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• Iris Castro

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Derechos Fundamentales: TEMA 1: Aproximación histórica y comparada a la noción de derechos fundamentales: Vinculados a revoluciones y procesos políticos. 1.

De las declaraciones de derechos a su constitucionalización. Fue un proceso de ampliación, se suma a los derechos civiles, etc., ampliación progresiva de los derechos considerados fundamentales.

2.

Los procesos de ampliación e internacionalización. El proceso de internacionalización se produce sobre todo después de la Segunda Guerra Mundial y en gran parte como consecuencia de las gravísimas vulneraciones que se produjeron en esta y en la post guerra. En este proceso hay que distinguir tres planos, el primero es el propiamente internacional, que se puede planificar como el ámbito universal, el cual se desarrolla o se gestiona en el marco de las Naciones Unidas, que aprueba una serie de documentos de derechos humanos, que son la Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Además de este plano universal se producen también desarrollos regionales en ámbitos no globales, sino en determinadas regiones del planeta, y los más relevantes son el ámbito del Consejo de Europa, que aprobó el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, muy importante para los derechos fundamentales en la actualidad, que fue ampliado con protocolos. Uno de los aspectos más significativos de dicho Convenio es que a diferencia de lo que sucede con los textos de Naciones Unidas prevé la existencia de un Órgano Judicial que vela por sus intereses, que es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, lo cual es la clave que ha permitido que dicho convenio y los protocolos hayan obtenido un gran desarrollo en el plano de los derechos y la eficacia. Al mismo tiempo se produce un fenómeno muy importante que es la convergencia de los Estados. Más allá del Consejo de Europa existe en el ámbito del continente americano, la Organización de los Estados Americanos, que desarrolló la Convención Americana sobre Derechos Humanos y también prevé la existencia de un órgano judicial, que es la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que se encuentra en San José (Costa Rica). No alcanzó el grado de desarrollo del Consejo de Europa pero ha sido una influencia. En tercer lugar, en el ámbito supranacional que es el ámbito de la Unión Europea aprobó la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea que posteriormente se vincula a los Tratados con carácter jurídico vinculante en 2009. Antes de aprobar la constitución se aprueba una carta de derechos fundamentales. El proceso de aprobación de la Constitución europea fracasó y se sustituyó por el Tratado de Lisboa, y es en ese momento, en el 2009, cuando la carta, que no tenía efecto jurídico vinculante, se dota de esta eficacia porque el Tratado de Lisboa le confiere el mismo valor que a los Tratados, por tanto se integra en el Derecho originario. Existe un tribunal con plena jurisdicción que es el Tribunal de Justicia de la UE con resoluciones vinculantes para los Estados. Son procesos y textos con características diferentes, pero cada uno en su ámbito, y en la medida que genera un diálogo, ha permitido algo muy 1

importante, y es que se han ido configurando estándares mínimos en los respectivos ámbitos y se produce una convergencia entre dichos ámbitos, de tal manera que cada vez hay mayor proximidad entre la interpretación del contenido y el alcance de los derechos fundamentales, es decir, que ya no se interpreta distinto en cada Estado, sino que habiendo un órgano judicial para todos los países que forman parte, contribuye a que todos entiendan de manera similar los derechos fundamentales. 3.

Concepciones formales y materiales. No hay una sola concepción válida para todos los Estados. En determinados países europeos, entre ellos España, Alemania e Italia, los derechos fundamentales se entienden como aquellos que están garantizados en la Constitución. Este es un criterio formal, porque es necesario que estén recogidos en la norma, y esta es posible porque su Constitución tiene unos atributos que hacen posible esta concepción formal, estos son: que se trata de una Constitución rígida, con un procedimiento de control acabado, y que tiene un sistema de control de constitucionalidad, por lo tanto se entiende que los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos, incluido el legislador. Esta concepción formal no vale para todos los Estados de la UE, pues algunos no tienen una Constitución rígida ni control de constitucionalidad, por lo cual estos Estados adoptan un criterio material, en cuyo caso lo relevante es el contenido de la norma, de los derechos, considerándose fundamentales aquellos innatos de la persona, que le corresponde de manera inherente, aunque en este ámbito las definiciones no son muy precisas. Una definición que se usa mucho es la de Luigi Ferrajoli, que define los derechos fundamentales como aquellos que se reconocen a todas las personas, o a todos los ciudadanos por el mero hecho de serlo. La nota que les caracteriza es si se reconoce como persona o ciudadano de manera universal. En términos más abstractos, podemos decir que desde un punto de vista material los derechos fundamentales son aquellos derechos que, estando reconocidos en un ordenamiento, son inherentes a la condición humana y responden a valores de una sociedad democrática, estos dos elementos, condición humana y sociedad democrática, son componentes esenciales del criterio material, y en cada estallido histórico de las sociedades democráticas se consideran esenciales. No hay más grado de precisión respecto a este criterio material, porque las definiciones incluyen conceptos demasiado abiertos, con lo cual, aquellos estados con criterio formal son los más sencillos de definir, pero no de identificar. Hay que tener en cuenta que en Europa el Derecho Constitucional en los distintos países data de periodos históricos distintos, por lo cual estas diferencias en la estructura constitucional dificulta el fijar una idea de derechos fundamentales. Existe un alto grado de coincidencia sobre cuáles son los derechos fundamentales que se garantizan en toda la unión europea, además de que tenemos el Tratado de Derechos Fundamentales. Estas dos concepciones no son incompatibles, los derechos garantizados en normas constitucionales tienen a coincidir con los resultantes de una concepción material. Antes de que existiera la Carta de Derechos Fundamentales el TJUE ya empezó a apoyar Derechos Fundamentales con las tradiciones constitucionales comunes. En los Estados de la Unión Europea conviven los dos criterios, y no ha sido un obstáculo para que convivan. El antiguo artículo 6 del TUE incluía las tradiciones constitucionales comunes, lo 2

cual es un ejemplo de criterio material, sin criterio formal también se puede identificar los Derechos Fundamentales. El actual artículo 6 del TFUE incluye la carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, por lo que se entiende concepción formal, pero a pesar de eso este artículo no renuncia a combinar con una concepción material. El elemento formal, entonces, es la Carta de Derechos Fundamentales, y el elemento material es preservar la relevancia como los Principios Generales. 4.

5.

Categorías afines: derechos humanos, libertades públicas. Para acabar de precisar el contenido y alcance de los Derechos Fundamentales que se utilizan, vamos a distinguir, por ejemplo, los Derechos Humanos y Libertades Públicas. 

Derechos Humanos: Una vez que en Europa se asienta la noción de Derechos Fundamentales la noción de Derechos Humanos queda desplazada. Se entiende que son aquellos que están declarados en los Tratados internacionales. La diferencia por lo tanto es el ordenamiento que los reconoce y los protege. Hay un alto grado de convergencia. Otra cosa es el alcance que se le da y la protección que se les brinda.

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Libertades públicas: Aparecen también en nuestra Constitución, en el titulo 1, capítulo II, con lo cual se podría entender que hay por un lado Derechos Fundamentales y por otro Libertades públicas. En España, el concepto de libertades públicas no tiene un concepto técnico propio. Doctrinalmente se utiliza como parte de derechos fundamentales, refiriéndose a una parte de estos, pero no se puede entender un significado técnico. Hoy en día no existen libertades públicas en sí, se usa para referirse a los derechos que garantizan ámbito de autonomía (libertad) frente al Estado. En otros países europeos, como Francia, Reino Unido…, se usan como sinónimo de derechos fundamentales, por tanto, no cabe gran contraposición salvo que se garantice un espacio de libertad.

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Derechos de la personalidad: Pasa como con las libertades públicas y los derechos humanos, son una categoría de Derecho Civil, y protegen a la persona, muy vinculados con la personalidad. Como categoría se apoya más en los derechos de la personalidad porque estos provienen del Derecho Civil. En algunas ocasiones coinciden con derechos fundamentales. Anteriormente en el Código Civil podrían encontrarse y protegían como derechos fundamentales, porque no había dichos derechos fundamentales, no estaban recogidos, por lo cual protegían el derecho de las personas. Hay partes que coinciden con derechos fundamentales, pero no todos los derechos de la personalidad son derechos fundamentales.

Las clasificaciones de los derechos. Esta clasificación tiene un valor limitado. Hay una gran variedad, dependiendo de los criterios empleados. Los más frecuentes son los funcionales y los estructurales. 

Funcional: 3

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Derechos civiles: Como función garantizan ámbitos de libertad de actuación frente a los poderes públicos (como la libertad de expresión). Los necesitamos para poder desarrollarnos como personas. Derechos políticos: Garantizan que el ciudadano pueda participar en los asuntos públicos (como son el sufragio, el acceso a cargos públicos…). Derechos sociales: Garantizan condiciones de vida digna (como son la educación, la sanidad…)

Estos tres elementos se corresponden con el Estado actual, reflejando el estado de derecho, el estado democrático y el estado social. 

Estructural: o o o

Derechos de defensa: Facultan a exigir la no injerencia del Estado, a reaccionar frente a ella. Derechos de participación: Facultan por parte de los particulares para realizar actuaciones en el ámbito de lo público. Derechos de prestación: Facultan para obtener prestaciones o beneficios públicos.

Aunque es cierto que muchos de los derechos civiles son de defensa, etc., no hay correspondencia plena entre criterio funcional y estructural porque tienen más de una dimensión. Tienen un valor más académico que práctico, porque en la práctica siempre hay que estar al régimen concreto de cada derecho.

TEMA 2: La configuración de los derechos fundamentales en la Constitución española. 1. La delimitación de los derechos fundamentales: Nos referimos a la sistemática constitucional, para ello acudimos al índice de la Constitución Española, y observamos: Título I. De los derechos y deberes fundamentales: Cap. I. De los españoles y los extranjeros. Cap. II. Derechos y libertades. Sec. 1.ª De los derechos fundamentales y de las libertades públicas. Sec. 2.ª De los derechos y deberes de los ciudadanos. Cap. III. De los principios rectores de la política social y económica. Cap. IV. De las garantías de las libertades y derechos fundamentales. Cap. V. De la suspensión de los derechos y libertades. Estos son algunos indicios de la existencia de diferencias de régimen jurídico en este Título I. Es importante el artículo 53 del capítulo IV para identificar los derechos fundamentales. ¿Son derechos fundamentales todos los regulados en el Título I? ¿Hay otros derechos fundamentales fuera del Título I? 4

1.1.

Sistemática constitucional y dificultades de identificación. Como consecuencia de la sistemática de los contenidos del texto constitucional hay dificultades de identificación que son individuales. La primera surge de que la Constitución también reconoce derechos fuera del Título I, entre otros, los artículos 68.1, 103.3, 105, 125 CE… los cuales no son enunciados propiamente de derechos. La segunda dificultad es que en el Título I no solo hay derechos subjetivos, sino que hay también deberes, por tanto, no todo el Título I es reconocimiento de derechos fundamentales, por ejemplo, el artículo 30 o 31 CE recogen deberes, y garantías constitucionales (que debe insistir una institución, es el caso de los artículos 27.10 y 41). Hay casos en los que no se reconocen derechos directamente, sino que lo que hace es dar datos al legislador, como, por ejemplo, el artículo 18.4 o el 20.3 CE. También nos encontramos con principios rectores, como es el caso del Capítulo III. La principal dificultad de identificación de los derechos fundamentales en la Constitución proviene del hecho de que establece un régimen jurídico diferencial para los derechos contenidos en el Título I, y esto es una dificultad mayor, porque las otras se pueden superar alegando que el constituyente no ha seguido una sistematización, pero el hecho de que tenga un régimen jurídico diferenciado complica más el reconocimiento del Título I como lugar donde se reconocen los derechos fundamentales. Hay que tener en cuenta el artículo 53, 81, 86 y 168, sobre el régimen jurídico, y el fundamental es el artículo 53 CE:

1.Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo Segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1, a). [Se refiere solo a los del Capítulo II, no al III, el primer rasgo del régimen jurídico es que vinculan a los poderes públicos, el segundo rasgo es el que hay una reserva de ley, el tercer rasgo es que el legislador tiene un límite, ha de respetar siempre el contenido esencial, y el cuarto rasgo es el recurso de constitucional, es decir, se controlará si el legislador ha respetado el límite] 2. Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección 1.ª del Capítulo Segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30. [Se refiere solo a la sección 1 del Capítulo II, tiene un régimen reforzado de protección, que consiste en: primer rasgo, procedimiento que se rija por dos principios, preferencia y sumariedad, es decir, si se lesiona alguno de esos derechos se puede invocar una vía más ágil ante los tribunales ordinarios, y el segundo rasgo, es el recurso de amparo, pero esta tutela judicial reforzada no se predica de todos los derechos del capítulo II, solo de la sección 1ª (artículos 15-29 CE).]

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3. El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo Tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen. [El régimen jurídico del Capítulo III es diferente al II por este artículo, no se podrá alegar directamente su reconocimiento constitucional, como lo hacían los del capítulo II, lo cual nos pone sobre la pista de que no son derechos fundamentales, sino principios.] La Constitución, pues, establece un régimen jurídico diferenciado, y a parte de lo visto en el artículo 53, se le añade lo dispuesto en los artículos 81, 86 y 168, son tres grupos: 

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1.2.

Derechos y libertades del Capítulo II: Vinculan a todos los poderes públicos, reserva de ley respecto del contenido esencial y tutela mediante recurso y cuestión de inconstitucionalidad, lo hemos dicho antes, pero a parte, el artículo 86 prohíbe el Decreto-Ley, y el 168 añade los procedimiento de reforma, uno ordinario y otro agravado, con unos requisitos muy difíciles de alcanzar, y dentro de los que requieren seguir ese cauce de forma agravada solo afecta a la sección 1ª. Derechos y libertades de la Sección 1ª del Capítulo II como: ya hemos dicho el artículo 53.2 CE establece el recurso preferente y sumario ante tribunales ordinarios y el recurso de amparo frente al Tribunal Constitucional. Añadida por el artículo 81.1 está la reserva de ley orgánica para su desarrollo (cualificada), requiere una mayoría cualificada, por lo tanto, el hecho de exigir una mayoría absoluta es excepcional, pues se rige normalmente por mayoría simple. Aquí se ha planteado problema, respecto al desarrollo de derechos fundamentales, respecto a si se necesita ley orgánica para todos los derechos del capítulo 2º o a los de la sección primera, pues el TC resolvió que solo son los de la sección 1ª. Y por último, para la reforma, el artículo 168 CE se refiere a los de la sección 1ª del Capítulo II, su reforma solo se puede llevar a cabo por procedimiento agravado. Principios rectores del Capítulo III: Su régimen jurídico no es el mismo, informarán de la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, y solo pueden ser alegados ante los tribunales de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen, lo cual viene expuesto en el artículo 53.3 CE. Tienen valor jurídico, con una eficacia informadora.

Los criterios de caracterización de los derechos fundamentales. Los enunciados del Capítulo III o tienen la naturaleza de normas de derechos fundamentales (artículo 53.3 es concluyente), los artículos de dicho capitulo no son derechos fundamentales, otra cosa es valoración crítica y las propuestas de reforma que se hace de la constitución, que se propone trasladar algunos de estos derechos enunciados como principios al Capítulo II para que sean derechos, pero hoy en día, es indudable que los enunciados del Capítulo III en sí mismos no reconocen derechos, cosa distinta es si debieran. Solo quedan dos opciones: que solo son derechos fundamentales los de la sección 1ª el capítulo II del Título I o que todos los derechos del capítulo II son derechos fundamentales. En nuestro país, cada vez menos intensa, existe una 6

controversia doctrinal, a favor de que solo lo son los de la Sección 1ª son los argumentos que hemos visto, pues necesitan ley orgánica, tienen mayor rigidez en la reforma y tutela reforzada, incluyendo el recurso de amparo. En contra, es decir, que son todos los del Capítulo II, tenemos el problema de que es difícilmente homologable en el contexto europeo, básicamente por dos razones, porque si decimos que solo son derechos fundamentales los que son susceptibles de recurso de amparo les estamos diciendo a todos aquellos países que no tienen dicho recurso que no tienen derechos fundamentales, y en Europa hay más países que no tienen recurso de amparo que los que los tienen (solo España, Italia y Alemania tienen TC, pero cauce de amparo solo lo tienen Alemania y España), y la otra razón es que hay derechos muy importante que en la cultura de la UE se consideran derechos fundamentales y que en España se recogen en la Sección 2ª y no en la 1ª como son el artículo 32 (contraer matrimonio), 33 (propiedad privada), 35 (libre elección de profesión), 37 (negociación colectiva), 38 (libertad de empresa)… CE, por lo que tendríamos un problema de homologación en el plano europeo. Actualmente la posición mayoritaria la doctrina de que las notas definitorias son las del artículo 53.1 y que por tanto son derechos fundamentales todos los reconocidos por el capítulo II del Título I y no solo los de la sección 1ª, ya que vinculan a todos los poderes públicos, su desarrollo está reservado a la ley, el legislador debe respetar su contenido esencia y están garantizados mediante el control de constitucionalidad, pero no todos son susceptibles de derecho de amparo. Pero ello no afecta a su régimen jurídico, que es diferenciado, el régimen jurídico es el que es, no cambia, porque el derecho a la propiedad, por ejemplo, que está en la sección 2ª tiene las notas distintivas de este y no de la sección 1ª, luego su regulación no es por ley orgánica, sino por ley ordinaria, su reforma no necesita forma agraviada, no es susceptible de recurso de amparo… Por lo tanto, si adoptamos la doctrina mayoritaria, no cambia el régimen jurídico, luego los de la sección 1ª tienen un régimen reforzado (por la tutela judicial preferente y sumaria, tutela de amparo, reserva de ley orgánica y reforma agravada). 1.3.

La dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad. El artículo 10.1 CE tenemos otra singularidad de nuestra CE, la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad no aparecen de forma estricta como derechos fundamentales, aparece antes del catálogo, y no dice que sean derechos fundamentales, por tanto, en España no son derechos fundamentales en sentido propio, lo cual no significa que no tenga eficacia jurídica, son fundamentos del orden político y la paz social, tienen un papel como base de todo el sistema político, democrático y social dado por la constitución, y en este sentido orientan a los poderes públicos. No pueden ser invocados aisladamente para fundar un recurso de amparo ante el TC. Ahora, el hecho de que no puedan ser invocados aisladamente no excluye que se usen para argumentar la vulneración de otro derecho que sea susceptible de recurso de amparo, en la medida en la que están en la constitución tiene eficacia jurídica, porque todas las normas recogidas en ella la tienen y sirven para recurso constitucionalidad o una cuestión de constitucionalidad.

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1.4.

Otras categorías constitucionales: garantías institucionales, derechos constitucionales (no fundamentales), deberes constitucionales, principios rectores de la política social y económica. Otras categorías constitucionales: 

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Derechos constitucionales no fundamentales: Entre otros los artículos 68.1, 103.3, 105 y 125. Todos tienen carácter vinculante propio de las normas constitucionales, luego pueden operar con criterio de validez, se puede considerar inconstitucional una ley que los viole, pero no tienen la protección jurisdiccional reforzada, excepto cuando son manifestaciones específicas de los derechos de la sección 1ª. El legislador no puede desconocer su contenido esencial, no puede dictar una ley en contra de su contenido, aunque no sea un derecho fundamental. Garantías constitucionales: Su concepto es de origen académico (C. Schmitt), se trata de que cuando una institución está regulada en la Constitución, esta regulación constitucional se parece un poco a las de los derechos, no pueden suprimirla, en esto consiste la garantía constitucional, hay un elemento indisponible. No son derechos, pero tienen un régimen parecido porque no son disponibles entero para el legislador. Deberes: Artículos 30, 31, 125 CE… Tienen importancia porque son normas que permiten actuar al legislador en esferas de libertad, lo importante es que al estar en la Constitución constituyen límites para el legislador. Principios rectores de la política social y económica: Aunque criticado, no son derechos fundamentales, no conceden derechos subjetivos. No son directamente aplicables, solo se pueden alegar de acuerdo a lo que dispone la ley, y en todo caso, solo se puede alegar con el contenido de las leyes, no hay límite constitucional, no hay núcleo que no puede desconocer el legislador, pero tienen eficacia jurídica vinculante a los poderes públicos en el sentido que lo hace la Constitución. Hay un mínimo que debe conocer el legislador, los tribunales y los poderes públicos. Orientan la actuación de los poderes públicos, pueden operar como canon de validez de las leyes.

2. La eficacia de los derechos. La eficacia de los derechos fundamentales: aquí, ante todo, hay que ver en el presente una singularidad de los enunciados constitucionales, que tienen doble dimensión, una subjetiva y otra objetiva. 2.1 La “doble dimensión” de los enunciados constitucionales. La dimensión subjetiva reconoce derechos subjetivos y la dimensión objetiva reconoce elementos esenciales del ordenamiento constitucional. La doble dimensión es algo que el Tribunal Constitucional desde la fase inicial ha aceptado (Stc 1981). La dimensión objetiva se deriva de que todos los poderes públicos tienen el deber general de proteger y promocionar los derechos fundamentales, y no solo no lesionarlos, por tanto, tienen obligación de contribuir a su efectividad, lo cual significa que tienen una vinculación positiva (artículo 9.2 CE) y de esta se deriva un efecto “irradiante”, porque penetran en todo el ordenamiento jurídico, entonces aunque sea una norma que no regula derechos a la hora de interpretarla y aplicarla se debe hacer igual, de 8

acuerdo con los derechos fundamentales, porque son fundamentos del orden político establecido por la Constitución española. 2.2 Vinculación de los poderes públicos y aplicabilidad inmediata. El rasgo más característico de los derechos fundamentales es la vinculación de los poderes públicos y su aplicabilidad. Artículo 53.1CE especifica que los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos, para lo cual nuestro sistema impone una serie de garantías. En todo caso, lo que importa, es que los derechos, y este es uno de sus rasgos definitorios, son inmediatamente exigibles desde la Constitución aun cuando no han sido objeto de desarrollo por el legislador, si bien es cierto que la mayoría necesitan desarrollo por parte del legislador para que sean más eficaces. STC 15/1982 en esta sentencia se planteaba que el artículo 30.2 CE reconoce el derecho de la objeción de conciencia, pero en ese momento el legislador no lo había desarrollado, dejando muy claro que la Constitución tiene una eficacia vinculante y que los derechos son de aplicabilidad inmediata; “que la objeción de conciencia sea un derecho que para su desarrollo y plena eficacia requiera la interpositio legislatoris no significa que sea exigible tan solo cuando el legislador lo haya desarrollado, los enunciados constitucionales son origen inmediato de derechos y obligaciones no meros principios progmáticos.” Veremos que siempre es necesaria la colaboración de la ley para completar los enunciados constitucionales y que tengan plena eficacia, ya que son enunciados bastante abiertos, con estructura de principios, y difícilmente aplicables desde la Constitución. Junto a esta eficacia vinculante surge la pregunta de si vinculan también relaciones entre particulares. 2.3 La eficacia entre particulares. Hemos visto como en el origen, la función clásica de los derechos era la de limitar a los poderes, por lo tanto, en origen, los derechos, respondiendo a esta función propia, se entiende que se ejercen frente a poderes públicos, no frente a particulares. En la concepción liberal originaria que está en la base de las declaraciones de derechos y el estado constitucional moderno, las relaciones entre privados se articulan sobre la base de la autonomía de la voluntad, porque se está en un plano entre iguales, luego no sería necesario hacer valer los derechos frente a un poderoso, luego de ahí que se rijan por la autonomía de la voluntad y la libertad contractual. Pero tras el planteamiento de los orígenes, las sociedades europeas han cambiado profundamente y han ido surgiendo centros de poder que no lo son de poder público, y sobre todo, hay un ámbito entre la relación de privados donde la relación es muy significativa ,se trata del ámbito laboral, donde no solo hay relaciones entre iguales sino también de poder, de ahí el planteamiento de si también tienen eficacia entre particulares, al producirse estos cambios hay amenazas para los valores que protegen los derechos entre los particulares. En concreto, surge en Alemania, el Drittwirkung, que es eficacia entre terceros, surgió en el ámbito laboral, posteriormente se plantea también en otros países y hoy se suele hablar para hacer referencia a esta problemática bien eficacia horizontal, 9

bien eficacia entre terceros, o también a veces se habla de eficacia entre particulares. La doctrina todavía no da una respuesta unánime, hay controversia doctrinal. En general hay tres posiciones: 

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Quienes niegan la eficacia entre particulares, entienden que la Constitución solo regula los límites del poder público no las actuaciones de los particulares, que las relaciones privadas tienen que regirse por la autonomía de la voluntad, y que la eficacia horizontal pondría en riesgo la autonomía de la voluntad y la libertad individual. Quienes admiten la eficacia pero no directa, sino indirecta o mediata, es una solución intermedia, se admite la eficacia entre los particulares si media el legislador. No se invoca directamente desde la Constitución, sino desde el desarrollo del legislador, que ha establecido el alcance de su regulación desde donde se deriva la eficacia. O cuando medie la actuación del juez, que sigue siendo eficacia mediata porque es el juez quien reconoce que frente a esa relación entre particulares considera que median derechos fundamentales. Quienes defienden que los derechos fundamentales tienen que tener eficacia entre particulares porque son para proteger actuaciones de poder y hoy existe poder público y poder privado, luego deben proteger los valores que garantizan esos derechos frente a las lesiones causadas por quienes ostentan poder. No con carácter general, sino con matices, no todos los derechos tienen eficacia entre particulares porque no todos se pueden ejercer frente a particulares, y por otro lado, no puede ser tampoco una eficacia incondicionada o ilimitada porque hay que tener en cuenta que hay otros derechos en juego lo cual obliga a graduar el alcance.

2.4 Los límites de los derechos. Esta es una cuestión que en principio debería ser sencilla, pero en la práctica es muy compleja. La regla general es que no hay derechos ilimitados o absolutos, esto lo ha afirmado el TC. Es cierto, que en algunos casos se discute esto, si hay excepciones, uno de esos supuestos es el derecho a la vida, y por otro lado está la prohibición de la tortura, el cual en el contexto europeo se entiende absoluto. Se utilizan muchos términos, lo cual genera una confusión en el debate, y cada vez más los autores creen que tienen la solución, dependiendo de los textos se habla de límites, limitaciones, delimitación, restricción… cada autor le puede dar un significado a cada uno de estos términos. Hay la posibilidad de distinguir claramente:   

Limites intrínsecos o inmanentes, los cuales, aunque no estén expresos en la constitución están inmanentes. Limites externos, en el propio texto constitucional. Limites externos que no están en la constitución, sino que son establecidos por el legislador al desarrollar el derecho.

Hay muchas dificultades prácticas para saber cuándo es un límite constitucional o cuando está limitada por el legislador porque no siempre es evidente la 10

definición constitucional, casi toda regulación es necesaria, la cual acaba limitando. Cuando esa regulación en esa ley excluye una determinada conducta del ámbito protegido por el derecho pues es difícil decir si estaba ya incluido en la Constitución antes de que actuara el legislador. Lo que sí es importante preguntarse es si existen o no limites a su vez a la posibilidad de que el legislador limite el derecho. 3. Desarrollo, regulación, interpretación y aplicación. 3.2.

La reserva de ley en materia de derechos fundamentales. La relación entre derechos fundamentales y la ley es muy compleja, por varias cosas ya dichas que pueden resultar contradictorias entre sí, pues los derechos tienen como función principal limitar al legislador, pero necesitan el desarrollo legislativo para tener eficacia. Se ve al legislador como una amenaza potencial, por lo que se le pone límites, pero también se le ve como garantía de los derechos, y por eso se reserva el desarrollo por ley. También se manifiesta en que por un lado tiene vinculación negativa, en el sentido de que el legislador está sujeto a límites, y la positiva porque está obligado a fomentar, desarrollar y permitir los derechos. Centrándonos en la reserva de ley, significa que determinadas materias están reservadas a la ley, solo se pueden regular por ley, lo cual se excluye la intervención del reglamento, al menos primariamente. En la Constitución en relación con los derechos fundamentales hay dos reservas de ley, una de ellas es la del artículo 53.1 CE, y la otra del artículo 81 CE, el cual regula leyes orgánicas, que son las relativas al desarrollo, por tanto, hay una reserva de ley ordinaria y una reserva orgánica (Se excluye de la regla general de mayoría simple y requiere mayoría absoluta, tampoco puede ser modificado por ley ordinaria, resistencia pasiva por ley ordinaria). 

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Reserva de ley orgánica, artículo 81 CE: Se refiere a los derechos fundamentales y libertades públicas, pero el alcance, según el TC, dado que se trata de una reserva agravada y excepcional solo se puede exigir respecto a los derechos de la Sección 1ª, no porque lo diga directamente la Constitución, sino porque así lo establece el TC. En cuanto al alcance, el TC también lo ha limitado, estableciendo que no comprende toda la regulación, solo el desarrollo directo del derecho, por tanto, si es uno de los derechos de la Sección 1ª se exige ley orgánica para su desarrollo o para aspecto sustanciales del derecho, pero las regulaciones que no afectan a su desarrollo o aspectos sustanciales no están sujetas a la ley orgánica, sino que se pueden abordar mediante ley ordinaria. Este deslinde genera cierto margen de incertidumbre que genera ciertos problemas. Reserva ley ordinaria: Abarca todos los derechos del Capítulo II, sin ninguna duda porque el artículo 53 CE es muy claro. El alcance no se trata de desarrollo o aspecto sustanciales, sino a toda la regulación, todo lo que se regule será necesario hacerse por ley, siendo por ley orgánica si fuera de desarrollo o elemento sustancial de los derechos de la sección 1ª. Hay que tener en cuenta que las cláusulas de reserva hacen que la ley ordinaria se aplique a todos los que no caen bajo la reserva cualificada de ley orgánica, es decir, en el caso de los derechos de la 11

sección 1ª cuando no sea desarrollo directo o aspecto sustancial será regulado por ley ordinaria. La reserva de ley en cuanto a las leyes aprobadas por las Comunidades Autónomas en el ámbito de los derechos fudnamentales el margen es muy reducido, porque por un lado opera la reserva de ley orgánica (solo se pueden aprobar en el parlamento estatal porque requiere la mayoría absoluta), y por otro lado, si se trata de ley ordinaria, entonces obviamente vale la ley aprobada por el parlamento de la comunidad autónoma, pero el presupuesto es que tenga competencia para regular derechos fundamentales, luego solo vale si tiene competencia para esos derechos. Ha que tener en cuenta que tienen pocos ámbitos competenciales teniendo que usar otros títulos para incidir sobre los derechos y que está siempre limitada para la competencia estatal, por ejemplo, artículo 149.1.1 CE, por tanto aunque cabe legislación autonómica siempre está condicionada a que tenga competencia y a que el Estado no lo haya cubierto con legislación básica, porque si se ha cumplido el artículo 149.1.1 no puede. Los decretos legislativos son una norma que dicta el Gobierno, pero ni libremente, sino en el marco de la delegación que le hace el Parlamento, o bien para compilar una serie de normas y articularlas en un texto refundido o para recopilar técnicas. Los decretos legislativos, si se trata del ámbito reservado a ley orgánica, quedan excluidos por la propia Constitución, pero si se trata de ámbitos sobre los que opera solo la reserva de ley ordinaria sí. Artículo 82.1 CE. El decreto ley que es una norma dictada por el Gobierno de manera urgente y temporal, los cuales entran en vigor 30 días, desplazando las leyes del parlamento que sean incompatibles, y si no son convalidados por el Parlamento, desaparecen. El artículo 86 CE que regula los decretos leyes dispone que no podrán afectar a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Titulo I. La mayoría de las normas, de forma directa o indirecta, afectan a derechos fundamentales, lo cual tiene como consecuencia que si interpretamos de manera estricta el artículo 86 la exclusión sería absoluta, por lo cual sería imposible hacer decretos leyes, lo cual ha llevado al TC a hacer una interpretación laxa de dicho artículo, diciendo que el sentido de afectar tiene un significado distinto, no cualquier intervención normativa afecta, sino solo las que consistan en una regulación integral o incidan sobre elementos esenciales, es decir, si se puede regular mediante un decreto ley aspecto de derechos fundamentales siempre que no sean una regulación integral y no afecten a elementos esenciales de ese derecho. 3.3.

Las limitaciones de los derechos por el legislador: proporcionalidad y contenido esencial. Volvemos a recordar la variedad terminológica, siendo límite, limitación, delimitación, restricción… Las intervenciones del legislador pueden ampliar el contenido constitucionalmente previsto del derecho o puede reducirlo, en el caso de que reduzca sí que se habla de limitación o restricción del derecho. La gran pregunta es ¿hasta dónde puede el legislador limitar o restringir el ámbito de un derecho? Artículo 53.1 CE, en todo caso deberá respetar el contenido esencial. Esto es una construcción alemana (SchrankenSchranke – el límite de los límites), son barreras a las barreras, el límite de la 12

3.4. 3.5. 3.6.

posibilidad de limitar. El contenido esencial es aquel contenido mínimo, necesario e indisponible para el legislador, porque si no estaría vulnerando la Constitución. ¿Cómo se identifica el contenido esencial? El TC resolvió esta pregunta tomando ejemplo de Alemania, hay una sentencia sobre el derecho de huelga (STC 11/1981), y en concreto en el Fundamento Jurídico 8 se explica como identificar el contenido esencial, para lo cual hay dos caminos, el primero es acudir a la naturaleza jurídica o el modo de concebir o de configurar cada derecho, constituyen el contenido esencial de un derecho… se apoya en el modo de concebir la naturaleza jurídica que tiene el derecho en cada momento histórico. Los llamados derechos de configuración legal. La estructura de las normas de derechos y su interpretación. La aplicación de las normas de derechos: la ponderación.

TEMA 3: Las garantías de los derechos fundamentales. Capítulo III Sistema de derechos fundamentales. 1. Garantías frente al legislador 2. Garantías frente a la Administración y frente al Poder Judicial 3. La protección institucional frente a la Administración: el Defensor del Pueblo 4. La protección jurisdiccional 1)

El recurso preferente y sumario ante la jurisdicción ordinaria

2) El recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. El recurso de amparo permite acudir al Tribunal Constitucional, tutela frente a lesiones de derechos fundamentales causadas por el poder público. Por lo cual es un instrumento procesal de carácter extraordinario y subsidiario. Tiene una dimensión subjetiva (garantía de los derechos fundamentales) y objetiva (permite revisar cómo están aplicando los derechos el resto de órganos judiciales y fijar la interpretación que considera correcta). Pueden presentar recurso de amparo, según el artículo 162.1.b CE cualquier persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo, ha de ser la persona afectada por el acto recurrido, y que haya sido parte de un proceso judicial previo, porque siempre tiene que existir una impugnación previa al proceso del TC. También puede presentar recurso de amparo el defensor del pueblo y el ministerio fiscal. El objeto del proceso (qué derechos se pueden invocar en el recurso de amparo frente a actos de los poderes públicos que vulneren determinados derechos) artículo 53.2 CE que son todos aquellos de la Sección 1ª del Titulo I, el artículo 14 CE (derechos de igualdad) y el artículo 30.2 CE (derecho a la objeción de conciencia) en consecuencia, si se produce una lesión de alguno de los derechos que no están en la Sección 1ª o son el artículo 14 o 30.2 no cabe recurso de amparo. Se puede presentar recurso de amparo ante el TC según lo dispuesto en el artículo 41.2 LOTC las disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho procedentes de poderes públicos del Estado, de las CC.AA, o actos relacionados por funcionarios o agentes o entes públicos. Hay algunas especialidades en relación con los actos de órganos legislativos, porque el tipo de disposición más conocido son las leyes, por tanto cabrían dentro de lo que prevé el artículo 41.2 CE, pero hay que hacer una salvedad, en relación 13

con los actos de los órganos legislativos únicamente se puede presentar recurso de amparo de actos o decisiones sin valor de ley, por en España, a diferencia de Alemania, se ha introducido esta restricción, no se puede impugnar directamente una ley. Para ello habrá una vía indirecta, que será impugnar el acto administrativo o judicial de aplicación de la ley y alegar ante el juez que la inconstitucionalidad no está en el acto, sino en la propia ley, y pedirle al juez que plantee la cuestión de inconstitucionalidad ante el TC. En nuestro sistema la decisión sobre plantear la cuestión de inconstitucionalidad recae en el juez, luego no es vinculante la petición al juez. Hay que agotar la vía judicial, en todos los niveles hay que invocar que la lesión está en la ley, una vez agotada la vía, contra la última decisión judicial sí se puede plantear el amparo por la negativa del planteamiento de la cuestión inconstitucional, y si el TC estima el amparo, tiene que hacerse una autocuestión para abrir un nuevo procedimiento y poder declarar la inconstitucionalidad de esa ley que vulnera derechos fundamentales. La otra salvedad que no puede recurrirse mediante amparo son los actos entre particulares, porque no tienen eficacia inmediata, luego no cabe recurso de amparo directo en nuestro sistema, lo que se puede es utilizar una via indirecta, es decir, se impugna la resolución judicial mediante recurso de amparo en la que no se corrigió el acto del particular que considera que vulnera su derecho fundamental, es decir, la lesión se imputa al órgano judicial que no atendió y protegió el derecho fundamental frente a la vulneración procedente de un particular, agotando todas las vías anteriores, nunca de primera instancia. Como es un recurso extraordinario y subsidiario (solo se puede plantear agotando todos los demás porque la intervención del TC para proteger los derechos fundamentales es subsidiaria, la tutela de dichos derechos corresponde a los órganos judiciales). Por lo tanto la intervención del TC tiene carácter subsidiario y hay que darle la oportunidad a los demás órganos judiciales de proteger los derechos fundamentales frente a las lesiones que se pudieran haber producido. Por ello se exigen dos requisitos para el recurso de amparo: 

Solo se puede interponer Recurso de amparo cuando se han agotado todos los instrumentos previstos para la protección de los derechos fundamentales. o En caso de actos de órganos legislativos hay que agotar remedios internos previstos en los Reglamentos de las cámaras. o Para los actos de las administraciones publicas hay que agotar la via administrativa y la vía judicial. o Para los actos de órganos judiciales, hay que agotar todos los recursos procedentes en vía judicial.

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Haber invocado formalmente la lesión en el proceso previo, porque sino inadmitirá el TC, porque los órganos judiciales no tuvieron ocasión, si no lo conocieron, de reparar la lesión del derecho fundamental.

Los plazos son muy breves, diferentes dependiendo de qué órgano procede la lesión, por ejemplo, si es contra una sentencia, se tiene 30 días para imponer recurso de amparo desde la notificación. La demanda de amparo tiene un contenido obligatorio, el artículo 49 LOTC dice que hay que exponer con claridad y concisión los hechos que la fundamentan, citar los preceptos constitucionales infringidos, fijar el amparo que se solicita y justificar la especial transcendencia constitucional del recurso, es un nuevo contenido obligatorio del año 2007 y acompañar documentos y copias. 14

Trámite de admisión: Es un mero control formal (legitimación, etc) pero es importantísimo, y actualmente ahí se caen entre el 98 y el 99% de los asuntos. En principio, el TC tiene que verificar que la demanda cumple los requisitos legales, y desde el año 2007, tras la reforma, debe valorar la especial transcendencia constitucional del amparo solicitado, le da al TC casi la posibilidad de decidir qué admite y qué no, sin criterios objetivos. Las causas de inadmisión están en el artículo 50.1 LOTC, y se divide en dos grupos:  

Incumplimiento de requisitos pro los artículos 41,46 y 49. Eventualmente hay plazo de subsanación. Carencia de especial transcendencia constitucional, lo cual no significa que no haya lesión de derechos fundamentales, sino que el TC no considera que tenga especial transcendencia y lo desestima. Rechaza a limine demandas sin relevancia constitucional.

Lo cual genera la pregunta de ¿Cuándo tiene especial transcendencia constitucional? Que es una exigencia de la demanda, para el demandante, debe acreditar la concurrencia en la demanda. Este es un defecto insubsanable, es inadmitido directamente, sin más valoraciones. El problema es que la LOTC no concreta los criterios para justificar la especial transcendencia constitucional, lo máximo es lo que dice el artículo 51 LOTC que hace referencia a que el amparo tenga importancia para la interpretación de la Constitución, su aplicación o para su general eficacia o la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales, es decir, que no solo debe haber lesión de derechos fundamentales, sino que tiene que tener especial relevancia. Esta nueva causa de inadmisión generó inseguridad jurídica. El TEDH resolvió que con esta indeterminación no se cumplían los estándares del derecho a un proceso justo, a lo cual el TC reaccionó y afinó un poco más, mediante jurisprudencia, pudiendo decir que según su propia doctrina, la especial transcendencia se puede definir en el sentido negativo, porque no toda lesión de derechos fundamentales tiene especial transcendencia, y en sentido positivo, en la Stc 155/2009 enuncia supuestos en los que puede haber transcendencia constitucional, que son siete supuestos: 

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Plantea problema o faceta de un derecho sobre el que no haya doctrina del TC. Porque la doctrina del TC es vinculante, luego si se ha pronunciado, no va a volver a pronunciarse sobre lo mismo, para evitar colapso. Da ocasión al TC para aclarar o cambiar su doctrina, lo cual puede valorar el mismo Tribunal. Que la vulneración provenga de una ley o disposición general. Trae causa de una reiterada interpretación de otros órganos que el TC considera lesiva, luego quiere vincular la interpretación correcta con la sentencia. La doctrina del TC está siendo incumplida de modo general y reiterado por la jurisdicción ordinaria o existen resoluciones contradictorias. Un órgano judicial incurre en negativa manifiesta de aceptar la doctrina TC. Cuando el asunto planteado trasciende del caso concreto, plantea una cuestión jurídica relevante, es decir, tiene impacto más allá de la lesión producida a la persona afectada.

Cuando el tribunal inadmite no motiva la inadmisión, de modo que sabemos las razones por las que admite, pero nunca sabremos por qué no admite. Luego hoy en día la mera 15

lesión de los derechos fundamentales no implica la admisión de recurso de amparo, tiene que tener especial transcendencia. Hay que tener en cuenta que no es una lista cerrada, si el TC considera otras razones para estimar la especial transcendencia, lo admite. Si hay inadmisión no hay sentencia, si no es una providencia, especifica los motivos, pero no motiva. No cabe recurso, salvo Ministerio Fiscal. La admisión del recurso, como regla, no produce suspensión, solo excepcionalmente. Las sentencias de amparo pueden ser desestimatorias o estimatorias (total o parcialmente). En las estimatorias, se pueden tener algunos de los pronunciamientos que reconoce el artículo 55.1 LOTC, que son reconocimiento del derecho, declaración de nulidad del acto causante de la lesión, adopción medidas necesarias para restablecer y mantener en plenitud del derecho. La doctrina que establece el TC también en los recursos de amparo es vinculante para todos los jueces y tribunales, artículo 5 LOPJ. Las sentencias de amparo producen efectos inter partes. 5. La protección supranacional e internacional. El TC cuando actúa a través del recurso de amparo pone fin a la vía interna, se agota la protección dentro del ordenamiento nacional. Para aclarar un poco como opera la protección supranacional e internacional hay que aclarar la posición, porque hablamos de Tratados internacionales. Hay que distinguir dos aspectos, por un lado, cuando el Reino de España está vinculado por los tratados internacionales celebrados y de incumplirlos incurre en responsabilidad por los mecanismos previstos en el propio tratado, y por otro lado, la posición de los tratados sobre derechos humanos que ha firmado España dentro del ordenamiento y qué tipo de protección ofrece, para lo cual entran en juego dos artículos, el 96.1 y el 10.2 CE. Artículo 96.1 CE: “Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional.” Artículo 10.2 CE: “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.” El TC se apoya más en el artículo 10.2 CE, la cuestión es cómo se entiende la previsión del 10.2, porque se reconocen derechos que forman parte del ordenamiento interno, se pueden crear derechos más allá de la Constitución, pero entonces la función no podrá ser meramente interpretativa. El TC dice que los tratados internacionales tienen carácter vinculante pero para la interpretación de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, tal y como dice el artículo 10.2, por lo tanto, los tratados no pueden crear nuevos derechos fundamentales en el ordenamiento español, por lo cual aquellos derechos fundamentales de los tratados que no tengan equivalente en la Constitución no pueden ser objeto de recurso de amparo ni son canon de validez de las leyes, por tanto, el papel que les da el TC son de instrumento necesario para la interpretación pero por si solos no tienen el valor jurídico de derechos fundamentales. Los Tratados internacionales sobre derechos humanos: La singularidad es que no hay una vía internacional para reclamar la protección de los derechos reconocidos en los 16

textos internacionales, por lo tanto, su garantía es diplomática, política… con uan excepción, el Comité de Derechos Humanos de la ONU ante el cual sí pueden denunciar los individuos solo cuando el Estado reconoce esa posibilidad. España sí lo ha admitido, las decisiones de ese comité son vinculantes, pero sin eficacia directa. Luego hay unos textos de ámbito regional que sí tienen procedimiento jurisdiccional de protección, por ejemplo, en el Consejo de Europa existe el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y tiene su propio Tribunal. Procedimiento ante Tribunal Europeo de Derechos Humanos: 

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Legitimación activa: Es muy amplia, el artículo 34 del Convenio dice cualquier persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares que se considere víctima de una vulneración de los derechos reconocidos en el convenio o sus protocolos. Particularmente se excluyen las personas jurídiciopúblicas. En cuanto a la víctima, no necesariamente debe ser el titular del derecho vulnerado, pero ha de tener interés legítimo, luego se excluye la acción popular. Legitimación pasiva: El Estado al que pertenece el órgano al que imputa la vulneración. Requisitos: Haber agotado previamente todos los recursos internos, haber intentado el recurso de amparo. Plazo de 6 meses. Efectos de las sentencias: Hay que esperar varios años porque está congestionado. En España no tiene los mismos efectos que un tribunal español. El artículo 46 del Convenio dice que las altas partes contratantes (Estados) se comprometen a acatar las sentencias, y establece un sistema más diplomático que política. Acatar significa no solo respetar, sino que los Estados deben cumplir lo que resuelve el Tribunal, por tanto deben poner fin la violación, reponer la situación en lo posible, pero ni el Convenio ni la jurisprudencia del TEDH determina los mecanismos que tienen que poner en marcha los Estados para cumplir las sentencias, por lo tanto lo que se impone es una obligación de resultado, pero no de medios, pues estos dependen de cada Estado, y en última estancia depende de la actitud y regulación de cada Estado, pues algunos tienen un alto incumplimiento de sentencias. El otro mecanismos es el diplomático recogido en el artículo 46.2 del Convenio. El artículo 41 permite la concesión de una satisfacción equitativa si el Estado no repara. La situación actual depende de la actitud y la regulación de cada Estado.

En España no hay una regulación específica y se han presentado problemas para el cumplimiento de las sentencias. La más relevante es la STC 245/1991, que el TC estableció la doctrina de que de no ser reparado se puede presentar recurso de amparo y él resolvería. El otro sistema, que no es internacional, sino supranacional, protege los derechos fundamentalmente en la UE. La Carta de los Derechos Fundamentales se creó en el año 2000 pero no obtuvo eficacia jurídica hasta 2009. Establece un catálogo exhaustivo de derechos. Su naturaleza jurídica es del mismo rango que los Tratados, de derecho primario, pero no es un Tratado (Artículo 6 TUE). El artículo 51 de la Carta dice que obliga a las autoridades administrativas y judiciales y los legisladores nacionales cuando aprueban normas para dar cumplimiento a derecho de la UE. No altera las competencias entre la UE y los Estados y no atribuye nuevas competencias a la UE (neutralidad competencial) pero tenemos el problema de cómo se articula, porque el derecho de la 17

UE no tiene órganos propios en los Estados, se aplica por los órganos nacionales y el legislador, entonces cuando estas autoridades aplican derecho UE están sujetos a la Carta, y el problema se complica porque al estar sujetos al derecho de la UE tienen que respetar los dos principios básicos, el de eficacia directa y el de primacía, luego en principio tienen una vinculación más fuerte al Derecho de la UE, desplazándose el derecho nacional, incapacitando cualquier normal nacional contraria a derecho UE, y cuando el derecho de la UE choca con la Constitución (lo cual no se plantea con mucha frecuencia) ¿desplaza al derecho fundamental el derecho comunitario? Cuando el estándar de la UE es inferior al que está en el Estado (un derecho tiene un contenido mayor que el que se da en la UE) ¿se debe bajar el estándar nacional porque queda desplazado por el de la UE? ¿Cuándo el estándar constitucional es superior puede un juez nacional negar la aplicación de una norma de derecho UE porque vulnera un derecho fundamental garantizado por la Constitución? (PRÁCTICA 3), para resolverlo hay que mirar el artículo 53 de la Carta y las STJUE asunto Melloni 26 de febrero de 2013, y la posterior sentencia del TC 26/2014 de 13 de febrero. Melloni fue detenido, cuando iba a extraditarse se fugó, fue capturado en Italia posteriormente, volvió a ser detenido, y entonces estaba en vigor una norma de derecho europeo que regula la extradición, permitía la extradición aunque el afectado haya sido condenado en rebeldía, pero solo se podía hacer si el Estado peticionario garantizaba que se iba a dar un nuevo proceso con todas las garantías. Cual prevalece? COPIAR HOJA

Cambio de profesor.

Tema 4: Integridad física. El derecho a la integridad física y moral: Este derecho tiene una entidad sustantiva autónoma en un doble sentido. En la integridad física el bien jurídico protegido es el cuerpo o la fisonomía del sujeto. En la integridad moral es el espíritu o la conciencia anímica o afectiva. Puede haber una tercera categoría que sería la integridad psíquica. Es una categoría cuestionable, aunque se ha recogido en el ámbito latinoamericano. En Europa se ha preferido no dividir en exceso las distintas formas de integridad, y dividir sólo entre estas dos formas, mientras que la integridad psíquica se puede integrar en cada una de las dos anteriores. La integridad física se basa en la inexpugnabilidad respecto de cualquier influencia externa que no sea producto de una fuerza mayor. Incluso se protegen estos ataques aunque no sean efectivos, basta con que se produzca un riesgo real y grave. Muy importante es el consentimiento del titular como condicionante de su protección. Según el TC, el derecho a la integridad física o moral garantiza la integridad de la persona no solo contra ataques que lesionen su cuerpo o su espíritu, sino toda clase de intervención que no tenga consentimiento de su titular. También puede haber acciones beneficiosas para nuestra salud, pero que sin consentimiento serían ilícitas (como un tratamiento médico que se practica sin el consentimiento del paciente). A veces, el derecho constitucional y el penal no están fundidos en una misma idea, ya que en el ámbito penal se incluye el delito de lesiones aunque medie consentimiento. Hay que tener en cuenta que, en ocasiones, podemos llevar a cabo acciones que puedan afectar a la inexpugnabilidad del sujeto pero que son constitucionalmente 18

legítimas. Esto se puede realizar cuando exista un previsión legal específica, medie autorización judicial, se observe el principio de proporcionalidad y las medidas no supongan un riesgo para la salud (por ejemplo, cuando viene una persona cargada de droga en el estómago, y se le realice contra su voluntad una intervención para extraer la droga).Hay que distinguir inspecciones y registros de intervenciones. En el primero no se conculca el derecho a la integridad física, sino el derecho a la intimidad. Sin embargo, las intervenciones corporales sí que vulneran la integridad física (pruebas de ADN, pruebas de cabello…) porque inciden en el sustrato corporal de la persona y por tanto pueden afectar a la integridad física. Derecho a la vida. El derecho a la vida, más que ante un derecho fundamental nos encontramos ante una premisa. El derecho a la vida, según muchos autores, no existe, porque no es posible hablar desde un punto de vista jurídico, hablar de un derecho subjetivo a la vida, primero porque si uno pierde la vida no puede recabar el ejercicio del derecho a la vida (la vida no admite zonas grises, o se vive o se está muerto, y si se está muerto no se puede recabar el cumplimiento del derecho a la vida). Por eso, la definición del derecho a la vida es problemática. Cuando la mayor parte de los Derechos Fundamentales son discutidos o debatidos en relación con su ejercicio, en el derecho a la vida, la problemática gira en torno a su titularidad, lo que nos lleva a preguntarnos por la legitimidad constitucional del aborto y la legitimidad para poner fin a la vida, ya sea por una decisión voluntaria de la persona que por sí misma (suicidio) o con ayuda de terceros (eutanasia) decide poner fin a la vida. Por otra parte, surge el problema de poner fin a la vida por decisión de la sociedad (pena de muerte). Es un derecho tan esencial, que no tiene la forma jurídica de derecho fundamental. Es un presupuesto ontológico. Hay que entender que existe una dificultad jurídica importante para interpretar el derecho a la vida. No debemos identificar de manera absoluta un derecho con un bien jurídicamente protegido desde el punto de vista penal. El Derecho Fundamental a la vida exige la prohibición de que alguien atente contra la vida ajena. Por tanto, es un derecho que se enuncia como una prohibición. Cualquier atentado contra la vida conlleva una consecuencia penal, pero no es el derecho a la vida el que activa esa consecuencia penal, sino que es el Estado a través del ius puniendi. Una de las problemáticas del derecho a la vida, es la que se refiere a su titularidad. La CE dice que “todos tenemos derecho a la vida”, no dice todas las personas, dice todos. Esto es así de manera consciente. Durante los debates constitucionales hubo un gran debate ya que un sector, como el de Alianza Popular, no quería que el artículo dijese “todas las personas”, porque se permitiría el aborto, por ello se dijo “todos”. La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, enuncia este derecho como algo más correcto, ya que dice “todas las personas”. El TC en la STC 53/1985, establece que, cuando el artículo decía “todos”, se refería a todas las personas, porque las personas son los únicos titulares de derechos. Pero hay que acudir al C.c. para saber qué entendemos por personas. Persona humana es el nacido con forma humana que sobrevive fuera del útero de la madre (art. 300 C.c.). El problema que subyace es si debemos incluir o no al nasciturus. Como en España, tenemos en el art. 15 de la CE la palabra “todos”, no podemos razonarlo jurídicamente. Este problema surge porque se abandona la seguridad jurídica que nos podría proporcionar una definición jurídica, y nos acercamos al terreno de la, metafísica, de la religión, de la filosofía… 19

Además de las personas, hay otros posibles titulares del Derecho a la Vida. En EEUU, a partir de la sentencia Raw vs. Way de 1973, se considera que las mujeres embarazadas tienen un derecho a interrumpir el embarazo en aplicación de su derecho a la privacidad, a la libertad y a la igualdad. Estos derechos, como todos, tienen límites que tienen que ser configurados por el legislador de manera justificada, utilizando el canon de proporcionalidad. Esta sentencia de 1973 configuró el sistema de plazos. Lo que se configura aquí es un derecho constitucional de la mujer embarazada, y el límite que impone el legislador de ese derecho constitucional, es un límite de tiempo, por lo que se permite el aborto respetando la libre decisión de la embarazada hasta un determinado plazo, y más allá existe un límite justificado en favor de la vida del que se está gestando. Los derechos constitucionales de EEUU, no tienen nada que ver con los derechos fundamentales europeos, ya que en el primer sitio se han integrado a través de enmiendas y tienen una base jurisprudencial, ya que la jurisprudencia innova el ordenamiento jurídico. El TC Federal Alemán estableció que la vida es un bien jurídico que debe ser protegido incluso frente a la libertad de la mujer. Por eso el aborto es un acto antijurídico, que puede ser exonerado de responsabilidad penal en determinadas circunstancias. Este es el sistema de indicaciones o causas, porque hace referencia a las causas por las que se despenaliza el aborto. Este sistema lo teníamos en España desde el año 1985 hasta el año 2010. En el año 1985 se aprueba una reforma del CP que incluía 3 supuestos de despenalización del aborto, partiendo de que el aborto era un delito: el supuesto criminológico (se permitía el aborto cuando el embarazo era consecuencia de una violación), supuesto eugenésico (se da cuando existen graves taras físicas o psíquicas del feto) y el aborto terapéutico (cuando hay riesgo de daños físicos o psíquicos para la mujer embarazada). El TC se pronunció sobre la constitucionalidad de estos tres supuestos, en la STC 53/1985, que fue fruto de un recurso previo de inconstitucionalidad. El TC lo primero que hizo fue interpretar el término “todos” y dijo que “todos, se refiere a todas las personas humanas, de acuerdo con la concepción dada por el C.c.”, por lo tanto, el nasciturus no es titular del derecho a la vida. No obstante, eso no significa una completa ausencia de protección, sino que, puesto que el nasciturus es un proyecto vital, es digno de protección, un bien jurídico a defender, de ahí que se considere legítima la protección penal del nasciturus. El TC va ponderando cada uno de los bienes y derechos en conflicto, y considera que, si la mujer interrumpe el embarazo voluntariamente sin estar amparada en las 3 causas anteriores, puede incurrir en un delito. Los supuestos concretos de despenalización, los valora el TC de la siguiente manera: en caso del aborto eugenésico, dice el TC que no se le puede exigir a la mujer una conducta que vaya más allá de lo razonable. En el caso del aborto eugenésico, considera que la salud física y psicológica de la madre está por encima del derecho a la vida del nasciturus. Y en el caso del aborto criminológico, el derecho a la dignidad, al honor y a la salud física y psicológica de la madre, están por encima del derecho a la vida del nasciturus. En el año 2010 se aprueba la Ley de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo. Esta Ley despenaliza el aborto, que ya no es delito y establece un sistema de plazos. La mujer puede interrumpir el embarazo, dentro de las primeras 14 semanas de gestación. De las 14 a las 22 semanas se puede interrumpir por peligro para la madre o graves taras del feto. Excepcionalmente, se puede interrumpir pasadas las 14 semanas por causas médicas. Las mayores de 16 años podrían abortar en ciertos casos sin el conocimiento de los padres o tutores. Esta 20

ley está pendiente de recurso, por lo que no cabe a priori excluir esta ley, ni defenderla porque no es lo que defendía el Tribunal. Si el derecho a la vida no es un derecho fundamental, sino una categoría jurídica que se establece como una prohibición. El problema es que es discutible que el aborto sea un derecho constitucional de la mujer, y si lo fuese, sería un derecho de configuración legal. Otra cuestión es si se puede entender que hay una legitimidad constitucional para poner fin a la vida, ya sea como una decisión tomada por uno mismo (suicidio) o con ayuda de terceros (eutanasia). El suicidio no está penado en el C.P., sin embargo, no existe un derecho constitucional al suicidio. Mejor dicho, según el TC, el derecho a la vida del art. 15, no alcanza un reconocimiento del derecho al suicidio. Como hemos dicho que el derecho a la vida es la prohibición de atentar contra la vida ajena, es evidente que el Estado puede perseguir penalmente a los que cooperan con el suicidio. En cuanto a la eutanasia, ha habido una afirmación de que no está reconocido el derecho a la muerte en ningún caso. Pero hay un terreno dudoso, en el que el consentimiento de la persona afectada puede enervar las acciones que se puedan ejercitar contra aquellos que le ayudaron a morir. Por lo tanto, de lo que se deduce de las sentencias de amparo del TC, es que no existe un derecho a la muerte, y no se puede recabar de los poderes públicos una acción positiva que ponga fin a nuestra vida. (Caso de los presos, miembros del GRAPO que se pusieron en huelga de hambre, y por sentencia judicial se les obligó a alimentarse, y acudieron al TC en amparo diciendo que se les había vulnerado su derecho a morir. Otro caso fue el de una refugiada saharaui que se encontraba en un aeropuerto español y se puso en huelga de hambre, y el Estado no le obligó a alimentarse porque atentaba contra su integridad física). Lo que sí tenemos es una regulación relativa al derecho a rechazar un tratamiento médico, ya sea porque se considera innecesario por la irreversibilidad de la situación, ya sea por el sufrimiento que puede causar al paciente. Aquí, también nos encontramos con varios intereses en conflicto. La eutanasia se define como una conducta activa o pasiva, que está dirigida a terminar con la vida de una persona que tiene una enfermedad incurable y tiene graves sufrimientos. Tenemos la eutanasia pasiva, que consiste en eliminar la asistencia médica al enfermo, asistencia solo encaminada a alargar su vida y, por tanto, su sufrimiento, pero no le curaría. La eutanasia activa directa, consiste en que el médico suministra al paciente un medicamente que le provoca la muerte. Y por ultimo tenemos la eutanasia activa indirecta, que consiste en suministrar al enfermo un medicamento que evita su sufrimiento al tiempo que acelera su muerte. Aquí también hay distintos bienes que entran en conflicto. Por un lado, la voluntad del paciente de poner fin a su vida, ya que nadie tiene la obligación de vivir si no quiere. Pero por otra parte, el Estado no está obligado a cooperar al suicidio, cuando la persona no puede poner fin a su vida de manera individual. Pero lo que el Estado tampoco puede es mantener a una persona con vida cuando ésta no quiere. La Ley 41/2002 que regula la Autonomía del Paciente exige el consentimiento libre y el documento de instrucciones previas que permite manifestar anticipadamente la voluntad respecto a los tratamientos médicos que se tienen que seguir llegado el momento (testamento vital). Pero esto es un derecho de configuración legal.

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En el año 1995 se reformó a través de una Ley Orgánica el C.P. militar y se abolió la pena de muerte incluso en tiempo de guerra. El Protocolo número 13 del Convenio de Roma que ratificó España en el año 2009 prohíbe la pena de muerte en cualquier circunstancia. En Europa sí que ha sido un tema bastante tratado por el Tribunal de Estrasburgo con ocasión de extradiciones a Estados que tienen pena de muerte. El art. 15 también prevé la prohibición de tortura o de penas o tratos degradantes. El TC ha definido esto fijándose en distintos Tratados, y especialmente en la Convención contra la Tortura firmado en NY en 1984. El TC Tortura o tratos inhumanos o degradantes son nociones graduadas de una misma conducta. Es causar padecimientos físicos o psíquicos, ilícitos e infringidos de modo vejatorio para el que los sufre con la finalidad de vejar y doblegar la voluntad del que los sufre. El TC establece, respecto de terroristas condenados a más de 1000 años de cárcel que alegan que la pena es vejatoria, que la vejación no tiene que ver con la cuantía de la pena.

Derecho a la intimidad, un conjunto de derechos que, aunque todos están reservados nos encontramos con distintos derechos con carácter autónomo. Podemos ver 3 bloques, los del 18.1 CE, otro el articulo 18.2 y 18.3 y por otro lado el derecho a la protección de datos. Las dificultades a la hora de definir el derecho a la intimidad, porque es como un bien jurídico, pero es un derecho fundamental en sí mismo. También la intimidad protege por ejemplo el secreto de las comunicaciones, luego dada esta confusión, lo que entendemos por intimidad puede ser formal o material. La formal indica que será intimo aquello que cada persona considere que debe estar oculto a conocimiento ajeno. El problema es que en ese caso dejamos a la subjetividad de cada uno el establecimiento de los bienes. Material intimo será aquello que consideren las pautas sociales, serán más homogéneos y tendrán el mismo nivel de protección todas las personas. Figura de la vida privada en relación con el derecho reconocido en el Convenio europeo, que no es exactamente el mismo del artículo 18.1 CE, quiere decir el derecho a dejarlo en paz, los poderes públicos no deben inmiscuirse en ámbitos de la vida que deben ser de propia elección. Esto tiene mucho que ver con el fundamento de los derechos, por ejemplo, si queremos fundamentar el derecho a la intimidad con la vida humana, este será el derecho a la intimidad en sentido estricto, significa protección en un ámbito de ocultación ajena. Si vinculamos el derecho a la intimidad con el derecho en sentido amplio, sobre la privacidad. La vida privada tiene 3 enfosques, mientras que el derecho a la intimidad es un derecho de resistencia, la vida privada sí tiene intervención de los poderes públicos para asegurarlos, actitud positiva. El derecho a la privacidad puede considerarse o bien un derecho estrictamente de resistencia, aunque va mucho más allá porque abarca todo el desarrollo de la personalidad. Nuestra Constitución solo recoge el derecho a la intimidad en sentido estricto. El derecho a la intimidad se refiere a las personas físicas vivas, puesto que con la muerte el ámbito protegido deviene inexistente. Este derecho a la intimidad tiene un elemento que es fundamental, es el consentimiento. Así podemos decir que existe intromisión ilegítima cuando la penetración en el ámbito propio y reservado del titular al derecho de intimidad o bien no sea acorde con la ley o bien no sea consentido o aun consentido subvierta los términos o el alcance para el que se otorgó el consentimiento. También puede ser ilegitima cuando aún prevista por la ley la intromisión no resulte proporcionada, no respete el contenido esencial o sea innecesaria, es decir, se aplica el principio de proporcionalidad. El consentimiento es fundamental para saber si hay vulneración de este derecho y aun mediando consentimiento puede haber una intromisión ilegítima. 22

Ámbitos en los que podemos determinar el contenido desde el punto de vista material del derecho de la intimidad: Pautas sociales. Viendo jurisprudencia. El derecho a la intimidad abarca el derecho a la llamada intimidad corporal, la cual está muy conectada con el derecho a la integridad física, pero son dos cosas distintas, y por tanto su ámbito de protección es diverso. La intimidad corporal está referida a aquellas partes del cuerpo que según las pautas sociales imperantes sobre el pudor y el recato deben estar fuera de la observación ajena, evidentemente ha variado a lo largo del tiempo. Esta cuestión tiene mucho que ver con los registros corporales en sede de actuaciones policiales, y con las intervenciones corporales. Relacionado con esto está el adn, así como lo informes médicos, los cacheos desproporcionados… En España se considera atentatorio contra el derecho a la intimidad el despido de un trabajador por consumo de drogas encontrado en un control rutinario, porque no se había informado al trabajador de que se iba a hacer ese análisis con ese propósito. Otro aspecto, la faceta corporal está protegido por el derecho a la intimidad, pero la faceta patrimonial no, es decir, no está afectado el derecho a la intimidad frente a los poderes públicos cuando estos tienen acceso a datos económicos o bancarios, es decir, datos patrimoniales. Evidentemente el legislador ha podido crear ámbitos en los que los datos económicos queden protegidos, pero esto es un derecho de configuración legal, en el sentido del 18.1 CE respecto de los poderes públicos, toda la información que recabe Hacienda debe estar prevista por una norma con rango de ley y debe ser proporcional. Ahora bien, en relación con otros particulares sí está incluido el ámbito patrimonial, pero la publicación de datos patrimoniales de determinadas personas puede estar amparada por el derecho a la información, que entraría en conflicto con el derecho a la intimidad y habría que analizar el interés púbico de esa información dependiendo de lo púbico que sea la persona, etc. Ley de transparencia respecto a los cargos públicos. La videovigilancia en principio, nos referimos sobre todo a las cámaras que vigilan en lugares públicos, podríamos decir que no contra el derecho a la intimidad porque es espacio público, no hay intimidad posible, pero cabe la videovigilancia policial, que debe estar previsto por la ley, y que no sea desproporcionada. La LO 4 de Agosto de 1997 prevé los supuestos en los que se pueden instalar las cámaras y prevé qué uso y qué tipo de destino se da a esas grabaciones y cuándo se debe destruir, con lo cual está regulado con garantías, debe ser un fin legítimo, la seguridad, pero proporcionada. Distinto es las grabaciones que se implantan en un lugar abierto al público y que es a la vez el centro de trabajo de trabajadores, es decir, supermercados, bancos… con la finalidad de la seguridad su instalación es justificada, y debe estar recogido en la ley, el problema viene cuando esa medida no sirve para proteger la seguridad de la empresa sino solo y exclusivamente para vigilar a los trabajadores. STC año 2013 TC se violó el derecho a la intimidad de los trabajadores por instalar cámaras destinadas exclusivamente para vigilar que el trabajador no robara de la caja, porque no se había informado a los trabajadores. Las preferencias y conductas sexuales, en España nuestro Tribunal ha analizado el acoso sexual en el trabajo, y este acoso es atentatorio contra la intimidad. Para que haya acoso sexual tiene que haber una serie de proposiciones no deseadas o rechazadas por el destinatario y que dichas proposiciones conviertan el ambiente de trabajo en un ambiente hostil, es decir, no basta con que la víctima se sienta agredida, es que ese acoso objetivamente debe crear hostilidad. Se protege es la libertad para entablar relaciones sexuales. El Tribunal Europeo ha venido reconociendo el derecho a 23

la autodeterminación sexual, que comienza en el año 81 con una STC en la que considero en contra del artículo 8 las leyes que prueban las relaciones homosexuales, del mismo modo que el año 99 la STC que declara en contra del mismo el impedimento de la entrada de los homosexuales en las fuerzas armadas, si bien es cierto que el propio Tribunal es consciente que hay que tener en cuenta las normas imperantes en cada momento histórico. Sin embargo, con independencia de que los Estados son libres y que pueden reconocer jurídicamente o no el cambio de sexo lo que sí atenta contra la intimidad privada es un vacío legal en este sentido que deja a las personas en incertidumbre. En este ámbito también el Tribunal Europeo en el año 85 afirma que el Estado tiene una obligación positiva de proteger a menores e incapaces, de forma que tienen que sancionar las agresiones sexuales contra estos, protege el ámbito de la vida privada. Lo que está claro es que la vida sexual pertenece a nuestra faceta íntima y se comprende la postura americana respecto del aborto, también vinculado a ese aspecto de privacidad y libre desarrollo de la sexualidad de cada uno. Intimidad familiar, tradicionalmente siempre se ha pensado que lo que ocurre en el seno de la familia se debía considerar privado, pero esta idea ha ido cambiando con el tiempo, y asistimos a un incremento paulatino de la acción de los poderes públicos en este ámbito, porque muchas cuestiones que ocurren dentro de la familia y que eran consideradas privadas hoy en día son cuestiones a las que los poderes públicos dan una respuesta o actúan sobre sus dimensiones, por ejemplo, los castigos. Lo más llamativo en este sentido es la trayectoria empezada por el Tribunal Europeo, primero con una serie de STC respecto al deber del Estado para que reconozca la filiación extramatrimonial, y posteriormente se amplía el concepto de familia y todo lo que está protegido sobre ella en el artículo 8 del Convenio, porque se incluye al padre natural, la familia de la madre, del padre… se extiende el concepto de vida familiar a la familia adoptiva, de hecho, condena a Andorra en el año 2004 por dar un tratamiento hereditario de los hijos según si su filiación es matrimonial o extramatrimonial. Otras manifestaciones por ejemplo se exige que los padres incluso en relaciones extamatrimoniales puedan estar en contacto con los hijos. En España hay una resistencia de incluir eso en los derechos fundamentales y no quedar solo en el Derecho Civil. Medidas contra el secuestro infantil. Estamos ante el ámbito de protección de la vida privada. Este derecho también incluye el saber tu propia filiación, que puede cederse este ante otros intereses. También se ha llegado a algún caso si el acceso a las técnicas de reproducción asistida forma parte al derecho de la vida privada y familiar, el Tribunal ha determinado que no, pero admite un margen de apreciación. Ámbito de privacidad. El derecho a la vida privada se usa para excluir el conocimiento ajeno de la vida privada y familiar. Sentencia Isabel Presley. También este artículo ha sido utilizado por el TEDH para reforzar las garantías ante la expulsión de los extranjeros, el arraigo en un país forma parte del derecho a la vida privada y familiar del artículo 8 del Convenio. Debe ser proporcional y tomar en consideración los lazos familiares. Interpretación del TEDH del artículo 8 protege también el domicilio de las personas frente a molestias externas que por su intensidad hagan de su casa una morada difícilmente habitable, pueden ser malos olores que provengan de una industria, ruido, y curiosamente ha condenado a España en varias ocasiones por estos motivos. El problema es que ante el TC se alega vulneración del artículo 18 y el Tribunal responde que no protege eso, lo cual no es descabellado, aunque el TEDH les de la razón. 24

Derecho al honor recogido en el artículo 18.1 CE, el derecho al honor no suele estar presente en las declaraciones de derechos, no se contempla como un derecho autónomo. Por ejemplo, en Alemania no se contempla con carácter específico, pero está incluido en el libre desarrollo de la personalidad. El honor es el aprecio o reconocimiento que una persona recibe en la sociedad en la que vive, el TC dice que es la buena reputación de una persona, por eso el bien jurídico que protege el derecho al honor es el aprecio social, la buena fama, la reputación, el merecimiento a los ojos de los demás. Según el TC también es un derecho a que otros no condicionen negativamente la opinión que el resto tienen de nosotros. El derecho al honor no es el derecho a la intimidad, como dice Diez Picazo el derecho al honor seria la fachada del edificio y la intimidad lo que hay dentro, pero siendo distinto el bien jurídico que se protege por ambos derechos cabe una conducta que sea pluriofensiva. El derecho al honor está vinculado a la dignidad humana, por lo cual son titulares todas las personas físicas, pero el TC también ha reconocido en ciertos casos el derecho al honor a las personas jurídico-privadas de una manera un tanto anómala porque no son titulares del derecho a la intimidad. El derecho a la intimidad desaparece con la muerte, pero el derecho al honor según el TC si cabe post morten siempre y cuando esa vulneración del derecho al honor del fallecido repercuta en la familia, vinculando el derecho al honor del fallecido con el derecho al honor de la propia familia. En cuanto al sujeto pasivo, como todos los derechos fundamentales son frente a los poderes públicos, pero curiosamente las vulneraciones del derecho al honor son más frecuentes por parte de los particulares, por eso su eficacia horizontal es muy relevante. LO 1/1982. Código Penal injurias y calumnias. Es difícil definirlo, para especificarlo hay que acudir a las normas, ideas y valores vigentes en cada momento y en cada lugar. El Tribunal incluye un criterio objetivo y uno subjetivo. El objetivo o social se refiere a la imagen que el resto tiene de nosotros, y el criterio subjetivo se refiere al respeto que cada uno tenemos de nosotros mismos. A parte de esa dimensión cultural y criterio variable, es un derecho que por su vinculación al derecho de la dignidad de las personas es un derecho personalísimo e incluye el llamado honor profesional, el cual es el que se refiere al juicio crítico que se puede hacer sobre la conducta profesional o laboral de una persona, el Tribunal ha venido a diferenciar lo que es la mera crítica referida exclusivamente a la actividad profesional, pero cuando esa crítica en el fondo constituye una descalificación personal se produce una vulneración del derecho al honor, incluso más grave si cabe, porque el ejercicio de la profesión es una de las facetas externas por las que cada uno se presente en la sociedad. A través del honor profesional ha reconocido el Tribunal el honor de las personas jurídicas. El reconocimiento de las personas jurídicas vino por una sentencia que fue muy famosa, Violeta ___man, que llevo hasta el TC un reportaje de un escritor que negaba el Holocausto y profería una serie de insultos contra la comunidad judía, lo que fue difícil es determinar a quién representar Violeta, por lo cual se reconoce el honor de los colectivos, y reconoce este derecho y la legitimación de uno de los componentes en relación con todo el colectivo. Este derecho colisiona sobre todo con el derecho a la información y expresión. No hay vulneración al derecho al honor por la comunicación de sentencias, porque una LO obliga a la publicación de las sentencias. A la intimidad sí sería posible. El derecho a la propia imagen tampoco ha estado incluido tradicionalmente en las distintas declaraciones de derechos. La visión tradicional de este derecho era una visión absolutamente vinculada al derecho a la intimidad, por eso en el TEDH no se contempla como tal el derecho a la propia imagen y solo se entiende vulnerado cuando se vulnera el derecho a la intimidad, ahora una cosa es la imagen y otra cosa es la intimidad. La 25

imagen que protege nuestra CE es el aspecto físico de la persona y la voz. En este caso el Tribunal ha dicho que solo corresponde a las personas físicas porque está vinculado a la intimidad. También se extingue con la muerte del titular, y el consentimiento tiene un papel fundamental, consentimiento valido y eficaz y siempre es revocable. Polémica sobre qué ocurre con las imágenes de personas anónimas mientras se graba un acontecimiento público, lo cual no supone una violación del derecho a la propia imagen, si realmente el evento público tiene interés. Puede afectarse el derecho a la propia imagen, aunque no se vulnere el derecho a la intimidad o el derecho al honor, porque nuestra imagen forma parte de nuestra personalidad, aunque normalmente la vulneración del derecho a la propia imagen sí los incluye. En los reportajes con cámara oculta, pueden vulnerarse los derechos a la intimidad, a la propia imagen y al honor.

Lección 5: Libertades de expresión e información 1. Libertad de expresión y derecho a la información. La prohibición de censura previa. Artículo 20 CE: “1. Se reconocen y protegen los derechos: a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción. b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica. c) A la libertad de cátedra. d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades. 2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa. 3. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España. 4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia. 5. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial.” Con carácter general, la libertad de expresión tiene su fundamento y es una manifestación externa de otro derecho fundamental, la libertad ideológica, así lo ha reconocido el TC, la libertad ideológica no se agota en una dimensión interna del 26

derecho a adoptar una determinada posición intelectual ante la vida y cuanto le concierne y a representar o enjuiciar la realidad según personales convicciones, sino que comprende además una dimensión externa de agere licere con arreglo a las propias ideas, y que entre las manifestaciones externas de dicha libertad figura muy principalmente la de expresar libremente lo que se piensa (Sentencia 120 de 1990, Fundamento Jurídico 10). La libertad de expresión tiene una doble dimensión, por un lado, los derechos de la libertad de expresión se conciben como derechos públicos objetivos, aunque también tienen una dimensión subjetiva. La directa consecuencia del carácter objetivo es la construcción jurisprudencial en relación con otros derechos. Este derecho actúa como un enlazado al libre desarrollo de la personalidad, y al mismo tiempo es un derecho relacional propio, porque pone en contacto al ciudadano titular del derecho con los demás. Es necesario para llevar a cabo otros derechos, como la libertad ideológica. Son titulares de este derecho todas las personas físicas o jurídicas, pero NO los poderes públicos, ya que están sometidos al principio de neutralidad ideológica. La libertad de expresión ampara al ciudadano para que pueda libremente expresar sus ideas y opiniones, así como difundirlas por cualquier medio de reproducción, pero con límites. El objetivo es garantizar la emisión de juicios personales y subjetivos sin vulnerar el mismo derecho de otra persona. En sentido estricto, el derecho a la libertad de expresión no admite restricciones previas por parte de nadie, ni los poderes públicos, pues así está recogido en el artículo 20.2 CE. La libertad de información: El artículo 20.1 CE reconoce y protege los derechos a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades. En concreto, el artículo 20.1.d) recoge dos posiciones: 1) El derecho a comunicar información veraz por cualquier medio de difusión y 2) El derecho a recibir información veraz por cualquier medio de difusión. Notamos la diferencia. En el primer supuesto existe una obligación por el emisor de comunicar noticias, pensamientos verdaderos (pensemos en el periodista). En el segundo supuesto, tenemos el derecho a recibir la información verdadera. Los particulares pueden oponer sus derechos de privacidad (honor, intimidad). Son titulares de este derecho todos los ciudadanos, cuando se trata de medios de comunicación, el TC les ha reconocido una posición de preferencia en el ejercicio de informar, que se traduce en algunos privilegios a la hora de desarrollar su trabajo (acceso prioritario a recintos oficiales, conferencias de prensa. En la libertad de expresión, el objeto son las opiniones, los juicios de valor. En la libertad de información, son las noticias y la comunicación de los hechos. Existen casos en los que en las noticias, los hechos, se cuentan como opiniones, mezclando entonces los dos supuestos (expresión-información). En este caso, el Tribunal Constitucional ha adoptado la teoría del “elemento preponderante”; es decir, estaremos ante un derecho u otro, en relación con el elemento que predomine en el mensaje emitido. A las informaciones se les requiere el requisito de veracidad y de interés público, porque la Constitución reconoce y ampara la información veraz y que tenga interés para la colectividad o relevancia pública. La veracidad se trata de que haya adecuación entre lo sucedido y lo transmitido, habiendo una correlación. ¿cómo se determina el cumplimiento de esta obligación? Es necesario verificar la fuente de la que procede la información, que esta sea o no difamatoria, que el medio 27

de comunicación tenga conocimiento por otra vía de la inexactitud de la información, y que esta acarrea peligro para personas o bienes. Los derechos hasta aquí tratados gozan de la que podemos denominar prohibición de censura previa y exclusión de secuestros administrativos. El Tribunal Constitucional define censura previa: “Cualquier medida limitativa de la elaboración o difusión de una obra del espíritu, especialmente al hacerla coincidir del previo examen oficial de su contenido (…), más débiles y sutiles que tengan por efecto no ya el impedimento o prohibición, sino la simple restricción de los derechos de su artículo 20.1” (Sentencia 52 de 1983). Por otro lado, el secuestro se refiere a la “retención por parte de los poderes públicos de cualquier obra producto de la libertad de expresión (sonora, audiovisual o impresa), motivada por la presunta infracción legal cometida con la misma” (Sentencia 52 de 1983). Queda excluido el secuestro ordenado por una autoridad administrativa. Es posible que la autoridad judicial decrete el secuestro de una obra en cumplimento de la Ley, lo cual podemos identificar como el secuestro judicial, es decir, ordenado por un juez. 2. La libertad de creación literaria, científica y técnica. La libertad de cátedra. (artículo 20.1. b) y c)) La libertad científica y artística es un derecho de autonomía individual, las actividades de creación artística y de investigación científica son esencialmente libre, no cabe imponer sanciones por realizar actividades de esta índole y tampoco es posible someterlas a ningún tipo de autorización o control previo. Todas las personas, incluidas aquellas con una relación especial con el Estado (funcionarios, militares…) pueden intentar crear o investigar sin trabas. Cosa distinta es que la investigación científica haya experimentado en el último siglo un profundo proceso de institucionalización, en virtud del cual resulta extremadamente difícil llevarla a cabo fuera de instituciones especializadas. Aunque la actividad científica esté financiada en una pequeña parte por el Estado, como están vinculados al principio de neutralidad ideológica, pueden establecer líneas de investigación prioritarias, pero no asignar proyectos concretos o en base a preferencias ideológicas. Libertad de cátedra: El bien jurídico protegido tiene que ver con la búsqueda de la verdad en una sociedad abierta y en particular, con la posibilidad de difundir hallazgos científicos. Según el TC, los que gozan de esta libertad no son solo los profesores de enseñanza superior, también los demás docentes, por lo cual no solo es un derecho instrumental respecto a la libertad de investigación científica, también de libertad ideológica. La libertad de cátedra consiste en la facultad de resistir a eventuales mandatos de llevar a cabo la actividad docente según una determinada orientación ideológica. Se trata de una garantía de indemnidad, en virtud de la cual no son admisibles sanciones ni represalias sobre los docentes como consecuencia del modo en que enseñan su disciplina; y, así, acaba siendo una prohibición constitucional de control ideológico sobre la actividad docente. La libertad de cátedra no es incompatible con el deber de neutralidad ideológica de los docentes de centros públicos de enseñanza: como consecuencia del deber de neutralidad ideológica del Estado, que emana del necesario respeto a la libertad ideológica de los individuos (artículo 16 CE) y al pluralismo de la sociedad (artículo 1 CE), los docentes de centros públicos no deben usar su magisterio para adoctrinar a sus alumnos, ni para propagar sus propias convicciones religiosas, políticas, etc. Todo lo dicho vale, en principio, también para los docentes de centros educativos privados, con una única salvedad: están obligados a no atacar el llamado 28

«ideario» del centro en que prestan sus servicios, es decir, los valores y objetivos que el centro se propone como guía. 3. Libertad de creación de medios de comunicación. (artículo 20.1.d), 20.3). Debemos considerar que existe un derecho instrumental a la libertad de expresión, que es la libre creación de medios de comunicación. el mismo Tribunal Constitucional reconoce tres limitaciones, ya que no se pueden crear medios de comunicación por placer: 1. El respeto al ejercicio del derecho por otros sujetos. 2. Las consecuencias de la declaración de servicio público de ciertos bienes necesarios para la creación de determinados medios, que son bienes de dominio público, como es, en este caso, el espacio radioeléctrico. 3. Los límites derivados de la regulación internacional sobre la materia, que obligan a los Estados a establecer un sistema de licencias para la utilización de las ondas radioeléctricas. Una vez que se sobrepasan estas limitaciones, existe el derecho a crear medios de comunicación; derecho que, en concreto, se materializa a través del otorgamiento por parte del Estado de las concesiones para la apertura de radiodifusión y canales de televisión. El artículo 20.3 CE permite a los poderes públicos crear medios de comunicación, pero no es una obligación constitucional, solo una posibilidad. La presencia de medios de comunicación de titularidad pública se mantiene en el ámbito de la radio y la televisión, tanto en el orden nacional (pensemos a las televisiones y radios públicas) como autonómicos. Claro está que la titularidad estatal conlleva la existencia de normas de organización para evitar la manipulación partidista. Estos medios están sometidos al “control parlamentario”. Respecto al artículo 20.d) cuando se refiere a: “La Ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades” Los titulares de estos derechos solo son los ciudadanos que ejercen profesionalmente el periodismo. Pretende proteger a los periodistas garantizando la libertad de información. la cláusula de conciencia es un derecho del periodista en defensa de su integridad y dignidad profesional. Se pretende garantizar el hecho que el periodista no trabaje de forma contraria a sus convicciones. Existe una doble garantía; por un lado, la de garantizar la libertad de información y por el otro, garantizar la libertad ideológica. Es cierto que esta cláusula no habilita al periodista a expresar aquello que él quiera según su personalidad (a su antojo), ni en contra de la línea ideológica de la empresa de comunicación. El mismo periodista puede negarse motivadamente a participar en la elaboración de informaciones contrarias a los principios éticos de la comunicación, si se produce un cambio sustancial de la orientación ideológica de la empresa de comunicación, el periodista tiene derecho a rescindir el contrato laboral y a obtener una indemnización como si se tratara de un despido improcedente. El secreto profesional es una garantía de la libertad de información que consiste en el derecho/obligación de reserva sobre la identidad de la fuente de las informaciones que el periodista recibe de manera confidencial. Permite a los periodistas eximirse de la obligación de declarar ante la Administración, el Parlamento o ante los órganos judiciales, acerca de la identidad de su fuente. 4. Límites a la libertad de información por colisión con otros derechos (artículo 20.4). 29

La Constitución reconoce un elenco de límites a las diferentes manifestaciones de la libertad de expresión: a. Respeto de los derechos reconocidos en el Título I de la Constitución (Derechos y Deberes Fundamentales), especialmente el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen. b. Límites contenidos en la legislación de desarrollo del Título I de la Constitución. c. Protección de la juventud y de la infancia. Ahora, para su limitación se exigen tres requisitos: 1. Existencia de una finalidad u objetivo consistente en el hecho de salvaguardar ciertos bienes jurídicos (por ejemplo, la seguridad nacional, la protección de la moral). 2. Previsión de la limitación en la Ley. 3. Que se trate de una medida necesaria en una sociedad democrática. 5. El derecho de rectificación: Derecho que cualquier persona natural o jurídica tiene para exigir que sea cambiada una información divulgada por cualquier medio de comunicación social sobre hechos referentes a la misma que considere inexactos y pudiesen menoscabarle. El perjudicado, sus herederos en caso de fallecimiento o su representante podrán solicitar al medio correspondiente la rectificación de la información difundida. En caso de que la misma no fuere cambiada o que su rectificación hubiese sido incompleta, podrá ejercitar el derecho de rectificación ante el Juzgado de Primera Instancia correspondiente al lugar donde tenga su dirección el medio de comunicación social, el cual se tramitará por el juicio verbal. LO 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del Derecho de Rectificación; Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, art. 250.1.9.° Es la facultad de reclamación que tiene cualquier candidato a elecciones, o los dirigentes de las formaciones políticas concurrentes a aquéllas, para exigir la divulgación de una nota rectificando noticias difundidas por cualquier medio de comunicación sobre hechos que se refieran a los referidos candidatos o dirigentes y que éstos consideren inexactos o perjudiciales. La nota de rectificación deberá divulgarse en el mismo medio en que se difundió la noticia que ha de rectificarse, y dentro de los tres días siguientes a la reclamación. De no poder publicarse la rectificación, el director del medio podrá hacerla publicar a su costa en el medio adecuado. Ley orgánica de Régimen electoral general, artículo 63. Es un procedimiento sumario en el que se ejercita el derecho de rectificación que corresponde a toda persona respecto a la información difundida de hechos que aludan a dicha persona y que ésta considere inexactos y cuya divulgación le puede perjudicar. La legitimación activa corresponde al perjudicado aludido o a su representante y, si hubiese fallecido aquél, a sus herederos o sus representantes. Se ejercitará la acción cuando no se atienda al requerimiento de rectificación formulado. Se presentará el escrito ante el Juez de Primera Instancia del domicilio del perjudicado o del domicilio del medio difusor o de comunicación, dentro de los siete días hábiles siguientes a la negativa de rectificación requerida. El juicio se tramita por el procedimiento de los verbales, con ciertas variantes. La resolución judicial no es recurrible, salvo el auto no admitiendo a trámite la demanda. Ley orgánica 2/1984, de 26 de marzo, sobre el Derecho de rectificación, artículos 1, 2, y 5 a 8. Lección 6: Libertad personal y ius puniendi del Estado

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1. Libertad y seguridad personales. Artículo 17 CE, libertad personal. Este derecho también se recoge en el artículo 5 CEDH. El bien jurídico que protege es la libertad física, libertad de movimiento, es decir, la libertad de ir y venir. El CEDH recoge también dos garantías directas con este Derecho, en primer lugar, en su artículo 4 prohíbe la esclavitud, y en el artículo 1 del protocolo 4 la prohibición prisión por deudas. El derecho a la libertad y la seguridad tiene como objeto la libertad física o también llamada deambulatoria, por eso lo que no protege es la libertad genérica o libertad general de autodeterminación individual, pues esa libertad general de auto determinación individual no está protegida por el artículo 17, porque no se refiere a libertad genérica. Esto incluye, asimismo, la interdicción de privaciones o restricciones arbitrarias de dicha libertad física, lo que explica la mención de la «seguridad», como algo distinto de la «libertad». El derecho a la libertad y a la seguridad, así entendido, encarna una de las garantías elementales del Estado de derecho por comparación con lo que suele ocurrir los regímenes dictatoriales. Este derecho no abarca los lugares donde uno puede moverse, es decir, el derecho a no ser privado arbitrariamente de la libertad de movimiento no significa el derecho a circular por todas partes. Para ello hay un derecho fundamental diferenciado, que es el del artículo 19, la libre circulación. Está conectado a la dignidad humana, con lo cual corresponde a todas las personas físicas, incluidas los extranjeros, y dado que carecen de capacidad deambulatoria, las personas jurídicas no pueden ser titulares de este derecho fundamental. Este derecho se garantiza frente las eventuales privaciones de libertad que provienen de los poderes públicos, pero no cabe duda que protege también frente a detenciones de particulares, así como la cobertura penal. Relacionado con esto tenemos la Ley de Seguridad Ciudadana, la LEC, CP (detenciones ilegales y secuestros (artículos 163 y siguientes CP), y además, una mención especial a que algunas de las garantías previstas en el articulo 17 CE pueden ser suspendidas (suspensiones colectivas) en situaciones excepcionales, de hecho esas garantías son las que normalmente se suspenden en estados de sitio, alarma… En el estado de excepción todos los apartados del artículo 17, salvo el apartado tercero (derechos del detenido) y sin embargo en el estado de sitio se suspenden todas las garantías. Las suspensiones individuales se dan en situaciones donde los detenidos sean terroristas o pertenecientes a banda armada, en cuyo caso se puede suspender la duración máxima de detención preventiva. El contenido del derecho a la libertad y a la seguridad está resumido en la segunda frase del apartado primero del artículo 17 CE: «Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley». Ello significa, al menos, dos cosas: primero, que la regulación de la privación de libertad está sometida a reserva de ley, que, además, será Ley Orgánica (es interesante porque la necesidad de que los delitos que lleven aparejada una pena privativa de libertad se regulen en el CP por LO proviene del artículo 17 CE. El legislador debe fijar con suficiente precisión los casos y la duración de la privación de libertad. Las detenciones que no tienen rango legal son ilícitas, aunque sea un juez quien autorice esa privación de libertad); segundo, que la privación de libertad sólo será lícita si responde a alguno de los supuestos legalmente previstos («casos») y se practica siguiendo el correspondiente procedimiento («forma»). Hay que añadir que el artículo 17 CE impone algunas condiciones sustantivas («observancia de lo establecido en este artículo») para determinados tipos de privación de libertad, como son la detención preventiva y la prisión provisional. El artículo 17 CE, además, establece los derechos que asisten a toda persona detenida, y prevé una vía judicial específica, denominada «procedimiento de habeas corpus», como remedio frente a la privación ilícita de libertad. 31

La reserva de ley del artículo 17.1 CE tiene un doble significado: primero, que sólo la ley orgánica puede prever supuestos en que quepa la privación de libertad («casos»); y segundo, que, cuando lo haga, deberá establecer el procedimiento para acordar dicha privación de libertad y el modo de practicarla («forma»). El legislador debe fijar con suficiente precisión los supuestos y la duración de la privación de libertad. De aquí se sigue que, aunque hayan sido autorizadas o ratificadas por un juez, son ilícitas las privaciones de libertad carentes de cobertura legal. El artículo 5 CEDH prevé directamente un auténtico numerus clausus de supuestos admisibles de privación de libertad: condena penal; detención preventiva; prisión provisional; internamiento de menores; internamiento de enfermos contagiosos, drogadictos, enajenados y vagabundos; internamiento de extranjeros en situación ilegal; detención por desobediencia a una orden judicial o «para asegurar el cumplimiento de una obligación establecida por la ley». En España el Tribunal Constitucional parece adecuarse, en la práctica, a esta exigencia de lista cerrada de posibles supuestos de privación de libertad: internamiento de extranjeros en situación ilegal (STC 115/1988 y 144/1990), internamiento de enfermos psíquicos (STC 112/1988, 104/1990 y 24/1993), internamiento de incapaces (STC 129/1999); arresto domiciliario del quebrado (STC 178/1985) –aunque cualquier forma de prisión por deudas está constitucionalmente prohibida (STC 230/1991)– y conducción a dependencias policiales a efectos de identificación (STC 341/1993). La conducción a dependencias policiales a efectos de identificación es un supuesto peculiar, porque le permitió al TC definir en qué consistía el derecho a la libertad personal, durante esa retención en comisaria se debe respetar el artículo 17 CE, no se pueden concebir zonas grises o intermedias entre la privación de libertad. siempre que uno no goce de completa libertad deambulatoria, es que hay alguna forma de privación de libertad y, por tanto, es aplicable el artículo 17 CE. La LSC del año 2015 prevé en su artículo 16 la posibilidad de conducir a una persona a las dependencias policiales para llevar a cabo diligencias de identificación durante un tiempo máximo de 6 horas. También entendió el TC que era privación de libertad la custodia de un extranjero por parte de la policía, por lo ya dicho, porque no hay una situación intermedia, o se está privando, o no. 2. Detención preventiva y derechos del detenido. La prisión provisional. Debemos distinguir la detención preventiva de cualquier otro tipo, y es que la preventiva es la privación de libertad de quien se sospecha que ha participado en la comisión de un delito con el fin de esclarecer la circunstancias y entregarlo a la autoridad judicial. Artículo 17.2 CE: «La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial». Detención de una persona en el marco de un proceso penal por ser sospechosa de haber participado en la comisión de un delito. Por tanto, la detención a la que se refiere este artículo no es la detención ordenada por un juez. Se refiere a la practicada por la policía o el Ministerio Fiscal. De lo que trata este artículo es de proporcionar unas garantías hasta que se ponga a disposición judicial el detenido. Establece condiciones respecto a la finalidad y duración de la detención.

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La finalidad son las averiguaciones para esclarecer los hechos, por tanto, incluye las primeras investigaciones y el aseguramiento de los presuntos responsables y las pruebas. Queda excluida, en cambio, la utilización de la detención a cualesquiera otros fines, por ejemplo, una venganza, presiones sobre terceros… La detención debe limitarse a personas de las que se sospecha que han participado en los hechos, es decir, no cabe detener a cualquier persona que tenga relación con los hechos, sino a los que se sospecha que tienen responsabilidad penal. Hay que tener en cuenta, en este contexto, que el hecho de que quien fue detenido ilegalmente sea luego condenado no comporta una automática subsanación de la violación del derecho a la libertad y a la seguridad. Por lo que se refiere a su duración, la detención preventiva es objeto de una doble limitación en el apartado segundo del artículo 17.2 CE: primero, «no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario» para hacer las averiguaciones oportunas; segundo, como tope objetivo, subsidiario, el tope máximo, «en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial». Este límite puede ser acortado por el legislador, pero nunca aumentado. Esta limitación puede ser suspendida de forma colectiva en los casos de sitio o excepción, y suspendida individualmente por terrorismo o banda armada. Comenzando por esta segunda limitación, se trata de un tope objetivo porque opera «en todo caso»; esto es, cualquier detención preventiva que dure más de setenta y dos horas es una vulneración del derecho a la libertad y a la seguridad. Antes de que expire dicho plazo, se ha debido poner al detenido bien a disposición del juez, bien en libertad. Los derechos del detenido: Los derechos del detenido, enunciados en el artículo 17.3 CE, son sustancialmente tres: A) El derecho a ser informado de la razón de la detención y de los derechos que, como detenido, le asisten. B) El derecho a no declarar. C) El derecho a la asistencia de abogado. Estos derechos están desarrollados en los artículos 520 y siguientes LECr. El derecho a ser informado es el único de los tres expresamente previsto por el artículo 5 CEDH. La información debe ser inmediata y comprensible, por lo que es constitucionalmente exigible que se recurra a un intérprete si es preciso, si no habla castellano o no lo entiende. Debe ser informado de las razones de su detención y sus derechos, no solo los de rango constitucional, sino todos los demás creados por el legislador. cubre, sin duda, los demás derechos contemplados por el propio artículo 17.3 CE (derechos a no declarar y a la asistencia de abogado); pero, junto a estos derechos de rango constitucional, comprende también los derechos que la ley otorgue al detenido. Así, por ejemplo, al desarrollar el artículo 17.3 CE, el artículo 520 LECr crea derechos que no están previstos en el precepto constitucional desarrollado, tales como el derecho a ser reconocido por un médico o el derecho a comunicar la detención a un familiar o persona designada por el detenido. En cuanto al derecho a no declarar por conexión con el artículo 24.2 CE, comprende también el derecho a no confesarse culpable y, también al igual que ocurre con el derecho del artículo 24.2 CE, se refiere únicamente a manifestaciones verbales, sin incluir la facultad de oponerse al uso de otras técnicas de investigación, como es destacadamente el test de alcoholemia. La asistencia de abogado; la previsión del artículo 17 CE es distinta de la que hace el artículo 24 CE como una garantía del proceso penal. Cada una de estas dos garantías de la asistencia letrada –una al detenido y otra al acusado– 33

cumplen funciones distintas: en el artículo 17 CE la asistencia letrada tiene por objeto garantizar que el detenido no sea objeto de abusos, no preparar una eventual defensa futura. No toda declaración hecha a la policía en ausencia de abogado es inválida, en cuanto obtenida con violación del derecho fundamental reconocido en el artículo 17.3 CE; y ello porque, dado que la asistencia al detenido sólo sirve para ayudar a que se respeten sus derechos en cuanto detenido, la validez de la declaración dependerá de que la actuación procesal correspondiente pueda o no realizarse sin la presencia de abogado. Existe sobre este tema una espinosa restricción, que ha sido impuesta en el ámbito de la legislación antiterrorista, por el artículo 527 LECr. Este precepto dispone que el detenido en situación de incomunicación será asistido por abogado de oficio y, además, que no podrá comunicarse reservadamente con él. El Tribunal Constitucional ha estimado que, si bien la libre elección de abogado y la comunicación reservada con el mismo forman parte del «contenido normal» del derecho a la asistencia de abogado del artículo 17.3 CE, estas facultades pueden ser restringidas por el legislador cuando entran en colisión insalvable con ciertos valores o bienes jurídicos constitucionalmente relevantes. Para la restricción de la libre elección de abogado, es constitucionalmente exigible, en todo caso, una resolución judicial motivada que pondere los intereses en juego en el caso concreto. El derecho a la asistencia de abogado, en fin, sólo es renunciable si la detención se debe a delitos contra la seguridad del tráfico. 3. El “habeas corpus”. Una detención ilegal es una privación de libertad que no respeta o las condiciones formales o las materiales. Cualquier privación de libertad que no respete las condiciones formales y materiales derivadas del artículo 17 CE es ilícita y, a efectos constitucionales, habrá de calificarse de «detención ilegal». Por ello se prevé una garantía que se llama habeas corpus. Forma parte del contenido del derecho a la libertad y la seguridad y se ha desarrollado por la LO 24/05/84, que es la LO 6/84. Que una privación de libertad sea detención ilegal puede, por supuesto, surtir efectos en el plano de la legalidad ordinaria, como ocurre destacadamente cuando es constitutiva de delito (artículos 163 y siguientes y 529 y siguientes CP). Pero, además, surte efectos en el plano constitucional, pues determina que se puedan utilizar las vías de protección reforzada de los derechos fundamentales. Es un procedimiento sumario y preferente. Es un proceso de cognición limitada, cuya finalidad es exclusivamente remediar, si procede, una situación de detención ilegal. De aquí se desprenden, al menos, dos importantísimas consecuencias. Por un lado, el procedimiento de habeas corpus no es un procedimiento para la invalidación de actos, ni un proceso para la depuración de responsabilidades penales. Por otro lado, el juez no puede inadmitir a limine la demanda de habeas corpus por estimar que el acto de privación de libertad es ajustado a derecho. El juicio de admisibilidad no puede quedar condicionado al juicio de fondo, por la sencilla razón de que la finalidad del procedimiento de habeas corpus es poner fin de inmediato a una situación de detención ilegal y, para ello, es preciso examinar qué ha pasado. En consecuencia, por más que exista una sólida apariencia de que la privación de libertad es plenamente legal, el juez debe siempre ver y oír al detenido, y luego decidir si la detención es legal o ilegal. Normalmente el juez competente es el de instrucción donde se haya el detenido. Se puede iniciar de oficio si el juez tiene conocimiento o a instancia de parte. Dentro de la parte, puede ser a parte del detenido, su cónyuge, familiares ascendientes o descendientes, hermanos, el Ministerio Fiscal… artículo 3 LO 6/84. El procedimiento se inicia mediante escrito en que debe constar: el nombre y las circunstancias tanto del solicitante, como de la persona para la que se pide 34

protección; el lugar en que ésta se halla, y cualesquiera otras circunstancias que puedan ser relevantes; el motivo por el que se estima que la privación de libertad es ilegal. De este escrito ha de darse traslado al Ministerio Fiscal y, si reúne todos los requisitos que se acaban de mencionar, la demanda de habeas corpus debe, sin más, ser admitida a trámite. El juez ordenará a la autoridad o persona bajo cuya custodia se encuentre el detenido que se lo ponga de manifiesto; esto es, que sea traído a su presencia. La decisión judicial puede consistir en alguno de los siguientes pronunciamientos: Si estima que la situación de privación de libertad es ajustada a derecho, ordenará el archivo de las actuaciones. Si estima que es ilegal, ordenará, según proceda, la puesta en libertad, la puesta a disposición judicial o, incluso, la continuación de la detención, en su caso bajo la custodia de otras personas. Contra la resolución que pone fin a este procedimiento cabe interponer directamente recurso de amparo, porque es una resolución que no es susceptible de recurso alguno. El inciso ultimo del artículo 17.4 CE nos dice que por Ley se determinará el máximo de prisión provisional. La prisión provisional es una medida cautelar, que se adopta en el marco de un proceso penal, y como tal, es acordada por un órgano judicial. Los supuestos en los que cabe esta medida cautelar deben estar recogidos en una LO. El problema es que circunstancias puede considerar el legislador idóneas para interponer esta medida cautelar. La CE no dice nada al respecto, acudiendo al Convenio Europeo de Derechos Humanos, la disposición relevante es su artículo 5.1.c), que se refiere a que una persona pueda ser privada de libertad «para hacerle comparecer ante la autoridad judicial competente, cuando existan indicios racionales de que ha cometido una infracción o cuando se estime necesario para impedirle que cometa una infracción o que huya después de haberla cometido». Ello significa, sin duda, que la prisión provisional es admisible cuando existen indicios racionales de que el sospechoso del delito puede sustraerse a la acción de la justicia, o puede delinquir de nuevo. la prisión provisional es una medida excepcional y, en cuanto tal, debe ser interpretada restrictivamente, debe superar el test de proporcionalidad y se tiene que tener en cuenta la gravedad del delito. El Tribunal suele exigir que la orden judicial que decreta la prisión provisional ha de tener una motivación suficiente y razonable, además de una ponderación de las circunstancias del caso concreto; y todo ello sin olvidar la ya mencionada exigencia de interpretación restrictiva, además de las circunstancias personales del imputado y en definitiva, hay unas sentencias importantes, STC 79/2007, 149/2007, etc., sobre lo anteriormente mencionado, pues la motivación se debe ajustar solo a circunstancias objetivas. La falta de motivación de la resolución judicial afecta a la propia existencia del presupuesto habilitante para la privación de libertad y por tanto, de la libertad personal. 4. El principio de legalidad penal.

5. La potestad sancionadora de la Administración. constitucionales en los procedimientos sancionadores

Las

garantías

Lección 7: Derechos políticos y de participación ciudadana LIBRO CAPÍTULO XIV 1. El derecho de reunión 2. El derecho de asociación 35

3. 4. 5. 6.

El derecho de sufragio activo y pasivo El derecho al ejercicio de los cargos públicos representativos El derecho de igual acceso a las funciones públicas El derecho de petición

El derecho de participación directa en asuntos políticos en muchos ordenamientos solo se reconocen a los particulares nacionales. Esta restricción en la titularidad no afecta a todos los derechos recogidos en esta categoría (como el derecho de reunión que se reconoce a todas las personas). 1.

El derecho de reunión: Se regula en el art. 21 CE:

1. Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de este derecho no necesitará autorización previa. 2. En los casos de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones se dará comunicación previa a la autoridad, que sólo podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes. Estamos en presencia de un derecho de naturaleza política cuya titularidad es individual pero su ejercicio es necesariamente colectivo. Tiene una característica que lo define claramente, ya que es un derecho que puede calificarse como derecho de libertad en sentido negativo, porque se pretende una abstención de los Poderes Públicos, es un derecho de carácter instrumental respecto al ejercicio de otros derechos, ya que el derecho de reunión facilita otros derechos como el derecho a la libre circulación, a la libertad de expresión, el derecho de participación el derecho de sindicación o el derecho de huelga, entre otros. Por ello el ejercicio de este derecho se regula con especiales garantías. La Ley de desarrollo del derecho de reunión es la LO 9/1983 de 15 de julio reguladora del derecho de reunión. El derecho de reunión y de manifestación es lo mismo, es un único derecho, pero el derecho de reunión engloba distintas modalidades, por ello el derecho de manifestación es una modalidad del ejercicio del derecho de reunión. La CE no define lo que es el derecho de reunión, solo reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. Este derecho de reunión tiene dos requisitos, para estar protegido por la garantía constitucional, que son: -

Uno de carácter estático: Hay que acudir a la reunión sin armas.

-

Uno de carácter dinámico: Esta reunión, sin armas, tiene que desarrollarse de manera pacífica.

En países poco democráticos, el ejercicio del derecho de reunión está sometido al régimen de autorización previa, por lo que se presume que toda reunión no autorizada es una reunión no pacífica. Por el contrario, en los sistemas democráticos, la autorización previa no solamente no se exige, sino que se prohíbe. Únicamente, en España se somete el ejercicio de este derecho a una autorización previa gubernamental cuando está suspendido este derecho en virtud de la declaración del estado de excepción o sitio. El origen de este derecho ha sido siempre instrumental (cauce para ejercer otros derechos). De ahí que el TC haya definido el derecho de reunión como “una 36

manifestación colectiva de la libertad de expresión ejercitada a través de una asociación transitoria”. Esto es así porque la LO 9/1983 sí que define lo que se entiende por derecho de reunión en su art. 1.2 “se entiende por reunión, a los efectos de esta Ley, la concurrencia concertada y temporal de más de 20 personas con finalidad determinada”. De esta definición se obtienen 4 elementos: -

Elemento subjetivo: La concertación: Debe haber un animus de reunirse entre los individuos que ejercen este derecho, las personas deben saber que esa reunión existe y querer participar libremente en ella. Por eso también es importante tener en cuenta que hay una serie de aglomeraciones que no se pueden calificar como el ejercicio del derecho de reunión porque no son concertadas sino accidentales.

-

Elemento temporal: La temporalidad: Es el elemento que diferencia el ejercicio del derecho de reunión del ejercicio del derecho de asociación.

-

Elemento teleológico: Aquí se trata de concordar objetivos o fines. El objetivo específico de la reunión se agota con la misma reunión. El fin tiene que ser lícito.

-

Elemento objetivo: Se refiere al lugar de celebración de la reunión. Aquí se puede elaborar una distinción de las distintas reuniones según el lugar: o

Las reuniones celebradas por personas físicas en sus propios domicilios.

o

Las que celebren las personas físicas en locales públicos o privados por razones familiares o de amistad.

o

Las que celebren los partidos, sindicatos, organizaciones empresariales, etc, para sus propios fines o mediante convocatoria que afecte sólo a sus miembros o a otras personas excepcionalmente.

o

Las que celebren los profesionales con sus clientes en lugares cerrados para fines propios de su …

o

Las que se celebren en buques… que se regirán por su legislación específica.

Por lo que para estar ante el derecho de reunión tenemos que encontrarnos ante un supuesto que no esté englobado por los anteriores, como son: o Reuniones en lugares cerrados. Este tipo de reuniones no requieren ningún requisito previo. Sólo cuando los promotores de estas reuniones lo consideren oportuno, podrán solicitar la presencia de delegados de la autoridad gubernativa (Fuerzas y Cuerpos de Seguridad) que no intervendrán en los debates. o Reuniones en lugares de tránsito público: El tránsito público define el dominio público y, además, donde se lleva a cabo o se ejerce la libre circulación. Estas reuniones pueden ser estáticas (concentraciones) o dinámicas (manifestaciones). Estas reuniones tienen el requisito de 37

comunicación previa a la autoridad gubernativa. La comunicación previa tiene un régimen que consiste en que los promotores de la reunión deberán comunicar con una antelación mínima de 10 días y máxima de 30, la celebración de la reunión, comunicando… (art. 9). La comunicación previa es un requisito que permite desplegar la máxima garantía constitucional al ejercicio de este derecho, pero la reunión no comunicada previamente no es de por sí una reunión ilícita. Solo son ilícitas las tipificadas como tales por la ley penal: las que tienen por finalidad la comisión de un delito o a las que acudan personas con armas. Una reunión que no haya sido comunicada previamente no goza de cobertura legal, pero no por ello es ilícita. Las aglomeraciones no comunicadas previamente pueden ser intervenidas por la autoridad si afecta al orden público, derechos de los ciudadanos u otros bienes, y puede dar lugar a una responsabilidad administrativa a costa de los promotores de la reunión. Puede concurrir un supuesto imprevisible que justifique una reunión inmediata, en cuyo caso basta la comunicación con 24 horas de antelación. La autoridad gubernativa dará traslado de la comunicación al Ayuntamiento afectado, que informará en 24 horas sobre las circunstancias del recorrido o ubicación de la reunión. La autoridad (Delegado del Gobierno) deniega la realización de la reunión sólo (art. 21.2) cuando existan razones fundadas de alteración del orden público con peligro para personas o bienes. También, la autoridad podrá no denegar pero sugerir u obligar a realizar un itinerario alternativo o modificar el día o la hora. Esa resolución administrativa, ya sea prohibiendo o modificando la reunión, es motivada y se debe notificar en el plazo de 72 horas. El incumplimiento del plazo no es motivo para entender vulnerado el derecho, pero sí puede entenderse vulnerado si la demora responde a un ánimo dilatorio con el objeto de entorpecer la reunión. Estos plazos son necesarios para poder interponer los recursos pertinentes, incluso los recursos de amparo. La comunicación previa no está sujeta a la obligación de resolver, por lo que si el órgano gubernativo no resuelve se entenderá que hay silencio positivo.

Algunos miembros del Poder Judicial han entendido que los escraches son una modalidad del derecho de reunión. Hay dos cuestiones importantes. Existe una abundante jurisprudencia sobre el concepto de “peligro para el orden público”. Para el TC, el concepto de orden público del art. 21 no se refiere al orden en las calles, o en el tráfico rodado o a que los peatones puedan circular con normalidad, sino que el ejercicio del derecho de reunión exige molestar. Por tanto, si se refiriesen a la circulación fluida, no se podría permitir ninguna reunión o manifestación. Según el TC, el concepto de orden público del derecho de reuniéndose refiere a que el diseño de la manifestación impida el transito o circulación de vehículos de protección civil. Con que exista la posibilidad de que circulen ambulancias y protección civil, se respeta el orden público. Además, tienen que ser razones fundadas, no la mera sospecha. Hay una jurisprudencia fundada del TC que sostiene que la reiteración de reuniones en una misma zona, no se pueden considerar abuso, por lo que por ese motivo no se pueden prohibir. Los españoles y extranjeros son titulares del derecho de reunión, pero hay determinados colectivos que tienen limitado el ejercicio del mismo, como la Guardia Civil, la Policía, los miembros del Poder Judicial, a los que se les prohíbe acudir a reuniones en el ejercicio de su cargo (un policía no puede ir a manifestarse vestido de 38

policía). El art. 5 de la LO 9/1983 establece que se entienden por reuniones que automáticamente deben disolverse cuando se produzcan alteraciones del orden público sobre personas o bienes, cuando sea violenta o armada o cuando en las reuniones se hiciese uso de uniformes paramilitares por los asistentes. La inclusión de esta ultima causa como motivo de una prohibición de una reunión, es inconstitucional. El límite del derecho de reunión, por tanto, es el orden público, personas o bienes. El TC ha reconocido la posibilidad de restringir este derecho cuando su ejercicio pueda vulnerar otros derechos o intereses legítimos, pero esta ponderación le corresponde a la autoridad gubernativa, por lo que, en ocasiones, no es muy acertada.

2.

El derecho de asociación:

Art. 22 CE: 1. 2. 3. 4. 5.

Se reconoce el derecho de asociación. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales. Las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad. Las asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial motivada. Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar.

El art. 22 CE establece como bien jurídico protegido del derecho de asociación es la participación política y, por tanto, la sociedad democrática. Este derecho se conecta con el derecho de participación y de sufragio. Las primeras constituciones del siglo XIX veían las asociaciones como un elemento sospechoso de fragmentación del Estado, por ello no reconocían este derecho. El derecho de asociación no es sólo un derecho de participación política sino que se conecta con el libre desarrollo de la personalidad y, por tanto, la libertad ideológica. Por tanto, en este derecho conviven dos elementos: el libre desarrollo de la personalidad y la existencia de una sociedad democrática. Dentro del derecho de asociación hay regímenes jurídicos particulares. Hay asociaciones especialmente protegidas: -

Los partidos políticos (art. 6 CE).

-

Los sindicatos (art. 7 CE).

En materia del derecho de asociación las normas constitucionales están abiertas a los Tratados Internacionales, que sirven para retratar el régimen jurídico del derecho de asociación. El CEDH, en su art. 11 reconoce el derecho de asociación junto con el de manifestación. Tan importante como lo que dice la LO reguladora del derecho de asociación, el art. 22 CE o el TC, es lo que establece el TEDH.

39

La LO 1/2002 de 22 de marzo regula el derecho de asociación. Hasta el año 64 estuvo vigente otra Ley de Asociaciones preconstitucional que no era especialmente generosa a la hora de regular el derecho de asociación. Entre esta Ley antigua, el art. 22 CE y la jurisprudencia que fue dictando el TC, se fue configurando hasta el 2002 la nueva Ley. Esta nueva Ley de 2002, reviste la forma de Ley Orgánica porque el art. 88 CE establece que el desarrollo de un derecho fundamental debe hacerse por Ley Orgánica. El TC establece que es posible, mediante leyes ordinarias, regular el régimen jurídico de las asociaciones, como aspectos fiscales, laborales, temas de contratación, posibilidad de presentarse a subvenciones… (STC 173/1998). Titularidad del derecho: La LO 4/2000 de Extranjería en un momento dado establece que “los extranjeros son titulares del derecho de asociación, pero para poder ejercerlo tendrán que tener la residencia legal en España”. Por lo que un extranjero en situación irregular en España, era titular del derecho pero no podía ejercerlo, por lo que no podían crear una asociación de extranjeros en situación irregular, ni afiliarse a un sindicato. El TC en la sentencia 236/2007 estableció que esta limitación a los extranjeros del derecho de asociación era contraria a la CE, y que no cabía establecer diferencias entre españoles y extranjeros, ni entre extranjeros regulares ni irregulares. Los menores pueden crear y asociarse en asociaciones juveniles, y si se quieren asociar en otras que no sean juveniles lo deben hacer con autorización de su tutor legal. Las personas jurídicas también son titulares del derecho de asociación. A determinados funcionarios públicos, como Militares, Guardias Civiles, Policías, Jueces y Magistrados y Fiscales, se les limita el derecho de asociación. Estos límites se establecen en distintas normas, por ejemplo, los límites a la libertad de asociación para los Jueces y Magistrados se encuentra en la LOPJ, o de los militares 9/2011, Guardia Civil la LO11/2007 y para la policía nacional la LO 2/1986. Hay dos niveles de límites: -

Para los Militares, Guardias Civiles, Jueces y Fiscales, se prohíbe que formen parte de partidos políticos y de sindicatos (en el caso de los Jueces se establece constitucionalmente). Pueden formar parte de asociaciones para la defensa de intereses profesionales (Jueces Para la Democracia).

-

Para los policías: Tiene prohibido afiliarse a sindicatos de clase, sindicatos que cubren todos los aspectos profesionales (UGT, CCOO, CGT). Los Policías Nacionales sí que pueden pertenecer a sindicatos pero que sean exclusivamente de la policía (como el Sindicato Unificado de la Policía).

Hungría aprobó una reforma de la constitución prohibiendo a militares y policías participar en actividades policías. El TEDH se planteó si el límite estaba previsto en la Ley, si perseguía una finalidad legítima y si era necesario en una sociedad democrática (test de proporcionalidad). El TEDH exige que la norma sea previsible y que sea accesible (había un problema de previsibilidad porque no se percibía bien qué era lo que se prohibía con la reforma), pensaba que la prohibición sí que seguía un fin legítimo porque era necesario que militares y policías fuesen neutrales y, finalmente, creen que 40

lo mejor para que se consolidase la joven democracia de Hungría era que los policías y militares no interviniesen en la política (STEDH REKVÉNYI vs. HUNGRÍA de 1999). Respecto del derecho a crear asociaciones o partidos políticos, el problema puede plantearse en el momento inicial de creación de la asociación o en el momento final de disolución de la asociación. Las asociaciones se crean mediante un Acta fundacional, acuerdo de tres o más personas. Firman un negocio jurídico y lo elevan a Acta que contiene los estatutos de la asociación y, en ese momento, la asociación ya está creada. En este momento la asociación tiene ya personalidad jurídica. Existe un Registro Público de Asociaciones que no tiene efectos constitutivos, sino que tiene efectos de publicidad, que se mueven más en la órbita civil, ya que si la asociación está en este Registro, la asociación puede contratar con terceros o pedir una subvención. El funcionario que registra no puede rechazar la petición de registro si se cumplen los requisitos formales (por ejemplo, si en el Acta Fundacional no están los Estatutos). Sólo un órgano judicial puede denegar la inscripción de una asociación. En el Asunto SIDIROPOULOS vs. GRECIA, un Juez Griego pretende denegar la inscripción de una asociación porque según él, la asociación persigue romper la unidad territorial de Grecia, porque piensa que la finalidad de esta asociación pretende romper la unidad de parte de Grecia y su anexión a Macedonia. El TEDH establece que la asociación se acaba de constituir, que la asociación pretende fomentar la lengua y la cultura macedonia y que no hay ningún indicio de que esta asociación pretendiese romper la unidad de Grecia. Por lo que el TEDH establece que se deje constituir la asociación y funcionar, y si posteriormente ésta persigue fines ilícitos, se disuelva. La inscripción de los partidos políticos sí que tiene carácter constitutivo (si no se inscribe no existe). El Registro de Partidos Políticos supone también sólo un control formal, por lo que no se puede denegar la inscripción si no es por motivos formales. Si el funcionario sospecha que el partido tiene finalidades ilícitas, tendrá que dar parte a la Fiscalía y el Juez decidirá. Lo que ha planteado problemas es el momento de la disolución de asociaciones y partidos, como en el caso de Batasuna. El problema surge en el año 2002. Hasta el año 2002 el único problema se planteaba respecto de las asociaciones que el CP declaraba como ilícitas porque tienen como finalidad la comisión de delitos, o las que tuviesen carácter paramilitar, en el sentido de que utilicen la violencia o las armas, y la creación de estas asociaciones está castigada con una pena de prisión y su disolución. El PP y el PSOE crean la LO 6/2002 de partidos políticos cuya finalidad era crear un procedimiento especial para disolver Batasuna. Se establece una causa y un procedimiento de disolución de partidos específica. Por lo que desde 2002 existe el régimen de disolución penal y el régimen de disolución de la LO 6/2002. Esta vía de disolución no penal, no se basa en la comisión de un delito sino en la disolución de partidos que de forma reiterada y grave vulneren los principios democráticos o las libertades o imposibilitar o limitar el sistema democrático. El órgano encargado de disolver los partidos no es un Juez Penal, sino la Sala especial del TS (art. 61 LOPJ) encargada de disolver partidos políticos y que está compuesta por el Presidente del TS y del CGPJ, por el Presidente de las otras 5 Salas, y el Magistrado más nuevo y más antiguo de cada Sala (16 miembros). El TC y el TEDH consideraron que la LO 6/2002 y la disolución de Batasuna eran constitucionales y cumplían con el CEDH.

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El derecho de asociación, desde la perspectiva individual, es el derecho de una persona a crear asociaciones y a afiliarse a una asociación. Lo que plantea problemas es el derecho a no asociarse. En determinados países anglosajones se establecen clausulas laborales que obligan a los trabajadores a afiliarse a un sindicato. En España esto no se da, pero sí que existe la obligación de pertenecer a ciertos tipos de asociaciones como son los Colegios Profesionales para poder ejercer una actividad profesional. El TEDH ha establecido que la obligación de pertenecer a una asociación profesional (como es un Colegio Profesional) debe analizarse desde la triple perspectiva de si está previsto en una norma legal, si persigue una finalidad legítima y si es una medida proporcionada. Los Colegios Profesionales son entes Públicos, sujetos a una finalidad pública, que velan porque se cumplan unas directrices morales y deontológicas. La libertad interna de organización de la asociación: El derecho de asociación también incluye el derecho a que la asociación se rija por unas normas internas fijadas previamente por los socios. Tanto la Ley Orgánica reguladora del derecho de asociación como la Ley de Partidos establecen que la organización y el funcionamiento de los mismos tienen que ser democráticos (especialmente respecto de los partidos políticos). La CE establece en el art. 6 que “La organización y funcionamiento de los Partidos Políticos será democrático”. El problema lo encontramos en que el control del cumplimiento de la obligación de democracia en la organización y funcionamiento de los partidos, se deja a manos de los Estatutos de los Partidos o de sus normas internas. Hay personas que están de acuerdo con que este control se deje a los Partidos y otras que piensan que se deben endurecerse las exigencias, ya que la democracia en su organización y funcionamiento supondrá la democracia en las elecciones. La libertad de organización encuentra límites derivados del principio de legalidad (una asociación expulsa a un asociado sin darle audiencia en el procedimiento de expulsión, y esta persona interpone un recurso alegando que la expulsión no ha cumplido con las garantías legales establecidas) y en la eficacia horizontal de los derechos fundamentales frente a particulares. Esto afecta, por un lado, a la libertad de autoorganización de las asociaciones y, por otro, la eficacia de los Derechos Fundamentales, no sólo frente al Estado, sino frente a los particulares.

3.

El derecho de sufragio activo y pasivo:

Art. 23 CE: 1. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal. 2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes. La participación representativa se articula a través del derecho de sufragio activo y pasivo, eligiendo libremente a unos representantes mediante elecciones periódicas por sufragio universal. El art. 3 del Protocolo Adicional del CEDH y en los 42

arts. 39 y 40 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales se hace especial referencia a la necesidad de periodicidad de las elecciones. Pero además, hay unos mecanismos de participación directa a tevés de: -

Referéndum:

-

Iniciativa legislativa popular:

-

El Derecho de Petición:

-

El sistema de concejo abierto: Donde se toman las decisiones a mano alzada y se regula en la LBRL modificada en 1994.

Existimos a un proceso de crisis de la representación clásica. Actualmente se están regulando nuevos canales de participación, como las leyes de participación ciudadana en el ámbito autonómico, como plataforma para que los ciudadanos accedan a información sobre proyectos de ley. O en ámbitos autonómicos o locales, los presupuestos participativos, donde se da cabida a los ciudadanos a participar en la elaboración de los presupuestos. Las nuevas tecnologías están colaborando a agilizar por ejemplo las iniciativas legislativas populares, a la hora de recogida de firmas que se puede llevar a cabo de manera electrónica. El art. 23 reconoce dos derechos: -

El derecho de acceso en grado de igualdad a los cargos públicos, de acuerdo con los principios de mérito y capacidad.

-

Una vez que se cumple la posibilidad de acceder en condición de igualdad a los cargos públicos, tenemos el derecho a ejercer el cargo sin injerencias ni presiones externas (ius in officium).

El Bien jurídico protegido por el art. 23 CE es el sufragio activo (derecho de voto) y pasivo (la posibilidad de ser elegido en un proceso electoral). Los titulares de este derecho son los ciudadanos. El art. 13.2 establece que “Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales.” El sufragio activo se predica de todos los ciudadanos. Pero el sufragio pasivo tiene unas limitaciones concretas, que produjeron una reforma constitucional, ya que antes del año 1992 no se permitía el sufragio pasivo a ciudadanos europeos residentes en España. Por ello, cuando España ratifica el Tratado de Maastricht, reconoce el sufragio pasivo en el ámbito local a los ciudadanos europeos residentes en España. Solo se excluyen del derecho de sufragio pasivo a los no nacionales del ejercicio de cargos públicos que impliquen ejercicio de poder público. 43

Las personas jurídicas no son titulares del derecho de sufragio. El art. 23.1 garantiza el derecho de voto en las elecciones encaminadas a elegir unos representantes. El sufragio debe ser universal, libre, secreto, y mediante elecciones periódicas. Esto es la máxima expresión de la soberanía popular. El art. 23 se desarrolla mediante la LO de Régimen Electoral General que desarrolla la fórmula para el ejercicio del derecho de sufragio. También regula las elecciones al Parlamento Europeo, al Parlamento Nacional, las elecciones de las CCAA, y de los Entes Locales. La LO no podrá alterar el núcleo esencial del art. 23, por lo que el legislador no podrá elegir si las elecciones son o no periódicas, si el voto es o no periódico, si el sufragio es o no universal, etc. La STEDH HIRST contra Reino Unido, en la que el Estado pretendía prohibir a los presos automáticamente el derecho de sufragio activo.

4.

El derecho al ejercicio de los cargos públicos representativos:

En el derecho de acceso a cargos públicos (art. 23.2 CE) se proyecta en el acceso al cargo y en el ejercicio del mismo. Si se nombra a un concejal no elegido por los electores sino designado como suplente. El excesivo peso de los partidos políticos en la confección de las listas electorales impide que los ciudadanos puedan elegir a la persona que se presente por su partido en las elecciones, por lo que produce una merma del art. 23. El transfuguismo supone el hecho de que un representante político, una vez que ha sido elegido, se cambia de partido. El art. 11.7 de la Ley de Elecciones Locales preveía la pérdida de la condición de concejal para quien dejara de pertenecer al partido político por el que hubiera sido elegido. El art. 67.2 de la CE prohíbe el mandato imperativo El TC en las sentencias 5/1983 y 19/1983 declara inconstitucional el artículo de la Ley de Elecciones Locales, declarando que debe ser un mandato libre y no imperativo, por lo que el escaño es del representante, no del partido. El 7 de julio de 1998 se crea un Acuerdo tendente a que los partidos no se aprovechen de los tránsfugas ajenos. Por otra parte, se habla de la igualdad de acceso al cargo. El 22 de marzo de 2007 se aprueba la Ley Orgánica para la igualdad efectiva entre hombre y mujeres, y garantizar que la igualdad en el acceso a los cargos públicos sea real y efectiva. Mediante esta Ley se crea un equilibrio entre hombres y mujeres en las listas electorales (como consecuencia de la Ley de igualdad, se añade el art. 44 bis de la LO del Régimen Electoral General). En el año 2008 el TC analiza el art. 44 bis de la LOREG, que establece que debe haber al menos un equilibrio 40%-60% en las listas electorales. Al establecerse una igualdad numérica puede romperse con la verdadera igualdad en el sentido de igualdad de acceso por méritos, por lo que siendo el objetivo muy saludable, el procedimiento para lograrlo se pervierte. El derecho de participación se protege mediante el recurso de amparo electoral, a parte del recurso de amparo para todos los derechos fundamentales. Se podrá recurrir mediante recurso de amparo electoral o recurso contencioso-administrativo, habiendo reclamado previamente ante la Junta Electoral. Los plazos son muy breves. El amparo 44

electoral se produce por el Acuerdo de 20 de enero de 2000 sobre tramitación de recurso de amparo electoral. Se puede recurrir por: -

Proclamación de candidaturas.

-

Proclamación de electos.

-

Ante la jurisdicción contencioso-administrativa, por motivos administrativos como la impugnación de mesas electorales.

Este recurso no se regula por la LOTC siendo de su competencia exclusiva. El TC ha establecido mediante su jurisprudencia: 1. Las decisiones que privan del sufragio activo y pasivo son fiscalizables vía amparo electoral (SSTC 60/1987 y 80/1987). 2. Siempre que una candidatura presente irregularidades subsanables, debe concedérsele la posibilidad de subsanación (SSTC 73/1986, 24/1989 y 86/2003). 3. Todos los candidatos incluidos en una lista, da igual su posición, tienen iguales derechos (STC 31/1993). 4. El hecho de que en las papeletas electorales, junto con la genérica identificación del partido político o agrupación de electores, aparezcan denominaciones específicas relativas a las concretas circunscripciones locales es admisible siempre que no haya riesgo de confusión (STRC 187/2007). 5. La anulación de papeletas tachadas, anotadas, enmendadas, etc, legalmente prevista, no vulnera el derecho fundamental de participación en asuntos públicos (STC 167/2007). 6. Proclamar electo a quien ha perdido a elección sí vulnera el art. 23 CE (SSTC 71/1989 y 27/1990). 7. La proclamación de electos se rige por el principio de conservación de los actos y sólo en el caso de que se produjesen irregularidades que sean determinantes para el resultado, se ceñirán a la modificación de los resultados de los colegios electorales afectados (STC 24//1990).

El ius in officium de los Parlamentos: El ius in officium no sólo se predica de los Parlamentarios, sino de todos los cargos públicos. Caben dos vías de protección: el art. 42 de la LOTC (recurso de amparo extraordinario, para los actos y disposiciones sin rango de Ley que vulneren derecho fundamentales que emanen del Parlamento, se sustancia directamente ante el TC, sin agotar la vía judicial previa) y los arts. 58 y 74 de la LOPJ y art. 1 LJCA para actos en materia de personal y de carácter administrativo (interna corporis acta y principio de autonomía parlamentaria del art. 72 CE). La jurisprudencia del TC establece que la doctrina del ius in officium, se aplica a las preguntas e interpelaciones que no pueden ser inadmitidas sin hay una base jurídica, o al rechazo directo de Comisiones de investigación. La negativa de la presidencia a 45

comprobar un fallo técnico en el sistema electrónico de votación del Parlamento vulnera también el ius in officium. La disolución de un grupo parlamentario a mitad de la legislatura como consecuencia de que se modifica el reglamento ampliando la ratio, también vulnera este derecho.

5.

Derecho de acceso a los cargos públicos:

El art. 23.2 CE se aplica sólo a los funcionarios públicos y no al personal laboral de la Administración. La igualdad se lleva a cabo mediante los principios de mérito y capacidad para el acceso en condiciones de igualdad.

6.

El derecho de petición: Se regula en el art. 29 CE:

1. “Todos los españoles tendrán el derecho de petición individual y colectiva, por escrito, en la forma y con los efectos que determine la ley. 2. Los miembros de las Fuerzas o Institutos armados o de los Cuerpos sometidos a disciplina militar podrán ejercer este derecho sólo individualmente y con arreglo a lo dispuesto en su legislación específica”. Se regula por la LO 4/2001 reguladora del derecho de petición. Es un derecho que tiene poco sentido hoy en día. Lo tenía en épocas donde el Rey era absolutista y los individuos eran súbditos, para acceder a la jurisdicción. También en el siglo XIX cuando las instituciones democráticas no eran muy avanzadas para solicitar Leyes al Parlamento. Hoy en día no es necesario porque el acceso a la justicia está reconocido y los ciudadanos pueden hacer solicitudes legislativas a través de la Iniciativa Legislativa Popular. El derecho de petición es un cauce para las cuestiones que no tienen un procedimiento establecido. El objeto de las peticiones: Podrán versar sobre cualquier asunto o materia comprendido en el ámbito de competencias del destinatario (art. 3). No son objeto de este derecho las solicitudes, quejas o sugerencias para cuya satisfacción el ordenamiento jurídico establezca un procedimiento específico. El derecho de petición ante las Cortes no es el derecho a que regulen una determinada materia porque para ello existe la Iniciativa Legislativa Popular. Lección 8: El derecho a la tutela judicial efectiva LIBRO CAPÍTULO XV. 1. Las garantías constitucionales de los justiciables en los procesos judiciales 2. El derecho de acceso a la justicia como derecho de prestación y de configuración legal. El concepto de indefensión 3. Los derechos del apartado 2 del artículo 24

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Lección 9: Libertades económicas y derechos laborales. Principios rectores de la política social y económica 1. El modelo económico de la Constitución. Después de los derechos civiles se crean los derechos políticos, que desde el punto de vista colectivo permiten participar en el sentido de contribuir a la política de la Comunidad que seria al Estado, con derecho de voto, de huelga… Los derechos que se incluyen en el estado social: a partir del primer tercio del Siglo XX. Conflicto social gracias a la puesta en marcha de mecanismo de negociación entre empresarios y trabajadores. El estado social consigue asentarse porque se consigue atenuar la conflictividad social que se venia dando desde la Revolución Industrial, porque el Estado apoya el pactismo social y la negociación. El fundamento contitucinal del pactismo social implica el reconocimiento de un conjunto de derrefchos relacionados con el trabajo, estos derechos se refieren a los ciudadanos en su condición de trabajadores son el primer estrato de los derechos sociales. Por otro lado el protagonismo activo del Estado en la esfera económica evoluciona, y es clarísima, si partimos de la época liberal donde se desentendia totalmente de las leyes del mercado, se pasa después a la planificación, ya no es que el Estado se desentienda, sino que el Estado empieza a intervenir, en los años 50 y 60 es la época de la planificación, se llega a una crisis energética en los años 70, que hace pensar sobre el papel del Estado en la económica, y en los años 80 hay privatizaciones de la empresa pública, lo que conlleva una menor implicación en la economía por parte del Estado, pero ahora los poderes públicos participan no como empresarios, sino como organismos reguladores que controlan la economía. Planteamos un conjunto de normas y prácticas que determinan qué, como, y para qué se producen, el modelo económico de la Constitución es un conjunto de normas y prácticas que responden a estas preguntas. Marco jurídico fundamental para la estructura y el funcionamiento de la economía y para eso tenemos dos modelos teóricos, un modelo seria la economía de mercado, caracterizada por propiedad privada de los medios de producción y la regulación libre de los intercambios a través del mercado y por otro lado el sistema de planificación centralizada, donde hay un sistema en el que se registra la propiedad estatal o colectiva de los medios de producción y además no hay un regulación libre de los intercambios, sino una dirección centralizada de la economía, que es el modelo comunista. Estos modelos sirven de referencia, pero no existen como tal, las realidades incorporan ambos modelos. En la actualidad lo que tenemos desde una perspectiva jurídica es que la propiedad privada ya no es libre ni absoluta, sino que está condicionada por la función social que incorpora. Por otra parte, asistimos a un nuevo modelo que podemos llamar neo capitalismo o economía social de mercado, implica el desarrollo de un sector público de la economía dirigido por el Estado y que da a los poderes públicos funciones controladoras de esos procesos economía global. Por un lado, el Estado desarrolla actividades complementarias control del mercado para la estabilidad control del crecimiento. Y por otro lado funciones sustitutivas, reasignando recursos e incluso actuado e mismo como empresario de bienes y servicios. Artículos 33 CE propiedad privada y 38CE libertad de empresa. Los artículos del 128 al 131 CE establecen la posibilidad de intervención en la economía.

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2. Libertades económicas. Libertad de empresa y economía de mercado. El derecho a la propiedad privada. La propiedad privada, artículo 33 CE: La CE no define la propiedad privada, solo la garantiza. No se trata de un concepto ilimitado de la propiedad, sino que la propiedad privada reconocida en la CE está supeditada a la función social de la misma, por tanto, la función no se circunscribe a los intereses del propietario sino a la necesidad social. Como la CE no la define las aproximaciones son jurisprudenciales, el derecho fundamental a la propiedad privada no es el derecho a ser propietario de unos bienes determinados, ni el derecho a un determinado régimen jurídico para estos, es un derecho de acceso a la propiedad privada y de mantenimiento de esa propiedad, por tanto el régimen jurídico de la propiedad de esos bienes será el que determine las leyes, es decir, desde el plano constitucional más que proteger directamente situaciones protege la posibilidad de llegar a ellas. Es, más bien, un derecho de acceso a la propiedad privada, y de mantenimiento en la misma. Ello significa no sólo que el acceso a la propiedad privada de bienes determinados habrá de producirse por los medios legalmente previstos, sino también que el régimen jurídico de la propiedad de cada tipo de bienes será el que determinen las leyes en cada momento. El derecho a la propiedad privada es tanto a las personas físicas como a las jurídicas, y también para extranjeros. Tiene como objeto bienes –es decir, cosas materiales o inmateriales–, y puede también tener como objeto otros derechos, por supuesto de contenido económico. El artículo 33.3 CE, en sede de garantía expropiatoria, habla de «bienes y derechos»; y, más en general, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos vienen sosteniendo que el derecho a la propiedad privada protege también otros derechos patrimoniales. El modelo de propiedad del CC no nos sirve, debemos admitir la existencia de distintos tipos de propiedad con estatutos jurídicos distintos, dependiendo de la naturaleza de lo bienes (materiales o inmateriales, urbanos o rústicos…) Lo que si es general para todos es la reserva de Ley de la propiedad, no le corresponden las garantías reforzadas de la sección primera porque pertenece a la segunda, perp se debe respetar su contenido esencial, por tanto reserva de ley, el contenido esencial no puede contraponerse a su función social, es decir, según el TC para fijar el contenido esencia se debe incorporar expresamente su función social, porque no es ni un límite externo el artículo 33.2 CE prevé que la función social de la propiedad privada delimitará el contenido de la misma, hay parte de la doctrina que cree que hay una función socia común para todos los bienes pero no es la postura del TC. La garantía expropiatoria consiste en que cualquier privación de bienes de los particulares por la Administración ha de llevarse a cabo a través del instituto de la expropiación forzosa, que implica toda una serie de garantías incluida la indemnización. Debe tener una razón fundamental, de utilidad pública (servicios que prestan los poderes públicos) o interés social. Otro elemento esencial de la garantía expropiatoria es la indemnización, que debe ser suficiente y reflejar el precio del bien. En primer lugar, la regulación del instituto de la expropiación forzosa está sometida a reserva de ley, por lo que no caben concretas actuaciones expropiatorias sin cobertura legal. En segundo lugar, toda actuación expropiatoria debe responder a una razón de utilidad pública o de interés social. Mientras que utilidad pública es la necesidad de un bien para la realización de todo tipo de funciones administrativas (alojar servicios administrativos, ejecutar obras públicas, etc.), interés social es cualquier otra razón que, no consistiendo en el funcionamiento de la Administración, tenga que ver con la consecución de intereses generales (adquisición de obras de arte, etc.). En tercer lugar, el expropiado debe ser compensado de la pérdida sufrida, por lo que no cabe 48

privación de los bienes sin indemnización. Reforma LOTC permite que el particular pueda en un determinado litigio plantear la cuestión de inconstitucionalidad. Artículo 38 CE, libertad de empresa: «Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen el ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación». El valor que se protege es la iniciativa económica privada como elemento esencial de una economía de mercado. Titulares de la libertad de empresa son sólo los españoles, y las personas jurídicas legalmente establecidas en España. Los extranjeros someten a autorización previa todas las actividades económicas de los extranjeros. El contenido de la libertad de empresa consiste básicamente en la posibilidad, siempre que se respeten las condiciones establecidas por las leyes, de acceder y permanecer en el mercado o, si se prefiere, de iniciar y desarrollar actividades productivas. Ello significa que, al igual que ocurre con el derecho al trabajo o el derecho de propiedad privada, la libertad de empresa es básicamente un derecho fundamental de acceso a un ámbito, no un derecho fundamental a que ese ámbito se regule de un modo determinado. El único tope claro a la libertad del legislador es que la regulación resultante no sea arbitraria o desproporcionada. En el artículo 38 subyace una doble dimensión, por una parte subjetiva, como derecho que tiene que perseguir un ánimo de lucro, y por otra parte, es un punto de referencia para la regulación que hace el Estado del sistema económico que se basa en la oferta y la demanda. Como es obvio, la ley puede restringir la libertad de empresa en caso de colisión con otros derechos fundamentales o valores constitucionalmente relevantes. El legislador puede limitar este derecho respetando la proporcionalidad. El peligro de extralimitación es grande y no tiene derecho de amparo. el Tribunal Constitucional no ha tenido dificultad alguna en considerar las normas tendentes a la defensa de la libre competencia plenamente compatibles con el artículo 38 CE. Ejemplo: establecimiento de horarios comerciales, lo cual puede resultar excesivo. El TC si entiende contrario imponer la contratación de bun suministrador o la contratación de trabajadores. Posibilidades de intervención: Conviene señalar, en fin, que la libertad de empresa no está reñida con las posibilidades de participación pública en la economía, previstas en el artículo 128.2 CE: A) Por ley se pueden reservar, en régimen de monopolio, tipos enteros de actividades productivas al sector público. Ciertamente, no es éste el signo de los tiempos, caracterizado más bien por la tendencia a la liberalización de la economía. B) La Administración, en todos sus niveles (estatal, autonómico y local), tiene una facultad constitucional de iniciativa económica. Ello significa que, incluso en los sectores plenamente abiertos a la actividad productiva de los particulares, pueden existir empresas públicas que concurran con las privadas. Tampoco esto es frecuente en la actualidad, que se caracteriza por la tendencia a la privatización de empresas públicas. C) Cuando así lo exija el interés general, cabe la intervención de empresas privadas; es decir, éstas pueden ser puestas bajo la dirección de agentes públicos mientras dure la circunstancia que justificó la intervención. A este respecto, sólo existe una reserva de ley, que puede ser satisfecha tanto mediante la aplicación al caso concreto de una ley general, como mediante una ley singular o de caso único. 3. Derechos laborales. Libertad sindical y derecho a la huelga. Libertad sindical, articulo 28 CE. Recoge la libertad sindical y el derecho de huelga. 49

«Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos. La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato». Es importante señalar, además, que los sindicatos y las asociaciones empresariales ven reconocido su papel central en el Estado democrático de derecho por el artículo 7 CE. Lo cierto es que, desde el punto de vista de la libertad sindical, lo único que el artículo 7 añade al artículo 28.1 es el deber de democracia interna que pesa sobre los sindicatos; pero, desde el punto de vista de las asociaciones empresariales, añade también una garantía institucional que, dada la ubicación del citado artículo 7 dentro del Título Preliminar, sólo podría ser suprimida o alterada mediante el procedimiento agravado de reforma constitucional. La regulación de la libertad sindical se empezó antes de la Constitución. El valor o bien jurídico protegido por la libertad sindical es la defensa colectiva de los derechos e intereses de los trabajadores. Desde el punto de vista subjetivo se reconoce este derecho sin limitación a todos los trabajadores, ya sean españoles o extranjeros, laborales o funcionarios. Carecen de libertad sindical, aun trabajando por cuenta ajena, todo el personal sometido a estatuto militar (artículo 28.1 CE) y los jueces y fiscales (artículo 127 CE) y algunos funcionarios públicos por peculiaridades. Los cuerpos de seguridad no sometido a militar, la policía, está incluida en el derecho pero su política es mas restrictiva. LOLS, los empresarios, aun pudiendo asociarse, no pueden usar medios típicamente sindicales para la defensa de sus intereses (STC 92/1994). Por idénticas razones que los empresarios, también los trabajadores autónomos están excluidos de la libertad sindical, los jubilados, desempleados etc pueden afiliarse a sindicatos ya existentes. Por su contenido, la libertad sindical presenta tres facetas principales. En primer lugar, es una especie de la libertad de asociación, tanto positiva como negativa; lo que implica que el artículo 28.1 CE recoge la libertad de sindicarse y de crear sindicatos, así como la libertad de no ser obligado a afiliarse a sindicato alguno. Hay que recordar que esta libertad de asociación negativa (no afiliarse o darse de baja) que en el artículo 22 CE sólo está implícita, se halla expresamente reconocida en el artículo 28.1 CE. La creación de un sindicato requiere el depósito de los estatutos fundacionales en el Ministerio, no solo a efectos de publicidad sino para adquirir la personalidad jurídica, que se adquiere a los 20 días. Desde un punto de vista colectivo, tiene poder de autoorganizacion, aunque esta debe ser democrática según el artículo 7 CE, incluye la negociación colectiva, la huelga, incentivar las elecciones sindicales, reuniones…. Sobre todo garantías de autonomía. En segundo lugar, la libertad sindical implica una garantía de indemnidad; es decir, no es lícito que la afiliación o la actividad sindicales traigan consigo consecuencias negativas, directas o indirectas. Tampoco es lícito que la retribución de un trabajador o sus posibilidades de acceso a un determinado puesto de trabajo se vean condicionadas por su militancia sindical. La libertad sindical entraña que a los sindicatos deba suponérseles un interés legítimo en el sentido del artículo 24 CE y, por ello, legitimación activa en aquellos procesos en que estén en juego intereses colectivos de los trabajadores. No va en contra de la libertad sindical el hecho de que la Ley elija los sindicatos más significativos por sus elecciones. 50

Derecho de huelga: artículo 28.2 CE y el artículo 37.2 CE, que dispone: «Se reconoce el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo. La ley que regule el ejercicio de este derecho, sin perjuicio de las limitaciones que pueda establecer, incluirá las garantías precisas para asegurar el funcionamiento de los servicios esenciales de la comunidad». Hay más medidas de conflicto colectivo. De algunas tiene el empresario la iniciativa, como el cierre patronal. En una situación de conflicto colectivo, ambas partes pueden hacer uso de determinados instrumentos de presión. Los más característicos son: la huelga, por parte de los trabajadores; y el cierre patronal o lock out , por parte de los empresarios. El derecho de huelga no es, así, más que un aspecto del derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo; y, si tiene reconocimiento separado en el artículo 28.2 CE, es sencillamente porque, como se dijo más arriba, el constituyente quiso excluir el cierre patronal del recurso de amparo y demás vías de protección reforzada del artículo 53.2 CE. Por eso los derechos cuyos protagonistas son los trabajadores, como es el derecho a huelga, se encuentran en la sección primera, por el recurso de amparo. El derecho de huelga está proclamado en el artículo 28.2 CE: «Se reconoce el derecho de huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad». Respecto al artículo 28.2, todavía a día de hoy no hay una ley que regule el derecho a la huelga, teniendo en cuenta que es un derecho que necesita una ley de desarrollo, así lo indica la Constitución. La huelga está aún regulada por una disposición preconstitucional: el Real Decreto-Ley de 4 de marzo de 1977, el cual fue reinterpretado por la clásica STC 11/1981, famosa, además, por haber fijado la definición canónica de la idea de contenido esencial de los derechos fundamentales. Desde entonces, a causa de la cerrada oposición de las principales organizaciones sindicales, no ha sido posible dar desarrollo legislativo al artículo 28.2 CE. Se define como el derecho de los trabajadores a colocar el contrato de trabajo en una fase de suspensión, de este modo delimitar la libertad del empresario a quien se le prohíbe contratar a otros trabajadores y llevar a cabo el cierre patronal. En este Real Decreto se establece que es una infracción muy grave del empresario sustituir a los trabajadores, o una sanción grave que sería llevar a cabo actos contrarios a la huelga. Por tanto, el valor o bien jurídico protegido por el derecho de huelga es la interrupción colectiva del trabajo como medio de los trabajadores para defender sus intereses, especialmente en situaciones de conflicto colectivo a través de la suspensión o interrupción del trabajo, por tanto, el contenido esencial de este derecho seria la cesación del trabajo. Titulares del derecho de huelga son, por definición, los trabajadores por cuenta ajena. El derecho a huelga está íntimamente conectado a un contrato de trabajo por cuenta ajena, sino la persona no está en condiciones de ser titular del derecho de huelga. Los extranjeros que tengan un contrato de trabajo sí tienen derecho a huelga, sin embargo, quienes no tienen contrato, como los extranjeros ilegales, no pueden ejercitar dicho derecho. Los empresarios no tienen derecho a huelga, ni los autónomos, porque es necesario que presten un servicio por cuenta ajena, también quedan excluidos los estudiantes, estos podrán hacer un paro, pero no una huelga. Los colectivos que quedan fuera de la libertad sindical, como jueces, militares o policías: a diferencia de lo que hace el artículo 28.1 CE con la libertad sindical, el artículo 28.2 CE nada dice de ellos a propósito del derecho de huelga, por lo cual la ley puede negar o restringir el derecho de huelga a dichas categorías de agentes públicos. Y, siguiendo con la analogía, 51

nada se opone a que la ley module el derecho de huelga de los demás funcionarios públicos. Hay que destacar que el derecho de huelga es un derecho individual de ejercicio colectivo: es cada trabajador quien debe decidir si hacer o no huelga; pero, como es obvio, una huelga no puede consistir en la cesación del trabajo por una persona aislada. Se desprende que el derecho de huelga comprende la libertad de cada trabajador de adherirse a la huelga o de no hacerlo. Hay dos tipos de huelga, el artículo 11 del Real Decreto-Ley de 4 de marzo de 1977 enumera los supuestos de huelgas ilegales, entre los que se halla la iniciada «por motivos políticos o con cualquier otra finalidad ajena al interés profesional de los trabajadores afectados»; pero la STC 11/1981 señaló que la idea de interés profesional ha de interpretarse en sentido amplio como todo aquello que, de manera directa o indirecta, afecta a la posición de los trabajadores. De aquí, por ejemplo, que siempre la STC 11/1981 declarara perfectamente legítima la huelga de solidaridad si afecta a los mismos intereses profesionales, es decir, debe haber un vínculo. El TC no aprueba las huelgas con motivos políticos que no afecten al ámbito laboral, que vayan contra la esquema del gobierno, etc. También son ilegales las huelgas novatorias, que son las que se convocan contra un convenio colectivo, o contraviniendo lo dispuesto en la Ley. Entonces tenemos 4 tipos de huelgas ilegales, que no están amparadas constitucionalmente y en cuyo caso el empresario sí puede sancionar a los huelguistas, y tener en cuenta su ausencia en el puesto de trabajo, que puede llevar al despido. Además, durante la celebración de la huelga los trabajadores están en una situación de alta en la SS especial, pero si esta es ilegal se le da de baja en la SS. La huelga sin preaviso o salvaje no está especialmente prevista en el Real Decreto. Las huelgas abusivas son aquellas que, no suponiendo el cese, la interrupción, del proceso productivo, sí que producen una alteración grave del mismo. Por ejemplo, la huelga rotatoria, paros intermitentes… Artículo 7.2 Real Decreto. Cuando una huelga es abusiva, en principio es legal, pero se genera un daño desproporcionado, y por tanto sobre ella pesa una presunción iuris tantum de ser ilegal, salvo que se pruebe por parte de los huelguistas que no fue abusiva. Es necesario que cumpla los trámites que indica la norma, están en la norma y sobre todo hay que tener en cuenta que es necesario el preaviso. La existencia de piquetes es perfectamente lícita (piquetes informativos), pues sin ellos no habría huelgas; pero el uso de medios violentos por los mismos es siempre ilícito (piquetes coactivos). Dicho esto, la adopción de sanciones por la violencia de los piquetes ha de ser siempre individualizada en las personas que cometieron los hechos porque, de lo contrario, se vulneraría el derecho de huelga de los miembros de los piquetes. Dado que se produce una interrupción se produce una suspensión temporal del contrato de trabajo, y un alta en la SS. El empresario tiene prohibido sustituir a los trabajadores, cuando lo intenta se produce esquirolaje, y existe un esquirolaje interno consiste en sustituir a los huelguistas por otros trabajadores de la misma empresa. Esto está prohibido, pero también existe el esquirolaje virtual, que se trata de sustituir la presencia física del trabajador por una virtual.

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El artículo 28.2 CE ordena «asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad». A este respecto, la jurisprudencia constitucional (STC 26/1981, 53/1986, 8/1992, 183/2006, etc.) hace básicamente dos indicaciones. Por una parte, la noción de servicios esenciales es material: no puede identificarse con los servicios públicos ni, menos aún, con aquéllos prestados por la Administración. Ni todos los servicios públicos son esenciales, ni los servicios prestados por particulares quedan necesariamente excluidos del carácter esencial. Servicio esencial, a efectos del artículo 28.2 CE, es toda actividad (pública o privada) de prestación al público cuya interrupción puede ocasionar graves perjuicios, sobre todo en bienes constitucionalmente protegidos (vida, salud, propiedad, comunicaciones, etc.). Por otra parte, es constitucionalmente admisible la posibilidad de que la autoridad gubernativa fije servicios mínimos (artículo 10 del Real Decreto-Ley de 4 de marzo de 1977); pero esta decisión debe ser adoptada previa consulta con el comité de huelga y en forma motivada, y por supuesto no puede ser desproporcionada. El Tribunal Constitucional ha insistido en que la fijación de los servicios mínimos no es una decisión meramente técnica, sino que presenta una innegable faceta política; y, por ello, debe hacerse por la autoridad gubernativa. Los servicios esenciales hacen referencia, según el TC, a la naturaleza de los intereses a cuya satisfacción se dirige la prestación. Estos intereses se tienen que vincular con un derecho fundamental, con una libertad pública o con un bien jurídicamente protegido. La huelga debe notarse, para que tenga sentido, luego unos servicios mínimos desproporcionados no serían válidos. En realidad lo que hay son unas garantías de servicios esenciales, que se traducen en servicios mínimos.

4. Derechos sociales y principios rectores. La eficacia normativa de los principios rectores. Los principios rectores de la política social y económica, recogidos en el Capítulo III del Título I de la Constitución, no pueden configurarse como verdaderos derechos fundamentales. Son un conjunto heterogéneo de normas, el constituyente las agrupó en una única categoría con una justificación de la intrusión del estado social de derecho. El estado de derecho debe asegurar las necesidades mínimas, lo que supone disponer los medios necesarios para alcanzar la igualdad real, debe proporcionar un mínimo socio económico con el que cubrir las necesidades personales y familiares de las personas, debe poner atención a los colectivos especialmente desprotegidos (la infancia, los desempleados, la tercera edad, las personas con discapacidad y el aseguramiento de bs y servicios que no se pueden asegurar por la comunidad de forma directa. Los principios rectores exigen a los poderes públicos una actividad de prestación, no siempre pero normalmente exigen una actuación positivo, o al menos de fomento. Tienen una dimensión objetiva institucional muy relevante. Son un mandato no un derecho, ahora bien, es verdad que sobre todo los constitucionalistas tienden a minimizar los principios rectores, porque no son derechos como tal ni directamente aplicables, aunque sí son normas jurídicas de la constitución, y tienen fuerza vinculatoria. Esta eficacia no se manifiesta tanto por lo que ordenan estos principios, sino por lo que producen, ello implica que las disposiciones del mencionado Capítulo III tienen, al menos, la fuerza normativa mínima de cualquier precepto constitucional, a saber: pueden operar como canon de constitucionalidad de las leyes. Un ejemplo es la protección de la salud, que se está transformando en un derecho fundamental por la vinculación al derecho de la integridad física, y es un claro ejemplo de una prestación que no puede llevar a cabo la comunidad por si solo. Otro ejemplo es 53

el ocio, articulo 53 CE, promoción del deporte etc, y otro ejemplo es el derecho al medio ambiente, artículo 48 CE ¿?, se puede vincular al libre desarrollo de la personalidad y también a la intimidad (en el sentido europeo, de vida privada). El derecho a la vivienda, artículo 47 CE, según el TC este derecho no es de crédito, sino una política de vivienda para poder ejercer ese derecho, y luego normas de carácter especializado (a determinados colectivos): Familia (artículo 39 CE), mujer e hijos, la juventud, las personas con discapacidad, la tercera edad, los españoles en el extranjero, la defensa de los consumidores y usuarios y los trabajadores (fundamentalmente articulo 41 sobre la SS). El artículo 53.3 CE es terminante al condicionar su invocación ante los tribunales a «lo que dispongan las leyes que los desarrollen». Así, una primera característica de los principios rectores de la política social y económica es que, a diferencia de los derechos fundamentales, no son directamente aplicables. que el texto constitucional goza en su integridad de fuerza normativa (artículo 9 CE). Además, el propio artículo 53.3 CE, al regular el régimen jurídico de los principios rectores de la política social y económica, dispone que el reconocimiento de éstos «informará la legislación positiva», así como la actuación judicial y administrativa. De todo lo anterior se desprende que los principios rectores de la política social y económica son sustancialmente objetivos que deben perseguir los poderes públicos y, en definitiva, directrices para el legislador. Estos preceptos no tienen reserva de ley, pueden desarrollarse mediante cualquier norma jurídica, incluso el reglamento. En muchas ocasiones estas normas están desatendidas por inacción legislativa. Para el Poder Judicial estos preceptos deben ser criterios interpretativos. Los principios rectores, en cuanto al avance de la universalización que se tiende se opone siempre la excusa de la globalización, la coyuntura económica, y en este sentido muchas veces se hace predominar el poder privado sobre los poderes públicos. Hay que conectar los principios rectores con nuestra organización territorial, principalmente por que las Comunidades Autónomas son las que nos proporcionan estos bienes. 5. La vinculación por vía jurisprudencial de los derechos sociales a los fundamentales. NO ENTRA.

Examen: 20 preguntas tipo test, 4 posibilidades, no resta la incorrecta. 2 pts. Parte practica, 3 apartados, (preguntas muy concretas, ejemplos) otra parte de rellenar huecos, otra parte de verdadero y falso. Puede haber también definiciones, toda esta parte es la que mayor puntuación tiene. Las preguntas de desarrollo como mucho valen 4 puntos, estas van a ser dos, a elegir entre 3. Los primeros temas hay que estudiarlos bien, es la típica parte de desarrollo, lección 2 de desarrollo probablemente no entre, pero la igualdad por ejemplo le gusta mucho. La lección 4 y 5 van a caer sí o sí, honor, intimidad o propia imagen, el secreto de las comunicaciones también suele caer, derecho de expresión y libertad, la lección 6 como pregunta de desarrollo tampoco va a caer, así como la 8. La 7 es importante reunión, asociación y sufragio. La 9 si preguntara algo seria o libertad sindical o huelga o las dos. 54