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EL RETRACTO

Presentado por: Diego Fernando Cusirramos Franco Facultad de Derecho XII Ciclo – ULC Practica Procesal Civil

INTRODUCCIÓN: En el presente ensayo analizaremos los aspectos más saltantes del derecho de retracto, institución que se describe en el artículo 1592 de nuestro Código Civil, según el cual el derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa. Es así que se analizara las diferentes teorías que sobre la naturaleza jurídica, nomenclatura o carácter del derecho de retracto ha elaborado la doctrina, incidiendo especialmente en los diversos supuestos de aplicación que prevé nuestro Código Civil para dicho derecho.

1. EL RETRACTO

CONCEPTO DE RETRACTO:

Es el derecho o facultad que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en lugar del comprador, en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, es decir la persona que se encuentra en una determinada situación jurídica tendrá derecho de preferencia en la adquisición frente a cualquier otro comprador en los

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casos en que no le hubiesen otorgado la oportunidad de ejercitar su derecho o se lo hubiesen dado, pero de una forma incorrecta. (Quispe, 2013)

NATURALEZA JURÍDICA DEL RETRACTO.

El Código Civil peruano de 1984 ha optado claramente por la tesis de la subrogación, pues en su artículo 1592 establece, que el derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador

Resulta así que intervienen en la subrogación tres personas: el primitivo propietario del bien, quien ha decidido voluntariamente enajenarlo; el comprador del bien, quién adquiere convencionalmente con el propietario su propiedad absoluta, y el retrayente, quién por mandato de la ley ocupa el lugar del comprador y adquiere todos los derechos de propiedad sobre el bien que emanan del contrato. Obsérvese que el retrayente no ocupa legalmente el lugar del propietario sino el lugar del comprador, de tal manera que subsiste el contrato de compraventa. Se establece que en virtud del retracto el retrayente se sustituye en la persona del comprador en todas las estipulaciones del contrato, de tal manera que el contrato de compraventa que le da origen permanece intacto. Solo que el retrayente reemplaza, sustituye, subroga o desplaza al comprador, de esta forma el retracto no anula, ni rescinde, ni resuelve, ni revoca el contrato que lo origina. Este permanece en los mismos términos.

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PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS Y EFECTOS DEL RETRACTO EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984:

Según Arias-Schreiber, el criterio que compartimos, las características y efectos fundamentales del retracto, en el Código Civil de 1984, son los siguientes:

Su condicionamiento legal (causales pre establecidas), respondiendo a estímulos de orden público y sin que pueda ser interpretado extensivamente, en la medida de que constituye un recorte a los principios generales de la autonomía de la voluntad y de la estabilidad contractual.

Su función subrogatoria (teoría de la subrogación que ha superado a las teorías de la rescisión y la compraventa), por la cual el retrayente se sustituye al comprador y ocupa su lugar sin necesidad de ir a un nuevo contrato de compraventa, bastando, en consecuencia, el otorgamiento de una simple escritura de sustitución, todo lo cual tiene incuestionable importancia doctrinaria y práctica (impuestos, etc.); subrogación que supone, en consecuencia, la existencia de un sujeto activo, que es el que se subroga y que puede ser una persona física o jurídica y requiere de capacidad plena para contratar; y de otro sujeto pasivo, que es el subrogado en el contrato y que tendrá, entre tanto, todos los derechos acordados por la ley al poseedor de buena fe. Las severas limitaciones que le ha impuesto el legislador como respuesta a su naturaleza excepcional y a los perjuicios que representa para la libre comercialidad y la contratación. Estas limitaciones son: Una reducida área de

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acción contractual, un breve plazo de ejercicio y su carácter personalísimo. (Freyre)

2. TÍTULO

SUPLETORIO

Y

PRESCRIPCIÓN

ADQUISITIVA

DE

DOMINIO Repetidamente, nuestro ordenamiento jurídico ha establecido la forma de aplicar las figuras jurídicas de Títulos Supletorios y de Prescripción Adquisitiva de Dominio, para los efectos de la regularización en la titulación de un predio, siempre considerando si está o no inscrito en la SUNARP. Podría advertirse algunas dudas, que se pusieron de manifiesto en diversas sentencias emitidas por la Corte Suprema, y en resoluciones del Tribunal Registral, que por un lado niegan que un propietario, que no tiene posibilidades legales para alcanzar la inscripción de su derecho en el registro público, pueda demandar la Prescripción Adquisitiva de Dominio; o por otro lado, consideran que cuando se trata de bienes inmuebles no inscritos, el único mecanismo legal para lograr la inscripción registral es el Proceso de Titulo Supletorio. Si la usucapión es una forma de adquirir la propiedad, entonces, por simple deducción, podríamos establecer que aquel que ya es propietario no tendría que buscar un mecanismo de adquisición del derecho, sino tan sólo su reconocimiento. El Proceso de Títulos Supletorio, requiere tener el estatus de propietario del bien objeto de solicitud, pero a la vez no contar con el sustento ante el Registro de que se es propietario, pues lógico, por eso se solicita la formación de un título que supla el que debió haber tenido. Pero esto no es lo único requerido para poder

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acceder a un título, además, se establece la posesión en tiempo o plazo semejante al de la prescripción extraordinaria. Podemos comprender entonces, que el titulo supletorio no tiene una naturaleza contenciosa, no se busca controvertir el derecho de propiedad de ninguna otra persona ni se busca el reconocimiento de una forma originaria de adquisición de la propiedad, es un proceso de comprobación de una situación jurídica, sin que exista conflicto con otro sujeto que se atribuya el dominio del bien. Por el contrario, el Proceso de Prescripción Adquisitiva de Dominio, sí es una forma de adquirir la propiedad en tanto quien la pretende es un poseedor, que posee por un tiempo determinado y reúne las características de posesión pacifica, continua y a título de propietario, que se pretende y realizara frente a otro sujeto denominado titular registral. Hay que tener en consideración qué si bien el Proceso de Titulo Supletorio, sólo puede postularse en los casos en que el bien no se encuentra registrado, porque afirmar lo contrario, conlleva que afirmar la existencia de dos propietarios y se tendría que recurrir a otro proceso distinto; eso no quiere decir, que el Proceso de Prescripción Adquisitiva sólo pueda demandarse cuando el bien está registrado. Nótese que el Proceso de Prescripción Adquisitiva es una forma de adquirir la propiedad independientemente de si esta se encuentra o no inscrita, es por eso que podemos hablar, de la prescripción contra tabulas, como una de las formas de usucapir el bien. (Guzmán, 2018)

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3. TERCERÍA:

ETIMOLOGÍA: Termino latino tertium: tercero del proceso, terciar, que significa tercera.

ANTECEDENTES HISTORICOS

No se han encontrado antecedentes de las tercerías en el derecho romano, ni en el medieval, ni en el canónico, las leyes españolas desde el futuro juzgo hasta la novísima recopilación, tampoco las reglamentan, solo en la ley de enjuiciamiento española de 1855, se encuentran algunos antecedentes de ordenamiento jurídico.

La tercería de propiedad es aquella acción por la cual el propietario de un bien, afectado equivocadamente por una medida cautelar o de ejecución dictada en otro proceso para hacer efectiva una obligación ajena y en el cual no es parte, recurre ante el órgano jurisdiccional alegando que tiene la propiedad de los bienes embargados a fin de lograr la desafectación del bien.

CONCEPTO: DESDE EL PUNTO DE VISTA SUSTANTIVO: Derecho que deduce un tercero entre dos o más litigantes, reclama por un derecho propio

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DESDE EL PUNTO DE VISTA PROCESAL: Pretensión jurídica que se tramita vía proceso abreviado por el cual una tercera persona reclama ingresar en la relación jurídica procesal expresando un derecho incompatible con el remate o un derecho preferente de pago. Persona que ejecuta una acción ajena a un juicio, invocando a su favor un derecho de tercería.

DIFERENCIAS

Tercero: persona que nada tiene que ver con la relación jurídica sustancial. Ej. Contrato de compra venta. Extraño en proceso. Tercería: persona que está legitimada para ingresar a una relación procesal. Pretensión procesal: acción procesal. Tercerista: el juez acepta participación de tercera persona como parte del proceso. La tercería se entiende con el demandante y demandado y solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecución; ó en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes.

FUNDAMENTO Otorga una legitimación ad causam plenaria y da al interviniente el carácter de sujeto procesal primario. Se da cuando existe una relación de hecho provocada por un proceso suscitado entre otras personas y el derecho del tercerista.

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LA TERCERÍA EN TERMINOS AMPLIOS:

El proceso, en principio vincula solo al actor y al demandado, pero, frecuentemente, se extiende también a terceros que pueden encontrarse afectados de dos maneras, según se trate de un proceso de conocimiento o de ejecución. En el primer caso, el tercero defenderá su derecho interviniendo en la relación procesal para evitar las consecuencias de una sentencia desfavorable; en el segundo, lo hará conservando su calidad de tercero para reclamar el dominio del bien embargado, o una preferencia sobre el producido de la venta de la misma para el pago de su crédito.

* ACCIÓN DE TERCERÍA DE PROPIEDAD: CONCEPTO Y FINALIDAD "…La tercería de propiedad es la acción que corresponde al propietario de un bien que resulta afectado por una medida cautelar o de ejecución dictada para hacer efectiva una obligación ajena y, tiene como finalidad la desafectación del bien…".

CLASES DE TERCERIA

TERCERIA DE PAGO

La tercería de pago puede ser de mejor derecho o derecho preferente, y de igual derecho, llamada también coadyuvante. 8

Oportunidad de la Tercería de Derecho Preferente

Teniendo por objeto reclamar la preferencia para el pago, es natural que la tercería de derecho deba ser promovida necesariamente antes que el ejecutante haya cobrado su crédito.

Se ha declarado que no concurre dicho requisito si la iniciación de la tercería es posterior a la subasta y a los derechos que la aprueban y declaran extinguida la hipoteca, lo que implica tener compensado el precio de la compra con igual importe del crédito del acreedor hipotecario que resulto comprador, y posterior igualmente a la toma de posesión por el comprador, aunque no se haya escriturado.

Efectos de la Tercería de Derecho Preferente

En el art. 537 del Código Procesal Civil se establece admitida la tercería de derecho preferente esta produce el siguiente efecto:

Suspender el pago al acreedor hasta que se decida en definitiva sobre la preferencia, salvo que el tercerista otorgue garantía suficiente criterio del Juez para responder por el capital, interés, costas, costos y multas.

El tercerista puede intervenir en las actuaciones relacionadas con el remate del bien.

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* Que la oposición surja a mérito de un embargo que se ha trabado. La tercería procede no solo en el juicio ejecutivo, sino en los ordinarios y sumarios, siempre que se haya trabado el embargo.

* Que sea un extraño al juicio quien lo promueva.

* En el proceso de tercería, el actor y el demandado asumen en aquellos autos el carácter de demandados comunes frente al tercerista.

FINALIDAD

La tercería de propiedad tiene por finalidad específica la desafectación de aquel bien que ha sido afectado por una medida acautelar o de ejecución dictada para hacer efectiva una obligación ajena. En este sentido, a través de la tercería de propiedad el legislador faculta al verusdominus de un bien para que pueda desafectarlo y así evitar que su bien responda por una obligación de la cual él no es el titular, como consecuencia de un proceso del cual tampoco es parte.

OPORTUNIDAD

Con arreglo al artículo 534º del Código Procesal Civil, la tercería de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien; es decir, el verdadero propietario del bien puede interponer la demanda de tercería de propiedad, aun cuando el bien afectado haya sido convocado a remate, pero no

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adjudicado, logrando de esta forma la suspensión del remate y la correspondiente desafectación del bien. (Vargas, s.f.)

4. EXPROPIACIÓN:

LA EXPROPIACION EN EL CODIGO CIVIL Artículo 923 La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley. Régimen legal de la expropiación Artículo 928.- La expropiación se rige por la legislación de la materia. es un derecho del Estado con base constitucional Artículo 923.- “La propiedad es… debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley” Artículo 925.- “Las restricciones legales de la propiedad establecidas por causa de necesidad y utilidad pública o de interés social no puede Art. 968.-La extinción es un acto voluntario que comprende la transmisión por un acto unilateral o bilateral o el abandono o renuncia cuando se trata de bienes muebles.

LA EXPROPIACIÓN.- nadie puede ser privado de su propiedad, sino exclusivamente por causa de seguridad nacional o necesidad publica, declarada por ley y previo pago en efectivo de la indemnización que constituye o que incluya compensación por el eventual perjuicio.

EL PROCESO DE EXPROPIACIÓN.

Mediante el ejercicio del derecho de acción se posibilita en el ámbito civil el 11

ejercicio de la función jurisdiccional y esta función se realiza en forma ordenada, metódica, con etapas, términos y requisitos de los diferentes actos, debidamente predeterminados en la Ley, con garantías para quien ejercite el derecho de acción como para la persona contra quien se ejercita. Este conjunto de actos realizados por el órgano jurisdiccional y por las partes, debidamente concatenados, que terminan con una sentencia que tiene la autoridad de cosa juzgada, refiere el profesor Elvito Rodríguez Domínguez : se denomina proceso.

Según el Dr. Raúl Chanamé Orbe, la expropiación es un acto de DERECHO ADMINISTRATIVO Y PROCESAL que conlleva a la pérdida del derecho de propiedad por disposición del poder público y por causa de necesidad y utilidad social, previa indemnización justipreciada.

Agrega, es privación de la propiedad impuesta por la autoridad por medio de una compra venta forzosa a cambio de una indemnización justipreciada sobre bienes de utilidad pública.

La expropiación, es un proceso como tal que puede desarrollarse mediante el trato directo de las partes, cuando de conformidad al artículo 9º de la Ley 27117, no existe duplicidad registral y no existe proceso judicial en el que se discuta la propiedad del inmueble o cuando el sujeto pasivo al recibir la propuesta de trato directo manifiesta su decisión de acudir a un arbitraje y a un proceso judicial, contando con la intervención de un Juez, siendo aplicable todas las reglas propias

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al proceso civil ( referidas a la admisibilidad e improcedencia de la demanda, medios de prueba, y demás etapas procesales que le son inherentes).

Conforme se ha establecido, el procedimiento judicial se rige por la Ley General de expropiaciones, aprobada mediante Ley Nro. 27117, siendo tramitada en la vía del

proceso

abreviado

bajo

las

reglas

del

Código

Procesal

Civil.

La demanda debe fundarse en la Ley para que pueda prosperar, debiendo ajustarse a los requisitos previstos en los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil y los previstos en el artículo 520 del referido cuerpo legal.

En suma, el proceso de expropiación importa el conjunto de actos jurídicos procesales destinados a resolver un conflicto de intereses referido al monto de la indemnización o justiprecio y por concepto de daños.

Por su parte, existe un procedimiento extrajudicial de la expropiación: el arbitraje, que es uno de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, el mismo que se encuentra constituido por un conjunto de técnicas que tienen como finalidad no sólo solucionar ciertos conflictos, sino que lo más trascendente es que restablecen verdaderamente la paz social, permitiendo el anhelado desarrollo integral, por generar solucionar pacíficas, justas, existenciales, durables, cumplibles, eficientes, apropiadas tanto para los intereses de los conflictuados como de la comunidad. Descansa en la autodeterminación de las partes.

El arbitraje, por definición es un proceso adversal y adjudicativo donde la

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composición de pretensiones no es generada por las partes ni es impuesta por el Estado) a diferencia del proceso judicial de expropiación), sino por los particulares, específicamente por un tercero neutral denominado árbitro, designado y remunerado por las mismas partes, quien impone la solución al conflicto a través del laudo arbitral, de obligatorio cumplimiento. Es una institución jurídica, que según las partes en litigio y la materia controvertida, actúa en el campo del Derecho Privado, obligándose previamente a no llevar la controversia a los tribunales ordinarios sin el previo fallo arbitral.

Las pretensiones que se resuelven por esta vía son: Revisión del valor objetivo del bien expropiado. Determinación de la reparación por los daños y perjuicios que se generan para el sujeto pasivo. La solicitud de expropiación total del bien en los casos que el sujeto pasivo pretenda sólo una expropiación parcial.

A nivel de la legislación comparada, se optan por los siguientes criterios: A) El proceso expropiatorio en que no se admite la vía judicial concluyendo la expropiación ante las autoridades administrativas, como ocurre en la Ley de expropiación de Guatemala, aprobada por Decreto Nro. 529 de fecha 07.06.1955. B) Legislaciones que admiten el proceso judicial expropiatorio sólo para DISCUTIR EL MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN Y DAÑOS, como es en el caso de la legislación nacional.

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Conclusiones

El Código Civil peruano de 1984 ha optado claramente por la tesis de la subrogación, pues en su artículo 1592 establece, que el derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador.

El titulo supletorio no tiene una naturaleza contenciosa, no se busca controvertir el derecho de propiedad de ninguna otra persona ni se busca el reconocimiento de una forma originaria de adquisición de la propiedad, es un proceso de comprobación de una situación jurídica, sin que exista conflicto con otro sujeto que se atribuya el dominio del bien.

La Tercería de Dominio es un derecho que deduce un tercero entre los otros litigantes.

La expropiación es un acto de derecho administrativo y procesal que conlleva a la pérdida del derecho de propiedad por disposición del poder público y por causa de necesidad y utilidad social, previa indemnización justipreciada

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Bibliografía

Freyre,

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Guzmán, M. J. (28 de 12 de 2018). TÍTULO SUPLETORIO Y PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO. Obtenido de Estudio Valencia: http://valenciaabogados.com/2018/12/28/titulo-supletorio-y-prescripcion-adquisitivade-dominio/ Quispe, M. C. (2013). manual de proceso civil. Lima: Juristas editores. Vargas, N. M. (s.f.). TERCERIA. Obtenido de PROCESAL CIVIL : ALEXANDER RIOJA BERMUDEZ: http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2011/02/12/terceria/

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