular subjetividad en la conducta del autor del hecho dañoso. Es necesario que se produzca algo más que una mera negligencia en la comisión de un tort, según la doctrina y la jurisprudencia, es decir, deben presentarse circunstancias agravantes relativas al dañador, como temeridad, malicia, mala fe, malignidad, intencionalidad, perversión, actitud moralmente culpable o grosera negligencia. Otra concepción, que es un poco menos estricta, se refiere a la mera indiferencia consciente para justificar la procedencia de daños punitivos. El criterio más flexible, se consigna en algunos fallos que abren la posibilidad de aplicar el daño punitivo a demandados que cometan algún abuso en una posición de poder o de Privilegio, aún sin un estado culpable de la mente. (García & Herrera, 2003, p. 216) Con respecto a los daños que se puedan apreciar conjuntamente con los daños punitivos se ha indicado lo siguiente:

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Existencia de lesión y daño. Hay posiciones encontradas respecto a esto. “En algunos fallos encontramos la alusión a la necesidad de la existencia de otros daños susceptibles de reparación para la víctima, como requisito para que los daños punitivos le puedan ser reconocidos (incluso algunos tribunales también exigen que exista relación razonable entre éstos y los daños compensatorios). Pero no es esa la posición dominante, porque al considerarse el daño punitivo principalmente como una multa de naturaleza privada con fines sancionatorios, éste se puede reconocer en ausencia de una pérdida o de un perjuicio que haya sido materialmente demostrado, así la cuantía del daño compensatorio sea mínima o inexistente. La penalidad tasada por el jurado se debe medir teniendo en cuenta la gravedad de la falta, el beneficio obtenido por el dañador, su condición económica y el propósito preventivo”. (García & Herrera, 2003, pp. 216-2017) Acerca de la inaplicabilidad de los daños punitivos en materia contractual y los criterios a tener en cuenta para identificar y valorar los daños punitivos se ha expresado: “Inaplicabilidad en materia contractual: los daños punitivos no se pueden aplicar a incumplimientos en materia contractual, sin embargo, la jurisprudencia lo ha permitido excepcionalmente cuando (…) la conducta de la parte que provoca la ruptura contractual va más allá y es acompañada por otro agravio, configurando un tort” (García & Herrera, 2003, p. 217). Valoración: La valoración y la determinación de la suma que se va a pagar como daño punitivo está en el sistema del Common Law, determinada discrecionalmente por el jurado; sin embargo, se le ha puesto un límite: que no sea excesiva. La Corte Suprema elabora guías con criterios de racionalidad que incluyen instrucciones al jurado de las cortes, para que ellos analicen factores como los siguientes a la hora de tasar la indemnización: (1) la gravedad de la falta; (2) la situación particular de dañador, especialmente en lo atinente a su fortuna; (3) los beneficios obtenidos con el ilícito; (4) la posición de mercado o de mayor poder; (5) el carácter antisocial de la inconducta; (6) la finalidad disuasiva futura perseguida; (7) la actitud ulterior del demandado; (8) el número y la jerarquía de los empleados comprometidos en la falta de conducta; (9) los sentimientos heridos de la víctima; entre otros. Sobre una fórmula para establecer el monto de los daños se ha afirmado que: “se propone que la sanción que se va a aplicar se tase en torno a la posibilidad de escapar de la responsabilidad, y cuya fórmula consiste en la multiplicación del total del daño efectivamente causado por la probabilidad de que el causante sea hallado responsable cuando lo deba ser. 21 Esta fórmula, que en palabras parece ser confusa, se hace más clara cuando se representa en una ecuación algebraica: D es el daño y P es la probabilidad de ser encontrado responsable; por lo tanto, el causante del daño debe pagar D x 1/P, que es igual a D/P cuando ha sido encontrado responsable. Entonces la paga esperada por parte del lesionante será P x (D/P) = D. La primera referencia a esta fórmula se encuentra aparentemente en Jeremías Bentham, en su obra An Introduction to the Principles of Morals and Legislation” (García & Herrera, 2003, p. 219). Sobre las multas civiles autorizada doctrina ha señalado:

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Las sanciones civiles tienen por objeto restaurar el orden jurídico alterado y el imperio del Derecho, lo cual responde inmediatamente al interés público y solo de una manera mediata al interés privado, el cual, por lo demás, encuentra suficiente satisfacción en la indemnización integral del daño. Por lo tanto, el importe de la sanción, en cuanto con ella se defiende un interés público, debe tener como destino las arcas del estado o de un establecimiento público, y no el patrimonio del consumidor. Sobre las sanciones civiles se considera que mejor que sea a Instancia de parte debería existir la posibilidad que los Tribunales actúen de oficio pues lo que se resguarda es el interés público. Respondiendo la multa civil a un interés público, nos parece que debió preverse la posibilidad de que las sanciones sean aplicadas de oficio por los jueces. (Moisá, 2008, p. 280) En un leading case se han establecido en los considerandos las siguientes reglas jurisprudenciales: En el caso Pacific Mutual Life Insurance Co vs. Haslip, el Tribunal Supremo, de los Estados Unidos de América, estableció los elementos a tener en cuenta para determinar una razonable proporcionalidad entre las metas de prevención y castigo. Los elementos o factores determinados en la sentencia fueron los siguientes: 1)

Si existe una relación razonable entre el pago de daños punitivos y el daño que pueda derivarse de la conducta del demandado, considerando que el daño se ha producido en realidad.

2)

El grado de reprochabilidad de la conducta del demandado, considerando su duración y la existencia de conductas similares.

3)

La rentabilidad que la conducta ilícita produce al demandado.

4)

La situación financiera de la parte demandada.

5)

Las costas del proceso.

6)

La imposición de sanciones penales a la parte demandada por su conducta para que se valoren como atenuantes.

7)

La existencia de otras condenas civiles. (Pérez, 2019, p. 230)

XI.

Otras experiencias latinoamericanas

1.

Experiencia jurisprudencial en Argentina

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En el caso argentino “como se expresó, la mayoría de los casos en los que se impusieron condenas por daños punitivos, se trató de una sanción pecuniaria más bien modesta con respecto a su cuantía. Un caso que trascendió por el monto en que se estimó la sanción y por ciertas aristas que se detallarán, fue el paradigmático fallo ‘Teijeiro c/ Cervecería y Maltería Quilmes’: en este en primera instancia, en concepto de daños punitivos se concedió la suma de dos millones de pesos ($2.000.000,00). Sin embargo, en segunda instancia, los miembros de la Cámara dejaron sin efecto la condena por daños punitivos” (Otaola, 2013, p. 36). 2.

Colombia

Un ejemplo de daños punitivos en Colombia se refiere que: El primer caso explícito de daños punitivos en el Código Civil lo encontramos inserto en el artículo 997 de la plurimencionada normatividad, el cual reza: Siempre que de las aguas de que se sirve un predio, por negligencia del dueño en darles salida sin daño de sus vecinos, se derramen sobre otro predio, el dueño de éste tendrá derecho para que se le resarza el perjuicio sufrido, y para que en caso de reincidencia se le pague el doble de lo que el perjuicio le importare. (Aristizábal, 2010, p. 191) Sobre la función sancionadora y disuasiva de estos hechos en el caso colombiano se han expresado de la siguiente forma: “Un análisis detallado de este artículo muestra en principio la eventual obligación del dueño negligente de reparar integralmente los perjuicios causados con su actuar. No obstante, esto, el enunciado normativo trae un plus adicional a este esquema indemnizatorio ordinario, el cual reside en una sanción civil consistente en una prestación de dar el duplo del monto del perjuicio causado en el evento de una reincidencia; resaltando, pues, el desvalor frente a la negligencia del reincidente y castigándolo con una multa en su contra. Resulta prudente aseverar que la finalidad del legislador más allá de la imposición sancionatoria radica en disuadir futuras conductas negligentes de este tipo” (Aristizábal, 2010, p. 191). Siguiendo con los daños punitivos en la codificación colombiana se ha indicado que “el artículo 1288 del Código Civil establece: (...) El legatario que ha sustraído objetos pertenecientes a una sucesión, pierde los derechos que como legatario pudiera tener sobre dichos objetos, y no teniendo el dominio de ellos, será obligado a restituir el duplo. Uno y otro quedarán, además, sujetos criminalmente a las penas que por el delito correspondan” (Aristizábal, 2010, p. 191). Conclusiones -

Los llamados daños punitivos, en estricto, actos desaprensivos, tienen un desarrollo jurisprudencial en Inglaterra y los Estados Unidos principalmente y no corresponden a la tradición romano-germánica de nuestro sistema jurídico.

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Los daños punitivos son también cuestionados en el Common Law, por lo tanto, si bien tienen una racionalidad ejemplificadora o sancionatoria no existe un consenso en su lugar de origen.

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-

Los daños punitivos no tienen carácter compensatorio como sí sucede en el Derecho europeo continental en donde se busca colocar a la víctima en el estado anterior a la generación del evento dañoso.

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En nuestro sistema jurídico la función reparadora y resarcitoria es contraria a la función sancionatoria, punitiva o ejemplarizadora del sistema inglés y norteamericano.

-

Los daños punitivos incorporados en el quinto y sexto pleno jurisdiccional en materia laboral y previsional de la Corte Suprema tienen como objetivo real cubrir las remuneraciones devengadas que no podrían coberturar en el caso de los despidos incausados y fraudulentos que no tienen una fuente legal, sino jurisprudencial.

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Incluir los daños punitivos en nuestro país generaría una serie de incentivos perversos para que nuestra jurisprudencia utilice esta categoría como una voz más de daño a las que ya pululan, sin control, en nuestra jurisprudencia.

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Los daños punitivos no deben ingresar, si se justificasen, mediante un Pleno no vinculante, sino mediante una incorporación normativa.

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La función desincentivadora (deterrence) puede aplicarse en nuestro sistema con sentencias y laudos debidamente justificados y no recurrir a una categoría que, considero, no es aplicable a nuestro sistema.

-

Los daños punitivos pueden estar, en la práctica, insertos dentro de los daños morales como lo hemos apreciado de la doctrina citada.

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Los daños punitivos permiten el enriquecimiento injustificado que no es la razón de ser de la provincia de la responsabilidad civil.

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(*) Profesor de Derecho Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad de Lima. Investigador listado de CONCYTEC. Socio del Estudio Cieza Abogados. Investigador del Instituto de Investigación Científica de la Universidad de Lima (IDIC). (**) Estudiante de octavo ciclo de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asistente de cátedra del curso de Derecho Civil de la misma casa de estudios. Asociada ordinaria de THEMIS.

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¿Aún un irritante legal?

LA EXPERIENCIA PERUANA SOBRE LOS DAÑOS PUNITIVOS SERGIO GARCÍA LONG(*) RESUMEN El autor reflexiona sobre la experiencia peruana de pretender incorporar a los daños punitivos a través de plenos jurisdiccionales. Sobre el particular, sostiene que debemos comprender realmente a los daños punitivos antes de intentar un trasplante legal. Solo así quedará claro que, dada su naturaleza de sanción híbrida, la importación de los daños punitivos debe materializarse a través de una ley. Por otro lado, refiere que si somos conscientes de los beneficios que pueden aportar los daños punitivos, entonces es momento de analizar cuál es el mejor modelo de daños punitivos para el sistema jurídico peruano y proceder con su reconocimiento expreso por ley. MARCO NORMATIVO •

Código Civil: art. 1969 y ss.

PALABRAS CLAVE: Daños punitivos / Resarcimiento / Función punitiva / Función disuasoria / Función preventiva / Función compensatoria Recibido: 03/12/2020 Aprobado: 07/12/2020

I.

Los daños punitivos a la peruana

En oportunidades previas he podido pronunciarme ampliamente sobre los daños punitivos(1) con ocasión del V y VI Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional, ambos del 2017, el primero sobre casos de despido incausado y fraudulento, y el segundo para accidentes de trabajo. Con ocasión de tales Plenos, la doctrina peruana empezó a estudiar con mayor atención en general a los punitive damages y en específico a los daños punitivos a la peruana. Recientemente en octubre de 2020 se emitieron las Conclusiones del II Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Laboral y Procesal Laboral de Lima, en donde se indicó que no es legal –entiéndase, constitucional– otorgar daños punitivos para los casos de despido incausado y fraudulento a menos que se encuentren reconocidos por una norma expresa –entiéndase, una ley. De manera clara, se indicó lo siguiente, y subrayamos las secciones que merecen especial comentario: Tema Nº 1: La validez constitucional del daño punitivo del proceso ordinario laboral ¿Se puede admitir la aplicación de la figura denominada “daño punitivo” en los procesos correspondientes a indemnización por daños y perjuicios derivados de

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un despido incausado o fraudulento de conformidad con lo establecido en el V Acuerdo Plenario expedido por la Corte Suprema de Justicia de la República? Ponencia ganadora: No es posible legalmente implementar el reconocimiento de daños punitivos derivados de indemnizaciones por daños y perjuicios sujetos a los despidos incausados y fraudulentos, pues se impone a una modalidad de daños no solo ajeno a la regulación legal sino que la constituye una figura jurídica nueva, por lo que la misma debió ser regulada por norma expresa que determine sus alcances. A continuación, desarrollamos los dos puntos más importantes del citado pronunciamiento. 1.

¿Legalidad o constitucionalidad?

Siempre se dice –a pesar de la redundancia– que debemos empezar por lo primero. A pesar de ello, cuando se refiere a los daños punitivos, en la experiencia peruana se terminó por lo que debió ser el inicio, dado que primero se incorporó a los daños punitivos y lo último que se hizo fue entenderlos realmente. Los daños punitivos obtienen su nombre de una traducción literal del término punitive damages, el cual, no consiste en un tipo de daño resarcible sino que se trata de una sanción. En el lenguaje inglés común, damage es el plural de damages, significando “daño” y “daños” respectivamente. Pero en el inglés legal, damage se refiere al daño fáctico mientras que damages al monto dinerario (damages awards) que se otorga en favor de la víctima y con ocasión de la violación de un derecho. Si dicha suma dineraria tiene una función resarcitoria, entonces estaremos ante los compensatory damages, sin embargo, también pueden existir otras sumas dinerarias que se otorgan en favor del demandante y que no cumplen una función resarcitoria, como es el caso de los nominal damages (una suma simbólica que se otorga cuando se viola un derecho pero no ocurre un daño efectivo) y los punitive damages (una sanción que se otorga para disuadir y castigar al causante de un daño efectivo cometido con especial reprochabilidad). Entonces, cuando se habla de “daños punitivos”, no estamos ante un tipo de daño resarcible, sino ante una sanción que se otorga con ocasión de la comisión de un daño resarcible. Así, se paga a la víctima dos montos dinerarios, uno que es el equivalente económico del daño fáctico y que sirve para mantenerlo indemne, y otro por encima de tal equivalente económico y que tiene la función de disuadir al dañador y a cualquier tercero para que no se vuelva a repetir la conducta dañina, así como castigar particularmente al dañador. Ahora, esta sanción no es una estrictamente privada. Los daños punitivos tradicionalmente se otorgan en un proceso civil en donde se discute la responsabilidad civil del demandado, con el fin de proteger el interés privado del demandante de no sufrir daños en su patrimonio y su integridad psicofísica. Como tal, en principio, se considera que no se encuentra involucrado algún interés más allá del privado. Muestra de ello es la experiencia americana.

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La Corte Suprema de los Estados Unidos de América tiene una rica historia jurisprudencial de nueve casos desde 1989 hasta el 2008 en donde se ha pronunciado sobre los punitive damages(2), siendo el primero de ellos el caso Browning-Ferris Industries of Vermont v. Kelko Disposal Inc. (1989). En dicho caso la Corte Suprema discutió sobre la aplicación a los punitive damages del Excessive Fine Clause (Cláusula de Sanciones Excesivas) de la 8th Amendment, concluyendo que a los punitive damages no le eran aplicables tal restricción constitucional desde que esta fue pensaba para el Derecho Público, mientras que para otorgar punitive damages no tiene que estar involucrado el Estado como parte ni mucho menos se paga la condena punitiva en favor del Estado o algún otro destino vinculado a un interés público. En otras palabras, los punitive damages tendrían naturaleza privada. Sin embargo, debemos recordar que tal pronunciamiento de la Corte Suprema es uno de 1989. A la fecha, los punitive damages han ido y siguen evolucionando. Primero, para evitar el incentivo perverso de demandar de manera oportunista con el único objetivo de obtener una suma dineraria millonaria, en diversos estados americanos se crearon mecanismos de distribución de la condena punitiva (split-recovery mechanisms), en virtud de las cuales, en general, una gran parte de la condena se paga en favor del Estado o un fondo de compensación, y sola una porción menor en favor de la víctima(3). Segundo, se percató que los punitive damages no tienen una visión exclusivamente individualista. Cuando un demandado es condenado al pago de una alta suma punitiva, se cumple una función sancionadora individual, y claramente una función disuasiva. Pero esta disuasión no se enfoca exclusivamente en el demandado, sino que también tiene el objetivo de prevenir futuros actos similares por parte de cualquier persona. Entonces, también se cumple una función disuasiva social(4), que va más allá de disuadir al demandado para lograr la prevención de los accidentes. De allí que Koenig y Rustad (1998) hayan propuesto el término crimtort para explicar la función pública que ha sido ganando la responsabilidad civil con el paso de los daños, en donde a través de un juicio privado se logra el cumplimiento de objetivo públicos, como en las demandas por daños ambientales en donde se protege el interés privado del demandado de no sufrir daños pero también se busca la protección del medio ambiente, lo cual representa un enforcement de la normativa ambiental de carácter público. Esta distinción entre lo privado y lo público, lo civil y lo penal, lo resarcitorio y lo punitivo, cada vez se hace más borrosa. Esto es algo que ha sido ampliamente discutido en el Common Law para explicar cómo el Derecho Penal se va encogiendo en favor del Derecho Civil para permitir que este adquiera mayor protagonismo punitivo y, en consecuencia, existan más sanciones civiles punitivas (punitive civil sanctions)(5). Con relación a los punitive damages, mientras que un civilista es muy respetuoso de esta distinción entre lo público/privado, un americano no se haría problema con ello y no se atrevería a invocar esta distinción para señalar que la responsabilidad civil no puede ser punitiva(6). Habiéndose producido esta evolución, actualmente es indiscutible la naturaleza híbrida de los daños punitivos al ser cuasicriminal, pues consiste en una sanción privada que sirve para defender intereses privados en una controversia privada pero que también protege intereses públicos. Los daños punitivos son parte del crimtort.

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Dada esta naturaleza, en parte privada y en parte pública, se discute si los principios constitucionales que regulan a las penas, sobre todo a las públicas del Derecho Penal y sancionador, son también aplicables a los daños punitivos, que no son completamente públicas. Al respecto, la regla debe ser que tales principios constitucionales deben aplicarse, según sea posible, a todo tipo de pena. Si bien es cierto que algunos principios constitucionales deberán aplicarse con ciertos matices, otros no y este es el caso del principio de legalidad. Toda pena, para que exista, debe ser reconocida por ley (nulla poena sine lege), conforme al artículo 2(24)(d) de la Constitución Política del Perú. Los jueces del Civil Law no tienen el poder para crear sanciones con sus pronunciamientos o acuerdos. Entonces, lo que se indica en las conclusiones del II Pleno es correcto, aunque se debió haber empezado por lo primero, y no esperar a tocar lo primero al final de la historia. A pesar de que tal pronunciamiento solo hace referencia a los casos de despido incausado y fraudulento conforme al V Pleno(7), debe entenderse que lo mismo aplica también al VI Pleno sobre accidentes de trabajo: solo pueden crearse sanciones por ley, sean privadas, públicas o híbridas, entre ellas, los daños punitivos. En conclusión, los daños punitivos deben ingresar al Perú por ley, como ya lo había indicado la doctrina peruana al criticar a los daños punitivos laborales(8). Adicionalmente a la necesidad de que las sanciones sean creadas por ley para que tengan validez constitucional, la misma norma debe definir a la conducta sancionable (nullum crimen sine lege), también reconocida en el artículo 2(24)(d) de la Constitución Política del Perú. Acá entramos a la verdadera complicación del tema pues el cumplimiento del principio de legalidad solo te dice, por un lado, que los daños punitivos deben ser reconocidos por ley, pero nada dice, por el otro, sobre cuál debe ser su ámbito de aplicación. Esto dependerá de la política legislativa de la jurisdicción en cuestión. El modelo americano de punitive damages no es el único modelo que existe. Por ejemplo, frente al modelo general americano se contrapone el modelo restringido del Derecho inglés(9) que solo reconoce el otorgamiento de exemplary damages (la denominación inglesa de los punitive damages)(10) ante casos taxativos(11). A su vez, los países que han incorporado por ley a los daños punitivos (como Argentina en el derecho de consumo) o que han presentado propuestas de reforma para incorporarlos (como Francia para combatir a la faute lucrative), pensaron en el modelo de daños punitivos que más se adecuaría a su realidad jurídica y sus necesidades. Ello otorga la oportunidad de corregir las deficiencias e ineficiencias que se puedan advertir del modelo americano y su experiencia. No se trata de realizar un trasplante ciego, sino de tomar la figura jurídica y adecuarla a las necesidades de la jurisdicción receptora(12). En general, lo que se debe discutir al momento de definir cómo regular a los daños punitivos en el Perú y en cualquier jurisdicción civilista, es lo siguiente: (1) en qué supuestos se pueden otorgar daños punitivos, (2) cuáles son los criterios a tomar en cuenta para decidir si corresponde o no otorgar daños punitivos, (3) cómo se calculan los daños punitivos, (4) a quién o quiénes se pagan los daños punitivos, (5) cuáles son las funciones que se reconocen a los daños punitivos, y (6) cuáles son los límites generales al otorgamiento de los daños punitivos(13).

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Nuevamente, fue correcto que en las Conclusiones del II Pleno se haya dicho que no es correcto otorgar daños punitivos mientras no hayan sido reconocidos por norma expresa, entiéndase, por una de rango de ley. Pero habiéndose aclarado ello, ahora viene la parte más complicada, que consiste en definir cuál es el modelo de daños punitivos que necesitamos para el Derecho peruano. Por ejemplo, en el Perú se necesitan daños punitivos en materia de daños ambientales, sobre todo ante casos de daños irreparables, en donde la cuantía punitiva tenga como referencia el patrimonio del demandado, y que parte de la condena se pague en favor de un fondo de compensación destinado a remediar, en lo posible, el medio ambiente. Otro supuesto a tomar en cuenta son las controversias que surgen de un contrato de arrendamiento y el famoso poseedor precario. 2.

¿Una figura ajena y nueva para el Civil Law?

Cuando se habla sobre los daños punitivos debemos percatarnos en qué año nos encontramos de la historia jurídica. No es lo mismo hablar de los daños punitivos en los años 80 o 90, que hacerlo a finales de los 90 e inicios del 2000. Hace 40 o 30 años, cuando se discutía sobre las funciones de la responsabilidad civil, no era necesario dedicarle tanto tiempo a la función punitiva, asumiendo que era mencionada en principio. La función punitiva era una clara excentricidad del Derecho americano, y como tal, era señalada para enunciar lo que no tenemos, lo que era ajeno a nosotros. Era invocada con fines excluyentes. Sin embargo, desde hace 20 años, Europa empezó a tomar en serio a los daños punitivos al darse cuenta y reconocer que la función punitiva había evolucionado, de un rechazo hacia una bienvenida. Este cambio se produjo por los siguientes acontecimientos: (a) la percepción de los beneficios de la función punitiva, (b) la existencia de instituciones legales que cumplen una función punitiva, (c) la formulación de proyectos de reforma que intentaron incorporar a los daños punitivos en la codificación civil, (d) el reconocimiento expreso de los daños punitivos en algunas jurisdicciones nacionales, y (e) el exequátur en jurisdicciones civilistas de sentencias extranjeras que otorgaron punitive damages. a)

Los beneficios de la función punitiva

Como decía René Demogue (1918, p. 597): “The theory of compensatory indemnity is sufficiently strong to survive, but too weak to rule alone”. La compensación siempre ha sido la principal función de la responsabilidad civil. El problema está en pensar que por principal deba entenderse única o excluyente. La función punitiva fue expresamente reconocida por los anglosajones, mientras fue vista con recelo por los civilistas. Pero estas épocas han quedado atrás por mérito mismo de la función punitiva. Existen muchos casos en donde la función compensatoria se muestra como insuficiente, y ante ello, es necesario reforzar a la responsabilidad civil a través de la función punitiva, caso contrario, todo el instituto de la responsabilidad civil corre el riesgo de convertirse en un simple costo que será internalizado en el mercado, en donde cualquiera podrá decidir por interferir en el derecho del otro, causarle un daño y pagar voluntariamente la suma compensatoria que sea liquidada por un juez o árbitro(14). Como explicaban Calabresi y Melamed (1972), el problema se presenta cuando las

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reglas que deben ser de propiedad (property rules) –cuyo efecto debe ser la exclusión– se convierten en reglas de responsabilidad (liability rules). Al respecto, urge pensar en el reforzamiento de la función disuasiva y preventiva de la responsabilidad. Al inicio, los defensores de la estricta y única función compensatoria de la responsabilidad civil consideraban que la función disuasiva y preventiva ya se encontraba presente como una función secundaria pero derivada de la función compensatoria. Desde que el dañador preferirá por cometer el daño y no pagarlo, en lugar de asumir tal costo económico, el hecho de que sea condenado al pago de un resarcimiento también generará un efecto disuasivo y preventivo. Esto es cierto. Sin embargo, se trata aún de una débil función disuasiva y preventiva desde que la misma no se traduce en un incremento de la condena total por daños. Quien sufre un daño fáctico por 100 solo puede recibir 100 en dinero. Esta condena estrictamente compensatoria puede ser disuasiva en algunos casos, pero no en otras. Para reforzar la disuasión es necesario incrementar la cuantía de la condena dineraria. Cuando dicha condena supere el monto que correspondería por los daños efectivos, estaremos ante una condena extracompensatoria o de naturaleza punitiva. De esta manera, solo cuando se reconoce a la función punitiva y se permite otorgar un monto por encima de los daños efectivos, es que se logra una verdadera función disuasiva y preventiva. Un ejemplo claro está en los casos en donde el dañador, con la comisión del daño, obtiene un lucro superior al monto que correspondería pagar por resarcimiento. Acá no estamos ante los casos tradicionales de enriquecimiento sin causa sino ante supuestos en donde el dañador busca directamente la obtención de un lucro con la comisión de un daño, y como tal, comete el daño de manera intencional y sabiendo que incluso fuera condenado a pagar los daños, mantendrá un lucro superior. Para combatir este tipo de casos, en el Derecho americano existen el disgorgement (extirpación), que consiste en condenar al dañador al pago de un monto dinerario calculado sobre la base del beneficio ilícito obtenido, de manera que se logre degollar toda la ganancia del dañador. Como dicen los anglosajones, a “tort must not pay”. Así, este remedio se enfoca en el beneficio obtenido con el daño (gain-based remedy) y no está vinculado a un respectivo empobrecimiento de la contraparte (como tradicionalmente sucede con el enriquecimiento sin causa). Este tipo de cálculo de la condena dineraria con base en el beneficio ilícito ya se encontraba presente en el Derecho Penal y ha sido importado al ámbito privado. Vale mencionar que este problema ha sido ampliamente estudiado en Francia a través de la faute lucrative (culpa lucrativa), y al respecto, se propusieron daños punitivos. Otro caso importante es la de los daños en masa. Un fabricante que coloca un producto defectuoso en el mercado puede ocasionar daños por 100 a 10 víctimas. Si no existieran los costos de litigio, todas las víctimas demandarían. Sin embargo, ello no es así. No todas pueden demandar, y las que demandan, no necesariamente ganarán. Si suponemos que, de las 10 víctimas, 7 demandan, de las cuales 2 transan por un monto menor a los daños sufridos, mientras que solo 5 logran seguir adelante en el juicio y vencer al demandado obteniendo plena compensación, al final el fabricante solo habrá asumido un poco más de la mitad de la totalidad de los daños ocasionados. En otras palabras, no todo el costo social es internalizado. En casos como este, ¿cómo se corrige esta situación de subcompensación (under-compensation)? Una solución es la imposición de

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daños punitivos que hagan que el dañador internalice todo el costo social. Fíjese que en estos supuestos los daños punitivos realmente no serían punitivos sino compensatorios. Ante la deficiencia del sistema compensatorio, los daños punitivos entran al rescate. Esta ha sido una práctica habitual en la experiencia americana y uno de los argumentos de por qué no se debe tener miedo a los daños punitivos a pesar de su etiqueta desde que en ciertos casos cumplen más una función compensatoria que una verdadera función punitiva. Lo anterior es evidencia de la falta de comprensión de los daños punitivos en ciertas jurisdicciones civilistas pues se piensa que porque se trata de daños “punitivos” entonces solo deben cumplir una función punitiva, cuando la experiencia americana ha demostrado que los daños punitivos pueden cumplir diversas funciones más allá de la simple punición. Nuevamente, pueden existir diversos modelos de daños punitivos y cada jurisdicción puede evaluar cuál es el mejor modelo para su derecho nacional, lo cual incluye qué función o funciones cumplirán. Casos como los mencionados demuestran la utilidad de la función punitiva y de la urgencia de reconocer a los daños punitivos. Estos beneficios han sido advertidos por la doctrina y materializados por las cortes. Solo falta el voto favorable del legislador. b)

Instituciones legales punitivas

En el Civil Law ya existen instituciones legales de carácter punitivo que se asimilan a los daños punitivos. Por ello, desde hace años se denuncia una hipocresía legal presente en Europa(15), ya que, por un lado, los civilistas se sienten cómodos con las instituciones punitivas que ya existen en sus jurisdicciones, pero, por el otro, siguen negando la compatibilidad de los daños punitivos con su derecho nacional y tradición civilista, en donde –supuestamente– la responsabilidad civil es estrictamente compensatoria, quedando la función punitiva como parte del Derecho Público, y debiendo permanecer allí. Sin embargo, lo cierto es que en Europa ya existen instituciones punitivas que permiten otorgar, en favor de la víctima, un monto dinerario por encima de lo que correspondería por resarcimiento: (1) la cláusula penal, (2) el daño moral y derechos de la personalidad, (3) la responsabilidad contractual, (4) el disgorgement, y (5) las medidas procesales. Primero, mientras que en el Derecho americano se distingue entre liquidated damages y penalties, en el Civil Law existe una sola institución conocida como cláusula penal o penalidad. La distinción americana se justifica porque se considera a las penalties como nulas al ser in terrorem y cumplir una función disuasiva y preventiva, siendo solo válidas las liquidated damages al cumplir con el principio de compensación, mientras que en el Civil Law no existe inconveniente en reconocer que los privados pueden acordar y liquidar sumas dinerarias punitivas para disuadir y evitar el incumplimiento contractual. Por ello, para los civilistas no existe la distinción entre liquidated damages y penalties desde que está reconocida la función punitiva de la cláusula penal, que le permite al acreedor pactar y cobrar un monto dinerario por encima del resarcimiento(16). Segundo, el daño moral, aunque en teoría es compensatorio, es punitivo en la práctica cuando no existen parámetros claros que permitan su cuantificación. Esto es más

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evidente cuando se trata de la violación de derechos de la personalidad como la intimidad o la imagen. En estos casos, los jueces, cuyas jurisdicciones reconocen un amplio concepto de daño moral –como el francés– y que admiten utilizar a la equidad para estimar la cuantía de los daños –como el peruano–, han tenido carta libre para otorgar daño moral y definir su cuantía sin tener que dar explicaciones. El resultado fue la imposición de altas cuantías dinerarias destinadas a castigar a los demandantes. Se utilizó al daño moral como una oportunidad para castigar a los dañadores ante la indefinición misma del concepto. Ello no ocurre en otros tipos de daños como los pecuniarios, los cuales sí suelen contar con referentes objetivos para definir el gasto que sufre la víctima (daño emergente) o la utilidad dejada de percibir (lucro cesante). Tercero, en el Derecho Comparado se puede observar una regla en la responsabilidad contractual que vincula la cuantía del daño al nivel de culpa incurrido por el dañador. Quien incumple el contrato con culpa leve no puede responder de los mismos daños que quien incumple con dolo. Entonces, se reguló que quien comete daños por culpa leve solo responda por los daños previsibles, mientras que quien lo haga con dolo responda hasta por los daños imprevisibles. En otras palabras, quien sea más malvado deberá asumir una mayor condena. Aunque en este caso el monto dinerario aún se encuentra limitado a los daños efectivos, sean previsibles o imprevisibles pero siempre directos, y se sigue cumpliendo con el principio de compensación, de igual manera en tal regla se encuentra presente una filosofía retributiva que exige ser más riguroso con aquel que se comporta peor. Cuarto, el disgorgement como tal no existe en el Civil Law(17). Sin embargo, sí existen figuras similares. Por ejemplo, tanto en Alemania(18), Holanda(19), Francia(20) e Italia(21) existe la regla, en los daños ocasionados a la propiedad intelectual, de que la víctima pueda optar por solicitar una compensación que sea calculada en virtud del beneficio ilícito obtenido por el dañador, en lugar de probar los daños efectivos o solicitar el pago de la regalía hipotética. Ello también se encuentra reconocido en el artículo 13(1) de la Directive 2004/48 on the enforcement on intellectuall property rights, y el artículo 6:101(4) del Draft Common Frame of Reference. Lo anterior se justifica en la dificultad probatoria inherente en la afectación de bienes intangibles. Si la víctima no puede probar los daños efectivos bajo las reglas tradicionales de la responsabilidad civil, se dispuso como alternativa que pueda solicitar el monto de la regalía que hubiera cobrado si el infractor hubiera negociado previamente con él (license fee damages). Sin embargo, dado que muchos infractores vulneraban los derechos de propiedad intelectual de manera intencional con el objetivo de obtener un lucro, se reconoció otro criterio de cuantificación que permitiera calcular la compensación en virtud del beneficio ilícito obtenido por el infractor (disgorgement damages). A pesar de que dicho criterio pretende ser en teoría compensatorio, lo cierto es que en la práctica permite que los jueces otorguen montos dinerarios por encima de lo que correspondería por resarcimiento, surgiendo así la función punitiva. Quinto, en el Derecho Procesal también existen instituciones de carácter punitivo. Por el lado de Francia tenemos a las astreintes que consisten en un monto dinerario destinado a compeler la ejecución de una condena y que se paga en favor de la parte ganadora, mientras que en Italia existe el danno da lite temeraria, el cual funciona como unos

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daños punitivos procesales que se otorgan para castigar a quien demanda o se defiende en juicio de manera oportunista. A nivel de instrumentos de uniformización, téngase en cuenta lo dispuesto en el artículo 7.2.4 de los UNIDROIT PICC, el cual regula la posibilidad de que las cortes o árbitros impongan penas ante el incumplimiento de una orden y que tal cuantía sea pagada en favor de la contraparte: ARTICLE 7.2.4 (Judicial penalty) (1) Where the court orders a party to perform, it may also direct that this party pay a penalty if it does not comply with the order. (2) The penalty shall be paid to the aggrieved party unless mandatory provisions of the law of the forum provide otherwise. Payment of the penalty to the aggrieved party does not exclude any claim for damages. Estas instituciones punitivas existen en Europa, y el Perú no es ajeno a ello pues a lo largo del Código Civil y otras leyes existen diversas disposiciones que recogen a la función punitiva de diferentes maneras y matices, dando lugar a instituciones jurídicas con características muy similares a los punitive damages. A estos efectos, la etiqueta es lo de menos si en la práctica permiten el pago de un monto dinerario mayor al resarcimiento. Respecto al Derecho Civil peruano, el artículo 1321 del Código Civil señala que quien incumple por culpa leve responde por los daños previsibles mientras que quien lo hace por culpa grave o dolo responde también por los daños imprevisibles. Vale precisar que el Código Civil de 1936 solo hacía responsable por los daños imprevisibles a quien incumplía con dolo, conforme a su artículo 1323. El daño moral se encuentra reconocido en los artículos 1322, 1984 y 1985 del Código Civil, y aunque del texto de tales artículos no se desprenda la función punitiva, el artículo 1332 señala que los daños de difícil probanza pueden estimarse usando la equidad, dando como resultado que los jueces puedan definir el monto del daño moral según su propio criterio y puedan allí tomar ciertas consideraciones como la necesidad de castigar al demandante aumentando la cuantía de la condena. La cláusula penal se encuentra reconocida en el artículo 1341 del Código Civil, en concreto, la penalidad por incumplimiento total, en el cual, no se puede acumular el cumplimiento específico del contrato con el pago de la penalidad pues la regla es que la segunda reemplaza a la primera, salvo que se pacte una penalidad por retraso, en el cual, sí es posible acumular el cumplimiento específico con el pago de la penalidad mientras el deudor permanezca en mora. El artículo 1342 regula a la penalidad por retraso, pero también a una penalidad particular –que usualmente pasamos por alto, sobre todo en la práctica– que es aquella en seguridad de un pacto determinado. En este caso, la penalidad también puede acumularse al cumplimiento específico pero la misma no está destinada a resarcir la mora sino –como su nombre lo dice– a asegurar un pacto determinado. La intención de esta penalidad es generar un óptimo efecto disuasivo frente al incumplimiento, de manera que el deudor no tenga la posibilidad de elegir

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entre incumplir y pagar voluntariamente la penalidad. Dicha opción se elimina pactado un alto monto por concepto de penalidad, lo cual puede justificarse para asegurar ciertos pactos que deban mantenerse inalienables como la confidencialidad, exclusividad, no competencia, entre otros. Por ello, la penalidad en seguridad de un pacto determinado tiene un especial carácter punitivo a diferencia de la penalidad por incumplimiento total o por retraso(22). Vale precisar que en tales casos, si el deudor solicitase la reducción judicial de la penalidad, el juez deberá tener en cuenta el especial carácter punitivo de la penalidad en seguridad de un pacto determinado, de manera que no podrá reducirla hasta el monto que correspondería por resarcimiento desde que tal penalidad permite pagar –precisamente– un monto por encima del resarcimiento. El artículo 1479 del Código Civil que regula a las arras confirmatorias permite que la parte fiel pueda renunciar a las arras para someterse a las reglas generales de la responsabilidad civil, lo cual será una alternativa atractiva para la parte fiel cuando el monto pactado por arras sea inferior al monto de los daños efectivos, a contrario sensu, mediante pacto podría liquidar un monto por encima de lo que correspondería por resarcimiento y dicho monto se pagará en su totalidad. Al respecto, recuérdese que para las arras no está reconocida legalmente la reducción judicial, a diferencia de la cláusula penal(23). Finalmente, el artículo 1983 del Código Civil señala que, si son varios los causantes del daño, responderán de manera solidaria. Si uno de ellos paga la totalidad del daño, este tendrá derecho a repetir contra los co-causantes, correspondiendo al juez fijar la proporción en virtud de la gravedad de la conducta de cada uno de ellos. En otras palabras, se asume que el más malvado habrá ocasionado un daño mayor. Si bien en este caso no se paga un monto superior al resarcimiento, aún está presente la vinculación entre la extensión del daño y el nivel de culpa, el cual tiene un carácter punitivo. Respecto al derecho societario peruano, la Ley General de Sociedades (LGS) contiene tres normas societarias que usualmente son omitidas cuando se discute sobre la función punitiva en el Derecho Privado. En el Derecho Societario existen derechos en favor de los accionistas o acreedores de una sociedad que les permiten cuestionar la ejecución de ciertos actos societarios, hasta el punto de poder llegar a afectar el correcto funcionamiento de la sociedad. Por ello, como contrapartida al reconocimiento de tales derechos, la ley societaria regula una especie de “daños punitivos societarios” para disuadir el ejercicio de mala fe de tales derechos. Con relación a los accionistas, se reconoce el derecho de impugnar judicialmente los acuerdos de junta general de accionistas que sean contrarios a la ley, el estatuto o el pacto social, o que lesione los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas. Como contrapartida al tal derecho, el artículo 149 de la LGS señala lo siguiente: Artículo 149.- Sanción para el demandante de mala fe Cuando la impugnación se hubiere promovido con mala fe o con notoria falta de fundamento el juez impondrá al demandante, en beneficio de la sociedad

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afectada por la impugnación, una penalidad de acuerdo con la gravedad del asunto así como la indemnización por daños y perjuicios que corresponda. La norma societaria regula una sanción privada que se otorga ante el ejercicio de mala fe o sin fundamento del demandante y que se paga en favor de la sociedad afectada con la impugnación, en donde la penalidad se calculará teniendo en cuenta la gravedad de la conducta del demandante, pagándose también el resarcimiento respectivo. Con relación a los acreedores, la ley societaria reconoce el derecho de oposición frente a la ejecución de ciertas reorganizaciones societarias como la fusión y la escisión en caso el crédito se vea afectado con el acto societario respectivo, siendo que el derecho de oposición podría llegar a suspender la ejecución de la reorganización societaria hasta que se pague el crédito o sea garantizado a satisfacción del juez. Como contrapartida, la LGS señala en sus artículos 360 (fusión) y 384 (escisión) lo siguiente: Artículo 360.- Sanción para la oposición de mala fe o sin fundamento Cuando la oposición se hubiese promovido con mala fe o con notoria falta de fundamento, el juez impondrá al demandante y en beneficio de la sociedad afectada por la oposición una penalidad de acuerdo con la gravedad del asunto, así como la indemnización por daños y perjuicios que corresponda. Artículo 384.- Sanción para la oposición de mala fe o sin fundamento Cuando la oposición se hubiese promovido con mala fe o con notoria falta de fundamento, el juez impondrá al demandante, en beneficio de la sociedad afectada por la oposición una penalidad de acuerdo con la gravedad del asunto, así como la indemnización por daños y perjuicios que corresponda. Nuevamente, la penalidad se otorga por haber demandado la oposición de mala fe o con falta de fundamento ante un acuerdo de fusión o escisión, se paga en favor de la sociedad afectada y la cuantía de la condena tendrá en cuenta la gravedad de la conducta. Además, se pagarán los daños ocurridos. Respecto al Derecho Procesal peruano, si bien no existe una figura idéntica a las astreintes o el danno da lite temeraria, existen figuras procesales similares y de un claro componente punitivo destinadas a disuadir y evitar conductas procesales de mala fe, sin perjuicio de la discusión doctrinaria en torno al correcto encuadramiento legal de tales instituciones. Al respecto, en el proceso civil téngase en cuenta al artículo IV del Título Preliminar y los artículos 52, 53, 109 y 715 del Código Procesal Civil, mientras que en el proceso constitucional al artículo 22 del Código Procesal Constitucional(24). Entonces, existiendo diversas instituciones punitivas en el Derecho peruano, ¿se puede considerar que los daños punitivos son extraños y que su incorporación representaría importar una figura nueva en el Perú? La respuesta es negativa desde que la función punitiva ya existe en el Perú, siempre existió y ahora con mayor fuerza. Tal vez aún no nos hayamos percatado de su presencia, o de haberlo hecho, hayamos preferido por quedarnos callados y seguir viviendo atados a una tradición que se encuentra divorciada de la realidad y sus necesidades prácticas. Pero lo cierto es que en el Perú la función punitiva se encuentra reconocida no solo en la doctrina, sino también en la ley, y al estar reconocida por ley, ha permitido que los jueces puedan otorgar montos dinerarios por

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encima del resarcimiento, aunque los punitive damages como tal no estén aun reconocidos expresamente por ley. Al respecto, resulta pertinente resaltar el intento de la Primera Sala Especializada en lo Civil de Trujillo de reconocer expresamente a la función punitiva dentro de la responsabilidad civil conforme a la Sentencia de Vista contenida en la Resolución N° 39 de fecha 26 de julio de 2017 sobre la demanda interpuesta por Rosario Del Pilar Sedamanos Jordán (“demandante”) contra Scotiabank Perú SAA (“demandado”). El demandante solicitó el pago de la suma ascendente a S/ 300,000.00 por concepto de daño moral y daño a la persona, así como la suma de US$ 23,480.00 por lucro cesante, por los daños ocasionados por el demandado al haberlo reportado ante la central de riesgos por deudas que ya estaban canceladas. La Sentencia de Primera Instancia declaró fundada en parte la demanda con relación al daño moral y estimó su cuantía vía equidad en la suma de S/ 20,000.00, mientras que rechazó el resarcimiento del lucro cesante y el daño a la persona. En apelación, la Sentencia de Vista revocó el extremo que declaró infundado el daño a la persona y el extremo que otorgó la suma de S/ 20,000.00 por daño moral, y concedió por concepto de daño moral y daño a la persona la suma global, total y aumentada de S/ 200,000.00. Lo interesante del caso es que como fundamento del aumento de la cuantía dineraria por resarcimiento se enunció expresamente a la función punitiva de la responsabilidad civil: 4.5.4. Asimismo, debe tenerse en cuenta que si bien la función principal de la responsabilidad es resarcitoria, también en ciertos casos puede ser sancionatoria y disuasoria, pues no solo busca el resarcimiento o reparación del daño sino que además busca sancionar al autor de la conducta por la realización del ilícito y desincentivar su comisión. Por lo que, estando a lo señalado en el considerando precedente, en el caso de autos, este Colegiado considera que la cuantificación de la indemnización no solo debe adoptar un criterio resarcitorio, sino también sancionatorio, en la medida que la entidad demandada ha seguido renuente a señalar ante la central de riesgo que la demandante ya no mantiene deuda alguna con su entidad. En ese sentido, esta Sala Revisora tiene a bien estimar el quantum indemnizatorio por conceptos de daño moral y daño a la persona en la suma de S/ 200,000.00 (Doscientos mil con 00/100 soles). (Énfasis agregado) Lamentablemente, la Sentencia de Vista no superó a la Casación N° 464-2018La Libertad(25), aunque legalmente ello fue lo correcto desde que la Sentencia de Vista otorgó daños punitivos a través del daño moral y daño a la persona, y fue esto lo que atacó el demandado. El demandado presentó recurso de casación contra la Sentencia de Vista por las siguientes causales: (1) falta de motivación, (a) por haber emitido una sentencia extra petita pues se demandó el daño moral y daño a la persona, y no un daño punitivo, (b) por haber otorgado una suma global y no haber precisado el monto específico que corresponde al daño moral, daño a la persona y daño punitivo, (c) por no existir sustento sobre cómo se llega a la suma de S/ 200,000.00 o cómo se varía el monto de S/

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20,000.00 a S/ 200,000.00, (d) por haber condenado dos veces a pagar el mismo daño pues señaló en sus considerandos que el daño moral se había convertido en un daño a la persona, y (e) por no analizar cómo el cuadro de estrés, depresión y similares sufridos por el demandante habrían sido ocasionados por el demandado; (2) vulneración del derecho de defensa, por haber condenado al pago de daños punitivos sin que hayan sido materia del proceso ni haber sido considerados como punto controvertido; e (3) infracción normativa de los artículos 1321, 1322 y 1985 del Código Civil, desde que en tales norma se reconocen como daños resarcibles al daño emergente, lucro cesante, daño a la persona y daño moral, y no a los daños punitivos u otro tipo de sanción. Al respecto, la Casación declaró nula la Sentencia de Vista al señalar, entre otros fundamentos, que la función punitiva no existe en la responsabilidad civil peruana: Noveno.- Cuando la Sala de mérito, considera que la cuantificación de la indemnización no solo debe involucrar un criterio resarcitorio sino también sancionatorio disponiendo que la entidad financiera emplazada debe cancelar a la actora la suma ascendente a S/ 200,000.00, al haber sido esta renuente a señalar ante la Central de Riesgo que la demandante ya no mantiene deuda alguna con ella, no es menos cierto que dicho razonamiento contraviene los supuestos contenidos en el principio de congruencia y regulados por el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, toda vez que atendiendo la pretensión invocada en la demanda donde se solicitó el pago de una indemnización por daño moral a la persona, y a lo regulado por nuestro sistema judicial, debió ordenarse el resarcimiento por el daño que se considere la Sala Superior se hubiere causado, mas no debió sustentar su fallo bajo los alcances o consideraciones de una indemnización con carácter sancionador en principio porque el mismo por tener carácter punitivo está prohibido en nuestra legislación y, en segundo lugar, porque dicha consideración tampoco ha sido invocada por la demandante. Asimismo, existe vulneración a la debida motivación de las resoluciones judiciales, en razón a que del razonamiento expuesto por el órgano de mérito, no se observa con claridad, las razones que individualicen la acreditación de cada uno de los componentes de los daños invocados en la demanda y como estos justificarían el pago del monto que se ha dispuesto pagar, generando la emisión de una decisión aparente que transgrede el artículo 139, numeral 5) de la Constitución Política del Estado, por lo que debe ampararse el recurso de casación y disponer que la Sala de mérito emita nueva decisión. (…) Décimo Cuarto.- Siendo esto así y teniendo presente lo alegado, es de apreciarse que la Sala Superior al disponer el pago de los S/ 200,000.00 a favor de la demandante por contener un criterio sancionatorio afecta el derecho al contradictorio al que todo ciudadano tiene, pues al no haber sido demandado no ha sido materia de controversia en la presente causa, por lo que la parte recurrente no estaba en posibilidad de conocer los aspectos a fin de ejercer su defensa, nuevamente afectando dicha decisión a la debida motivación de las resoluciones consagradas por el artículo 139, numeral 5) de

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la Constitución Política del Estado, por lo que el recurso de casación también debe ampararse al haberse afectado el derecho de defensa, debiendo nulificarse la decisión recurrida y disponerse nuevo fallo. (Énfasis agregado) La Casación emite un acertado pronunciamiento sobre los daños punitivos partiendo de la premisa que los mismos no están expresamente reconocidos en la responsabilidad civil peruana, y así brinda mayores luces en comparación a lo acordado por los jueces laborales. Sin perjuicio del correcto análisis legal y sobre todo procesal, la función punitiva sí existe en el Perú como lo demuestra la doctrina y la jurisprudencia cuando permite el pago de montos dinerarios extra-compensatorios a través de instituciones legales similares a los daños punitivos. Solo queda pendiente el voto favorable del legislador para admitir de manera específica a los daños punitivos en el Perú, una jurisdicción que ya es punitiva. c)

Proyectos de reforma sobre daños punitivos

Han existido proyectos de reforma para introducir a los daños punitivos en la codificación civil, siendo el ejemplo más importante el de Francia por su gran influencia en el Civil Law y el Derecho Comparado. El día que finalmente se reconozca a los daños punitivos en el Code Civil, no solo será una victoria para la función punitiva, sino que ello generará un impacto favorable en otras jurisdicciones afrancesadas que puedan seguir el mismo camino. Por ejemplo, el Proyecto Catala, aunque quedó en proyecto, influenció la incorporación de los daños punitivos en el Código Civil de Quebec. En Francia se han presentado hasta cuatro proyectos para incorporar a los daños punitivos en el Code Civil para combatir a la faute lucrative (culpa lucrativa), la versión francesa del disgorgement americano, desde que los franceses mostraron una particular preocupación por los casos de comisión intencional de daños con el objetivo de obtener un lucro superior a tales daños. La solución para disuadir tales conductas fue el intento de reconocimiento de los daños punitivos. Al respecto, téngase en cuenta el artículo 1371 del Proyecto Catala (2005), el artículo 1386-25 del Proyecto Béteille (2010), los artículos 54 y 69 del Proyecto Terré (2011), y el artículo 1266-1 del Projet de Réforme de la Responsabilité Civile (2017). Al principio se utilizó la denominación expresa dommages et intérêts punitifs (daños punitivos) (Proyectos Catala y Béteille) o réparation exemplaire (reparación ejemplar) (Proyecto Terré). Sin embargo, luego se prefirió por canalizar la solución a través de la ya conocida amende civile (multa civil) (Projet de Réforme de la Responsabilité Civile). Como la denominación dommages et intérêts punitifs representa la importación de una figura anglosajona de carácter punitivo, aún considerada como ajena por cierta doctrina francesa, se prefirió por la amende civile al tener una denominación más amigable, pero en realidad, solo se trató de un camuflaje pues lo que importa es cómo funciona la institución en la práctica sin perjuicio de su etiqueta. Por ello, la estrategia fue cambiar la etiqueta de la institución, pero no su funcionalidad. Algo interesante de los franceses es el modelo de daños punitivos que propusieron: (1) se enfocaron en los casos donde quien comete el daño lo hace de manera intencional para obtener un lucro mayor al resarcimiento, (2) el juez debe motivar especialmente su

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decisión, y (3) parte de la condena se puede pagar en favor de un fondo de compensación o el tesoro público. d)

Daños punitivos en codificaciones civiles

Algunas jurisdicciones ya han incorporado por ley a los daños punitivos en su derecho interno. En el caso de Argentina, desde el 2008 se encuentra vigente el artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, el cual señala lo siguiente: Daño punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento, responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se impongan no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley. Posteriormente, el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012 pretendió introducir a los daños punitivos en el Código Civil argentino bajo la denominación “sanción pecuniaria disuasiva” y conforme a los artículos 1714 y 1715 de tal proyecto. Tales propuestas de normas pretendieron mejorar el modelo de daño punitivo del artículo 52 bis ante los malos pronunciamientos de las cortes argentinas en virtud de tal habilitación legal. Sin embargo, los artículos 1714 y 1715 no fueron aprobados. Por otro lado, el Código Civil de Quebec reconoce en su artículo 1621 la posibilidad de otorgar daños punitivos ante casos específicos según ley: Cuando la ley establezca la concesión de daños y perjuicios punitivos, lo mismos no pueden exceder, en valor, lo que sea suficiente para garantizar su función preventiva. Se evalúan teniendo en cuenta todas las circunstancias apropiadas, incluyendo la gravedad en la culpa del deudor, su situación patrimonial, o el alcance de la reparación a la que está obligada ante el acreedor, así como, de ser el caso, del hecho que el pago de la reparación sea, en todo o en parte, asumida por un tercero. Entre los casos específicos reconocidos por el Código Civil de Quebec en donde es posible otorgar daños punitivos, se encuentran los siguientes: (a) cuando el arrendador se niega a suscribir un arrendamiento o a mantener al arrendatario en sus derechos o le impone condiciones más onerosas por el simple hecho de tratarse de una mujer embarazada o con varios hijos, conforme al artículo 1899; (b) cuando el arrendador u otra persona hostiga al arrendatario hasta el punto de limitar su derecho al uso pacífico del inmueble o incluso a inducirlo a desocuparlo, conforme al artículo 1902; y (c) en caso de desalojo de mala fe, conforme al artículo 1968. Junto con Argentina y Quebec se podría considerar a la experiencia peruana con los daños punitivo laborales, aunque al no haberse cumplido con el principio de legalidad, tales daños punitivos a la peruana nacieron muertos. En el mejor de los casos, el caso

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peruano sirve como antecedente de la necesidad de reconocer a los daños punitivos en jurisdicciones civilistas, y de cómo deben trasplantarse correctamente. e)

El exequátur de daños punitivos

Desde 1989 hasta el 2017 se han reportado casos en donde jurisdicciones europeas han reconocido la ejecución en sus territorios de sentencias extranjeras que otorgaron daños punitivos. Este es un interesante fenómeno pues, aunque los jueces europeos no pueden otorgar daños punitivos en litigios nacionales por la simple razón de que los mismos no están reconocidos en su derecho interno, esto no fue obstáculo para que los mismos jueces analizaran en serio a la función punitiva con ocasión de los pedidos de exequatur y señalaran que los daños punitivos eran compatibles con su orden público (nacional o internacional). En otras palabras, si bien los jueces europeos no podían otorgar daños punitivos por sí mismos en sus propias jurisdicciones, sí estaban de acuerdo con ejecutar en sus territorios daños punitivos que vinieron del extranjero. Entonces, si los jueces europeos no otorgan daños punitivos es simplemente porque no están reconocidos por ley, caso contrario, no tendrían ningún inconveniente con utilizarlos para sancionar a los demandados cuando corresponda. Existe la intención, solo falta la habilitación legal. En la jurisprudencia internacional, véase en Suiza el caso Trans Container Services (T.C.S.) AG v. Security Forwarders (S.F.) Inc. (1989), en Grecia la Sesión Plenaria 17/1999 de la Corte Suprema, en España el caso Miller Import Corp. v. Alabastres Alfredo (2001), en Francia el caso Schlenzka v. Fountaine Pajot (2010) y en Italia la Sentencia N° 16601-2017 de la Sesión Unida. En todos estos casos se argumentó en favor de la compatibilidad de la función punitiva de la responsabilidad civil y los daños punitivos con el orden público (nacional o internacional); en otras palabras, que la función punitiva sí existe en la responsabilidad civil europea(26). En conclusión, y teniendo en cuenta toda esta evidencia en el Derecho Comparado y el peruano, parece claro que los daños punitivos no son ni una figura extraña ni una nueva para el Civil Law y el Perú. Como decía Ponzanelli (2017, p. 1126), en los albores del siglo XXI los daños punitivos ya no son monstruos alienígenas. Siendo el Perú terreno fértil para recibir a los daños punitivos, solo es necesario de una ley expresa que los reconozca. Quedamos a la espera del voto favorable del legislador peruano. II.

Lo bueno

Magnus (2010, p. 104) decía que en Europa se teme a los daños punitivos como el diablo teme al bautizo. Con el tiempo, este temor ha ido desapareciendo, y esto permite que los daños punitivos sean estudiados como algo que es parte de la tradición civilista y no como una extrañeza que solo se estudia para saber de qué no tenemos que preocuparnos. En el Perú, y con ocasión de los pronunciamientos de las cortes laborales, lo bueno es que por fin se toma en serio a los daños punitivos. En los años 80 y 90, los daños punitivos eran estudiados por los civilistas como una rareza del Common Law, en específico, del Derecho americano.

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Los daños punitivos llamaban la atención de los civilistas por sus altas cuantías, que podían incluso ocasionar que el demandante buscara la protección del derecho de bancarrotas como lo hizo Texaco ante la condena de daños punitivos por US$ 3 mil millones, adicionales a los US$ 10.53 mil millones en daños compensatorios en favor de Pennzoil en 1987. Pero no solo las altas cuantías ocasionaban escalofríos en los civilistas, sino también la falta de predictibilidad en su otorgamiento, lo cual se agravaba por el hecho de que los daños punitivos suelen ser otorgados por jurados, quienes pueden no medir sus emociones al momento de castigar a los demandantes y definir la cuantía de la condena punitiva(27). A ello debe agregarse ciertas particularidades del Derecho americano que complementan a los daños punitivos y que lo hacen incluso más extravagantes para los civilistas. En la experiencia americana existe una cultura litigiosa alimentada por la existencia de diversos instrumentos de private enforcement que reducen los costos de litigio e incluso incentivan la interposición de demandas(28). Los abogados pueden financiar los litigios a través de los acuerdos de contingent fees, en donde cobran recién con la sentencia y sobre la base de un porcentaje de la misma, siendo más atractivo financiar demandas millonarias (como aquellas en donde se puede solicitar el pago de daños punitivos). Igualmente, para casos más sofisticados, existen otras fuentes alternativas de financiamiento y más complejas como los third-party funding litigations. Y si ello no fuera poco, las víctimas pueden reunirse y demandar en grupo a través de una class action. Todos estos instrumentos legales se complementan en una perfecta armonía con los daños punitivos. La víctima, los abogados y el fondo inversionista, tienen incentivos para demandar si es posible obtener una cuantía millonaria por encima del monto que corresponde a los daños efectivos, de manera que los daños nunca son un límite de lo que se puede solicitar. Este arsenal legal del Derecho americano manda un claro mensaje al mercado: quienes causen un daño hoy serán demandados mañana. Esta filosofía del private enforcement es distinta al enfoque de public enforcement de la tradición del Civil Law, en donde se presta más atención al reconocimiento formal de los derechos en una norma en el papel, que a su efectividad práctica. Hace 40 años la experiencia americana podía ser tomada en cuenta solo a fines informativos, como quien disfruta una película. Sin embargo, en la actualidad, esta película se ha vuelto realidad. Los daños punitivos deben ser tomados en serio pues su incorporación es urgente para reforzar la responsabilidad civil. Solo su verdadero estudio permitirá definir cuál es el modelo de daños punitivos que mejor se acomoda a nuestra jurisdicción. El intento fallido de trasplante legal por las cortes laborales ha servido a la experiencia peruana para que los daños punitivos dejen de ser considerados como una figura nueva y extraña a nuestra tradición civilista. III.

Lo malo

Lo malo es cómo se pretendió su incorporación en el Derecho peruano. Los daños punitivos deben ser reconocidos por ley y no pueden ser creados por las cortes. Esto ya ha ido explicado y corregido por las mismas cortes laborales en octubre de 2020 con las conclusiones del II Pleno.

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Ahora, ¿por qué se empezó por el final? ¿Por qué primero se intentó incorporar a una figura anglosajona sin conocerla para luego corregir la forma cómo se intentó su incorporación? En un país civilista como el Perú en donde la doctrina tiene la responsabilidad de informar a las cortes, el error cometido por las cortes laborales fue – en realidad– consecuencia de la falta de activismo de la doctrina peruana, la cual no estuvo ni atenta ni actualizada frente a un tema de tanta relevancia como los daños punitivos, que en otras jurisdicciones ha dado lugar a una explosión de comentarios por parte de los académicos desde todos los ángulos. Antes de que se publicara el V y VI Pleno en el 2017, la doctrina peruana no se había pronunciado de manera específica sobre los daños punitivos. A mi conocimiento, salvo el trabajo de Chinchay (2010), antes de la publicación de los Plenos en el 2017 no se encontraba alguna publicación en el Derecho peruano que en su título hiciera expresa referencia a los daños punitivos. Por el contrario, solo existían referencias en algunos tratados de responsabilidad civil o artículos sobre las funciones de la responsabilidad civil. Por ejemplo, en el conocido tratado del profesor Fernando de Trazegnies (1988) se dedica una sección a la indemnización punitiva en el Derecho Comparado, mientras que en el tratado del profesor Leysser León (2007) se hace mención a los daños punitivos cuando se discute sobre el daño moral punitivo. El profesor Espinoza (2013) también discute sobre la función punitiva en su tratado con ocasión de las funciones de la responsabilidad civil. Por otro lado, destaca el trabajo del profesor Gastón Fernández (2001) sobre las funciones diádicas y sistémicas de la responsabilidad civil según el Civil Law y el Common Law. Otros profesores también se han pronunciado sobre la función punitiva de la responsabilidad civil desde diferentes ángulos como Jiménez (2005), Chinchay (2009), Merino (2010), Morales (2011), Chang (2013) y Linares (2017). Aparte de estos pronunciamientos generales por parte de la doctrina peruana, no existieron estudios específicos sobre los daños punitivos que ilustren a los jueces laborales nacionales. Esto explica por qué, cuando el V Pleno desarrolla a los daños punitivos, cita a dos artículos de profesores extranjeros (el trabajo individual del Flórez Fernández del 2001 y el trabajo en coautoría de García Matamoros y Herrera Lozano del 2010) y solo a uno nacional (el de Chang del 2013). Al final, y a pesar de los sustentos doctrinarios citados, no se comprendió a los daños punitivos, caso contrario, no se habría intentado incorporarlos mediante un pleno jurisdiccional. ¿A quién debemos culpar? ¿A los jueces laborales o a la doctrina nacional? Por un lado, si al 2017 no existían en el Perú estudios específicos sobre los daños punitivos salvo el de Chinchay (2010), se puede entender que los jueces laborales tuvieran que buscar doctrina extranjera y por ello hayan citado a los profesores Flórez Fernández, García Matamoros y Herrera Lozano. Por otro lado, una investigación más profunda por parte de las cortes laborales les hubiera permitido tomar en cuenta, además del trabajo del profesor Chang (2013), los trabajos de los profesores De Trazegnies (1988), Fernández Cruz (2001), León (2007), Jiménez (2005), Chinchay (2009 y 2010), Merino (2010), Morales (2011), Espinoza (2013) y Linares (2017). Si bien las cortes laborales pudieron haber realizado una investigación más profunda, lo cierto es que la doctrina peruana estuvo por mucho tiempo desatendida de los daños punitivos. Es recién con ocasión del V y VI Pleno que se empezaron a publicar estudios

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específicos sobre los daños punitivos(29). Esto es bueno, pero también da lugar a publicaciones oportunistas. A veces, para aprovecharse de la novedad y temas de actualidad, la doctrina nacional se apura en pronunciarse sin haber realizado una profunda y seria investigación. No basta con leer un par de trabajos para sentirse legitimado para comentar sobre un tema legal y así olvidarse de la responsabilidad ética que uno asume cuando aporta desde la doctrina. El objetivo es informar correctamente a los operadores del Derecho, sobre todo a los jueces, quienes necesitan de herramientas legales claras para resolver correctamente los casos del día a día. Si la doctrina no cumple su labor y, por el contrario, desinforma a la comunidad jurídica, ocurrirán más situaciones como las protagonizadas por las cortes laborales. Los primeros en criticar a los Plenos fueron los profesores de derecho, cuando son ellos los primeros quienes deberían ser los criticados. Algo similar ha sido denunciado recientemente por los profesores Claudio Scognamiglio (2020) en Italia, Ángel Carrasco Perera (2020) en España y Leysser León Hilario (2020) en Perú con ocasión del derecho civil en tiempos de pandemia. El estudio del cambio de circunstancias en el derecho de contratos también estuvo en descanso por mucho tiempo, y fue recién con la pandemia del COVID-19 que el tema volvió a tomar actualidad. Lo curioso de ello es que con la pandemia empezaron a aparecer y proliferar “expertos” en fuerza mayor, excesiva onerosidad y frustración, quienes publicaron sobre el tema solo por la novedad y sin tener mayor conocimiento sobre la materia. Muestra de ello es la diversidad de posiciones contrarias que se empezaron a emitir, en lugar de generar un consenso respecto a cómo debe interpretarse el derecho civil frente a una pandemia. En el Perú, el último libro publicado sobre el tema fue en 1990 por Eduardo Benavides sobre la excesiva onerosidad de la prestación, y con ocasión de ello, también sobre la frustración del propósito. Tuvieron que pasar 30 años y una pandemia para que la doctrina peruana volviera a tomar en serio al cambio de circunstancias. Lamentablemente, muchos actuaron de manera oportunista, y al final del día, se dijo de todo y nada a la vez(30). Las novedades no pueden ser tratadas de esta manera. Si hay un tema interesante, entonces la doctrina debe estudiarla e informar a los operadores jurídicos de forma previa y preventiva, de manera que tales temas legales, que ya se discutían en teoría, puedan ser concretizados por cortes que estén debidamente informadas. Los daños punitivos han demostrado las cosas malas de la doctrina peruana y la pandemia incluso lo peor. Aprendamos de estas experiencias para que lo mismo no vuelva a ocurrir en el futuro. IV.

Lo feo

Lo feo es que a pesar de todo, ya se escucha y lee comentarios por parte de la doctrina en donde se confunde o malinterpreta lo señalado en las conclusiones del II Pleno, y ello se debe a que aún no se ha entendido correctamente a los daños punitivos. Las Conclusiones del II Pleno buscan corregir un error, que consistió en haber intentado incorporar a los daños punitivos vía pleno jurisdiccional, pero esto no quiere decir que se esté rechazando a los daños punitivos o se haya indicado que sean incompatibles con

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el Derecho peruano. El pronunciamiento es claro: los daños punitivos deben estar reconocidos por norma expresa, entiéndase, una de rango de ley. Nada más. Las cortes laborales entendieron mejor a los daños punitivos y han precisado que los mismos solo deben ser reconocidos por ley. En las conclusiones del II Pleno no existe algún juicio negativo sobre los daños punitivos o que los mismos sean inútiles o incompatibles con el Derecho peruano. Entonces, tal pronunciamiento no puede considerarse como un retroceso de los daños punitivos en el Perú. Simplemente se corrigió un error, o para ser más gráfico, se confirmó la muerte de algo que ya estaba muerto. Al haberse creado los daños punitivos vía pleno, los mismos incumplieron con el requisito de legalidad. Adicionalmente, al haberse señalado que podían ser otorgados de oficio, también se vulneraba el derecho de defensa. Estas violaciones constitucionales significaron que los daños punitivos hayan nacido muertos. En otras palabras, los daños punitivos a la peruana nunca fueron realmente efectivos. Lo que hicieron las cortes laborales fue reconfirmar los resultados de la autopsia. De esta manera, habiéndose precisado que los daños punitivos deben cumplir con la formalidad de ser reconocidos por ley, lo que toca a continuación es –precisamente– que sean reconocidos, sobre todo si tenemos en cuenta los beneficios de los mismos. Será cuestión de tiempo para contar con el voto favorable del legislador. En el último Anteproyecto de Reforma del Código Civil (2019) no se incluyeron a los daños punitivos, lo cual era de esperarse por la conocida posición tradicional y compensatoria del profesor Gastón Fernández Cruz, Presidente de la Reforma. Como en la política, todo depende del líder del momento. Ya llegará un líder en favor de la punición y que defienda la incorporación de los daños punitivos en el Código Civil peruano o una ley especial. Por el momento, sigamos estudiando.

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(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Su actividad profesional y académica se enfoca en Derecho de Contratos, Societario, Fusiones & Adquisiciones, Financiamientos y Arbitraje. Asociado en Vargas Pareja Abogados. (1) Véase García Long (2019a); García Long (2019b); García Long (2019c); García Long (2019d). (2) Browning-Ferris Industries of Vermont v. Kelko Disposal Inc. (1989); Pacific Mutual Life Insurance Co. v. Haslip (1991); TXO Production Corp. v. Alliance Resources Corp. (1993); Honda Motor Co. v. Oberg (1994); BMW of North of America v. Gore (1996); Cooper Industries Inc. v. Leatherman Tool Group Inc. (2001); State Farm Mutual Automobile Inc. Co. Campbell (2003); Phillip Morris Inc. v. Williams (2007); Exxon Shipping v. Baker (2008). (3) Véase Missouri, Alaska, California, Illinois, Indiana, Iowa, Utah y Oregon. (4) Véase Calabresi (1970); Sharkey (2003). (5) De manera general, véase Cheh (1991); Mann (1992); Zimring (1992); Coffee (1992); Robinson (1993); Heriot (1996). En el Perú, véase a Campos Bermúdez (2020). De manera general, véase los trabajos publicados en los siguientes especiales: (1) “Symposium: Punishment” de The Yale Law Journal, Vol. 101, No. 8, 1992; (2) “The Civil-Criminal Distinction” en Journl of Contemporary Legal Issues, Vol. 7, No. 1, 1996; y (3) “Symposium” en Boston University Law Review, Vol. 76, No. 1, 1996. (6) Véase la discusión entre Koziol (2008) y Wells (2010). (7) Sobre el V Pleno, véase Campos García (2019b). (8) Espinoza (2017, p. 17): “(...) los daños punitivos (o multas civiles por comportamientos desaprensivos), entendidos como una voz autónoma de daño solo podrán ser introducidos en nuestro sistema por una ley (para ser claros: no por un pleno jurisdiccional)”; Campos García (2019a, p. 3): “(...) dado que el reconocimiento de la indemnización punitiva no se está realizando como parte de la responsabilidad civil, sino como un mecanismo sancionatorio autónomo, entonces al estar ante una sanción punitiva, para su validez, esta requiere ser determinada previamente por una disposición normativa legal, en estricto cumplimiento del principio de legalidad”; García Long (2019b, pp. 378-379): “El art. 2, numeral 24, inciso d) de la Constitución Política del Perú reconoce a nivel constitucional el principio nulla poena sine lege y nulla crimen sine lege: Toda persona tiene derecho: (...) A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia (...) Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado como pena no prevista en la ley. Tanto el nulla poena sine lege como el nulla crimen sine lege derivan del principio de legalidad que regula a las sanciones penales, la cual indica que la conducta punible debe estar previamente identificada de manera clara, como la pena al respecto. Si las cortes laborales han utilizado expresamente la etiqueta “daños punitivos”, los cuales son conocidos por tener una naturaleza cuasicriminal, sin perjuicio de imponerse en un litigio privado, creemos que cualquier empleador podría cuestionar la constitucionalidad de la imposición en su contra de “daños punitivos” en virtud del nulla poena sine lege, pues los punitive damages no se encuentran reconocidos en alguna ley, sino que han sido creados por plenos jurisdiccionales»; Domínguez (2020, pp. 389-390): “(...) los punitive damages a la peruana introducidos de contrabando a través del V Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional del 2 de agosto de 2017 y el VI Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional de fecha 21 de diciembre de 2017”; Campos Bermúdez (2020, p. 442): “Hoy, como sabemos, nada escapa al control constitucional; por esta razón, sostenemos hoy no debería imponerse una sanción por más ínfima que sea, sino se respeta el debido proceso, y si no se cumplen los principios de legalidad, proporcionalidad, entre otros, que son inherentes a cualquier procedimiento que busque establecerla”. (9) Para un análisis comparado sobre los modelos de punitive damages, véase Robin (2004). (10) Véase Brooke (2009). (11) Véase sobre el derecho inglés, McGregor (1965); Wilcox (2009). (12) Al respecto, véase Cappelletti (2019) sobre las perspectivas instrumentalista e interpersonal de la punición en la responsabilidad civil, y que explica los diferentes modelos de punitive damages propuestos en Estados Unidos de América, Inglaterra y Francia. (13) Véase García Long (2019b). (14) Véase Ripstein (2016). (15) Véase Berch (2010, p. 78); Koch (2011, p. 28); Englard (2012, p. 6); Nagy (2012, p. 11); Cappelletti (2015, p. 802); Büyüksagis, Ebert, Fairgrieve, Meurkens y Quarta (2016, p. 139); Vanleenhove (2017, p. 89-90); Vanleenhove (2018, p. 678); Franzoni (2018, p. 269); García Long (2019a, p. 162). (16) Esta ha sido una discusión bastante curiosa en el Civil Law pues a pesar de que la cláusula penal lleva enunciada en su nombre a la función punitiva, algunos aún consideran que la cláusula penal es más compensatoria que realmente punitiva, cuando en realidad todo depende de la relación entre los daños efectivos

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y el monto liquidado por las partes, lo cual recién podrá ser evaluado al momento del incumplimiento. Si las partes pactaron una penalidad por 100 ante un caso de incumplimiento, en efecto se produce tal incumplimiento, pero solo se produce un daño por 40, entonces la penalidad será punitiva pues le permitirá al acreedor cobrar 60 por encima de los daños efectivos. Por el contrario, si los daños ascienden a 120, entonces la penalidad será compensatoria, en estricto, subcompensatoria. Entonces, la penalidad podrá ser tanto compensatoria o punitiva, y ello solo podrá ser verificado al momento del incumplimiento, incluso aunque las partes hayan pactado a la penalidad como expresamente punitiva. (17) Véase el estudio comparado dirigido por Hondius & Janssen (2015) (18) Artículo 97(2) del Urheberrechtsgesetz. (19) Artículo 27(a) del Auteurswet y artículo 70(5) del Rijksoctrooiwet. (20) Artículo L. 331-1-3 del Code de propieté intellectuelle. (21) Artículo 125 del Codice della Propietà Industriale. (22) Véase Fernández (2017); García Long (2019b); Osterling y García Long (2019, pp. 156-157). (23) El Anteproyecto de Reforma del Código Civil (2019), liderado por profesores de influencia italiana, proponen que las arras puedan ser reducidas e incluso de oficio conforme a su propuesta de artículo 1478, siguiendo una tendencia de la jurisprudencia italiana, lo cual es una preocupación. Véase García Long (2019e, pp. 103-104). (24) Agradecemos al profesor Renzo Cavani por las ilustrativas lecciones sobre Derecho Procesal y función punitiva. (25) Para un comentario sobre la casación y el daño moral punitivo, véase Moreno (2019). (26) Véase García Long (2019b). (27) Para una discusión general sobre la psicología involucrada en los jurados al momento de otorgar punitive damages, véase de manera general Greene (1989); Kahneman, Schkade y Sunstein (1998); Hastie, Schkade y Payne (1999); Sunstein, Hastie, Payne, Schkade y Viscusi (2002); Greene y Bornstein (2003). (28) Véase Carrascosa (2013); García Long y Villanueva (2020). (29) Véase los trabajos publicados en el Nº 57 del 2017 de Gaceta Civil & Procesal Civil. (30) Una excepción se puede encontrar en el libro “Derecho de los Desastres: COVID-19” (2020) de la PUCP que estuvo bajo mi dirección, en el cual se exigió a sus autores investigar sobre un tema legal relacionado a la pandemia, y así, contribuir con un trabajo serio.

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Tragedia en el lago

LOS DAÑOS PUNITIVOS EN EL SISTEMA MEXICANO Y SU INCORPORACIÓN EN EL DERECHO PERUANO LUCERO CELESTE RAMÍREZ IZAGUIRRE(*) RESUMEN Al igual que lo sucedido en nuestro país, los daños punitivos fueron introducidos en el Derecho mexicano mediante una resolución expedida por la Suprema Corte de Justicia en un proceso de amparo directo. Para ello, dicho colegiado invocó el derecho a la justa indemnización, lo que generó diversos cuestionamientos. Sobre el particular, la autora analiza los fundamentos de dicha decisión y, además, comenta cómo los daños punitivos han sido recogidos en el caso peruano, los cuales también fueron incorporados mediante un pronunciamiento judicial (el V Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional de 2016), aunque recientemente el II Pleno Jurisdiccional Distrital en materia Laboral y Procesal Laboral de Lima negó dicha posibilidad. MARCO NORMATIVO •

Código Civil: art. 1969 y ss.

PALABRAS CLAVE: Daños punitivos / Daños morales / Justa indemnización / Resarcimiento / Castigo / Prevención / Disuasión Recibido: 13/12/2020 Aprobado: 16/12/2020

Introducción La aplicación de los “daños punitivos” en el sistema peruano ya no nos es ajena, pues pese a reconocerse que esta figura jurídica no se encuentra regulada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, con ocasión del V Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional (2016), se sostuvo que esta institución puede otorgarse vía “aplicación extensiva de los daños morales” en forma accesoria al daño principal causado y reclamado. Así, los jueces supremos acordaron que, en los casos de despido incausado y despido fraudulento, el trabajador tiene derecho a demandar la reposición en el empleo, acumulando, en su caso, el pago de la indemnización (daño emergente, lucro cesante y el daño moral) que sustituye cualquier pretensión por remuneraciones devengadas, escenario en el cual “el juez de oficio ordenará pagar una suma por daños punitivos, la misma cuyo monto máximo será equivalente al monto que hubiera correspondido al trabajador aportar al Sistema Privado de Pensiones, Sistema Nacional de Pensiones o cualquier otro régimen previsional que corresponda”. Tras largos y extensos cuestionamientos sobre dicha figura (e incluso su propia desnaturalización en el caso peruano), en el II Pleno Jurisdiccional Distrital en materia

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Laboral y Procesal Laboral de Lima se puso sobre la mesa la validez constitucional del daño punitivo dentro del proceso ordinario laboral, siendo la conclusión que “[n]o es posible legalmente implementar el reconocimiento de daños punitivos derivados de indemnización por daños y perjuicios sujetos a los despidos incausados y fraudulentos, pues se impone a una modalidad de daños no solo ajeno a la regulación legal sino que la constituye una nueva figura jurídica, por lo que la misma debió ser regulada por norma expresa que determine sus alcances”. Lo acontecido ha generado que –acertadamente– se realice en este volumen un estudio exhaustivo sobre los “daños punitivos” a fin de analizarlos desde diversas ópticas que permitan conocer los alcances de esta figura jurídica, su aplicación y sus distintos matices. En esa línea de idea, en el presente artículo buscamos contribuir también con el análisis de los punitive damages mediante el estudio de su introducción en el sistema mexicano. Para estos efectos, ingresaremos a examinar el Amparo directo 30/2013 expedido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en cumplimiento a la resolución de la solicitud del ejercicio de la facultad de atracción, en el que se impuso conceder “daños punitivos” a favor de los accionantes. I.

Tragedia en el lago

En el marco de las fiestas conmemorativas del bicentenario del grito de independencia en México, un grupo de amigos (Amiga Víctima 1, Novia Víctima, Amigo Víctima 2, Amigo Víctima 3, Amiga Víctima 2, Amiga Víctima 3 y Víctima) por invitación de uno de ellos (Amigo Víctima 1) decidió pasar dichas fiestas en el hotel Mayan Palace de Acapulco. Cabe precisar que, en el contrato de prestación de servicios turísticos, particularmente en la cláusula décima, se establecía que quien use el área contratada lo hacía bajo su propio riesgo y responsabilidad liberando a la empresa, empleados e incluso su representante por cualquier daño, accidente y otros que puedan ocurrir por caso fortuito o fuerza mayor. Ninguno se imaginaría lo que lamentablemente ocurriría en este lugar de esparcimiento al decidir pasear en kayaks(1). El 16 de septiembre de 2010 el Amigo Víctima 1 y Amiga Víctima 1 abordaron con chalecos salvavidas un kayak en el lago artificial del hotel, mientras que Novia Víctima y Víctima abordaron otro. Estos últimos, mientras se encontraban en el recorrido, decidieron descansar frente a una cascada artificial, pero al llegar a la cascada el kayak chocó sobre unas rocas y se volcó, cayendo ambos al agua que se encontraba electrificada. Si bien el Amigo Víctima 1 se arrojó al agua para buscar ayudarlos, solo la Novia Víctima logró subirse al kayak. Según se relata, el personal de seguridad del hotel no advirtió lo que sucedía, sino que fue un instructor de aquaerobics quien entró al lago para ayudar a los jóvenes pero se detuvo gritando que el agua estaba electrificada. Los salvavidas entraron al lago haciendo uso del kayac, jalando al Amigo Víctima 1, pero no logrando lo mismo con la Víctima porque al momento de efectuar dicho acto le producían descargas eléctricas, optando por hacer lo mismo, pero con una madera.

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La Víctima ya en la orilla fue auxiliada por unos médicos cardiólogos que se hospedaban en el hotel, pero finalmente la Víctima falleció. II.

El camino a la Suprema Corte de Justicia de la Nación mexicana

En el mes de febrero de 2011, los padres de la Víctima demandaron en la vía ordinaria civil de Sociedad 1 y Admivac, Sociedad Anónima de Capital Variable, las siguientes prestaciones [pretensiones]: (i) indemnización por concepto de daño moral, por el fallecimiento de su hijo; (ii) derivado de la responsabilidad objetiva de la demandada, los daños y perjuicios generados como consecuencia del traslado de su hijo fallecido al Estado de México, así como los gastos funerarios y de exhumación, que ascienden a la suma de $77,798.00 (setenta y siete mil setecientos noventa y ocho pesos 00/100 M.N); y (iii) los gastos y costas que se generen en el juicio. Dado los términos de la demanda, Admivac contesta la misma y alega que no resulta responsable por los daños y perjuicios reclamados, en tanto de los términos del contrato fluye que la propia Víctima liberó de responsabilidad y renunció a cualquier acción. Desde un plano formal, se señaló que debido a que los hechos acontecieron en el Estado de Guerrero, la presente controversia debe resolverse conforme a las disposiciones del Código Civil del Estado de Guerrero que dispone que la indemnización no puede exceder de la tercera parte del monto de responsabilidad objetiva y no por el Código Civil para el Distrito Federal como invocó la parte demandante. Luego de analizados los fundamentos de hecho y de derecho, el Juez Vigésimo Primero de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal dictó sentencia definitiva(2) en el que otorgó la suma de $8,000,000.00 (ocho millones de pesos 00/100 M.N)(3). Al respecto, desarrollaron que a efectos de la acreditación del daño moral, se consideró el grado de responsabilidad de Advimac ya que tenía la obligación de mantener en óptimas condiciones las instalaciones y tener personal capacitado, los derechos lesionados consistentes en la afectación a los sentimientos, afectos e integridad psíquica de los padres por la pérdida de su único hijo (acreditado con pericias en psiquiatría), la situación económica de la víctima, quien cursaba estudios en escuelas privadas y estudios profesionales, la situación económica de la responsable que tiene un alto grado de capacidad económica. Dado lo resuelto, la parte demandante interpuso recurso de apelación argumentando, entre otros, que no resulta válido considerar como criterios para la cuantificación del daño moral la inversión en la educación superior de Víctima y el costo de las terapias psicológicas, en tanto estas hacen referencia al daño patrimonial y no al daño moral, siendo además que lo que requieren es una suma justa por el daño emocional. Por su parte, la demandada también apeló dicha resolución señalando que la norma sustantiva aplicable debía ser la del Estado de Guerrero. En cuanto al fondo de la controversia, se alegó que no se ha incurrido en responsabilidad debido a que el contrato establecía su liberación y que sí contaban con personal capacitado. A propósito del [cuestionado] daño a la persona, agregan que esta figura es ajena al sistema jurídico

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mexicano y no vinculado al artículo 1759 del Código Civil para el Estado de Guerrero ni con el artículo 1916(4) del Código Civil para el Distrito Federal. La Tercera Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal resolvió ambos recursos de apelación, concluyendo que la bomba eléctrica que se encontraba en el lago artificial del hotel Mayan Palace no se encontraba en buenas condiciones por falta de mantenimiento y que el hecho que tenga o no personal capacitado no incide en lo acontecido, siendo relevante para estos efectos que Advmivac mantenga en óptimas condiciones el lago artificial. No obstante, no es válido que se condene con una suma que excede 15 veces el capital social de la demandada, ya que, si bien se ha vulneración derechos de la personalidad de los demandantes, lo cierto es que no se debe establecer una condena de dicha magnitud. Asimismo, también se rechaza la invocación al proyecto de vida. De esta manera, concluye que en observancia del artículo 1916 del Código Civil para el Distrito Federal, el monto por compensación asciende a 1’000,000.00 (un millón de pesos 00/100 M.N). Con base en lo resuelto, la parte demandante se encontró inconforme por lo que promovieron juicio de amparo haciendo valer argumentos tanto de constitucionalidad (artículo 1916 del Código Civil para el Distrito Federal)(5) como de legalidad (monto otorgado) atinentes a la cuantificación del monto de la indemnización. III.

Introducción de los daños punitivos en el sistema mexicano

Conforme se aprecia del Amparo directo 30/2013, en atención al juicio de amparo que se promovió, se analizó la constitucionalidad del artículo 1916 del Código Civil para el Distrito Federal, así como la legalidad del monto de indemnización establecido. Para alcanzar estos fines, se analizó la concepción del daño moral en el sistema mexicano, haciendo previamente un breve recuento sobre la historia legislativa del daño moral específicamente en el Distrito Federal y, haciendo alusión a la “justa indemnización”, apareció la controvertida figura de los daños punitivos. 1.

Daño moral: concepción y alcances

No puede negarse que son “muchas las teorías que tratan de conceptualizar el daño moral. Aún en la actualidad se siguen produciendo debates doctrinales sobre lo que debe entenderse por daño moral, probablemente la abstracción del término sea la causa”. (Casado Andrés, 2015, p. 22) Para cierto sector de la doctrina, “el daño moral debe reducirse al sufrimiento o perturbación de carácter psicofísico en el ámbito de la persona, sin proceder al respecto a concepciones extensivas, en las que la indemnización carece de justificación” (DíezPicazo, 1999, p. 328). Por su parte, Pizarro (2004) afirma que el daño moral atañe una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial, esto es, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir (p. 43). Según los términos plasmados en el Amparo directo, se debe entender al “daño moral como la lesión a un derecho o interés no patrimonial (o espiritual) que es presupuesto de

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un derecho subjetivo” y que a su vez este es el género del que derivan tres (3) especies: (i) daño al honor; (ii) daños estéticos; y (iii) daños a los sentimientos, siendo que, en el caso que nos ocupa, nos encontramos en este último escenario en observancia del artículo 1916 del Código Civil para el Distrito Federal. Se precisa también dos temas fundamentales: primero, que se debe diferenciar el daño en sentido amplio (la lesión a un derecho o un interés extrapatrimonial) y el daño en sentido estricto (sus consecuencias) y, segundo, que el daño moral es autónomo y no requiere previa existencia de daños materiales; sin embargo, se pone énfasis en que por regla general este tipo de daño debe ser probado (periciales en psicología o dictámenes periciales) y, solo en casos específicos cabe su presunción, esto es, cuando se vulnere o menoscabe ilegítimamente la libertad o la integridad física o psíquica de las personas, siendo justamente uno de estos supuestos el daño por la muerte de un hijo. 2.

La justa indemnización y la aparición de los daños punitivos en el sistema mexicano

Como cuestión previa, resulta oportuno esquematizar la presente sección en un análisis inicial de lo que comprenden los daños punitivos a nivel de la doctrina, así como su finalidad, para luego aterrizar en el Derecho mexicano. 2.1.

Antecedentes de los punitive damages

Cuando un sujeto causa un daño a otro, el primero está obligado al resarcimiento que tiene como propósito el restablecimiento a la situación anterior en que ocurrió el evento dañoso; sin embargo, se afirma, “[e]xisten situaciones perjudiciales intolerables, en que el ordenamiento jurídico debe reaccionar con consecuencias económicas gravosas contra el responsable, que excedan la reparación del daño causado” (Zavala, Gonzáles, 1997, p. 188). He aquí lo que conocemos como los punitive damages que no tienen una naturaleza compensatoria, por el contrario, su finalidad es castigar al sujeto que cometió dicho acto para que se genere un efecto disuasorio no solo respecto de este, sino también de la sociedad en general, lo que acarrearía –en esencia– una sanción ejemplarizante y un resultado que apuesta por la prevención. En sistemas como el nuestro resulta foráneo emplear los mal llamados “daños punitivos”, puesto que la responsabilidad civil está dirigida al resarcimiento del daño ocasionado y no a desplegar una acción estrictamente punitiva; este último fin le es otorgado al Derecho Administrativo o el Derecho Penal, en su caso. Contrariamente, en el sistema jurídico anglosajón los punitive damages son una institución de gran uso en el sistema del Common Law, principalmente en los Estados Unidos de Norteamérica y refieren a las sumas de dinero que los tribunales exigen pagar con el fin no de indemnización compensatoria, sino como una sanción con fines ejemplarizantes (García, Herrera, 2003, p. 213). En efecto, dado su carácter sancionatorio, se afirma que sus orígenes datan del Código de Hammurabi que establecía puniciones para ciertos actos ilícitos (García, Herrera,

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2003, p. 214), en el que se advertían sanciones de carácter dinerario y de prestaciones forzadas de dar una cosa determinada a raíz del daño causado (Aristizábal, 2010, p. 180). No obstante, “[a]unque el origen de la figura parece remontarse a Babilonia y a su regulación en el Código de Hammurabi, configuran un instituto propio del Common Law y se admiten además o en adición a los daños compensatorios, o sea a la completa indemnización de los perjuicios sufridos por la víctima” (De Nolasco, 2005, p. 215). Entre los antecedentes más relevantes de los daños punitivos, acontece que, en el año 1763, dentro del juicio de Huckle vs. Money, se resolvió un caso de abuso de poder público contra un viajero (Tobar, 2011, p. 157). Posteriormente, en el año 1784 se presentó el primer caso en Estados Unidos de América de daños punitivos “Genay vs. Norris” por envenenamiento y tiempo después en el caso “Coryell vs. Colbaugh” en el que se afirmó que los daños ocasionados por incumplimiento de la promesa de matrimonio deben ser ejemplares. Actualmente, su expansión hacia sistemas del Civil Law es un tema que viene generando polémica no solo por su importación jurídica, sino sobre todo por su errática aplicación jurisprudencial. 2.2.

Punitive damages: definición

Más allá del resarcimiento de daños, ubicamos a los punitive damages como un símbolo de punición ante un acto que se reputa como reprochable. Así, esta suma dineraria que se otorga tiene una finalidad sancionatoria y disuasoria. No en vano se asevera que es un “deber del estado, a través de la jurisdicción, el estimular la prevención y la asunción de los costos que la misma significa, desincentivando que se prefiera –con desprecio del bienestar humano– pagar una indemnización menor por daños, a tomar las medidas necesarias para evitarlos, cuando estas impliquen incurrir en gastos significativos” (Pampillo, 2020, p. 46). En efecto, consustancial a esta institución es que el castigo mediante una suma dineraria se encuentre direccionado a impedir que se cometa una conducta ilícita de manera reincidente. Repárese que no se trata de cualquier conducta contraria a derecho, sino “determinadas inconductas caracterizadas por un elemento axiológico o valorativo agravado” (Otaola, 2014, p. 138). En relación con sus funciones, la “indemnización punitiva” satisface una triple función, a saber: (i) sancionar al dañador, en cuyo caso el Derecho debe manifestar su total desaprobación, (ii) prevenir sucesos lesivos similares, puesto que un sistema preventivo no resulta eficaz si el responsable puede retener un beneficio que excede la indemnización y, principalmente, (iii) eliminar los beneficios injustamente obtenidos mediante la actividad dañosa (Zavala, Gonzáles, 1997, pp. 189-190). Para la cuantificación de estos daños, los jueces consideran la gravedad de la conducta, el elemento subjetivo (negligencia, negligencia grave, intención), el enriquecimiento obtenido indebidamente como consecuencia de la conducta ilícita y la condición patrimonial de quien cometió el daño (Gallo, 1997). Según explica Pampillo (2020), “la

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elevada cuantía que caracteriza a dichos daños punitivos, deriva del posible cálculo económico-jurídico de la inobservancia de los referidos deberes de cuidado” (p. 46). Sin embargo, lo cierto es que con el otorgamiento de dichas sumas dinerarias por concepto de punitive damages, se escapa al objeto de la tutela resarcitoria y, se produce –en determinados escenarios– un enriquecimiento que desnaturaliza el objeto de la reparación. Ahora bien, puede pensarse que el “enriquecimiento quizás no resulte problemático en los países angloamericanos, cuyos principios jurídicos son, en ese aspecto, compatibles con el mismo. Pero lo es para el Derecho mexicano, y, en general, para los de los países pertenecientes a la tradición jurídica continental que a lo largo de todo su derecho privado, privilegian la importancia de la justicia, la reciprocidad, el equilibrio y la equidad” (Pampillo, 2020, p. 47). 2.3.

Daño moral, justa indemnización y daños punitivos

En el caso que nos ocupa, se sostuvo que, dado que la afección que se producía era respecto del daño moral a los sentimientos de los actores, en tanto la parte demandada actuó contraviniendo el ordenamiento jurídico, se debía analizar si este daño tenía vinculación con el “derecho a la justa indemnización”. Como antecedente, podemos señalar que el contenido de una “justa indemnización”, se halla en el artículo 63.1 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) que dispone lo siguiente: Artículo 63 1. Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá, asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada. Se trata entonces de la vulneración de derechos fundamentales que atendiendo a su relevancia deben ser reparados invocando la justa indemnización. En el sistema mexicano, se expresa que también se plasma en el artículo 1 de la Constitución Política de los Estados Mexicanos en el que se establece lo siguiente: Artículo 1. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos

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humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley. Bajo dichas premisas, en el Amparo directo se sostiene que el derecho a la justa indemnización “ha sido ampliamente desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Dicho tribunal en diversos precedentes ha establecido que es un principio de Derecho Internacional que toda violación de una obligación internacional que haya producido un daño comporta el deber de repararlo adecuadamente”. Lo que se busca es “volver las cosas al estado en que se encontraban, el restablecimiento de la situación anterior y de no ser esto posible, establecer el pago de una indemnización como compensación por los daños ocasionados al surgir el deber de reparar”; esta compensación cumple una doble función: (i) que las personas evitarán causar daños para evitar tener que pagar una indemnización y (ii) desde un punto de vista económico, sufragar todos los gastos necesarios para que evitar causar daños a otras personas. Seguidamente, se afirma que “[a] dicha faceta del derecho de daños se le conoce en la doctrina como “daños punitivos” y se inscribe dentro del derecho a una justa indemnización”. Para justificar dicho otorgamiento de daños, se agrega que: El limitar el pago de los daños sufridos a su simple reparación, en algunos casos significaría aceptar que el responsable se enriqueciera a costa de su víctima. Lo anterior en tanto las conductas negligentes, en muchas situaciones, pretenden evitar los costos de cumplir con los deberes que exigen tanto la ley, como los deberes generales de conducta. Por otro lado, dichos daños tienen el objeto de prevenir hechos similares en el futuro. Se trata de imponer incentivos negativos para que se actúe con la diligencia debida, sobre todo en tratándose de empresas que tienen como deberes el proteger la vida e integridad física de sus clientes. A través de dichas sanciones ejemplares se procura una cultura de responsabilidad, en la que el desatender los deberes legales de cuidado tiene un costo o consecuencia real. Por otro lado, una indemnización insuficiente, provoca que las víctimas sientan que sus anhelos de justicia son ignorados o burlados por la autoridad, por lo que, se le acrecienta el daño (no reparado) y se acaba revictimizando a la víctima, violándose de esta forma el derecho a una “justa indemnización”. Como se puede advertir del texto citado, para la Suprema Corte, el derecho a una justa indemnización abarca no solo el otorgamiento por los daños ocasionados que precisamente es la finalidad de la reparación en sede civil, sino que debe tener como efecto la disuasión de conductas que se concretiza –aseveran– mediante sanciones ejemplarizantes. Seguidamente, concluyen que “una indemnización que tenga en cuenta además del daño sufrido, el grado de responsabilidad del causante, no enriquece injustamente a la víctima. En efecto, el enriquecimiento ilegítimo tiene como presupuesto que no exista

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alguna causa legítima para enriquecerse, siendo que en el caso la compensación se encuentra plenamente justificada a partir del derecho a una justa indemnización”. Con base en lo antes señalado, la Suprema Corte impuso conceder la protección federal solicitada para que la Sala responsable deje insubsistente la sentencia reclamada y se emita otra de acuerdo a los lineamientos expuestos en la ejecutoria que condene a Admivac, S.A. de C.V. a pagar a Padre Víctima y Madre Víctima una indemnización por daño moral por la cantidad de $30,259,200.00 (treinta millones doscientos cincuenta y nueve mil doscientos pesos 00/100 M.N.). IV.

Críticas y reflexiones finales

Lo resuelto por la Suprema Corte generó posiciones a favor y en contra en México, puesto que si bien en el caso acontecido se examinó el incumplimiento gravoso de los deberes de cuidado por parte de la parte demandada y que tenían como consecuencia el otorgamiento de una indemnización a favor de los padres de la víctima, que además era el único hijo de ambos, lo cierto es que –hasta ese entonces– la figura de los daños punitivos resultaba completamente ajena a este sistema. Pese a ello, la Suprema Corte postuló que los daños punitivos forman parte de los alcances del derecho a la justa indemnización relacionada a los daños morales, los mismos que se encuentran regulados legislativa y constitucionalmente en el sistema mexicano; sin embargo, como afirma Pérez (2018),“[l]os argumentos se han quedado en el carácter punitivo que debe cumplir la responsabilidad civil y que, por cierto, no aparece en las legislaciones civiles mexicanas, solo en el caso de la cláusula penal, con límites establecidos” (p. 222). El lector podrá advertir cierta similitud con el caso peruano mencionado en la introducción, en el que se desarrolló que pese a reconocerse que en nuestro ordenamiento jurídico no se regula de forma expresa los daños punitivos, la “aplicación de esta institución jurídica se puede realizar por una aplicación extensiva de los daños morales”. La diferencia entre ambos pronunciamientos radica en que en México se afirmó que los daños punitivos forman parte del “derecho a la justa indemnización”, pero en el caso peruano se reconoció que sí existe una distinción entre las acciones indemnizatorias cuyo propósito es la reparación, mientras en los daños punitivos no tienen una finalidad compensatoria sino sancionatoria con fines ejemplarizantes y, así, –citando a García y otros (2010)– convienen en considerarla como una “suma de dinero reconocida por el juez, por encima de aquella que corresponde a la reparación del perjuicio” (pp. 211229). No obstante este aparente acierto, en el caso peruano se peca por alterar sustantivamente la esencia de los daños punitivos, ya que el monto que se otorga como punición ante la conducta generada por el empleador (despido fraudulento o despido incausado) no es una suma significativa o que permita una finalidad disuasoria o preventiva, por el contrario, el patrón objetivo para calcular el mismo es una suma equivalente al monto dejado de aportar por el trabajador, sea al Sistema Privado de Pensiones, Sistema

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Nacional de Pensiones o cualquier otro sistema previsional al que esté obligado pertenecer por mandato de ley. Se puede advertir entonces que habiendo efectuado un breve recuento del origen de los punitive damages, sus alcances e incluso su aplicación y desarrollo en el caso mexicano en el que la finalidad del otorgamiento de los daños punitivos fue castigar a la demandada por el grado de responsabilidad grave (exposición al riesgo a la Víctima y potencialmente a los huéspedes) y porque la empresa que ostentaba alta capacidad económica finalmente se benefició con las actividades que con negligencia realizó; en el Perú, la suma dineraria que se otorgó mediante daños punitivos no guarda consonancia ni cercana similitud al fin de esta figura jurídica. A razón de lo antes mencionado, cabe preguntarse si ¿bajo el manto de la justa indemnización subyacen los daños punitivos? Desde nuestra posición, la respuesta es negativa. Somos conscientes de que lo que se busca mediante esta invocación es que el sujeto afectado se vea resarcido de manera integral y que, así, cuando se hace mención a la reparación integral esta idea se nos representa “tan sensata como generosa, pero es en realidad demasiado vaga para permitirle traducir en una suma de dinero el equivalente necesario a la compensación de daños extrapatrimoniales” (Viney, 2007, p. 138). Los daños punitivos tienen una finalidad distinta al resarcimiento del daño, pues –en esencia– buscan castigar y prevenir daños y no el restablecimiento a la situación anterior de la producción del daño que se ocasionó; finalidad que en la generalidad de las veces tampoco es alcanzada, pues, si se trata de daños morales, la realidad es que su traducción en una suma dineraria no permite obtener una reparación en sentido estricto, sino que muchas de las veces se convierte también en un castigo hacia el sujeto que causa el daño atendiendo a la función sancionatoria, lo que permite también demostrar una separación entre los daños punitivos y los daños morales. Otro punto importante a enfatizar es que los daños punitivos pueden acarrear –aunque no se persiga– una suerte de enriquecimiento a favor de la víctima, por lo que reflexivamente se debe analizar el destino de la sanción civil. Adviértase que la distinción entre los daños punitivos y su apartamiento de su naturaleza indemnizatoria tiene fines también prácticos respecto a qué sujeto finalmente asume el pago de la suma dineraria que se ordene. Así, si la naturaleza de los daños punitivos tiene como fin castigar al sujeto que causó el daño, entonces, se le debe otorgar diverso tratamiento. Piénsese en que el sujeto que cometió el acto tiene contratado un seguro de responsabilidad civil; si el daño punitivo se halla dentro de los alcances del daño moral, entonces, estaríamos considerando que forma parte del derecho de la víctima a obtener una indemnización, lo cual resulta errado, toda vez que la figura de los punitive damages son condenas impuestas por los jueces como parte de sus facultades, ya que no están necesariamente pensados –en todos los casos– en sumas dinerarias a favor de la víctima, sino que sobre todo están dirigidos a alcanzar un efecto disuasorio y preventivo con relación a la sociedad en general. En adición, si existiese la posibilidad u obligatoriedad de que la aseguradora otorgue la cobertura del daño punitivo como parte de una indemnización a favor de la víctima, la

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institución jurídica claramente afrontaría una abierta desnaturalización, debido a que se estaría trasladando el costo del daño a un sujeto que no ha sido partícipe de dicho acto, generando un resultado perverso. Finalmente, si de lo que se trata es de sancionar al que cometió el daño mediante los punitive damages, se debe considerar que su aplicación en el caso peruano no es la más eficaz, puesto que a diferencia del sistema mexicano en el que los pronunciamientos se encuentran publicitados, en nuestro país se presentan sendas limitantes que imposibilitan su propósito.

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Zavala de Gonzáles, M. y Gonzáles Zavala, R. (1997). Indemnización punitiva. En: Responsabilidad por daños en el tercer milenio: Homenaje al profesor doctor Atilio Aníbal Alterini (pp. 187-193). Buenos Aires: Abeleto-Perrot. (*) Abogada con maestría en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asociada al Estudio Rodríguez Angobaldo. (1) Lineamientos de uso de kayaks: “El uso de las lanchas o kayaks es gratuito exclusivamente para huéspedes del Mayan Palace y The Grand Mayan.--Solamente se admitirán a menores de 12 años acompañados de un adulto–. – La capacidad por lancha y/o kayak es de 2 adultos y un menor de 6 años como máximo–. El uso de lanchas, kayaks y equipo en general se realiza bajo su completa responsabilidad. –El uso de chaleco salvavidas es obligatorio–. Le rogamos mantener su recorrido dentro de un tiempo máximo de 20 minutos, se hará un cargo de $30 pesos por lancha y/o kayak en caso de exceder el tiempo por más de 10 minutos. El uso de lanchas y/o kayaks será de uno por habitación al día, según disponibilidad”. Amparo directo 30/2013. (2) “i) [E]n relación a la responsabilidad civil, se determinó la falta de legitimación de los actores para hacer valer la acción de pago de daños y perjuicios derivados de la responsabilidad civil que ocasionó la muerte de su hijo, dejando a salvo sus derechos para que los hicieran valer en la forma correcta; (ii) en relación al daño moral, se condenó a Admivac a pagar a los actores una indemnización por daño moral por la cantidad de $8’000,000.00 (ocho millones de pesos 00/100 M.N.); y (iii) se absolvió a Sociedad 1 del pago de la indemnización por daño moral, al no acreditarse su responsabilidad en los derechos lesionados a los actores, y no se hizo especial condena en costas”. Amparo directo 30/2013. (3) “(i) $259,200 (doscientos cincuenta y nueve mil doscientos pesos 00/100 M.N) que se obtiene al considerar el costo promedio de dos sesiones por mes de un tratamiento psicológico y psiquiátrico a los actores, por un tiempo de tres años. (ii) $7,740,800.00 (siete millones setecientos cuarenta mil ochocientos pesos), suma que se obtiene tomando en cuenta las cantidades aproximadas que invirtieron los actores en la educación de su único hijo, quien realizó sus estudios en escuelas privadas, así como también tomando en cuenta la proyección profesional”. Amparo directo 30/2013. (4) Artículo 1916.- Por daño moral se entiende la afectación que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspectos físicos, o bien en la consideración que de sí misma tienen los demás. Se presumirá que hubo daño moral cuando se vulnere o menoscabe ilegítimamente la libertad o la integridad física o psíquica de las personas. Cuando un hecho u omisión ilícitos produzcan un daño moral, el responsable del mismo tendrá la obligación de repararlo mediante una indemnización en dinero, con independencia de que se haya causado daño material, tanto en responsabilidad contractual como extracontractual. Igual obligación de reparar el daño moral tendrá quien incurra en responsabilidad objetiva conforme al artículo 1913, así como el Estado y sus servidores públicos, conforme a los artículos 1927 y 1928, todos ellos del presente Código. La acción de reparación no es transmisible a terceros por acto entre vivos y solo pasa a los herederos de la víctima cuando esta haya intentado la acción en vida. El monto de la indemnización lo determinará el juez tomando en cuenta los derechos lesionados, el grado de responsabilidad, la situación económica del responsable, y la de la víctima, así como las demás circunstancias del caso. (5) El proceso “reunía los requisitos de importancia y trascendencia, primordialmente porque a su juicio, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a partir de este asunto, podría determinar que el artículo 1916 del Código Civil para el Distrito Federal es discriminatorio, ya que dispone, en su último párrafo, que al determinar el monto de la indemnización o compensación por concepto de daño moral, se considere la situación económica de las víctimas y no el verdadero daño causado”. Amparo directo 30/2013.

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PROCEDENCIA Y FUNDABILIDAD DE LA PRETENSIÓN DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DEL POSEEDOR QUE PRESENTA TÍTULO IDÓNEO PARA ADQUIRIR EL DOMINIO MOISÉS ARATA SOLÍS(*) RESUMEN ¿Es válido que quien adquirió un inmueble por título privado (incluso del titular registral), como la compraventa, pretenda la declaración de propiedad mediante la prescripción adquisitiva? Esta pregunta fue debatida en el reciente Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil 2020, en la que el autor intervino como amicus curiae. Así, responde afirmativamente a dicha interrogante sosteniendo: i) Las dificultades específicas que conciernen a la prueba de la propiedad; ii) La utilidad de la presentación del título para la evaluación de la fundabilidad de la pretensión de prescripción adquisitiva; iii) La impracticabilidad de la prueba de la propiedad en un proceso que atiende a las razones de la posesión; y iv) Un argumento funcional: basado en la relación entre la prueba de la propiedad y el mercado inmobiliario peruano. MARCO NORMATIVO •

Código Civil: art. 950.

PALABRAS CLAVE: Prescripción adquisitiva de dominio / Mercado inmobiliario / Pleno Jurisdiccional / Transferencia de la propiedad / Sistema registral Recibido: 14/12/2020 Aprobado: 15/12/2020

I.

Dos posiciones extremas

El presente artículo corresponde, por así decirlo, a los papeles de soporte de mi participación como amicus curiae en el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil 2020 organizado por el Centro de Investigaciones Judiciales del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, realizado el 25 de noviembre del año en curso, específicamente en lo que se refiere al cuarto tema materia de debate, cuya cuestión fue planteada en los términos siguientes: ¿Es válido, jurídicamente, que quien adquirió un bien inmueble por título privado (incluso del titular registral) como la compraventa, pretenda también la declaración de propiedad mediante la prescripción adquisitiva?(1) El tema no ha sido ajeno a anteriores plenos jurisdiccionales y, por supuesto, tiene por antecedente, diversas sentencias que recogen pronunciamientos contradictorios por lo que era predecible que los plenos reflejaran dicha contradicción. Así, en el Pleno Distrital Civil de La Libertad (2011) la mayoría se adhirió a la posición que responde negativamente a la cuestión formulada, en tanto que en el Pleno Regional Civil de

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Talara (2012) la respuesta de la mayoría estuvo por una respuesta positiva a dicha cuestión. Un apunte previo tiene que ver con la formulación de la cuestión misma: solo en un sentido absolutamente coloquial puede predicarse la validez (o invalidez) de lo que alguien pretende. Como sabemos la pretensión procesal, es una declaración o manifestación de voluntad de las partes (no solo del demandante) por la que se afirma y pide, frente o contra la otra parte, la verificación judicial de la existencia o inexistencia de una determinada situación jurídica material insatisfecha o necesitada de una comprobación o, incluso, de una configuración final a través de una decisión judicial, sobre la base de unos hechos que determinan dicha petición y que deben ser objeto de prueba, la cual va dirigida al juez “que la debe examinar, calificar y declarar o rechazar, según el caso” (Devis, 2009, p. 257). La pretensión no se confunde con la acción como derecho público que permite exigir la actividad jurisdiccional, tampoco con la demanda (o la contestación de la demanda) que es el vehículo material que la porta ni con la pretensión civil que es la que ejercemos fuera del proceso y directamente contra la persona que consideramos nos debe una satisfacción. Es sobre o respecto a la pretensión que, conforme a nuestro ordenamiento procesal, se emitirá la decisión de considerarla procedente o improcedente (art. 427 del CPC), la de disponer la conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo de lo pretendido (art. 321 del CPC) o la de declararla fundada o infundada (art. 322 del CPC), pero en ningún caso tendremos una declaración de validez o invalidez. Dicho lo anterior, las posiciones confrontadas en el Pleno Nacional eran las siguientes: Primera ponencia “No es válido, pues la prescripción adquisitiva de dominio es un modo de adquirir el derecho de propiedad, es decir opera en favor de quien no es propietario. En tal sentido, es imposible que un propietario pueda, otra vez, ‘adquirir’ la propiedad, aparte de resultar jurídicamente imposible que se tenga dos títulos de dominio sobre el mismo bien inmueble”. Los argumentos que sustentaban dicha posición pueden resumirse en los siguientes: i) el demandante ya es propietario, en la medida que conforme al artículo 949 del CC la transferencia opera en mérito al solo consentimiento; ii) la propiedad, por su naturaleza, es absoluta, por consiguiente, el adquirente se convierte en titular dominical para todos los efectos, en virtud de su título y sin necesidad de recurrir a la prescripción adquisitiva; iii) la prescripción adquisitiva es una institución concebida para dar solución a conflictos entre el poseedor y el propietario registral; iv) quien ya es propietario carece de interés para demandar la prescripción adquisitiva; v) el sistema consensual tiene el defecto intrínseco de la clandestinidad y la fórmula para lograr la publicidad de la transmisión es mediante el acceso –voluntario– al registro; y, vi) quien tiene título de propiedad privada y pretende publicitar su derecho puede solicitar el otorgamiento de escritura pública. Segunda ponencia: “Sí es válido, pues la prescripción adquisitiva de dominio, en este caso, tendría la función de consolidar o asegurar el derecho del propietario usucapiente como

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para acceder a la inscripción registral. Lo que conlleva a afirmar: por un lado, a que no hay prohibición de acumulación de títulos de dominio y, por otro lado, la prescripción garantiza un nuevo título que consolide y asegure la situación del usucapiente. En razón, que la usucapión aparte de ser un modo de adquirir la propiedad, es también un modo de consolidar la propiedad”. El resumen de los argumentos que sustentaban dicha postura es el siguiente: i) nada obsta para acumular dos títulos de dominio, porque ello se corresponde con la racionalidad económica del derecho de propiedad y la función que el derecho asigna a la prescripción adquisitiva; ii) la prescripción adquisitiva facilita la resolución de conflictos, garantiza la estabilidad de los derechos y consolida las situaciones jurídicas, lo que conlleva a que sea un modo de consolidar o asegurar el derecho de propiedad ante las dificultades que puedan presentarse; iii) el sistema consensual tiene la virtud de hacer más ágiles las transferencias y de maximizar la circulación de la riqueza, pero no favorece a la seguridad estática (protección al propietario), por lo que se requiere de un mecanismo complementario para dar seguridad jurídica al adquirente, a través de los registros públicos, previa sentencia de prescripción adquisitiva de dominio. Como se puede apreciar se trata de posiciones colocadas en las antípodas, ambas afirman una regla sin excepciones, no se reconoce un ápice de posible aceptación de parte de la postura contraria. Si bien, quien escribe estas líneas se encuentra de acuerdo con la segunda postura, no comparto exactamente los fundamentos que la sustentan ni tampoco el extremismo con el que ella se presenta. El Derecho desde el formante normativo, incluyendo los precedentes generales y abstractos con los que, en este lado del mundo, hemos incorporado a nuestro ordenamiento jurídico la técnica de los precedentes vinculantes, siempre debería organizarse bajo el esquema de regla y excepción(es), nada es absoluto y si el marco regulatorio no lo reconoce, es de seguro que el formante jurisprudencial, como el agua del mar embravecido, encontrará o forjará los espacios que le permitan penetrar la regla con excepciones razonables. II.

El argumento probatorio como el primer ariete para romper la fortaleza del argumento lógico que sustenta la primera posición

El argumento fuerte de la primera postura viene premunido de un sentido lógico, aparentemente, impecable: si el demandante de la prescripción adquisitiva de dominio ya es propietario en mérito al título que exhibe (recordar que nuestro sistema de transferencia inmobiliaria es consensual), resulta contradictorio que pida ser declarado propietario por prescripción porque ya es propietario por el título. En síntesis, si X es A por la causa Y, resulta contradictorio que pretenda ser declarado A por la causa Z. De dicha contradicción se deduce o que la pretensión de X contiene un imposible jurídico (tener dos títulos) o que teniendo título carezca de interés para, de cara a su perfeccionamiento y acceso al Registro, pretenda utilizar una vía distinta a la que corresponde a la causa de su adquisición, lo pertinente es el otorgamiento, voluntario o judicialmente impuesto, de una escritura pública. Resulta indudable que la lógica formal cumple para el Derecho un papel muy importante “siempre y cuando se trate de favorecer el principio de no contradicción en el proceso de creación y aplicación del derecho” (Rüthers, 2018, p. 339). En este caso,

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el razonamiento lógico parece advertir una contradicción insalvable. Sin embargo, la secuencia sólo es aceptable en la medida en que el punto de partida deba estimarse como cierto y probado, en el contexto del proceso en el que se realiza la invocación del título. En efecto, salvo el caso del demandante cuyo título idóneo para adquirir la propiedad se encuentre inscrito en el Registro, supuesto en el cual, por aplicación del principio de legitimación registral (art. 2013 del CC), la sola exhibición de la inscripción del título será suficiente para acreditar que la publicación de propiedad que efectúa el registro respecto del demandante se debe entender como cierta y producir todos sus efectos “mientras no se rectifique por las instancias registrales o se declare su invalidez por el órgano judicial o arbitral mediante resolución o laudo firme”. Fuera de dicho caso, ni en la admisión de la demanda de prescripción adquisitiva ni en la evaluación final de las pruebas aportadas, se podrá decir que estamos frente a un propietario, sino solo frente a un “poseedor que exhibe título” que luce como idóneo para adquirir el dominio, pero que no ha sido invocado para dichos efectos, sino solo como causa explicativa del hecho de haber entrado en posesión lo cual puede resultar, en todo caso, conveniente para definir si el poseedor demandante tiene efectivamente una posesión útil (con las características que exige la ley) para prescribir. Nuestra afirmación guarda relación con el thema probandum, con las dificultades específicas que conciernen a la prueba de la propiedad y con la utilidad del título para la evaluación de la fundabilidad de la pretensión de prescripción adquisitiva. 1.

El thema probandum

En el razonamiento tradicional, los hechos que se necesitan probar en el proceso guardan relación con la identificación e interpretación de la(s) norma(s) aplicables al caso, específicamente con el llamado supuesto de hecho que ellas contemplan, en tal sentido, se sostiene que se trata de “los hechos sobre los cuales versa el debate o la cuestión voluntaria planteada y que deben probarse, por constituir el presupuesto de los efectos jurídicos perseguidos por ambas partes, sin cuyo conocimiento el juez no puede decidir” (Devis, 2002, p. 135). La tarea parece simple, hay que probar los hechos de la realidad que quedan “subsumidos” en la descripción abstracta y general de la norma escogida, para que una vez hecha esa demostración se les pueda atar la consecuencia jurídica prevista por la norma, así por ejemplo, si consideramos aplicable el primer párrafo del artículo 950 del CC deberán probarse los hechos que configuran la denominada posesión útil (una posesión continua, pacífica, pública y como propietario) por el plazo de 10 años exigidos por la ley. Sin embargo, dos cosas se oponen a la simplicidad de dicha visión vertical y deductiva, por un lado, tenemos que, en el estado actual de la concepción del Derecho, las normas no tienen una sola interpretación, no existe una respuesta correcta sino que son varias las respuestas aceptables, es más, desde una idea de espiral hermenéutica, se llega a decir que “son los hechos de la situación singular los que guían la elección de la norma y de su interpretación, dado que a esos hechos debe ser aplicada la norma: entre las interpretaciones posibles de una misma disposición normativa es necesario identificar, entonces, la que parezca más apropiada como criterio de

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calificación jurídica de los hechos” (Taruffo, 2010, pp. 225 y 226); y, por otro lado, en el estado actual de las cosas decimos que cuando aplicamos una norma no estamos aplicando solo esa norma sino todo el ordenamiento jurídico. Dicho lo anterior parecería que, en la determinación del thema probandum, estaríamos sujetos a un maremágnum probatorio, pero eso es algo que precisamente se propone acotar a través del proceso, este es uno de los puntos a través de los cuales el Derecho Procesal y el Derecho sustantivo deben darse la mano, se necesita operadores que entiendan que no es posible determinar los hechos relevantes para resolver la controversia sin tener en claro el sentido de las instituciones jurídicas invocadas por los litigantes en sus pretensiones. Un juez que no domine las categorías jurídicas sustantivas no podrá definir los contornos de la cuestión controvertida, el proceso se cargará de pruebas relativas a hechos que se admitieron y, en su caso, actuaron –con la consiguiente dilación del proceso– porque no se sabía si servirían o no para la decisión final. El juez no debe pensar el derecho sustantivo solo al sentenciar, sino durante toda la secuencia del mismo. La realidad social conflictuada es multiforme y compleja, todo está mezclado en ella, ese es su ser, pero es allí donde la dogmática jurídica “al distinguir, definir, clasificar, sistematizar (…) está intentando identificar el derecho, teniendo como objetivo la decibilidad de conflictos (…) tener el dominio de sus principios de construcción, es saber distinguir para después integrar de forma coherente. Para realizar esta construcción es que el jurista elabora sus conceptos, que tienen ostensiva función operativa” (Ferraz, 2009, p. 87). Posesión y propiedad son dos conceptos diferentes, provienen de dos sistemas de asignación de recursos diversos, pero no contrapuestos sino, simplemente, paralelos y con puntos de conexión entre uno y otro. La posesión es una institución jurídica que se sustenta no en la creación intelectual del jurista sino en la comprobación fáctica del señorío del hombre sobre las cosas del mundo externo de las que se vale para subsistir, desarrollarse, proteger a los suyos y realizar sus metas y sueños. Sus efectos son diversos, unos propician la explotación de los bienes (como la asignación de los frutos), otros la inversión que potencia al bien productor (como el pago de mejoras), algunos sustentan el tráfico de los bienes (como la protección al adquirente de bienes muebles que confía en la apariencia de derecho que la posesión genera), en ciertos supuestos complementan y dan seguridad al propio sistema de transferencia de la propiedad (como en el caso de la prescripción adquisitiva) y, también, permiten mantener la paz social defendiendo el statu quo (como ocurre con la regulación de la defensa judicial o extrajudicial de la posesión). A diferencia de la posesión, la propiedad es un producto sutil de la mente humana, es una entelequia jurídica, no nace con el hombre sino con determinado estadio de las sociedades, en cierto momento el señorío de hecho que la posesión representa se desliga de la facticidad, un buen día los grupos tribales o clanes afirman: “esto es nuestro aunque no estemos aquí” (propiedad comunal) y, será después, el individuo quien pasará a afirmar: “esto es mío aunque yo no esté aquí” (propiedad individual). Si el grupo o el individuo logran que los demás respeten su afirmación, la propiedad habrá surgido porque la sociedad decidió respaldar, con el imperio de la fuerza, esa afirmación inicial y, entonces, al lado de la figura del poseedor tendremos al propietario del bien; podrán coincidir en una misma persona, pero también podrán ser distintos e, incluso,

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tener intereses contrapuestos, el primero seguirá siendo tal porque tiene la fuerza de la facticidad hasta que la autoridad lo remueva del bien, mientras que el segundo, también seguirá siendo tal mientras su afirmación de pertenencia sea respaldada por el Estado y no decida transferir a otro. Quien invoca una prescripción adquisitiva está invocando las razones de la posesión y, eventualmente, prescindiendo de las razones de la propiedad. Lo que pretende es que bajo los cánones posesorios se acepte su pretensión de ser declarado propietario del bien por haber poseído bajo las exigencias y por el plazo establecidos por la ley para acceder a ser declarado como tal. El pide dentro de un proceso, diseñado para enfocar las razones de la posesión, ser comprobado como un poseedor que alcanzó la prescripción. No es parte de la controversia ser escrutado con las razones del mundo de la propiedad, salvo el supuesto en que la jerarquía alcanzada por el título que muestra (a través de la inscripción) acredite directamente que es propietario, caso en el cual, como lo sostenemos más adelante, en nuestra posición no es que la posibilidad de prescripción desaparezca hasta que el sujeto pierda definitivamente la inscripción en un proceso de mejor derecho, sino que la prescripción adquisitiva debería ser admitida como parte de las mejores razones que invoca dicha parte para ser preferida. 2.

La impracticabilidad de la prueba de la propiedad en un proceso que atiende a las razones de la posesión

Es posible que lo dicho sobre relevancia de la prueba no sea suficiente para persuadir a quienes creen que la prescripción adquisitiva confronta necesaria y exclusivamente a un poseedor con un propietario y que, si alguien muestra como medio probatorio de su demanda de prescripción, título que luce como idóneo para adquirir la propiedad, incluso, concertado con quien aparece como propietario en el Registro, estamos hablando de un imposible jurídico. Fuera del caso del título inscrito que, en nuestro sistema, solo genera una presunción relativa pero suficiente para asumir que la propiedad está acreditada en tanto no ocurran alguno de los eventos que enervan dicha presunción, entre ellos la declaración judicial que invalida el título o su inscripción; en todos los demás supuestos, desde el punto de vista probatorio, no es posible afirmar que el título presentado pueda ser suficiente para comprobar la propiedad, el demandante se ha reservado las razones de la propiedad, no las quiere hacer valer y la contraparte no las podría hacer valer porque, como ya adelantamos, la controversia no está diseñada para enfocar las razones de la propiedad. Si efectivamente el vendedor suscribió el documento que contiene el título, si consintió válidamente el contrato, si era o no el propietario al tiempo de vender el bien, si esa última circunstancia era conocida o no por el comprador, si perseguían un fin ilícito, etc. son hechos que quedan fuera de las posibilidades probatorias del proceso de prescripción adquisitiva. 3.

Utilidad de la presentación del título del poseedor en los procesos de prescripción adquisitiva

Tanto en el sistema posesorio como en el sistema de propiedad, para aludir a la persona a la que se asigna el recurso, se habla del titular de la posesión o del titular de la

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propiedad, pero mientras en el primero esa titularidad solo puede sostenerse en la conservación de un estado fáctico consistente en el control socialmente reconocido del bien, en el segundo es preciso que se produzca una causal de extinción del título. Centrándonos en lo posesorio, a efectos de alcanzar el efecto prescriptorio, tenemos que desde la perspectiva del concepto en que se posee, la doctrina califica a los poseedores en dos grupos, los que poseen como propietarios y los que no poseen como propietarios. El factor más importante para discriminar entre unos y otros no es precisamente el comportamiento (este resulta ser efecto pero no causa del concepto o calidad en que se posee) sino el modo de acceso a la posesión, si se accede sin título (léase el invasor) parece claro que –salvo la hipótesis rara de quien no realiza una actuación propia o típica de un propietario (en términos prácticos hablaríamos más bien de quien no tiene pruebas de su actuación como tal)– el comportamiento consecuente será el de alguien que actúa y se relaciona con los demás como si fuera propietario, en cambio si se accede mediando un título que explica por qué se ha llegado a la posesión, se puede afirmar que el comportamiento a observar viene marcado por el tipo de título que se ostenta, si es alguien que recibió la posesión en mérito a una compraventa, una permuta, una donación, una dación en pago, un aporte de capital, un testamento, etc., su comportamiento coherente será el de un poseedor como dueño, en cambio si el título es de aquellos que no son aptos para conducir a la propiedad sino a derechos distintos, como un usufructo, un comodato, un arrendamiento, un derecho de habitación o un depósito, lo que esperamos es que no actúe como dueño y si de facto lo pretende hacer, seguro diremos que, en principio, mientras esté vigente el título y, al menos, frente a quien le cedió la posesión, no podrá pretender cambiar el concepto en que posee. En el mundo del ser lo podrá hacer, pero en el mundo del deber ser consideraremos que ese cambio no es válido ni útil a efectos precriptorios. Dicho lo anterior, poseerán como propietarios tanto quien invadió como quien tiene un título estructuralmente apto para conducir a la propiedad (si produjo o no ese efecto es algo que en sede posesoria y, en especial, en el ámbito de la prescripción adquisitiva no tiene pertinencia). Cualquiera de ellos, a su vez, puede estar poseyendo el bien por sí mismo (poseedor pleno) o, eventualmente, podría ceder su posesión a quien va a mantener la misma bajo la condición de poseedor inmediato, porque al hacer tal cosa no está haciendo acción diferente a la que puede realizar un propietario (poseedor mediato de primer grado). Decimos que si su posesión es mediata debe ser de primer grado porque la estratificación de la posesión puede producirse en diversos niveles, alguien que actúa como propietario puede ceder su posesión a un usufructuario, pero este, a su vez, puede ceder la misma a un arrendatario y, luego, este podría cederla a un subarrendatario. En ese caso cada relación generaría una posesión mediata y otra inmediata, pero es evidente que de todos ellos el único que está poseyendo como propietario es el primero. Por defecto, poseerán como no propietarios simplemente todos los que no sean poseedores plenos o poseedores mediatos de primer grado. Generalmente diremos que se trata de todos los que tienen la condición de inmediatos, aunque habría que agregar aquí el caso, ya mencionado, de quien sin estar vinculado por un título que genera una relación que le atribuye la condición de poseedor inmediato no posee como propietario o, mejor dicho, no tiene pruebas de poseer como propietario. Sin embargo, la

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jurisprudencia y la doctrina se preguntan si es posible –en algunos supuestos que se calificarían de excepcionales– cambiar el concepto en que se posee. Nuestra Corte Suprema, con ocasión del Segundo Pleno Casatorio Civil, dijo en la parte considerativa de su sentencia (considerando N° 44) lo siguiente: (…) ¿Cuál es la posesión que va a investirse formalmente como propiedad mediante el transcurso del tiempo? Se trata exclusivamente de la posesión a título de dueño, conocida como possessio ad usucapionem; nunca puede adquirirse la propiedad por los poseedores en nombre de otro (como los arrendatarios o depositarios) (…). (El énfasis es nuestro) Nosotros hemos descartado que tal posibilidad exista para el caso de encontrarse vigente el título y confrontarse con el concedente de la posesión, pero convenimos con la doctrina en que puede hablarse de dos hipótesis excepcionales que podrían ampararse: i) una es la oposición contundente frente al concedente que excluya a este de toda idea de control sobre el bien, al menos una vez vencido el título que vinculaba al poseedor, y; ii) otro es el caso del título otorgado por un tercero que no podría ser cualquiera sino alguien con una vinculación real respecto del bien (Díez Picazo, 2008, p. 701). En ambos casos, habría que computar a partir de entonces el plazo prescriptorio. III.

El argumento funcional: la relación entre la prueba de la propiedad y el mercado inmobiliario peruano

1.

La prescripción adquisitiva como modo de adquirir y como medio de defensa

Nuestro Código Civil contempla a la prescripción adquisitiva de dominio desde dos facetas: i) como modo de adquirir la propiedad, en los artículos 950 y siguientes, es decir, como un hecho jurídico que permite a alguien incorporar a su patrimonio un bien, siempre que logre demostrar una posesión bajo determinadas característica y mantenida por un tiempo determinado, establecido por la ley; y ii) como un medio de defensa, previsto en el art. 927, que permite a quien es demandado por reivindicación invocar como hecho extintivo del dominio alegado por el demandante, la verificación a su favor de la prescripción adquisitiva y obtener así la declaración de improcedencia de la demanda. Sobre lo primero nuestra legislación ha organizado diversas vías para permitir que quienes invocan posesión lleguen a ser declarados propietarios, tenemos la tradicional vía judicial desarrollada en los artículos 504 y siguientes del CPC, la vía notarial desarrollada por la Leyes Nºs 27157 y 27333, así como diversas vías administrativas, individuales y masivas, como las previstas para la formalización de posesiones informales (Ley Nº 28687, Ley Nº 28923, D.S. Nº 0062006-VIVIENDA y sus modificatorias, así como la Ley Nº 30711); y, las previstas para el saneamiento de predios rurales (D. Leg. Nº 1089 y D.S. Nº 32-2008-VIVIENDA). Sobre lo segundo no existe uniformidad en su aplicabilidad, en los precedentes se puede leer lo siguiente:

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(…) siendo absoluto el derecho de propiedad y, por tanto, implícita la imprescriptibilidad de la acción reivindicatoria, no puede oponerse al ejercicio de la facultad reivindicatoria la adquisición por prescripción de un bien inmueble que no haya sido declarado como tal previamente en instancia judicial; la sola posesión por un número indeterminado de años no legitima la adquisición de la propiedad por quien la ocupa, pues es preciso determinar la convergencia de una serie de requisitos (…) (el énfasis es nuestro) (Cas. N° 1450-99-Tacna publicada el 31/01/2003). Existen plenos jurisdiccionales como el realizado en Arequipa en el 2005 en el que se acordó por mayoría que se pudieran acumular las pretensiones de reivindicación con la de prescripción adquisitiva. 2.

La función, no declarada pero sí practicada, de la prescripción adquisitiva como medio de prueba de la propiedad

Dicho lo anterior, es decir, atendiendo a la presentación oficial que hace el legislador de la prescripción adquisitiva cabe preguntarse si la misma no es un premio para el invasor o el ladrón que logran mantenerse en la posesión de la cosa por el tiempo exigido por la ley y pueden, entonces, desde el primer día de su posesión, comenzar a soñar con ser un día propietario. Innoble papel es el que parece asignarle el legislador a la prescripción adquisitiva, pero la doctrina clásica tuvo siempre claras las cosas cuando se preguntó si ¿es verdaderamente la prescripción un modo de adquirir? La respuesta fue contundentemente negativa, como se aprecia de la siguiente cita de Josserand (1950, pp. 175 a 177): En realidad, la prescripción que estudiamos en este lugar desempeña una doble función; según las eventualidades, es un medio de prueba o un modo de adquirir; pero la primera de estas funciones rebasa de tal manera a la segunda en importancia, en moralidad y en legitimidad, que la relega completamente a segundo término (…) (…) supongamos por un momento que la prescripción no figura en el número de nuestras instituciones, entonces, todo propietario se encontraría en imposibilidad de probar su derecho; vanamente presentaría un título; se le respondería que el mismo no ha podido transferir la propiedad más que en el caso de que emane de un propietario (…) y así sucesivamente, sin que tuviera ningún motivo para detenerse en esta carrera retrospectiva, sin que esta cadena infernal tuviese nunca fin (…) La prescripción adquisitiva ha sido introducida para asegurar la victoria no del expoliador, sino del legítimo propietario, ne dominia in perpetuum incerta maneant; la ley acude en ayuda del legítimo propietario valiéndose de una presunción; la obra del tiempo es una obra de consolidación no de espoliación; la prolongación del estado de hecho denuncia, descubre el derecho, pero no está en modo alguno destinada a desconocerlo ni a ahogarlo (el énfasis es nuestro). 3.

El sistema registral de efectos protectores no elimina la necesidad de acudir a la prescripción adquisitiva como medio de prueba de la propiedad

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Nuestro sistema de transferencia de la propiedad inmobiliaria, al igual que el sistema francés al que hace referencia Josserand en la cita precedente, es un sistema consensual, no porque el contrato mismo sea transmisor del derecho de propiedad sino porque la obligación de enajenar (a la que se refiere el art. 949 del CC) para producir el efecto traslativo en favor del acreedor de la misma no requiere de actividad prestacional alguna de parte del deudor. Un sistema, como tal, tiene evidentes riesgos: i) la clandestinidad de las transferencias, porque los terceros que pudieran tener interés en tener derechos sobre el bien, no tienen forma de percibir signo alguno que publicite el cambio dominial; y, ii) la nulidad o ineficacia en cascada, porque se requieren sucesivos títulos válidos y eficaces de forma tal que la cadena de títulos, en la que se soporta el derecho del titular actual, no se vea afectada por la nulidad de un eslabón anterior. Como ha sucedido en diversos países, al sistema de transferencia de propiedad se le ha superpuesto un sistema registral, con peculiaridades y efectos protectores propios. En nuestro caso el sistema registral no modifica al sistema de transferencia, la propiedad inmueble se sigue transmitiendo de manera consensual, pero los efectos protectores del registro van en orden a cubrir varias de las debilidades del sistema. Veamos brevemente dichos efectos: i)

La presunción de legitimidad de lo inscrito (art. 2013 del Código Civil), conforme a la cual, el acceso a la publicidad registral permite afirmar que las situaciones jurídicas publicitadas, por haber pasado por el control de legalidad que supone el acceso al registro se entienden ciertas y legítimas para todo efecto. Se trata de una afirmación formulada en términos de presunción relativa, lo publicitado ha adquirido la condición de algo presuntamente legítimo.

Debe advertirse que, de cara a la problemática de la prueba de las situaciones jurídicoreales, no es esta la única presunción que nuestro ordenamiento jurídico reconoce, el otro medio de publicidad de las mismas, esto es, la posesión, goza de semejante presunción: al poseedor se lo presume propietario (art. 912 del Código Civil) y, además, se presume que su actuar es de buena fe (art. 914). Sin embargo, la semejanza está solo en hecho que ambas son presunciones relativas, pero la lectura de los dos últimos artículos citados pone en evidencia que la presunción de legitimación registral es más fuerte que las presunciones posesorias, estas –como se desprende del texto mismo de los artículos 912 y 914 no pueden hacerse valer contra el propietario con derecho inscrito y la razón de ello se encuentra en que todos los efectos protectores del Registro, incluida la legitimación registral, vienen precedidos de una presunción absoluta como lo es la de conocimiento de lo inscrito (art. 2012 del Código Civil) que les sirve de base para la construcción de seguridad jurídica que ellos suponen. Otra diferencia está dada por la producción de la prueba en contrario, mientras que en materia posesoria la prueba no se encuentra anticipada por la ley y podría decirse que hay libertad para desvirtuar lo que la ley presume, en el caso de la legitimación registral la ley se encarga de señalar cuáles son los eventos que producen la prueba en contrario: (i) la rectificación en sede administrativa que comprende el típico supuesto de la rectificación registral de los errores materiales y de concepto cometidos al practicar una inscripción, como también las rectificaciones dispuestas –conforme a ley– por la autoridades administrativas que tienen facultades para ello; (ii) la invalidación (por extensión también la declaración de

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ineficacia) tanto por mandato judicial (lo expresamente señalado por la ley) como por mandato administrativo firme cuando de lo que se trata es de dejar sin efecto un acto administrativo que tuvo acceso al Registro; y, (iii) la figura de la cancelación por suplantación de identidad o por falsedad documentaria introducida por la Ley N° 30313 que tiene el carácter de una declaración unilateral concluyente del notario o cónsul o funcionario público respectivo que produce la extinción de una inscripción sin que exista un proceso judicial. El texto actual del artículo 2013 del Código Civil señala expresamente lo que anteriormente se entendía implícito en la regulación del mencionado principio, esto es, que las inscripciones obtenidas no son convalidantes. En cualquier caso, es bastante discutible para nuestro país la idea de que el principio de legitimación tenga tanta vigorosidad como para afirmar que los asientos registrales se encuentren bajo la salvaguarda de los tribunales judiciales, precisamente por la introducción de la figura de la cancelación por suplantación de identidad y por falsedad documental. En cualquier caso, en orden a la probanza de la propiedad, la legitimación registral aporta en favor del titular de inmuebles inscritos un medio de prueba contundente que desplaza a otros como las presunciones de hombre, las presunciones posesorias, las comprobaciones catastrales, etc., pero hay que reiterar que la prueba no es absoluta ni incontrovertible. ii)

La oponibilidad de lo inscrito respecto de lo no inscrito (art. 2022 del Código Civil) que beneficia al que inscribe aun cuando en el razonamiento lógico tradicional (nadie puede dar un mejor derecho que el que tiene) hubiera adquirido de quien ya no debía tener poder de disposición. Este es un efecto llamado a conjurar el problema de la clandestinidad del sistema consensual que se hace patente cuando surgen conflictos con terceros interesados en hacer valer sus títulos concurrentes sobre el mismo bien (conocido como el problema de la doble venta), pero no parece agotar su función en la eliminación de los riesgos derivados de tal clandestinidad y termina sirviendo, también, para resolver una clandestinidad más compleja –derivada ya no del sistema consensual sino de las debilidades en el control de acceso de nuestro sistema registral–, nos referimos a los casos de duplicidad de titulaciones incompatibles. Tanto en uno como en otro conflicto la buena fe es un presupuesto para proteger a quien invoca un título primeramente inscrito o una titulación primeramente inmatriculada.

iii)

La fe pública registral (art. 2014 del Código Civil) que protege al que confía en la información registral de las vicisitudes de la titulación inscrita (patologías negociales) que no pudo percibir de su diligente revisión de los asientos de inscripción y de los títulos archivados –acción identificada como la correspondiente a la denominada buena fe registral u objetiva– que razonablemente no pudo conocer por otros medios –la denominada buena fe civil o subjetiva. Este es un efecto llamado a conjurar el problema del efecto en cascada de la invalidez o la ineficacia negocial, el mismo que se encuadra como un conflicto con los terceros que pretenden hacer valer dicha invalidez o ineficacia hasta alcanzar al titular actual. Es menester señalar

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que respecto a este efecto y a propósito de los supuestos de falsificación y suplantación contemplados en la Ley N° 30313 se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la STC Nº 0018-2015-PI/TC mediante la cual, si bien se salva la constitucionalidad de la ley, lo cierto es que, en vía de interpretación, se establecen –para dichos casos– exigentes estándares de diligencia para poder ser considerado como tercero de buena fe, supuestamente ya asentados, de manera general, por la legislación y la jurisprudencia nacional e, incluso, se prevé una extraña hipótesis de situación de vulnerabilidad del afectado en la que –según se entiende– ni siquiera la condición de tercero registral protegido sería suficiente para evitar la nulidad o ineficacia en cascada. Fuera de las limitaciones –legales y jurisprudenciales– que tienen dichos efectos protectores, es claro su propósito de coadyuvar a mejorar la posición de quien hace uso del registro, pero la pregunta es ¿qué es lo que hace que en el mercado inmobiliario los interesados en adquirir derechos sobre bienes inmuebles no se queden satisfechos con una diligente revisión de la información registral y sigan utilizando como respaldo de su investigación a la prescripción adquisitiva como el medio de prueba de la propiedad ofrecida? Lo primero que hay que decir es que la prescripción adquisitiva sigue dándole racionalidad a la indagación de la titulación tanto porque la inscripción del derecho del oferente no se constituye en la prueba incontrovertible de su derecho como porque existen historias registrales que pueden llegar a tener más de 100 años, al interior de las cuales bien podría existir un defecto en la titulación que dé lugar a una pretensión imprescriptible, como por ejemplo una reivindicación de herencia, frente al cual la prescripción extintiva nada tendría que decir ni tampoco la condición de tercero registral porque la propia historia registral –aún muy pretérita– serviría para acreditar la mala fe del adquirente. Lo segundo está muy ligado a las debilidades de las que ha adolecido nuestro sistema en orden a la identificación de los inmuebles que son objeto de publicidad, nos referimos a: (…) el problema –casi diríamos viral– de la duplicidad de partidas, porque el Registro por una debilidad casi genética (las titulaciones en el esquema tradicional de inmatriculación accedieron al Registro, fundamentalmente, sobre la base de información literal y no gráfica y, mucho menos, catastral), en su momento y quizás también hoy, ha tenido y tiene muchas zonas del territorio nacional en las que no le es posible advertir que se están inmatriculando predios que ya se encuentran inscritos total o parcialmente y que, incluso, si se tiene en cuenta no el número de predios sino las extensiones registradas, es posible afirmar que ha sido el propio Estado peruano quien ha extendido en el Registro inmensas sábanas que han cubierto, y le han permitido “invadir registralmente” – a veces, mediante una sola partida–, superficies que llegan a cubrir diversos distritos, provincias o departamentos con todas sus ciudades y fundos en donde los particulares tenían derechos de propiedad no solo acreditados con una titulación sino, también, con partidas registrales preexistentes. (Arata, 2015, p. 304).

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En consecuencia, para tomar debida nota de la relevancia del tema materia de análisis deberíamos partir por entender que, al lado de las prescripciones adquisitivas que se tramitan en el Poder Judicial, en las notarías o ante las autoridades administrativas con competencia para procesarlas, existe un cuantioso número de operaciones en las que la prescripción adquisitiva está funcionando “mentalmente” como medio de prueba de la propiedad para para dar “tranquilidad” al interesado de estar adquiriendo de un propietario porque su abogado le asegura que el oferente ineludiblemente lo es, sea por los títulos inscritos que exhibe (lo que le dará los efectos protectores del registro) o por la prescripción adquisitiva que, de ser el caso, él podrá invocar para proteger su derecho frente a aquello que data de más de 10 años atrás. Obviamente, esa “tranquilidad mental” se soporta en la idea que, en el peor de los casos, cuando todo juegue en contra, los jueces reconocerán que el adquirente que a su vez a poseído el bien con los caracteres que exige la ley y que puede sumar a su plazo el de quien le transmitió válidamente (art. 898 del CC) para alcanzar el plazo prescriptorio, podrá invocar exitosamente la prescripción. Es verdad que el mundo moderno la prueba de la propiedad por la prescripción adquisitiva es sumamente costosa. Vivimos en una sociedad distinta a la romana en la que “la certeza y seguridad dependía (…) del transcurso del tiempo; esa misma certeza y seguridad la busca el hombre de la sociedad actual al margen del tiempo. Se ha perdido confianza en el tiempo; no necesitamos de él (…) para las cosas inmuebles cesa igualmente la usucapión de ser el modo corriente de constituir la propiedad; las ‘inscripciones’ en los libros de registro inmobiliario deben ser la prueba automática de tal derecho. Si no desaparece totalmente la prueba de la usucapión, por lo menos sufre una crisis profunda” (Valencia, 1983, p. 439). No podemos menos que coincidir con la propuesta teórica, hay países como Alemania que, al menos para inmuebles, han logrado instaurar un registro que se constituye en la prueba única de la propiedad. No se regula en su Código Civil la prescripción adquisitiva inmobiliaria, porque el sistema ya no la considera necesaria para la prueba de la propiedad que ha quedado absorbida, en exclusiva, por el Registro. Sin duda, nuestro sistema de transferencia de la propiedad inmueble y prueba de la propiedad, muestra altos costos, alta inseguridad y muchos potenciales conflictos, sobre todo en materia de propiedad predial, y eso pudiera llevarnos a pensar que la situación se soluciona sólo con dictar una regla simple: instaurar un sistema registral constitutivo para todos los derechos reales. Sin embargo, no creemos que eso es lo que deba hacerse. “Un mandato, como el aludido, que no venga precedido por una seria implementación de la infraestructura previa (eficiente modernización y control de la producción y comunicación de los títulos inscribibles, eficiente construcción de la vinculación del Registro con el Catastro y eficiente diseño de un sistema sancionatorio de las infracciones y resolutorio de los conflictos en el que no puede dejarse de considerar el juego de la posesión y, en particular, de la prescripción adquisitiva), simplemente condenaría a millones de peruanos a la informalidad, cuando lo que se quiere es incluirlos y no excluirlos; y, eventualmente, los privaría de sus recursos para participar en el juego de una sociedad democrática, humanista y promotora del desarrollo de todos y cada uno de sus integrantes” (Arata, 2019, p. 153).

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La tarea es gigantesca y, sin duda, compleja, quizás la única forma de implementarla, como ha ocurrido con otras leyes en el país, es mediante su implementación parcial o por zonas con la interacción de equipos multidisciplinarios (incluidos jueces especializados). 4.

Sujetos con título idóneo para adquirir la propiedad que requieren de la prescripción adquisitiva como medio de prueba incontrovertible de su derecho

En nuestra opinión, dos son los sujetos que junto con los denominados poseedores ilegítimos (invasores, poseedores con títulos nulos, anulables o ineficaces) se ven precisados a seguir un procedimiento de prescripción adquisitiva para lograr acreditar su derecho de manera incontrovertible y así inscribirlo en registros públicos. Ambos son víctimas del sistema, unos son externos y otros son internos. (i)

Víctimas externas del sistema, son los titulares de derechos de propiedad que derivan de los denominados “segundos actos”, los cuales no se encuentran inscritos y de momento la única vía, con tiempos y costos razonables, para lograr su emplazamiento registral es la prescripción adquisitiva de dominio. Los sistemas registrales, tal y como, los conocemos hoy en día, son un producto del mundo moderno, fueron creados para la seguridad del crédito hipotecario y del tráfico de los bienes. El Estado peruano durante la última década del siglo pasado y la primera década del presente siglo hizo un esfuerzo enorme para llevar al registro a los predios situados en posesiones informales y en zonas rurales, bajo el entendido que así el activo y su titular quedaban incorporados en el mercado, pero a la fecha se advierte que las partidas no registran mayor movimiento, sin embargo, en la realidad es muy seguro que encontremos a los nuevos titulares, ellos tendrán una historia que contar sobre como su propiedad se encadena con los titulares registrales, muchos piensan que es dejadez o negligencia, pero quizás la explicación esté en la falta de inserción de las personas en el mercado capitalista para el que está hecho el registro o porque la situación económica de los interesados los colocaba en la necesidad de escoger entre sanear la titulación o contar con esos mismos recursos para subsistir. Hoy que se presenta un comprador formal o la necesidad de constituir una hipoteca para lograr un préstamo para un emprendimiento, la reconstrucción es – como tantas cosas en el derecho– posible pero impredecible en tiempos y costos, unos poderes en el extranjero que nunca se otorgan por quienes ya no tienen interés, unas sucesiones que tramitar con partidas que buscar en los lugares más recónditos y con la sorpresa de tener que rectificarlas previamente, unos juicios de otorgamiento de escritura pública que se deben seguir por derecho propio y por subrogación de anteriores transferentes, unos tributos que gravaban a terceros pero que deben asumirse para lograr la formalización, etc. Todo esto puesto en la balanza, frente a las ventajas de una prescripción adquisitiva en la vía notarial, los lleva a transitar por el camino de la prescripción adquisitiva como modo de adquirir propiedad. Propiamente se está regularizando el tracto

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sucesivo, por ello hemos dicho en otro lugar, que la vía judicial de la formación de títulos supletorios –repensada en cuanto a sus alcances propios– es la más idónea para “evitar que los propietarios de un bien se vean precisados a dar un paso tan riesgoso como es el de autodeclararse –en términos prácticos– solo como poseedores de aquello que les pertenece en propiedad y se podría iniciar un camino para solucionar en la vía judicial el problema de la informalidad de los segundos actos y para, luego, construir legislativamente procedimientos alternativos al judicial para la reconstrucción del tracto sucesivo que se quebró en algún momento de la historia del dominio del bien” (Arata, 2012, p. 23). (ii)

Víctimas internas del sistema, ya fueron anunciados líneas arriba, son los titulares de partidas duplicadas, con titulaciones incompatibles, tanto el de la partida más antigua como el de la más nueva, luego del procedimiento de cierre de partida, aun cuando no se haya llegado a cerrar partida alguna, porque se formuló oportunamente una oposición, ambos han quedado “manchados” en sus partidas con una anotación que anuncia la superposición y que, por cierto, los saca del mercado formal. El Registro simplemente deja constancia de ello y deja a salvo el derecho de las partes de hacer valer su derecho mediante las acciones judiciales que estimen convenientes. En la práctica lo usual es que triunfe la titulación con la inmatriculación más antigua, aunque no tenga la posesión, pero no ha faltado algún caso en que el de la titulación más antigua, que venía acompañada de la posesión, ha perdido por falta de certeza en la descripción de su predio (Ver Cas. N° 296-2016-La Libertad, publicada el 03/10/2017).

Aun cuando la idea de un proceso de mejor derecho de propiedad nos lleva a pensar en un juicio en el que ambas partes le presentan al juez todas las pruebas de las razones por las que su posición debe ser considerada como prevaleciente, incluida la posibilidad de invocar la prescripción adquisitiva no como modo de adquirir (art. 952 del CC y arts. 505 y siguientes del CPC) sino como medio de defensa del derecho (sustentado en el carácter declarativo de la pretensión de prescripción adquisitiva ex art. 952 del CC y en el art. 927 del CC). Sin embargo, desconociendo esto último, en múltiples oportunidades, la Corte ha hecho afirmaciones como las siguientes: (…) la sentencia (…) que declaró la prescripción adquisitiva a favor de don Vicente (…) solamente resulta oponible a la parte con la cual se siguió el proceso (…), mas no resulta oponible a la demandada doña Feliza (…) ni a su transferente (…) quienes no intervinieron en dicho proceso por lo que no les resulta oponible los efectos de dicha sentencia; en tal sentido se mantienen vigentes sus títulos de propiedad, remontándose el derecho de la demandada a la inscripción del derecho de su transferente (…) quien se encuentra protegida por haberse inscrito de manera definitiva su derecho de propiedad en virtud del artículo 2014 del Código Civil (…) en cambio el derecho del demandante (…) no se encuentra inscrito (…) por cuanto ha sido cancelado. (Cas. Nº 3643-2000Cañete) (02/12/2003). IV.

El argumento pragmático: ¿es posible admitir algunas excepciones?

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Es usual en los plenos casatorios y en los plenos jurisdiccionales que las posiciones discrepantes simplemente se polaricen y que el asunto se plantee como un todo o nada. Es posible que esta manera de plantear las cosas lleve a resultados no deseados como votaciones que, en unos casos, favorecen una posición y, en otros, la contrapuesta. Será tal vez que, pensando pragmáticamente, se pueda aceptar que no toda posición extrema está en lo correcto, que el derecho usualmente se desenvuelve bajo el esquema de regla y excepción. En ese sentido, aun cuando queda claro que estamos de acuerdo con la segunda posición planteada en el Pleno, pensamos que, en ciertos casos, sin salirnos de una controversia sujeta a razones posesorias, es posible discutir algunas hipótesis en las que el título que pueda presentar el demandante sea suficiente para advertir una circunstancia posesoria que lo descalifica para la prescripción. La lista que proponemos no pretende ser taxativa, sino simplemente ejemplificativa. Los casos a considerar son los siguientes: 1.

No cabe en la prescripción adquisitiva corta invocar como justo título uno que supone un título idóneo para adquirir la propiedad. No es usual, en nuestro medio, ver prescripciones cortas, pero en la medida en que ellas permiten adquirir la propiedad en un plazo menor (cinco años para inmuebles) se exigen dos requisitos copulativos adicionales a la posesión útil, como son el justo título y la buena fe. Si el justo título es aquel título que goza de todos los requisitos de validez y cuya única deficiencia es que el que actúa como transferente no tenga el poder de disposición, es decir, el adquirir “de quien no es propietario” (Guerinoni, 2008, p. 915). Este presupuesto es materia de la controversia y si se aprecia que el título sí proviene de quien es propietario, la demanda debe ser desestimada.

2.

El título derivado de una comunidad campesina. Ello en atención a que el objeto sobre el cual se ejerce la posesión (tierra comunal) tiene, por mandato de la Constitución (art. 89) el carácter de imprescriptible, de forma tal que la única forma de extraer tierra comunal para pasarla al régimen común es mediante una compraventa plenamente válida y eficaz.

3.

El título que asigna un a “cuota ideal” que está “materializada”, a veces sirve, a veces no. El artículo 985 del CC, además de establecer la imprescriptibilidad de la pretensión de partición, establece la imprescriptibilidad del bien común; ningún copropietario, aun cuando posea exclusivamente, por el tiempo que sea, puede invocar la prescripción adquisitiva. Cabe preguntarse si dicha regla no puede convertirse en una suerte de “callejón sin salida” para quienes hacen uso de la copropiedad por un tiempo bastante prolongado y muchas veces con fines distintos a los de compartir ciertos bienes. Nos referimos de manera particular a ciertas situaciones de informalidad urbana, en las que para eludir el cumplimiento de las previsiones urbanísticas que establecen ciertos controles o aprobaciones previas para el fraccionamiento, urbanización y edificación de predios, se suele acudir a la figura de la “venta de derechos y acciones” como medio para otorgarle a quien en realidad es el

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comprador de un lote, por lo menos la posibilidad de inscribir un derecho sobre una cuota proporcionalmente equivalente a la extensión adquirida. Es más, el “lote” adquirido suele ser descrito o aludido, con mayor o menor precisión y, en ocasiones, con intencional imprecisión, en el mismo contrato de venta, en cláusula a la que las partes acostumbran darle un valor solo interno y pedir que no sea materia de calificación registral. Así las cosas, se han ido generando, a lo largo del país, voluminosas partidas registrales en las que se suele hablar hasta de cientos de copropietarios de un mismo predio rústico, cada uno de ellos con su propio historial dentro de la misma partida, mientras que en la realidad, con la anuencia cómplice de una autoridad municipal sin capacidad para imponer el control urbano respectivo, encontramos lotizaciones completamente ejecutadas en las que cada “copropietario” tiene su propio lote sobre el que ha construido lo que todos entienden como su exclusiva vivienda y en las que, además, existen vías y áreas públicas de circulación y esparcimiento que, teóricamente, son bienes privados, a veces a nombre del propietario originario y a veces en copropiedad de los “compradores”, porque nunca fueron formalmente aportados al dominio público. El revestimiento formal es el de una copropiedad en la que cada copropietario representa un problema en orden a la formalización de la propiedad, es imposible pretender tomar decisiones bajo los parámetros de la copropiedad, no se sabe a ciencia cierta quienes son todos los copropietarios, algunos simplemente son inubicables o los costos de reconstruir la cadena de transferencias de la cuota originariamente adquirida, en ocasiones, podrían resultar mayores que el valor de la propiedad a regularizar. Las cosas en estos supuestos no pueden ser procesadas bajo los parámetros tradicionales de la formalización de la propiedad: la inscripción de las sucesivas transferencias de cuotas, el otorgamiento de escrituras públicas por las transferencias que no se formalizaron, la tramitación de sucesiones intestadas o la inscripción de testamentos, el reunir a todos para regularizar el proceso de habilitación urbana que no se tramitó o completó en su momento y, finalmente, congregar a todos para otorgar una escritura pública de partición es simple y objetivamente impensable. Dos son los problemas que los aquejan: (i) el problema de saneamiento físico consistente en no contar con un fraccionamiento formal del predio rústico que ocupan que permita crear partidas registrales para cada uno de los “lotes” que en el mundo real existen; y, (ii) el problema de saneamiento de titularidad consistente en ser formalmente copropietarios, aunque en el mundo real nadie duda de la pertenencia exclusiva de cada lote en favor de cada comprador. Los “afectados” muchas veces no califican como población en estado de pobreza, pero sí en estado de informalidad. Están en el peor lugar, al medio, no los quiere el autodenominado mundo formal porque atenderlos supone poner en evidencia diversas infracciones urbanísticas y edificatorias: vías truncas o irregulares, obras pendientes de ejecutar, aportes que no existen y que, en el mejor de los casos, se deben redimir en un monto dinerario que ya nadie quiere

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pagar, edificaciones antirreglamentarias, etc.; en tanto que con respecto al denominado “mundo informal” pareciera que se produce un problema de identidad, ellos se sienten “formales” porque en su momento compraron y lograron inscribir su derecho en el Registro y las autoridades consideran que existen otras poblaciones por las que vale más el esfuerzo de la formalización. El mundo formal no ofrece una solución integral al problema, para el saneamiento físico les ofrece, por ejemplo, la habilitación urbana de oficio, siempre que se cumplan las exigencias de la Ley N° 29090, pero esto solo fracciona el predio matriz e independiza registralmente, con cargo al mismo, a todos los lotes que conforman la lotización informal, pero cada lote aparecerá inscrito a nombre de todos los que aparecían como copropietarios. Para el saneamiento de la titulación queda descartada, por impracticable, la reconstrucción del tracto sucesivo y el otorgamiento de una partición convencional, en tanto que el recurso práctico y común de acudir a la prescripción adquisitiva es, usualmente, considerado inaplicable porque los propios interesados han creado una base formal de copropiedad de la que da cuenta la publicidad registral con toda la fuerza legitimante y de certeza que se atribuye a lo inscrito, lo que usualmente conduce a no leer la otra cara de los títulos que cada uno exhibe y a aplicar la regla de la imprescriptibilidad. Por su parte, la normativa regulatoria de los procesos de formalización de la propiedad en el denominado mundo informal contempla, entre las funciones de la Comisión de Formalización de la Propiedad Informal (Cofopri), hoy asumidas por las municipalidades provinciales, la posibilidad de dar una solución integral al problema de saneamiento físico y de titularidad, mediante procedimientos masivos de regularización de tracto sucesivo y de prescripción adquisitiva de dominio, no solo de asentamientos humanos sino también de distintas formas de posesión informal de la tierra urbanizaciones populares (entre estas se encuentran las organizadas por juntas de copropietarios), centros poblados tradicionales, lotizaciones informales y otras situaciones de informalidad, pero lo cierto es que pese al tiempo transcurrido nunca se ha atendido a las denominadas juntas de propietarios. Es difícil esperar que las autoridades, encargadas de la formalización de la propiedad ejerzan sus competencias respecto de quienes siendo informales difícilmente califican como población de bajos recursos. La solución, acotada a las dimensiones del problema y rendida a la primacía de la realidad, consistiría en permitir la prescripción adquisitiva de dominio en favor de quienes poseen predios rústicos respecto de los cuales figuran como copropietarios, pero tienen en simultáneo un título que delimita materialmente lo que poseen, pudiendo seguir el trámite, notarial o judicial, para su declaración como propietarios una vez que hayan obtenido respecto del predio matriz el reconocimiento de su condición de predio habilitado, sólo así podremos decir que el Derecho se ha puesto por encima de la formalidad y ha reconocido lo socialmente tangible que no es otra cosa que las titularidades individuales que en la práctica se ejercen y socialmente se reconocen.

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4.

El título de compraventa que contiene un pacto de reserva de dominio: por lo menos hasta que venza el plazo para pagar. Todo aquel que compra y recibe posesión sin duda posee como propietario, pero la reserva de dominio constituye una garantía para el vendedor de que el comprador le pagará el precio porque solo cuando haya culminado de pagarle el bien pasará a ser suyo. En suma, el comprador no posee lo suyo sino lo que va a ser suyo, pero sin duda posee como propietario, la cuestión es la de saber si ¿está poseyendo útilmente para efectos de la prescripción adquisitiva? La respuesta es negativa, no ha podido darse plazo prescriptorio alguno, la posesión que ejerce es inútil para generar la continuidad necesaria, se encuentra civilmente detenida por aplicación de la causal de reconocimiento del derecho ajeno prevista en el inciso 1 del artículo 1996, supletoriamente aplicable a la prescripción adquisitiva, a falta de regulación expresa por el libro de Derechos Reales de las causales de interrupción civil del plazo prescriptorio.

5.

El que tiene título (como el que no lo tiene) en “zona de riesgo no mitigable” (5ta Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30556)

La citada disposición legal establece: La posesión debe ejercerse sobre zonas consideradas habitables. Es ilegal el ejercicio del derecho de posesión en zonas declaradas de riesgo no mitigable. Para estos fines, se considera zona de riesgo no mitigable a aquella zona donde la implementación de medidas de mitigación resulta de mayor costo y complejidad que llevar a cabo la reubicación de las viviendas y equipamiento urbano respectivo. Se comprende dentro de esta categoría la zona de muy alto riesgo no mitigable y la zona de alto riesgo no mitigable. Las zonas de riesgo no mitigable son declaradas intangibles por la autoridad competente, para lo cual se identifica el polígono respectivo y se inscribe como carga en el Catastro Urbano y Rural y en el Registro de Predios de la SUNARP, de ser el caso. Las zonas de riesgo no mitigable tienen los siguientes efectos: 1.

La posesión en zonas declaradas de riesgo no mitigable no configura un derecho susceptible de acciones judiciales en el fuero constitucional, civil o cualquier otra. No resulta procedente demanda judicial sobre dichos predios, bajo responsabilidad.

(…). A la fecha tenemos que la R.M. Nº 061-2018-VIVIENDA identificó un total de treinta zonas de riesgo en el país. V.

A manera conclusión

Desde una perspectiva de compulsa permanente entre las razones de la jurisprudencia con las concepciones doctrinarias y las consecuencias prácticas que aquella tiene para la praxis de la institución de la que se trate, se entiende que al resolverse cada caso

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concreto se está generando un producto social, la decisión judicial trasciende al caso y a las partes involucradas en él, ella es vista como un mensaje a la sociedad, muchas veces tan o más efectivo que el que la ley pueda enviar, sobre como conducirse en casos similares. Todos sabemos que nuestro caso propio es único e irrepetible y que, de seguro, trataremos –en caso nos veamos envueltos en un conflicto– de hacer valer sus peculiaridades, pero sabemos también que lo resuelto precedentemente siempre puede alcanzarnos porque no podemos escaparnos de su vinculatoriedad o, por lo menos, de su valor persuasivo. La predictibilidad del sentido en que se pueden resolver los conflictos por la autoridad, representa en los tiempos actuales una expresión tangible del valor seguridad jurídica, la racionalidad de los individuos los lleva a no esperar a que se presente un conflicto para preguntarse como probablemente se resolverá el mismo, sino que lo usual es que actúen de manera preventiva y, en consecuencia, para cuando corresponde tomar una decisión que suponga haber verificado que un oferente de la propiedad, a la par de poder invocar sus títulos está en condiciones de invocar la prescripción como medio de prueba de la propiedad, los agentes en el mercado, para efectos de preservar la “tranquilidad mental” de que ello es así, están asumiendo que, en el escenario que el adquirente se viera confrontado a la necesidad de invocar la prescripción adquisitiva, porque se produjo alguna de las fallas en el sistema de protección registral que hemos detallado, entonces va a poder tener acogida su demanda de prescripción adquisitiva. En ese sentido, es preciso que la jurisprudencia tome nota de la forma en la que funciona el sistema inmobiliario en nuestro ordenamiento jurídico, sus debilidades y sus falencias, que, sin duda, son muchas, pero que mientras no cambien, tienen en la prescripción al último bastión para dar seguridad y racionalidad al sistema. Para hablar específicamente del tema materia de nuestra investigación, en cada oportunidad en que la judicatura, a propósito de la prescripción adquisitiva como modo de adquirir, toma decisiones que puedan suponer una cortapisa para la misma, esa limitación se está trasladando como contingencia al mercado inmobiliario que utiliza a la prescripción adquisitiva como medio de prueba de la propiedad. En ese sentido, saludo el hecho de que el Pleno haya adoptado, por mayoría, la posición que acepta la admisibilidad y fundabilidad de la pretensión de prescripción adquisitiva formulada por el poseedor que muestra título idóneo, aunque hubiera preferido que se recogieran las posibles excepciones que pueden ayudar a ir creando consenso sobre la opción más razonable.

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Referencias bibliográficas Arata Solís, M. (2012). Los títulos supletorios y el problema de los segundos actos. Apuntes para una relectura del Código Procesal Civil. En: Diálogo con la Jurisprudencia, (169). Arata Solís, M. (2015). Prueba de la propiedad, modos de adquirir y conflictos sobre la propiedad predial en el Derecho peruano. En: Análisis sistemático del Código Civil. A tres décadas de su promulgación. Lima: Editorial Instituto Pacífico.

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Arata Solís, M. (2019). La eficacia del Sistema de Transferencia y de Protección Registral de la Propiedad Inmueble en la Jurisprudencia de la Corte Suprema. En: Congreso Internacional de Derecho Civil “Diálogo entre disciplinas” - Universidad de Lima (T.I). Devis Echeandía, H. (2002). Teoría General de la Prueba Judicial (5ª ed., T.I). Editorial Temis S.A., Bogotá. Devis Echeandía, H. (2009). Nociones Generales de Derecho Procesal Civil. Bogotá: Editorial Temis S.A. Díez-Picazo, L. (2008). Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial (5ª ed., Vol. III). Pamplona: Thomson Civitas. Ferraz Jr., Tercio Sampaio. (2009). Introducción al estudio del Derecho. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Guerinoni, E. (2008). L’Usucapione. En: Trattato dei diritto reali. Diretto da A. Gambaro - U. Morello. (Vol. I, Parte Secondo). Milano: Giuffré Editore. Josserand, L. (1950). Derecho Civil (Vol. III del Tomo I). Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América. Rüthers, B. (2018). Teoría General del Derecho. Bogotá: Editorial Temis. Taruffo, M. (2010). Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales. Valencia Zea, A. (1983). La posesión (3ª ed.). Bogotá: Editorial Temis. (*) Profesor de Derechos Reales y de Derecho Registral en la Pontificia Universidad Católica del Perú, en la Universidad de Lima y en la Universidad de Piura. Socio del Estudio De la Flor, García Montufar, Arata & Asociados. (1) El tema fue compartido con mi dilecto amigo, el profesor Martín Mejorada, quien en la estructura presentada por los organizadores le correspondía estar por la posición contrapuesta a la que me correspondía sustentar. La verdad es que, en mi percepción, ambos no estábamos exactamente en ninguno de los dos extremos de las posiciones en debate, pero bueno no me toca a mí dar cuenta de la posición de Martín sino solo de la mía. En todo caso el lector puede apreciar la sustentación en https://www.youtube.com/watch?v=AuNUXVn3BJs

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LA SANCIÓN JURÍDICA PARA LA VENTA DE LO AJENO SEGÚN EL PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL: DE MAL EN PEOR ALAN PASCO ARAUCO(*) Una de las preguntas que se planteó el Pleno Jurisdiccional Nacional (el Pleno) llevado a cabo en noviembre último, fue la siguiente: ¿Es nulo o válido el segundo contrato de compraventa de bien inmueble celebrado por el mismo vendedor con un diferente comprador? La pregunta está enmarcada dentro del supuesto de hecho del 1135 del Código Civil (CC), de acuerdo con el cual una persona (A), en su condición de propietaria de un inmueble, transfiere el bien a favor de (B) y luego de ello, pese a haber perdido ya la titularidad, vuelve a celebrar una compraventa (sobre el mismo inmueble) a favor de un nuevo adquirente (C). El Pleno se pregunta si la calificación jurídica aplicable a la compraventa A-C es la nulidad o la ineficacia. Quisiera resumir mi posición en siete puntos: Primero: Partiendo de la regla del consensualismo (949 del CC), la primera venta (A-B) produjo efectos inmediatos, logrando que B se convierta en propietario aun cuando no haya recibido la posesión del activo ni inscrito su adquisición en el Registro. Siendo así, la segunda compraventa (A-C) constituiría un típico supuesto de venta de lo ajeno, por lo que su calificación jurídica no la encontraremos en el 1135 del CC, sino en el 1539 del CC, norma que expresamente establece como remedio aplicable la recisión (remedio que supone que el juicio de validez ya ha sido superado). Por ende, aplicando la norma que específicamente se ocupa del tema (1539 del CC), queda claro que la calificación para la segunda compraventa será la ineficacia antes que la nulidad. Segundo: Lo dicho en el punto precedente queda confirmado por el propio 1135 del CC, que admite la posibilidad de que dicha segunda venta venza (sea oponible) a la primera, siempre que el segundo comprador (C) haya inscrito su adquisición con buena fe. El típico supuesto es aquel en el cual pese a la celebración de la compraventa A-B, A sigue teniendo a su favor todos los signos de publicidad como propietario: conserva la inscripción registral y la posesión, y valiéndose de ello se muestra ante C como el propietario y suscribe la compraventa. Si C cumple con los requisitos que el 1135 del CC exige (inscribe su adquisición –cosa que no hizo B– y lo hace de buena fe), entonces será preferido en el goce del bien frente al primer comprador (B). Esta posibilidad de saneamiento de la segunda venta es admitida por el propio 1135 del CC en aras de proteger la confianza legítima depositada por C al momento de contratar. ¿Sería posible esta convalidación o saneamiento si se califica a la segunda vena como nula? Imposible, pues un contrato nulo sigue siendo nulo por más inscripción o buena fe que haya de por medio (ver el artículo 2013 del CC). Es por ello que, desde mi punto de vista, los artículos 1539 y 1135 del CC excluyen el remedio de la nulidad y decantan la controversia en favor de la ineficacia. Por el contrario, si calificamos a la segunda venta como nula, excluimos cualquier posibilidad de convalidación, generándose dos consecuencias igual de inadmisibles: (i) dejamos sin ámbito de aplicación al 1135 del CC; y (ii) desprotegemos la confianza legítima del segundo adquirente que inscribió su adquisición, dañando severamente la seguridad en la circulación de los bienes.

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Tercero: Si el artículo 1135 del CC presupone una competencia entre adquirentes (B y C), cada uno de los cuales pretenderá oponer sus respectivos derechos a su contraparte en el conflicto, dicha situación de “oponibilidad” exige que el filtro de validez (de ambos contratos) ya haya sido superado. Si uno de los contratos es nulo, ¿cómo pretendería ser opuesto a alguien? Este es otro argumento para descartar a la nulidad como el remedio aplicable a la segunda venta. Cuarto: Si partimos por entender que el caso analizado en el Pleno se enmarca dentro del supuesto del 1135 del CC, ello quiere decir que el único problema que debe aquejar al segundo contrato (A-C) es el de la falta de titularidad del transferente (A). Si esa segunda compraventa es simulada o fue celebrada mediante fraude en perjuicio del verdadero propietario (por ejemplo, A le suplanta la identidad a B y celebra el acto de disposición a favor de C), entonces deja de tener aplicación el 1135 del CC, pues ya no estaremos ante dos contratos en disputa, sino ante un único contrato válido (A-B) y otro contrato nulo. Habrá que aplicar, entonces, las reglas de nulidad contra el contrato A-C y quedará en pie, únicamente, el contrato A-B. Con esto, lo que quiero decir es que para poder aplicar el 1135 del CC debemos estar ante contratos estructuralmente perfectos, cuyo único defecto (en el segundo de ellos) esté representado por la ausencia de poder de disposición del transferente (A). Quinto: El mandato contenido en el 1135 del CC está dirigido a la segunda compraventa, diciéndonos en qué casos esta quedará convalidada. No olvidemos que la norma exige la “buena fe” del adquirente. ¿Este requisito complementario podría serle exigido al primer comprador? Pienso que no: ¿por qué razón él necesitaría de la buena fe a efectos de vencer al segundo comprador? El primer comprador hace todo bien, pues compra de quien realmente es el propietario en ese momento (A). Al primer adquirente (B) le basta con su contrato, pues la regla del consensualismo está a su favor; es decir, el requisito de la buena fe, en la primera venta, sale sobrando. Todo lo contrario ocurre con la segunda venta: no olvidemos que, en la circulación de los bienes, la buena fe es un elemento determinante cada vez que el acto que busca generar dicha circulación (una compraventa, por ejemplo) tiene un problema de origen: quien busca transferir el derecho no es titular del mismo. ¿Qué supone la buena fe (del adquirente) en estos casos? Su desconocimiento de que está contratando con la persona incorrecta (no propietaria). Es esta buena fe la que permite corregir el problema originario (falta de titularidad del transferente) presente en la segunda venta. Por todo ello, considero, la norma apunta al segundo comprador (C), diciéndole qué requisitos debe reunir para, a pesar de ser parte de un contrato (en principio) ineficaz, lograr vencer a quien contrató correctamente (B). Sexto: El 1135 del CC no logrará sanear la segunda venta (aun si esta se hubiese inscrito) si es que el adquirente (C) actuó con mala fe. ¿Cómo entender esta mala fe? Considero que de forma amplia, esto es, como el conocimiento efectivo (o la posibilidad de dicho conocimiento) por parte de C, de que estaba comprándole a quien ya no era el propietario. Tomando en cuenta ello, tal mala fe se presentaría en cualquiera de los siguientes escenarios: (i) falta de diligencia: posibilidad para el segundo comprador de haber tomado conocimiento de la realidad si hubiese desplegado una conducta mínimamente diligente; (ii) Conocimiento efectivo de la ausencia de titularidad de su transferente (sin llegar a ponerse de acuerdo con este), pese a lo cual decide celebrar el acto de disposición; (iii) Acuerdo fraudulento (contubernio) con el vendedor (A), para afectar al primer adquirente (B). Se podría sostener que en el tercer supuesto, dado el acuerdo fraudulento de las partes del contrato (A-C), la sanción debiera ser la nulidad antes que la ineficacia. Discrepo de dicha aproximación: la forma como se materialice la mala fe del segundo comprador no debe cambiar la calificación jurídica del contrato. El acto seguirá siendo ineficaz independientemente del modo como se concretice el estado subjetivo de C. Además, si variamos la calificación de la segunda compraventa (de ineficaz a nula) dependiendo de cómo se formó la mala fe de C, estamos perjudicando al primer comprador para cuando éste decida plantear su demanda contra la segunda venta: ¿Cómo podría saber B si la mala fe de C se configuró del modo (i), (ii) o (iii)? Si él considera que no hubo contubernio entre A y C y opta por solicitar la ineficacia, podría saltar a la luz, posteriormente, la existencia del referido acuerdo fraudulento, con lo cual la demanda de B quedaría expuesta a una improcedencia, por haber solicitado la ineficacia cuando lo que “correspondía” era pedir la nulidad. Si lo que se busca es proteger al primer comprador

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cuando el segundo haya actuado con mala fe, lo idóneo es que dicho estado subjetivo no genere una variación en la calificación jurídica de la segunda venta. Séptimo: ¿Qué resolvió el Pleno? Concluyó por mayoría lo siguiente: “El segundo contrato de compraventa de un bien inmueble celebrado por el mismo vendedor con un distinto comprador, es nulo por alguna o algunas de las siguientes causales: (i) finalidad ilícita, (ii) objeto jurídicamente imposible, y/o (iii) ser contraria a las normas que interesan al orden público o a las buenas costumbres”. Considero que surgen muchas dudas: ¿Esas causales son concurrentes? ¿Aplicará cada causal dependiendo de cada caso en concreto o de lo que el afectado (primer comprador) invoque? ¿En qué radica que estemos ante un objeto jurídicamente imposible? ¿Cuál es la norma de orden público que se lesiona? El Pleno no lo menciona, pero yo entiendo que la respuesta a cada una de las interrogantes sería la siguiente: (i) El hecho de que se haya contratado sobre un bien ajeno constituiría per se la causal de “objeto jurídicamente imposible”, con lo cual todo acto en virtud del cual alguien pretenda transferir derechos de los que no es titular, caería dentro de dicha causal. Pero si es así, entonces, ¿cómo queda el artículo 1409, inciso 2, que autoriza a contratar sobre bienes ajenos? (ii) La vulneración del orden público estaría representada por el hecho de que, con la segunda venta, se lesiona el derecho de propiedad de B (primer comprador) que, según mandato constitucional, es “inviolable”. ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas de todo esto? Terribles: si la causal aplicable es la presencia de un objeto jurídicamente imposible o la vulneración del orden público, entonces la segunda venta deviene en nula de forma automática, por el hecho de constatar que el vendedor no era realmente el propietario (algo similar a lo que ha consagrado el voto en mayoría en el Octavo Pleno Casatorio: el acto de disposición del bien social en el que uno de los cónyuges se hace pasar como propietario único, será automática e irremediablemente nulo), sin importar la confianza legítima (y bien sustentada) que haya tenido el segundo adquirente al momento de celebrar su contrato. ¿Se imaginan, entonces, el estado de zozobra e incertidumbre en que se encontrarán las personas (incluidas ustedes y yo) sabiendo que en cualquier momento su adquisición, realizada de buena fe y al amparo del Registro, puede venirse abajo por causas que no estuvieron en posibilidad de conocer? Con esta solución, ¿se pierde o se gana confianza en la contratación? ¿Se generan incentivos para contratar? ¿Se beneficia o se perjudica el tráfico jurídico? Entender que la venta de lo ajeno no es nula sino ineficaz, es trascendental para que puedan seguir teniendo operatividad normas que tutelan la confianza y el tráfico económico, como lo son (además del art. 1135 del CC) los artículos 2022 y 214 del CC. El sustento para la aplicación de todas estas normas (las cuales conducen a la protección de quien adquiere e inscribe con buena fe) es siempre el mismo: el acto de disposición otorgado por quien en realidad no era titular del derecho es ineficaz, y como tal puede ser subsanado (saneado, corregido o convalidado, llámesele como quiera) si concurren determinadas circunstancias: la inscripción y la buena del adquirente. Por el contrario, si la disposición de una situación jurídica ajena fuese nula (venta de lo ajeno), no habría lugar para su convalidación aun cuando se hubiese inscrito con buena fe. Esto conllevaría a borrar de un plumazo la funcionalidad de las citadas normas. Cuando formulé mis comentarios al Octavo Pleno Casatorio sostuve que, dentro de todo lo malo, era un acierto el que la Corte no haya consagrado como regla categórica la nulidad de la venta de lo ajeno, pues ello hubiese supuesto un entorpecimiento absoluto del tráfico jurídico. Lamentablemente, la conclusión de este Pleno ha hecho realidad mis mayores temores. Espero, con total franqueza, que los argumentos del Pleno no logren persuadir a los jueces encargados de resolver los casos. Está en juego, más que la defensa de un principio abstracto (circulación de los bienes), la tutela de quienes actúan en el mercado con buena fe y diligencia.

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(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Asociado sénior del Estudio Hernández & Cía. Docente de Derecho Civil en la PUCP, en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y en la Universidad de Lima. Miembro del Taller de Derecho Civil José León Barandiarán.

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¿DEBEN SER EMPLAZADOS CON EL MANDATO EJECUTIVO LOS ACREEDORES NO EJECUTANTES?

SERGIO NATALINO CASASSA CASANOVA (*) Los días 24 y 25 de noviembre pasado se realizó el acostumbrado Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil, en donde se desarrollaron diversos temas, entre ellos, el vinculado a si se deben de emplazar con el mandato ejecutivo a los acreedores no ejecutantes. Esta interrogante gozaba de dos posturas: La primera –en sentido negativo– se justificaba básicamente en dos premisas: La primera, al aseverar que no existe artículo en el Código Procesal Civil que obligue al ejecutante hacer ello (es decir, notificar a los acreedores no ejecutantes con el mandato ejecutivo), y la segunda, afirmaba que existen “otras” garantías, en el desarrollo del proceso único de ejecución, que permiten que tomen conocimiento de la existencia del proceso, como por ejemplo la “publicación de remate”. La segunda postura afirma que sí es necesario notificar a los acreedores no ejecutantes, pues solo así se cumple la finalidad del artículo 726 del Código Procesal Civil. La ponencia que prevaleció por mayoría fue que “los acreedores no ejecutantes sí deben ser emplazados con el mandato ejecutivo porque solo así se cumplirá con la finalidad prevista en el artículo 726 del Código Procesal Civil, esto es, se les debe dar la oportunidad de decidir si intervendrán o no en el proceso antes o después de la ejecución forzada, lo cual únicamente se efectuará de forma válida si es que han conocido la existencia del proceso con la notificación del mandato ejecutivo”. Postura con la que –en regla general– nos encontramos de acuerdo, y que deseamos compartir nuestras razones en las siguientes líneas. Empezaremos por analizar la primera postura del pleno. Esta, como ya adelantamos, se sostenía en dos premisas, la primera en función de que no existiría (según afirman) artículo alguno en el Código Procesal Civil que obligue al ejecutante a emplazar a los acreedores no ejecutantes. Nosotros no pensamos eso, de hecho, consideramos que sí existe un artículo en ese sentido, y nos referimos al segundo párrafo del artículo 690 del Código Procesal Civil, el mismo que tiene la siguiente redacción: (….) Cuando la ejecución pueda afectar derecho de tercero, se debe notificara este con el mandato de ejecución. La intervención del tercero se sujetará a lo dispuesto en el artículo 101. (…) Este artículo hace mención que todo aquel “tercero”, que pueda verse “afectado” con la ejecución, deberá de ser notificado con el mandato ejecutivo. La pregunta que nos debemos hacer es: ¿el tercero puede verse afectado con la ejecución de otro acreedor, que comparte el mismo bien que garantiza su crédito? Para dar respuesta a esta primera inquietud, hay que desarrollar dos ideas. La primera es recordar el sistema o modelo de ejecución que impera en nuestro ordenamiento procesal. Hay que tener en cuenta, que, en Derecho comparado, se conocen dos modelos: uno denominado de ejecución plurilateral o de “inclusión” y, el segundo llamado de ejecución singular o de “exclusión”. En el modelo de “inclusión”, la ejecución dineraria está conducida en interés de todos los acreedores que deseen participar o concurrir a ella, claro está dependiendo de la naturaleza y estado en el que concurran. El ejecutante primigenio, por el solo hecho de ser quien tuvo la

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iniciativa de promover la ejecución, no goza del monopolio en la iniciativa procesal, pues compartirá con los demás acreedores concurrentes (salvo aquellos que no tengan título ejecutivo representativo de la obligación, pues estos por ley solo tienen derecho al remanente, si lo hubiera) y mucho menos tendrá preferencia alguna en la distribución del dinero. En modelos como este, que impera, por ejemplo, en Italia, existe un remedio procesal para tutelar el derecho al crédito, el cual tiene una tramitación incidental y se denominada “controversia distributiva”, en donde, la suma recaudada será distribuida, en primer lugar, con base en el acuerdo de los acreedores concurrentes, y en donde lo acordado tiene carácter vinculante para el órgano jurisdiccional. A falta de este acuerdo, se aplicará el principio par conditio creditorum, dejando a salvo las legítimas causas de prelación y siempre que la intervención tenga lugar tempestivamente, es decir, no más allá de la audiencia fijada para la autorización de la venta o adjudicación. Los intervinientes tardíos, solo tendrán derecho al remanente que quede una vez satisfecho el embargante, los acreedores privilegiados y quienes hayan intervenido con anterioridad. Por otro lado, en el modelo basado en la “exclusión”, el acreedor tiene el derecho de satisfacerse sobre la cosa en ejecución con exclusión de otros acreedores. En estos casos, se impone el principio prior in tempore, potior in iure. En estos modelos, seguido, por ejemplo, en España, el remedio procesal correspondiente es el de la Tercería Preferente de Pago. La (probable) pregunta que nuestros amigos lectores se deben estar haciendo en estos momentos puede ser ¿qué modelo impera en el Perú? La respuesta es más que contradictoria. Nos explicamos. Si vemos el artículo 639 del Código Procesal Civil(**), diríamos, sin dudar, que nos encontramos frente a un modelo basado en la “exclusión”. Sin embargo, si vemos el artículo 726 del Código Procesal Civil(***), el cual constituye una inspiración del artículo 512 del Codice di procedura civile, nos encontraríamos frente a un remedio propio de un modelo basado en la “inclusión”. En otras palabras, antitécnicamente nuestro Código Procesal Civil aloja dos modelos de ejecución y, por ende, con dos remedios que según el Segundo Pleno Jurisdiccional Distrital de Lima del año 2015 tienen en esencia, el mismo objetivo. Sin embargo, y pese a lo antes expuesto, ambos remedios se caracterizan por tener una misma naturaleza: “concurso de acreedores”, y como tal, tutelan el crédito de los terceros que puedan verse afectados con una eventual ejecución en desmedro de sus intereses. La premisa por desarrollar, parte del sistema de “purga” de gravámenes que tenemos hoy en día. A diferencia del que teníamos con el Código de Procedimientos Civiles de 1912, en donde imperaba el “principio de prioridad en la inscripción”, hoy tenemos en el artículo 739 del Código Procesal Civil, un sistema en donde se levantan “todos” los gravámenes (anteriores y posteriores al que motivó la ejecución) una vez expedido el auto de transferencia. A diferencia de su antecesor, no se respetará los gravámenes anteriores, salvo que los acreedores hubieran concurrido oportunamente a la ejecución. Dicho esto, para concluir con la primera idea, y al margen de la confusión existente respecto al modelo de ejecución que tenemos (aunque dicha confusión debería ser artificial, pues nosotros – por un principio de coherencia legislativa– consideramos que tenemos un modelo de ejecución singular), concordado con un sistema de purga de gravámenes que levanta todo los gravámenes –anteriores y posteriores al que motiva la ejecución– sin respetar el principio de prioridad de la inscripción, salvo que concurran oportunamente, exige imperativamente la necesidad de otorgar al acreedor no ejecutante la posibilidad de intervenir tempestivamente a la ejecución a efectos de tutelar su crédito. La segunda idea, base de la primera postura, radica en “relativizar” la necesidad de notificar con el mandato ejecutivo al acreedor no ejecutante, pues considera que existen “otras” garantías que permitirían a estos tomar conocimiento de la ejecución, y pone como ejemplo la publicidad de los avisos de convocatoria a remate. Empecemos por cuestionar dicha premisa, partiendo de que la finalidad de la publicidad de los avisos de convocatoria a remate no es el de notificar ni a las partes ni a terceros acreedores de la existencia del proceso para que concurran en hacer valer su derecho, sino que dicha publicidad

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está dirigida a los eventuales “postores” que deseen participar en el acto de remate. En efecto, véase que un pensamiento diferente, tendría en total desventaja a los acreedores no ejecutantes, pues en un remate presencial, la publicidad se mantiene por seis días con una anticipación de tres días previos al acto de remate, y en un remate electrónico se publicita por diez días con una anticipación de cinco días previos. Con esto, vemos que existiría –de persistir con dicha idea– una disparidad de armas para los acreedores no ejecutante para poder concurrir en la ejecución en forma oportuna, viendo así comprometido su derecho al crédito. Si nos ponemos a imaginar la estructura procedimental del proceso (único) de ejecución, y lo (en teoría) rápido en su procedimiento, vemos que no hay una etapa específica diseñada para publicitar su existencia. Si somos esquemáticos, veremos que como oportunidades tendríamos: mandato ejecutivo, auto final o convocatoria a remate. Solo el primero de los casos (mandato ejecutivo) permite un tiempo razonable para que el acreedor no ejecutante pueda concurrir –con los requisitos que la ley exige– a la ejecución para hacer prevalecer su privilegio o preferencia legal y cobrar su crédito, frente a un sistema de purga que puede atentar contra su derecho a cobro. Por estas razones, celebramos la decisión del pleno, pese a que el mismo no resulta vinculante, en aplicación al artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para inducir a los jueces –en respaldo del derecho de crédito de otros acreedores– a exigir a los ejecutantes que precisen la dirección de los terceros acreedores que tienen comprometido el mismo bien materia de ejecución, para notificarlos con el mandato ejecutivo, con la finalidad de que estos asuman la carga procesal de incorporarse al proceso de ejecución –con el remedio procesal que corresponda o elija– en salvaguarda de su crédito.

(*) Abogado por la Universidad de San Martín de Porres (USMP). Magíster en Derecho Procesal por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesor de posgrado y pregrado en la PUCP y en la USMP. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Asociado al Estudio Martínez & Torres-Calderón Abogados. (**) Cuando dos o más medidas afectan un bien, estas aseguran la pretensión por la que han sido concedidas, atendiendo a la prelación surgida de la fecha de su ejecución. (***) Un acreedor no ejecutante que tiene afectado el mismo bien, puede intervenir en el proceso antes de su ejecución forzada. Sus derechos dependen de la naturaleza y estado de su crédito. Si su intervención es posterior, solo tiene derecho al remanente, si lo hubiere.

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Justicia y virtualidad

EL PROCESO ÚNICO SIMPLIFICADO Y VIRTUAL PARA NIÑA, NIÑO Y ADOLESCENTE TANIA CAROLINA BOCANEGRA RISCO(*) RESUMEN Recientemente el Poder Judicial aprobó la Directiva N° 010-2020-CE-PJ denominada “Proceso Único Simplificado y Virtual”, con la cual se busca impulsar una modernización del sistema de justicia que supere las medidas sanitarias adoptadas por la pandemia del COVID-19, y con ello el establecimiento de un proceso más célere y simplificado que proteja a un sector vulnerable de la población, como son los niños, niñas y adolescentes. La autora, una reconocida magistrada de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, que conoce la realidad y complejidad de los procesos de Familia, comenta las principales disposiciones de esta directiva y expresa su opinión de cómo podrá lograrse un proceso judicial más eficiente, a través de la concentración de actos procesales, empleando la oralidad y los recursos tecnológicos disponibles, en el marco del principio del Interés Superior del Niño. MARCO NORMATIVO •

Constitución Política del Perú: arts. 4 y 43.

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Código de los Niños y Adolescentes: arts. 164, 165, 168, 170, 171 y 173.

PALABRAS CLAVE: Proceso Único Simplificado y Virtual / Interés superior del niño / Principio de flexibilidad Recibido: 21/11/2020 Aprobado: 29/11/2020

Introducción Resulta importante destacar que una efectiva tutela de los niños, niñas y adolescentes no solamente implica la emisión de un pronunciamiento, como lo es la sentencia, también es necesario que esta llegue de manera oportuna y sin una mayor demora, pues, tal como alude la conocida frase, “justicia que tarda no es justicia”. Con relación a ello, encontramos que la carga procesal va en aumento en los juzgados especializados de Familia y juzgados mixtos que conocen de dicha materia en común, lo cual ocasiona efectos negativos para la administración de justicia en general, toda vez que el tiempo de calificar una demanda y emitir una resolución se dilatan cada vez más; aunado a esto tenemos un excesivo formalismo en los procesos, todo lo cual genera un menoscabo a los derechos de los menores de edad. Así tenemos, según muestra el Boletín Estadístico Institucional N° 04-2018(1), los procesos ingresados en la especialidad de familia constituyeron 460 117 durante el 2017, y aumentaron a 501 975 en el 2018. Y, si bien es cierto que uno de los mayores

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incrementos de órganos jurisdiccionales se ha producido en los juzgados especializados de la especialidad de Familia, ello no ha sido suficiente para que la carga procesal se vea disminuida, pues como hemos visto en el año 2018 una de las especialidades que ha tenido un incremento en la cantidad de procesos pendientes en trámite es la especialidad de Familia, ascendiendo a 6.4 % respecto al año 2017. Dicha situación no ha mejorado en el 2019, pues, tal como se visualiza en el Boletín Estadístico Institucional N° 04 -2019(2), en el periodo enero-diciembre del 2019 versus el mismo periodo del año 2018 se registra un incremento de 13.6 % (+ 68,384) en los procesos ingresados de la especialidad Familia. Asimismo, en los tres últimos años se advierte que la especialidad de Familia ocupa el primer lugar en el rubro de procesos ingresados en trámite, obteniendo en los años: i) 2017: 460 117; ii) 2018: 501 975; y, iii) 2019: 570 359, verificándose un incremento en cada año que transcurre. De dicha manera, atendiendo a la carga procesal generada por los procesos judiciales en materia de Familia, asimismo, en el marco de la normas concernientes a la protección especial de la niñez y adolescencia, contenido en la ley que establece parámetros y garantías procesales para la consideración primordial del interés superior del niño, Ley N° 30466(3) y su Reglamento, el D.S. Nº 002-2018-MIMP(4), y según lo establecido por la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas y su Observación General 14(5), así como a la luz de Las 100 Reglas de Brasilia(6), las cortes superiores del país, en aras de superar las barreras de acceso a la justicia principalmente en personas en situación de vulnerabilidad, como son los niños, niñas y adolescentes, dieron inicio a la implementación de buenas prácticas institucionales, en los diferentes sedes judiciales de los departamentos de Lima, La Libertad, Arequipa, Piura y otras más. Todo ello motivó a la emisión de la Resolución Administrativa Nº 195-2020-CE-PJ, de fecha 24 de julio del presente año, que aprobó la Directiva N° 10-2020-CE-PJ sobre “Proceso Único Simplificado y Virtual” (en adelante, la Directiva), la cual es motivo de análisis en el presente artículo. A ellos debemos agregar que la referida directiva es un gran avance en la búsqueda de mejorar el esquema tradicional de tramitación del proceso único en el cual se conocen casos de tenencia, régimen de visitas, suspensión, pérdida o restitución de la patria potestad, adopción por excepción y todas aquellas referidas a los intereses difusos e individuales que atañen al niño y al adolescente. Ahora bien, si bien esta propuesta por un tema social y dinámico, no debemos esperar que elimine todos los problemas que afronta esta clase de procesos y siempre se encontrará sujeto a constantes mejoras, pues se debe comprender que el sistema jurídico no es perfecto, tal como lo explica el profesor Martin Tortabu (2015), quien refiere que la sistematización u ordenación jurídica es tradicionalmente considerada como una tarea importante, que compete tanto al legislador con la codificación de textos normativos y al jurista con la dogmática jurídica, así, el Derecho como sistema debe adecuarse a ciertas pautas de racionalidad y que, por la naturaleza de toda creación humana, ello implica que el sistema jurídico no sea perfecto. I.

Nociones generales del proceso único “tradicional”

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El término “tradicional” que aludimos hace referencia al vigente proceso único descrito en el Código de los Niños y Adolescentes (CNA)(7), en el que la forma de cómo se regula el proceso no permite una eficaz aplicación de los principios de flexibilización, informalismo, economía procesal, oralidad, y otros, el cual, además, sigue ligado a un formalismo estéril que limita la efectividad del proceso. Cabe precisar que la Directiva no implica que estemos frente a una modificación legislativa, lo que no significa que su implementación carezca de sustento jurídico, por cuanto la fuente de la obligatoriedad obedece a la aplicación de tratados internacionales de derechos humanos y a nuestra propia Constitución que así lo exige. El proceso único fue incorporado en el nuevo Código de los Niños y Adolescentes mediante el Decreto Ley Nº 26102, como instrumento de solución de conflictos que emanan de las instituciones familiares como alimentos, tenencia, régimen de visitas y todas aquellas contenidas en el libro segundo del Código de los Niños y Adolescentes, cuya creación se fundamenta en los principios del interés superior del niño, opinión del niño y proceso como problema humano de la Convención de las Naciones Unidas para los Derechos del Niño. De manera que este tipo de proceso constituye una herramienta idónea para defender los derechos del niño y/o adolescente, basado fundamentalmente en el interés superior del niño, y que tiene como principal fin garantizar el desarrollo integral del niño, niña y adolescente. El vigente proceso único, al que por fines didácticos llamaremos “tradicional”, señala que, recibida la demanda, el juez al calificarla puede declarar su inadmisibilidad y establecer un plazo para su subsanación; en ese sentido, en los casos donde se subsana los errores observados, se declara admitida, se pone en conocimiento del fiscal y se procede a notificar al demandado. Contestada la demanda, el juez podrá solicitar al equipo técnico un informe social respecto de las partes intervinientes y una evaluación psicológica si lo considera necesario, asimismo, dentro de los diez días de recibida la demanda fijará fecha para la audiencia única, y ya en ella se plasma en un acta lo propio, saneando el proceso, promoviendo la conciliación, admitiendo y actuando los medios probatorios, escuchando al niño, niña o adolescente(8), y disponiendo la remisión de los autos al fiscal para la emisión del dictamen; y, de ser el caso, al no poder concluirse la actuación de pruebas será continuada en los días sucesivos, para luego proceder a la emisión de la sentencia en el término de 48 horas una vez devuelto los autos por parte del fiscal de Familia. Sin embargo, lograr la emisión de sentencia dentro del plazo señalado resultaba casi improbable; siendo uno de los principales factores, la excesiva carga procesal que conllevan los juzgados especializados de Familia y juzgados mixtos a nivel nacional, conforme ha quedado precisado en la introducción del presente artículo (ver gráfico Nº 01). En la tramitación del proceso único seguido bajo un esquema “tradicional” se identifica como uno de los principales problemas, la inadecuada aplicación de los principios de economía procesal y concentración, pues, la admisión de la demanda y fijación de fecha para realizarse la audiencia única bien puede concentrarse en un solo acto procesal. Aunado a ello se incurre en un exceso formalista, donde el impulso del trámite del proceso estaba sujeto a la presentación de escritos, lo cual genera actos dilatorios en el proceso, ocasionando una gran carga procesal en los juzgados especializados de familia y juzgados mixtos.

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Gráfico Nº1 Esquema de un proceso único tradicional

II.

El rol del juez en el nuevo proceso único virtual y simplificado

La Directiva permite exaltar el rol protagónico activo del juez, quien deberá dirigir el proceso a fin de que en su calidad de director del proceso pueda conducir y optimizar el desarrollo de los actos procesales en la audiencia. Un ejemplo de ello sería exhortar a los abogados defensores o al fiscal el planteamiento de una debida teoría del caso a fin de no alargar innecesariamente el desarrollo de la audiencia única virtual. El rol que asume el juez en este nuevo proceso único simplificado y virtual es más activo al papel que tenía en el proceso tradicional, pues estamos ante un juez más “visible” y dinámico desde la perspectiva de su rol ante la prueba, al tener la facultad de incorporar nuevos medios probatorios en la emisión del auto admisorio. Asimismo, se crea el escenario idóneo donde el juez puede vislumbrar con mayor amplitud un contradictorio respetuoso de los derechos procesales de cada parte (Morello A., 2003, p. 325). Por su parte, es ineludible concluir que el derecho material influye y muchas veces condiciona al legislador para establecer determinada estructura a cada tipo de proceso; y que la naturaleza de la situación material y del conflicto de intereses que nace de este, influye de diversa manera en el comportamiento de los sujetos procesales, particularmente en el juez, pues, con la demanda se introducen una serie de hechos que configuran una situación o relación jurídica material, que servirá de base para la actividad probatoria y será objeto de pronunciamiento en la sentencia. De manera que la naturaleza del derecho material de familia, en sus diversas áreas y en distintos grados, condiciona al juez para regular y desarrollar procesos que correspondan a aquella naturaleza, evitando el exceso de ritualidad y la ineficacia del instrumento procesal. Se comprende por ello que, por un lado, el proceso tenga una estructura con componentes flexibles y, por otro lado, el juez de Familia tenga amplias facultades tuitivas, para hacer efectivos aquellos derechos (fundamento 12 del Tercer Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República), para lo cual se requiere la implementación de nuevas medidas como la Directiva, a fin de alcanzar dicha finalidad, que permitan la efectiva concreción del carácter instrumental del derecho procesal respecto del derecho material. Comprendiendo que el Derecho Procesal de Familia se concibe como aquel proceso destinado a solucionar con prontitud los conflictos que surjan dentro de la esfera de las relaciones familiares y personales, ofreciendo protección a la parte perjudicada (fundamento 11 del Tercer Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República), es necesario que el juez cumpla cabalmente con una serie de principios procesales(9) que permitan la efectivización del proceso, tales como el interés superior

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del niño, principio de flexibilización, principio de informalismo(10), principio de economía procesal, principio de oralidad, principio de inmediación procesal y principio de diligencia excepcional(11), mismos que han sido reconocidos en la acotada Directiva. Siendo ello así, encontramos que el trámite regulado en la Directiva, en aplicación de los principios descritos líneas arriba, respetando los parámetros y garantías procesales para la consideración primordial del interés superior del niño, se ha centrado en simplificar y concentrar los actos procesales, de la mano de la línea de digitalización para la recepción de escritos judiciales o la Mesa de Partes Electrónica, en donde el juez respete y priorice los plazos establecidos en la Ley Nº 30466(12), considerando la realización de audiencias virtuales y promoviendo la oralidad, pues, se debe entender que la celeridad de la decisión refiere a un principio que beneficia a niños, niñas o adolescentes(13). Siendo la Directiva un claro reconocimiento de la protección especial de la niñez, reconocida en el artículo 4 de nuestra Constitución Política del Perú(14), y como aplicación a lo dispuesto en artículo 3, inciso 1), de la Convención sobre los Derechos del Niño(15). III.

El principio de flexibilización en los procesos de Familia

La flexibilidad no implica anular las fuentes normativas, sino hacer que funcionen de manera diferente (Congreso Nacional de Juezas y Jueces de Familia del Poder Judicial, 2018). En el análisis para el interés superior del niño, los jueces especializados gozan de facultades tuitivas para flexibilizar ciertos principios y algunas normas procesales como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusión, acumulación de pretensiones, en atención a la naturaleza de los conflictos que debe solucionar, procedentes de las relaciones familiares y personales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 y 43 de la Constitución Política que reconoce, entre otros, la protección especial de la niñez y la adolescencia. Al respecto, es conveniente acotar lo expuesto por la magistrada Beltrán Pacheco (2011), quien refiere que, en razón a la naturaleza del Derecho de Familia, al juez se le permite evitar formalismos innecesarios, aclarando que será permitido ello siempre que se garantice el debido proceso en igualdad de condiciones a las partes procesales. Además, en relación con la posición que asume la Corte Suprema, explica que dicho tribunal, en los procesos de Familia, considera que el juzgador tiene facultades extraordinarias que le permiten flexibilizar las formalidades con la finalidad de concretizar los resultados del proceso y, por ende, dar solución efectiva al caso (p. 48). De igual manera, la magistrada Gonzales (2007) considera que, en aplicación del principio del interés superior del niño, debemos interpretar que el actuar del juez debe estar dirigido a garantizar al niño al acceso a la justicia, en este caso con fines de solicitar el derecho alimentario, aun cuando no se satisfagan enteramente los requisitos formales necesarios, tal como lo ha estimado la Sala Permanente de Familia al disponer la admisión de la demanda sobre alimentos en la que no se había presentado el acta de nacimiento del niño, sino únicamente el certificado de nacimiento vivo, considerando que, de igual modo, debe admitirse la demanda presentada por una persona que, sin ser padre o madre, tiene a su cuidado al niño, ya que la necesidad de satisfacer el

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requerimiento de alimentos es urgente y está destinado a garantizar la salud y el desarrollo del niño (pp. 23-24). IV.

El principio del interés superior del niño

Este principio es un importante pilar que sirve de base para la implementación de esta nueva Directiva, por el cual se considera a la niña y el niño como sujetos plenos de derechos que deben ser respetados por la familia, el Estado y la sociedad y, en todas las decisiones de política pública, debiendo primar al momento de resolver sobre cuestiones que le afecten. Se trata de un principio que obliga al Estado y a la sociedad a reconocer y garantizar los derechos humanos de niñas, niños y adolescentes y otorga preeminencia al interés superior del niño por sobre otros intereses y consideraciones (Principio rector del Plan Nacional de Acción por la Infancia y la Adolescencia PNAIA 2012-2021). Asimismo, en palabras del profesor Bermúdez Tapia (2007) debe entenderse como: (…) esquema amplio de interpretaciones legislativas y acciones gubernamentales por realizar (…), teniendo como objetivo la tutela del interés superior del niño constituir una garantía al desarrollo integral del niño, por lo cual no puede ser restringido a una mera “directriz” porque este concepto gaseoso impide una real aplicación de sus objetivos en los procesos judiciales donde se ventilan los derechos del niño (pp. 163-173) V.

Los alcances del nuevo proceso único simplificado y virtual

La dación de la Directiva es una medida que materializa la constante búsqueda de promover la celeridad de los procesos judiciales, concentrando actos procesales, agenciándose del soporte tecnológico en la digitalización de escritos judiciales, y en la realización de audiencias virtuales, sumado a que promueve la oralidad. La implementación de esta Directiva se justifica en la necesidad de impulsar la modernización del sistema de justicia ante escenarios de naturaleza urgente y sensible como es la protección de un grupo vulnerable como son las niñas, niños y adolescentes, así como, por el objetivo de superar las barreras de acceso a la justicia generadas no solo por las medidas sanitarias impuestas por la pandemia del COVID-19, sino por las limitaciones atribuidas por la deficiente gestión y tramitación para lograr superar dicha barrera, siendo necesario, poner en marcha el uso de tecnologías de la información y comunicación (TIC) adoptadas para una eficiente tramitación del proceso. Este procedimiento materia de análisis es de aplicación obligatoria para los jueces, personal jurisdiccional y de apoyo a la función jurisdiccional que labora en los juzgados especializados de Familia o juzgados mixtos de los distritos judiciales del país, que tramitan casos de tenencia, régimen de visitas, suspensión, pérdida o restitución de la patria potestad, adopción por excepción, y todas aquellas referidas a los intereses difusos e individuales que atañen al niño y al adolescente. Al respecto debemos precisar que la fuente de su obligatoriedad no nace de la emisión de la Directiva, pues el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial(16) no ostenta una facultad reglamentadora. Sino más bien esto obedece al artículo 3.1 de la Convención sobre los

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Derechos del Niño, relativo a la consideración primordial del interés superior del niño en las medidas que adopten las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos; y al artículo 4 de nuestra Constitución Política, sobre el deber del Estado de proteger especialmente a sectores vulnerables como los niños, niñas y adolescentes. En ese sentido, se puede afirmar que la Directiva es la concretización de una obligación por parte del Estado, tal como lo ha mencionado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en su informe “Hacia la garantía efectiva de los derechos de niñas, niños y adolescentes: Sistemas Nacionales de Protección” (2017), al referir que resulta necesario para lograr la promoción y protección integrales de los derechos de niños, niñas y adolescentes “procedimientos, protocolos, guías y manuales operativos, como los protocolos de gestión de casos, protocolos de remisión, guías de funcionamiento de servicios, y códigos de conducta para personal en contacto directo con NNA”. Gráfico Nº2 Esquema lineal de un proceso único simplificado y virtual

Ahora bien, en relación con la legalidad de la misma, si bien han surgido cuestionamientos relacionados a la afectación del derecho al contradictorio y a la facultad del juez de disponer la incorporación de nuevos medios probatorios en el auto admisorio, al respecto debemos precisar que las medidas adoptadas en la Directiva respetan el marco de legalidad garantizando las garantías procesales como el derecho de defensa de las partes, debiendo hacerse hincapié que la potestad del juez de incorporar nuevos medios probatorios debe encontrarse debidamente motivada a fin de que su decisión no pueda considerarse arbitraria o imparcial. A ello se suma que dicha potestad del juez encuentra respaldo en el principio de diligencia excepcional, por cuanto no podemos olvidarnos que, en razón a la naturaleza de este tipo de procesos, se busca resolver con urgencia un conflicto familiar que solicita mayor celeridad, cuidado y responsabilidad por evitar posibles afectaciones e impacto al niño niña y adolescente. 1.

La presentación de la demanda

Con el nuevo proceso único simplificado y virtual, según lo indica el artículo 1 de la Directiva, la demanda se registrará en el Sistema Integrado Judicial (SIJ) y el personal de mesa de partes imprimirá el “cargo de ingreso del documento” en el que se consigna

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de manera automática el código de digitalización o en la Mesa de Partes Electrónica en los distritos judiciales donde ya se haya implementado, facilitando el ingreso a la demanda a los litigantes, evitando que se desplacen hasta una sede judicial, lo cual en el presente contexto es favorable ante la crisis sanitaria que atraviesa nuestro país a causa del COVID-19, situación que amerita mantener un distanciamiento social. A su vez, se dispone como nuevo requisito para el trámite de las nuevas demandas del proceso único la consignación de un número de teléfono celular y un correo o correos electrónicos (con la extensión gmail.com o pertenecer a este dominio), bajo responsabilidad imputable al solicitante. Asimismo, las demandas podrán ser registradas en el Sistema Integrado Judicial (SIJ), haciendo uso de la Mesa de Partes Electrónica (en adelante, MPE)(17), en aquellos distritos judiciales donde ya se encuentre implementada, en la que sin necesidad de desplazarse a una sede judicial, dichos usuarios pueden ingresar las demandas y/o escritos en forma electrónica y descargar el cargo de presentación. De otro lado, dichas demandas pueden ser registradas también utilizando los canales de digitalización(18), que consisten en que el personal adscrito a la Central de Distribución General de cada distrito judicial, luego de recepcionar las demandas de manera virtual mediante la habilitación de correos electrónicos, o de ser el caso luego de su recepción de forma física, este último de forma excepcional, procederán en ambos a casos a digitalizar dicha demanda y registrarla en el Sistema Integrado Judicial, quien distribuirá aleatoriamente a los juzgados especializados de Familia o juzgados mixtos, según corresponda. 2.

Calificación, admisión y contestación de la demanda

Ahora bien, una vez recibida y verificados los requisitos de la demanda, el juez emitirá el auto admisorio disponiendo: •

Admisión de la demanda.

•

Emplazamiento al demandado con los requisitos que debe cumplir su contestación.

•

Fecha para la realización de la audiencia única virtual.

•

requerimiento del informe técnico al equipo multidisciplinario.

•

Poner en conocimiento del fiscal de familia comunicándole la posibilidad de emitir su dictamen fiscal de manera oral.

•

Incorporar nuevos medios probatorios, de ser el caso.

•

Consignación obligatoria de casillas electrónicas, correos electrónicos y números de teléfonos celulares de las partes procesales.

Los plazos establecidos para el proceso único, regulado en las normas prescritas en el CNA, no han sido modificados en el proceso único simplificado y virtual(19), valiéndose de una concentración en la secuencia de actos procesales, específicamente con la

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emisión del auto admisorio (en la cual se requiere el informe técnico, fija la fecha de audiencia única virtual y se ordena al equipo multidisciplinario que realice el informe técnico), a fin de obtener un proceso más célere, siendo esta una de las principales diferencias a rescatar con el proceso tradicional. En el proceso único simplificado y virtual, al igual que, el proceso simplificado y virtual de alimentos para niña, niño y adolescente contenido en la Directiva N° 007-2020-CEPJ(20), se dispone como exigencia que “la contestación de la demanda se notifica físicamente”(21), empero, dicha disposición no se ajusta a la finalidad de la propia Directiva que promueve la virtualidad del proceso único, la misma que se ve reflejada en el desarrollo del proceso bajo sus alcances estableciendo para dicho fin: i) Líneas de digitalización, ii) Mesa de partes electrónica, iii) Notificación por correo electrónico o números telefónicos, y, iv) audiencia única virtual, entre otros, más aún cuando nos encontramos ante una situación excepcional que apremia un máximo aprovechamiento de las herramientas tecnológicas, y de tal manera, evitar un posible riesgo de contagio en la manipulación de los documentos. Es menester comentar que si bien esta Directiva brinda un marco de regulación que promueve la celeridad del proceso único, esta medida será insuficiente si no existe un esfuerzo por parte de los operadores de justicia, tales como jueces, secretarios y asistentes judiciales, quienes deben asumir sus funciones con total compromiso, con la finalidad de evitar que se frustre la realización de las audiencias únicas. 3.

Audiencia única virtual, oralidad y sentencia

La audiencia virtual es la diligencia judicial cuya programación e instalación se realiza mediante el uso del sistema de videoconferencia y diversos aplicativos tecnológicos de comunicación, llevándose a cabo supletoriamente(22) de conformidad con el protocolo temporal para audiencias judiciales virtuales durante el periodo de emergencia sanitaria, aprobado mediante la Resolución Administrativa Nº 173-2020-CE-PJ, grabada en audio y video(23), salvo la etapa de la conciliación, por lo que una vez instalada la audiencia, con la debida acreditación de las partes y abogados, se admitirá la contestación de la demanda o se declarará la rebeldía(24), continuando el juez con el saneamiento procesal, conciliación y fijación de los puntos controvertidos. Asimismo, de ser el caso, se admitirá y se actuarán medios probatorios de manera oral(25), propiciándose así el debate oral entre las partes, por lo que en esta etapa se le podrá dar la posibilidad al niño, niña y/o adolescente de participar en el proceso, emitiendo su opinión, siendo escuchado y tomado en cuenta, en su lengua materna o a través de un intérprete, en todos los asuntos que les afecten, previamente informado de manera accesible. También se expondrá oralmente el informe técnico del equipo multidisciplinario y el dictamen fiscal y, finalmente, teniendo en cuenta la carga procesal o de la complejidad de la causa, se procederá a la emisión de la sentencia. Se debe puntualizar sobre la importancia de esta etapa procesal que requiere una debida preparación pues de ello depende el éxito o fracaso del principio de oralidad, al ser la etapa en que cobra protagonismo. En ese sentido, a efectos de sacar provecho a esta etapa procesal, la Directiva ha establecido de manera clara un orden a seguir en la realización de la audiencia única, dividiéndola en tres pasos: 1) preparación de la

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audiencia única virtual o desarrollo de la conferencia, 2) instalación de la audiencia única virtual; y, 3) desarrollo de la audiencia única virtual. 3.1.

Actos de preparación Se dispone que el auxiliar jurisdiccional encargado, en coordinación con los abogados de las partes, defina la aplicación a ser utilizada durante la audiencia única virtual, la cual será Google Meet (en tanto se incorpore el aplicativo institucional del Poder Judicial), u otro aplicativo de ser el caso, así como la duración de cada etapa considerando el número de participantes y la forma en que se remitirán sus documentos nacionales de identidad o poderes al órgano jurisdiccional (de no obrar en autos), cómo deben proceder las partes y abogados, en caso se produzca algún problema con la conexión a la audiencia única virtual o se desconecten de esta abruptamente, la obligación de comunicar telefónicamente de forma inmediata al auxiliar jurisdiccional designado y hacer las coordinaciones necesarias para que la audiencia única virtual se reanude en el más breve plazo, y la necesidad de generar “salas privadas” para las conferencias de conciliación entre las partes. Además, se cumple con informar a las partes que los actos de preparación y acuerdos tomados serán grabados o estarán contenidos en un resumen elaborado por el especialista dando cuenta al juez, y con la aprobación de este último se notificará electrónicamente a los participantes, y finalmente, en el registro de la conferencia se recogerá el compromiso de los abogados de las partes al desarrollo de la audiencia en un entorno virtual, por cuanto, de no haber participado el abogado o las partes, o de no efectuarse ninguna observación en el registro de los acuerdos de conferencia de preparación, se entenderá que se tienen a disposición los recursos tecnológicos adecuados para la realización de la audiencia única virtual, siendo de estricta responsabilidad su participación en la misma y asumiendo responsabilidad por la falta de recursos tecnológicos. Dichas disposiciones coadyuvan a que la audiencia pueda desarrollarse con normalidad, con una antelada coordinación del auxiliar jurisdiccional con las partes procesales y abogados, evitando que la audiencia virtual no se extienda en demasía, al prever las incidencias que se pueda surgir en su desarrollo, asegurándose que los participantes cuenten con los recursos tecnológicos necesarios.

3.2.

Instalación de la audiencia única virtual Durante esta etapa, el auxiliar jurisdiccional designado debe verificar que las invitaciones hayan sido notificadas a las casillas electrónicas o, en su caso, a los correos proporcionados por los participantes y magistrados, bajo responsabilidad. Por su parte, el juez especializado de familia o juez mixto dirige la audiencia única virtual, acreditando e identificando a los presentes, siendo que el auxiliar jurisdiccional designado tendrá la función de moderador(a), encargándose de la verificación de la asistencia de los participantes, quienes

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ingresarán a través del enlace web remitido en la resolución de señalamiento de audiencia única virtual, a través de la plataforma establecida, o la acordada de modo excepcional, en la conferencia de actos previos a la audiencia única virtual, con el micrófono desactivado, y solo activarlo cuando sea requerida su participación, luego de lo cual deben deshabilitarlo hasta una siguiente intervención, para evitar que se filtren ruidos que perturben la realización de la audiencia. Además, el moderador comparte en pantalla el contenido del acta con los datos de los participantes, dando cuenta al órgano jurisdiccional cualquier observación y de su conformidad, e informando a los participantes que la audiencia única virtual se desarrolla en los tiempos y formas acordadas en el acta de la conferencia de actos previos. 3.3.

Desarrollo de la audiencia única virtual Una vez instalada la audiencia única virtual, se iniciará el desarrollo de la misma, en donde previamente el juez especializado o juez mixto ya cuenta con el informe técnico del equipo multidisciplinario, y procede a verificar si hay excepciones o cuestiones previas y solicita al demandante que las absuelva, actúa los medios probatorios en relación con ellas y resuelve de manera oral, aquí las partes presentan su teoría del caso de manera oral. El juez especializado de familia o juez mixto, antes de invitar a conciliar a las partes, toma la declaración del niño, niña o adolescente, cuando corresponda y declara el saneamiento procesal. Hecho esto, se invita a las partes a conciliar y si hay conciliación y esta no vulnera el interés superior del niño, se deja constancia en un acta, pero de advertirse vulneración del interés superior del niño, el juez no homologará el acuerdo de conciliación en forma total o parcial. Si las partes no llegan a un acuerdo conciliatorio, el juez en el mismo acto fija los puntos controvertidos, admite y actúa los medios probatorios, incluyendo los informes técnicos del equipo multidisciplinario y el dictamen fiscal; acto seguido, se recogerá en un acta las principales actuaciones, la cual debe ser notificada electrónicamente a las partes. Además, se prevé que, si durante la audiencia virtual se produjeran problemas técnicos o de conectividad, y la parte no pudiera reconectarse, el órgano jurisdiccional se comunicará telefónicamente con la parte afectada a efectos de que esta continúe por esa vía de comunicación; en todo caso, deberá agotar todos los medios a su alcance a efectos de impedir la suspensión o frustración de la audiencia virtual.

De tal manera, podemos concluir que el presente acto procesal es de suma importancia por la gran concentración de las etapas procesales, como son: i) saneamiento procesal; ii) conciliación; iii) fijación de puntos controvertidos; iv) admisión y actuación de los medios probatorios; v) sentencia, en donde se expresa con amplitud la aplicación de los principios de oralidad e inmediación procesal, a través de la plataforma digital, permitiendo al juzgador conocer con mayor detalle las peculiaridades del caso e incluso poder emitir una sentencia oral que se aproxime a una verdad objetiva del conflicto, además de facilitar el entablamiento de una relación directa con la niña, el niño, y él o la adolescente, y las pruebas aportadas en el proceso único.

128

IV.

Diferencias entre el proceso único “tradicional” y el nuevo proceso único simplificado y virtual

La Directiva en su Anexo III contrasta el proceso único vigente, y el proceso único simplificado y virtual en un cuadro comparativo, del cual se pueden sintetizar las siguientes diferencias según las etapas del proceso: PROCESO ÚNICO Etapa Procesal

Regulado en el Código de los Niños y Adolescentes

Postulatoria

El escrito postulatorio de demanda se presenta por escrito a Mesa de Partes.

Propone como opción la utilización líneas de digitalización para el ingreso escritos o mediante el uso de la Mesa Partes Electrónica (si se implementado).

Con el auto admisorio se tiene por ofrecidos los medios probatorios, se corre traslado a la parte demandada, y se pone en conocimiento del fiscal de Familia.

Etapa donde hay una mayor concentración de actos procesales. Además, de poner en conocimiento la demanda al fiscal de Familia, le indica la posibilidad de emitir su dictamen fiscal de manera oral, de ser el caso solicita medios probatorios, y ordena al Equipo Multidisciplinario que realice el Informe Técnico. Como medio alternativo de notificación, se utiliza medios alternativos tecnológicos como WhatsApp o correo electrónico para excepcionalmente notificar. Asimismo, tanto al fiscal de Familia y al Equipo Multidisciplinario se les podrá notificar en sus casillas electrónicas, o por el uso del SIGEM a este último si lo tuviera implementado. Y fija fecha la Audiencia de Pruebas.

No regula orden de cómo llevar a cabo la Audiencia. Se promueve y resuelven las excepciones o defensas previas, declara saneado el proceso, invita a las partes a conciliar, fija puntos controvertidos, admite y actúa los medios probatorios, escucha al niño (a) o adolescente. Remite los autos al fiscal de Familia de turno para que emita el correspondiente dictamen fiscal.

Precisa el orden que debe seguir la Audiencia Única Virtual: a) Preparación; b) Instalación; y, c) Desarrollo. Con esta propuesta se refuerza la oralidad del proceso, al requerir a las partes la formulación de su teoría del caso, al igual que, el Equipo Multidisciplinario y al fiscal, la exposición del informe técnico y el dictamen, respectivamente. Con la concentración y economización de actos procesales promueve que la Audiencia Única Virtual se desarrollé en una sola fecha, la misma que deberá ser grabada en audio y video, exceptuándose la etapa conciliatoria.

Se emite una vez devueltos los autos

Si la carga procesal o la complejidad de la

Admisión y emplazamiento de la demanda

Audiencia única

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Contemplado en la propuesta: “Proceso Único Simplificado y Virtual” de de de ha

Sentencia

VII.

por el fiscal de Familia.

causa lo permiten, la sentencia se expide durante el desarrollo de la Audiencia Única Virtual de manera oral.

Experiencia de la Corte Superior de Justicia de La Libertad

La carga procesal de procesos ingresados en trámite de la especialidad de Familia en la Corte Superior de Justicia de La Libertad ha ido en ascenso, conforme se visualiza en el Boletín Estadístico Institucional N° 04-2019 (Enero - Diciembre 2019)(26). Así, se observa: i) en el año 2017: 21 756; ii) en el año 2018: 23 375; y, iii) en el año 2019: 28 407. Además, en relación con la tasa de congestión de procesos en trámite correspondiente al año 2019, se advierte que la especialidad de familia ocupa el primer lugar en ingresos y carga procesal, en comparación con las demás especialidades, con un total de 28 407 y 44 854 procesos, respectivamente. De manera que el procedimiento regulado en la Directiva es una medida oportuna para afrontar la carga procesal generada en los juzgados especializados de Familia y juzgados mixtos. No obstante, como es sabido las realidades que afrontan los distintos órganos jurisdiccionales son diversas, siendo que hay lugares que por su ubicación geográfica no tienen acceso al sistema integrado judicial (SIJ), surgiendo una incertidumbre de cómo aplicarse esta directiva a situaciones donde existen barreras sociales, estructurales y tecnológicas. Por ello, se han venido implementado medidas que permitan a los procesos seguir su trámite en curso, y no se vean frustradas las audiencias por barreras digitales que impidan el acceso a las mismas. Con relación a ello, la Corte Superior de Justicia de La Libertad aprobó, mediante Resolución Administrativa N° 515-2020-P-CSJLL-PJ de fecha 3 de setiembre del 2020, el proyecto denominado “Sala Virtual de Libre Acceso Rompiendo Barreras Digitales en tu Comunidad”, presentado por la autora del presente artículo, proyecto que en aras de superar las barreras de acceso a la justicia principalmente en personas en situación de vulnerabilidad, niños, niñas y adolescentes, y que, por factores de edad, economía y demás, se vean impedidos de obtener elementos tecnológicos necesarios (dispositivo móvil e internet) o desconozcan el uso de los mismos, puedan acceder a las audiencias programadas en el Juzgado Civil Transitorio de San Pedro de Lloc, así como a la interconexión de audiencias programas por otro juzgado, mediante la habilitación de un espacio físico en los ambientes del despacho judicial que permita a las partes procesales, abogados y demás personas estar presentes en la audiencia. Dicha propuesta, dentro del marco de modernización del Poder Judicial para hacer frente a las dificultades generadas por la pandemia y con base en un análisis de la situación actual que atraviesa el sistema de justicia, busca acortar brechas de igualdad procesal causadas por las barreras de acceso a la justicia y así garantizar a los justiciables, en específico a los que participan en un proceso judicial, su derecho a una tutela jurisdiccional “efectiva”.

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Asimismo, la Corte Superior de Justicia de La Libertad recientemente aprobó el proyecto denominado “QR-Judicial”, en mérito a la Resolución Administrativa N° 6592020-P-CSJLL-PJ de fecha 2 de noviembre del 2020, que plantea la generación de un código QR impreso en la parte final de las resoluciones judiciales que fijan fecha para la audiencia única complementaria, propuesta que permite a las partes procesales y abogados acceder a las audiencias de una forma sencilla y fácil, surgiendo como una alternativa de gestión ante la ausencia de las herramientas informáticas como el Sistema Integrado Judicial-SIJ y Sistema de Notificaciones Electrónicas - Sinoe en el Juzgado Civil Transitorio de San Pedro de Lloc. Esta implementación permitió un acceso sin mayores complicaciones a las partes judiciales y abogados a la audiencia única virtual programada mediante resolución diecinueve, emitida en el Exp. N° 428-2017, sobre suspensión de patria potestad. VIII.

A manera de conclusión

El procedimiento adoptado en la Directiva materia de análisis encuentra su razón de ser en la naturaleza de los derechos en juego, donde resulta necesario que se encuentre sujeto a peculiaridades especiales, que requieren de una tutela diferenciada de las otras materias en aras del interés superior del niño y la vulnerabilidad del menor de edad, así como por la necesidad de impulsar la modernización del sistema de justicia y superar las barreras de acceso a la justicia impuestas no solo por las medidas sanitarias impuestas por la pandemia del COVID-19, sino también por las limitaciones atribuidas por la deficiente gestión y tramitación de los mismos. En este tipo de procesos familiares debe evitarse, en la medida de lo posible, cualquier ritualismo o formalismo excesivo e innecesario, debiendo acoger una mayor flexibilización de las formas sin violar el derecho de defensa de las partes, permitiendo la consagración de los principios procesales de informalismo y diligencia excepcional. Asimismo, la aplicación de la oralidad debe considerarse como un eje central para el desarrollo de la audiencia única virtual, a fin de favorecer la tutela jurisdiccional efectiva, los derechos fundamentales de las niñas, niños y adolescentes, y tener una sentencia más próxima a la realidad. Por otro lado, con la dación de la Directiva se pretende remover obstáculos institucionales, económicos, sociales, y digitales. Así, mediante la actuación principal del juez y demás integrantes de los órganos jurisdiccionales que los conforman, ante un contexto de emergencia sanitaria como la del COVID-19, se aproveche la oportunidad de superar las barreras de acceso, implementando los usos de medios tecnológicos de la información y la comunicación (TIC), promoviendo la dinamización del proceso único tradicional con especial atención en la celeridad y oralidad; empero, para obtener resultados óptimos se debe adecuar la correspondiente logística.

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(1)Véase en el siguiente enlace: https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/813ad88048c970ce939df353 388de097/Boletin+N%C2%B04+DICIEMBRE-2018.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=813ad88048c9 70ce939df353388de097 (2)Véase en el siguiente enlace: https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/103bb2804d485fde8dc78f3325 f35162/Boletin+N4-DICIEMBRE2019F.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=103bb2804d485fde8dc78f3 325f35162. (3) Ley Nº 30466, Ley que establece parámetros y garantías procesales para la consideración primordial del interés superior del niño, publicada el 17 de junio de 2016. (4) Precisamente desarrolla el principio del interés superior del niño en: “26.8 En el análisis para el interés superior del niño, las/los jueces especializados gozan de facultades tuitivas para flexibilizar algunos principios y normas procesales como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusión, acumulación de pretensiones, en atención a la naturaleza de los conflictos que debe solucionar, derivados de las relaciones familiares y personales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 y 43 de la Constitución Política del Perú que reconoce, entre otros, la protección especial de la niñez y la adolescencia”. (Resaltado nuestro) (5) Véase que la presente Observación General tiene por objeto garantizar que los Estados partes en la Convención den efectos al interés superior del niño y lo respeten. Define los requisitos para su debida consideración, en particular en las decisiones judiciales y administrativas, así como en otras medidas que afecten a niños con carácter individual, y en todas las etapas del proceso de aprobación de leyes, políticas, estrategias, programas, planes, presupuestos, iniciativas legislativas y presupuestarias, y directrices. Promueve la celeridad para beneficiar a niñas niños y adolescentes. (6) Las 100 reglas de Brasilia fueron aprobadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana realizada en Brasilia en marzo de 2008. En Costa Rica fueron aprobadas en Sesión Extraordinaria de Corte Plena Nº 17-2008 del 26 de mayo de 2008 y fueron emitidas para garantizar el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, a partir de líneas de actuación para los Poderes Judiciales. Mediante la Resolución Administrativa N° 266-2010-CE-PJ, emitida por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, se dispuso la adhesión del Poder Judicial de nuestro país a la implementación de dicho instrumento internacional, siendo la Corte Suprema de Justicia la primera institución integrante de la cumbre en ratificar este instrumento mediante la Acordada Nº 633/2010. (7) Véase el artículo 168 del CNA: “Admitida la demanda, el juez dará por ofrecidos los medios probatorios y correrá traslado de ella al demandado, con conocimiento del Fiscal, por el término perentorio de cinco días para que el demandado la conteste”. Véase también los artículos 164, 165, 170, 171 y 173 del CNA. (8) Implementando el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial un “Protocolo de Participación Judicial del Niño, Niña y Adolescente”, aprobado mediante Resolución Administrativa N° 228-2016-CE-PJ de fecha 31 de agosto del 2016, a fin de garantizar el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos en los procesos judiciales que los afecten. (9) “Los principios procesales son directrices que se formulan con un grado de abstracción que impide suministrar la solución exacta de caso, pero orientan, regulan, direccionan o cohesionan la actividad creadora del juez. Brindan determinadas pautas de carácter general con el objeto de dar cabal cumplimiento a las garantías constitucionales de los involucrados en los litigios y hacer posible la satisfacción más plena posible de los derechos” (González de Vicel, 2015, p. 544). (10) El artículo 2.2 de la Directiva N° 010-2020-CE-PJ señala en relación al Informalismo que, el proceso único debe ser interpretado de modo que los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados, siempre que no se afecten derechos de terceros. (11) El artículo 2.6 de la Directiva N° 010-2020-CE-PJ sostiene que, la Diligencia excepcional implica que, el juez Especializado de Familia o el Juez Mixto debe resolver un conflicto familiar con la mayor celeridad, cuidado y responsabilidad por las posibles afectaciones e impacto que se pueden ocasionar a una niña, niño o adolescente. (12) Ley Nº 30466, Ley que establece parámetros y garantías procesales para la consideración primordial del interés superior del niño. (13) Tal como lo establece el artículo 11.1.1 del Reglamento de la Ley N° 30466, Ley que establece parámetros y garantías procesales para la consideración primordial del interés superior del niño, acotado en el Tercer considerando de la Resolución Administrativa N° 000195-2020-CE-PJ, que aprueba la Directiva N° 010-2020CE-PJ. (14) Constitución Política del Perú Artículo 4.- Protección a la familia. Promoción del matrimonio La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación

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de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. (…) (15) Convención sobre los Derechos del Niño Artículo 3.- De la Convención sobre los Derechos del Niño 16. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. (…) (16) Reglamento de Organización y Funciones del Poder Judicial (R.A. N° 226-2012-CE-PJ) Artículo 18.- El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial es el órgano de dirección y gestión del Poder Judicial, cuya estructura orgánica, así como las funciones de las unidades orgánicas que la componen se regulan por la Ley Orgánica del Poder Judicial y su Reglamento de Organización y Funciones.

(17) La MEP constituye un componente de vital importancia en la materialización del Expediente Judicial Electrónico (EJE), y uno de los proyectos más importantes del Poder Judicial para alcanzar un servicio de justicia con mayor celeridad, transparencia y eficacia. Véase el Manual en el siguiente enlace: https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/a0a344804eab63739428f5cbea455c49/MANUAL+USUARIO+MESA+DE+PARTES+E MOD=AJPERES&CACHEID=a0a344804eab63739428f5cbea455c49 (18) El proceso de digitalización está a cargo del personal adscrito a Centro de Distribución General, quienes registraran en el SIJ las demandas que son enviadas de manera virtual (correo electrónico habilitado) o física (excepcional) quienes a su vez se regirán por sus procedimientos internos según cada Corte de Justicia. (19) Conforme ha quedado establecido en el cuarto considerado de la Resolución Administrativa N° 000195-2020CE-PJ, que aprueba la a Directiva N° 010-2020-CE-PJ denominada “Proceso Único Simplificado y Virtual”. (20) Aprobada por Resolución Administrativa del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial N° 000167-2020-CE-PJ. (21) Artículo 3.3 de la Directiva N° 010-2020-CE-PJ - Proceso Único Simplificado y Virtual. (22) Según la sétima disposición complementaria y transitoria de la Directiva N° 010-2020-CE-PJ. (23) La grabación de la audiencia será incorporada al expediente y se entregará una copia a las partes. Las partes tienen derecho a la obtención de las respectivas copias en soporte electrónico. (24) La declaración de la rebeldía se realizará con o sin la asistencia del demandado. (25) El juez permitirá incorporar medios de prueba que serán oralizados previo traslado a la parte contraria. (26)Véase en el siguiente enlace: https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/103bb2804d485fde8dc78f3325 f35162/Boletin+N4-DICIEMBRE2019F.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=103bb2804d485fde8dc78f3 325f35162

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LA CONVERSIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO NULO EN EL DERECHO CIVIL PERUANO CÉSAR DANIEL CORTEZ PÉREZ(*) RESUMEN El autor analiza la conversión del negocio jurídico nulo y propone algunos alcances que permitan su regulación en el Derecho nacional, describiendo condiciones necesarias para ello. Sostiene que la conversión del negocio jurídico nulo está acorde con la evolución del Derecho Civil y con la llamada socialización y funcionalización del Derecho Privado, en la medida en que busca que el negocio pueda cumplir su función social, no frustrando la confianza ni la expectativa de las partes o incluso de la sociedad. Así, la conversión tiene como fin que un negocio jurídico nulo pueda convertirse en otro totalmente válido para la consecución del fin práctico deseado por las partes que celebraron el negocio jurídico primigenio que cayó en nulidad. MARCO NORMATIVO •

Código Civil: arts. 703, 1362, 1538, 1625 y 1665.

PALABRAS CLAVE: Negocio jurídico nulo / Conversión / Principio de conservación del acto jurídico / Principio de buena fe / Supuestos de conversión Recibido: 16/11/2020 Aprobado: 02/12/2020

I.

Antecedentes históricos en el Derecho peruano

El acto jurídico que tenga en su estructura un vicio y, por lo tanto, pueda resultar siendo nulo por algún supuesto de anulabilidad del negocio jurídico, sí tiene un remedio para salvarse, remedio establecido por el ordenamiento jurídico; sin embargo, un acto nulo no goza de la misma suerte. El profesor Castillo Freyre nos explica que esta falta de regulación no se debe a una falta de omisión por parte de la Comisión Reformadora del Código Civil de 1936, sino más bien a una inexplicable distracción en la que cayó la Comisión Revisora, quien fue, finalmente, la que se encargó de entregar el proyecto final de Código Civil al Poder Ejecutivo para que este lo promulgara a través de un decreto legislativo (Castillo Freyre, 2013, p. 112). Si bien es cierto ningún Código Civil precedente al de 1984 ha regulado alguna vez a la conversión como remedio frente a la nulidad del acto jurídico, sí existió la posibilidad de regular esta institución (la conversión) en el Código de 1984, y esta posibilidad se discutió y se propuso como consecuencia del trabajo hecho por la Comisión encargada del estudio y revisión del Código de 1936. Cuenta el referido autor que la Comisión Reformadora nació como consecuencia del llamado que hiciera quien era por aquel entonces el ministro de Justicia, el recordado profesor Carlos Fernández Sessarego. La comisión en el primer anteproyecto planteó un

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numeral donde se establecía un remedio para salvar a un acto jurídico nulo, el cual regulaba lo siguiente: Artículo 90.- El acto jurídico podrá producir los efectos de un acto distinto cuando, teniendo en consideración el fin perseguido por las partes, haya de estimarse que elo habrían querido si hubiesen conocido la realidad. El acto resultante de dicha conversión debe revestir los requisitos de sustancia y forma que le corresponden. Narra Castillo Freyre que, con posterioridad, los doctores Manuel de la Puente y Lavalle y Shoschana Zusman Tinman presentaron un anteproyecto sustitutorio sobre los actos jurídicos en donde se establecía en el artículo 38 lo siguiente: Artículo 38.- El acto jurídico que sea nulo según el tipo de acto en que fue celebrado, puede adquirir validez mediante su conversión a un tipo distinto, respecto del cual tenga los requisitos de esencia y forma, siempre que la finalidad perseguida por las partes permita suponer que ellas lo habrían querido si hubieran podido prever la nulidad del acto que celebraron. El anteproyecto elaborado, a diferencia del Código Civil de 1936, acogió la figura de la conversión, pues consideraban que era conveniente en la medida de lo posible preservar el acto jurídico. De igual manera, el profesor Palacios Martínez (2002) hace referencia a un hecho que él considera revelador. Da a conocer que en el mismo anteproyecto se expresa la necesidad de ciertos presupuestos de operatividad de la conversión, que según los autores del anteproyecto son los siguientes: a.

Que se trate de un acto jurídico nulo según el tipo de acto celebrado por las partes.

b.

Que el acto nulo reúna los requisitos y elementos esenciales para la validez de un nuevo acto.

c.

Que si, hipotéticamente, las partes hubieran conocido la nulidad del tipo de acto jurídico que celebraron, habrían querido y celebrado el nuevo acto.

d.

Que la finalidad práctica que llevó a celebrar el acto nulo pueda alcanzarse a través del segundo tipo de acto.

e.

Que los efectos del segundo tipo de acto no sean mayores que los del acto nulo que hayan celebrado las partes (pp. 350-351).

Es necesario destacar que el anteproyecto acoge la figura de la “Conversión Material”, denominada también conversión propia, según lo cual hay un tipo en el cambio del acto jurídico para salvar la validez del acto sin que haya mandato expreso de la ley, a diferencia de la “Conversión Formal”, o impropia, en el cual permanece el mismo tipo de acto jurídico, aunque con forma distinta, y cuyo ejemplo más citado es el del testamento cerrado nulo que puede convertirse en testamento ológrafo válido (Castillo Freyre, 2013, p. 114).

138

En su obra, el profesor Castillo Freyre (2013, p. 114) explica que la Comisión Reformadora aprobó el Proyecto Final de Código Civil, en el año 1984, cuyo numeral 87 establecía que: Artículo 87.- “El acto nulo podrá producir los efectos de un acto distinto cuando, teniendo en consideración el fin perseguido por las partes, haya de estimarse que éstas lo habrían querido si hubiesen conocido la nulidad. El acto resultante de dicha conversión debe revestir los requisitos de sustancia y forma que le corresponden”. Lamentablemente, y sin mediar fundamento, esta norma fue eliminada del Proyecto de Código Civil aprobado y presentado por la Comisión Revisora, hecho que determinó que no figure en el Código Civil que entró en vigencia el 14 de noviembre de 1984. Hasta ahora se desconocen las razones que condujeron a este proceder, y es una lástima que se haya privado al ordenamiento jurídico peruano de una institución como esta, que permite salvar consecuencias negativas de la nulidad del acto jurídico mediante su transformación en un acto válido. Es importante mencionar que el artículo 87 del proyecto final del Código Civil de 1984 aprobado por la Comisión Reformadora guarda relación con el artículo 38 del anteproyecto sustitutorio presentado por los doctores Manuel de la Puente y Lavalle y Zusman Tinman. Sobre el anteproyecto antes mencionado y su propuesta legislativa, Palacios Martínez (2002) tiene una posición crítica dada a conocer en su obra. Algunos alcances de esta posición son los siguientes: De la simple lectura del texto del articulado citado y de su respectiva exposición de motivos, se puede inferir que sus redactores han tomado partido por la teoría que busca como fundamento de la conversión la “voluntad hipotética de las partes” que han celebrado el negocio devenido en ineficaz. Esta teoría ha recibido múltiples críticas, las cuales han propiciado su abandono por la más moderna dogmática jurídica. La formulación del artículo 38 del anteproyecto, y concretamente la referencia a la voluntad que las partes “habrían tenido” si hubiesen estado en conocimiento de la nulidad, debe ser considerada como un infeliz vestigio del dogma de la voluntad, una “ficción” incoherente con el espíritu y el sistema global de la moderna concepción del negocio jurídico y, en consecuencia, destinada a ser objeto de una desvalorización abrogante por parte de los intérpretes, lo que dejaría la conversión en una efectiva inaplicación práctica. En suma, su admisibilidad se encuentra negada en la medida que ya no es necesario buscar alguna voluntad, aunque fuere hipotética, que sirva de sostén a un segundo negocio, puesto que ella no es necesaria para que esto suceda; pues del intento práctico originalmente planteado podemos realizar la valoración de un segundo esquema negocial, que sirva para la consecución de la finalidad práctica ínsita en aquel, la que será evidente luego del concreto momento interpretativo. (…)

139

Una crítica general puede ser dirigida contra la innecesaria mención, supuestamente exhaustiva de todos los presupuestos requeridos para que se verifique la conversión. No se puede pretender enumerar todos aquellos “presupuestos” de la conversión sin caer en una antisistematicidad que destruye su misma coherencia lógica y técnica. Así se incorporan exigencias que antes de ser requisitos (o presupuestos como los llaman los redactores del articulado), son más bien efectos consecuenciales de la misma (así, por ejemplo, cuando se dice que los efectos del segundo tipo de acto no sean mayores que los del acto nulo), o que podrían ser configurados como presuposiciones de actuación de la misma (nulidad de acto), o que inclusive pueden ser considerados como repetitivos (cuando se alude a la finalidad práctica de las partes de un lado, y a la voluntad hipotética por otro). Por nuestra parte pensamos que el fenómeno de la conversión debe ser enfocado exclusivamente bajo la necesaria óptica de dos requisitos: uno objetivo, que responda a la constatación de que en el negocio ineficaz puedan encontrarse los componentes necesarios para la construcción del nuevo negocio, y otro subjetivo que asegure que este satisfaga la finalidad práctica perseguida por las partes. (pp. 352-354) Este mismo autor se refiere a los presupuestos y requisitos, así como a la aplicación de la conversión no solo a los actos nulos sino también a los actos anulables. Los antecedentes antes narrados son relevantes para entender lo necesario sobre la conversión y pensar en su admisibilidad en el ordenamiento nacional, lo cual en palabras de Castillo Freyre (2013, p. 124) permitiría salvar las consecuencias negativas de la nulidad del contrato mediante su transformación en uno válido. II.

Los principios generales de la conversión

1.

El principio de conservación del negocio

La mayoría de los autores que han estudiado el instituto de la conversión reconocen en él una manifestación del principio de conservación del negocio (Betti, 1959a, p. 811); para alguno de ellos, se trataría incluso de su más relevante aplicación (Distaso, 1966, p. 1141). Así, la conversión del contrato nulo debería aproximarse –no necesariamente asimilarse– a otras figuras jurídicas que responden al mismo principio: la llamada interpretación conservativa del contrato (arts. 1.284 y 1.367 CC it.), la nulidad parcial (art. 1.419 CC it.), la convalidación del negocio inválido (arts. 1.309 y ss., y arts. 1.444, 590 y 799 CC it.), la inserción automática de cláusulas (art. 1.339 CC it.), el mantenimiento en vida del contrato plurilateral aquejado de nulidad en relación a alguno de los sujetos, cuando su participación no sea esencial (art. 1.420 CC it.), la posibilidad de evitar la ineficacia del contrato mediante su rectificación en sede de error, de lesión, o de excesiva onerosidad sobrevenida (arts. 1.432, 1.450 y 1.467 CC it.), y las diferentes hipótesis de conversión formal o legal. Pero la referibilidad de la conversión sustancial del contrato nulo al principio de conservación ha sido objeto de discusión por parte de un sector de la doctrina. Así, se ha subrayado el hecho de que, solo si es entendido como principio de naturaleza esencialmente hermenéutica puede asumir el de conservación el valor de principio

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general del ordenamiento, es decir, aplicable a cualquier declaración, ya sea privada o estatal, negocial o procesal, o incluso normativa; y solo entendido de este modo se pondría en evidencia su ratio, fundada “en la exigencia de presumir la seriedad de intenciones de quien emite una declaración de voluntad” (Stella Richter, 1967, p. 411). En cambio, sería absolutamente inidónea al objeto de “poner de manifiesto una regla de valor constructivo” una concepción amplia del mismo principio, susceptible de comprender, además de la dimensión relativa a la interpretación del negocio, la de su eficacia (Grassetti, 1961, p. 173 y ss.). 2.

El principio de autonomía de la voluntad

Debemos plantearnos ahora la compatibilidad de la conversión con el principio de autonomía de la voluntad. Se suele afirmar que, en la medida en que la conversión encuentra su fundamento subjetivo en la voluntad de las partes (ya sea una voluntad presunta, hipotética, o simplemente el interés de las partes), el respeto al principio de autonomía de la voluntad, proclamado como norma suprema de nuestro sistema negocial, impone su recepción en este último (Albaladejo, 1988, p. 467). Se puede mencionar al artículo 1.424 del C.c. italiano, que constituye un importante paso adelante en la construcción dogmática del mecanismo de la conversión, con respecto a su precedente alemán, no puede considerarse como una simple aplicación de los principios generales del ordenamiento en materia de autonomía privada; analizando detenidamente la esencia del instituto regulado en él, no podemos sino llegar a la conclusión de que no hubiera sido indiferente incluir o no ese precepto. (…) La norma contenida en el artículo 1.424 del Código italiano o en el § 140 del B.G.B. no es simplemente un precepto que complete el régimen jurídico de los actos de autonomía privada, sino una norma que ocupa una posición central en el sistema negocial, en la medida en que es precisamente ella la que, de un modo especialmente destacado, contribuye a definir y a llevar hasta sus últimas consecuencias un determinado concepto de autonomía privada; concepto que encuentra su expresión paradigmática en el artículo 1.322,2 del Codice italiano, en el que se señala, como punto crítico de la tensión entre ordenamiento y autonomía privada, la realización, mediante el contrato, de “intereses merecedores de tutela según el ordenamiento jurídico”. Esta formulación implica que el control de la autonomía privada por el ordenamiento no sólo supone una adecuada interpretación del alcance de los propios límites establecidos por el ordenamiento, sino también una valoración flexible del acto de autonomía privada; lo que a su vez significa, no solo que para la determinación del objeto de la valoración podrán utilizarse criterios flexibles (p. ej., en sede de interpretación), sino que, eventualmente, se podrá ampliar el objeto mismo de la valoración con el fin de aplicar el “filtro” del ordenamiento, no ya al acto de autonomía como tal, sino a la compleja iniciativa económica en la que dicho acto se inserta. En consecuencia, será coherente con esta concepción el mantenimiento de una iniciativa económica merecedora de tutela, aunque ello deba implicar una desnaturalización del acto de autonomía stricto sensu. (Díez Soto, 1994, pp. 192-193)

141

3.

El principio de buena fe

Se suele reconocer al principio de buena fe contractual un papel particularmente relevante en materia de conversión del contrato nulo, en correlación directa con los de responsabilidad y confianza (Gandolfi, 1990, p. 400). La llamada a la buena fe se encuentra, de hecho, en el mismo texto que la Relación ministerial al Código Civil italiano de 1942 dedica a la conversión, y es también frecuente en la doctrina que estudia este fenómeno. Tal criterio parece difícilmente cuestionable, teniendo en cuenta la función primordial que cumple y la amplitud de los términos con que se concibe el principio de buena fe en sistemas jurídicos actuales, como el italiano o el español. Ahora bien, si indudablemente estos principios fundamentales están en la base del instituto de la conversión, como de tantas otras figuras previstas por el ordenamiento, y deben sin duda inspirar sus concretas aplicaciones, no obstante, consideramos oportuno un examen más detenido de la cuestión. Cabe preguntarse en qué sentido y con qué alcance el principio de buena fe permite explicar el mecanismo de conversión, en qué punto concreto del mecanismo de aplicación del mismo se puede considerar operante; en definitiva, si la admisión por vía legislativa del instituto de la conversión sustancial del contrato nulo es o no una consecuencia inmediata y necesaria de la vigencia del principio de buena fe, o bien se trata de una aplicación contingente del mismo (Díez Soto, 1994, p. 94). Según una opinión, la conversión encontraría su fundamento en la vigencia que el principio de buena fe asume en la fase de formación del contrato, teniendo en cuenta que “la conversión parece sustituir el normal iter de formación del negocio jurídico”. En coherencia con esta directiva de base, la actuabilidad de la conversión no se podría hacer depender solamente de su posibilidad en abstracto, siendo necesario controlar también su conveniencia e idoneidad para no sorprender la legítima confianza de los sujetos (Bigliazzu-Geri, 1977, pp. 530-531). Aún más, sobre estas bases, la conversión debería aproximarse a las normas que establecen a cargo de la parte culpable una responsabilidad por el daño que la contraparte padece “por haber confiado sin su culpa en la validez del contrato” (arts. 1.338 y 1.398 del Código italiano); si bien tal responsabilidad precontractual se resolvería en la obligación de resarcir el interés contractual negativo, mientras que la conversión permite satisfacer por completo el interés positivo referido al cumplimiento del contrato en forma específica. “Pero una y otra –se añade– proporcionan remedios a la invalidez del negocio” (Betti, 1959b, pp. 512-513). III.

El proceso aplicado a la conversión

Existe la errada creencia de que la conversión de los actos jurídicos nulos, a semejanza de otros tipos de validación de los actos jurídicos, como la confirmación y la rectificación, puede lograrse solo mediante la manifestación de voluntad de la parte o partes que celebraron el acto jurídico nulo (De la Puente y Lavalle, 2004, p. 506). Castillo Freyre y Chipana Catalán afirman que:

142

Para que se logre la conversión se requiere que la declaración de conversión la haga el juez en virtud de una acción judicial incoada al efecto. Si bien es cierto, debe existir un requisito de expresa manifestación de voluntad, ello no es suficiente para que la conversión opere de por sí. La manifestación de la voluntad es un requisito para que se configure la conversión y la sentencia que emita el juez será la que finalmente haga que esta opere. (2013, p. 119) Sobre lo antes manifestado conviene citar los artículos 39 y 40 del Anteproyecto sustitutorio presentado por dos importantes juristas nacionales como son los doctores De la Puente y Zusman, los artículos propuestos señalaban lo siguiente (1980, p. 28): Artículo 39.- La acción para que se declare la conversión del acto nulo puede ser intentada por cualquiera de las partes, con citación de la otra, y pasa a los herederos de ellas. Artículo 40.- La sentencia que declare la conversión tiene efecto retroactivo al momento en que esta es posible de producirse, considerando lo dispuesto en el artículo 38. En la correspondiente exposición de motivos, se expresaba que esta acción podía ser intentada por cualquiera de las partes que celebraron el acto nulo, pues son ellas las particularmente interesadas en obtener los efectos jurídicos que buscaron a través del acto que celebraron y que no pudieron obtener debido a la nulidad de este. La acción debe tramitarse con citación a la otra parte a fin de que esta tenga conocimiento de su existencia y pueda aducir las razones a favor o en contra de la conversión, según sea su legítimo interés. También puede declararse judicialmente la conversión cuando en una acción que verse sobre la nulidad del acto intentada por una de las partes, plantee la otra parte la conversión para evitar que se declare esa nulidad y se pueda alcanzar los efectos jurídicos adecuados a la finalidad práctica que se buscó en el acto nulo. Evidentemente, para que esto ocurra, la parte que demandó la nulidad tendrá que estar de acuerdo con que se proceda a realizar la conversión. En ambos casos, la acción pasa a los herederos de las partes. Queda claro que la sentencia de conversión tiene carácter declarativo desde que el juez se limita a establecer que si las partes hubieran hipotéticamente conocido la nulidad del acto que celebraban, habrían materializado en ese momento el acto jurídico de otro tipo; por lo que se concluye que la sentencia debe tener carácter retroactivo a dicho momento (1980, p. 28). Puede ocurrir que, tratándose de un supuesto de conversión de un acto jurídico consensual a un acto jurídico real, la tradición de la cosa no se haya efectuado en el momento de celebrarse el acto nulo, sino en una oportunidad posterior, lo que determinará que la conversión no pueda realizarse hasta el momento de la entrega (Castillo Freyre, 2013, p.120). Importante en este momento, mencionar que, para que opere la conversión, podemos destacar lo establecido por Emilio Betti (1959b, p. 375), el cual opina que para que el

143

acto inválido o ineficaz sea convertible en un acto de diferente tipo es necesario, ante todo: 1.

Que pueda ser utilizado para suministrar, tal como es objetivamente, los elementos esenciales de este otro acto, además.

2.

Que este otro acto, aun no habiendo sido efectivamente querido por las partes, ni siquiera de un modo eventual, pueda, sin embargo, integrarse dentro de la órbita del interés practico perseguido por ellas, en el sentido de poder servir igualmente, al menos en forma aproximada, a su satisfacción.

Evidentemente, en uno u otro caso, estaremos en presencia de la voluntad del legislador, quien puede establecer uno u otro mecanismo para proceder a la conversión, sea esta a través de una norma imperativa que establezca los parámetros a seguir o en su defecto, dejando a la libertad de las partes la manera en que estas dirijan su proceder, claro está, cumpliendo con los requisitos mínimos establecidos previamente por una norma jurídica, y que deberán ser de observancia obligatoria para ellas (Castillo Freyre, 2013, p. 120). IV.

La aparente conversión en el Código Civil peruano

1.

Definiendo la conversión

A estas alturas tenemos claro de qué trata la conversión, sin embargo, es importante plantear una definición adecuada y para ello hacemos uso tanto de la doctrina nacional, así como de la doctrina y legislación extranjera. De la diferente legislación extranjera, rescataremos en este momento lo regulado en Italia y posterior se alcanzará diferentes conceptos sobre la conversión, propuestos por diferentes juristas extranjeros, que son relevantes para el estudio y comprensión de la conversión. Dentro de los Códigos Civiles modernos, debemos mencionar la regulación que posee la conversión del acto jurídico en el Código Civil italiano, el cual, en su artículo 1424, establece que: “El contrato nulo puede producir los efectos de un contrato distinto, cuyos requisitos de sustancia y forma contenga, cuando, teniendo en cuenta la finalidad perseguida por las partes, deba considerarse que éstas lo habrían querido si hubiesen conocido su nulidad” (Castillo Freyre, 2013, p. 115). Otra referencia a la conversión es la que plantean los juristas colombianos Ospina (1980), quienes, al tratar este tema según su normativa civil, explican que: “El artículo 1501 de nuestro Código Civil (Código Civil colombiano) expresamente contempla una alternativa: la falta de las ‘cosas que son de la esencia de un acto’ (essentialia negotti) da lugar a que este no produzca efecto alguno, o a que ‘degenere’ en otro acto diferente. Pues bien, esta degeneración al cual se refiere el citado texto es precisamente el fenómeno de la conversión de un acto jurídico en otro de tipo distinto, en aras de la eficacia de la voluntad privada, propugnada por el derecho moderno” (p. 501).

144

De igual manera el jurista español Federico de Castro y Bravo (1978) define a la conversión adoptando la posición de Vallet de Goytisolo, estableciendo que: “Se ha venido denominando conversión, el remedio para evitar la nulidad de aquel negocio que sería considerado nulo, tal y como aparece conformado por el o los declarantes, y que consiste en tenerse en cuenta que resultará válido, al considerarlo conforme a otro tipo de negocio jurídico” (pp. 85-86). También tenemos a Branca (1978), que señala que la conversión es: “(…) el fenómeno consistente en que un negocio nulo puede valer, transformándose, convirtiéndose en un negocio distinto, sin exceder el alcance del primero” (pp. 85-86). Similar es la idea de Stolfi (1959), quien afirma que se habla de conversión para indicar la transformación de un acto nulo en otro válido, aunque de distinta naturaleza (p. 92). Por su parte, el jurista español Díez-Picazo (1986), sobre la conversión sostiene que: “Es aquel medio jurídico por virtud del cual un contrato o en general, un negocio jurídico nulo que contiene sin embargo los requisitos sustanciales y de forma de otro contrato o negocio válido, puede salvarse de la nulidad quedando transformado en aquel contrato o negocio cuyos requisitos reúne” (p. 316). Una definición muy interesante por el uso técnico del derecho es la de Bigliazzi-Geri (1998), este define a la conversión como: “Aquel procedimiento mediante el cual, de una fattispecie negocial inválida se extrae un negocio nuevo, diverso de aquel originariamente querido por las partes, pero que siendo de eficacia normalmente más limitada, parece idóneo a realizar el mismo resultado práctico” (p. 530). La mayoría de estos conceptos propuestos por Bigliazzi-Geri, Branca, Stolfi, entre otros, rescatan en su conceptualización la conservación del acto o contrato, la buena fe de las partes y la búsqueda del fin deseado por estas. Estas investigaciones y realidades legislativas como la italiana influencian mucho a la doctrina y legislación latinoamericana. El Perú no es ajeno a esta influencia, en lo que respecta a la doctrina nacional, podemos rescatar algunos conceptos, como los siguientes: El doctor Manuel de la Puente y Lavalle (2004) define esta institución señalando que: La conversión es el medio jurídico en virtud del cual el acto jurídico que resulte nulo según el tipo de acto celebrado por las partes, puede ser salvado de la nulidad mediante un cambio de su tipo negocial a un tipo distinto de acto que sea válido, a fin de que, a través de este nuevo tipo, puedan producirse los efectos querido por las partes, siempre que haya fundadas razones para establecer que, si hipotéticamente las partes se hubieran percatado de la nulidad, hubieran querido el nuevo tipo de acto (pp. 501-502). Otro jurista nacional que tiene un trabajo muy amplio sobre la conversión es el Dr. Palacios Martínez, quien propone una definición algo abstracta de la conversión pero muy relevante, el jurista nacional, entiende a la conversión como aquel procedimiento integrativo del contenido negocial, que mediante la corrección de calificación jurídica extrae de un negocio ineficaz, perteneciente a una fattispecie o tipo original, un nuevo negocio de una fattispecie o tipo distinto, permitiendo así proteger el resultado práctico perseguido por las partes (2002, p. 85).

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Hasta aquí se ha dado a conocer los conceptos e ideas que la legislación y doctrina extranjera, así como la doctrina nacional trae a nosotros a través de los estudios hechos por renombrados juristas, considero importante ensayar a esta altura un concepto de conversión, y siguiendo a estos últimos juristas mencionados precedentemente, tendría que considerar que la conversión es aquella fattispecie negocial que llega a ser ineficaz, razón por la cual pasa por un procedimiento tendiente a rescatar de este el fin práctico deseado por las partes para convertirse en un negocio jurídico totalmente nuevo del cual surjan los efectos deseados. 2.

Requisitos o presupuestos para que opere la conversión

En lo que respecta a los requisitos de la conversión, estos los abordaremos desde el estudio de juristas nacionales. Así tenemos al doctor Lohmann Luca de Tena (1994, p. 568), quien nos da a conocer cuatro requisitos para la conversión, siendo estos los siguientes: 1.

El negocio jurídico nulo, al convertirse en otro debe aportar los elementos sustanciales que se requieren para el nuevo.

2.

La conversión debe realizarse entre las mismas partes que celebraron el negocio nulo. Si los sujetos intervinientes son distintos no se trata de conversión, sino de la celebración de un nuevo negocio en el que hay una nueva manifestación volitiva.

3.

Que haya voluntad de conversión manifestada de manera expresa o tácita indubitable; y

4.

Es menester también que se sepa si la voluntad de las partes habría querido los efectos del negocio nuevo si hubiesen sabido que podría resultar nulo el negocio que habían celebrado.

Por otro lado, De la Puente y Lavalle (2004, p. 504 y ss.), nos da a conocer en su obra lo que él considera como presupuestos necesarios para que pueda producirse la conversión (ya mencionados anteriormente), siendo estos los siguientes: a)

Que se trate de un acto jurídico nulo según el tipo de acto celebrado por las partes. La conversión no se aplica a los actos anulables, por cuanto la conversión está destinada a convalidar un acto jurídico inválido, mientras que, tratándose de actos anulables, que tienen validez en tanto no se declare su anulabilidad, aquella puede asegurarse bien sea mediante la confirmación o bien simplemente no impugnando el acto. En cuanto el acto anulable ya invalidado jurídicamente, resulta evidente que, si las partes hubiesen deseado la validez del acto, no habrían ejercido la acción de anulación, con lo cual se pone de manifiesto una

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voluntad contraria a la convalidación, siendo así que el deseo de convalidar es la esencia de la conversión. b)

Que el acto nulo reúna los requisitos y elementos esenciales para la validez del nuevo acto. Este presupuesto resulta de la naturaleza de la conversión pues si no fuera así, el nuevo acto sería también inválido y no habría podido alcanzarse el propósito de la conversión, que es la convalidación.

c)

Que si hipotéticamente las partes hubieran conocido la nulidad del tipo de acto jurídico que celebraron, habrían querido y celebrado el nuevo tipo. Puede observarse que en este caso el presupuesto es de carácter eminentemente subjetivo, pues el juez debe colocarse en la situación de las partes e interpretar no solo respecto a lo que hubieren estipulado si hubieran advertido la nulidad. Debe destacarse que no se trata de la voluntad realmente existente de las partes, porque no hay duda de que ellas han querido el acto nulo, sino lo que se imagina que sería la voluntad hipotética de las partes si hubieran conocido la nulidad del acto. Por otro lado, la voluntad hipotética debe ser interpretada con base en criterios que permitan establecer que realmente habría existido tal voluntad, esto es mediante métodos interpretativos que ofrezcan seguridad razonable respecto a lo que hubieran querido las partes. En la duda, hay que dejar de aplicar la conversión.

d)

Que la finalidad práctica que llevó a las partes a celebrar el acto nulo pueda alcanzarse a través del segundo tipo de acto. Este presupuesto también es subjetivo y se justifica en que el interés que impulsa a las partes a celebrar el acto jurídico es alcanzar un fin práctico y no el medio jurídico utilizado.

e)

Que los efectos del segundo tipo de acto no sean mayores que los del acto nulo que hayan celebrado las partes. Lo que se persigue mediante la conversión es que el segundo tipo de acto permita alcanzar el fin práctico querido por las partes, mediante efectos jurídicos semejantes, aunque sean menores, a los que hubiesen obtenido con el tipo nulo, ya que pretender lograr efectos mayores sería desnaturalizar lo que las partes originalmente buscaron.

Es de resaltar los alcances del doctor Palacios Martínez (2002, p. 104), quien explica que los requisitos intrínsecos de la conversión son dos: El primer objetivo que se refleja es la necesidad de que el negocio ineficaz pueda suministrar los elementos objetivos, libres de todo efecto o vicio, para el nuevo negocio que lo va a sustituir, denominado por algún sector doctrinal como

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“continencia sustancial”; y el segundo subjetivo que se materializa en que el nuevo negocio debe respetar, en la medida de lo posible y lo lícito, la finalidad práctica perseguida por el negocio original que se tornó ineficaz en su calificación por el ordenamiento. Ambos son necesarios para que el procedimiento de conversión pueda llevarse a cabo; el objetivo asegura la estructura y función del negocio sustituyente; y el subjetivo, el respeto a la finalidad práctica perseguida por las partes negociales. Este mismo autor que se refiere a requisitos intrínsecos, responde a la pregunta ¿Existe un requisito extrínseco de la conversión?, el maestro italiano Emilio Betti, establece que estos requisitos vendrían a ser la correspondencia a las exigencias de justicia y el criterio de la buena fe. Sin embargo, el doctor Palacios, considera que recurrir a la afirmación de la necesidad de una condición o requisito extrínseco bajo el argumento de dar cabida a “exigencias de justicia”, o en concreto a un criterio inspirado en la buena fe, es innecesario e incluso redundante. Pues la buena fe ya se encuentra incluida en el requisito subjetivo, sin desconocer que es importante la intervención judicial en la conversión. Pero tanto la buena fe como la intervención judicial no se encuentran implícitos en la funcionalidad de la fattispecie de ahí a que no puedan ser considerados como requisitos extrínsecos. Particularmente comulgo con la propuesta de este jurista al presentar los requisitos intrínsecos de la conversión y en la respuesta dada a la interrogante de la existencia de requisitos extrínsecos. No olvidemos que la conversión tiene como objetivo la protección del resultado práctico deseado por las partes que se encuentra contenido en el negocio jurídico ineficaz. 3.

Supuestos de conversión en el Perú

Diversos juristas nacionales han reconocido sobre la base de sus investigaciones los diferentes supuestos de conversión contenidos en nuestro Código Civil, los cuales plasmaremos a continuación: Encontramos al doctor Vidal Ramírez (1984), quien refiere que existen dos supuestos de conversión del acto jurídico nulo regulados en nuestro Código Civil: La conversión del acto, tanto la formal como la material, se puede producir al no haberla prohibido el Código. En la primera, el acto jurídico se mantiene, aunque con distinta forma, como ocurre con la conversión del testamento cerrado en testamento ológrafo en la hipótesis prevista en el artículo 703. En la segunda, o sea la material también llamada sustancial o auténtica, el acto nulo se convierte en un acto distinto, como en el caso de una donación de bienes muebles que por su valor requieren de escritura pública (art. 1625) y que se convierte en comodato, pues este, que es un acto distinto, se asemeja al fin práctico perseguido por las partes. Cuando la conversión tiene el sustento de una norma legal, como es la del caso del artículo 703, no ofrece las complejidades que ofrece de suyo. Lo mismo no ocurre cuando no existe el sustento legal para la conversión. En esta el acto o negocio convertido debe recibir del acto o negocio nulo los requisitos necesarios

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para su validez y que le han sido insuficientes, y además, que las partes del acto convertido deben ser las mismas que las del acto nulo y deben aceptar los efectos de la conversión (p. 774 y ss.). Por su parte, el doctor Espinoza Espinoza (2007) añade un supuesto más. Se trata del artículo 1829, el cual prescribe: “Cuando el depositante permite que el depositario use el bien, el contrato se convierte en comodato o mutuo, según las circunstancias”. Como podemos observar, al tratarse de un contrato de depósito en el que el depositario exceda de las facultades otorgadas por el depositante, nuestro ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de que dicho contrato se convierta en otro (comodato o mutuo, según sea el caso) cuando se permita el uso del bien. Aquí estamos, también, frente a un supuesto de conversión. Siguiendo con los supuestos de conversión en el Derecho peruano el doctor De la Puente (1999) cita al artículo 1538 señalando que este es un caso de conversión legal. Sobre esto el jurista nacional explica: La finalidad del artículo 1537 del Código Civil es que una de las partes (promitente) del contrato atípico a que se refiere dicho artículo se comprometa a obtener que la otra (promisario) adquiera la propiedad de un bien. Ello obedece a que, siendo ajeno el bien, el promitente no puede transferir su propiedad directamente al promisario. Si por cualquier circunstancia el promitente adquiere la propiedad del bien durante la vigencia del plazo suspensivo inicial a que está sujeto dicho contrato, desaparece el obstáculo que impedía al promitente transferir directamente la propiedad del bien al promisario, por lo cual ha sido conveniente establecer que no es necesario celebrar un nuevo contrato con tal fin, sino que el mismo contrato servirá para obligar al promitente a efectuar dicha transferencia. Se ha tratado de dar diversas explicaciones a este fenómeno jurídico. El artículo 1537 de nuestro Código Civil no contempla una hipótesis de venta de bien ajeno, como si lo hace el artículo 1478 del Código Civil italiano, sino se aproxima más a la promesa de la obligación o del hecho de un tercero, en la cual el promitente no actúa ni pretende actuar en nombre o como representante del tercero. (pp. 80-81) También encontramos en la doctrina nacional, las ideas de los doctores Castillo Freyre y Chipana Catalán (2013, p. 124), los cuales creen que podría evaluarse la posibilidad que el artículo 1665 del Código Civil sea un caso de conversión legal. Dicho numeral establece que: “Cuando se presta una cantidad de dinero que debe devolverse en mercadería o viceversa, el contrato es de compraventa”. Como se observa, aquí es la propia ley la que asigna un tipo negocial distinto a un contrato de mutuo (conocido en doctrina como falso mutuo), con lo que, de cumplirse con los requisitos tanto objetivos como subjetivos, podríamos estar ante una nueva figura, a saber, la compraventa. No quisiera dejar de referirme a un sector de la doctrina que discute si realmente existen clases de conversión o si esta es una sola, así pues discuten la existencia de la

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conversión formal, la conversión legal, la voluntaria o la conversión material; en este momento señalaremos solo dos críticas, se resalta que la conversión es parte de un procedimiento de carácter dispositivo, con este enunciado ya se estaría dejando de lado la conversión legal por ser esta fundada en norma imperativa, sobre la conversión voluntaria esta cae por la gran cantidad de críticas que recibe este supuesto tipo de conversión fundado en un principio voluntarista, cuando en si la conversión debe fundarse en un aspecto más objetivo y no bajo una voluntad hipotética. Como ya lo manifestáramos, intenciones de regular a la institución jurídica de la conversión en nuestra normativa civil existieron y la propuesta era regular la llamada conversión material o sustancial, lo cual nos hubiera equiparado a los códigos civiles más importantes del mundo como el italiano o el alemán y a los códigos civiles más noveles de Latinoamérica como el brasileño y el argentino los cuales tienen regulada a la conversión. V.

¿La admisibilidad de la conversión en el Derecho peruano? Puntos a favor

Para el desarrollo de este acápite sobre los puntos a favor de la admisibilidad de la conversión en el Derecho peruano, se tendrá en cuenta lo planteado por De los Mozos (jurista español), quien hace referencia a argumentos importantes que considero pueden ser tomados como puntos a favor en el caso peruano. Teniendo en cuenta lo antes expresado, es importante decir que a pesar de la inexistencia de un precepto legal que de modo expreso autorice la aplicación de un mecanismo de conversión sustancial como remedio de alcance general (en la línea del § 140 B.G.B. o del art. 1.424 del C.c. italiano), la doctrina mayoritaria suele pronunciarse en un sentido favorable a su admisibilidad en nuestro sistema; considerándose aplicable el mismo, por algún autor, no solo a los negocios nulos, sino también a los anulables o simplemente ineficaces (De Los Mozos, 1959, p. 162). Los argumentos esgrimidos por De los Mozos (1959) a favor de esta tesis son los siguientes: a)

Nuestro ordenamiento positivo prevé diferentes hipótesis singulares de conversión formal y legal, que pueden considerarse expresión de un principio más amplio.

b)

El mecanismo de conversión no es extraño a la tradición jurídica española, como lo demuestra la existencia de diversos precedentes de esta figura en nuestro Derecho histórico. (Así como no es extraño en España, tampoco el mecanismo de conversión es extraño en la tradición jurídica peruana).

c)

La ausencia de una norma positiva de carácter general no es óbice para la admisibilidad de un mecanismo de conversión sustancial, cuyo fundamento cabría encontrar en los principios generales de nuestro sistema negocial, especialmente los de buena fe, conservación del negocio y autonomía de la voluntad.

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d)

La admisión de la conversión permite dar solución a problemas concretos que de otra manera se resolverían en un sentido poco conforme con las exigencias de justicia y seguridad que deben presidir el ordenamiento jurídico. (p. 163)

Consideramos que los argumentos antes mencionados son lo suficientemente sólidos para ser tomados muy en cuenta en la realidad nacional del Perú, efectivamente, los argumentos de De los Mozos no han perdido vigencia en la actualidad y bien pueden promover la admisibilidad de la conversión en el Perú. VI.

Directrices para incorporar a la conversión en el Derecho peruano

El presente se desarrollará sobre la base del trabajo que publicará el doctor Palacios Martínez hace dieciocho años y que, sin embargo, considero que a la fecha muchas de sus ideas siguen vigentes en lo que respecta al estudio de la conversión en el Derecho peruano y en especial al momento de plantear las pautas necesarias a tener en cuenta para proponer la incorporación de una norma objetiva que regule la conversión material o sustancial. Considero importante después de tanto tiempo proyectar nuevamente estas ideas, que no solo nos brindan pautas a seguir sino también nos ayudan a entender la importancia de esta institución y de su viable regulación. El autor antes mencionado plantea la siguiente e importante reflexión académica: “Somos conscientes de que el desarrollo a realizarse puede ser calificado como una elaboración excesivamente abstracta y teórica, que refuerza el ordenamiento nacional en una obsesiva misión identificada con la tarea de demostrar que la conversión es aceptable en nuestro sistema. No creemos que esto sea así, puesto que solo utilizaremos los instrumentos que nos otorga la lógica de nuestro razonamiento en un esfuerzo de índole sistemático, de esa forma podremos llegar a tener argumentos sólidos de apoyo, en vista a la deseable futura incorporación de la conversión en el Código Civil peruano” (Palacios Martínez, 2002, p. 361). Efectivamente, así como entonces, hoy en día también podrían considerar que mantener o apoyar esta moción puede seguir siendo calificada como “una propuesta excesivamente abstracta y teórica”, justamente sobre la base de un estudio teórico dogmático es que se fundamenta la propuesta de incorporar a la conversión en nuestro Código Civil. A continuación, se plasmará un breve desarrollo con base en los instrumentos reconocidos por el doctor Palacios Martínez como aquellos que nos pueden servir como base para regular a la conversión, es importante mencionar que mi persona comulga con muchas de las propuestas del autor ya mencionado. 1.

Sobre los principios generales del Derecho. La buena fe

Lo primero que se plantea es examinar la postura de la doctrina en países donde no se encuentra regulada la conversión pero que si existen trabajos que plantean la posibilidad de su admisión. En el presente, así como en diferentes trabajos de juristas nacionales, se hace referencia a la doctrina española, pues el Derecho Civil español no tiene una norma concreta sobre

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la conversión, pero sí existe un desarrollo doctrinal sobre este tema, sobre su posible admisibilidad, sin embargo, en esta ocasión se plasma la idea del profesor Valverde (1935) quien abiertamente no estaría de acuerdo en la regulación de la conversión en el derecho español, el profesor plantea: (…) una legislación que sea respetuosa con la forma de los actos no debe permitir la conversión más que en casos especiales y determinados y solo autorizarla cuando, cumplida una forma admitida por ella, no haya inconveniente en respetar la declaración de voluntad que fue revestida por otra forma imperfecta y nunca estimaremos que, en una buena política legislativa, se deba presumir la autorización de la conversión, al contrario, debe permitirse solamente en los casos taxativamente determinados por la ley. (p. 571) Se podría entender de esta lectura que el profesor español lo que está proponiendo es que no se regule a la conversión con base en una norma de carácter general, sino más bien da la posibilidad de una regulación muy particular para casos seleccionados, en este caso se estaría refiriendo a una conversión formal, que estrictamente no es una conversión. El autor prácticamente propone sustituir una forma por otra en un mismo negocio, su sustancia sería inalterable. La conversión no necesita de una específica normativa para cada supuesto, ya que, con ella, no se plantea una excepción a un ficticio e irrelevante respeto a las formas, sino más bien una necesidad de tutela general, expresada en la protección, dentro de los límites desarrollados ampliamente, de los intentos prácticos de los particulares (Palacios Martínez, 2002, p. 363). Compartimos la idea de que la conversión al ser un remedio in extremis frente a la nulidad del negocio debería estar determinada expresamente por la ley y que debería constar en una norma dispositiva de carácter general, hoy en día esta norma expresa de carácter general y dispositiva no existe en nuestro Código Civil peruano de 1984, pero eso no debe significar un impedimento para creer que no es posible aplicar la conversión a un caso concreto. En este momento es donde la doctrina recoge la posibilidad de pensar en los principios generales del Derecho y que estos puedan justificar la aplicación de la conversión en un sistema como el nuestro que no la encuentra regulada expresamente. Establece el doctor Palacios Martínez que: “la doctrina ha elaborado argumentos para esbozar la aceptación de la conversión y su operatividad más allá de un texto legal específico. Si se le acepta y justifica en su aplicación, aun sin aquel, pensamos no habrá obstáculo para una futura incorporación en un ordenamiento jurídico determinado”. El mensaje es claro, si ya nuestra normativa de cierta forma acepta y justifica el uso de la conversión como un remedio in extremis frente a la nulidad de un negocio aún sin existir una norma en concreto que regule la conversión, pues con mayor razón puede ser aceptada la regulación de esta institución y por ende seguir haciendo uso de la conversión en salvaguarda del fin práctico deseado por las partes en la celebración del negocio jurídico. Reitero, hoy por hoy, no tenemos una norma general de la conversión, lo cual sería ideal, pero si una aplicación de la institución (téngase en cuenta los supuestos de la

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conversión en el Perú), nos ponemos a pensar si de pronto el considerar a los principios generales del Derecho como sustento de aplicación de la conversión sería también sustento de su incorporación. Dicha orientación toma fuerza en la afirmación según la cual uno de los puntos de apoyo para justificar la conversión del negocio estaría en la buena fe, en virtud de que el contrato obliga no solamente al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley (Palacios Martínez citando a Riera, 2002, pp. 365-366). El hecho de la alusión a la buena fe nos traslada hacia el problema de que si por medio de los principios generales del Derecho, y más concretamente por la buena fe, podemos sustentar la viabilidad de la conversión en nuestro ordenamiento, en tanto se le halla reconocida expresamente en nuestro artículo 1362. “Con el término ‘principios generales del Derecho’ se suele aludir directamente a un tipo de exteriorización del Derecho; más específicamente a criterios de valoración no formulados a los que se reconoce fuerza jurídica. Esta viene determinada por la configuración de ciertas reglas, que, por ser extraídas del mismo ordenamiento particular, asumen carácter normativo y, por tanto, son de cumplimiento constreñible. La evidencia de su realidad, a partir del análisis del correspondiente ordenamiento, hace innecesaria su concreción en una específica norma. Los principios jurídicos son la base en la que descansa la organización jurídica, la parte permanente del derecho y también cambiante y mudable que determina la evolución jurídica” (De Castro y Bravo, 1984, p. 420). El Derecho peruano reconoce la importancia de los principios generales del Derecho, así pues, encontramos al artículo VIII del título preliminar del CC el cual reconoce expresamente estos principios y su aplicación supletoria frente al defecto o deficiencia de una ley, así también el artículo 1362 del CC incluye en su regulación a la buena fe como elemento importante en el inter contractual. Así pues, el doctor Palacios Martínez (2002) desarrolla el contenido de la buena fe valorando si esta es una de las bases para sustentar la conversión. Este autor nos invita a “delimitar si en verdad pudiera apoyarse la aplicabilidad de la conversión en la buena fe, en su actuación objetiva, a través primero de la constatación de la función integradora de ella, así como su particular alcance, terminando con su eventual asimilación en el mecanismo de actuación heterointegrativa de la conversión” (p. 369). Es relevante aquí citar a Breccia (1968) para explicar el párrafo precedente, entonces, en cuanto a lo primero, hay quien ha negado que la buena fe pudiera actuar bajo el perfil integrativo. Así se sostiene que cuando la buena fe actúa sobre el contenido del contrato, no se trata de integrar el contrato, la relación obligatoria, sino de interpretar adecuadamente la voluntad de las partes, haciendo eventualmente explícita cuanto en ella debe objetivamente considerarse implícito (p. 369). “La identificación de la buena fe como “factor actuante” solamente en la interpretación, y no en la integración, es a nuestro parecer una restricción arbitraria a las diversas funciones que esta cumple en el ordenamiento(1). Cierto es, sin embargo, que la buena fe tiene un indiscutible papel, preponderante en la interpretación, como lo ha puesto de relieve la más reciente doctrina en torno a ella; pero de allí a establecer que ésta actúe tan sólo en fenómenos interpretativos, nos parece, lo repetimos una exagerada

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restricción que desconoce la función normativa de la buena fe, la que puede ser contradicha tan solo constatándose la creación de deberes constreñibles con base en ella, y sobre todo teniendo presente que la buena fe es un principio general y que, por tanto, tiene una actuación más allá del particular llamado realizado en sede administrativa” (Palacios Martínez, 2002, p. 370). En buena cuenta la buena fe que es un principio se entiende según el artículo 1362 del Código Civil peruano como un deber, pues no debe olvidarse que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe, la trasgresión de esta norma, de este deber, nos lleva, por ejemplo, a una sanción nacida de la culpa in contrahendo. Podemos apreciar entonces la importancia de la buena fe y como su vulneración, siendo este un principio, puede acarrear una sanción civil. Por lo que se entiende que la buena fe al imponer deberes que van más allá del contenido del contrato, asume una función integrativa que junto con una función interpretativa cumplen el fin de aclarar el sentido atribuible a los preceptos contenidos en un negocio jurídico. Pero aceptada la función integrativa de la buena fe, también se ha discutido si esta puede afectar la calificación del negocio jurídico, porque una cosa es aceptar su función integrativa, basada en su poder normativo, y otra distinta es atribuirle la función correctora que tendría en el fenómeno de la conversión (…) En tal dirección se ha afirmado que lo que se integra es el estatuto aplicable a una relación concreta por lo que el problema de la calificación aparecería en un segundo momento. La interpretación, en general, no puede afectar la calificación del tipo negocial concreto, pudiendo solamente concretar y corregir defectos (Ferrerira Rubio, 1984, p. 264). El argumento antes mencionado niega la función calificativa de la integración, esto sobre la base de una explicación imperceptible de la separación de la integración y la calificación. Sobre esto el doctor Palacios Martínez (2002), explica: Pero lo que se olvida es que en la conversión al integrar el contenido negocial se está también, al mismo tiempo, modificando su peculiar estructura, reconduciendo su calificación hacia otro tipo negocial distinto. El procedimiento, por su ocurrencia casi instantánea y por tener su justificación común en la actividad interventora del ordenamiento jurídico, puede ser considerado en su totalidad como un referido a la integración que tiene dentro de sí a aquel de la calificación. Pero, aun aceptándose dicha crítica, esta conclusión no afectaría en nada el que la integración pueda ser considerada como fundamento de la conversión, ya que bien puede sostenerse que ella solo completa el contenido negocial, en su aceptación más lata, y con ello, al mismo tiempo, lo modifica, para que el ordenamiento en un segundo momento lo califique como un diverso tipo negocial. (…) La misión de la buena fe consiste, en síntesis, en heterointegrar (como principio general) completando, sustituyendo o corrigiendo la dirección del intento que ha dado vida al negocio, produciendo efectos que no dependen de aquel, sino de un criterio objetivo que influye directamente en el contenido del negocio. En la conversión se tiene el ejemplo más claro de la función correctora de la buena fe, en su papel heterointegrativo, es decir, actuando sobre el contenido preceptivo y

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modificando el tipo negocial en salvaguarda del valor principal existente en la teoría general del negocio jurídico: el intento práctico. El motivo de dicha toma de postura obedece a que, si el fenómeno de la conversión parece sustituirse al normal iter de formación de un negocio jurídico determinado, ella debe obedecer también a aquel principio fundamental que domina todos los momentos de este iter y que se expresa en la constante exigencia de respeto de la buena fe. Por lo que la incorporación a posteriori de un tipo distinto al escogido primigeniamente, en una reformulación de este último, tiene que estar estrechamente conectada a la buena fe, sobre todo en los casos en los que se carezca de una norma expresa que justifique la aplicación general de la conversión. (pp. 372-374) 2.

Pautas establecidas en el Código Civil para una construcción adecuada del instituto de la conversión

Hasta este momento, considero que es posible afirmar que, si sería viable el uso de la conversión en pro de un negocio jurídico nulo con base en los principios generales del Derecho, la buena fe y sus funciones, esto por más que no tengamos una norma expresa de carácter general. Sin embargo, lo que buscamos es la regulación de esta institución en el Código Civil peruano, por ello es relevante hacer referencia a las pautas que podemos encontrar establecidas en el Código Civil que nos puedan dar una mano para aseverar no solo la viabilidad del uso de la conversión sino también que es posible su regulación. En este sentido, el doctor Palacios Martínez parte de la idea que es necesario encontrar normas-base de alcance general en las que se encuentre evidenciada la actuación del ordenamiento sobre los intereses particulares, y que tal fenómeno pueda tomarse como una directriz de carácter general. “En esta perspectiva, debemos anotar la existencia en nuestro ordenamiento de un conjunto de normas que conceden relevancia jurídica a las reglamentaciones de intereses creadas por los particulares, evidentemente dentro de los marcos establecidos para darles tutela. Dicho conjunto de normas lo encontramos en toda la normativa referida al ejercicio de la autonomía privada, en tal sentido el Libro del Acto Jurídico, el de las Fuentes de las Obligaciones y el de las Sucesiones son viva prueba de respeto de la voluntad negocial por el ordenamiento. A esto se suman todas aquellas normas que de alguna u otra forma expresan ya no solo el reconocimiento de la vinculatoriedad de las relaciones de intereses, sino su protección ante situaciones que pudieran ocasionar la decadencia en sus efectos, que serían aquellas que recogen el principio de conservación de los negocios jurídicos, que bien podría también hacer operativo el mecanismo de la conversión(2). Pero, específicamente, la norma que revela la orientación social o solidarista del código, la tenemos en el artículo 1275 del CC. Es una norma que, en su tercer supuesto, al establecer la imposibilidad de repetición de lo pagado para obtener un fin inmoral o ilícito, pone un innegable contraste con la regla general de repetición de lo indebido, establecida a su vez en el artículo 1267 del CC, y también con los efectos restitutorios

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de la nulidad. Se trata de una norma similar a la establecida en el artículo 1285 del Código Civil de 1936 y que revela la concepción interventista del ordenamiento, que es limitativa de la esfera de libertad de los particulares, en nombre del criterio de la buena fe, factor presente a lo largo de todo el articulado correspondiente al pago indebido. La norma, a nuestro parecer, revela la finalidad de nuestro ordenamiento, el que no puede dar tutela a quien no es digno de recibirla (Palacios Martínez, 2002, 376). “En vista a todas las consideraciones realizadas podemos, siquiera, sostener la existencia de una cierta base en las orientaciones señaladas, que permite en alguna forma argumentar la incorporación del mecanismo heterointegrativo de la conversión. El centro de dicha argumentación, que se suma a lo ya dicho sobre los principios generales y la buena fe, está en la constatación de la actuación interventora de nuestro ordenamiento sobre el contenido y los efectos negociales, intervención expresada no solo en lo señalado, sino también, sin duda alguna, en los supuestos tomados como ejemplo para la integración. Si a esto se agrega la fundamentación objetivadeclaracionista que se toma por el mismo código, para varias instituciones presentes en su articulado, no se podrá aún negar la eventual compatibilidad de la conversión con nuestro ordenamiento. Su incorporación, además, no solo es posible a raíz de los argumentos utilizados, sino que se hace necesaria en virtud de la exigencia de proteger, lo más posible, los intentos prácticos o iniciativas negociales de los particulares, para evitar con ello que se vean constreñidos a la conclusión de un nuevo negocio, ante la existencia de una finalidad práctica que aún desean concretar, cosa que se podría poner en práctica solo teniendo en cuenta la función instrumental de los negocios jurídicos, es decir, que sean considerados como instrumentos de satisfacción de los intereses particulares” (Palacios Martínez, pp. 375-378). VII.

A modo de conclusión

Se debe tener en cuenta, que no se puede negar que la conversión es una institución jurídica viable de ser regulada y aplicada en la realidad, más aún si tenemos en cuenta que intención de regular esta institución existió con la Comisión Reformadora del Código Civil peruano de 1936 y que su aporte como remedio in extremis frente a la nulidad del negocio jurídico sería relevante. Lo que se busca regular es la conversión propiamente dicha que en la doctrina se conoce como material o sustancial, pues se tienen las condiciones necesarias para su regulación en una norma general de carácter dispositivo, la jurisprudencia naciente de la aplicación de esta institución será un punto de partida de la evolución de la misma. Finalmente, considero que la aplicación de la conversión no debe girar sobre la base de creer que esta figura jurídica tiene su fundamento en la conservación del acto jurídico pues no es así, ya que la conversión es la transformación de una fattispecie negocial ineficaz en otro negocio jurídico totalmente distinto pero celebrado con base en los requisitos del primero, es decir, el primer negocio jurídico, el ineficaz no se conserva como tal, se conservan los elementos de este y se cumplen con los requisitos para

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obtener un negocio totalmente nuevo donde se obtenga el fin práctico deseado por las partes y nazcan así los efectos jurídicos. Si la conversión puede hacer esto, no debe ser tan malo pensar en su regulación en el Código Civil peruano.

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LA BUENA Y MALA FE EN LA ACCESIÓN INDUSTRIAL INMOBILIARIA Un estudio a su construcción doctrinaria y jurisprudencial

DIEGO PESANTES ESCOBAR(*) MARCIA SALAZAR QUIROZ(**) RESUMEN A través de un recorrido por la doctrina y la jurisprudencia, se analiza pormenorizadamente el concepto de buena y mala fe en la accesión. Ello, aunado al estudio de otros códigos civiles, permite a los autores adoptar postura respecto a la inexistencia de una solución explícita en nuestra legislación para la concurrencia de mala fe del constructor y del propietario del suelo; así como criticar la sanción excesiva prevista en nuestro Código Civil para el constructor de mala fe. Asimismo, los autores aprovechan la ocasión para manifestar su opinión respecto a los efectos legales generados por la construcción realizada con caudal social sobre bien propio de uno de los cónyuges. Finalmente, se cuestiona la regla vinculante del Cuarto Pleno Casatorio Civil en materia de accesión. MARCO NORMATIVO •

Código Civil: arts. 310, 938, 941, 942 y 943.

PALABRAS CLAVE: Accesión industrial inmobiliaria / Construcción de buena fe / Construcción de mala fe /Concurrencia de mala fe / Enriquecimiento indebido / Cuarto Pleno Casatorio Civil Recibido: 03/12/2020 Aprobado: 07/12/2020

I.

¿Qué le depara al lector?

Si es la primera vez que usted, amable lector, se aproxima al estudio de los efectos jurídicos de la edificación en suelo ajeno, solo debe imaginarse el siguiente escenario: una persona es propietaria de un terreno, sin embargo, un tercero, sin entablar ninguna relación jurídica válida con el propietario, edifica sobre el suelo perteneciente a este último, levantando así una notable construcción. Ante este escenario, quizás usted ya se esté planteando algunas interrogantes; sin embargo, y con el único fin de cautivar su interés, le proponemos dar un paseo por las siguientes preguntas: a)

Para la resolución de dicho conflicto, ¿considera relevante la buena o mala fe que pueda existir en el constructor y el propietario del suelo? ¿Cómo conceptualizaría usted la buena o mala fe en ambos sujetos? ¿Qué efectos le atribuiría a una y otra?

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b)

¿Hasta qué momento considera usted que debe evaluarse la buena fe del constructor? ¿Solo al iniciar la obra o hasta encontrarse la construcción a poco de ser finalizada?

c)

¿Usted diría que el hecho de que la construcción efectuada por parte del tercero se haya consolidado a vista y paciencia del propietario del suelo es un aspecto a tener en cuenta a efectos de regular que solo en ciertos supuestos exista la posibilidad de que este pueda ordenar la demolición de lo construido?

d)

¿Cuáles cree usted que deberían ser las consecuencias para una persona que ha edificado de mala fe en suelo ajeno si es que el propietario del suelo desea quedarse con lo construido?

e)

¿De qué manera influiría en sus respuestas el hecho de conocer que la edificación realizada tenga un valor económico notablemente mayor al del suelo?

f)

¿Qué efectos le atribuiría usted a la mala fe concurrente del propietario del suelo y el constructor?

Bien, las respuestas a todas esas interrogantes serán desarrolladas en el presente artículo desde una visión doctrinaria y jurisprudencial. Sin embargo, antes de iniciar, debemos primero hacer la siguiente observación: Hasta el momento en que se comienzan a escribir estas líneas, el panorama de la doctrina nacional en materia de edificación en suelo ajeno, puede ser descrito, en líneas generales (pues existen también claras excepciones), con las siguientes características: i)

Presencia mayoritaria de doctrina que solo se enfoca en explicar las consecuencias derivadas de la existencia de buena o mala fe en el constructor y el propietario del suelo.

ii)

Cuando la anterior explicación es realizada, no se suelen acompañar ejemplos o jurisprudencia (al menos no la más interesante), ni mucho menos una mirada comparada de ambos aspectos en lo que especialmente se refiere a la buena fe del constructor que edifica en suelo ajeno. Cuando esto ocurre, se suele describir de manera general a la buena fe del constructor, dedicándole casi la misma cantidad de texto a explicar, por ejemplo, la mala fe del propietario del suelo, sobre la cual pocas dudas existen.

iii)

Todo ello se ve acompañado, en algunas circunstancias, de un tratamiento de la ubicación del fenómeno de la accesión (que abarca a la edificación en suelo ajeno) en el plano de los modos de adquisición de la propiedad. No queremos despojar de todo merito a dichos abordajes realizados a la accesión, pero ya existiendo amplio tratamiento doctrinario sobre el tema efectuado en esa misma

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senda, resulta necesario que la doctrina nacional actual se avoque a los verdaderos problemas que presenta la accesión. Es en razón de lo explicado, que como autores del presente artículo sentimos fuertemente el llamado a brindar algo distinto; procurando, con el lenguaje más sencillo posible, dar a conocer nuestra postura sobre los problemas actuales y persistentes que presenta esta institución, no solo en torno a los conceptos de buena y mala fe que en ella se manejan, sino también sobre otros aspectos de igual relevancia que la orbitan. II.

Alcances generales sobre la accesión y su ubicación en los modos de adquisición originarios de la propiedad

Contra lo que se pudiera pensar, la calificación de la accesión como un modo originario de adquirir la propiedad, no siempre ha sido un asunto librado de algún debate. Así, tal como dan cuenta Ruiz-Rico Ruiz y Castaños Castro (2011), la discusión, en España, sobre la calificación de la accesión como modo de adquirir la propiedad radica esencialmente en la ubicación que el legislador le ha dado dentro de su Código Civil, ya que no ha sido considerada de forma expresa en el artículo 609 del referido cuerpo normativo, el cual recoge las formas de adquisición de propiedad; llegando a estimar incluso un sector de la doctrina española que el tratamiento de toda edificación debería ser el que se le da a las mejoras y que, en consecuencia, deberían ser liquidadas de conformidad a los estados posesorios. Sin embargo, otro sector, a pesar de esta omisión y considerando asimismo el tratamiento diferenciado que respecto de la posesión se le otorga a la accesión, considera que esta institución es, en efecto un modo de adquirir la propiedad y no una mera modificación física de los objetos de los derechos reales (p. 3873). En nuestro ordenamiento jurídico, la cuestión es más clara ya que la accesión se encuentra regulada en el Código Civil peruano de 1984 dentro del Capítulo II del Libro de Derechos Reales correspondiente a los modos de adquisición de la propiedad. Así, en nuestro Código Civil se regula presupuestos de accesión natural, es decir aquella que resulta sin que medie intervención del hombre, como la accesión por aluvión o avulsión; y la accesión industrial o inmobiliaria, siendo esta última el punto principal del presente artículo. En efecto, la accesión se configura como un modo originario de adquirir la propiedad ya que en esta, al igual que en la usucapión, no es posible verificar tracto sucesivo alguno, como sí ocurre en una transferencia de propiedad voluntaria realizada, por ejemplo, mediante una compraventa; al contrario, por la accesión, en principio, el propietario del suelo o dominus soli extiende su derecho de propiedad sobre el todo, incluyendo la edificación, debiendo precisar que tal efecto logrado podrá mutar posteriormente dependiendo de la configuración de determinados presupuestos contenidos en los artículos 941 a 943 del Código Civil, en los cuales juega un rol protagónico la buena o mala fe que puedan tener tanto el propietario del suelo como el constructor . Sobre la referida extensión del derecho de propiedad en favor del dominus soli, es un asunto muy importante dilucidar si tal extensión es automática; o, si se exige, por el

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contrario, el ejercicio del derecho de opción contenido en el artículo 941 a favor del propietario del suelo y el consecuente pago del valor de la edificación al constructor de buena fe. Al respecto, a pesar de la redacción del referido artículo, de cuya literalidad uno podría pensar que el propietario del suelo, no es propietario de la construcción sino hasta que haya optado por “hacer suyo” lo edificado, nos inclinamos por la primera postura a favor de la adquisición automática, ya que es coherente con el artículo 938, según el cual “El propietario de un bien adquiere por accesión lo que se une o adhiere materialmente a él”. Así, en consonancia con la tesis a la que nos adherimos, podemos decir que, al constructor le asistiría, en el caso del artículo 941 del Código Civil, el derecho de realizar las acciones necesarias para tutelar sus intereses, que son: requerir al propietario del suelo el pago por lo construido y el ejercicio de la retención sobre lo edificado para asegurar el pago. En efecto, como bien anota Acosta Sánchez (2020) tal retención sobre lo edificado es posible con base en el artículo 1123 del Código Civil puesto que, existe conexión entre el crédito y el bien que se retiene. Además, como argumento adicional, la retención del predio edificado es la solución que otros ordenamientos establecen para asegurar el resarcimiento a que tiene derecho el constructor (p. 330). Ahora bien, estas dos posturas o tesis respecto a la posibilidad o no de una adquisición automática de la propiedad de la construcción mediante accesión están relacionadas a la aceptación o no del principio de superficies solo cedit (la superficie cede al suelo) en la accesión. De esta manera, si se habla de adquisición automática por parte del dueño del suelo respecto de la construcción realizada por un tercero, entonces estamos hablando de una aplicación del superficies solo cedit. Ante ello, es importante mencionar que aun cuando estamos de acuerdo con la adquisición automática de lo construido mediante la aplicación del superficies solo cedit, la doctrina no es uniforme respecto a que pueda operar una atribución automática a favor del propietario del suelo, existiendo así dos tesis: La tesis de la adquisición diferida de la propiedad de la obra y la tesis de la adquisición inmediata de la propiedad de la obra. La profesora española Bayod López (2012, pp. 265-267) logra dar una perfecta explicación de los alcances de ambas tesis, explicación que para efectos didácticos y con el respectivo reenvío a los artículos de nuestro Código Civil peruano, nos permitimos plasmar a través de la siguiente tabla: TESIS DE LA ADQUISICIÓN DIFERIDA DE LA PROPIEDAD DE LA OBRA

TESIS DE LA ADQUISICIÓN INMEDIATA DE LA PROPIEDAD DE LA OBRA

La citada autora española, da cuenta de que la jurisprudencia y la mayoría de autores, entre ellos Lacruz, Díez-Picazo, Carrasco Perera y Garrido De Palma, sostienen que la accesión contemplada en artículo 361 del Código Civil español (con similar redacción al artículo 941 del Código Civil peruano) está doblemente condicionada: primero a la selección de la opción que en dicha norma se atribuye al dominus soli, y Segundo; al pago de lo finalmente accedido o seleccionado, es decir, el pago de la obra o el cobrar del precio del terreno, si acaso se elige esta opción. La referida autora da cuenta de que los problemas que plantea

Bayod López comulga con esta tesis y afirma que por coherencia con el sistema de la accesión (art. 358 Código Civil español y que es similar al artículo 938 del Código Civil peruano), la adquisición a favor del propietario del suelo respecto de la construcción hecha por un tercero de buena fe en terreno ajeno es automática, así como lo es, y nadie lo duda, en el

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esta teoría entre tanto se ejercita o no alguna de las facultades a que da derecho el precepto son muchas y complejas, tales como: ¿se puede embargar la construcción por deudas del dueño del suelo?, ¿y por deudas del constructor?; ¿tiene plazo y cuál, en su caso, el ejercicio de la opción del dueño del suelo?; ¿es posible y por qué causas, perder el derecho de opción?, ¿se puede usucapir la obra o el suelo?; ¿cabe la acción reivindicatoria por las partes en discordia?

resto de los preceptos. Como bien da cuenta la citada autora, es aquí donde tiene sentido que el constructor pueda ejercer un derecho de retención sobre la obra para lograr el pago del crédito generado a su favor, puesto que, carecería de sentido que el constructor ejerza derecho de retención sobre una construcción de la cual es propietario. Asimismo, Bayod López apunta que, en esta tesis, las expresiones “Hacer suya la obra” o “enajenar el terreno” son facultades del dominus soli en cuanto propietario de la finca y titular del Ius aedificandi; de manera que estas no prescriben ni caducan y son transmisibles con la enajenación o sucesión en la propiedad de la finca.

Primera versión de esta tesis: Una primera versión de esta tesis señala que hasta que no se ejercite el derecho de opción, la construcción no pertenece a nadie. Bayod López da cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo español y buena parte de la doctrina científica respaldan esta versión. Segunda versión de esta tesis: Bayod López señala que para Díez-Picazo Y Garrido De Parma, existe una propiedad separada del suelo y del edificio en espera del ejercicio de la opción por parte del dominus soli. Al respecto, la citada autora da cuenta de la crítica realizada por Cerdeira Bravo De Mansilla a esta versión de la tesis, puesto que dicho autor ha señalado que esta especificación de la tesis mayoritaria que defiende la existencia de dos propiedades separadas aún presenta mayores problemas de encaje en nuestro Derecho, ya que no es posible el dominio separado sobre edificios si no está amparado por un derecho de superficie, de aprovechamiento o de propiedad horizontal.

Explicado ello, es muy importante, aún a riesgo de adelantarnos a partes posteriores del texto, dar a notar lo siguiente: El artículo 942 del Código Civil peruano es un obstáculo para la aplicación armoniosa del superficies solos cedit, puesto que este artículo regula los efectos de la mala fe del propietario del suelo, otorgándole al constructor de buena fe la potestad de exigir que se le pague el valor actual de la edificación o pagar el valor comercial actual del terreno. Como se podrá observar, esta situación no sería muy coherente con la aplicación del principio de superficies solo cedit puesto que lo normal es entregar el derecho potestativo a quien es propietario del todo (suelo y construcción) siendo ilógico entonces entregarle la propiedad del todo al propietario del suelo de mala fe pero al mismo tiempo establecer que el destino de dicha propiedad estará sometido a la elección que pueda tomar el constructor de buena fe, siendo una de esas posibles elecciones la de obligar al propietario del suelo a venderle el terreno.

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Más adelante, el lector notará que solo el Código Civil peruano regula algo como lo establecido en el artículo 942, e incluso, de la revisión del tratamiento que se le da a la accesión en otros países, notará que existen códigos civiles que: i) No regulan el caso específico de la mala fe del propietario del suelo (véase España y Argentina); ii) No le otorgan posibilidad explicita al constructor de convertirse en propietario del todo (véase Italia); iii) Regulan el caso de la mala fe del propietario del suelo, solo para compensar la presencia de mala fe del constructor y ocasionar una derivación a la regla de la buena fe en el constructor (véase España); y, iv) Aun cuando sean drásticos con el propietario del suelo de mala fe, de ninguna forma le otorgan una propiedad cuyo destino estará en manos de un derecho potestativo del constructor, sino que simplemente se le castiga al propietario con tener únicamente habilitada la opción de que se le pague el valor del terreno (véase México). Adicionalmente, los debates suscitados en España entre quienes están a favor y quienes están en contra de la automaticidad de la adquisición vía superficies solo cedit también nos permiten darnos cuenta de lo inconveniente del artículo 942 del Código Civil peruano, puesto que como bien narra Cerdeira Bravo de Mansilla (2012), los que están en contra del automaticidad, solo lo están respecto al artículo 361 del Código Civil español (referido a la construcción de buena fe), pues es solo bajo este supuesto donde el propietario del suelo cuenta con un derecho de opción por el cual puede “hacerse propietario” de la construcción previo pago de su valor (bajo la interpretación literal que ellos defienden y que también pudieran realizar en nuestro artículo 941 del Código Civil peruano dada su similar redacción) o terminar convirtiendo en propietario al constructor, obligándolo a pagar el precio del terreno. Sin embargo, los que están en contra de la automaticidad, sí están de acuerdo con que la accesión opera automáticamente a favor del propietario del suelo en los artículos 362 y 363 del Código Civil español, referidos a la construcción de mala fe, siendo lo curioso aquí que, ante ese supuesto, ambos artículos son claros en señalar que el constructor pierde edificado sin derecho a indemnización y que el propietario puede, si así lo desea, ordenar la demolición a costa del constructor (p. 47). ¿Por qué decimos que es un dato curioso? Simple, la idea es esta: bajo la lectura de los artículos 362 y 363, la interpretación es muy clara en señalar que el constructor pierde su edificación sin derecho a reclamar su valor y que el propietario del suelo gana la construcción sin que alguna interpretación literal haga entender que primero tiene ejercer un derecho de opción para hacer suyo lo edificado o tener que pagar el valor de la construcción. En ese sentido, no hay un derecho potestativo que permita a los interpretadores literales entender que o se gana la propiedad o se pierde la propiedad bajo ciertos requisitos previos. Por ello, fijémonos en lo siguiente: Si el derecho potestativo plasmado en el 361 del Código Civil español (similar a nuestro 941) a favor del propietario del suelo les permite a los contradictores de la automaticidad para fortalecer su tesis, ¿Qué opinarían esos mismos contradictores si dicho derecho potestativo del 361 español estuviera a favor del constructor como ocurre en nuestro artículo 942 del Código Civil peruano? ¿Acaso no tendrían un argumento más que sumarían a su lista de razones para estar en contra de la automaticidad de la accesión? Claro que sí.

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Lo señalado líneas arriba podrá ser apreciado a detalle por el lector en las siguientes páginas, y, sin embargo, tal como hacíamos mención, es válido el breve adelanto realizado para afirmar tres cosas: i)

Un artículo como el 942 del Código Civil peruano debe ser derogado, ya que siendo importante la aplicación del principio de superficies solo cedit y en este sentido la adquisición automática del todo a favor del propietario del suelo, es este propietario quien debe tener de su lado el derecho potestativo o el derecho de opción, tal como ocurre efectivamente en los artículos 941 (sobre buena fe del constructor) y 943 (sobre mala fe del constructor) del Código Civil peruano. Vale recordar incluso que ya un sector de la doctrina ya ha aconsejado su derogación(1).

ii)

La negación de asignar un derecho potestativo a favor de quien no ha operado el superficies solo cedit es no solo lo más coherente, sino, lo que también podrá observarse que aplican otros códigos civiles del mundo.

iii)

Tal como señala la autora española Bayod Lopez (2012) “el legislador sí tiene en cuenta la mala fe del dominus soli, pero esta solo es relevante para compensar la mala fe del edificante”. Con ello la autora demuestra que no hace falta un artículo que regule única y explícitamente los efectos de la mala fe del propietario del suelo, puesto que este factor solo es importante para compensar la mala fe del edificante, mas no importante por sí mismo.

Por lo demás, sobre el principio de superficies solo cedit, solo nos queda decir que este obedece esencialmente a dos motivos: el primero de ellos es de naturaleza dogmática que viene desde el Derecho Romano consistente en que lo accesorio (el edificio) pasa a formar parte de un elemento que le resulta principal (el suelo); la otra razón es de naturaleza económica, ya que resulta más conveniente atribuir la propiedad a una persona determinada que generar una copropiedad eventualmente litigiosa. Consideramos asimismo que este segundo motivo radica esencialmente en el usual mayor valor económico que tiene el suelo, lo cual ha resultado determinante al momento de regular cuál de los dos elementos suelo o construcción - será considerado como principal a efectos de delimitar a quién se le atribuye la propiedad del todo. Debemos anotar, sin embargo, que somos creyentes de que la comparación económica usual que se realiza del suelo y la construcción, padece de un defecto o error de visión, pues esta comparación es efectuada de manera separada; es decir, se compara y se llega a la conclusión de que el elemento “suelo” es usualmente de mayor económico que el elemento “construcción”. A nuestro modo de ver, es en ese tipo de aproximación al análisis de ambos elementos donde se origina un gran error, pues de los dos elementos que se están comparando, es sencillo darnos cuenta de que uno depende del otro. En efecto, ¿qué valor económico tendría la construcción si no fuera gracias a que se encuentra sostenida en un suelo? Realmente ninguno. Gonzales Barrón (2013) deja muy clara esta idea al expresar que “(…) mientras los edificios no floten, entonces el suelo seguirá siendo lo principal” (p. 991).

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Sin perjuicio de la consideración tradicional de que el suelo tiene un mayor valor que la edificación, debido al importante crecimiento del mercado inmobiliario y al incremento del valor económico de las unidades inmobiliarias, en la doctrina y jurisprudencia española se ha desarrollado la accesión invertida, por la cual se busca preservar la construcción extralimitada debido a su elevado valor en relación con el del suelo, favoreciendo al constructor ya que este solo deberá abonar el precio del terreno invadido. Resultando necesario, por tanto, además de los presupuestos configuradores de la accesión, probar que en efecto el valor de la edificación es mayor que el del suelo. El fundamento esencial es el de la preservación de la riqueza que representa e implica la construcción; sin embargo, el desarrollo de esta doctrina ha propiciado, de acuerdo a lo narrado por Ruiz-Rico Ruiz y Castaños Castro (2013), una conducta de los constructores tendente a abusar de su posición con la convicción de que los tribunales no resolverán por demoler la edificación (p. 3878). Por otro lado, y ya que hicimos mención a la accesión invertida, una situación particular admitida por nuestro ordenamiento jurídico es el de la construcción en suelo de propiedad de uno de los cónyuges con caudal de la sociedad de gananciales. ¿Qué sucede en esta circunstancia? ¿Es posible que la propiedad de la construcción sea atribuida a la sociedad conyugal y que el terreno siga bajo el dominio de uno solo de los cónyuges? La solución que da el Código Civil se encuentra en el artículo 310. Según este dispositivo normativo, serán bienes sociales los edificios que se construyan en terreno de propiedad de uno de los cónyuges con caudal social, rompiendo así con la regla contenida en el artículo 938, pues debe interpretarse que tal atribución de propiedad a favor de la sociedad conyugal alcanza asimismo al terreno por ser la construcción parte integrante del aquel, de conformidad con el artículo 887, siendo esto de relevancia ya que impide que la parte integrante (edificio) tenga una titularidad distinta a la del bien (terreno). Ahora bien, con la expresión “abonándose a este el valor del suelo al momento del reembolso” en el artículo 310 debe interpretarse en el sentido de que cuando tenga lugar la liquidación de la sociedad conyugal, el cónyuge propietario del terreno recibirá el valor del terreno. Sin embargo, a pesar de que estamos firmemente convencidos de que esa es la lectura que merece el artículo 310 del Código Civil peruano, en nuestro medio, el autor Julio Pozo Sánchez (15 de julio del 2020) ha expresado que: “(…) de no pagarse por el valor del suelo, se tendrían dos predios con propietarios distintos, legalmente permitidos por los artículos 954 y 955 del CC”. Julio Pozo da a entender que cuando se incorpora la construcción efectuada con caudal social sobre el suelo que tiene la calidad de propio, es totalmente posible la existencia de propiedades separadas, mientras no se realice el pago del valor del suelo. Así, para defender la existencia de propiedades separadas (mientras no se produzca el pago del valor del suelo) cita el artículo 955 del Código Civil peruano que señala que: “El subsuelo o el sobresuelo pueden pertenecer, total o parcialmente, a propietario distinto que el dueño del suelo”. Bien, sobre lo afirmado por Pozo Sánchez hay algo muy importante que debemos decir: No necesariamente mil verdades convertirán a un argumento en algo sólido. Por ejemplo: Es verdad que es totalmente posible y permitido manejar un vehículo sobre la carretera, sin embargo, no por ello vamos a hacerlo sin antes obtener la debida licencia

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para conducir o no necesariamente será correcto robar auto ajeno para poder disfrutar del placer de conducir uno. En ese sentido, sí, es cierto que el artículo 955 del Código Civil permite que el subsuelo o sobresuelo puedan pertenecer a propietario distinto que el dueño del suelo, pero para ello será necesario constituir un derecho real de superficie. Nosotros no creemos en la tesis de la propiedad separada que nos presenta Julio Pozo y para que se nos pueda entender claramente ponemos sobre la mesa las siguientes ideas: -

¿Por qué es necesario el artículo 310 del Código Civil si se entiende que todo lo que no está plasmado en el artículo 302, es bien social? Simple, si se construye con caudal social, entonces la construcción tiene la calidad de bien social; sin embargo, no era la intención del artículo 310 repetir ello, sino más bien la de establecer una excepción a la regla de accesión plasmada en el artículo 938 del Código Civil que reconoce el principio de superficies solo cedit, y que mediante este principio, el propietario del suelo se convierte automáticamente también en propietario de la construcción. En ese sentido, el artículo 310 apunta a evitar que el propietario del suelo (que es uno de los cónyuges) se convierta automáticamente también en propietario de la construcción (que fue construida con caudal social, es decir, con dinero de ambos cónyuges).

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Ahora bien, el artículo 938 tiene dos finalidades: 1) que al no existir pacto alguno entre constructor y propietario del suelo, exista una sola propiedad que comprenda suelo y construcción; y, 2) que tal propiedad unida le pertenezca al propietario, pudiendo cambiar tal circunstancia de forma posterior según las reglas de la buena o mala fe de los sujetos intervinientes. Así, el artículo 938 es claro en darnos a entender que nuestro Código Civil se inclina por la unificación de la propiedad del suelo y de la construcción cuando no existe pacto alguno al respecto y que tal propiedad del todo debe ser asignada a un sujeto. De esta forma, el artículo 310 al señalar que la construcción es social no crea propiedades separadas, es decir, no ocasiona que la sociedad de gananciales sea propietaria de la construcción y que uno de los cónyuges siga siendo propietario del suelo. Esto ocurre puesto que las razones para evitar una propiedad separada por obra del artículo 938 del Código Civil no tienen por qué no aplicarse en el artículo 310 del Código Civil, máxime cuando en la parte final del artículo 310 se lee “abonándose a este el valor del suelo al momento del reembolso”. De esta forma, un “reembolso” no es más que devolver algo a alguien a quien anteriormente se le había “desembolsado” un concepto. Así en este caso, debe leerse que el propietario del suelo pierde la construcción que pasará a convertirse en bien social, postergándose el pago del valor del suelo para la liquidación de la sociedad de gananciales que pueda ocurrir.

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Julio Pozo afirma que una interpretación de este tipo podría resultar confiscatorio y afecta el derecho de propiedad del cónyuge titular del suelo. Ante ello debemos expresar: ¿Acaso no es confiscatoria la aplicación del superficies solo cedit por obra del artículo 938? Claro que sí, pero se reconocen derechos de

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pago dependiendo de los supuestos referidos a la buena o mala fe de los sujetos intervinientes. -

Conforme relata Gonzales Barrón (2013), el artículo 310 del Código Civil peruano es una copia (copia defectuosa en todo caso) del derogado artículo 1404 del Código Civil español y que en una reforma de los años 80 se pasó a la solución contraria plasmada en el artículo 1359 del referido código y por el cual ahora el suelo como bien propio atrae al edificio que pasará a tener la condición también de bien propio y el cónyuge que colaboró en la edificación pasará a tener un derecho de reembolso, pero no tiene prerrogativa alguna sobre el bien (p. 1003). Nótese pues como en España solo han pasado de la accesión inversa a la accesión normal, y ya sea antes o después de la modificación, creen en la propiedad automáticamente unificada (del suelo y la construcción) y que será atribuida o designada ya sea a la sociedad de gananciales (como era antes de la modificación) o al cónyuge que era propietario solamente del suelo (así es como opera actualmente). Es decir, en España, ni antes ni después de la modificatoria creen en las “propiedades separadas” a las que hace mención el profesor Pozo para estos casos particulares en los que se ven involucrados tanto las normas de accesión como las de régimen patrimonial. Ello debe decirnos algo.

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Como ya es claro entonces, nuestro artículo 310 del Código Civil es una copia defectuosa del derogado artículo 1404 del Código Civil español, país en el cual ahora la regla se ha invertido por obra del vigente artículo 1359 y la calidad del suelo contagiará a la calidad de la construcción, retornando así a la regla del superficies solo cedit para estos casos. En efecto, como bien relata el civilista español Joaquín Rams Albesa (1985) “La reforma del Derecho de familia de 1981, al haber suprimido de la regulación de la sociedad de gananciales la denominada accesión invertida del hoy derogado artículo 1.404, 2° C.C, ha repuesto, como principio la plena vigencia del derecho común de la accesión en el régimen económico-matrimonial ‘legal’”. (p. 401) (el resaltado es nuestro)

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Algún lector podría afirmar que todo ello ocurrió en otro país y que “España es España y Perú es Perú”. Sin embargo, si “Perú es Perú”, preguntamos: ¿A que nos tiene acostumbrados el estudio de las fuentes de los dispositivos normativos plasmados en nuestro Código Civil peruano? En efecto, nos tiene acostumbrados a constatar que somos un país importador de normas, ante lo cual también nos hemos acostumbrado a percatarnos de la existencia de dispositivos normativos importados de forma incompleta o defectuosa. Definitivamente, la pésima redacción en el artículo 310 de nuestro Código Civil, nos lleva a entender que se trata de un dispositivo normativo importado de forma defectuosa.

Solo debemos añadir antes de pasar al siguiente punto, de que Julio Pozo Sánchez no es el único autor que se encuentra a favor de la tesis de las propiedades separadas, siendo que gracias al servicio web de la revista Actualidad Civil pudimos acceder a la versión

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no diagramada de la próxima publicación del profesor Jorge Ortiz Pasco (2020) quien, en la misma línea que Pozo Sánchez, expresa lo siguiente: (…) de la lectura del artículo 310, en ningún momento se regula o establece que el cónyuge propietario pierde el dominio del suelo, puesto que solamente considera como un bien social a la edificación. El terreno sobre el cual se edificó es propio. No obstante lo expresado por el Código Civil, el Tribunal Registral ha preferido lo dispuesto en el artículo 79 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios. El efecto no pasa por tener a todo el inmueble como un bien social (aunque el tribunal cree que sí); es decir, el suelo y la edificación, sino más bien de manera clara y sencilla reconocer a la sociedad conyugal la propiedad solamente sobre una parte del inmueble: la edificación. Mostramos total respeto hacía la tesis de los profesores Pozo Sánchez y Ortiz Pasco; sin embargo, como manifestábamos, no estamos de acuerdo con tal lectura del artículo 310 del Código Civil. III.

La regulación de la accesión en algunos ordenamientos jurídicos

Si bien las interrogantes planteadas al inicio del presente artículo se escribieron con el fin de captar la atención, es probable que varios de los lectores las hayan respondido de forma distinta. Eso mismo ha ocurrido con los códigos civiles que a continuación hemos analizado. Creemos que la diferencias en cuanto a los efectos legales es lo más llamativo e impactante respecto al vistazo que se le puede dar a esta institución jurídica. Así, antes de continuar, debemos mencionar que como los aspectos a comparar son muchos, hemos anexado a la parte final del artículo un cuadro comparativo para facilitar la comparación y retención de la información. Bien, habiendo señalado ello, continuemos. 1.

Perú

La accesión en nuestro Código Civil se encuentra regulada en los artículos 938 a 946 y contempla los supuestos de accesión natural (aluvión y avulsión) y de accesión industrial (construcción en terreno ajeno). Encontrándose la regla general en el artículo 938, por la cual, como ya hemos referido, el dominus soli adquiere por accesión lo que se adhiera o una materialmente al terreno; mientras que la variación de sus consecuencias se encuentra en los artículos 941 a 943, sustentadas básicamente en la buena o mala fe con la que actúan tanto el propietario del suelo y el constructor. Así, antes de continuar, citaremos los artículos 938, 941, 942 y 943 que posteriormente pasaremos a analizar. Artículo 938 El propietario de un bien adquiere por accesión lo que se une o adhiere materialmente a él. Artículo 941

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Cuando se edifique de buena fe en terreno ajeno, el dueño del suelo puede optar entre hacer suyo lo edificado u obligar al invasor a que le pague el terreno. En el primer caso, el dueño del suelo debe pagar el valor de la edificación, cuyo monto será el promedio entre el costo y el valor actual de la obra. En el segundo caso, el invasor debe pagar el valor comercial actual del terreno. Artículo 942 Si el propietario del suelo obra de mala fe, la opción de que trata el artículo 941 corresponde al invasor de buena fe, quien en tal caso puede exigir que se le pague el valor actual de la edificación o pagar el valor comercial actual del terreno. Artículo 943 Cuando se edifique de mala fe en terreno ajeno, el dueño puede exigir la demolición de lo edificado si le causare perjuicio, más el pago de la indemnización correspondiente o hacer suyo lo edificado sin obligación de pagar su valor. En el primer caso la demolición es de cargo del invasor. Bien, como se puede apreciar, el artículo 941 regula el supuesto en el que un constructor de buena fe edifica en un terreno ajeno. La consecuencia aquí es que la ley le otorga al propietario del suelo un derecho de opción, por el cual puede elegir entre hacer suya la edificación pagándole al constructor el valor de esta, cuyo monto se promedia entre el costo y el valor actual de la obra; u obligar al edificador pagarle el valor del terreno. Por su parte, el artículo 942 establece que, si es el propietario del suelo el que obra de mala fe, el poder de decisión recaerá en el constructor de buena fe; es decir, será este quien tenga la opción de elegir quedarse con el todo, es decir con el edificio y el terreno, previo pago del valor comercial actual de este último; u exigir al dominus soli el pago del valor actual de la edificación. Finalmente, el artículo 943 precisa las consecuencias jurídicas ante una construcción de mala fe. Aquí, nuevamente el derecho de opción se encuentra en cabeza del dominus soli, quien puede optar entre exigir la demolición de la construcción más el pago de una indemnización por los eventuales daños causados; o quedarse con lo edificado sin pagar su valor. Cada uno de los supuestos será analizado con mayor profundidad en los apartados siguientes asumiendo postura sobre alguna de las disposiciones, como la contenida en el artículo 943, así como de la omisión –voluntaria o no– del Código Civil respecto a la concurrencia de mala fe del constructor y del propietario del suelo. Asimismo, como veremos en el desarrollo de esta institución en la legislación comparada, puede advertirse una mayor o menor diferencia entre cada ordenamiento jurídico; así por ejemplo, nuestro artículo 941, considera la posibilidad de que el constructor de buena fe pueda quedarse con todo (suelo y edificación) si es que el dueño del suelo elige la opción de obligar al constructor de buena fe a que le pague el terreno, mientras que, como se verá más adelante, en artículo 1962 del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación de Argentina no se contempla tal posibilidad; por otra parte, en el artículo 942 del Código Civil peruano se le otorga al constructor de buena fe la

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potestad de decidir el destino del suelo y de la edificación, aspecto que no ha sido consagrado en las demás legislaciones analizadas para la composición del presente artículo. Esto último no debe confundirse con que, por ejemplo, según los códigos civiles de España y México, el constructor de buena fe pueda terminar convirtiéndose en propietario del suelo y la construcción, cuando el dominus soli elige obligarlo a pagar el terreno, puesto que, como podrá apreciarse, en este caso el derecho de opción estuvo en cabeza del propietario del suelo y no en el constructor. Por último, se puede observar diferencias en cuanto a la posibilidad de exigir la demolición de la construcción cuando esta es realizada de mala fe, pues si bien en el 943 del Código Civil peruano no se fijan impedimentos para su viabilidad, en el artículo 1962 del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación de Argentina, se cierra la posibilidad de exigir la reposición de la cosa al estado anterior, cuando la diferencia de valor sea importante. En esa misma línea de lo que se puede llamar “prohibiciones para la posibilidad de exigir la demolición” podemos ubicar, aunque por razones distintas, al caso muy interesante del Código Civil italiano, que en su artículo 936 señala que no se podrá solicitar la eliminación de lo edificado (de mala fe) después del transcurso de seis meses a partir del día en que el dominus soli tomó noticia de la incorporación. 2.

España

En España, la accesión está regulada en los artículos 353 a 374, en los cuales las consecuencias, al igual que en el Código Civil peruano, son determinadas por la buena o mala fe de los involucrados (dominus soli y constructor). Para el presente artículo, es de nuestro interés citar únicamente el artículo 358 y los artículos 361 hasta el 364 del Código Civil español. Artículo 358 Lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos, y las mejoras o reparaciones hechas en ellos, pertenecen al dueño de los mismos con sujeción a lo que se dispone en los artículos siguientes. Artículo 361 El dueño del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena fe tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454, o a obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró, la renta correspondiente. Artículo 362 El que edifica, planta o siembra de mala fe en terreno ajeno pierde lo edificado, plantado o sembrado, sin derecho a indemnización. Artículo 363 El dueño del terreno en que se haya edificado, plantado o sembrado con mala fe puede exigir la demolición de la obra o que se arranque la plantación y siembra, reponiendo las cosas a su estado primitivo a costa del que edificó, plantó o sembró.

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Artículo 364 Cuando haya habido mala fe, no solo por parte del que edifica, siembra o planta en terreno ajeno, sino también por parte del dueño de este, los derechos de uno y otro serán los mismos que tendrían si hubieran procedido ambos de buena fe. Se entiende haber mala fe por parte del dueño siempre que el hecho se hubiere ejecutado a su vista, ciencia y paciencia, sin oponerse. Como se puede apreciar, el referido artículo 361 es similar a nuestro artículo 941 en el sentido de otorgarle las mismas alternativas al propietario del terreno. Del mismo modo, los artículos 362 y 363 de la legislación española son equivalentes con el artículo 943 de nuestro Código Civil en cuanto a las consecuencias semejantes ante una construcción de mala fe, con la diferencia que, en caso el propietario del suelo opte por exigir la demolición de lo edificado, en España no se contempla explícitamente la indemnización a favor de aquel; mientras que en Perú sí. Finalmente, en España no se regula la situación específica en la que es solamente el propietario del suelo quien actúa con mala fe(2); en cambio, tal como anotamos antes, en nuestro país, tenemos el artículo 942 del Código Civil que señala que ante la presencia de un propietario del suelo de mala fe, el constructor de buena fe podrá optar entre exigir que se le pague el valor actual de la edificación o pagar el valor comercial actual del terreno. Además de ello, otra diferencia relevante entre el Código Civil peruano y el Código Civil español es que este último sí regula la concurrencia de mala fe del propietario del suelo y del edificador, mientras que el nuestro no. Así, la solución que el legislador español ha dado es la de compensación de culpas, por la cual se considera que, en una situación como esta, el tratamiento será como si ambas partes hubieran obrado de buena fe y aplican, en consecuencia, las disposiciones contenidas en su artículo 361, referidas a la buena fe del constructor. Como ya hemos expresado en nuestras criticas al artículo 942 del Código Civil peruano, la mala fe del propietario del suelo es un aspecto que debe ser considerado solo a fin de aplicar una compensación con la mala fe del constructor y así recurrir a las reglas de la buena fe del constructor, por ello es que, en España, la falta de regulación explicita para la mala fe del propietario del suelo no es un aspecto que deba ocasionar sorpresa. 3.

Argentina

3.1.

Código Civil de Vélez Sarsfield (vigente hasta el año 2015)

Debemos aquí citar los artículos 2588, 2589 y 2590, que señalan lo siguiente: Artículo 2588 Cuando de buena fe, se edificare, sembrare o plantare, con semillas o materiales propios en terreno ajeno, el dueño del terreno tendrá derecho para hacer suya la obra, siembra o plantación, previas las indemnizaciones correspondientes al edificante, sembrador o plantador de buena fe, sin que este pueda destruir lo que hubiese edificado, sembrado o plantado, no consintiéndolo el dueño del terreno. Artículo 2589

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Si se ha edificado, sembrado o plantado de mala fe en terreno ajeno, el dueño del terreno puede pedir la demolición de la obra y la reposición de las cosas a su estado primitivo, a costa del edificante, sembrador o plantador. Pero si quisiere conservar lo hecho, debe el mayor valor adquirido por el inmueble. Artículo 2590 Cuando haya habido mala fe, no solo por parte del que edifica, siembra o planta en terreno ajeno, sino también por parte del dueño, se arreglarán los derechos de uno y otro según lo dispuesto respecto al edificante de buena fe. Se entiende haber mala fe por parte del dueño, siempre que el edificio, siembra o plantación, se hicieren a vista y ciencia del mismo y sin oposición suya. Este Código, vigente desde el año 1871 hasta el año 2015, contemplaba el supuesto de buena fe del constructor y le otorgaba al dominus soli la posibilidad de mantener la edificación previa indemnización por ella al edificador, con la particularidad de que este último no podría destruir lo construido sin autorización del dueño del terreno. Por su parte, en el caso de un constructor de mala fe, establecía que el dominus soli podía exigir la demolición de la construcción a costa del edificador sin hacer referencia a indemnización alguna. Asimismo, en tal circunstancia, y en caso el propietario del suelo decidiera hacer suya la construcción, exigía pagar el mayor valor adquirido por el inmueble, algo que no es regulado en el Código Civil peruano, en donde en este mismo supuesto, el dominus soli puede adquirir lo edificado sin realizar el pago de su valor. Finalmente, y al igual que el actual Código Civil español, el Código de Vélez Sarsfield sí contemplaba en el artículo 2590 solución para la concurrencia de mala fe del propietario del suelo y del constructor, con una redacción probablemente mejor que la de la legislación española, ya que hace una clara remisión al artículo 2588 al prescribir que en este caso “(...) se arreglarán los derechos de uno y otro según lo dispuesto respecto al edificante de buena fe”. 3.2.

Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

El Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, regula los efectos de la construcción en suelo ajeno, en el segundo párrafo de su artículo 1962, que señala lo siguiente: Artículo 1962 Construcción, siembra y plantación Si el dueño de un inmueble construye, siembra o planta con materiales ajenos, los adquiere, pero debe su valor. Si es de mala fe también debe los daños. Si la construcción, siembra o plantación es realizada por un tercero, los materiales pertenecen al dueño del inmueble, quien debe indemnizar el mayor valor adquirido. Si el tercero es de mala fe, el dueño del inmueble puede exigirle que reponga la cosa al estado anterior a su costa, a menos que la diferencia de valor sea importante, en cuyo caso debe el valor de los materiales y el trabajo, si no prefiere abdicar su derecho con indemnización del valor del inmueble y del daño.

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Si la construcción, siembra o plantación es realizada por un tercero con trabajo o materiales ajenos en inmueble ajeno, quien efectúa el trabajo o quien provee los materiales no tiene acción directa contra el dueño del inmueble, pero puede exigirle lo que deba al tercero. El tratamiento que respecto a la accesión da este nuevo Código Civil argentino es mucho más sencillo que el anterior al basar la atribución de propiedad de la edificación y del terreno únicamente a la buena o mala fe del constructor. Así, si el edificador construye de buena fe, el dominus soli deberá pagar el mayor valor adquirido por la edificación, sin que tenga la opción de obligar al constructor a que le compre el terreno (opción que si está prevista en el Código Civil peruano y el español); por otra parte, si se verifica la mala fe del constructor, el propietario del suelo tendrá las siguientes opciones: exigirle al edificador la reposición de la cosa al estado anterior bajo su costo, lo cual no será posible si el valor adquirido gracias al edificio es importante, en cuyo caso el dominus deberá pagar por el valor del trabajo y materiales; pudiendo optar asimismo por el pago del valor del terreno y los daños sufridos. Lo resaltante de este Código es que ya no regula el supuesto de concurrencia de mala fe como sí lo hacía su antecesor. Asimismo, puede advertirse que, al igual que este último, sí contempla explícitamente el pago de algún tipo de concepto al edificador de mala fe cuando el dominus soli decide quedarse con la construcción, a diferencia de los códigos civiles de España y Perú. Sin embargo, aun cuando afirmamos que tanto el derogado Código Civil argentino de Vélez Sarfield como el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina contemplan explícitamente el pago de algún tipo de concepto al edificador de mala fe, es importante precisar que existe una diferencia en dicho reconocimiento, puesto que en el derogado Código Civil de Vélez Sarsfield se exigía el pago del mayor valor adquirido por el inmueble, es decir, establecía que la indemnización debía ser de acuerdo a la valorización de la construcción en su conjunto, incluyendo en ello todos los elementos que incrementan su valor como el trabajo arquitectónico; sin embargo, el Código actual de Argentina marca una diferencia, atenuando el concepto a pagar, y solo exige el pago de materiales y mano de obra. Este aspecto resultará importante para el análisis que haremos en el apartado referido a la mala fe del constructor, ya que el pago de esta naturaleza no se encuentra explícitamente contemplado en nuestra legislación. 4.

México

En el Código Civil Federal de México podemos encontrar el tratamiento dedicado a la edificación en suelo ajeno, desde el artículo 900 hasta el 905, que indican lo siguiente: Artículo 900 El dueño del terreno en que se edifique, siembre o plante de buena fe, tendrá derecho de hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización prescrita en el artículo 897, o de obligar al que edificó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró, solamente su renta. Si el dueño del terreno ha procedido de mala fe, sólo tendrá derecho de que se le pague el valor de la renta o el precio del terreno, en sus respectivos casos.

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Artículo 901 El que edifica, planta o siembra de mala fe en terreno ajeno, pierde lo edificado, plantado o sembrado, sin que tenga derecho de reclamar indemnización alguna del dueño del suelo, ni de retener la cosa. Artículo 902 El dueño del terreno en que se haya edificado con mala fe, podrá pedir la demolición de la obra, y la reposición de las cosas a su estado primitivo, a costa del edificador. Artículo 903 Cuando haya mala fe, no solo por parte del que edificare, sino por parte del dueño, se entenderá compensada esta circunstancia y se arreglarán los derechos de uno y otro, conforme a lo resuelto para el caso de haberse procedido de buena fe. Artículo 904 Se entiende que hay mala fe de parte del edificador, plantador o sembrador, cuando hace la edificación, plantación o siembra, o permite, sin reclamar, que con material suyo las haga otro en terreno que sabe es ajeno, no pidiendo previamente al dueño su consentimiento por escrito. Artículo 905 Se entiende haber mala fe por parte del dueño, siempre que a su vista, ciencia y paciencia se hiciere el edificio, la siembra o la plantación. La regulación mexicana respecto al constructor de buena fe es similar a la nuestra ya que, en estas circunstancias, el propietario del suelo de buena fe, tiene las mismas alternativas reguladas en el Código Civil peruano. Del mismo modo, las disposiciones sobre el supuesto de mala fe del constructor son semejantes a las peruanas, con la diferencia de que, en caso el propietario del suelo opte por exigir la demolición de la obra, no le reconoce explícitamente en el artículo 902 el derecho a exigir una indemnización, como, por el contrario, si está reconocido en nuestro país, en el artículo 943. Otro dato sumamente interesante es que el Código Civil Federal mexicano, señala en la parte final del artículo 900, que si el dueño del terreno ha procedido de mala fe, solo tendrá derecho a que se le pague el precio del terreno. Finalmente, al igual que España, sí regula la concurrencia de mala fe del dominus soli y del edificador, entendiéndose “compensada” tal circunstancia y resolviendo los derechos de ambos como si hubieran actuado de buena fe. 5.

Italia

En el Código Civil italiano podemos encontrar el tratamiento dedicado a la edificación en suelo ajeno, en el artículo 936, que señala lo siguiente:

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Artículo 936 (traducción propia) Cuando las plantaciones, construcciones u obras han sido realizadas por un tercero con materiales propios, el propietario del terreno tiene el derecho de retenerlos u obligar a la persona que los hizo a retirarlos. Si el propietario prefiere retenerlos, debe pagar a su elección, el valor de los materiales y el precio de la fuerza laboral o el aumento del valor aportado al fundo. Si el propietario del fundo solicita que se eliminen, deben eliminarse a expensas de la persona que los creó. También se puede condenar al constructor a pagar daños y perjuicios. El propietario no puede obligar al tercero a retirar las plantaciones, construcciones u obras, cuando se hayan realizado de acuerdo con su conocimiento y sin oposición o cuando el tercero las haya realizado de buena fe. No se puede solicitar la eliminación de lo edificado después de seis meses a partir del día en que el propietario tomó noticia de la incorporación. La técnica legislativa aplicada en el Código Civil italiano para los casos de edificación en suelo ajeno, dan por regla general que el propietario del suelo en el que construya un tercero, tenga el derecho a retener lo edificado o a exigirle al constructor que se haga cargo del retiro de lo edificado, habiendo la posibilidad de que se le imponga asimismo el pago por los eventuales daños y perjuicios ocasionados. Como el lector podrá darse cuenta, de lo afirmado puede advertirse que, en materia de edificación en suelo ajeno, el Código Civil italiano no contiene un dispositivo normativo que explícitamente sirva como apertura para que el constructor pueda terminar convirtiéndose en propietario de todo en algún supuesto. Esto podrá apreciarse con mayor detalle a continuación. En el caso de existir buena fe del dominus soli y mala fe del constructor, el propietario puede ya sea ordenar la demolición de lo construido (aunque no podrá hacerlo si han transcurrido más de seis meses desde la toma de conocimiento de la incorporación efectuada) o, retener la edificación debiendo pagar a su elección ya sea el valor de los materiales y el precio de la fuerza laboral o, pagar el aumento del valor aportado al suelo. Como se puede apreciar, si han pasado más de seis meses de la toma de conocimiento de la incorporación efectuada, solo le quedará la opción de retener lo edificado, debiendo efectuar los pagos mencionados. De igual forma, observando el artículo 936 podemos darnos cuenta que la salida única de retener y pagar los conceptos mencionados, también se aplican para los casos en los cuales concurran un propietario de buena fe y un constructor de buena fe y para los casos en los cuales concurran un propietario de mala fe con un constructor de buena o mala fe (es irrelevante aquí la situación del constructor, pues basta la mala fe del dominus soli o propietario del suelo para que se prohíba el retiro de construcciones). Es interesante observar los supuestos de “prohibición de retiro de construcciones” fijados en el Código Civil italiano. Tal cual se pudo apreciar, si hay presencia de un propietario del suelo de mala fe, la única salida es que este adquiera la propiedad de la edificación siendo irrelevante si el constructor tenía buena o mala fe. De este modo se

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concluye que las reglas de la accesión en el Código Civil italiano, orbitan o giran alrededor de la condición o situación particular en la cual este inmerso el propietario del suelo. Así, si el propietario del suelo ha permitido la construcción (y por ende tiene mala fe) entonces tiene negada la posibilidad de exigir la demolición de lo construido porque sería totalmente abusivo que habiendo permitido el inicio, avance y culminación del proceso constructivo, luego pretenda ordenar la demolición de la edificación a cargo del constructor. Asimismo, esta prohibición se extiende en el caso que transcurra seis meses desde que el propietario del suelo tome conocimiento de la edificación. Por último, algo más que se puede apreciar es que es precisamente dicho protagonismo de la situación del propietario del suelo, lo que permite que en los dos casos de prohibición de demolición, pueda terminar el constructor de mala fe obteniendo un pago por el valor de los materiales y el precio de la fuerza laboral o un pago por el aumento del valor aportado al suelo. 6.

Conclusiones de la comparación realizada

Del estudio de la legislación comparada se arribaron a las siguientes conclusiones. -

Solo en Perú el constructor puede quedarse con el todo (suelo y construcción) valiéndose de su derecho de opción al verificarse la mala fe del propietario del suelo; situación que no es admitida en los demás ordenamientos jurídicos estudiados para la elaboración del presente artículo, a pesar de que en dos de ellos –México e Italia– este supuesto de mala fe del propietario del suelo se encuentra regulado.

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Solo en Perú, España y Argentina el constructor (dependiendo de la circunstancia) puede quedarse con todo (suelo y construcción) por elección del dueño del suelo.

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Solo en Perú y México el propietario del suelo (dependiendo de la circunstancia) puede quedarse con todo sin pagar el valor de lo edificado.

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Solo en Italia el constructor no puede quedarse con todo (suelo y construcción) en ningún supuesto.

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Solo en México, el dueño del terreno de mala fe no tiene la posibilidad de quedarse con la propiedad del suelo o con toda la edificación. Solo tendrá derecho a que se le pague el valor del suelo.

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El elemento común de las legislaciones analizadas es que sustentan los efectos en la buena o mala fe de los intervinientes.

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Solamente en España y Argentina no se regula explícitamente el supuesto específico de la mala fe del propietario del suelo en concurrencia con la buena fe del constructor, sin embargo, ello no es óbice para entender que existe

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consecuencias legales sobre ello, ya que son precisamente las mismas que cuando existe buena fe en ambos sujetos. IV.

Evaluación previa de los requisitos configuradores: ¿Todos los casos de edificación en suelo ajeno son de accesión?

1.

Ajenidad del suelo

Esto parece ser un requisito que muchos lectores podrían catalogarlo como una obviedad; sin embargo, cabe hacer sobre dicho requisito alguna precisión importante, máxime cuando en la jurisprudencia española se ha analizado este elemento a fin de dilucidar un caso muy interesante. Son Ruiz-Rico Ruiz y Castaños Castro (2013, pp. 2886 y 3887) quienes dan cuenta de los hechos analizados en la jurisprudencia a la que hacemos mención (STS de 27 de enero de 2011), y que, para efectos de mayor didáctica, pasaremos a resumir de la siguiente manera: El Ayuntamiento de Palencia realiza una donación de un inmueble con cláusula de reversión a favor de la Asociación Colegio de Huérfanos Ferroviarios, para que este construya un colegio en el terreno. Tal cual lo acordado, la donataria realiza la construcción, destinándola para el fin pactado. Sin embargo, tiempo después, la donataria deja de darle dicho destino al bien, ocasionando que el Ayuntamiento ejercite su facultad de reversión a lo que la donataria invoca las reglas de la accesión industrial inmobiliaria, exigiendo el pago del valor de la edificación. En este caso, el Tribunal Supremo, decidió que no se aplicaban las reglas de la accesión, puesto que, en el momento de realizarse la construcción, la edificante era al mismo tiempo propietaria del suelo, teniendo nada que ver para este caso que posteriormente la edificante deje de serlo. Es así que, el Tribunal Supremo decidió no solo no aplicar las reglas de la accesión, sino que, al mismo tiempo señaló que la Asociación Colegio de Huérfanos Ferroviarios no podía reclamar ningún monto por la edificación. 2.

Unión indisoluble de la edificación y el suelo

La unión indisoluble de la edificación y el suelo debe ser entendida de la siguiente forma: Si la construcción es fácilmente desmontable o si el elemento constructivo puede separarse sin detrimento del suelo o del resto de la edificación, entonces no cabe la aplicación de las reglas de la accesión. Es así que ante la presencia de construcciones prefabricadas (por poner un ejemplo), no cabe de ninguna manera entrar al análisis de las reglas de la accesión, pues o no hay ninguna dificultad en retirarlas o su separación no origina algún detrimento notable del suelo o de la misma construcción. De hecho, es bueno recordar que en este punto la accesión industrial tiene cierto parecido a las de la especificación (no en la regulación actual de nuestro Código Civil, pero sí al menos en su tratamiento histórico) pues mediante la especificación, el artífice (artista) realizaba una obra de arte utilizando materiales ajenos y, entonces, a través del tiempo se analizaba el hecho de que, en ciertas obras de arte, por los materiales utilizados, era posible el retorno al estado originario del objeto, no siendo aplicable la especificación. Sin embargo, diferentes códigos civiles del mundo optan por dejar de lado dicho criterio del retorno al estado original del objeto, pues con base en dicha regla

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la humanidad podría perderse valiosas obras de arte; y, por ello prefieren hoy en día utilizar los criterios económicos (según el valor del bien resultante) o criterios de buena o mala fe en el artífice. Un interesante parangón que no podíamos evitar realizarlo. Continuemos. 3.

Presencia de una edificación: ¿Toda obra merece la aplicación de las reglas de accesión?

¿Toda obra merece la aplicación de las normas de accesión? Evidentemente no. Debe entenderse, por ejemplo, que la colocación de nuevas puertas y ventanas, el cambio de solería o techumbre, el arreglo de los corrales, o la apertura de un hueco de comunicación con otra colindante se encuentra en el plano de las reglas de las mejoras (“mejoras útiles”, para ser exactos) y no en el plano de aplicación de las reglas de la accesión. De hecho, es importante entender que, por la aplicación de las reglas de la accesión, la persona que realiza una obra puede terminar convirtiéndose en propietario (dependiendo del caso, claro está). En cambio, en el plano de las mejoras no termina ocurriendo ello y es algo totalmente comprensible, pues son obras de menor entidad. Sin embargo, podría considerarse una zona gris a aquellos casos en los cuales la nueva edificación se realiza no sobre un terreno, sino sobre una edificación de una o varias plantas. En este caso, la pregunta que suele realizarse en la doctrina y la jurisprudencia es si debe aplicarse en este caso las reglas de la accesión o de las mejoras. Para zanjar ese tema, creemos que en el escenario de las edificaciones notables construidas por sobre una o varias plantas, debe aplicarse las reglas de la accesión. En la misma línea con lo referido, tenemos que Gonzales Barrón (2013) da cuenta de lo siguiente: Según la jurisprudencia italiana (Casación N° 2249, del año 1966), la nueva entidad material debe conservar su individualidad jurídica, aunque se encuentre unida o incorporada al bien principal; en consecuencia, si el departamento configura una unidad inmobiliaria autónoma de derecho o de hecho, entonces ingresa en el ámbito de la accesión. (pp. 1014 y 1015) Por lo demás, solo queda añadir que los efectos de las reglas de la accesión y de las mejoras no son los mismos y es de vital importancia conocer las implicancias de optar por las reglas de la primera o de la segunda. Deja constancia de esto Pasco Arauco (2018), cuando refiere que: Si calificamos a la construcción como mejora, su valor le deberá ser pagado al poseedor que la haya realizado, independientemente de si actuó con buena o mala fe. En cambio, si consideramos que a dicha construcción le es aplicable el régimen de la accesión, sólo se le pagará su valor al constructor que haya actuado con buena fe (si fue de mala fe la ley admite la apropiación de lo edificado sin obligación de pago).

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El valor que se paga por la construcción calificada como “mejora útil” es el vigente al momento de su restitución. Por el contrario, si se aplica el régimen de accesión el valor que se pague será el promedio resultante del costo de la obra y su valor vigente. 4.

Inexistencia de vinculación jurídica

Este es un requisito muy importante a ser evaluado, siendo que no es novedad que distintos tribunales alrededor del mundo hayan aplicado reglas de accesión a un caso en el cual se debía resolver aplicando las reglas que vinculaban a las partes (propietario del suelo y constructor), como por ejemplo las de un contrato. Ahora bien, distinto es que tanto propietario del suelo como constructor hayan creído que estaban ante un contrato válido y este resulte siendo nulo, pues en este caso al no existir reglas contractuales que aplicar, nos remitiremos a las de la accesión. Veamos algunos casos: a)

Creemos que en un contrato de arrendamiento en el cual se otorga facultades para construir, deben aplicarse las reglas de las mejoras y otorgarse al arrendatario constructor el respectivo derecho de retención para obtener con mayor eficacia el pago de lo edificado. Es decir, dado el vínculo jurídico, no cabe aplicarse las reglas de la accesión. Así lo entienden los magistrados en la STS 14 de abril de 1998 (citada en Ruiz-Rico Ruiz y Castaños Castro,2013, p. 3915)

b)

Ahora bien, ¿qué sucede si en un contrato de obra se edifica más de lo pactado? Imaginemos el siguiente caso: Usted contrata a una empresa para que se encargue de la edificación de un proyecto de construcción. En dicho proyecto, se deja claramente señalado que la edificación constará de cinco plantas o niveles; sin embargo, la empresa constructora o persona contratada, edifica seis plantas. El mismo caso podría darse si se contrata la construcción de cinco plantas, pero se pacta que cierta área del terreno tendrá un espacio libre de construcción; sin embargo, la persona contratada realiza una edificación que si bien es cierto no cubre toda el área proyectada como libre, si logra cubrir cierto espacio notable. Ese fue el caso que se analizó en la STS de 17 de diciembre de 1988 (citada en Ruiz-Rico Ruiz y Castaños Castro, 2013, p. 3916) y en el cual el Tribunal español consideró conveniente aplicar las reglas de la accesión, calificando al constructor como uno de buena fe. Los autores Ruiz-Rico y Castaños Castro (2013) se muestran de acuerdo con lo resuelto por el Tribunal español, en razón de que, al no estar contemplado el exceso de edificación en el contrato de obra, entonces sobre dicho exceso no existe un vínculo contractual entre la parte constructora del suelo y la parte propietaria del terreno, quedando solamente la posibilidad de aplicar las reglas de la accesión industrial (p. 3916).

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En este caso puntual nos toca estar en desacuerdo con los citados autores, puesto que, la vinculación contractual si está presente entre las partes, siendo que sobre dicho exceso de edificación igual cabe aplicar las normas contractuales y no las de accesión. En efecto, se trata de un incumplimiento contractual frente al cual, el contratante tendrá dos posibles caminos: 1) Pagar el costo real de la construcción si lo construido le fue útil (y así evitar un posible enriquecimiento sin causa), o 2) Ordenar al constructor la demolición de lo edificado, pues puede que el exceso de construcción le produzca un daño o no se pueda gozar del supuesto beneficio (piénsese por ejemplo en el caso de que las normas urbanísticas no permiten que en dicha zona existan edificaciones de más de cinco pisos). En ese sentido, no estamos de acuerdo con que se apliquen las reglas de la accesión y mucho menos las de la construcción de buena fe. c)

Otro caso es el que se analizó en la Casación Nº 2278-2016-Huaura. El autor Pasco Arauco (21 de noviembre del 2018) narra los hechos de la siguiente forma: La empresa Agroindustrial Literas E.I.R.L. (AGROLIT) suscribió un contrato de arrendamiento (el “Contrato”) con Bienes y Raíces Alejandrina S.A. (BRASA), propietaria del inmueble ubicado en la Calle San Luis N° 354 de la Urbanización Santa Catalina, Distrito y Provincia de Barranca, Departamento de Lima (el “Inmueble”). Al inicio del arrendamiento AGROLIT recibió el Inmueble con una serie de construcciones que en su momento había realizado su propietaria, BRASA (de la existencia de dichas construcciones se dejó constancia en la cláusula 1.1.2 del Contrato). Sobre dichas construcciones, AGROLIT (en su condición de arrendataria) realizó nuevas edificaciones, cuyo valor (ascendente a S/ 1 millón) exigió a BRASA una vez finalizado el Contrato. En dicho caso, suscribimos las conclusiones finales de Pasco Arauco, quien hace bien al no ver con buenos ojos que la Sala Superior que analizó el presente caso, no haya tomado en cuenta que, para aplicar las reglas de accesión, es necesario que no exista un vínculo jurídico entre el propietario del suelo y el constructor. Así, como la Corte Suprema anuló la sentencia de la Sala Superior, cuando a los Vocales de la Sala Superior les toque resolver nuevamente el caso, deberán limitarse a aplicar el régimen legal de las mejoras, ordenando el pago del valor actual de las edificaciones a favor de AGROLIT.

d)

Existe otro caso sumamente interesante ocurrido en España. Los hechos son los siguientes: Una mujer es propietaria de un terreno. Tiempo después, ella se casa y por obra del matrimonio comienza a regir para los actos de pareja de los esposos, las reglas de la sociedad de gananciales. Ella posteriormente autoriza que su esposo y los socios de este, construyan una edificación sobre el terreno de su propiedad, bajo el entendido de que la edificación serviría para que su esposo y los socios de este se dedicaran al negocio avícola. Por último, como hecho trascendental

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del caso, los socios interponen a la esposa una demanda de accesión, exigiendo el pago de la construcción. ¿Cómo resolvería usted dicha controversia? El Tribunal español decidió no aplicar las reglas de la accesión, en razón de que la dueña del suelo era una cuasi socia (que existía en ella un vínculo cuasi societario) del negocio avícula que además formaba parte del patrimonio familiar. El Tribunal afirmó además que la dueña del suelo era también copropietaria de las edificaciones. (STS de 18 de abril de 1986 citada en RuizRico y Castaños Castro, 2013, p. 3884). En suma, el Tribunal afirmó que no solo no procedía la accesión por existir un vínculo cuasi societario con los constructores, sino que de alguna forma daba a entender que no existía el requisito de ajenidad del suelo, ello en razón que existía título de propiedad en la esposa, tanto respecto al suelo como respecto a la edificación (copropiedad). 5.

¿Las relaciones de familiaridad son determinantes para la aplicación o no de las reglas de accesión?

Tal como hemos referido en el punto precedente, uno de los elementos configuradores para la aplicación de la accesión es la inexistencia de una vinculación jurídica, pues, de no ser así, se aplicarían las reglas previstas por el contrato –ya sea de forma consensual o legal– para la propiedad; encontrándonos en tales situaciones en escenarios en donde la vinculación jurídica es indiscutible; sin embargo ¿qué ocurre en situaciones donde existen relaciones de familiaridad? Pensemos así en una realidad social presente en nuestro país, la de los padres que autorizan a alguno de sus hijos a construir sobre su propiedad. Así, en una situación como la descrita podrían presentarse los siguientes tres supuestos: a)

Alegada gratuidad sin prueba: Imaginemos el caso en cual un padre es propietario de un inmueble que cuenta ya con un nivel construido y permite que su hija y el esposo de esta construyan un segundo nivel, sin exigir retribución alguna por ello. El padre y la hija no llegaron a suscribir documento alguno en el cual conste el acto de gratuidad. Posteriormente, se genera un conflicto familiar, el cual origina que el padre desee desalojar a la hija y a la pareja de esta. Así, iniciado el proceso judicial, la hija alega que no se le puede desalojar pues es propietaria de la edificación levantada encima del primer nivel que es propiedad de su padre. Afirma también que contó con la autorización de este, quien le otorgó de forma gratuita un derecho de sobreedificación pero que sobre dicho acto no se suscribió documento alguno. Por otro lado, el padre alega que en ningún momento le otorgó a la hija tal derecho a sobreedificar. ¿Qué debe hacer un magistrado frente a un caso como el descrito? ¿Corresponde aplicar las reglas de accesión? Nosotros creemos que sí, puesto que no existe en el presente caso prueba alguna que el magistrado pueda evaluar y que conlleve a acreditar que en esta situación existió un real vinculo jurídico que elimine la posibilidad de aplicar tales normas. Debemos recordar también que conforme al artículo 1625 del Código Civil peruano, la donación de bienes inmuebles (en este caso los aires) debe hacerse por escritura pública, bajo sanción de nulidad. Así, incluso cuando se pretendiera demostrar de alguna otra forma la existencia de tal acto de

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gratuidad, al no revestir la forma prevista por el artículo 1625 del Código Civil peruano, dicho acto sería nulo (inciso 6 del artículo 219 del Código Civil peruano), conllevando también a una situación de inexistencia de vinculación jurídica y por ende pasible de regirse por las reglas de la accesión. b)

Gratuidad con prueba: Ubicándonos en el mismo escenario descrito con anterioridad, ¿en qué cambiaría las cosas el hecho de que tal acto de gratuidad se haya realizado mediante escritura pública? Simple, cambiaría notablemente las reglas a aplicar, pues al existir prueba de una vinculación jurídica válida, conllevaría a descartar la aplicación de las normas de accesión. Así, en este caso, habría que admitir que la hija mantiene un derecho de propiedad sobre la edificación ubicada en el segundo nivel.

c)

Un tercer escenario posible es el siguiente: Una hija se entera que su padre es propietario de varios terrenos, teniendo conocimiento incluso de la ubicación de estos. Así, sin que el padre le haya brindado su autorización, procede a construir sobre el terreno una edificación. En este caso, el vínculo de familiaridad es solamente un elemento distractor, pues ante un posterior proceso judicial entre ellos, el magistrado encargado de examinar el caso, debería evaluar este conflicto no como el de un padre y una hija que son parte de un litigio de propiedad, sino como el de cualquier otro caso de accesión, siendo incluso este escenario más sencillo que el primero puesto que aquí ni siquiera la hija alega haber recibido un derecho a sobredificar.

En síntesis, no puede afirmarse, que la existencia de lazos de familiaridad, sea un elemento determinante para la aplicación o no de las reglas de accesión. V.

La buena y mala fe en la accesión industrial

1.

La buena fe del constructor

Mientras más profundicemos en materia de accesión industrial inmobiliaria, más podremos darnos cuenta de que no existe uniformidad en el concepto que tanto en la doctrina como en la jurisprudencia nacional y extranjera se tiene sobre la buena fe del constructor. Sin embargo, aun cuando la diferencia de opiniones es totalmente bienvenida y nutre el debate académico, creemos que algunas tesis sobre la buena fe del constructor no son adecuadas, sobre todo si se tiene en cuenta que los ejemplos que se proponen como soporte, son casos en los cuales son otras reglas (y no las de la accesión) las que deberían entrar en juego. El orden que optaremos para desarrollar este punto es el siguiente: i) Primero describiremos los efectos otorgados por el Código Civil peruano a la buena fe del constructor; y ii) posteriormente brindaremos los alcances generales de la buena fe del constructor en la doctrina y jurisprudencia, reflexionando sobre los casos puntuales que ocasionan la diferencia en las tesis sobre la buena fe del constructor, esperando cumplir nuestro objetivo de aclarar el panorama.

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Bien, conforme a lo anunciado, iniciamos describiendo los efectos que otorga nuestro Código Civil peruano a la buena fe del constructor, pues, conforme ya podrá intuir el lector, alguna importancia debe tener la calificación de la buena fe en el constructor, ya que de otra manera no se justificaría la extensa doctrina y jurisprudencia que la dibuja. El artículo 941 del Código Civil peruano señala lo siguiente: Cuando se edifique de buena fe en terreno ajeno, el dueño del suelo puede optar entre hacer suyo lo edificado u obligar al invasor a que le pague el terreno. En el primer caso, el dueño del suelo debe pagar el valor de la edificación, cuyo monto será el promedio entre el costo y el valor actual de la obra. En el segundo caso, el invasor debe pagar el valor comercial actual del terreno. En ese sentido, dicho precepto normativo puede ser graficado de la siguiente manera:

Cabe aquí, sin embargo, darle también una mirada a la otra cara de la moneda; es decir, divisar cuales son los efectos si alguien es un constructor de mala fe, para así entender el mejor estado en que se encuentra un constructor de buena fe frente a uno de mala fe. El artículo 943 del Código Civil peruano señala lo siguiente: Cuando se edifique de mala fe en terreno ajeno, el dueño puede exigir la demolición de lo edificado si le causare perjuicio, más el pago de la indemnización correspondiente o hacer suyo lo edificado sin obligación de pagar su valor. Como puede apreciarse, es mejor ser calificado como un constructor de buena fe puesto que así es posible: a) Obtener un monto por el valor de la edificación; o, b) convertirse en propietario de todo pagando el valor del suelo (dependiendo de la elección que ejerza el propietario del suelo). En cambio, si alguien es calificado como constructor de mala fe, no le quedará más que someterse a uno de los siguientes dos posibles destinos (a elección del propietario del suelo): a) Costear la demolición de la edificación que ha construido, más realizar el pago de la indemnización correspondiente; o, b) Aceptar que el propietario del suelo haga suya la edificación sin pagarle el valor de la construcción. Bien, habiendo explicado brevemente la diferencia existente (en cuanto a sus efectos) entre la calificación de buena y mala fe en el constructor, procederemos al desarrollo general sobre el concepto de buena fe del constructor.

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Díez-Picazo (citado por Gonzales Barrón, 2013) apunta que: Podemos definir a la buena fe como la convicción que tiene el sujeto de que el acto realizado es lícito. En consecuencia, el invasor procede a construir bajo la convicción de la licitud de su accionar (…) concurre, por ende, en el tercero invasor, una creencia basada en un error excusable, sobre el dominio del suelo (cree pertenecerle); o una creencia, también asentada sobre un error excusable, sobre el alcance del título que ostenta (cree que le faculta a obrar como lo ha hecho). (p. 1003) Así también, haciendo referencia a la buena fe del constructor, Ruiz-Rico Ruiz y Castaños Castro (2013) opinan que: (…) debería identificarse con el desconocimiento o ignorancia acerca de la propiedad del terreno, esto es, con la creencia equivocada de que construye en terreno propio, o a lo sumo, de que se construye o edifica creyendo equivocadamente que se tiene un derecho (normalmente, de naturaleza real, v.gr., superficie) que le faculta para hacerlo. (pp. 3890 y 3891) De lo que hemos podido observar hasta este momento, existirá buena fe del constructor en dos supuestos: i)

Cuando exista en el constructor una creencia equivocada de que construye en terreno propio.

ii)

Cuando exista en el constructor una creencia equivocada de que tiene un derecho que le faculta a edificar.

Por otro lado, y a efectos de continuar conceptualizando la buena fe del constructor, somos de la opinión que el término “invasor”, utilizado en nuestro Código Civil peruano no es el más adecuado, puesto que las situaciones que podrían conllevar a la aplicación de las reglas de accesión, no necesariamente serán las de una invasión. Así, por ejemplo, piénsese en el siguiente caso: Un padre realiza la donación de un inmueble a favor de su hijo, sin embargo, no se cumple con realizar el acto mediante escritura pública, siendo esto uno de los requisitos ad solemnitatem fijados por ley para la validez de la donación inmobiliaria (art. 1625 del Código Civil). Pasado un tiempo, el hijo levanta una edificación en la creencia que el terreno era de su propiedad y, para su mala suerte, se inicia un conflicto con su padre, en el que este último pretende desconocerle la donación realizada. Al respecto, debe recordarse que, para aplicar las reglas de accesión, no debe existir un vínculo jurídico previo entre el propietario del suelo y el constructor. Sin embargo, como podrá darse cuenta el lector, dicho vínculo jurídico es inexistente en este caso, en razón de que el acto realizado carece de validez. Así pues, dado que en el presente caso la donación es nula, podemos proceder a aplicar las reglas de accesión para resolver la controversia respecto a la edificación levantada. Debe entonces servir el presente caso para darnos cuenta de que no es tan adecuado que nuestro Código Civil haga uso del término “invasor” en las reglas sobre accesión, pues

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el hijo, en el ejemplo de la donación inmobiliaria nula, nunca fue un invasor. Ahora bien, cabe preguntarse lo siguiente: En el caso propuesto, ¿el hijo debe ser considerado un constructor de buena fe o mala fe? Consideramos que, en dicho escenario, el hijo debe ser calificado como un constructor de buena fe, ya que el error en el que este incurre no es de tan elevada magnitud, como podría serlo por ejemplo el que haya celebrado un contrato respecto a un bien y que en dicho contrato no se haya señalado el bien respecto al cual se está contratando. Lo podemos explicar de la siguiente manera: En una donación inmobiliaria que se ha realizado por simple minuta (no cumpliendo con el requisito de la realización del acto mediante escritura pública), al menos se ha indicado con total perfección el terreno que se está donando, siendo perfectamente comprensible que se haya posteriormente construido sobre dicho terreno. Así, caso diferente es que se contrate sobre un terreno, no indicándose la ubicación de este, ni otorgándose indicaciones que lo individualicen. Es por ello que, en este último caso, no habiéndose individualizado el bien objeto del contrato, no se podría justificar una posterior construcción realizada sobre el terreno. El caso de edificación levantada con posterioridad a una donación que no cumplía con un requisito ad solemnitatem, fue resuelto por un Tribunal español, en la STS de 30 de enero de 2007 (citada en Ruiz-Rico Ruiz y Castaños Castro, 2013, p. 3892), afirmándose lo siguiente respecto a la buena fe del constructor: (…) No puede negarse la buena fe del demandante al efectuar la construcción por el hecho de que su padre (…) le hiciera la donación del terreno sin cumplir con los requisitos formales ad solemnitatem que se establecen en el artículo 633 del Código Civil (…). En este caso, estamos de acuerdo con lo resuelto por el Tribunal español, pues dicho error de derecho no puede desencadenar la calificación de mala fe en el constructor, peor aún con los efectos que, por ejemplo, en nuestra normativa sobre accesión eso acarrearía (costear la demolición más el pago de una indemnización o perder la edificación que pasaría a manos del propietario del suelo, sin poder reclamar el valor de la construcción). Por otro lado, puede que el lector se esté preguntando si la norma sobre presunción de buena fe (prevista en el art. 914 del Código Civil peruano), es aplicable para el caso del constructor. Sobre ello la respuesta es afirmativa, pero es importante hacer las siguientes dos precisiones: a)

La presunción de buena fe del poseedor no es aplicable cuando el poseedor carece de un título justificativo sobre el cual alegar buena fe (art. 906 del Código Civil peruano).

b)

La presunción de buena fe no se aplica en contra del titular inscrito del bien (esto según el art. 914 del Código Civil peruano). Esto se conecta con la presunción de conocimiento de las inscripciones (art. 2012 del Código Civil peruano). Sin embargo, como ya se ha manifestado correctamente, tampoco es que por efecto de la inscripción deba entenderse que la mala fe del constructor deba darse por

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comprobada de forma automática. Así, en esa línea de pensamiento (respecto a la posible buena fe frente a inscripciones), Gonzales Barrón (2013) ha manifestado que: No puede aceptarse una “mala fe tasada”, por el solo hecho de una inscripción, por cuanto se trataría de una imposición abusiva de la ley. En efecto, un sujeto sería de mala fe en forma automática, por solo voluntad de la ley, sin que se le permita prueba en contra. Así como en el Derecho Penal sería inconstitucional que se presuma en forma absoluta la culpabilidad o el dolo; pues igual sucede en el Derecho Civil si se pretendiese una presunción iure et de iure de la mala fe. El derecho constitucional al debido proceso exige que las partes puedan postular pretensiones y actuar pruebas para tal efecto. Es inaceptable que la ley impute una conducta ilícita o sancionable, pero no le permita desvirtuar tal condición. Gonzales Barrón (2013, p. 1007) también cita en su libro una interesante sentencia de la Corte Suprema (Casación N° 1174-2007, de fecha 5 de junio de 2008 y publicada en el diario oficial el 4 de septiembre de 2008, 8° considerando) en la cual se dice que: “(…) debe dilucidarse adecuadamente en el presente proceso, si se ha acreditado la mala fe del demandado constructor, esto es, que se haya demostrado que el demandado edificó en el predio materia de la demanda a sabiendas que el terreno no le pertenecía y que era propiedad de la empresa demandante; determinación que resulta de interés capital en la presente litis, ya que tal circunstancia no puede dejarse librada a la presunción de publicidad establecida en el artículo 2012 del Código Civil”. (El resaltado es nuestro) También, y antes de brindar nuestro comentario, es importante citar la siguiente opinión: (…) El solo hecho que exista un propietario inscrito no elimina automáticamente la buena fe del poseedor. Por ejemplo: podemos estar en presencia de un poseedor inmediato (no-inscrito) derivado del mismo propietario inscrito (el arrendatario derivado del título del usufructuario, y este del propietario), o ante un poseedor inmediato derivado de un propietario no-inscrito (piénsese en el titular que no inscribió su derecho y luego arrienda el bien). ¿Ello convierte automáticamente en poseedor de mala fe al mismo propietario –no inscrito– o al arrendatario? Otros casos en los cuales debe desterrarse la “veracidad” de la información del registro son los siguientes: un poseedor inmemorial que transfiere un predio y el comprador construye sobre la base de una apariencia de legalidad casi inequívoca, o el titular con escritura pública no-inscrita cuyas características físicas no tienen relación alguna con las que aparecen en el registro, por lo que este se entiende desactualizado. En los casos citados, el poseedor tiene buena fe y lo que diga el registro no elimina tal creencia diligente. (Gonzales Barrón, 2013, p. 1006) Nosotros, por nuestra parte, añadiremos lo siguiente: Ni el conocimiento de la ajenidad del terreno, ni el conocimiento de la inscripción de la propiedad del suelo a nombre de otra persona permiten descartar que nunca podamos estar ante un caso de construcción de buena fe. Planteamos el siguiente ejemplo que podría ocurrir:

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Imaginemos que dos cónyuges son propietarios de un terreno, sin embargo, la propiedad solo está inscrita a nombre del esposo, quien constituye un derecho real de superficie a favor de un tercero. Este tercero procede entonces a edificar, levantando así una construcción de dos plantas. Tiempo después, la esposa demanda la nulidad del derecho de superficie pues según inciso 1 del artículo 971 del Código Civil, las decisiones sobre el bien común se adoptan por unanimidad para disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en comodato o introducir modificaciones en él. Así las cosas, y quedando anulado el derecho de superficie, el constructor puede perfectamente alegar ser un constructor de buena fe y acogerse a lo benéfico de su tratamiento en las reglas de la accesión, pues actuó con confianza en el registro, el cual no plasmaba la realidad con total precisión. Otros sucesos (aquí sí muy excepcionales) también pueden suceder, como, por ejemplo, que no se pueda conocer la inscripción que recae sobre el terreno en el cual se está construyendo. Esto puede ocurrir en aquellos casos donde los datos de ubicación del terreno, plasmados en el registro, no se condicen con el conocimiento general de la población sobre los datos de ubicación del terreno (que el nombre de una calle tenga otra denominación en el registro). Habiendo despejado esa duda, nos avocamos a una más: ¿Hasta qué momento es relevante la buena fe del constructor? La interrogante no es baladí, puesto que encontrándose avanzada la construcción y estando el constructor a poco de culminarla, sería ilógico que, en razón a una oposición tardía del propietario del suelo, pase la edificación levantada por el constructor a ser considerada como una obra realizada de mala fe con todo lo que ello implica. Por lo demás, debemos pensar que el constructor pudo haber realizado toda una financiación y con ello ya tener pagado a detalle todo el costo de la obra que pronto se estará culminando. Creemos que la buena fe del constructor debe evaluarse hasta algún punto medio entre el inicio de la construcción y el momento en que la construcción ya se encuentra cincuenta por ciento avanzada, siendo que cualquier aspecto posterior será irrelevante en torno a la buena fe del constructor. En España, sin embargo, el asunto está muy claro, puesto que la jurisprudencia entiende que solo basta con calificar el momento inicial de la construcción (STS de 27 de noviembre de 1984, STS de 30 de enero de 2007, sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, de 18 de abril de 1996; y, sentencia del TSJ de Cataluña, de 29 de septiembre de 1993 citadas en RuizRico y Castañas Castro, 2013, p. 3896). Por último, es bueno cerrar la delimitación de la buena fe del constructor, compartiendo los siguientes casos: a)

¿Qué ocurre si existe doble inmatriculación sobre el bien y el constructor es posteriormente vencido en un juicio de reivindicación? En la STS de 17 de febrero de 1992 se señala que existe en dicho caso buena fe del constructor. Evidentemente debe entenderse así, puesto que el no conocimiento de estas inexactitudes del registro no debería perjudicar al constructor. Por otro lado, al contar ambos (constructor y propietario del suelo) con inscripción sobre el bien, no deberían ser las reglas registrales las que diluciden si la construcción fue realizada o no buena fe.

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b)

¿Qué ocurre si se levanta una edificación en un momento de incertidumbre sobre los límites físicos de dos propiedades? En la STS de 15 de junio de 2004 se consideró que se excluye la mala fe del edificante en casos en que la obra se efectúa en un momento de incertidumbre sobre los límites físicos de la propiedad, con independencia de su mayor o menor diligencia.

2.

Mala fe del constructor

Este supuesto se encuentra regulado en el artículo 943 del Código Civil y, como ya hemos referido, otorga al propietario del suelo dos opciones: exigir la demolición de lo construido al edificador a cuesta de este más el pago de una indemnización; o adquirir lo edificado sin pagar valor alguno. Esta segunda alternativa, a decir de Moll de Alba Lacuve (2000), se funda en un aspecto histórico de presumir un animus donandi en el constructor que realiza una atribución patrimonial que no debía (p. 324); es decir, la posición desventajosa para el edificador de mala fe va a provocar que este pierda su construcción porque se presume que las enajenó voluntariamente ya que conocía que el terreno sobre el cual construía no era suyo. Este efecto ha sido dejado de lado, como hemos visto, por algunos ordenamientos jurídicos, como el caso de Argentina e Italia, donde se reconoce el pago de determinados conceptos a favor del constructor de mala fe. Si bien la doctrina coincide en que la mala fe del constructor está referida a un aspecto cognoscitivo; es decir, basado en el conocimiento de este de que se encuentra en un terreno que no es de su propiedad, este punto presenta en nuestro Sistema Jurídico algunas particularidades a tener en cuenta. En primer lugar ¿deben basar las autoridades jurisdiccionales sus decisiones únicamente en las inscripciones registrales para determinar la mala fe de un constructor en virtud del principio de publicidad registral? Sobre esto debemos dar una respuesta negativa, ya que, tal como refiere Gunther Gonzales Barrón (2013) las inscripciones registrales contienen presunciones iuris tantum y, en consecuencia, admiten prueba en contrario, ya que muchas veces la realidad extrarregistral no coincide con los asientos registrales (p. 1006), ejemplo de ello es la decisión recaída en el Auto de Vista contenido en la resolución N° 07 del Exp. N° 699-2013-0-1601-JR-CI-07, en la cual se sostuvo que, a pesar de encontrarse el inmueble sub litis inscrito a nombre distinto de quienes alegaban ser constructores de buena fe, no podía determinarse lo contrario sobre la base de que, al momento de la construcción, quienes se encontraban como titulares eran los herederos del propietario primigenio de quien derivó el derecho de los constructores(3). Otro aspecto a tener en cuenta sobre la mala fe del constructor es el sustentado en la Casación N° 717-2017-Lima Norte, en cuyo fundamento décimo primero se sustentó que debe demostrarse fehacientemente la mala fe del constructor, lo cual no puede dejarse librado únicamente a la invocación del artículo 2012 del Código Civil –principio de publicidad registral– sino que debieron ser analizadas –en el proceso específico– otras instrumentales con contenido extrarregistral incluyendo la conducta procesal de las partes. Otra cuestión controvertida es la de José Manuel Ruiz-Rico Ruiz y Paula Castaños Castro (2011), para quienes: “(...) un sujeto que construye creyendo que es dueño o que

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tiene derecho a edificar, no cambia subjetivamente su parecer por el simple hecho de que un tercero le comunique un hipotético derecho dominical sobre el terreno” (p. 3897). Los autores cuestionan aquí principalmente el hecho de que no puede tomarse siempre una oposición por parte del dominus como un determinante configurador de la mala fe del constructor. Observamos así que este supuesto no es sencillo de verificar, por lo cual consideramos, al igual que la jurisprudencia citada, que, a fin de garantizar una tutela jurisdiccional efectiva, cada caso en concreto deberá ser evaluado con minuciosidad a fin de evitar decisiones arbitrarias sobre ello. Otro asunto debatible al respecto es el hecho de que nuestra legislación, a diferencia de otras, permite que, ante la verificación de la mala fe del constructor, el propietario del suelo pueda quedarse con todo sin pagarle a aquel concepto alguno por esto. Para Gonzales Barrón (2013) esta disposición podría moderarse mediante el pago de determinados conceptos como la gestión y dirección técnica, postulando, asimismo, una interpretación menos restrictiva a fin de considerar una eventual acción de enriquecimiento indebido ante una ventaja desmesurada del dominus soli (p. 1001). Sobre esto, consideramos que, en efecto, la ventaja obtenida por un propietario –quien cuenta también la opción de exigir la demolición de lo construido– es excesiva si a este no se le exige el pago de concepto alguno, sobre todo porque el decidir conservar la construcción implica que esto le significará un beneficio. Ante ello, podría plantearse una reforma del artículo 943 del Código Civil de modo que ante este supuesto –y en términos similares al Código Argentino actual– se exija al propietario el pago de la mitad del valor de los materiales y fuerza laboral invertida para la edificación, a fin de evitar un enriquecimiento indebido en el propietario y del mismo modo, disuadir de realizar construcciones en terreno ajeno. Sin embargo, ¿qué hacer hasta que presente una reforma? ¿Existe alguna salida legal para el constructor de mala fe? Creemos sí. Veamos, el artículo 943 del Código Civil peruano señala que en caso de que el propietario del suelo no haya optado por la demolición, podrá “hacer suyo lo edificado sin obligación de pagar su valor”. Así, lo que el dispositivo normativo señala es que no existirá obligación de pagar el valor de la edificación, es decir, como un “todo”, cuyo valor está compuesto, por ejemplo, por el valor de los materiales y la fuerza de trabajo; sin embargo, dicho dispositivo no señala que el propietario del suelo no deba pagar nada. En ese sentido, a fin de evitar que se configure un enriquecimiento indebido, podría avanzarse hacia una interpretación de la norma que precisamente logre dicho objetivo. Así pues, el magistrado podría balancear o hallar un punto medio en cuanto a los fines de la accesión ya que la solución que evite la configuración de un enriquecimiento indebido, tampoco podría resultar premiando al constructor de mala fe. Entonces, el magistrado podría aplicar la solución que proponemos referida a otorgar al constructor el cincuenta por ciento del valor de los materiales y la mano de obra. Creemos pues que esto resultaría un interesante punto medio entre evitar el enriquecimiento indebido del propietario del suelo y el terminar premiando al constructor de mala fe.

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Ahora bien, alguien podría objetar nuestra postura bajo el siguiente argumento: ¿el otorgar al constructor de mala fe un derecho a recibir cierto valor considerable no conllevaría a que este pueda aplicar un derecho de retención sobre la edificación y así alargar el proceso de recuperación del bien para el propietario del suelo? Efectivamente nuestro contradictor estaría afirmando algo totalmente cierto. Sin embargo, debe pensarse lo siguiente: ¿El propietario solo tenía como único camino el quedarse con lo construido? ¿No es que acaso también tenía la posibilidad de ordenar la demolición a costa del constructor y obtener además una suma de dinero como indemnización? Definitivamente ambos caminos no pueden resultar igual de llanos para el propietario del suelo. Además, es cierto que, si bien el constructor del suelo podría resultar obteniendo la facultad de ejercer un derecho de retención, cierto es que dicha retención no será igual de poderosa que la retención que puede ejercer un constructor de buena fe, en razón de que el constructor de buena fe tiene una facultad de retención que recae con motivo de la satisfacción de un crédito mucho más difícil de ser cancelado (¡El propietario del suelo tiene que pagar la totalidad del valor de la edificación!). En cambio, el constructor de mala fe tendría una facultad de retención un poco debilitada frente a la que puede tener un constructor de buena fe (Y eso está bien, ¡se le llama coherencia valorativa!). Para culminar este subpunto, invitamos a pensar en lo siguiente: ¿Todos los conflictos deben ser calificados de la misma manera? Evidentemente no, y esto es algo que lo tiene muy en claro el Derecho Penal cuando, por ejemplo, los distintos códigos penales del mundo establecen ante un caso de homicidio una pena distinta que para un caso de robo. ¿Qué es lo que hacen los legisladores al establecer penas distintas para dos delitos? Fácil, simplemente han evaluado que hay delitos que son más graves o reprochables que otros. Resumiendo: frente a dos conflictos se evalúa cuál es peor que el otro. Nosotros, en una variante de lo anterior, proponemos lo siguiente: dos conflictos no deben ser calificados de la misma manera si como resultado de uno se obtiene algo nefasto y en el otro se obtiene algo positivo y que favorece a la sociedad. Veamos primero el ejemplo más burdo y luego el más elegante para el caso que nos avoca en el presente artículo. No es lo mismo que Juan y Pedro se peleen, ocasionándose graves lesiones, a que Juan y Pedro se peleen por quien de los dos redacta mejores artículos jurídicos. Con la primera pelea la sociedad no obtiene nada valioso; en cambio, con la segunda, el ámbito académico se verá constantemente nutrido de valiosos artículos producto de una sana competencia. Ahora sí, enfocando el caso concreto de la accesión con nuestro pensamiento, podemos decir que, en un escenario en el cual existe una construcción realizada con mala fe, no existirá mayor medidor de lo beneficiosa que ha resultado la construcción, que la elección del propietario de quedarse con ella, pues recordemos que en lugar de ello pudo haber ordenado la demolición a costa del constructor y además obtener una indemnización. Definitivamente, podría decirse que, si el propietario del suelo opta por quedarse con la construcción, entonces le ha resultado beneficiosa y este hecho a pesar de haber nacido un conflicto, debe ser valorado de forma distinta a otro conflicto que no otorgue ningún resultado positivo. Así, como podrá notar el lector, nos valemos de la opción ejercida por el propietario del suelo como un medidor del resultado obtenido, al igual que dicho papel lo cumplen los legisladores en materia penal, al destinar distintas penas para delitos que son reprochables en distinto nivel. Aquí, utilizar la opción ejercida por el propietario del suelo como medidor es clave,

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puesto que no podríamos nosotros o el legislador calificar la edificación como beneficiosa, de espaldas a la opinión del propietario del suelo, quien es el que no ha previsto los hechos suscitados. 3.

La mala fe del propietario del suelo

Este supuesto se encuentra regulado en el artículo 942 del Código Civil peruano y en este, a diferencia del Código español, el nuestro no define a las conductas que pueden circunscribirse dentro de la mala fe del propietario. Sin perjuicio de ello, debemos decir que esta mala fe se refiere a la conducta deliberadamente negligente del dominus soli que toma conocimiento de una construcción que se está llevando a cabo en su propiedad y a pesar de esto la consiente o tolera pues sabe que eventualmente ello le va a generar un beneficio económico. El Código Civil español refiere en su artículo 364 que el hecho de que la construcción se realice a vista, ciencia y paciencia del dominus, sin oponerse, lo constituye en un propietario de mala fe. Este artículo en la legislación española, relativo a la concurrencia de mala fe del dominus y del edificador, es aplicado en su jurisprudencia usualmente en situaciones de propiedad horizontal al considerar que los comuneros que no intervienen en la construcción, debido a su situación jurídica, son frecuentemente conocedores de la acción y, a pesar de ello no formulan oposición alguna. 4.

La mala fe concurrente del constructor y del propietario del suelo: ¿Un problema sin solución en el ordenamiento jurídico peruano?

Nuestro Código Civil peruano no regula cuales son los efectos frente a la concurrencia de mala fe; es decir, cuando existe mala fe tanto en el propietario del suelo como en el constructor. Para algunos autores como Pasco Arauco (2019) dicho escenario es irrelevante en cuanto a los efectos que podrían desencadenarse (p. 160). Nosotros no creemos lo mismo y, al contrario, consideramos adecuada la solución española consagrada en el artículo 364 de su Código Civil, el cual señala lo siguiente: Cuando haya habido mala fe, no solo por parte del que edifica, siembra o planta en terreno ajeno, sino también por parte del dueño de este, los derechos de uno y otro serán los mismos que tendrían si hubieran procedido ambos de buena fe. Se entiende haber mala fe por parte del dueño siempre que el hecho se hubiere ejecutado a su vista, ciencia y paciencia, sin oponerse. La solución española, regula expresamente la así llamada compensación de mala fe, siendo que, como consecuencia de dicha compensación, la mala fe de ambos (propietario y constructor) se transmuta en una buena fe también para ambos (así, existiendo ahora buena fe en ambos, en nuestro Código Civil nos remitiríamos a lo regulado en el artículo 941). Como decíamos, consideramos esta solución la más adecuada y, aunque nuestro Código Civil peruano no la reconozca explícitamente, creemos que puede avanzarse hacia una interpretación que dé luz verde a su aplicación. Pero, antes de entrar en detalles sobre las razones por las cuales debería también aplicarse dicha compensación, debemos enlistar algunos casos en los cuales podrían

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presentarse escenarios de concurrencia de mala fe. Imaginemos los siguientes: a)

Tal como ha ocurrido alguna vez (STS de 17 de marzo de 1973), imaginemos el escenario en el cual ambos (constructor y propietario) admiten su mala fe.

b)

Otro escenario en cual también puede presentarse concurrencia de mala, es en el que varios comuneros tramitan su licencia de edificación, pero solo uno de ellos realiza la construcción. Se evidencia aquí la mala fe del constructor, pero también el conocimiento que de las construcciones pueden tener los demás comuneros. (STS de 30 de septiembre de 1981)

c)

El caso en el cual después que una inmobiliaria hace entrega de los departamentos a una comunidad de propietarios, procede a construir locales y un garaje en el subsuelo, a vista y paciencia de los propietarios. (STS de 16 de junio de 1998)

d)

Por último, se presenta el caso en el cual una empresa realiza una construcción en un terreno que le pertenece a una segunda empresa. Lo interesante del caso y que lleva a entender que existió mala fe en ambas partes, fue que, no solo los socios de ambas empresas eran familiares; sino que, además, la segunda empresa le llevaba la contabilidad a la primera, pudiendo de esta manera conocer los gastos a detalle que respecto a la construcción se estaba realizando. (STS de 13 de julio de 2000)

Ahora bien, ¿cuáles son nuestras razones para aplicar en nuestro país la compensación de mala fe? Procedemos a enlistarlas. a)

Carecería de toda coherencia que el propietario del suelo que ha consentido todo el proceso de construcción, tenga la opción de poder exigir la demolición de lo edificado más una indemnización, tal como lo permite el artículo 943 del Código Civil peruano.

b)

Si solamente la mala fe del constructor se considerara relevante y no así la concurrente mala fe del propietario del suelo, se aplicaría el artículo 943 del Código Civil, el cual permite que el propietario del suelo pueda quedarse con la edificación sin pagar su valor. Creemos que no se puede “premiar” de esta forma el actuar del propietario del suelo, pues debemos tener en cuenta que, si este tomó conocimiento del proceso de construcción y no se opuso, entonces se convirtió en un agente que contribuye al desarrollo de litigios o conflictos judiciales, ¿o es que acaso esperaba el propietario de mala fe que posteriormente no iba a suscitarse una controversia judicial sobre la edificación de la cual estaba consintiendo su concretización?

c)

Si ya de por sí es completamente criticable que en los casos en los que existe solo mala fe del lado del constructor se comprenda que no se le debe pagar algún valor por lo edificado, con mayor razón dicha norma sobre mala fe del

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constructor no debería aplicarse cuando existe mala fe tanto en propietario del suelo como en el constructor. d)

La solución española de la compensación de mala fe del propietario del suelo y constructor, en nuestro país conllevaría a entender que hay buena fe en ambos y, por lo tanto, se aplicaría la regla del artículo 941 del Código Civil peruano, el cual apertura al propietario del suelo dos opciones: decidir si se queda con todo (pagando el valor de la edificación) o venderle el suelo al constructor. ¿Alguien podría criticar que al propietario del suelo se le exponga a esas dos opciones? Solo diremos que debe notarse lo siguiente: El propietario ha permitido el proceso de construcción, entonces es lógico que se le pregunte si la desea adquirir (pero ojo, no será gratis) o si desea obligar al constructor a pagar el valor del suelo.

VI.

La accesión industrial después del Cuarto Pleno Casatorio Civil y el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil del año 2016

1.

IV Pleno Casatorio

El Cuarto Pleno Casatorio Civil, establece la siguiente regla vinculante: Cuando el demandado afirme haber realizado edificaciones o modificaciones sobre el predio materia de desalojo –sea de buena o mala fe–, no justifica que se declare la improcedencia de la demanda, bajo el sustento de que previamente deben ser discutidos dichos derechos en otro proceso. Por el contrario, lo único que debe verificarse es si el demandante tiene derecho o no a disfrutar de la posesión que invoca, dejándose a salvo el derecho del demandado a reclamar en otro proceso lo que considere pertinente. No nos encontramos de acuerdo con dicha regla vinculante por las siguientes razones: 1)

Al admitirse dicha regla, se olvida completamente que, mediante la accesión, el constructor también puede resultar siendo propietario de todo (el suelo y la construcción), pues en el supuesto de que exista mala fe del propietario del suelo (art. 941 del Código Civil peruano), el constructor podrá elegir pagar el valor comercial actual del terreno para quedarse con el suelo y la edificación. En este caso, por obra del Cuarto Pleno Casatorio Civil, si el constructor es desalojado y luego entabla una demanda de accesión para que se pruebe su buena fe y la mala fe del propietario de suelo, tendrá que procederse a un segundo desalojo (en caso el constructor elija la opción de pagar el valor del terreno), esta vez del propietario del suelo (que había ganado el primer desalojo). No cabe duda de que, en esta circunstancia, se extendería innecesariamente el litigio, pues se necesitaría de dos procesos para resolver una controversia que podría resolverse en un solo proceso (en este caso, en un proceso de reivindicación).

2)

Así también debe pensarse que, aunque haya existido buena fe tanto del propietario del suelo como del constructor (art. 941 del Código Civil), este

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último puede encontrarse favorecido por un derecho de crédito (si es que el dueño del suelo opta por quedarse con la edificación), que podrá ser asegurado de mejor forma si es que tiene a su favor también un derecho de retención sobre la edificación. Sin embargo, como podemos observar, por obra del Cuarto Pleno Casatorio Civil, se borra completamente cualquier derecho de retención que el constructor pueda ejercer sobre la edificación. 3)

2.

El Cuarto Pleno Casatorio Civil daña completamente la institución de la accesión. Lo hace de las siguientes dos maneras: a)

En el Cuarto Pleno Casatorio se olvida que la accesión, al igual que la usucapión es un modo originario de adquirir la propiedad; sin embargo, una y otra son tratadas de forma distinta. Así, el Pleno permite que si en un proceso de desalojo, el demandado afirma haber adquirido la propiedad mediante usucapión y el juez, tras valorar las pruebas, nota que efectivamente así es, entonces procede a declarar improcedente la demanda de desalojo. Sin embargo, como hemos podido darnos cuenta, el otro modo de adquirir la propiedad (accesión), no es tratado de la misma forma.

b)

En el Cuarto Pleno Casatorio Civil, el edificador es tratado de peor forma que el invasor pues si existe presencia de una edificación, la buena o la mala fe (del constructor y propietario del suelo), serán evaluadas en otro proceso, procediendo el desalojo contra el constructor. Sin embargo, el mismo Pleno señala que si ya se ha vencido el año para interponer una demanda de interdicto de recobrar contra un invasor, entonces no cabe la procedencia de demanda de desalojo por posesión precaria.

El Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil del año 2016

Discutido el tema de la procedencia de una demanda de reivindicación con edificaciones hechas de buena fe por el demandado, se concluyó, por mayoría, en este Pleno Jurisdiccional Nacional que: La demanda de reivindicación es fundada y se proporciona al accionante la alternativa de proceder de acuerdo a las facultades que le confiere la norma sustantiva contenida en el artículo 941 del Código Civil, si se determina que la parte demandada construyó de buena fe. Esta conclusión se arribó luego de analizar, entre otros elementos, la invocación tácita del principio de iura novit curia, por el cual el juez no necesitaría una invocación normativa de las partes, sino que aquel debería de aplicarlas a pesar de ello. En este caso, ante la demanda de reivindicación interpuesta por un propietario no poseedor de su bien que cuenta con construcciones, además de admitirse la demanda, deberá concederse la facultad de optar por alguna de las alternativas contenidas en el artículo 941 del Código Civil, lo cual implica que durante el proceso de reivindicación debe probarse asimismo la buena fe con la que haya actuado el constructor. Asimismo, esta

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conclusión podría sustentarse en el hecho de que el órgano jurisdiccional al momento de calificar una demanda de reivindicación, debe verificar en primer lugar el derecho de propiedad del accionante –quien lo único que peticiona, en principio, es la restitución de posesión–, en consecuencia, se deducirá que la opción implícita del dominus es la primera (pagar por la edificación y quedarse con ella), pues de lo contrario no interpondría una demanda de reivindicación sobre algo con lo que no pretende quedarse. Esto era negado previamente en jurisprudencia española, en donde se consideraba que era necesario ejercitar previamente el derecho de opción por el propietario del suelo para que proceda una acción reivindicatoria respecto de la edificación accedida. Como balance del análisis realizado a ambos plenos, debemos decir que actualmente se aplaude los beneficios de la conclusión arribada en el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil del año 2016, siendo ello completamente positivo. Sin embargo, lo que se descuida es que en paralelo todavía existe la regla vinculante del Cuarto Pleno Casatorio Civil, mediante la cual, si se entabla un proceso de desalojo por posesión precaria, el constructor deberá ser desalojado, debiendo dilucidarse en otro proceso, cualquier posible derecho que este tenga. Preguntamos: ¿A qué proceso acudirán los propietarios de terrenos? ¿Acudirán acaso a un proceso de reivindicación donde tendrá que evaluarse si el constructor tuvo buena fe? Claro que no, y nuestra realidad así lo muestra, cuando observamos la cantidad de procesos de desalojo por posesión precaria que día a día se entablan. Es lógico, los propietarios de terrenos preferirán acudir a un proceso de este tipo, donde se desalojará al constructor, postergando para un proceso posterior cualquier derecho que este pueda tener sobre la edificación. VII.

Reflexiones finales

-

Un artículo como el 942 del Código Civil peruano debe ser derogado, ya que siendo importante la aplicación del principio de superficies solo cedit y en este sentido la adquisición automática del todo a favor del propietario del suelo, es este propietario, y no el constructor, quien debe tener de su lado el derecho potestativo o el derecho de opción, tal como ocurre efectivamente en los artículos 941 (sobre buena fe del constructor) y 943 (sobre mala fe del constructor) del Código Civil peruano. En ese sentido, la mala fe del propietario prevista en el 942 del Código Civil peruano, debería ser tomada en cuenta solo para compensar la mala fe del constructor y como resultado de ello remitirnos a las reglas sobre la buena fe del constructor, mas no para otorgar un derecho de opción a favor del constructor.

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La comprensión tradicional que se tiene sobre la solución adoptada por nuestro Código Civil peruano para el caso de la construcción realizada de mala fe (art. 943), puede resultar excesivamente sancionadora de la conducta del constructor, sobre todo si al dueño del suelo se le da también la opción de ordenar la demolición de lo construido si le causare algún perjuicio, pudiendo acompañar a dicha orden, la exigencia del pago de una indemnización por los daños causados. En ese sentido, debería avanzarse hacia una mejor interpretación de dicho dispositivo normativo, comprendiéndose así, que el

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constructor de mala fe merece recibir algún valor respecto a la edificación que el propietario del suelo ha optado por adquirir. De esa forma, se alcanzaría una solución que evite la excesiva sanción al constructor de mala fe y el enriquecimiento indebido del propietario del suelo. -

En el caso de la concurrencia de mala fe en el propietario del suelo y el constructor, debe optarse por la compensación de ellas, tal como se hace en España. Así, si bien es cierto, nuestro Código Civil peruano no tiene regulada una solución expresa para dicha situación tal como si lo hace España en el artículo 364 de su Código Civil, creemos que una interpretación de los fines de la accesión y de las normas que sobre esta tenemos reguladas en nuestro Código, lleva a concluir que: i) El propietario del suelo que consiente el proceso de edificación realizado por el constructor, no puede contar a su favor con la opción regulada en el artículo 943 de poder ordenar la demolición de lo construido; ii) Creemos que no se puede “premiar” al propietario del suelo de mala fe, con la opción prevista en el artículo 943, es decir, la opción de quedarse con la construcción sin pagar el valor de esta. Debe tenerse en cuenta que, si este tomó conocimiento del proceso de construcción y no se opuso, entonces se convirtió en un agente que contribuye al desarrollo de litigios o conflictos judiciales; y, iii) Si aplicamos la compensación de mala fe de ambos sujetos, nos remitiríamos a la regla del 941, el cual no deja de serle beneficioso al propietario del suelo.

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Ni el conocimiento de la ajenidad del terreno, ni el conocimiento de la inscripción de la propiedad del suelo a nombre de otra persona permiten descartar que nunca podamos estar ante un caso de construcción de buena fe.

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El Cuarto Pleno Casatorio Civil ocasiona una situación desventajosa para los constructores, pues mediante una de sus reglas vinculantes, si se entabla un proceso de desalojo por posesión precaria, el constructor deberá ser desalojado, debiendo dilucidarse en otro proceso, cualquier posible derecho que este tenga. Debe tenerse en cuenta que, si el constructor era de buena fe, podría haber hecho un cobro más efectivo gracias a ejercer las facultades de retención que mediante este Pleno le son negadas.

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La conclusión arribada en el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil del año 2016 es beneficiosa y se basa en aspectos netamente prácticos, pues se entenderá que cuando el propietario del suelo inicia un proceso de reivindicación es porque ha ejercido la opción de quedarse con la edificación (opción prevista en el artículo 941 del Código Civil). Es beneficiosa también porque se permitirá que dentro de este proceso se evalúe la posible buena fe que pueda tener el constructor. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que existiendo en paralelo la regla vinculante del Cuarto Pleno Casatorio Civil, lo más probable es que el propietario del suelo opte mejor por iniciar un proceso de desalojo por posesión precaria en lugar de un proceso de reivindicación.

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-

•

Aunque es cierto que la inexistencia de vinculación jurídica es un requisito ampliamente conocido por la doctrina para la aplicación de las reglas de accesión. Han existido casos donde nuestros magistrados la han dejado pasar por alto (véase la Casación Nº 2278-2016Huaura). Referencias bibliográficas Acosta Sánchez, R. (2020). Comentario al artículo 941 del Código Civil peruano. En: Muro Rojo, M. & Torres Carrasco, M. (coord.). Código Civil Comentado. (4ª ed., T. V). Lima: Gaceta Jurídica. Bayod López, M. (2012). Accesión, sucesión y régimen económico matrimonial (Reflexiones a la luz de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 3 de diciembre de 2010). Revista de Derecho Civil aragonés, (18), pp. 257-278. Cerdeira Bravo de Mansilla, G. (2012). El automatismo en la accesión inmobiliaria. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, (729), pp. 43-109. Gonzales Barrón, G. (2010). Propuesta de reforma parcial del libro V (derechos reales) del Código Civil. Actualidad Jurídica, (200). Gonzales Barrón, G. (2013). Tratado de Derechos Reales (3ª ed., T. I). Lima: Jurista Editores. Jurídica, p. 330. Moll de Alba Lacuve, C. (2000). La edificación en suelo ajeno (Tesis de doctorado). Universidad de Barcelona, España. Ortiz Pasco, J. (2020). ¿El Reglamento de inscripciones del registro de predios le puede ganar al Código Civil? Análisis al precedente de observancia obligatoria sobre la inscripción de la ampliación de fábrica en terreno propio de uno de los cónyuges. Actualidad Civil, (77). Pasco Arauco, A. (2019). El poseedor precario. Un enfoque doctrinario y jurisprudencial. Lima: Gaceta Jurídica. Pasco Arauco, A. (21 de noviembre de 2018). Construcción en terreno ajeno: ¿mejoras o accesión? Una discusión pendiente. LP Pasión por el Derecho. Recuperado de :

Pozo Sánchez, J. (15 de julio del 2020). Fábrica social sobre bien propio. A propósito de un precedente del Tribunal Registral. La Ley. Recuperado de: https://laley.pe/art/9932/fabricasocial-sobre-bien-propio-a-proposito-de-un-precedente-del-tribunal-registral Rams Albesa, J. (1985). Las accesiones en la sociedad de gananciales. Anuario de Derecho Civil, 38(2), pp. 401-414. Ruiz-Rico Ruiz, J. & Castaños Castro, P. (2011). La accesión industrial inmobiliaria en la jurisprudencia. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, (740), pp. 3871 a 3945. ANEXO:

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EFECTOS DE LA EDIFICACIÓN EN SUELO AJENO: UNA VISIÓN COMPARADA PERÚ (Código Civil: arts. 941 a 943)

ESPAÑA (CC: arts. 361 a 364)

CONTRUCTOR DE BUENA FE Y PROPIETARIO DEL SUELO DE BUENA FE

El dueño del suelo tiene dos opciones: A) Hacer suyo lo edificado pagando el valor de la edificación, cuyo monto será el promedio entre el costo y el valor actual de la obra; o, B) Obligar al invasor a que le pague el terreno. En este caso, el invasor debe pagar el valor comercial actual del terreno.

El dueño del suelo tiene dos opciones: A) Hacer suya la obra, previa indemnización; o, B) Obligar al que edificó a pagarle el precio del terreno.

CONSTRUCTOR DE BUENA FE Y PROPIETARIO DEL SUELO DE MALA FE

El constructor de buena fe tiene dos opciones: A) Exigir a que se le pague el valor actual de la edificación; o, B) Pagar el valor comercial actual del terreno.

CONSTRUCTOR DE MALA FE Y PROPIETARIO DEL SUELO DE MALA FE

No hay solución legal explícita para este supuesto.

ARGENTINA (CC: art. 1962) El dueño del suelo tiene una única opción: Indemnizar al constructor el mayor valor adquirido por la construcción.

MÉXICO (CC: arts. 900 a 905)

ITALIA (CC: art. 936)

El dueño del suelo tiene dos opciones: A) Puede quedarse con la edificación, previo pago de una indemnización a favor del constructor; o, B) Puede obligar al constructor a pagarle el precio del terreno.

El dueño del suelo tiene una única opción: Quedarse con lo edificado, ante lo cual debe: a) pagar el valor de los materiales y el precio de la fuerza laboral; o, b) pagar el aumento del valor aportado al suelo.

El dueño del suelo solo tendrá derecho a: que se le pague el precio del terreno

Explícitamente se reconoce que se procederá como si ambos hubieran procedido de buena fe.

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No hay solución legal explícita para este supuesto. *En el anterior Código Civil redactado por Vélez Sarsfield si existía solución explícita, procediéndose como si ambos hubieran

Explícitamente se reconoce que se procederá como si ambos hubieran procedido de buena fe

actuado con buena fe.

CONSTRUCTOR DE MALA FE Y PROPIETARIO DEL SUELO DE BUENA FE

PERÚ (Código Civil: arts. 941 a 943)

ESPAÑA (CC: arts. 361 a 364)

El dueño del suelo tiene dos opciones: A) Exigir la demolición (a costa del constructor) de lo edificado si le causare perjuicio, más el pago de la indemnización correspondiente; o, B) Hacer suyo lo edificado sin obligación de pagar su valor.

El dueño del suelo tiene dos opciones: A) Quedarse con lo edificado sin tener que pagar indemnización alguna al constructor. B) Pedir la demolición de lo edificado (a costa del constructor).

ARGENTINA (CC: art. 1962) A) Si la diferencia de valor no es importante: El dueño del suelo puede exigir la demolición de lo edificado (a costa del constructor). B) Si la diferencia de valor es importante el dueño del suelo tiene dos opciones: a) Quedarse con lo edificado, pagando el valor de los materiales y el trabajo; o, b) Exigir al constructor el valor del suelo y un pago por daños generados.

MÉXICO (CC: arts. 900 a 905) El dueño del suelo tiene dos opciones: A) Quedarse con lo edificado sin tener que pagar indemnización alguna al constructor. B) Pedir la demolición de lo edificado (a costa del constructor).

ITALIA (CC: art. 936) El dueño del suelo tiene dos opciones: A) Quedarse con lo edificado: Ante lo cual debe pagar conforme a lo señalado en la parte superior. B) Ordenar la demolición de lo edificado, pero solo hasta que hayan pasado 6 meses desde que tomó noticia de la incorporación.

(*) Fundador del Círculo de Investigación Jurídico Civil de Trujillo. Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Privada Antenor Orrego. Capacitador del área de Derecho Civil en “CED: Academia Jurídica”. (**) Miembro del Círculo de Investigación Jurídico Civil de Trujillo. Egresada de Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Trujillo. Colaboradora en la Zona Registral N° V-Sede Trujillo de la Superintendencia Nacional de Registros Públicos. (1) Véase: Gonzales Barrón (2010). (2) Es interesante mencionar que en la STS de 29 de abril de 1986 (citada en Ruiz-Rico Ruiz y Castaños Castro, 2013, p. 3941), el Tribunal español ante la falta de regulación respecto a la mala fe del propietario del suelo, termina aplicando el artículo 364 de su Código Civil, el cual si bien tiene un centro de aplicación para los supuestos de concurrencia de mala fe (en el propietario del suelo y el constructor), es el efecto legal que otorga dicha normativa (la derivación a las reglas de la buena fe del constructor) lo que el Tribunal cree conveniente aplicar al caso de existencia de mala fe solo en el propietario del suelo. Este parangón es importante, ya que con ello podemos darnos cuenta de que, en España, ante la mala fe del propietario del suelo, este aún podrá ejercer un derecho de opción; sin embargo, en Perú, ante esta misma circunstancia de mala fe del propietario del suelo, el derecho de opción pasará a estar en cabeza del constructor. (3) Se sustentó asimismo en el fundamento 21 que uno de los efectos jurídicos de la sucesión es que los herederos “(...) no son terceros ajenos a las relaciones jurídicas que su causante haya entablado en vida, sino que

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simplemente pasan a ocupar la misma situación jurídica que el causante tuvo en aquellas”.

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X PLENO CIVIL CASATORIO Y SU PERSPECTIVA DE LA PRUEBA DE OFICIO DESDE SUS DOCE REGLAS VINCULANTES CARLOS MANUEL VALDIVIA RODRÍGUEZ(*) RESUMEN En este artículo se analizan las doce reglas vinculantes establecidas en el X Pleno Casatorio Civil sobre la procedencia de la prueba de oficio. Así, a la par de observar de manera crítica las contradicciones de dicho pronunciamiento, el autor afirma que quedará en la discrecionalidad del juzgador si opta por actuar pruebas oficiosas frente a la pasividad de las partes, desde una posición activa en el proceso, porque al ser una facultad genérica dependerá exclusivamente de su arbitrio. Igualmente, refiere que, si es que este decide por hacerlo, será de modo subsidiario, complementario o integrador a las pruebas ofrecidas por las partes. MARCO NORMATIVO •

Código Procesal Civil: arts. 188, 194, 196, 197 y 200.

PALABRAS CLAVE: Carga de la prueba / Imparcialidad / Certeza / Búsqueda de verdad / Fuente de prueba / Prueba de oficio Recibido: 06/12/2020 Aprobado: 09/12/2020

I.

Aspectos generales

La actuación probatoria oficiosa del juez, medidas para mejor proveer (como se le denomina en países como Argentina y Uruguay) o medidas para mejor resolver (en Chile), o simplemente la prueba de oficio como se encuentra establecida en el Perú, es una de aquellas instituciones ardorosamente debatidas que sigue generando polémica, por las diversas opiniones doctrinarias y jurisprudenciales, sustentada en la postura que se defienda desde la concepción que se tenga del proceso, ya sea dentro del activismo judicial o del garantismo procesal que como se verá en el presente trabajo son dos posiciones antagónicas que parten de postulados diametralmente opuestos y que reflejan dos modelos de juez diferentes y cuya aplicación o no, dependerá del modelo aceptado como válido, en el que siempre existirá discusión respecto a si ello implica la adopción de un sistema con un juez autoritario que vulnera el principio de imparcialidad en el proceso, o por el contrario es el requerimiento de un estado de derecho, que reclama un juez más activo, pero respetuoso de las garantías procesales de las partes. Esta polémica sobre su empleo ha llevado a que incluso los jueces de las Salas Civiles de la Corte Suprema de Justicia de la República, hayan expedido el Décimo Pleno Civil Casatorio (Casación Nº 1242-2017-Lima Este), en el que como refieren, establecen criterios para el adecuado ejercicio de la prueba de oficio y su valoración probatoria,

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que apuntan frente a una serie de problemas de tipo jurisprudencial establecer reglas, considerándose los principios procesales, posiciones teóricas y la orientación epistémica que es analizada y planteándose de manera ambiciosa que dichas reglas puedan ser aplicadas supletoriamente en los ordenamientos procesales no penales (contencioso administrativo, proceso laboral, proceso constitucional y en asuntos de familia), siempre que sean adecuados para la búsqueda de la verdad y no sean contrarias a las reglas especiales que la regulen como se refiere. En este contexto, reflexionemos en lo siguiente; un juez especializado civil que después de actuadas todas las pruebas que han sido ofrecidas por las partes procesales, dispone la actuación de una prueba de oficio y luego de presentada la misma expide sentencia amparando la demanda y resultando dicho elemento probatorio determinante para resolver el conflicto; dicho ejemplo, puede conllevar a que de dicha acción puedan formularse las siguientes interrogantes: ¿Son las pruebas de oficio una vulneración directa al principio de imparcialidad? ¿Cuál es la finalidad de su actuación en el proceso? ¿Cómo alcanzarse un equilibrio entre la prueba de oficio y las garantías procesales?; asimismo, reseñemos que no existe una predictibilidad o una respuesta concordante frente a dicha acción del juzgador, habiendo sectores que consideran que lo trascendente es arribarse a la verdad objetiva y que la facultad instructora del juzgador se encuentra encaminada a tal finalidad. Pero existen también otras posturas, que consideran ello un exceso que vulnera el derecho al debido proceso, materializado en la defensa en juicio y de igualdad ante la ley, afectando el estado ideal de un proceso, que evidentemente podría generar dudas sobre la imparcialidad del juzgador. Por lo cual, respecto a este tema tan controvertido, en el que existen posiciones opuestas confrontadas a lo largo de los años, como también se da, en relación a: los aspectos ideológicos del proceso, los sistemas procesales, el papel del juez y de las partes en la relación procesal, etc.; buscaré en el desarrollo de este tema, abordar algunos aspectos relevantes de esta institución procesal, que le confiere al juzgador poderes probatorios discrecionales desde el rol que este asuma en el proceso civil para así decidir la controversia; para ello, me situaré desde la orientación desarrollada en este pleno y su tratamiento normativo, como su propuesta de reforma, para con base en ello, realizarse una evaluación crítica frente a las doce reglas vinculantes establecida por la máxima instancia judicial. II.

Los sistemas procesales

1.

Sistema inquisitivo o publicístico

Este sistema se caracteriza por una autoridad unilateral del juez quien ejecuta e impulsa cada una de las etapas procesales, es decir, el juez en definitiva realiza todas las actuaciones procesales, siendo este el ente activo, mientras que las partes se presentan como pasivas frente a este sistema procesal. También este sistema posteriormente es denominado como “eficientísimo procesal” luego de culminada la segunda guerra mundial, en la que se empezó progresivamente a promover la predisposición a que los derechos fundamentales sean reconocidos en las diversas constituciones, dentro del fenómeno antes referido de la constitucionalización

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del derecho influenciado por la corriente de pensamiento denominado “neoconstitucionalismo”, que entre sus características como refiere Pozzolo (1998, pp. 339-344), nos presenta a jueces que frente a la libertad del legislador puedan realizar una interpretación creativa de la jurisprudencia, esto es, jueces activistas reposando está corriente publicista del activismo judicial en: i) “confía” en los jueces y por eso los dota de poderes discrecionales; ii) busca la justicia del caso concreto a toda costa; iii) hace prevalecer la realidad de la urgencia en las decisiones de los jueces dejando atrás lo imperativo de las normas, y iv) privilegia las consecuencias sociales de la decisión jurisdiccionales. 2.

Sistema dispositivo o acusatorio

Este sistema se sustenta en la libre disposición, esto es, cuando las partes disponen de su derecho a elegir libremente del método de discusión y del cómo debe conducirse esa discusión. Dichas partes procesales impulsan y fijan la litis, asimismo aportan las pruebas necesarias para confirmar o desmentir argumentos y finalizan el proceso por el medio que consideren más idóneo, careciendo el juez de actuación alguna que dé impulso al proceso, siendo su deber seguir y acatar todo hecho propiciado por las partes que son las únicas con poder de impulsión en la actividad procesal (Gaitán, 2010, p. 5). El sistema acusatorio (en lo penal) o dispositivo (en lo civil) se caracteriza porque su inicio e impulso es atribución exclusiva de las partes interesadas quienes son las únicas que aportan hechos y pruebas, el juicio es público como regla –y no como excepción, los litigantes actúan con igualdad de armas y el juzgador es imparcial– en un sentido amplio. Por tanto, quien sentencia no puede ser acusador, ni parte en el proceso (Calvinho, 2008, p. 90). Este pleno aborda dos perspectivas de este principio(1). En un sentido sustancial o propio, referido al reconocimiento de la tutela jurisdiccional de las múltiples situaciones jurídicas sustantivas o materiales de las partes procesales; que significa que ante el juzgador las partes pueden presentar sus alegaciones de los hechos y aportar elementos relevantes que estimen pertinentes; asimismo, en un sentido procesal o impropio, que se refiere que debe considerarse en un sentido de disponibilidad de las pruebas; significando que si bien como regla se otorga a las partes la facultad de proponer las pruebas que sustentan los hechos del caso; empero, esta situación se ve atenuada por el legislador, para aquellas necesidades concretas, en virtud de las cuales se reduce el alcance de tal principio, reconociendo en el juez poderes sobre la actividad probatoria más o menos extensos; construyéndose a partir de aquí, la justificación para que puedan atribuirse diversos poderes probatorios al juzgador; posición que va en sentido distinto a la doctrina procesal y denota su tratamiento inadecuado, porque el principio dispositivo en sentido formal, refiere al manejo del proceso por parte de los interesados, en su calidad de instrumento técnico de protección de los derechos subjetivos como señala Cappelletti citado por Loutayf (2016, p. 9), desdibujándose así, este principio ante los incrementados poderes de los jueces en desmedro de las partes, las cuales, en vez de ejercer un inviolable derecho de defensa, tendrán que conformarse con solo observar la actividad desarrollada por el juzgador.

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3.

Sistema mixto

Si bien es cierto, ambos sistemas como lo hemos detallado son opuestos y antagónicos, pero en algunas ocasiones se articulan, coexistiendo así rasgos del sistema dispositivo e inquisitivo, introduciéndose así, frente a la rigidez del sistema dispositivo la posibilidad de otorgar poderes probatorios a los jueces, sin embargo, en este pleno casatorio, se apunta a dejarse de lado la tradicional dicotomia adversarial-inquisitorial, sin discutirse los aspectos centrales de concederse dichos poderes a los jueces o sobre su fundamentación ideológica y se da un giró metodológico adoptándose las consideraciones propuestas por Damaska y los criterios caracteristicos de Michele Taruffo(2), dándose la mirada hacia un modelo de proceso hibrido que busque un equilibrio entre la acostumbrada iniciativa probatoria atribuible a las partes y los poderes probatorios del juez, en aras de la obtención de una adecuada decisión judicial, desde un marco del Estado constitucional en el que la funcion jurisdiccional se logre a través de la aplicación y consolidación del ordenamiento normativo material, que implica, que una decisión judicial aspire a ser justa, teniendo como premisa básica el conocimiento de los hechos que pueda calificarse como verdadero, a partir de la búsqueda del equilibrio entre la búsqueda del valor verdad y la efectividad de las situaciones jurídicas sustantivas; siendo justificable para ello el empoderamiento de los jueces(3). III.

La prueba, su finalidad y la verdad de los hechos en el proceso

Partamos señalando que probar es una actividad racional dirigida a contrastar una proposición; así se procura a través de los medios de prueba averiguar lo desconocido, verificar lo conocido y previamente afirmado; pues esta versa sobre las afirmaciones de las partes, es decir, sobre datos que estas poseen, que antes fueron desconocidos. No consistiendo la prueba en investigar sino en buscar un dato ignorado; en acreditar que aquello que se conoce y, por lo tanto, se afirma, corresponde a la realidad (Midón, 2007, p. 36); debiendo tenerse en cuenta, que no es investigadora la actividad probatoria, sino verificadora de las afirmaciones de hecho de las partes, se confía a estas la determinación de los elementos (fuentes y medios de prueba) que deben emplearse dentro de los previstos legalmente. Esa determinación es una carga, pero también es un derecho de las partes y, además, de rango fundamental, pudiendo definir la prueba como la actividad procesal que tiende a alcanzar la certeza en el juzgador respecto de los datos aportados por las partes, certeza que, en unos casos, se derivará del convencimiento psicológico del mismo juez y, en otros, de la normas legales que fijarán los hechos (Montero, 2005, pp. 54-55). Debe señalarse que el Código Procesal Civil, en su artículo 188, refiere que los medios probatorios sirven para generar certeza al juez convenciéndolo de las afirmaciones efectuadas en el proceso, dependiendo dicho convencimiento de la eficacia de estos medios, requiriéndose para ello de su contundencia en el proceso. De este precepto se desprende que dicha norma procesal exige llegar a la certeza, mas no a la verdad, que son aspectos distintos. Sin embargo, pese a dicha descripción normativa, se establece en este pleno civil casatorio, desde una concepción epistemológica de la prueba(4), que considera que no habría problema al abordarse las pruebas de oficio desde dicha

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perspectiva epistemológica, al estar las pruebas promovidas por el juez orientadas (y justificadas constitucionalmente) hacía la búsqueda de la verdad (relativa, objetiva y correspondencia) de las ideas y creencias plasmadas en el proceso; y que se reconozca un rol más activo del juez en todos sus actos de gestión, que no solo debe ser un protagonista del proceso (como lo son las partes), sino que además sería el garante de su corrección epistémica(5). Tradicionalmente se establecía que la prueba judicial debía permitir arribar a la verdad, debiendo distinguirse entre verdad material y verdad formal o procesal; siendo la verdad material aquella de la que se habla fuera del proceso judicial; y la verdad formal, en cambio, aquella que se obtiene en el proceso como resultado de la actividad probatoria. Puede coincidir o no con la material (aunque a menudo se admite que es deseable que lo haga), pero sería aquella la que gozaría de autoridad jurídica. Con independencia de la coincidencia con los hechos realmente ocurridos, se atribuye la calificación de verdadera formalmente a la declaración de hechos probados realizada por el juez o tribunal en la sentencia. Peyrano (2018) refiere: “que el juez civil, en el marco de un proceso contencioso con contradictorio y con prueba ofrecida y producida no debe ser un investigador de la verdad en cualquier caso, sino un facilitador de la producción de la prueba propuesta, de su conservación y de su aprovechamiento pleno” (p. 637). Debo denotar, que en el proceso civil el juez tiene que elegir entre dos versiones distintas u opuestas esgrimidas por las partes, para lo cual se ve obligado a verificar y confrontar sus afirmaciones y pruebas, y otras veces solo le bastará con la apreciación del derecho para esclarecer una incertidumbre jurídica, denotando evidentemente una actitud pasiva. En tanto, si hacemos un parangón con el proceso penal, es diferente, porque al juez le incumbe establecer los hechos, reconstruirlos y con base en ello discutirlos en juicio para resolver lo pertinente; asimismo la búsqueda de la verdad, es fin inmediato del proceso penal, debe desarrrollarse tendiendo a la reconstrucción conceptual y acreditación del acontecimiento histórico sobre cual aquel versa, a través de la prueba que es único medio confiable (Arocena, 2020, p. 34). Así, el proceso penal como señala Damaska (2015, pp. 112-113) se considera como el bastión de la búsquedad de la verdad: el poder de actividad de la maquinaría de la justicia llega a su punto más alto de este campo y también lo hace la importancia que el juez da a la precisa determinación de los hechos. IV.

Fuentes, medios de prueba y valoración de la prueba

La fuente de prueba es un concepto metaprocesal porque está indicando los diversos elementos que existen en realidad y que podrán de algún modo llevarse al proceso o no, es decir que tiene existencia propia y desvinculada en cuanto ella del proceso, verbigracia, la existencia de un instrumento escrito (pagaré, testamento, etc.) (Carbone, 2018, p. 19); así, se cuenta con esta antes del proceso y aun con independencia del proceso. En tanto, se denomina medio de prueba a la actividad desarrollada en el proceso para que la fuente de prueba se incorpore a él el medio nace y se forma en el proceso. La prueba existirá fuera del proceso como “fuente” y dentro de él como “medio”.

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La valoración de la prueba como refiere Nieva (2010) “es la actividad de percepción por parte del juez de los resultados de la actividad probatoria que realiza en el proceso” (p. 175). Constituyéndose la valoración es un juicio probabilístico sobre la hipótesis fáctica obtenida tras la práctica de los elementos de prueba; y estos deberán considerarse aceptables cuando su grado de probabilidad se estime suficiente, conforme a un modelo lógico inductivo (Gascón, 2010, pp. 157-161). En nuestro país, se ha impuesto al juez la obligación de valorar en forma conjunta y razonada todos los medios de prueba, dado que las pruebas en el proceso, se encuentran mezcladas constituyéndose en una secuencia integral, debiendo el juzgador, a partir de ellas, reconstruir con base en los medios probatorios los hechos que dieron origen al conflicto; no pudiendo por ende, ninguna prueba ser tomada de manera aislada o exclusiva, sino en su conjunto (art. 197 del Código Procesal Civil); en tal sentido, debe observarse, que la valoración de la prueba no nos conduce de manera automática a la decisión acerca de la realización de un hecho, sino que nos permite medir el grado de probabilidad lógica de acuerdo con la conformación de datos que se desprende del material probatorio que obra en el expediente. V.

La carga de la prueba

El término carga tiene un significado propio en el lenguaje jurídico y es la traducción que en español se acepta de la voz latina onus. La carga señala la conveniencia para el sujeto de obrar de determinada manera a fin de no exponerse a las consecuencias desfavorables que podría ocasionarle su omisión (Arazi, 2008, p. 67). La carga de la prueba dependerá del rol concreto que viniera a asumir la parte en el proceso y no de acuerdo a la naturaleza de los hechos alegados o defensas; encontrándose ligada a un carácter objetivo que permite la elaboración de una regla general, apta para todo proceso con prescindencia de su procedimiento y materia en que apoyen sus pretensiones. Por eso, a lo largo de la historia, los juristas fueron ensayando cantidad de reglas con aspiraciones de englobar todos los casos que pudieran plantearse. Sin embargo, la fuerza de los acontecimientos demostró que, por razones de justicia, era necesario atenderse las circunstancias específicas que rodean ciertas situaciones peculiares, no ya con la regla, sino con una regla de onus probandi que se adapte al caso. Como se observa, hay una suerte de convivencia de la regla general con las especiales dentro de un sistema basado no solo en la necesidad de brindar certeza y seguridad jurídica, sino también en la de atender cuestiones prácticas (Calvinho y Valdivia, 2020, p. 201). Cada una de las reglas generales que se fueron elaborando a lo largo del tiempo dirigen su mirada hacia diferentes aspectos –los sujetos procesales, las clases de hechos o el subelemento fáctico de la causa de la pretensión que permite la aplicación de la consecuencia jurídica perseguida–. En cambio en las reglas especiales, a menudo son impregnadas de razones de experiencia o cuestiones prácticas y hasta políticas relativas al suministro de la prueba. El conjunto de reglas, además hace las veces de clausura o cierre sistemático para evitar el not liquet, decidido por el legislador con la finalidad de que los litigios no queden abiertos por más tiempo, evidenciando su preferencia hacia una declaración de certeza jurídica –con la condición de que se haya cumplido el debate

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procesal en igualdad jurídica de oportunidades–. Entonces, si las reglas de la carga de la prueba son llamadas para privilegiar la certeza con el fin último de alcanzar seguridad jurídica, es inexorable que tengan un origen cierto, preestableciéndolas de la mejor manera posible en un marco de coherencia y compatibilidad entre sí. Por otra parte, cuando hacemos mención del carácter objetivo del sistema de reglas del onus probandi, en absoluto consideramos la clasificación entre carga de la prueba subjetiva(6) y objetiva(7), que tantas confusiones viene generando en la doctrina. Simplemente se trata de su necesaria aplicación al caso concreto, con total independencia de la propia manera de pensar o de sentir del operador jurídico que se trate –y así nos hacemos eco de la primera de las acepciones de la voz objetivo que presenta el Diccionario de la lengua española. Es decir, las reglas deben provenir de otros sujetos distintos a los que actúan en el proceso– para evitar que su fijación sea acomodada a alguna particularidad del caso, a efectos de incidir en el resultado de la decisión. En nuestro país, por ejemplo, el artículo 196 del Código Procesal Civil establece una regla general del onus probandi que se aplica en ausencia de otra específica y donde, si no se ha levantado la carga, entra a tallar lo regulado por el artículo 200, en virtud de ello, se establece una distribución de la carga probatoria previsible y que contempla el principio de aportación de parte, en virtud del cual los litigantes tienen que alegar los datos o elementos fácticos de la realidad discutida en el proceso y, además, ofrecer la prueba en relación a dichos datos o elementos alegados (Valdivia, 2018, p. 213). VI.

Tratamiento normativo de la prueba de oficio en nuestro proceso civil

Con la entrada en vigencia de la Ley N° 30293, se modificó sustancialmente la prueba de oficio contenida en el artículo 194 del Código Procesal Civil, necesaria a la luz de la problemática que se presentaba con la redacción anterior; destacándose con dicha modificación lo siguiente: a) Su carácter excepcional de la prueba de oficio, con lo cual se reafirma la regla general de que la controversia en los procesos debe resolverse con el material probatorio ofrecido y aportado por las partes procesales en su debida oportunidad. b) El juez con la actuación probatoria oficiosa no debe reemplazar a las partes en su carga de probar, con lo que queda corroborado expresamente, que son las partes y nunca el juzgador, a quienes les corresponde acreditar las afirmaciones efectuadas en el proceso. c) Se precisa que la orden para actuar pruebas de oficio puede provenir tanto del juez de primera instancia y de segunda instancia, dejándose atrás la situación problemática de que el único que podía ordenar las pruebas de oficio era el juez de primera instancia. d) La prueba de oficio debe ser pertinente, es decir, deben servir para resolver la controversia, esto nos lleva a observar también los principios de la prueba. e) Las pruebas de oficio, deben ordenarse para resolver la controversia, es decir, deben servir para dilucidar el tema de prueba, conforme a los puntos controvertidos o hechos a probarse, a efectos de evitarse la actuación de pruebas de oficio sobre materias no relevantes para resolver dicha controversia. f) Los medios probatorios de oficio deben ordenarse siempre que la fuente de prueba haya sido citada por las partes en el proceso, quedando prohibido al juez acudir a la fuente de prueba de modo directo, lo cual podrá ser controlado ahora por las partes del proceso. g) Se

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establece que el juez al ordenar la prueba de oficio debe asegurarles a las partes el derecho a la contradicción de la prueba, esto es, asegurando la posibilidad a las partes procesales de conocer y cuestionar la prueba de oficio. h) La resolución que ordena la prueba de oficio debe ser motivada, bajo sanción de nulidad, lo que guarda conformidad con el principio de motivación de las resoluciones judiciales conforme a lo contenido en nuestra Constitución. i) Establece la inimpugnabilidad de la resolución que ordena las pruebas de oficio, siempre que se ajuste a las limitaciones estipuladas en el artículo 194, esto es, observándose el derecho de contradicción, la fuente de prueba, el tema materia de prueba, la motivación de las resoluciones judiciales, y los derivados de los principios de la prueba. j) El juez de segunda instancia puede también ordenar pruebas de oficio, y prohíbe la posibilidad de dicho juez revisor anule la sentencia por causa de no haberse ordenado la actuación de pruebas de oficio en primera instancia; lo cual va conjuntamente con la reforma que también se efectuó del artículo 374 del citado Código, que permite ofrecer medios probatorios en la apelación de sentencias, sin circunscribirlos a los procesos de conocimiento y abreviado como acontecía en la redacción del texto anterior de dicho artículo. No puedo dejar de mencionar, que con la publicación de la Resolución Ministerial N° 0070-2018-JUS de fecha 5 de marzo del 2018, se dio a conocer el Proyecto de Reforma del Código Procesal Civil, en el que se efectuó una serie de propuestas reformadoras a la mayoría de articulados del Código Procesal Civil, entre ellos la referida a la prueba de oficio, que mantiene gran parte de la redacción vigente del artículo 194 del Código Procesal Civil, esto es, la posibilidad de que los jueces puedan incorporar pruebas, pero mediante un procedimiento que procura respetar el derecho de defensa de las partes procesales, esto es, escuchándose previamente a las partes procesales y anunciando el juez a las partes su decisión de incorporar dicho medio de prueba, concediéndoseles un plazo de seis días para su absolucíon por las partes e incluso pueden ofrecer nuevos medios probatorios si fuera el caso, para después decidir su absolución. VII.

Comentarios a las doce reglas con carácter de precedente judicial establecidas en la Casación Nº 1242-2017- Lima Este

Primera regla: El artículo 194 del Código Procesal Civil contiene un enunciado legal que confiere al juez un poder probatorio con carácter de facultad excepcional y no una obligación; esta disposición legal habilita al juez a realizar prueba de oficio, cuando el caso así lo amerite, respetando los límites impuestos por el legislador. Esta primera regla reafirma el contenido del marco normativo vigente, que establece que los poderes probatorios del juzgador, son una facultad y no un deber o una obligación y ello implica que, si el mismo desea aplicar la prueba de oficio, lo podrá hacer, siguiendo los límites establecidos por el artículo 194 del Código Procesal Civil y asimismo observándose las demás reglas contempladas en este pleno casatorio para su aplicación. En tal sentido, debo señalar que existen dos modelos diferenciados de juez (activista y garantista), por los preceptos y concepciones que este pueda adoptar, dependiendo, por ende, su actuación probatoria oficiosa del rol que asuma como válido cada juzgador en

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los procesos a su cargo, aunque muchas veces lo realice de manera mecánica, sin repararse con detenimiento en lo realizado y su impacto procesal; en tal sentido, deberá tomarse en cuenta que se encuentra regulado normativamente como una facultad o potestad para el juez, porque más allá de cualquier evaluación epistémica de la prueba que pueda realizarse, dependerá que este opte por su actuación probatoria o no. Segunda regla: El juez fijará los puntos controvertidos con precisión y exhaustividad. Los cuales no deben ser una mera descripción de las pretensiones procesales postuladas en el proceso. Resulta importante este aspecto denotado como regla, porque más allá del tema central de este pleno, la fijación de los puntos o hechos controvertidos que integran el objeto del proceso sobre los que recaerá la fundamentación fáctica de la sentencia a expedirse, porque una práctica muy usual en las diversas judicaturas, es de que se transcriban en este rubro la descripción de las pretensiones formuladas en el proceso, sin analizarlas a cabalidad y establecerlas con precisión. Resultando transcendental esta fijación de los puntos controvertidos para el proceso porque contribuirá para que el juez establezca la “hoja de ruta” hasta la sentencia, porque así descartará los hechos que no serán materia del proceso y así como las pruebas o fuentes de prueba que resulten superfluas, innecesarias, dilatorias o inconducentes al objeto controvertido; porque reparemos en algo, que es que en el caso de un despacho judicial tradicional no enmarcado en el proyecto piloto para la aplicación de la oralidad por audiencias en el proceso civil(8), se presenta un esquema, en el que sigue lo estipulado por el artículo 468 del Código Procesal Civil, esto es, deberán ser fijados a través de un auto, que como consecuencia de la carga procesal excesiva que afronta la judicatura civil, esta resolución en la práctica es proyectada por el secretario(a) judicial, que en muchos casos solo contiene la transcripción del petitorio demandado por la situación descrita; y si el juez no ha reparado en revisarlo adecuadamente, quedará así establecido; que traerá como consecuencia finalmente ello, que al no fijarse bien los hechos controvertidos, ello redunde en actuarse pruebas que no contribuyan a la dilucidación de los hechos y que harán que pueda complicarse el proceso, perdiéndose tiempo valioso al momento de sentenciarse, al tener que emitirse pronunciamiento sobre cuestiones que no obedecen a la controversia y asimismo debo anotar que se generará una situación en adelante, que los jueces revisores puedan declarar la nulidad sino se cumple con esta regla, dado que no podrá ser materia de subsanación en dicha instancia porque se vulneraría el debido proceso. Tercera regla: El juez de primera o segunda instancia, en el ejercicio y trámite de la prueba de oficio deberá cumplir de manera obligatoria con los siguientes límites: a) excepcionalidad; b) pertinencia; c) fuentes de prueba; d) motivación; e) contradictorio; f) no suplir a las partes; y, g) en una sola oportunidad. En esta regla se reitera el contenido expreso estipulado por el artículo 194 del Código Procesal Civil y con único añadido de que solo puede emplearse en una sola oportunidad, que era necesario, porque, como he podido observar durante mi labor jurisdiccional, se presentan varias situaciones casi cotidianas frente a dicho artículado reformado que limitan el empleo de las pruebas de oficio y que exige que la decisión se encuentre debidamente motivada y se cite la “fuente de prueba”, sin embargo, se siguen

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expidiendo resoluciones como si no se hubiese modificado dicha norma, en las cuales se peticiona a las partes determinados medios probatorios consignándose que se requieren dichas pruebas: “para mejor resolver”, para de esa manera evitar observarse sus limitaciones normativas, no fundamentarse las razones por las cuales se hace uso de dicha facultad oficiosa y así no permitirse la contradicción de dicha decisión. Por otro lado, puedo citar de que también se cometen errores al ordenarse una prueba oficiosa, al confundir o no comprenderse cabalmente lo que implica el concepto de “fuente de prueba” por parte de los juzgadores; dado que no se le cita adecuadamente y que se entiende ya incorporada al proceso; y justamente lo que se quiere con ello es evitarse que el juzgador pueda emplear su conocimiento privado fuera de lo que figura en el proceso y de esa manera no se garantice su imparcialidad; que implicaría ello, que el juez saque su brazo fuera del proceso, para traer algo que no haya sido incorporado, además de inobservarse que estas no son pruebas privilegiadas y deben ejecutarse con todas las formalidades establecidas y con el control de las partes. Cuarta regla: El contradictorio, en la prueba de oficio, puede ser previo o diferido y se ejerce por las partes de forma oral o escrita, dependiendo de la naturaleza del proceso. Considero importante la inclusión de esta regla, al no ser muy preciso al respecto el artículo 194 del Código Procesal Civil, que establece el aseguramiento con la actuación probatoria oficiosa del juez del “derecho de contradicción de la prueba”, que implica que los medios de prueba presentados por una parte deben ser puestos a conocimiento de la contraparte para su evaluación y de ser el caso cuestionarla, camino que también sigue la prueba incorporada de oficio por el juez, que deben ser sometidas al contradictorio. Estableciéndose dos momentos para realizarse el contradictorio: 1. El contradictorio diferido; que implica que el juzgador pueda resolver e incorporar el nuevo medio probatorio de oficio y luego hacer de conocimiento de las partes procesales, notificándoles esta decisión, para que estas después puedan ejercer su derecho de defensa en relación con dicha prueba. Es decir, la información sobre las pruebas de oficio es ex post, de manera unilateral y excluyente a toda participación de las partes en tal decisión jurisdiccional. 2. Contradictorio previo; que implica que la iniciativa probatoria del juez se articula necesariamente escuchando previamente a las partes procesales, es decir, respetando el contradictorio previo, que implica adoptarse la decisión de la incorporación o no de este elemento de prueba adicional después de escuchar las distintas observaciones que realicen las partes. Al igual que los diversos elementos de prueba aportados por las partes al proceso están sometidos al libre contradictorio, con el fin de que estas puedan, de ser el caso, objetarlas o cuestionarlas y luego de ello recién el juez puede asumir una apreciación sobre su fiabilidad y valor probatorio; lo que considero más adecuado al brindarse mayor legitimidad a la decisión judicial que dispone dicha prueba, al ser el resultado de la aportación de todos los destinatarios de la decisión y no unilateral del juez, respetuoso de los derechos fundamentales de las partes procesales(9). Quinta regla: En primera instancia, si el proceso es escrito, el juez podrá utilizar las pruebas de oficio al terminar la práctica de las pruebas admitidas,

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excepcionalmente antes de la sentencia; en los procesos sujetos a oralidad se hará en la audiencia preliminar, excepcionalmente en la audiencia de pruebas. Regla importante porque señala los momentos para que el juez pueda emplear sus facultades probatorias oficiosas, dependiendo de que, si el proceso se tramita en una judicatura incorporada al proyecto piloto para aplicar la oralidad dentro de un proceso por audiencias, en la que corresponderá al juzgador hacer su uso dentro de la audiencia preliminar y excepcionalmente en la audiencia de pruebas, que implicará por el juez expresarse los motivos que sustentan dicha actuación probatoria oficiosa, después deberá conceder a los abogados de las partes el uso de la palabra, para así, poder emitir la decisión en tornó a su incorporación o no en el proceso, para de esa manera, no afectarse el derecho al contractorio de la prueba por las partes. En tanto, cuando se trate de un despacho tradicional civil que no sigue la oralidad, deberá prácticar la prueba de oficio al culminarse con la actuación probatoria de las pruebas ofrecidas por las partes procesales y excepcionalmente antes de la sentencia, porque dentro de la práctica judicial se da la situación, en la cual se actúan las pruebas de oficio, en cualquier momento e incluso lo he podido apreciar dentro de la misma sentencia, sin respetarse el derecho de defensa de las partes y realizándose a espaldas de las mismas, afectándose así su derecho de contradicción. Sexta regla: Cuando el medio de prueba es extemporáneo o no fue admitido por declaración de rebeldía, el juez de primera o segunda instancia deberá analizar su pertinencia y relevancia, y evaluar su admisión oficiosa; el mismo tratamiento debe darse al medio de prueba declarado formalmente improcedente y no haya mediado apelación. Esta regla me parece un contrasentido con lo sostenido anteriormente en este pleno, con relación a que se reafirma el cáracter de excepcionalidad que tiene la prueba de oficio y que no debe suplir a las partes en su carga probatoria, porque evaluar la posibilidad de incorporar medios probatorios que no fueron admitidos en el proceso formalmente por supuestos de rebeldía, medios de prueba ofrecidos de manera extemporánea, rechazados anteriormente en forma expresa por el juez o no ofrecidos con el recurso de apelación, que implicaría claramente inobservarse el principio de eventualidad o preclusión, que encuentra su sustento en el concepto de la carga de la prueba, que conlleva a que las partes en el proceso cuenten con plazos predefinidos por la ley, liberándose de dicha carga si realizan la actividad probatoria dentro del plazo, sino lo hacen en aquella oportunidad que tenían para ejercitarla, esta precluye; y asimismo, que no guardaría la congruencia procesal con las anteriormente decisiones adoptadas por parte de ese juzgador. En ese contexto, considero que este juez activista denotaría una posición parcial(10) hacia lo esgrimido por una de las partes procesales con ello, porque se entiende que todos conocen las reglas procesales estipuladas por el legislador previamente y no hay que ser cándidos en pensar que con ello se procuraría incorporar pruebas para la solución del caso en el expediente, buscando resolverse en justicia, se está construyendo una decisión en beneficio de una de las partes, que pudo maliciosamente omitir presentar las pruebas en su oportunidad y haciendo que se emita una decisión en su beneficio, pero en perjuicio de las otras. Pongamos un ejemplo, como se da en el caso, que el demandado

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es declarado rebelde, con las implicancias procesales que trae dicha declaración en el proceso, pero sin embargo, después de la actuación probatoria dicho emplazado se apersona, acompañando medios probatorios; por lo que el juez actuando oficiosamente antes de sentenciar actúa como prueba la incorporación de las pruebas documentales que fueron presentadas de manera extemporánea por él mismo al apersonarse, así frente a su negligencia o inactividad de quienes lo patrocinan, el juez saldría al auxilio del justiciable que no fue diligente, alterando la igualdad procesal; concordando, en que así, se viola irremediablemente la seguridad jurídica (el sistema ofrece de antemano una solución para la falta de probanza) y la imparcialidad judicial (porque el juez pasa a tener funciones postulantes y porque alimenta sus sesgos a favor de una de las partes).. Sétima regla: El juez podrá evaluar la necesidad de incorporar de oficio las copias certificadas, físicas o virtuales de los procesos judiciales o procedimientos administrativos conexos vinculados con la controversia y con incidencia directa en el resultado del proceso. Con relación a esta regla, me remito a lo sostenido en el punto anteriormente, porque con la consignación expresa de que tenga “incidencia directa en el resultado del proceso”, resulta claro que se afecta la seguridad jurídica y la imparcialidad del juez(11), que como señala Alvarado Velloso (1989, p. 261), tiene tres despliegues: la impartialidad (el juez no ha de ser parte), la imparcialidad (el juez debe carecer de todo interés subjetivo en la solución del litigio) y la independencia (el juez debe poder actuar sin subordinación jerárquica respecto de las dos partes); en tal sentido, considero, que, ¿no resultaría mejor, que sean las partes las que incorporen dichas pruebas, como con una extemporánea?, y que el juez, en mérito a las circunstancias que puedan esgrimirse por alguna de las partes para ello, podría de repente, adaptar las formas procesales(12) flexibilizandolas apuntando hacia el cumplimiento de los fines del proceso en la fundamentación de la resolucíon que expida; porque reparemos en algo claro, lo señalado como se encuentra expresado en este pleno casatorio, haría que a la parte procesal se le desvíe del procedimiento establecido por ley(13) para la actuacíon de las facultades probatorias oficiosas, que correspondían interpretarse conforme al marco normativo previsto. Octava regla: La Sala Superior en la resolución que programa la vista de la causa indicará la posibilidad de prueba de oficio, sometiéndola al contradictorio en la audiencia de vista de la causa y tomando la decisión en ese acto. Si el medio de prueba es de actuación diferida, esta estará a cargo del juez superior de menor antigüedad. Precisión necesaria en este rubro, porque la modalidad que venían empleando algunos jueces revisores, después de la modificación a dicho articulado(14), ya no es de indicarse expresamente que se anula la decisión por la falta de actuación de una prueba de oficio de manera directa, sino que se recomienda o insinúan entre líneas en la fundamentación de la sentencia de vista, que el juez de primera instancia debe de emplear sus facultades probatorias oficiosas, pese a que dicho órgano jurisdiccional, si así lo estima pertinente se encuentra facultado también para su actuación y sin ser conscientes que con dicho reenvió únicamente afectan al justiciable en su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva

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y de emitirse una decisión dentro del plazo razonable generándose así morosidad procesal. En este nuevo escenario con la precisión que ha efectuado el pleno casatorio civil, la Sala Superior Civil o Mixta, ya no podrá declarar la nulidad de la sentencia y proceder al reenvió de los actuados al órgano jurisdiccional de primera instancia en el contexto antes descrito que únicamente generaba la dilación innecesaria del proceso, sino que deberá al programarse la vista de la causa indicarse la posibilidad del ejercicio de sus facultades probatorias oficiosas con relación a determinada prueba, para someterla al contradictorio durante la vista de la causa y adoptarse la decisión para su incorporación en el proceso y si es de actuación diferida el medio probatorio, podrá el tercer miembro de dicho órgano colegiado posteriormente actuarla en otra audiencia o diligencia. Novena regla: Cuando proceda la apelación contra la resolución que ordena prueba de oficio se concederá sin efecto suspensivo y con la calidad diferida. En segunda instancia, el cuestionamiento a la prueba de oficio podrá ser alegada como argumento en el recurso de casación, cuando sea viable postular este recurso. En esta nueva regla, aclara el texto del artículo 194 del Código Procesal Civil, en el que se entendía, que la decisión que ordenaba prueba perdía su carácter de inimpugnable al no ajustarse a los límites establecidos por dicha norma, sin embargo, no se encontraba regulado si primero debía pedirse la nulidad de la decisión que ordenaba su actuación, para posteriormente en caso de desestimarse dicho pedido podría ser impugnado, en adelante con lo establecido, puede acudirse directamente a la apelación de la decisión que actúe una prueba de oficio, que deberá ser concedida sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida; asimismo, si es una decisión emitida por una Sala Superior Civil o Mixta la que actúe la prueba de oficio, deberá ser alegada como argumento en el recurso de casación cuando resulte viable dentro de las causales casatorias, este último extremo implica que adelante en sede casatoria podrán los jueces supremos determinar si corresponde actuarse pruebas de oficio y de ser así, reenviarán el proceso para su actuación conforme a las pautas que se señalen; quedando así abierta la posibilidad de que en adelante, frente al no empleo de esta facultad por los jueces de las instancias inferiores, se haga viable que los jueces supremos puedan forzar su empleo disponiendo que los de las instancias inferiores actúen determinado medio probatorio de oficio que no lo consideraron y en adelante ello, podría generar distorsiones que ampliarían su regulación normativa, sumada la mora procesal y que dejarían de lado esa discrecionalidad del juzgador en su empleo establecida normativamente. Décima regla: En los procesos relacionados con derechos reales, el juez puede utilizar especialmente como prueba de oficio: i) inspección judicial en el bien materia de debate; ii) prueba pericial para identificar correctamente el inmueble, su ubicación, sus dimensiones, numeración, colindancias, superposiciones, entre otros; iii) documentos consistentes en a) partida registral y/o título archivado del bien emitido por Registros Públicos o registro análogo; b) certificado catastral expedido por Sunarp donde precise que el predio no está inscrito independientemente ni que pertenece a uno de mayor extensión; c) copia literal íntegra de la partida registral en caso de haber superposición registral; d)

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cualquier otra información registral, notarial o a cargo de algún funcionario público, que resulte relevante para el caso. Con relación a este rubro, que tiene la apariencia de una prueba tasada, solo me limitaré a indicar que se establece como sugerencia al juzgador que decide actuar prueba de oficio en procesos que contengan pretensiones sobre derechos reales (tales como: reinvidicación, mejor derecho de propiedad, desalojos, interdictos, entre otros); para que puedan emplear cualquiera de las pruebas que se describen en el pleno, para efectos de identificarse las áreas del predio, sus medidas perimétricas, sus colindancias y superposiciones de bienes, etc. Regla undécima: En los procesos en los que se tramitan pretensiones de naturaleza personal, en caso de insuficiencia probatoria el juez podrá utilizar como prueba de oficio aquellas que le permitan determinar la verdad de los hechos materia de controversia, la misma regla aplica para supuestos en los que se aprecie una nulidad manifiesta del negocio jurídico, conforme al artículo 220 del Código Civil. En este aspecto, se consideró que para justificarse el empleo de la prueba de oficio, se recurre hacia la visión epistemológica de la prueba, partiéndose hacia la concepción objetiva de la búsqueda de la verdad de los hechos controvertidos mediante una decisión justa, que no se encontraría limitada únicamente a que la decisión judicial sea el resultado de una buena interpretación y aplicación de la premisa de derecho, sino además de la búsqueda de la verdad de los hechos(15); que tiene como próposito en ser un instrumento epistemológico o de conocimiento del que se vale el juez, para lograr precisamente la verdad de los hechos en el proceso y con ello obtener no solo la solución de la controversia en el caso concreto, sino que se realice mediante la decisión lo más justa posible (Alfaro, p. 171). Tengo algunos reparos en relación con que se haya apuntado hacia la búsqueda de la verdad en el proceso civil por todas las distorsiones que puede generarse y aunado a la mora procesal; asimismo al encontrarse regulado expresamente en nuestro Código Procesal Civil, en su artículo 188, la exigencia al juzgador del cercioramiento, que es esa certeza que se obtiene a partir de su convicción, en cuanto a los puntos controvertidos para así fundamentar la decisión que expida, como contraposición a la duda; así, se inobservaría lo previsto normativamente por el legislador; porque enrolarse en una posición de justicia y la búsqueda de la verdad, resultarían valores relativos, dado que lo que puede ser justo para mí, puede no serlo para los demás y la verdad del juez es la justicia del caso. Debo denotar, que la prueba tiene que ser presentada por las partes del proceso, dando cumplimiento a las reglas de la carga de la prueba, que implica que quien afirma un hecho debe probarlo, pero si, adoptándose la regla en comentario, el juez es quien decide actuar prueba de oficio, deberá observar nuestro marco normativo, evitándose emitir resoluciones escuetas e inmotivadas y debiendo justificar y argumentar de manera clara su decisión para su posterior control sobre dichas razones e insisto, empleándola solo cuando resulte estrictamente necesario en el proceso; por ejemplo, cuando las pruebas actuadas sean contradictorias entre sí, esto porque en la actualidad nos muestra que el juzgador al contar con poderes probatorios oficiosos, no los comprende en su real dimensión, sin fundamentarse y responderse a algunas de estas

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interrogantes: ¿Por qué su empleo? ¿Qué dudas tiene y cuáles son? ¿En qué se contradicen las pruebas? Para ello se requerirá también que cumplan con su tarea los abogados; y que hagan respetar su derecho de contradicción, sin mantenerse en silencio, asintiendo dicha actuación oficiosa sino enervándola al observar que no se cumplen los requisitos normativos para su emisión por parte del juez. Debiendo el juez tener siempre un papel discreto, secundario al de las partes, dejando que sean estas las protagonistas de la actividad probatoria, a fin de no sentar criterio precipitadamente sobre los hechos del caso concreto, o no adquirir ideas preconcebidas, manteniendo así de mejor modo su imparcialidad. Solamente en caso le quede realmente dudas tras la actuación de las partes, debiera intervenir subsidiariamente. En el caso de la admisión de pruebas y preguntas, debe mantener un criterio muy flexible, que permita a las partes moverse en libertad, utilizando estrictamente el concepto de pertinencia, y nunca extensivamente. Con ello se produce el debido equilibrio entre el principio de aportación de parte y la necesaria averiguación de la realidad en el proceso, sin convertirlo en inquisitivo (Nieva, 2015, p. 194). Porque desde mi experiencia personal en mi labor como juez cuando he tenido que ordenar la actuación de una prueba oficiosa pese a lo que pueda alegarse a favor de su empleo, inevitablemente por diversos factores he tenido que mirar de manera diferente la posición de una de las partes procesales, sabiendo lo que procuraba con su actuación, dejándome llevar muchas veces por el subjetivismo para probar la actuación a su favor y desfavoreciéndose a la otra que quedó en posición de desventaja, al no alejarme de todo prejuicio que he adquirido en mi vida e inobservando el principio de igualdad en el proceso; descartando por ello, su empleo. Parafraseando así al maestro Ferrajoli (1998), quien refiere que por más indeseable que resulte, el juez está condicionado: “por las circunstancias ambientales en las que actúa, por sus sentimientos, sus inclinaciones, sus emociones, sus valores ético políticos y que en todo juicio siempre está presente cierta dosis de prejuicio” (pp. 56-57). Regla duodécima: En los procesos que se discutan derechos de personas en condición de vulnerabilidad por razones de edad, género, discapacidad, pertenencia a comunidades indígenas o minorías, víctimas, migrantes, personas en extrema pobreza, privados de la libertad u otros, el juez podrá disponer la actuación de pruebas de oficio cuando advierta en el proceso limitaciones u obstáculos para el ejercicio pleno de los derechos que el ordenamiento jurídico nacional, los tratados internacionales y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos les reconoce. Con relación a esta regla, me remito al ámbito desarrollado al punto anterior, que conlleva a una mirada distinta del juez hacia una de las partes por la condición de vulnerabilidad que presenta y rompa su rol de tercero imparcial, porque así las cosas el juez se estaría contaminando(16), sumemos a ello las emociones, que pueden exteriorizarse en el proceso cambiando cualquier decisión por más deliberación previa que haya existido(17); además de que hay una especial incidencia a que esas emociones en situaciones reiteradas afecten la garantía de imparcialidad e independencia judicial, como el afecto o la pena, que puede hacer que muchas veces el juzgador quiera hacer

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justicia coadyuvando con la parte procesal más débil (por la percepción que pueda tener, sobre su posición económica, racial, social, situación de discapacidad o nivel cultural). Por ello, considero que esta regla deja sin juez a una de las partes, poniéndolo al lado de la persona vulnerable; inobservándose así el artículo 8.1 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, que establece el derecho a ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial; por lo cual, este tema relativo a las personas en condición de vulnerabilidad no debió ser abordado o solucionado a través de una regla procesal para que el juez ejercite su facultad probatoria, sino desde el Estado dentro de sus políticas públicas, para facilitarse así el ejercicio pleno de sus derechos, brindándoles todo el apoyo necesario para que puedan tramitar sus procesos a través de áreas competentes de los ministerios respectivos Conclusiones -

Resulta algo inobjetable, en que pese a las discusiones doctrinarias sobre el modelo de juez adoptado o practicado, la aceptación legislativa mayoritaria que tiene la actuación probatoria oficiosa del juez en el ámbito comparado, algunos países como Argentina, Uruguay y México, lo regulan justificándose en la búsqueda de la verdad de los hechos controvertidos, otros en términos más amplios, como se establece en los Estados Unidos de Norteamérica e Italia; con algunas restricciones para su empleo, como: España; en tal sentido, en nuestro país su empleo tiene restricciones, para que cuando se opte por el uso de la prueba de oficio, la decisión que ordena su actuación observe las limitaciones establecidas normativamente, además de constituirse ello en una facultad discrecional y no un deber como ha sido ratificado en este pleno(18); permitiéndose el contradictorio en su actuación, para de esa manera, respetarse los derechos fundamentales de la partes del proceso; máxime aún, si actualmente dentro de la nueva tendencia de la implementación de la oralidad en los procesos civiles, es el juez hoy un case management, esto es, un gerente del proceso, que debe velar por un proceso social y bienestar para quienes a él acuden, sin ser un mero espectador y sujeto pasivo, sino buscar mayor eficiencia en el proceso (Pabón, 2019, p. 228); a quien se dota de mayores facultades de dirección y una posición más activa en el proceso, por lo tanto, si se actúa prueba de oficio en este escenario, deberá debidamente ser justificada y argumentada respetándose las garantías de las partes a la igualdad procesal y sin suplantarse su inactividad.

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Este extenso y tedioso pleno, con las reglas fijadas como precedente judicial y su marcha desde un fundamento epistémico hacia la búsqueda de la verdad en el proceso, que en palabras de Haack (2020) “es relevante para los procesos judiciales, porque queremos decisiones justas, no únicamente decisiones; requiriendo la justicia sustantiva de la verdad fáctica” (p. 328); pero, sin embargo, nuestro ordenamiento procesal civil, no establece ello y exige al juzgador el cercioramiento, que es esa certeza que se obtiene a partir de su convicción, en cuanto a los puntos controvertidos para así fundamentar la decisión que expida, como contraposición a la duda y asimismo se da una marcha en sentido distinto a lo establecido en la doctrina procesal, sobre el

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principio dispositivo y dándosele un tratamiento inadecuado; asimismo quedará en la discrecionalidad del juzgador si opta por actuar pruebas oficiosas frente a la pasividad de las partes, desde una posición activa en el proceso, porque esta facultad genérica dependerá exclusivamente de su arbitrio, si es que este decide por hacerlo será de modo subsidiario, complementario o integrador a las pruebas ofrecidas por las partes, sin sustuir a la actividad de las partes, para ello, debe alejarse de cualquier tipo de desproporcionalidad, preservándose todas las garantías del debido proceso, como el caso del contradictorio, que deberá ser previo, para brindarse así mayor legitimidad a la decisión judicial, como además se encuentra contemplado dentro del proyecto de reforma al Código Procesal Civil. -

•

Finalmente, es importante que reflexionemos en algo, en que el juzgador no puede oficiosamente introducir pruebas en forma sorpresiva cuando la ausencia de ella permite suponer, con razón, que los justiciables restrigieron sus medios de defensa sobre la base de dicha omisión probatoria de su contrario o no produjeron prueba que se oponga a la que posteriormente ordenó el juez; pero sin embargo, los jueces supremos inobservando ello al resolverse el caso concreto de este pleno; concluyen que la Sala Superior actúe los medios probatorios de oficio consistentes: la realización de una inspección judicial, un peritaje técnico y solicitudes de informes a la municipalidad y a la oficina de registros públicos, pese a que las instancias de mérito decidieron no emplear sus poderes probatorios de oficio sujetándose a lo regulado normativamente; y entrándose así, en clara contradicción con lo señalado en la primera regla de este pleno, que establece su naturaleza de ser una “facultad excepcional” conforme al artículo 194 del Código Procesal Civil que implica que ese carácter potestativo o discrecional de su práctica o no en un proceso, nunca podría justificar un recurso casatorio; dejándose abierta la posibilidad, en adelante, de que frente a su no empleo por los jueces inferiores puedan ser forzados por los jueces supremos en la actuación de determinado medio probatorio de oficio y que dejarían de lado su discrecionalidad en su empleo, al considerarse la prueba como un instrumento epistémico en procura de la búsqueda de la verdad en el proceso y la resolución del conflicto de manera justa, alejándose de las reglas preestablecidas del onus probandi. Referencias bibliográficas Alfaro, L. (2017). La iniciativa probatoria del juez. Racionalidad de la prueba de oficio. Lima: Grijley EIRL. Alvarado, A. (1989). Introducción al estudio del Derecho Procesal. Santa Fe: RubinzalCulzoni. Arazi, R. (2008). La prueba en el proceso civil (3ª ed.). Santa Fe: Rubinzal-Culzoni. Arocena, G. (2020). ¿De verdad? Prueba, racionalidad y verdad en el procedimiento criminal. Puno: Zela Grupo Editorial E.I.R.L.

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Goldshidt.

Véase:

(11) Debe señalarae, que la imparcialidad es una actitud ética, correlato de la libertad interior y de la fortaleza moral, que apunta a una actitud o un estado mental del juzgador, necesariamente subjetivo, frente a la controversia que se le plantea. (12) Tomándose en cuenta la parte pertinente del artículo IX del Título preliminar del Código Procesal Civil, que en su parte pertinente señala: “(…) el juez adecuará su exigencia al logro de los fines del proceso. Cuando no se señale una formalidad específica para la realización del acto procesal, este se reputará válido cualquiera que sea la empleada”. (13) Observándose lo prescrito por el artículo 139, inciso 3) de nuestra Constitución Política. (14) Esto es del artículo 194 del Código Procesal Civil. (15) Siendo este el argumento de este pleno civil casatorio, para apuntalarse hacia la búsqueda de la verdad de los hechos. (16) Porque esta no contaminación se constituye en un contrapeso indispensable ante el riesgo del subjetivismo judicial, y de ahí que sea necesario que se motiven las resoluciones judiciales. Así, el juez con base en sus conocimientos, su perfil profesional y personal, y su experiencia, se encontraría en condiciones de apartar dicha contaminación a su criterio e imparcialidad. (17) El afecto, el odio, la alegría, la tristeza, la sorpresa, la vergüenza, la versión o el temor pueden modificar hasta la decisión más racional por ello es preciso ser conciente siempre de las mismas, aunque incluso con plena consciencia de su afectación, no suele ser sencillo sobreponerse, especialmente al temor, aunque también a la aversión. (Nieva y Oteiza, 2019, p. 31) (18) Que implica que el juez que desee aplicar la prueba de oficio, lo podrá realizar siguiendo las reglas vinculantes establecidas para su ejercicio en este pleno, pero si no lo desea, no se encuentra obligado a practicarla tampoco.

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EL RECURSO DE REPOSICIÓN EN EL PROCESO CIVIL PERUANO HERNAN RUIZ BRAVO(*) JORGE LUIS MAYOR SÁNCHEZ(**) RESUMEN El recurso de reposición en el proceso civil es uno de los recursos procesales menos estudiado e investigado en nuestro país. Ante ello, los autores analizan exhaustivamente su regulación en el Código Procesal Civil de 1993, sus principales características, los problemas que se presentan en su trámite y responden a la interrogante de si solo procede la pretensión revocatoria del recurso de reposición. Asimismo, comentan la propuesta de modificación de este recurso planteada en el reciente proyecto de reforma del Código Procesal Civil. MARCO NORMATIVO •

Código Procesal Civil: arts. 121, 361 y 362.

PALABRAS CLAVE: Recurso de reposición / Medios impugnatorios / Resoluciones / Código Procesal Civil / Proyecto de reforma del Código Procesal Civil Recibido: 30/10/2020 Aprobado: 06/11/2020

I.

Planteamiento del problema

El recurso de reposición en doctrina es uno los recursos dentro de la teoría impugnatoria que menos estudios presenta en nuestro ordenamiento jurídico. La razón tal vez obedece a su poca trascendencia (pero no menos importante) en comparación con los recursos de apelación o casación, donde sí existen numerosos estudios, debido a su trascendencia por el reexamen más riguroso que se hace de las resoluciones en el proceso judicial. De acuerdo a nuestra normativa, el recurso de reposición es un medio impugnatorio que está dirigido al reexamen de resoluciones de impulso procesal o de mero trámite; así lo establece el artículo 121, primer párrafo del Código Procesal Civil (en adelante, CPC). El protagonismo de la reposición en el CPC es muy reducido, y para deducir ello nos basta con revisar el contenido que no es variado y la cantidad de artículos que el legislador ha destinado para el tratamiento de este medio impugnatorio, solo dos: el 361 y el 362. El contenido del recurso de reposición en nuestro ordenamiento jurídico no es variado porque así lo ha establecido el legislador. Sin embargo, ello no suele ocurrir en legislaciones como las de España, Colombia, Argentina y Uruguay. El presente estudio inicia analizando el origen del recurso de reposición, la definición de recurso de reposición y el procedimiento establecido en el CPC. Finalmente, se

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comentan los alcances de la reposición en las legislaciones referenciadas y, a partir de ello, se reflexiona si nuestro recurso de reposición debe contener nuevos alcances a los ya establecidos por el CPC, ello con el ánimo de que los operadores jurídicos permitan resolver los conflictos de intereses con mayor eficiencia y celeridad procesal. II.

Antecedentes: la reposición en el Derecho Romano

Debido a la influencia que tiene el Derecho Romano en nuestro ordenamiento jurídico, es importante analizar en este segmento cuál es el antecedente primigenio del recurso de reposición en el Derecho Romano. Por otro lado, es importante advertir que en nuestro ordenamiento el recurso de reposición se regula por primera vez en el Código de Procedimientos Civiles de 1912, y no en el Código de 1852. Sin perjuicio de ello y retornando nuevamente al Derecho Romano, es importante distinguir las siguientes etapas para identificar en cuál de ellas es que aparece el recurso de reposición. Las etapas del proceso en el mencionado derecho son: a)

Las acciones de la ley. Periodo donde se consideraba que los jueces expresaban en sus decisiones lo que ordenaban los dioses, de tal manera que no se equivocaban y no era posible cuestionarlos. Por ello, en esta etapa no es posible identificar ningún medio impugnatorio.

b)

Sistema formulario. El proceso en este sistema sigue siendo privado al igual que en las acciones de la ley, pero aquí ya existe la posibilidad de cuestionar las decisiones de los iuris, magíster o pretores mediante los remedios.

c)

Sistema del conocimiento extraordinario. En esta etapa el proceso deja de ser privado y se convierte en un proceso público. Etapa donde aparecen los sistemas de recursos ordinarios y extraordinarios.

Dentro de los recursos ordinarios en el Derecho Romano podemos encontrar los siguientes: a)

La apelattio. Medio impugnatorio que permitía que una decisión fuera revisada por un superior jerárquico.

b)

La consultatio. Este recurso permitía que un magíster remita su decisión a un tribunal imperial o al propio emperador para que decida la causa mediante la relatio o los libelli refutatorii.

Por otro lado, en el sistema del conocimiento extraordinario también encontramos los recursos extraordinarios y son: a)

La suplicatio. Este recurso consistía en una petición de cambio de la sentencia dictada por el prefecto del pretorio, ante el mismo o ante los consejeros.

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b)

Restitutio in integrum. Recurso que en la actualidad seria la reposición o la nulidad procesal actual, sin embargo, es importante advertir que la restitio in integrum tiene también su desarrollo en el Derecho indiano.

Ahora, la restitutio in integrum en el Derecho Romano permitía a una persona, que era lesionada por la realización de un acto jurídico o la aplicación de un principio del Derecho Civil, recurrir al pretor para denunciar el resultado que era contrario a las reglas de equidad. Y con ello, tener por no sucedida la causa del perjuicio. (Petit, 2007, p. 692). Dicho autor nos dice también que la restituio in integrum se desarrolló bajo el procedimiento formulario, pero no existe ningún trazo cierto bajo las acciones de la ley. Sin perjuicio de ello, es posible sostener que el recurso de reposición tiene su antecedente primigenio en la etapa del conocimiento extraordinario en el recurso extraordinario de la restitutio in integrum. A nivel de doctrina y de legislación comparada, el recurso de reposición también es conocido con otras terminologías como recurso de revocación, recurso de oposición o recurso de reconsideración. III.

Breve apunte sobre los tipos de resoluciones en el ordenamiento jurídico peruano

Antes de adentrarnos a tratar los tipos de resoluciones que se encuentran establecidos en el ordenamiento jurídico peruano, conviene brevemente definir o, por lo menos, tratar de definir qué es una resolución. Y la primera idea que se nos viene a la cabeza es que la resolución viene a ser el acto procesal que permite al juez comunicarse con los sujetos procesales (demandante-demandado o tercero legitimado). Cavani (2017, p. 113) señala que resolución es un término polisémico y puede ser entendido de dos formas, veamos: -

Resolución-documento. Por resolución documento se debe entender al conjunto de enunciados normativos emitidos por un órgano jurisdiccional, que contiene una determinada estructura: (a) parte expositiva, (b) parte considerativa, (c) parte resolutiva. Por citar un ejemplo, la resolución N° 1 que admite a trámite la demanda de mejor de propiedad. Considero que es importante señalar también que documento no es equivalente a papel. Documento es el conjunto de enunciados normativos que puede estar contenido en un soporte físico (papel) o digital, por ello que cuando se hace referencia al soporte donde se encuentra contenido el documento se habla de documento físico o virtual.

-

Resolución-acto procesal. Por resolución-acto procesal debe entenderse al hecho jurídico que realiza el juez o el árbitro dentro del proceso, con eficacia para el proceso. Entonces puede existir actos procesales del juez y también actos procesales de los árbitros o de la Administración Pública. Por otro lado, el autor hace referencia que no todos los actos del juez son resoluciones, porque su actividad no solo es procesal sino también administrativa, y es dentro de esta

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última que los actos no constituyen resoluciones, pueden ser memorandos, oficios, etc. Nótese que la diferenciación que hace el profesor Cavani respecto de la resolucióndocumento de la resolución-acto procesal no es contraria a lo prescrito por el artículo 120 del CPC. Y esto es así porque el CPC establece que mediante la resolución-acto procesal (hecho jurídico que realiza el juez) es posible impulsar el proceso, decidir al interior del proceso o poner fin al proceso. Hecha la breve distinción entre resolución-documento y resolución-acto procesal, ahora se hará referencia a los tipos de resoluciones que se reconocen dentro de nuestra legislación procesal civil. El artículo 121 del CPC(1) establece los tipos de resoluciones y su utilidad, veamos: 1.

Los decretos

Ledesma (2012, p. 388) sostuvo que en doctrina a los decretos también se denomina providencias simples o de trámite. Así, mediante ellos se procura impulsar el proceso. Su característica principal de los decretos es que no son objeto de contradicción por las partes o terceros legitimados en el proceso “sustanciación”. Una característica adicional es que los decretos pueden ser dictados de oficio o dando respuesta al pedido de las partes, sin correr traslado a la otra parte. Contra este tipo de resoluciones solo cabe el recurso de reposición, que veremos en el siguiente acápite. Por otro lado, la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ, en adelante), en su artículo 12, señala que los decretos son las únicas resoluciones que no requieren de motivación de parte del órgano jurisdiccional, debido a su carácter de mero trámite. Situación que no ocurre con los autos y sentencias donde la motivación es indispensable; prescindir de ella es viciarlos de nulidad. Veamos ahora el contenido de la norma procesal respecto de los decretos y su utilidad en el proceso judicial. “Mediante los decretos se impulsa el proceso, disponiendo actos procesales de simple trámite”, señala el primer párrafo del artículo 121 del CPC. Haciendo una lectura literal del texto de la norma, se puede deducir que los decretos son las resoluciones más simples que emite un juez en el proceso, ya sea para dar impulso o dar trámite al proceso judicial, mediante la aplicación de normas procesales. En ese sentido, su característica principal es la no contradicción de las partes o terceros legitimados en el proceso. Por otro lado, los decretos son resoluciones sin contenido reflexivo, que no responden a una estructura lógico-jurídica, o lo que es lo mismo son resoluciones sin contenido decisorio. Entender el contenido del primer párrafo del artículo 121 del CPC de manera literal no es lo más correcto, porque en cierta medida sería homologar los términos “impulso procesal” con “actos procesales de simple trámite”, o que los actos procesales de simple trámite son de impulso procesal. Y ello, a nuestro juicio, no es correcto, porque no todos los actos procesales son de impulso, como hace referencia el CPC cuando establece la institución del abandono. Por otro lado, es importante señalar también que existen actos procesales que son de simple trámite, pero que no son de impulso procesal.

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En ese sentido, no se debe entender “actos de simple trámite” como equivalente a “actos de impulso procesal”, porque no son lo mismo y difieren mucho. Veamos al respecto el tercer párrafo del artículo 348 del CPC: “No se consideran actos de impulso procesal aquellos que no tienen por propósito activar el proceso, tales como la designación de abogado, la designación de nuevo domicilio, pedido de copias, apersonamiento de nuevo apoderado y otros análogos”. Adviértase que los actos procesales de designar abogado, designar nuevo domicilio o solicitar copias certificadas, son pedidos que requieren de una respuesta del órgano jurisdiccional. Son actos de simple trámite o de mero trámite, pero no de impulso procesal; no contienen ninguna decisión. De ahí que lo jueces tengan una respuesta muy sencilla ante estos tipos de pedidos de las partes como “téngase por apersonado al letrado que autoriza el escrito”, “expídase copias certificadas”, etc. Ahora, los actos de impulso procesal pueden ser de dos formas: (a) como acto procesal de parte, que necesariamente contendrá un pedido de impulso del proceso y, (b) como acto procesal del juez, que consiste básicamente en un decreto. El acto de impulso procesal de parte busca que el proceso esté activo, que no caiga en abandono. Los actos de impulso procesal pueden ser el de reprogramar una diligencia, solicitar que el juez expida un auto o sentencia, etc. De acuerdo al pedido el juez tiene que resolver, pedido que puede recibir distintas respuestas del juez, que puede ir desde un decreto hasta una resolución con contenido decisorio (Cavani, 2018, pp. 32-33). En ese sentido, el contenido de un decreto puede ser de dos formas: a)

De mero trámite En un decreto de mero trámite como advertíamos ut supra. Lo que hace un juez es dar respuesta al simple pedido de las partes, la respuesta del juez al pedido de las partes no importa continuación del proceso y tampoco su conclusión. Por ejemplo, la respuesta del juez a la designación de un abogado, la expedición de copias certificadas o remitir copias certificadas al Ministerio Público.

b)

De impulso procesal El contenido de este decreto lo que procura es dar continuidad al proceso y evitar que caiga en abandono. Por ejemplo, declarar que la resolución quede consentida, llévese los actuados a despacho para resolver, etc.

2.

Los autos

Para el diccionario de consulta en línea del Poder Judicial (s. f.), los autos son resoluciones mediante los cuales el juez resuelve la admisión o rechazo de la demanda y demás actos postulatorios, la interrupción, conclusión y demás formas especiales de conclusión del proceso (p. 4).

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La normativa que regula este tipo de resoluciones es el segundo párrafo del artículo 121 del CPC, que establece lo siguiente: “Mediante los autos el juez resuelve la admisibilidad o el rechazo la demanda o la reconvención, el saneamiento, la interrupción, conclusión y formas especiales de conclusión del proceso; el concesorio o denegatorio de los medios impugnatorios; la admisión, improcedencia o modificación de las medidas cautelares y las demás decisiones que requieran motivación para su pronunciamiento”. Para el profesor Cavani (2017) está ejemplificación que hace el CPC es importante, pero existen más autos (no son los únicos); por otro lado, advierte que el CPC se equivoca seguramente con la mejor de las intenciones cuando establece que los autos se caracterizan por requerir de motivación (p. 37). Siguiendo el pensamiento de este profesor, la no motivación es una característica de los autos, ello debido a que las únicas resoluciones que requieren de motivación son las resoluciones con contenido decisorio, esto es, las sentencias. Y requieren de motivación porque resuelven cuestiones que han sido pedidas por las partes o porque se hacen de oficio. En la estructura del CPC podemos encontrar que los autos, en principio, no resuelven la controversia principal planteada en el proceso judicial, por ejemplo, el auto que admite a trámite la demanda o el auto de saneamiento procesal o el auto que rechaza liminarmente la demanda. Como se puede advertir, estos autos no resuelven cuestiones de mérito (pedido por las partes), pero sí cuestiones procesales; sin embargo, hay otros (autos) que sí lo hacen, pero como consecuencia de un efecto secundario. La posición del profesor Cavani, como se puede advertir, es contraria al esquema que presenta el CPC, esto es, que los autos son resoluciones con contenido decisorio que no son sentencias, que requieren de motivación. Y parece lógico pensar que los autos requieren de motivación porque como advertíamos en el párrafo anterior algunos autos (no todos) ponen fin a la instancia, pero hay algo que se olvida y es que los autos que ponen fin a la instancia realizan un pronunciamiento sobre cuestiones procesales y no un pronunciamiento de fondo. Por otro lado, Gómez (s. f.) señala que los autos permiten al juez resolver cuestiones originadas dentro del proceso, que a diferencia de los decretos tienen una estructuración lógica-jurídica en su dictado, para su emisión se requiere que primigeniamente haya existido contradicción entre las partes o terceros legitimados en el proceso, y para garantizar aquello el juez tiene que correr traslado a las partes de los escritos (p. 283). 3.

Las sentencias

Ledesma (2012) señala que las sentencias son el acto procesal mediante el cual el juez cumple con resolver el conflicto de intereses sobre las pretensiones planteadas por las partes en el acto postulario de la demanda o la reconvención y las defensas hechas por estas (p. 389).

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Obando (2014, p. 154) señala que las sentencias en los procesos cognitivos se dividen en: a)

Las sentencias declarativas. Este tipo de sentencias lo que buscan es la declaración de existencia o inexistencia de un derecho o de una determinada relación jurídica, esto es, dar claridad a una situación incierta o dudosa.

b)

Las sentencias constitutivas. Este tipo de sentencias procuran crear una nueva situación jurídica, extinguir o modificar una relación jurídica preexistente.

c)

Las sentencias de condena. Lo que se busca es ordenar el cumplimiento de una prestación debida (obligación de dar o hacer) o abstenerse de realizar una prestación (obligación de no hacer).

La normativa que regula este tipo de resoluciones es el tercer párrafo del artículo 121 del CPC que establece lo siguiente: “Mediante la sentencia el juez pone fin a la instancia o proceso, en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes o excepcionalmente sobre la validez de la relación jurídico procesal”. En palabras de Gómez (s. f.) la sentencia es la resolución más importante del proceso judicial o que realiza el juez en el proceso, porque es a través de ella que da por finalizada el conflicto de intereses o por esclarecida una incertidumbre jurídica. La misma que debe ser clara, expresa y motivada (pp. 284-285). Haciendo una lectura del articulado (tercer párrafo del art. 121 del CPC), la sentencia es una resolución judicial con contenido decisorio donde se puede identificar dos elementos: (a) poner fin a la instancia o proceso y (b) el pronunciamiento sobre el fondo. Respecto de este último, el juez tiene que realizar un juicio de mérito respecto de la pretensión planteada en la demanda o la reconvención ante su judicatura, esto es, dando la razón o no al pedido que le han formulado (declarando fundada, fundada en parte o infundada la pretensión). IV.

Recurso de reposición

1.

Breve alcance del recurso de reposición

El recurso de reposición, como se podrá advertir, no es un recurso nuevo en el ordenamiento jurídico peruano (CPC de 1993), este es un recurso que había sido recogido en el Código de Procedimientos Civiles de 1912. Aunque el objeto sigue siendo el mismo: se dirige contra resoluciones de impulso procesal o de mero trámite. Lo que ha cambiado –y creemos que para bien– es en cuanto al plazo; el código anterior establecía el plazo de un (1) día para su interposición, mientras que el código actual establece tres (3) días. La base legal del recurso de reposición es el artículo 360 del CPC: “El recurso de reposición procede contra los decretos a fin de que el juez los revoque”. Y como ya

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habíamos establecido anteriormente, los decretos son resoluciones mediante las cuales se realizan actos de impulso del proceso o actos de mero trámite. Para el profesor Monroy (1992), el recurso de reposición es un recurso impropio, positivo y ordinario. El CPC establece también que el recurso de reposición es un recurso que tiene la calidad de inimpugnable, que no es atacable por ningún medio impugnatorio y, por otro lado, establece que es un recurso que exige al juez resolverlo de inmediato, esto es, debe resolverlo a la sola presentación y fundamentación del mismo, o dando traslado a la otra parte para que manifieste su opinión (p. 25). La reposición es un medio impugnatorio que permite a los sujetos procesales discutir ampliamente la corrección o incorreción de la resolución expedida por el juez. Este recurso es resuelto por el mismo juez que expidió la resolución (se dirige contra él y él mismo lo resuelve), no es elevado a un juez superior, y contra lo que se resuelva no cabe ningún otro medio impugnatorio. Veamos con detenimiento cada uno de sus caracteres (Cavani, 2017, p. 100): a)

Recurso impropio. Es impropio porque el mérito recursal es resuelto por el mismo juez que ha expedido la resolución recurrida.

b)

Recurso ordinario. Es ordinario porque no requiere de requisitos especiales para su interposición, sino que se rige por las disposiciones generales, también es ordinario porque permite discutir la corrección o incorrección de la resolución impugnada.

c)

Recurso directo. Es directo porque se interpone directamente ante el juez que emitió la resolución.

Volviendo al contenido del artículo 360 del CPC, este nos dice que el recurso de reposición procede contra decretos, que pueden ser expedidos por cualquier juez sea de primera o segunda instancia, o a nivel casatorio. La pretensión del recurso de reposición es revocatoria, pues lo que se busca mediante su interposición es que el juez reexamine la resolución, que emita una nueva decisión, esto es, que el mismo juez sustituya su resolución por otra. 2.

Objeto del recurso de reposición

La doctrina es pacífica cuando trata de referirse al objeto del recurso de reposición, y entiende que este es evitar dilaciones y gastos (tiempo y dinero) en acudir a una segunda instancia, cuando se pretende revocar decretos, que han tenido lugar en el desarrollo del proceso que tratan sobre cuestiones accesorias o de escasa trascendencia. De tal manera que la reposición responde a los principios de economía y celeridad procesal, porque procura resolver cuestiones procesales en el menor tiempo posible. Vargas, citado por Gómez (s.f, p.287), señaló que el recurso de reposición más que responder a principios de celeridad y economía procesal, responde a valores como el de justicia. Advierte que no tendría ningún sentido gastar tiempo y recursos acudiendo a un

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órgano jerárquicamente superior, cuando la resolución impugnada puede ser resuelto por el mismo juez. Por ello, el valor justicia es el sustento del recurso de reposición. 3.

Pretensión revocatoria del recurso de reposición ¿solo cabe revocar?

De acuerdo a lo establecido en el artículo 360 del CPC, “el recurso de reposición procede contra los decretos a fin de que el juez los revoque”. Del contenido de este artículo solo cabe entender que lo único que puede hacer el juez cuando recibe un recurso repositorio es revocarlo, eso es lo que se puede entender de lo prescrito en la norma procesal. Pero, ¿qué sucedería si un sujeto procesal interpone un recurso de reposición cuya pretensión no sea el de revocatoria sino rescisoria? Las interrogantes que se hacen son porque el CPC establece que, si se plantea un recurso de reposición, el juez debe revocar su propia resolución en caso que esta sea estimada, pero la norma procesal no prohíbe que los sujetos procesales puedan interponer otro tipo de pretensión distinta a la revocatoria como la rescisoria o de nulidad; del contenido del articulado no existe por lo menos una prohibición de este tipo. Y, claro, como hemos establecido no existe prohibición hacia los sujetos procesales para interponer una pretensión distinta a la revocatoria en el recurso de reposición. En este contexto, como lo no prohibido está permitido, supongamos que un sujeto procesal o tercero legitimado “x”, amparándose en el principio de autonomía, decide interponer un recurso de reposición con una pretensión rescisoria. Ante este pedido, ¿cómo debería resolver o actuar el juez? ¿Debería adecuarlo o rechazarlo de plano? El profesor Cavani (2017, p. 101) señala que el problema propuesto no es teórico, y para dar una respuesta a las interrogantes se debe analizar este problema desde dos planos: (a) dogmático y (b) programático. El primero es analizar si la norma adjetiva prohíbe a los sujetos procesales solicitar un pedido rescisorio, y lo segundo es determinar qué tan de utilidad es en la práctica forense solicitar y dar respuesta a un pedido de nulidad en un recurso repositorio. Y, desde ambos planos, es posible formular pretensiones impugnatorias con pedido de nulidad en el recurso de reposición. Veamos con más abundamiento cada uno de los planos antes descritos para poder sustentar mejor lo afirmado: a)

Plano dogmático

Desde la lectura del artículo 360 del CPC, se había establecido que no existe prohibición expresa en el ordenamiento jurídico respecto del pedido rescisorio o de nulidad en el recurso de reposición. Ahora analicemos el artículo 350 del CPC, en el que encontramos lo siguiente: “Mediante los medios impugnatorios las partes o terceros legitimados solicitan que se anule o revoque, total o parcialmente, un acto procesal presuntamente afectado por vicio o por error”. Analizando el sentido lingüístico de este articulado, se advierte que en el CPC no se hace ninguna salvedad o pedido de excepcionalidad respecto de la pretensión en el

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recurso de reposición; lo que se dice es: mediante los medios impugnatorios es posible formular pedidos anulatorios o revocatorios por vicio o por error. La interrogante es: ¿la reposición es un medio impugnatorio? La respuesta es afirmativa. Ahora, ¿un decreto puede contener vicios o errores? Consideramos también que sí. Este articulado nos da luces desde una perspectiva lingüística que sí es posible una pretensión de nulidad en el recurso de reposición. Ahora, el artículo 363 del CPC también nos señala que: “si interpuesto el recurso el juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es notoriamente inadmisible o improcedente, lo declarara así sin necesidad de trámite”. Este articulado nos dice que los recursos pueden contener vicios o errores, y la reposición –al ser también un recurso– puede contener vicio, y por eso nos parece lógico que la reposición también contenga un pedido de nulidad. El profesor Cavani (2017, p. 102) en este punto es sincero al reconocer que lo que se sostiene sobre la pretensión de nulidad en el recurso de reposición se hace a partir de una interpretación extensiva, porque la norma adjetiva no expresa nada al respecto. Y, para el caso en concreto, propone el siguiente razonamiento analógico, veamos: SF es soporte fáctico y C es consecuencia: SF1: El recurso de apelación puede contener de manera implícita un pedido de nulidad (arts. 364 y 380 CPC). C1: pronunciamiento de nulidad o nulificante. Ahora, en el recurso de reposición: SF2: El recurso de reposición puede contener intrínsicamente un pedido de nulidad (arts. 355 y 363 del CPC). No hay consecuencia expresa en la norma adjetiva. Después de esto realiza un análisis de semejanza relevante entre SF1 y SF2 y cuál es la razón de extensión de C1 a SF2: (a)

Semejanza relevante. Si existe semejanza relevante entre SF1 y SF2, toda vez que ambos son medios impugnatorios, normados por la misma regulación general, que apuntan a un mismo objetivo (anular o revocar una resolución afectada por vicio o error).

(b)

La razón para la extensión. Es que SF2 que el juez resuelva lo pedido por las partes y no se vea obligado a dictar una revocación que no le fue solicitada.

En ese sentido, desde el plano programático, es posible que los sujetos procesales y terceros legitimados en el proceso planteen por medio de la reposición una pretensión rescisoria o de nulidad, y, además, el juez al conocer el mérito del recurso, lo decrete. b)

Plano pragmático

Este es el segundo examen, al que se tiene que someter si es posible solicitar un pedido de nulidad en el recurso de reposición. La interrogante que nos puede ayudar a entender es: ¿los vicios existentes en el recurso de reposición solo se resuelven mediante

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revocación, o es que no existen también razones para que los vicios en los decretos sean objeto de nulidad? Y la respuesta es negativa, creemos que sí existen razones. En este punto, el profesor Cavani (2017. p. 104) advierte que la nulidad sirve para encaminar mejor un procedimiento si no es excesivamente gravosa. El ejemplo que nos plantea es sobre el asunto de una obligación de dar suma de dinero, donde una de las partes decide incorporar medios de prueba al proceso de manera extemporánea, alegando nuevos hechos y el juez recibe el escrito y emite un decreto señalando “tráiganse los autos a despacho para resolver”. Estamos ante una clara vulneración de derechos procesales fundamentales de derecho de defensa, contradicción y debido proceso. En el caso planteado, consideramos que la nulidad aparece como la solución más viable a decretar por el juez, a pesar del retroceso que en el proceso podría implicar, al protegerse los derechos de las partes procesales o terceros legitimados. Y parece más coherente en el caso que el sujeto procesal plantee un pedido de nulidad que recurrir a la revocación. En ese sentido, se considera que es posible formular un pedido de nulidad en el escrito de reposición, a fin de que el juez, en lugar de revocar la decisión impugnada, se pronuncie sobre la nulidad deducida. Para solicitar un pedido de nulidad en el recurso de reposición consideramos que el sujeto procesal que lo formula debe señalar cuál es el vicio y las razones por las que debe proceder la declaración de nulidad; el juez por su parte, debe analizar el vicio denunciado, la autonomía de voluntad de la parte y ceñirse a la pretensión recursal. 4.

Procedimiento del recurso de reposición

El procedimiento del recurso de reposición lo encontramos en el artículo 363 del CPC(2), que nuestro juicio es entendible y claro. El plazo para interponer este recurso es de tres días, plazo que deberá ser contado a partir del día siguiente de notificada la resolución objeto de impugnación. Sin embargo, es posible identificar que este artículo en su segundo párrafo concede cierta discrecionalidad al juzgador respecto al traslado del recurso a la parte contraria. Discrecionalidad que le permite no correr traslado del recurso en las siguientes hipótesis: (a) cuando el vicio o error es evidente, y (b) cuando a criterio del juez el recurso de reposición sea notoriamente inadmisible e improcedente, esto es, cuando el juez resuelve el mérito recursal declarándolo fundado e infundado utilizando la denominación “sin más trámite” o la equivalente de “sin necesidad de trámite”. Respecto de la primera hipótesis (cuando el vicio o error es evidente), creemos que se hace referencia a que el vicio o error para el juez es claro, que no tiene ninguna duda o que está totalmente convencido de que la resolución que resuelve el medio impugnatorio planteado es manifiestamente inadmisible e infundada; situación distinta ocurrirá si el juez tiene alguna duda o cree que su resolución que resuelve el medio impugnatorio va a perjudicar el desarrollo del proceso y los derechos de la parte contraria. En esos casos deberá correrle traslado.

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Respecto a lo segundo, cuando el recurso de reposición sea notoriamente inadmisible e improcedente, consideramos que el artículo es reiterativo, porque el artículo 359 del CPC establece de manera clara para todos los recursos que, cuando no se cumple con los requisitos, se tiene que declarar su inadmisibilidad o improcedencia del recurso, sin necesidad de correr traslado a la parte adversaria. Ahora, si el decreto fue expedido por el juez en audiencia, el recurso de reposición tiene que ser interpuesto de manera verbal por la parte impugnante. No se admite presentarlo por escrito porque retrasaría el desarrollo del proceso, a la sola interposición del recurso impugnatorio el juez tiene que correr traslado a los demás sujetos procesales o terceros legitimados, y con ello, recién resolver. El último párrafo del artículo 363 del CPC hace referencia a que el recurso de reposición es impugnable, esto es, que contra el auto que resuelve el recurso de reposición no cabe ningún medio impugnatorio. Sin embargo, en la practica forense sucede casos donde a pesar de que el texto expreso de la norma no lo permite, los abogados y doctrinarios sostienen que sí es posible interponer nulidad contra el auto que resuelve el recurso de reposición. En el Exp. N° 000189-2016-33-5002-JR-PE-04 (R. 01), Caso Gregorio Santos, es posible advertir un pedido de nulidad absoluta formulado por la defensa técnica contra el auto que resuelve el recurso de reposición: Sucede que, en el juicio oral, el abogado defensor del ex presidente regional de Cajamarca solicitó primero entrevistarse de manera presencial y reservada con su patrocinado para preparar su defensa, pedido que fue resuelto mediante un decreto declarando “No ha lugar”. Segundo: frente a esta denegatoria, su abogado interpuso recurso de reposición de manera verbal, pedido que fue declarado improcedente en la audiencia de juicio oral. Tercero: el abogado deduce nulidad absoluta de dicho auto por falta de motivación y vulneración del derecho de defensa, nulidad que también fue declarada improcedente. Frente a ese auto que deniega la nulidad absoluta, la defensa técnica interpone recurso de apelación, alegando gravamen irreparable, recurso que también fue declarado improcedente, y frente al cual también interpuso recurso de queja, que también es desestimado. Por otro lado, Cavani (2017) señala que sí es posible impugnar a pesar de que la norma lo prohíbe y ello sería posible mediante la deducción de nulidad: “siempre que busque constatar un vicio en la resolución o, también, un defecto en la motivación. Ello suscitará un nuevo pronunciamiento que sí podría ser apelado” (pp.106 -107). V.

El recurso de reposición en el Derecho Comparado

1.

Argentina

Por la variedad de legislaciones provinciales que tiene el ordenamiento procesal argentino, debe ser uno de los más importantes para distintas legislaciones de esta parte del continente. De esta manera, se considera trascendental indicar cuáles son las

234

peculiaridades procesales más fundamentales que tiene la legislación procesal argentina, con relación al medio impugnatorio estudiado. 1.1.

Las resoluciones recurribles

a)

Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: El artículo 238 refiere que la reposición procederá únicamente contra las resoluciones simples, con prescindencia de causar gravamen irreparable.

b)

CPC de Santa Fe: El artículo 344 señala que este procede contra las resoluciones, decretos y autos dictados sin substanciación, causen o no gravamen irreparable.

c)

CPC de Mendoza: Procede, según su artículo 131, contra los decretos y autos inapelables.

d)

CPC de Corrientes: Lo señala de la misma manera que el Código Procesal de la Nación y el de Río Negro, al continuar contra las providencias simples, traigan o no gravamen irreparable.

e)

CPC de Córdoba: El artículo 358 avisa que la reposición procede contra los decretos o autos dictados sin substanciación, con prescindencia de la existencia de gravamen irreparable.

f)

CPC de Jujuy: No se le reconoce con el nombre de reposición sino de revocatoria. El artículo 217 señala que la revocatoria procede contra las providencias de trámite y las resoluciones interlocutorias dictadas sin substanciación y que afecten algún derecho de las partes.

g)

CPC de Río Negro: Concuerda con lo señalado por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en el que el recurso sigue contra las providencias simples, sea que produzcan o no gravámenes irreparables.

Como podemos observar en estos ordenamientos procesales provinciales, el concepto general de que el recurso de reposición procede contra las resoluciones simples o decreto ha ido variando. 1.2.

Substanciación de recurso

El artículo 238 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el artículo 240 del Código de la provincia de Corrientes, el artículo 240 de la provincia de Río Negro y el artículo 344 de la provincia de Santa Fe, señalan que el recurso de reposición será resuelto sin substanciación, cuando la resolución impugnada haya sido dictada de oficio o a pedido de la parte impugnante. Por otro lado, los códigos de las provincias de Mendoza, Jujuy y Córdoba tienen un método diferente a los anteriores. Así, en el texto de Mendoza se señala, en el artículo

235

131, que se avisa que si la resolución es dada de oficio se resolverá el recurso sin substanciación, pero si hubiera sido a pedido del interesado, se revisará por tres días al contrario del recurrente. En el texto de Jujuy se establece, en el artículo 219, que el recurso de revocatoria se decidirá sin substanciación alguna, pero en consideración a las circunstancias del caso se podrá asignar traslado a la parte contraria. Caso claro de una substanciación voluntaria por parte del juez. En el caso del Código de Córdoba, se refiere, en el artículo 359, que el tribunal resolverá el recurso previo traslado a la otra parte. Por ello, se puede mencionar que el ordenamiento procesal en conjunto tiene el concepto claro de no sustanciar el recurso cuando las resoluciones dadas son expresas a pedido de la parte que impugna y, generalmente, cuando son dictadas de oficio. El ordenamiento de la provincia de Jujuy es el más ligado a la posición de no substanciarlo en todos los supuestos, con excepción de substanciarlo cuando las circunstancias del caso así lo ameriten. Todo lo contrario, es la posición asumida por el código de la provincia de Córdoba, el cual señala especialmente que el recurso siempre será resuelto previo traslado a la otra parte. Con esta última postura concordamos, porque creemos que se salvaguarda el principio procesal de contradicción o bilateralidad. Principio que otorga a las partes la garantía que todos los actos procesales serán de conocimiento de ellas en forma oportuna. Por último, cuando se trata de la reposición de una resolución que ha sido emitida a solicitud de la misma parte recurrente, dicho principio adquiere mayor importancia, en virtud de que consideramos se debe correr traslado a la otra parte para que manifieste su posición al respecto. 1.3.

Reposición in extremis

Esta particularidad del recurso de reposición es la más tratada y debatida en la actualidad. Se concibe a este tipo de recurso como el último para impedir injusticias notorias. Asimismo, este tipo de reposición procede contra las sentencias interlocutorias o sentencias finales. El profesor Peyrano advierte que la reposición in extremis es admisible cuando no existen otros caminos para hacer el agravio del caso, y también cuando existan estos pero su entrada sea muy dificultosa y de pronóstico incierto; teniendo así el recurso un carácter excepcional y subsidiario. Este criterio se basa en que si bien las resoluciones definitivas hacen perder jurisdicción al órgano que las emite, la reposición in extremis deslinda esta importante formalidad procesal, al querer rectificar o enmendar una resolución que por situaciones no dichas por el órgano que emitió dicha resolución, trae un yerro evidente. La hipótesis es que, de haberlas advertido, los términos de la resolución materia de reposición in extremis, tendrían otro sentido. Por ello no debe entenderse esta enmienda como un nuevo juicio, sino como suerte de reparación a una resolución que tiene errores susceptibles de otro recurso.

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También cabe destacar la importancia de las clases de errores que deben tener estas sentencias interlocutorias o sentencias finales, para que así sean admitidas vía reposición in extremis; el error, como regla general, debe de ser grave, claro y de cualidad material. Sin embargo, como advierte el profesor Peyrano, existen errores esenciales o sustanciales que no pueden corregirse a través de aclaratoria y como resultado tienen un agravio trascendente para una o varias partes y, por eso, deben de ser presentadas mediante esta forma de reposición. La reposición in extremis debe terminarse cuando se quiera que el mismo órgano jurisdiccional valore un nuevo material probatorio o se realice una reformulación de la fundamentación jurídica, antes que nada, porque no es el que le compete discutir contra estas resoluciones cuestionando la interpretación o posición jurídica adoptada o la inaplicación de una norma jurídica material, esta función es propia de recursos ordinarios como la apelación o extraordinarios, como la casación. Cabe señalar que, por el momento, la gran mayoría de los ordenamientos procesales no ha adoptado expresamente una normativa sobre el tema. Esta situación no ha sido impedimento para que se haya aplicado en una gran cantidad. En el caso del Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Corrientes, en su artículo 241 bis, dado por la Ley N° 5.745, se ha señalado expresamente la revocatoria in extremis, expresando que esta procederá cuando el tribunal haya incurrido en situaciones serias e inequívocas de error evidente y grosero. Se debe señalar que el término empleado “grosero” no es el adecuado para englobar las resoluciones susceptibles de este recurso, por ello, este término podría llevarnos al plano de lo subjetivo para determinar cuáles son las resoluciones que tengan un error de este tipo. Por eso, se tiene en cuenta la redacción del primer párrafo del artículo 166 del Anteproyecto de Reforma al Código Procesal Laboral de la Provincia de Santiago del Estero, el cual expresa que: “Procederá el recurso de revocatoria in extremis, de forma excepcional y subsidiaria, tendiente a cancelar la eficacia de resoluciones de mérito interlocutorias o definitivas, dictadas en primera o ulteriores instancias, en las que se hubiera incurrido en evidente error judicial material o, de hecho o esencial, capaz de generar una injusticia notoria, grave y trascendente, no susceptible de ser subsanada por otras vías impugnativas”. Por último, es necesario tener en cuenta que este tema, para ser correctamente elaborado, debe ser materia de un trabajo separado y más profundo, en el que haya, entre otras cuestiones, los cuestionamientos a esta teoría, su calidad subsidiaria, la oportunidad de este recurso cuando se hablen de resoluciones firmes, la procedencia de la reposición in extremis de oficio y determinar la clase de error que debe contraer la resolución de esta impugnación. Por ello, se le considera muy importante a esta herramienta, ya que podría ser de utilidad a todos los que soportan errores en que incurren los órganos jurisdiccionales al emitir una resolución definitiva; errores que al ser detectados por el órgano podrían ser subsanados por aquel. 2.

Colombia

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El artículo 348 del Código de Procedimiento Civil colombiano señala que la reposición procede contra autos que dicte el juez, contra los del magistrado ponente no susceptibles de súplica y contra los de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema. La forma de interposición es igual a la de otras legislaciones, esto es, que puede ser interpuesta de manera escrita u oral, en ambas se exige cumplir con los presupuestos que sustenten este recurso. Por otro lado, el artículo 348 establece que contra la resolución que resuelve el recurso de reposición no cabe ningún medio impugnatorio. Con la salvedad o excepción de que si este recurso menciona puntos o cuestiones no decididas anteriormente cabe interponer medios impugnatorios pertinentes respecto a las nuevas cuestiones. El artículo 349 advierte la sustanciación del recurso, esto es, la interposición de recurso de reposición sea escrita o verbal debe ser trasladada a la parte contraria para su conocimiento y observación. Por último, cabe señalar que el párrafo final del artículo 513 establece que el recurso de reposición cabe contra los autos que decreten o nieguen medidas cautelares. 3.

Uruguay

En la legislación de Uruguay, el medio impugnatorio de reposición procede, como establece el artículo 245 del Código General del Proceso, contra providencias de trámite y sentencias interlocutorias. Esta normativa establece también dos formas de su interposición: verbal y escrita. La interposición verbal puede ser interpuesta en las audiencias o diligencias, y la segunda puede ser interpuesta dentro del tercer día de notificado el decreto; su traslado a la parte contraria es obligatorio. Por otro lado, el artículo 247 del Código Procesal General señala que contra la resolución que desestima el recurso de reposición no procede medio impugnatorio, pero solo si la resolución que resuelve la reposición fuera modificativa de la resolución recurrida, la parte contraria tendrá la facultad de interponer un nuevo recurso de reposición. Finalmente, se ha regulado en el artículo 315 que el recurso de reposición, y de ser el caso, con apelación subsidiaria, es procedente contra las providencias que admiten o nieguen una medida cautelar; también serán recurribles mediante reposición las providencias que modifiquen la medida. 4.

España

La Ley de Enjuiciamientos Civiles del año 2000 señala que las resoluciones recurribles mediante reposición son las providencias o autos no definitivos; haciendo de esta manera la idea de que el catálogo de resoluciones recurribles vía este recurso ha sido ampliado. Por ello, en la parte final del artículo 451 de la citada ley, se refiere que la interposición del recurso no causa efectos suspensivos referentes a la resolución recurrida.

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Por otro lado, los artículos 223 y 224 señalan que la reposición procede contra resoluciones dadas por los secretarios judiciales, ya que ellos suelen dar el curso al procedimiento e impulso ordenado por la misma ley. Asimismo, el recurso de reposición procede contra las resoluciones orales que se emiten durante la audiencia, acorde con lo establecido por el artículo 210 y, específicamente contra las resoluciones orales que acepten o no un medio de prueba, cual recursos se sustanciarán y dedicarán, asimismo oralmente, en el mismo acto (artículo 2859). VI.

El recurso de reposición en el Proyecto de Reforma del Código Procesal Civil

En el proyecto de reforma del CPC existe la iniciativa de modificar los artículos 362 y 363, que regulan el recurso de reposición. Asimismo, dicha iniciativa busca incorporar el artículo 363.1 del Código Procesal Civil. Veamos: Artículo 362.- Procedencia Salvo las resoluciones que concluyan el proceso, que califican una excepción o un pedido cautelar, procede recurso de reposición contra autos y decretos a fin de que el juez reexamine su decisión. Artículo 363. - Trámite El plazo para interponerlo es de tres días, contado desde la notificación de la resolución. Si interpuesto el recurso el juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es notoriamente inadmisible o improcedente, lo declarará así sin necesidad de trámite. De considerarlo necesario, el juez conferirá traslado por tres días. Vencido el plazo, resolverá con su contestación o sin ella. Si la resolución impugnada se expidiera en una audiencia, el recurso debe ser interpuesto verbalmente y se resuelve de inmediato, previo traslado a la parte contraria o en su rebeldía. Salvo lo dispuesto por el artículo 363.1, el auto que resuelve el recurso de reposición es inimpugnable. Artículo 363.1.- Reposición con apelación subordinada Sin perjuicio de lo previsto por el artículo 360, procede acumular el recurso de reposición contra los autos expedidos en primer grado, en el mismo escrito y subordinadamente, recurso de apelación. Los fundamentos de la apelación subordinada son los mismos de la reposición. El auto que rechaza el recurso de reposición contiene el concesorio de la apelación sin efecto suspensivo. Como se puede advertir, el proyecto de reforma del CPC propone dos cambios importantes. El primero, se busca ampliar el catálogo de resoluciones recurribles por el

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medio impugnatorio “reposición”, y lo segundo es la regulación de la apelación subordinada o conocida también como subsidiaria. Respecto de las resoluciones recurribles, el proyecto de reforma incluye a los autos con o sin substanciación, con la excepción de aquellos que ponen fin al proceso, de los que califican o resuelven las excepciones o las medidas cautelares. Conclusiones -

Resolución es un término polisémico, que puede ser entendido como resolucióndocumento o resolución-acto procesal. La resolución es un acto del juez que le permite comunicarse con las partes, para dar respuesta a lo que le piden. Sin embargo, eso no debe llevarnos a entender que todos los actos del juez sean resoluciones, porque él también emite actos de naturaleza administrativa (librar exhortos, oficios, etc.).

-

La decisión judicial es la conclusión a la que llega el juez luego de realizar un juicio de procedencia o de mérito de una cuestión que le fue formulada. La decisión judicial se construye a partir de un conjunto de premisas normativas y no normativas (factuales, interpretativas, calificativas) y que es confirmada por el razonamiento justificativo.

-

Los actos que sí son resoluciones pueden contener una decisión o no. Respecto de la primera, la resolución sí tiene un contenido decisorio (actos que deciden al interior del proceso y que ponen fin a este), y respecto de la última es que no existe contenido decisorio (actos que impulsan el proceso).

-

La resolución que sí es impugnada mediante recurso impugnatorio es la resolución-acto, pero más concretamente la decisión. Y ello porque la pretensión recursal (causa de pedir recursal y el pedido recursal) se dirige específicamente contra la decisión, esto es, se impugna la conclusión del razonamiento del juez.

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Desde el plano programático es posible que los sujetos procesales y terceros legitimados en el proceso planteen, por medio de la reposición, una pretensión rescisoria o de nulidad, y, además, el juez al conocer el mérito del recurso, lo decrete.

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La reposición en el Derecho Romano se denominaba restitutio in integrum y permitía que una persona que era lesionada por la realización de un acto jurídico o la aplicación de un principio del Derecho Civil pueda recurrir al pretor para denunciar el resultado que era contrario a las reglas de equidad. Y con ello, tener por no sucedida la causa del perjuicio.

-

La norma adjetiva establece dos formas de interposición del recurso de reposición, la verbal que es formulada en audiencia y la escrita que debe ser interpuesta dentro del tercer día de notificada la resolución-resolución.

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-

El recurso de reposición en nuestro ordenamiento se dirige contra resoluciones de impulso procesal o de mero trámite. No ha cambiado nada sobre las resoluciones recurribles desde el Código de Procedimientos Civiles de 1912. El único cambio solo se ha dado en el plazo para su interposición, pues el código anterior establecía un (1) día, mientras que el código actual establece tres (3) días.

-

La reposición es un medio impugnatorio i) impropio, porque el mérito recursal es resuelto por el mismo juez que expidió la resolución recurrida; ii) ordinario, porque no requiere de requisitos especiales para su interposición, sino que se rige por las disposiciones generales, también porque permite discutir la corrección o incorrección de la resolución impugnada; y, iii) directo, porque se interpone directamente ante el juez que emitió la resolución.

-

La norma procesal establece que la pretensión que se postula en el recurso de reposición debe ser revocatoria; sin embargo, no existe prohibición expresa para postular pretensiones de nulidad en el recurso de reposición, aunque para sostener aquello es importante realizar un análisis desde un enfoque pragmático y dogmático.

-

El proyecto de reforma del CPC propone dos cambios importantes respecto del recurso de reposición. El primero, busca ampliar el catálogo de resoluciones recurribles por el medio impugnatorio “reposición”, y, lo segundo, es la regulación de la apelación subordinada o conocida también como subsidiaria.

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Referencias bibliográficas Cavani Brain, R. (2017). ¿Qué es una resolución judicial? Un breve estudio analítico para el Derecho Procesal Civil peruano. Ius Et Veritas, (55), pp. 112-127. Recuperado de: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/19762/19822 Cavani, R. (2018). Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil. Lima: Gaceta Jurídica. Gómez Pretto, H. (s.f). El recurso de reposición en sede civil. Análisis de la legislación peruana y comparada. Lima: Gaceta Jurídica. Ledesma, M. (2012). Comentarios al Código Procesal Civil. Análisis artículo por artículo, (T. I). Lima: Gaceta Jurídica. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (Minjus, 2018). Proyecto de reforma del Código Procesal Civil. Recuperado de: https://lpderecho.pe/proyecto-reforma-codigo-procesal-civil/ Monroy Gálvez, J. (1992). Los medios impugnatorios en el Código Procesal Civil. Ius Et Veritas, 3(5), pp. 21-31. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/download/15354/15809

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Obando Blanco, R. (2014). La actuación de la sentencia civil y las garantías constitucionales. Iuris Omnes (Vol. XVI, N° 2-2014). Recuperado de https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/3b1c9f0047cc88929772dfbe39c68ac4/Articulo+Dr%2C+Obando+en+ +baja+resolucion.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=3b1c9f0047cc88929772dfbe39c68ac4 Petit, E. (2007). Tratado elemental de Derecho Romano (23ª ed.). México: Editorial Porrúa. (*) Abogado por la Universidad César Vallejo - Lima Este. Estudios de Maestría en Derecho Procesal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asesor académico de la Asociación Iuxta Legem. (**) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Estudios en la maestría de Derecho Procesal, en la maestría de Política Jurisdiccional y en la maestría de Derecho de la Empresa con mención en Gestión Empresarial por la PUCP. Estudios de Doctorado en Derecho del Trabajo por la Universidad de Salamanca, España. Título de Especialista en Derecho y Política Jurisdiccional en la Universidad de Castilla La Mancha, España. (1) Código Procesal Civil Artículo 121.- Decretos, autos y sentencias. Mediante los decretos se impulsa el desarrollo del proceso, disponiendo actos procesales de simple trámite.Mediante los autos el Juez resuelve la admisibilidad o el rechazo de la demanda o de la reconvención, el saneamiento, interrupción, conclusión y las formas de conclusión especial del proceso; el concesorio o denegatorio de los medios impugnatorios, la admisión, improcedencia o modificación de medidas cautelares y las demás decisiones que requieran motivación para su pronunciamiento. Mediante la sentencia el juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal. (2) Código Procesal Civil Artículo 363.- Trámite. El plazo para interponerlo es de tres días, contado desde la notificación de la resolución. Si interpuesto el recurso el Juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es notoriamente inadmisible o improcedente, lo declarará así sin necesidad de trámite. De considerarlo necesario, el Juez conferirá traslado por tres días. Vencido el plazo, resolverá con su contestación o sin ella. Si la resolución impugnada se expidiera en una audiencia, el recurso debe ser interpuesto verbalmente y se resuelve de inmediato, previo traslado a la parte contraria o en su rebeldía. El auto que resuelve el recurso de reposición es inimpugnable.

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IMPLICANCIAS REGISTRALES DEL TÍTULO DE CRÉDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE EMILIO EDUARDO GALDOS VILLENA(*) RESUMEN El autor analiza la regulación del Título de Crédito Hipotecario Negociable y las reglas para la calificación en el Registro de Predios. Para ello, parte desde los aspectos básicos de los títulos valores, para luego analizar recientes resoluciones emitidas por el Tribunal Registral que precisan si resulta imprescindible entregar el título para levantar la hipoteca o si en la comunicación que realice la entidad financiera emisora del título al Registro es necesaria o no la certificación notarial de firmas notarialmente, entre otras cuestiones de interés. MARCO NORMATIVO •

Ley de Títulos Valores, Ley Nº 27287 (17/06/2000): arts. 240 al 245.

PALABRAS CLAVE: Hipoteca / Títulos valores / Título de crédito hipotecario negociable Recibido: 07/09/2020 Aprobado: 16/09/2020

I.

Preámbulo

Antes de dar inicio es importante mencionar que el análisis del presente artículo tiene como finalidad describir no necesariamente un problema, sino que, por el contrario, se busca dar ciertos alcances respecto a la figura denominada “Título de Crédito Hipotecario Negociable” que en adelante denominaremos indistintamente TCHN. Por ello, se desarrollarán ciertas generalidades de los títulos valores, luego, un panorama en cuanto aquella figura, para que finalmente verifiquemos el sentido de las recientes resoluciones del Tribunal Registral sobre el particular. Es menester señalar que, siendo una figura de escasa utilización, representa un dolor de cabeza al momento de la calificación por la aplicación de diferentes dispositivos legales, no solamente con el Reglamento General de los Registros Públicos, el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios o con la Ley de Títulos Valores (Ley Nº 27287), sino también lo correspondiente al Reglamento del Título de Crédito Hipotecario Negociable (Resolución SBS N° 685-2007 del 29/05/2007). Aplicaremos para la descripción del presente tópico el método deductivo, partiendo desde lo general hasta llegar a lo específico, es decir arribando a la postura que finalmente ha establecido a lo largo del tiempo el Tribunal Registral. II.

Los títulos valores

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El propósito de este artículo no es hacer un desarrollo minucioso de la figura de los títulos valores, sino más bien es analizar los alcances del TCHN con relación a la calificación registral. Ahora, ¿qué se entiende por título valor? De acuerdo a lo señalado por el maestro Avendaño Valdez (1967), “(…) son documentos representativos de una declaración unilateral de voluntad, eminentemente transmisibles, por cuya virtud el otorgante asume obligaciones frente a un sujeto activo a veces indeterminado. Estas obligaciones resultan de la emisión del título y se hacen efectivas en su circulación” (p. 7). Además, Flint (1986) establece que un título valor es “(…) un documento que representa o contiene derechos patrimoniales, lo cual les confiere carácter de instrumento con contenido económico, el destino a que están dedicados, o sea, a la circulación, es decir que están hechos para movilizar valores. Su carácter formal, o sea que deben otorgarse de conformidad con las prescripciones legales que les imponen determinados requisitos” (p. 493). Una de las razones de su existencia es la funcionabilidad como un instrumento de traslado de dinero (ya sea en pequeñas como en grandes cantidades). Y además tiene una suerte de instrumentalización de crédito (indistintamente a corto o mediano plazo). A su vez, se encuentra regulado por la Ley Nº 27287, publicada el 17 de junio del 2000, entrando en vigencia el 17 de octubre del mismo año. Su antecedente normativo podemos encontrarlo en la ahora derogada Ley Nº 16587 de 1968. La norma actual regula de forma sistemática y resumida la figura de los títulos valores que estaban dispersos en diferentes cuerpos legales, guardando a su vez armonía con normas como la Ley General de Sociedades, el Código Civil, entre otros. Por otro lado, la Ley de Títulos Valores está compuesta por dos libros, uno de carácter general (donde se establecen las diferentes reglas generales aplicables a los títulos valores, circulación de los títulos valores, cláusulas especiales de los títulos valores, garantías, el pago, el protesto, entre otras) y otra parte de carácter especial, compuesta por cada uno de los títulos valores existentes (como la letra de cambio, el pagaré, el cheque, certificado bancario de moneda extranjera y de moneda nacional, certificado de depósito y el warrant, título de crédito hipotecario negociable, entre otros). III.

Generalidades del título de crédito hipotecario negociable

Es un título que representa un determinado crédito que comporta una garantía hipotecaria que respalda el cumplimiento del mismo. Está regulado en el artículo 240 de Ley Nº 27287, Ley de Títulos Valores, en adelante LTV. A continuación, se señalará aspectos importantes estrictamente para la aplicación en el registro (aquí se hace referencia a los Registros Públicos). 1.

Emisión

La emisión de este tipo de título valor, de acuerdo al artículo 240.1 de la LTV, “se expedirá a petición expresa del propietario de un bien susceptible de ser gravado con

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hipoteca y que esté inscrito en cualquier Registro Público, por acto unilateral manifestado mediante escritura pública”. Como se puede ver, es un acto unilateral realizado por el propietario de un bien susceptible de ser gravado con hipoteca (aquí se aclara que en concordancia con el artículo 1097 del Código Civil, solo son pasibles aquellos bienes de naturaleza inmueble). Por otro lado, para que pueda expedirse dicho título valor, debe constar la inexistencia de alguna carga o gravamen. Esto referido a la partida registral del inmueble correspondiente, cuya formalidad de expedición será mediante aquellos formularios aprobados por la Sunarp (de acuerdo al artículo 204.2 de la LTV). Luego, de acuerdo al artículo 240.3 de la LTV, “[a]l expedir el título, el registrador anotará el gravamen hipotecario constituido por el valor total del bien gravado, según la valorización de perito que debe ser insertada en la escritura pública, gravamen hipotecario que será el único, otorgando la preferencia y exclusividad en favor del tenedor del título, en respaldo del crédito que se señale en el mismo documento en el acto de su primer endoso”. 2.

Contenido

Una vez que se haya emitido este título valor, por parte de la Sunarp, debe de considerarse que el mismo debe contener, de acuerdo al artículo 241 de la LTV, lo siguiente: a)

La denominación de TCHN y el número que le corresponde.

b)

El lugar y fecha de su emisión.

c)

El nombre y número de documento oficial de identidad del propietario que constituye el gravamen hipotecario, a cuya orden se expide el título.

d)

La descripción resumida del bien afectado con el gravamen hipotecario, según aparece de la inscripción registral.

e)

El monto de la valorización que será el importe hasta por el cual se constituye el gravamen hipotecario, con indicación del nombre del perito y de su registro o colegiatura respectiva.

f)

La fecha de la escritura pública, nombre del notario y demás datos de la inscripción registral de la hipoteca.

g)

El nombre y firma del registrador, con indicación de la oficina registral correspondiente.

De manera adicional, deberá agregarse espacio adecuados para que pueda consignarse toda aquella información relativa al crédito garantizado y los correspondientes endosos.

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3.

Primer endoso

Ahora, respecto al endoso, en caso de que el propietario prevé que el primer endosatario sea una empresa del Sistema Financiero Nacional(1) , queda bajo su potestad poder solicitar en el acto de constituir el gravamen hipotecario, “(…) que el registrador consigne en el Título de Crédito Hipotecario Negociable que expida el nombre de dicha empresa que debe designarse en modo expreso como primer endosatario, autorizando la entrega del título a dicha empresa a través del mismo notario que interviene en la escritura pública de constitución del gravamen, sin que sea necesario, en este caso, que el propietario intervenga y firme como endosante. Igualmente, en este caso en que el primer endosatario sea una empresa del Sistema Financiero Nacional, el propietario podrá solicitar que el registrador consigne en el título el monto y condiciones del crédito que al efecto señale en el acto de constituir el gravamen; o, autorizar a la empresa endosataria a completar el título con las informaciones referidas al crédito (…)”(2). IV.

El Registro de Predios

El Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios establece en el artículo 146 lo siguiente: Artículo 146.- Emisión de nuevo Título de Crédito Hipotecario Negociable: Solo procede la inscripción del acto de emisión o expedición de nuevo Título de Crédito Hipotecario Negociable en reemplazo de uno anterior, de conformidad con lo previsto en el numeral 244.3 del artículo 244 de la Ley de Títulos Valores, cuando no se hayan inscrito cargas o gravámenes distintos a la hipoteca que dio lugar a la emisión o expedición originaria, esta deberá haberse mantenido como el único gravamen voluntario sobre el predio. El Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios no hace alusión específica referente al proceso de otorgamiento del TCHN o a su anotación, por el contrario, únicamente nos menciona que la emisión de uno nuevo debe acogerse a los parámetros establecidos en el artículo 244.3 de la LTV. V.

Resoluciones del Tribunal Registral

Por otro lado, pasaremos a mencionar y analizar un recuento de algunas de las resoluciones más importantes emitidas por parte del Tribunal Registral, referentes al TCHN, que nos ayudarán a comprender con mayor precisión su tratamiento registral: 1.

Resolución Nº 800-2009-SUNARP-TR-L del 11/06/2009 El monto del gravamen debe coincidir o ser inferior con la valorización (comercial) del predio. Cuando se solicita la inscripción de la emisión de título de crédito hipotecario negociable no es materia de calificación la hipoteca inscrita contenida en este título valor, sino solo la verificación del cumplimiento de los requisitos del artículo 5 de la Res. Nº 685-2007-SBS. (…)

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Se debe indicar que el monto de valorización del bien, materia de gravamen, debe ser igual al del gravamen, esto de acuerdo a lo establecido en el inciso e) del artículo 241 de la Ley de Títulos Valores. Sin embargo, no es obstáculo que el valor del gravamen pueda ser al valor “comercial” del predio. 2.

Resolución Nº 1121-2009-SUNARP-TR-L del 17/07/2009 Solo debe ser materia de calificación la concordancia entre el monto de valorización señalado en la comunicación cursada por la entidad emisora y el monto del gravamen. No es necesario que la comunicación dirigida al Registro de la emisión de título de crédito hipotecario negociable efectuada por una entidad del sistema financiero cuente con firmas certificadas notarialmente. El informe de valorización de los inmuebles afectados en hipoteca, así como ese mismo TCHN pueden ser presentados en copia simple.

La pregunta planteada por parte del Tribunal Registral es: ¿Cuáles son los aspectos de calificación en la emisión de un TCHN efectuada por una empresa del sistema financiero? En el caso, quien emitió el TCHN fue una entidad perteneciente al sistema financiero. Por lo que se sujeta normativamente numeral 4 del artículo 245 de la LTV, cuyo requerimiento que se establece es que previamente o de manera simultánea se inscriba la constitución de la hipoteca y que, a su vez, se dé la autorización por parte del titular (propietario del bien). Luego, resulta necesario cuestionarse: ¿Es necesaria la presentación de esta autorización al Registro? Y es ahí que el Tribunal, ante esta interrogante, establece que dicho “acto previo” (autorización del propietario) de acuerdo a lo estipulado por la SBS(3) es de carácter extrarregistral, por lo que no resulta siendo exigible y cuya responsabilidad recae de manera exclusiva por parte de la entidad financiera. En concordancia con esta idea previa, se entiende que la comunicación realizada por la entidad financiera no es necesaria que sea hecha con firmas certificadas notarialmente para la presentación al registro. Finalmente, lo que logra la inscripción en el registro en mérito al TCHN emitido por una entidad financiera, es la comunicación que efectúan estas. 3.

Resolución Nº 094-2012-SUNARP-TR-T del 09/03/2012 Emisión y anotación de la emisión del título de crédito hipotecario negociable (TCHN): La emisión del TCHN o la anotación de su emisión son actos que tienen implicancia registral, no obstante, son independientes de la inscripción de la hipoteca. En este orden, la inscripción del gravamen no determina, de manera inexorable, la expedición del TCHN pues la calificación registral de la emisión y

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la anotación del TCHN debe efectuarse en el momento en que el interesado lo solicite. Desde el momento que se emite el TCHN (por parte del registrador público) o se anota, se genera la oponibilidad de derechos. Cabe resaltar que la inscripción de la emisión se realiza ya sea en el mismo momento o de manera posterior a la inscripción de la hipoteca. Debiendo aclarar lo siguiente: podemos encontrarnos en dos supuestos específicos dependiendo quien sea el encargado de la emisión del TCHN. Cuando este título valor es emitido por el registrador público se inscribirá de manera “simultánea”. Y, por otro lado, si es generado por una empresa que pertenece al sistema financiero, puede ser emitido en tres momentos, bien sea antes, durante o después que se logre la inscripción de la hipoteca. Por lo que, se colige que la emisión del TCHN o anotación son actos y la inscripción de la garantía (hipoteca) son actos independientes. 4.

Resolución Nº 709-2012-SUNARP-TR-L del 11/05/2012 Constitución de hipoteca sobre predio gravado con hipoteca unilateral incorporado en un TCHN: No resulta inscribible la constitución de una hipoteca sobre un predio, si de la revisión de los asientos registrales consta que recae sobre el bien una hipoteca unilateral incorporada en un Título de Crédito Hipotecario Negociable, al ser esta hipoteca exclusiva, única y por el valor total del bien conforme a la Ley de Títulos Valores.

La premisa que debe tenerse en cuenta es que para la constitución de este gravamen (TCHN), únicamente puede ser expedido cuando el bien se encuentre libre de toda carga o gravamen (por un aspecto de exclusividad). Y la exclusividad de la anotación del TCHN, refleja que es el único gravamen que debe estar inscrito en la partida (por el valor total del bien –específico–). Debiendo considerarse el artículo 240.3 de la Ley Nº 27287 (Ley de Títulos valores)(4). 5.

Resolución Nº 220.2019-SUNARP-TR-L del 25/01/2019 Hipoteca: Procede la inscripción de hipoteca cuando se ha cancelado la hipoteca proveniente de un título de crédito hipotecario negociable. Algunas de las ideas claves extraídas de los fundamentos desarrollados en la resolución en análisis, nos advierte la relevancia de la incorporación de las garantías mobiliarias en el título valor, ya que se señala que es oponible frete a terceros desde el momento en que se inscribe el acto de emisión en el registro correspondiente donde se inscriba la hipoteca.

El Tribunal establece que, si el gravamen hipotecario proviene de un TCHN, es constituido por el valor (total) del correspondiente bien gravado. Y que la inscripción de una nueva hipoteca es posible cuando se haya levantado el obstáculo de fecha anterior que no permitía gravar como es el caso del TCHN.

250

6.

Resolución Nº 276-2020-SUNARP-TR-T del 03/03/2020 Título suficiente para cancelar una hipoteca representada por un TCHN. Conforme a lo previsto por el numeral 1 del artículo 244 de la Ley de Títulos Valores, la cancelación de la hipoteca representada por un título de crédito hipotecario negociable (TCHN) se efectuará en mérito a la devolución del título no endosado o debidamente cancelado por el último endosatario, no exigiéndose escritura pública u otra formalidad adicional. En caso de haberse extraviado, sustraído o deteriorado totalmente el TCHN, el interesado deberá solicitar al juez competente la respectiva declaración de ineficacia del título valor conforme a lo establecido en los artículos 102 y siguientes de la citada Ley.

En la presente resolución el Tribunal Registral se plantea la siguiente pregunta: ¿Resulta imprescindible entregar el TCHN para poder levantar la hipoteca? Pues ante esto, se hace mención del artículo 244.1 de la Ley de Títulos Valores, que establece que se levantará “(…) con la devolución del título no endosado o debidamente cancelado por el último endosatario”. Por ende, se colige que, del texto normativo señalado de manera taxativa, se requiere de la devolución del mismo título valor (bien sea no endosado o cancelado por el último tenedor), pero no se establece en ningún caso el otorgamiento de escritura pública. En caso que no cumpla lo advertido el gravamen se mantendrá vigente. Pero ha de aclararse que el espíritu de la presente normativa, se relaciona con la puesta expresa en conocimiento si el título valor ha podido estar en circulación o si lo estuvo que este haya sido cancelado. Lo previsto normativamente a manera de solución en caso de pérdida (extravío) o deterioro deberá declararse la ineficacia del mismo, todo esto por la vía judicial correspondiente. Conclusiones -

La emisión del TCHN o la anotación de su emisión, son actos de poca demanda para el Registro, sin embargo, pueden ser utilizados como una herramienta eficiente para dinamizar la economía.

-

Los títulos valores son documentos representativos que incorporan derechos de carácter patrimonial. Teniendo como finalidad la transmisibilidad de un valor. Regulados por la Ley de Títulos Valores (Ley Nº 27287), cuyo cuerpo normativo establece, por un lado, generalidades en su aplicación y, por otro, desarrolla el conjunto de títulos que lo conforman.

-

El TCHN representa un determinado crédito que tiene como trasfondo una garantía hipotecaria. Emitido por la voluntad del propietario. Debiendo estar el bien afectado libre de cargas y gravámenes.

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Pudiendo ser emitido por el registrador público o por entidades del sector financiero (teniendo en cuenta las limitaciones señaladas en el desarrollo de este artículo). -

El Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios no hace un desarrollo extensivo de este acto. Por el contrario, solo se limita a mencionarnos la formalidad para la emisión de un “nuevo TCHN” en reemplazo de uno anterior, de acuerdo a lo establecido en el artículo 244.3 de la Ley de Títulos Valores.

-

Finalmente, se ha desarrollado algunas de las resoluciones más importantes emitidas por el Tribunal Registral. Cuyas ideas más relevantes son:

•

•

El monto del gravamen debe ser igual o inferior al valor del predio.

•

En la comunicación que realice la entidad financiera emisora del TCHN al registro (Sunarp), no es necesaria la certificación de firmas notarialmente. Cuyos informes de valorización pueden ser presentadas en copia simple.

•

La anotación del TCHN o su emisión debe ser efectuada en el momento que vea por conveniente el interesado.

•

La inscripción del levantamiento de la hipoteca representada por un TCHN se realizará en mérito del título no endosado o debidamente cancelado por el último endosatario.

Referencias bibliográficas Avendaño Valdez, J. (1967). Los títulos-valores. Themis. Revista de Derecho, 3(5). Flint, P. (1986). Derecho empresarial. Casos y materiales para el estudio del Derecho aplicado a la empresa. Texto del curso de Derecho Empresarial ESAN. Lima: Studium.

(*) Abogado por la Universidad Católica San Pablo. Maestro en Derecho de la Empresa y doctor en Derecho por la Universidad Católica de Santa María. Maestrista de Gestión Pública por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC) y maestrista de Enseñanza en latín y Cultura Clásica por la Universidad CEU San Pablo de Madrid-España. Registrador público de la Oficina Registral de Arequipa, Zona Registral Nº XII. Profesor en la Universidad de San Martín de Porres. (1) De acuerdo a la Ley Nº 26702, el Sistema Financiero está conformado por: bancos, financieras, compañías de seguros, AFP, Banco de la Nación, Cofide, Bolsa de Valores, Bancos de Inversiones y Sociedad Nacional de Agentes de Bolsa. (2) Artículo 242.3 de la Ley Nº 27287 (Ley de Títulos Valores). (3) Reglamento del TCHN, aprobado por Resolución Nº 685-2007 del 29/05/2007 de la SBS. (4) Al expedir el título, el registrador anotará el gravamen hipotecario constituido por el valor total del bien gravado, según la valorización de perito que debe ser insertada en la escritura pública, gravamen hipotecario que será el único, otorgando la preferencia y exclusividad en favor del tenedor del título, en respaldo del crédito que se señale en el mismo documento en el acto de su primer endoso.

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¿PUEDEN LOS NOTARIOS EXTENDER ESCRITURAS PÚBLICAS DE TRANSFERENCIA DE PREDIOS UBICADOS EN OTRA PROVINCIA SIN UTILIZAR LA COMPARACIÓN BIOMÉTRICA? SUMILLA A pesar de que la escritura pública fue extendida por un notario de la provincia de Trujillo respecto de un predio ubicado en otro departamento del país, y también pese a que no se identificó al donante ni a la donataria a través del sistema de comparación biométrica del Reniec, la escritura pública no es nula, de ahí que puedan acceder al Registro. Esto, debido a que, de conformidad con el acuerdo plenario, i) el notario estaba habilitado para brindar el servicio de identificación biométrica, según el Colegio de Notarios de La Libertad, y ii) ante la imposibilidad de utilizar el sistema biométrico de identificación, está facultado a emplear los demás mecanismos de identificación previstos en el artículo 55 de la Ley del Notariado. JURISPRUDENCIA TRIBUNAL REGISTRAL RESOLUCIÓN Nº 465-2020-SUNARP-TR-T(*)

Trujillo, 5 de octubre de dos mil veinte. •

Apelante:Marco Antonio Corcuera García

•

Título: Nº 22850-2020 del 06/01/2020

•

Recurso: 141-2020

•

Procedencia: Zona Registral N° III - Sede Moyobamba

•

Registro: De predios de Juanjuí

•

Acto(S): Donación y usufructo

SUMILLA(S): Actos de transferencia o gravamen efectuados por personas naturales respecto de predios situados fuera de la competencia territorial del notario La imposibilidad de utilizar el sistema biométrico de identificación habilita al notario a usar otros mecanismos de identificación contemplados en el artículo 55 de la Ley del Notariado. Por lo tanto, en este supuesto, la escritura pública no resulta ser nula, siempre y cuando se encuentre habilitado, según la página web del Colegio de Notarios respectivo, a brindar el servicio de identificación biométrica. (...) V.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

253

Interviene como ponente la vocal (s) Maritha Elena Escobar Lino. El informe oral por la parte interesada lo hizo el notario Marco Antonio Corcuera García. Según lo expuesto en el presente caso, este Colegiado entiende que las cuestiones a determinar son las siguientes: •

Si el notario pierde competencia territorial por el hecho de no poder identificar al compareciente a pesar de contar con el sistema de identificación biométrica y, por lo tanto, si estaría dentro del supuesto prohibitivo regulado por el artículo 123-A del Decreto Legislativo N° 1049.

•

¿Permanece la discrepancia en torno a la existencia de cargas o no en la donación?

VI.

ANÁLISIS

1.

A través del presente título venido en apelación se pretende inscribir la donación y el usufructo celebrado entre los señores Liborio Risco de la Cruz, Benito Risco Huaccha y Gregaria Nicolasa Risco de Ayala, respecto de un predio ubicado en el distrito de Juanjuí de la provincia de Mariscal Cáceres del departamento de San Martín, mediante la escritura pública extendida por el notario Marco Antonio Corcuera García de la provincia de Trujillo. El registrador a cargo de la calificación del título alzado, por su parte, dispuso la tacha sustantiva del título porque “la escritura ha sido formalizada ante un notario cuya competencia está fuera de la ubicación del predio materia de disposición (predio se ubica en la provincia de Mariscal Cáceres, departamento de San Martín); en consecuencia, en este caso es obligatorio haber realizado la verificación de huellas mediante la comparación biométrica de todos los otorgantes”. Este pronunciamiento de la primera instancia ocurre –insistimos– bajo el contexto de un título de donación y usufructo (escritura pública) autorizado por el notario Marco Antonio Corcuera García de la provincia de Trujillo respecto de un predio ubicado en el distrito de Juanjuí, provincia de Mariscal Cáceres, departamento de San Martín, cuando no fue posible la identificación de todos sus otorgantes mediante el sistema de comparación biométrica del Reniec y, en razón a ello, el notario optó por la fe de conocimiento para garantizar la identidad de Liborio Risco de la Cruz y de Gregaria Nicolasa Risco de Ayala. Sin embargo, el recurrente manifiesta que sobre la fe de conocimiento no existe regulación o condición alguna de validez, es decir, basta que el notario dé fe de conocer a los otorgantes, sean nacionales o extranjeros, para que se active la fe pública y se dé por cumplida la exigencia del artículo 55 del D. Leg. Nº 1049. En otras palabras, para el apelante, si la escritura pública fue extendida por un notario que no tiene competencia en la provincia donde se ubica el predio y, además, no fue posible identificar a todos los otorgantes del instrumento público mediante el sistema de comparación biométrica del Reniec, el notario aún puede dar fe de conocimiento acerca de la identidad de aquel compareciente para efectos de formalizar la escritura pública.

254

2.

Veamos, el artículo 4 del D. Leg. Nº 1049 - Decreto Legislativo del Notariado establece que “el ámbito territorial del ejercicio de la función notarial es provincial no obstante la localización distrital que la presente ley determina”. Por otro lado, el artículo 55 del mismo cuerpo normativo señala que la fe pública notarial respecto a la identidad de los otorgantes de un instrumento público se alcanza a través de la fe de conocimiento o la fe de identificación. Mientras que lo primero importa un conocimiento personal y directo de la persona e identidad del otorgante por parte del notario; lo segundo presupone la ausencia de dicho conocimiento, razón por la cual el notario debe cerciorarse de la identidad del otorgante, en el siguiente orden de prelación si se trata de connacionales: i) “Utilizando la comparación biométrica de las huellas dactilares, a través del servicio que brinda el Registro Nacional de Identidad y Estado Civil - Reniec”, y ii) mediante “la consulta en línea para la verificación de las imágenes y datos del Reniec con la colaboración del Colegio de Notarios respectivo, si fuera necesaria. El notario podrá recurrir adicionalmente a otros documentos y/o la intervención de testigos que garanticen una adecuada identificación”. Finalmente, el artículo 123-A del citado dispositivo legal prescribe que “son nulas de pleno derecho las escrituras públicas de actos de disposición o de constitución de gravamen, realizados por personas naturales sobre predios ubicados fuera del ámbito territorial del notario. ( ...) Asimismo, la restricción no alcanza a los servicios notariales que utilizan el sistema de identificación de comparación biométrica de las huellas dactilares que brinda el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - Reniec”.

3.

Entonces, si recapitulamos la normativa invocada hasta ahora, podemos arribar a las siguientes conclusiones: i) el notario tiene competencia provincial respecto a la ubicación distrital de su oficina; ii) el notario puede dar fe de conocimiento o fe de identificación para certificar la identidad de los otorgantes del instrumento público; iii) la fe de identificación de los otorgantes por el notario se logra a partir del sistema de comparación biométrica del Reniec, empero, de no ser posible por causas no imputables al notario, se realizará a través de la consulta en línea de las imágenes y datos que obran en el Reniec, pudiendo incluso intervenir testigos para dicho fin; y iv) no son nulas las escrituras públicas de actos de disposición o de constitución de gravamen otorgadas por personas naturales ante notario de una provincia distinta a la ubicación del predio, si la identificación de los otorgantes se logra por intermedio del sistema de comparación biométrica de huellas dactilares del Reniec.

4.

Este último tema, sin embargo, fue sometido a discusión por el Pleno del Tribunal Registral, ante la existencia de dos resoluciones discrepantes al respecto. Así, mientras que en la resolución N° 024-2019-SUNARP-TR-L se indicó que la imposibilidad de utilizar el sistema biométrico de identificación habilita al notario a usar otros mecanismos de identificación contemplados en el artículo 55 de la Ley del Notariado, por lo tanto, en este supuesto, la escritura pública no resulta ser nula; en la Resolución N° 781-2019-SUNARP-TR-T se señaló que la imposibilidad de emplear el sistema biométrico de identificación

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acarrea la nulidad de la escritura pública de transferencia de un predio ubicado fuera del ámbito provincial de actuación del notario, de conformidad con el articulo 123-A de la Ley del Notariado. Como resultado del debate, los vocales del Tribunal Registral por mayoría adoptaron el siguiente acuerdo plenario: Actos de transferencia o gravamen efectuados por personas naturales respecto de predios situados fuera de la competencia territorial del notario La imposibilidad de utilizar el sistema biométrico de identificación habilita al notario a usar otros mecanismos de identificación contemplados en el artículo 55 de la Ley del Notariado. Por tanto, en este supuesto, la escritura pública no resulta ser nula, siempre y cuando se encuentre habilitado según la página web del colegio de notarios respectivo a brindar el servicio de identificación biométrica. Sobre este asunto en particular, resta decir que la Sala es respetuosa de los acuerdos adoptados por el Pleno del Tribunal Registral, pues constituyen pactos vinculantes y son de obligatorio cumplimiento para todos sus miembros. En ese sentido, sobre la base de este criterio rector de interpretación normativa, toca dilucidar la presente controversia en relación con el título alzado y su denegatoria de inscripción. 5.

Veamos, sucede que en la introducción de la escritura pública de donación y usufructo adjuntada de fecha 03/01/2020 se indica lo siguiente: (…) doy fe de conocer a Liborio Risco de la Cruz y a Gregaria Nicolasa Risco de Ayala; y haber identificado a Benito Risco Huaccha y el testigo Cesil Osner Bravo Fasabi con el sistema de verificación biométrica; así como haber identificado a los otorgantes y el testigo con la base de datos del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, de conformidad con el artículo 55 del Decreto Legislativo Nº 1049, modificado por el Decreto Legislativo Nº 1232 (…) De igual manera, en la introducción de la escritura pública aclaratoria presentada se señala lo siguiente: (...) doy fe de conocer a Liborio Risco de la Cruz y Gregaria Nicolasa Risco de Ayala; y haberlos identificado con la base de datos del Registro Nacional Identificación y Estado Civil, así como haber efectuado la verificación biométrica de identidad de los otorgantes Liborio Risco de la Cruz, Benito Risco Huaccha, Gregaria Nicolasa Risco de Ayala y el testigo Cesil Osner Bravo Fasabi, de conformidad con el artículo 55 del Decreto Legislativo Nº 1049, modificado por el Decreto Legislativo Nº 1232 (...) Según la declaración del notario, en la escritura pública de fecha 03/01/2020, este dio fe de conocer al donante Liborio Risco de la Cruz y a la donataria Gregaria Nicolasa Risco de Ayala, además, dio fe de haberlos identificado mediante la consulta en línea de las imágenes y datos que obran en el Reniec; no

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obstante, no dejó constancia que el donante y la donataria no pudieron ser identificados con el sistema de comparación biométrica del Reniec. 6.

Sin embargo, a pesar de que la mencionada escritura pública fue extendida por el notario Marco Antonio Corcuera García de la provincia de Trujillo respecto de un predio ubicado en el distrito de Juanjuí, provincia de Mariscal Cáceres, departamento de San Martín, y también pese a que no se identificó al donante ni a la donataria a través del sistema de comparación biométrica del Reniec, conforme al artículo 123-A del D. Leg. N° 1049; la escritura pública de fecha 03/01/2020 no es nula, de ahí que puedan acceder al Registro, pues de conformidad con el citado acuerdo plenario: i) el notario Corcuera estaría habilitado para brindar el servicio de identificación biométrica, según el Colegio de Notarios de La Libertad, y ii) ante la imposibilidad de utilizar el sistema biométrico de identificación, puede emplear los demás mecanismos de identificación previstos en el artículo 55 de la Ley del Notariado. En ese sentido, la Sala decide revocar la tacha sustantiva del título venido en apelación.

7.

Por último, respecto a la discrepancia en torno a la existencia de cargas o no en la donación, cabe precisar que en la escritura pública aclaratoria se enmienda la cláusula tercera y el subnumeral 5.3 de la cláusula quinta del instrumento público primigenio, bajo el siguiente tenor: “La donación materia del presente contrato comprende, (…) y demás derechos inherentes a la propiedad, con reserva del usufructo a título gratuito que se establece en la cláusula sexta” y “el donante declara de manera expresa que el donatario está sujeto a satisfacer el usufructo a título gratuito que se establece en la cláusula sexta, constituyendo la presente declaración la que exige el artículo 1625 del Código Civil”, respectivamente. En ese sentido, se esclarece la existencia de una carga en la donación que consiste en el derecho de usufructo a título gratuito a favor del donante como casa habitación. Por lo tanto, se revocan los acápites 2.2 y siguientes de la esquela del registrador.

8.

Sin perjuicio de lo antes señalado, como se indicó en el considerando 5, en la escritura primigenia de donación y usufructo, el notario Corcuera declaró dar fe de conocer a Liborio Risco de la Cruz y a Gregaria Nicolasa Risco de Ayala, así como de haberlos identificado con la base de datos del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil; sin embargo, no dejó constancia en el referido instrumento público que el empleo de los mecanismos de identificación antes indicados fuera como consecuencia de la imposibilidad de utilizar el sistema de comparación de huellas biométricas, tal como lo ha previsto el Pleno del Tribunal Registral en el último acuerdo antes invocado. En efecto, para proceder a la inscripción del presente título, corresponde que el notario acompañe el respectivo instrumento público aclaratorio que subsane la omisión revelada por este Colegiado, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 48 del D. Leg. Nº 1049 - Decreto Legislativo del Notariado.

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Intervienen como vocales (s) Rafael Pérez Silva y Maritha Elena Escobar Lino, autorizados mediante la Resolución Nº 117-2020-SUNARP/SN del 17/08/2020 y la Resolución Nº 123-2020-SUNARP/PT del 21/08/2020, respectivamente. Por las consideraciones expuestas y por unanimidad se adoptó la siguiente decisión: VII.

RESOLUCIÓN

PRIMERO: REVOCAR la tacha sustantiva del presente título, de acuerdo con los fundamentos desarrollados en esta resolución. SEGUNDO: DISPONER la inscripción del presente título, siempre que se acompañe el instrumento público aclaratorio previsto en el octavo considerando de esta resolución. Regístrese y comuníquese: MARITHA ESCOBAR LINO, Presidenta de la Cuarta Sala del Tribunal Registral / WALTER MORGAN PLAZA, vocal del Tribunal Registral; y RAFAEL PÉREZ SILVA, Vocal (s) del Tribunal Registral (*) El texto íntegro de esta resolución puede ser leída en la zona exclusiva de suscriptores de Gaceta Civil & Procesal Civil.

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Table of Contents 1. ESPECIAL:Los daños punitivos: ¿Son exigibles en el Perú? 1. Análisis jurídicos 1. PROBLEMÁTICA SOBRE LOS DAÑOS PUNITIVOS 1. Entrevista a Francesca Benatti 2. BREVE APROXIMACIÓN A LOS DENOMINADOS DAÑOS PUNITIVOS 3. Una mirada desde el Derecho Civil y el Derecho Laboral 1. Jairo Cieza Mora 2. Kathia Martínez Tarazona 4. ¿Aún un irritante legal? 1. LA EXPERIENCIA PERUANA SOBRE LOS DAÑOS PUNITIVOS 1. Sergio García Long 5. Tragedia en el lago 1. LOS DAÑOS PUNITIVOS EN EL SISTEMA MEXICANO Y SU INCORPORACIÓN EN EL DERECHO PERUANO 1. Lucero Celeste Ramírez Izaguirre 2. ESPECIAL: Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil 2020: Las conclusiones plenarias 1. Análisis jurídico 1. PROCEDENCIA Y FUNDABILIDAD DE LA PRETENSIÓN DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DEL POSEEDOR QUE PRESENTA TÍTULO IDÓNEO PARA ADQUIRIR EL DOMINIO 1. Moisés Arata Solís 2. Opiniones 1. LA SANCIÓN JURÍDICA PARA LA VENTA DE LO AJENO SEGÚN EL PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL: DE MAL EN PEOR 1. Alan Pasco Arauco 2. ¿DEDEN SER EMPLAZADOS CON EL MANDATO EJECUTIVO LOS ACREEDORES NO EJECUTANTES? 1. Sergio Natalino Casassa Casanova 3. DERECHO ACTUAL Y ORALIDAD CIVIL 1. Justicia y virtualidad 259

1. EL PROCESO ÚNICO SIMPLIFICADO Y VIRTUAL PARA NIÑA, NIÑO Y ADOLESCENTE 1. Tania Carolina Bocanegra Risco 4. CIVIL 1. Contratos y acto jurídico 2. Análisis jurídico 1. LA CONVERSIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO NULO EN EL DERECHO CIVIL PERUANO 1. César Daniel Cortez Pérez 3. Propiedad y derechos reales 4. Análisis jurídico 1. LA BUENA Y MALA FE EN LA ACCESIÓN INDUSTRIAL INMOBILIARIA 2. Un estudio a su construcción doctrinaria y jurisprudencial 1. Diego Pesantes Escobar 2. Marcia Salazar Quiroz 5. PROCESAL CIVIL 1. Procesos 2. Análisis jurídico 1. X PLENO CIVIL CASATORIO Y SU PERSPECTIVA DE LA PRUEBA DE OFICIO DESDE SUS DOCE REGLAS VINCULANTES 1. Carlos Manuel Valdivia Rodríguez 3. Medios impugnatorios 4. Análisis jurídico 1. EL RECURSO DE REPOSICIÓN EN EL PROCESO CIVIL PERUANO 1. Hernan Ruiz Bravo 2. Jorge Luis Mayor Sánchez 6. REGISTRAL Y NOTARIAL 1. Análisis jurídico 1. IMPLICANCIAS REGISTRALES DEL TÍTULO DE CRÉDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE 1. Emilio Eduardo Galdos Villena 2. Jurisprudencia sumillada 1. ¿PUEDEN LOS NOTARIOS EXTENDER ESCRITURAS PÚBLICAS DE TRANSFERENCIA DE PREDIOS UBICADOS EN OTRA PROVINCIA SIN UTILIZAR LA COMPARACIÓN BIOMÉTRICA?

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Landmarks 1. Cover

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Índice ESPECIAL:Los daños punitivos: ¿Son exigibles en el Perú? Análisis jurídicos PROBLEMÁTICA SOBRE LOS DAÑOS PUNITIVOS Entrevista a Francesca Benatti BREVE APROXIMACIÓN A LOS DENOMINADOS DAÑOS PUNITIVOS Una mirada desde el Derecho Civil y el Derecho Laboral Jairo Cieza Mora Kathia Martínez Tarazona ¿Aún un irritante legal? LA EXPERIENCIA PERUANA SOBRE LOS DAÑOS PUNITIVOS Sergio García Long Tragedia en el lago LOS DAÑOS PUNITIVOS EN EL SISTEMA MEXICANO Y SU INCORPORACIÓN EN EL DERECHO PERUANO Lucero Celeste Ramírez Izaguirre

ESPECIAL: Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil 2020: Las conclusiones plenarias Análisis jurídico PROCEDENCIA Y FUNDABILIDAD DE LA PRETENSIÓN DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DEL POSEEDOR QUE PRESENTA TÍTULO IDÓNEO PARA ADQUIRIR EL DOMINIO Moisés Arata Solís Opiniones LA SANCIÓN JURÍDICA PARA LA VENTA DE LO AJENO SEGÚN EL PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL: DE MAL EN PEOR Alan Pasco Arauco ¿DEDEN SER EMPLAZADOS CON EL MANDATO 262

7 9 9 9 20 20 20 20 48 48 48 74 74 74

86 88 88 88 109 109 109

EJECUTIVO LOS ACREEDORES NO EJECUTANTES?

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Sergio Natalino Casassa Casanova

113

DERECHO ACTUAL Y ORALIDAD CIVIL

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Justicia y virtualidad EL PROCESO ÚNICO SIMPLIFICADO Y VIRTUAL PARA NIÑA, NIÑO Y ADOLESCENTE Tania Carolina Bocanegra Risco

CIVIL

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Contratos y acto jurídico Análisis jurídico LA CONVERSIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO NULO EN EL DERECHO CIVIL PERUANO César Daniel Cortez Pérez Propiedad y derechos reales Análisis jurídico LA BUENA Y MALA FE EN LA ACCESIÓN INDUSTRIAL INMOBILIARIA Un estudio a su construcción doctrinaria y jurisprudencial Diego Pesantes Escobar Marcia Salazar Quiroz

PROCESAL CIVIL

137 137 137 137 159 159 159 159 159 159

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Procesos Análisis jurídico X PLENO CIVIL CASATORIO Y SU PERSPECTIVA DE LA PRUEBA DE OFICIO DESDE SUS DOCE REGLAS VINCULANTES Carlos Manuel Valdivia Rodríguez Medios impugnatorios Análisis jurídico EL RECURSO DE REPOSICIÓN EN EL PROCESO CIVIL PERUANO Hernan Ruiz Bravo Jorge Luis Mayor Sánchez

REGISTRAL Y NOTARIAL 263

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Análisis jurídico IMPLICANCIAS REGISTRALES DEL TÍTULO DE CRÉDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE Emilio Eduardo Galdos Villena Jurisprudencia sumillada ¿PUEDEN LOS NOTARIOS EXTENDER ESCRITURAS PÚBLICAS DE TRANSFERENCIA DE PREDIOS UBICADOS EN OTRA PROVINCIA SIN UTILIZAR LA COMPARACIÓN BIOMÉTRICA?

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