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DERECHO PROCESAL

DERECHO PROCESAL ORGÁNICO, PARTE GENERAL CONFLICTO Y FORMAS DE SOLUCIÓN El hombre, al vivir en sociedad, queda expuesto a la presentación de conflictos. Para vivir en común, ha debido autolimitarse. En este sentido, ha habido normas morales, de etiqueta, sociales, de derecho, religiosas, etc. En sociedades primitivas, tienden a confundirse estas diversas clases de normas. Se van imponiendo las jurídicas progresivamente, y se diferencian de las otras en tanto ellas, al ser impuestas por el Estado, tienen fuerza coercitiva; por otra parte, las primeras clases de normas generalmente imponían sólo deberes, mientras que las jurídicas otorgan además pretensiones. Las normas jurídicas son bilaterales, en tanto las demás universales. Siguiendo esta línea, derecho es norma de las acciones humanas en la vida social establecida por una organización soberana e impuesta coercitivamente a la observancia de todos. No es sino producto de la vida social, creación humana. Dado el carácter social del ser humano, pueden surgir conflictos de intereses, cuando éstos sean confrontados. El conflicto puede ser interno cuando el propio sujeto es quien debe ponderar alternativas para satisfacer sus necesidades, ellos se resuelven por el propio sujeto mediante el sacrificio del interés menor. No se regula por el derecho. El conflicto externo, en cambio, supone la existencia de intereses discrepantes de dos o más personas. Puede darse en los más diversos ámbitos (en la familia, con el estado, entre estados, etc.). Pueden subdividirse en conflictos externos de intereses con o sin relevancia jurídica. 1. Conflictos con relevancia jurídica: Suponen el quebrantamiento del ordenamiento jurídico (sea en normas permisivas, prohibitivas o imperativas. 2. Conflictos sin relevancia jurídica: No conllevan la violación del derecho y por tanto carecen de importancia para éste (i.e., morales). El conflicto de relevancia jurídica que requiere ser compuesto para efectos de la paz social, se llama litigio. Se le ha definido como el conflicto intersubjetivo de intereses, jurídicamente trascendente, reglado por el derecho objetivo, y caracterizados por la existencia de una pretensión resistida. FORMAS DE SOLUCIÓN Hay tres métodos: autotutela, autocomposición, heterocomposición. I.

AUTOTUTELA

Se soluciona el conflicto sin recurrir a tercero alguno, directamente, incluso con uso de la fuerza. La forma más primitiva de solución. Mediante ella, una de las partes se impone sobre la otra, haciendo justicia con las manos propias. Caracterizan la autotutela: 1. La carencia de un tercero imparcial distinto de los sujetos del conflicto, que lo resuelva o tienda a ello. 2. La imposición coercitiva de la decisión por una de las partes a la otra. A veces puede incluso observarse un procedimiento en la autotutela, pero no pueden dejar de concurrir las condiciones anteriores para que pueda hablarse de ella. Ejemplos de autotutela son la ley del talión, o la regulación del armamento que puede usarse en guerra. Hoy por hoy queda proscrita la autotutela, siendo monopolio exclusivo del estado el uso de la fuerza. Está claramente en contra de nuestro derecho constitucional (artículos 1, 19 N° 1-3, concordado con el 73, principio reiterado en el artículo 1 del COT y CPP), y no solo está prohibida, sino que muchas veces sancionada civil (1456, por ejemplo) y penalmente (diversos tipos). CLASIFICACIONES: 1. Lícita: La legítima defensa 2. Tolerada: Guerra defensiva 3. Prohibida: Como la usurpación, las amenazas. 1. Como reacción a una agresión: Legítima defensa, 10 N° 4 CP. 2. Acción que importa el ejercicio de un derecho subjetivo: Así, por ejemplo, el ejercicio de la autoridad paterna (233 CC); persecución de animales domésticos (620 CC); corte directo de raíces (942 CC); los casos de derecho legal de retención (autotutela cautelar, 1937, 2162, 2192, 2193, 2234, 2235, 2401, todos del CC).

3. Imperativo en situaciones de excepción: El estado de necesidad, 10 N° 7 CP; cumplimiento deber (10 N° 10 CP). 4. Recurso convencional de fuerza: Guerra defensiva, Cap. VIII Carta ONU. 5. Coacción unilateral: Huelga, lock out del CT. La regla general en los casos en que se permite es que deba revisarse judicialmente si su ejercicio de ajusta a las condiciones establecidas por el derecho. Así, si bien existe la autotutela en nuestro derecho, ella está fuertemente reglada, se ha señalado que se trata de autodefensa homologada. II.

AUTOCOMPOSICIÓN

Es la solución del conflicto mediante la voluntad de una o ambas partes. Sin embargo, se diferencia de la autotutela en el sentido de que para que sea una sola persona la que le pone término al litigio, debe haber un carácter reflexivo, de renuncia, altruista. Sus características son las siguientes: 1. Medio de solución de conflictos: Llevado o no al proceso. 2. Medio en que las partes dirimen su conflicto directamente: Haya o no intervención de terceros, determinan las condiciones. 3. Se requiere de capacidad y facultad para llegar al acuerdo: Capacidad del CC, facultad es una especial del mandato judicial. 4. Medio pacífico que emana de la voluntad de las partes Se ve una fuerte orientación a preferir esta vía de solución de conflictos, resulta más favorable evitar el proceso. En Chile, por ejemplo, constituye muestra clara de ello el llamado a conciliación, la posibilidad de mediación en los procesos de familia. Otros ejemplos son la negociación laboral, y los arbitrajes. Se han mencionado los siguientes como medios alternativos al proceso judicial: 1. Mediación: Es facultativa en los procesos de familia, recuerde el acuerdo de las partes para que se perfeccione (sea antes de la demanda, durante el proceso, ante el ofrecimiento que puede hacer el juez 5 días antes de la audiencia de juicio). El CT contempla la mediación laboral, de escasa aplicación. Por último, hay ahora mediación en casos de salud (2006), la que es trámite previo obligatorio, para los casos en que se pretenda demandar a las prestadoras de servicios asistenciales que el DL 2.763 define. Se tramita ante el CDE. 2. Arbitraje forzoso: Más que un medio autocompositivo es uno de heterocomposición, pues el árbitro ejerce una función jurisdiccional, cuestión que no ejercitan en el derecho comparado (de ahí que sea propiamente autocompositivo en el extranjero). 3. Arbitraje consultivo: La decisión del árbitro no es obligatoria, pero pueden idearse desincentivos para que las partes acudan al proceso (v.gr., gravar al demandante con los honorarios del árbitro). 4. Arbitraje de oferta final: El árbitro debe optar por una sola de las proposiciones puestas en su conocimiento, no puede idear ninguna forma alternativa de solución. 5. Evaluación neutral temprana: El árbitro indica de forma no vinculativa cuál debiera ser la solución del conflicto. 6. Reclamación administrativa previa: Las partes, previo a demandar judicialmente a la Adm del E°, deben formular una reclamación previa. Se aplica en España, y de acuerdo a nuestra ley sobre procedimientos administrativos, no es requisito esta reclamación. Sin embargo, interpuesta esta reclamación, no puede volver a deducirse en los tribunales de justicia, mientras la disputa no esté resuelta o transcurra el plazo para entenderla desestimada. En el CT, tenemos que una reclamación administrativa puede suspender el plazo para demandar, y así, en los casos de despido injustificado se tienen 60 días para deducir la acción correspondiente, y este plazo se suspende si dentro de él se interpone un reclamo ante la IT. 7. Guilty plea, plea bargaining: Son medios de negociación en los procesos penales norteamericanos. En el primer caso se reconoce la responsabilidad del ilícito, lo cual normalmente conlleva cierta clemencia (sea estatutaria, o por gracia del juez). En el segundo, se llega a un acuerdo con el acusador En general, tenemos que la autocomposición supone un conflicto que se soluciona por la voluntad de las partes. Puede incluso enmarcarse dentro del proceso, lo mismo que antes y después del mismo. Lo esencial acá es el conflicto y no el proceso. En el proceso penal, por ejemplo, encontramos dos importantes posibilidades de autocomposición, como lo son la suspensión del procedimiento, y los acuerdos reparatorios. Un medio de carácter unilateral, es el ejercicio del principio de oportunidad que compete al MP en tanto no se comprometa gravemente el interés público, con límites en la pena, e inaplicable a los delitos de funcionarios públicos (sujeto siempre a control). Otra de las salidas alternativas, es el procedimiento abreviado, reunidos los requisitos legales (406 y ss.). CLASIFICACIONES

1. En relación con el proceso: a. Extra o pre-procesal: Según se discuta su validez en el proceso. b. Intraprocesal: Se produce dentro del proceso, sea por acuerdo (avenimiento) o a instancias del juez (conciliación). Requiere resolución judicial, en virtud de la cual la autocomposición adquiere imperatividad. c. Pos-procesal: Se verifica durante la ejecución de la sentencia firme. 2. En relación con la concurrencia de la voluntad de las partes: a. Unilateral: La conducta por la que se arriba a la solución proviene de una sola parte b. Bilateral: De ambas FORMAS UNILATERALES I.

RENUNCIA

Es posible que el actor renuncie a su pretensión antes de hacerla valer en el proceso (12 CC, concordante con 56 CPP). La acción penal pública no se extingue por la renuncia del ofendido, pero importa que no pueda ejercerla éste ni sus sucesores, puede ser ejercida por quien reúna los requisitos del 173 CPP. El nuevo proceso penal contempla el principio de oportunidad (en oposición al de legalidad, del régimen antiguo), que permite a los fiscales no iniciar la persecución o abandonar la iniciada. Su ejercicio es reglado, y controlado por el juez de garantía. Tratándose de la acción penal privada, ésta se extingue por medio de su renuncia (56 CPP), la cual puede ser también tácita (ejerciéndose primeramente la acción civil que emana del delito, 66). II.

DESISTIMIENTO

Una vez hecha valer la pretensión en el proceso, no cabe la renuncia, sino el desistimiento: renuncia que efectúa el demandante de la pretensión hecha valer en su demanda o el demandado de la pretensión hecha valer en su reconvención. Se trata de un acto unilateral, que no requiere aceptación del demandado, sin perjuicio del derecho a oponerse (140, 150 CPC). A la solicitud de desistimiento se le da tramitación incidental, y a su respecto se dicta SI. En el proceso penal, el querellante puede también desistirse de la querella, pero no extingue la acción, sino que sólo deja de ser parte activa el querellante, sin perjuicio de su eventual obligación de comparecer y la responsabilidad del 119 CPP. El MP no renuncia ni se desiste de la querella, sino que puede ejercer el principio de oportunidad, en los términos enunciados. En la acción penal privada, el desistimiento de la querella produce la extinción de la pretensión penal (sobreseimiento definitivo, 401). Aún más, existe un caso de desistimiento tácito, respecto de los casos de injuria y calumnia, en la medida de que el querellante no comparezca a la audiencia de conciliación (402 CPP). III.

ALLANAMIENTO

Es la manifestación de voluntad por parte del demandado por la que reconoce y se somete a la satisfacción de la pretensión hecha valer en su contra. Es la contrapartida del desistimiento. En nuestro derecho solo importa eliminar la fase probatoria del procedimiento civil, éste es su único efecto (313 CPC), siendo esencial la dictación de SD. Allanado el demandado, el tribunal deberá citar a oír sentencia una vez terminado el periodo de discusión. No tiene eficacia el allanamiento cuando está comprometido el interés público. Así ocurre respecto de la nulidad de matrimonio, las partes deben acreditar de todas formas su pretensión. En el proceso penal, no puede darse allanamiento en el juicio oral, pero sí podría configurarse al aplicarse alguna de las salidas alternativas, como el procedimiento abreviado, la suspensión condicional o los acuerdos reparatorios. FORMAS BILATERALES 1. Extrajudiciales a. Asistidas: Mediación b. No asistidas: Transacción 2. Judiciales: a. Asistidas: Conciliación b. No asistidas: Avenimiento, suspensión condicional, acuerdos reparatorios Las formas bilaterales se caracterizan por ser métodos no adversariales, esto es, las partes actúan conjuntamente en un afán de cooperación y acuerdan la solución del conflicto sin importar la fórmula jurídica o los precedentes judiciales. Habiendo proceso, en

cambio, se está ante un método adversarial, en que las partes se enfrentan, un tercero suple su voluntad, hay ganadores y perdedores, y la resolución ha de fundarse en la ley o el precedente. I.

TRANSACCIÓN

Método autocompositivo extrajudicial, bilateral y no asistido, que precave un litigio eventual o pone fin a uno pendiente, haciéndose las partes concesiones recíprocas. Se entiende que es posible también en el proceso penal, por el 403 CPP. Características 1. Autocompositivo directo: Se precave un litigio eventual, o pone término a uno pendiente, no asesora un tercero. 2. Contrato procesal extrajudicial, consensual: Produce efectos respecto del proceso, sea impidiendo su inicio, o bien poniéndole término; se celebra fuera del mismo; se perfecciona por el acuerdo de voluntades 3. Supone sacrificios o concesiones mutuas: No quiere decir que los sacrificios sean equivalentes. 4. El mandatario judicial requiere estar especialmente facultado para transigir: 7, inc. 2° CPC, 403 CPP. 5. Excepción perentoria: Se hace valer en la contestación en el JO. Es también una excepción mixta, esto es, puede hacerse valer como dilatoria antes de contestar, conforme al 304. Es también anómala pues puede hacerse valer en cualquier estado del juicio hasta antes de la citación para oír sentencia y hasta la vista de la causa en segunda. 6. Produce el efecto de cosa juzgada. II.

MEDIACIÓN

Método autocompositivo extrajudicial asistido, que precave un litigio eventual o pone fin a uno pendiente. No tiene regulación orgánica, pero se trata en el procedimiento laboral, de familia y en contra de las prestadoras de servicios asistenciales. Interviene un tercero, que carece de imperio para decidir, pero se le faculta para ayudar a las partes para llegar a un acuerdo. El 103 de la ley 19.968 lo define, para efectos del procedimiento de familia. El proceso de mediación puede ser voluntario (las partes optan por acudir a ella, como en familia), obligatorio u optativo (la decisión de una parte de acudir a ella, obliga a la otra a someterse). Se caracteriza por ser un procedimiento informal, flexible. Es además un procedimiento creativo, pues las partes no se encuentran sometidas a las soluciones legales. III.

AVENIMIENTO

El acuerdo que logran directamente las partes en virtud del cual le ponen término a su conflicto pendiente de resolución judicial, expresándoselo así al tribunal que conoce de la causa. Características 1. Autocompositivo, judicial, directo. Se produce dentro del proceso, no interviene un tercero, pone fin al litigio. 2. Contrato procesal, judicial: Es procesal porque produce efectos respecto del proceso, que puede poner término total o parcial al mismo, según verse sobre todas o algunas de las pretensiones que se hacen valer. Generalmente se acuerda fuera del proceso, pero deben dar cuenta de él al tribunal (y por eso es un contrato judicial). 3. No está regulado sistemáticamente: Cuando el legislador se refiere a él, en realidad parece hablar de la conciliación. El ACTA de avenimiento (no el avenimiento mismo) puede ser título ejecutivo, cumplidas los requisitos del 434 N° 3 CPC: a. Constar en un acta, extendida por escrito por las partes que la convienen. b. Autorizada por m. de fe o por 2 testigos de actuación c. Pasada ante tribunal competente. ¿A qué se refiere? Para Mosquera, se refiere a que debe constar la agregación material de ella al expediente. En la práctica se resuelve con téngase presente, de modo que ahí se entiende pasado el avenimiento. Hay una excepción, el avenimiento sobre alimentos futuros debe siempre ser aprobado por el tribunal competente. Maturana considera que debe aprobarse por el tribunal en todos los casos, pues la finalidad es que el tribunal pueda controlar la disponibilidad de derechos en el avenimiento, de modo que pueda oponerse si se dispone de derechos indisponibles. 4. Mandatario judicial requiere facultades especiales 5. Produce cosa juzgada. IV. CONCILIACIÓN Acto jurídico procesal bilateral por el que las partes, a iniciativa del juez que conoce del proceso, logran ponerle fin en su transcurso

Características 1. Autocompositivo, asistido: Se dice que no es puramente autocompositivo, pues requiere de la iniciativa judicial. Es asistido precisamente por ello; el juez debe o está facultado para llamar a conciliación a las partes. El juez asume un rol activo, de manera tal que las opiniones que emita en estos procesos no son causales de inhabilidad (263). Debe tenerse presente que la función del juez es la de un amigable componedor, no debiendo entrar a dirimir el conflicto, pues ello corresponde a las partes. Es un trámite obligatorio en todo juicio civil, que se produce a continuación del período de discusión, antes de la RCP, salvas las excepciones. Es también obligatorio el llamado en procesos laborales, de JPL (en cuanto a las acciones civiles) y respecto de los delitos de acción penal privada. Debe también tenerse presente que después de la contestación, el juez podrá, facultativamente, llamar a conciliación en cualquier estado del juicio. 2. Contrato, judicial, procesal: Procesal, porque produce efectos respecto del proceso, poniéndole término total o parcial. Es judicial, pues se celebra en el proceso, ante el juez, dejándose constancia en acta de las especificaciones del acuerdo, suscrita por el juez, partes, y secretario (267 CPC). 3. Regulado en la ley: L. II, T. II, CPC. Es trámite esencial de primera instancia (795, inc. 2º); omitido, casación forma. 4. El acta se estima como sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales (267), produce cosa juzgada y es TE. V.

SUSPENSIÓN CONDICIONAL

Medio autocompositivo judicial, bilateral, no asistido, que se celebra entre fiscal e imputado, homologado por el juez de garantía, y que se celebra con el objeto de suspender el procedimiento y conducir al término del juicio penal respecto de un proceso de acción penal pública, cumplidos los requisitos legales. Características 1. Autocompositivo, homologado: El tribunal, teniendo presente el acuerdo de las partes, fija las condiciones de la suspensión. 2. Contrato, procesal, bilateral, judicial: Se celebra una audiencia al efecto, no es necesario que comparezca el querellante, solo se exige que se le cite. Es procesal porque tiene efectos respecto del proceso: la suspensión del mismo durante un plazo, debiendo el imputado cumplir las condiciones establecidas (238 CPP), la que puede ser total o parcial. No extingue las acciones civiles. Vencido el plazo y cumplidas las condiciones, se extingue la pretensión penal. 3. Regulado en la ley VI.

ACUERDOS REPARATORIOS

Medio autocompositivo judicial, bilateral, no asistido, que se celebra entre imputado y víctima dentro del proceso, que requiere homologación y que se celebra para reparar las consecuencias del delito y poner término a la pretensión penal en delitos que afecten bienes jurídicos disponibles patrimoniales, lesiones menores o delitos culposos. Características 1. Autocompositivo, homologado: El tribunal, teniendo presente el acuerdo de las partes, lo aprueba. 2. Contrato, procesal, bilateral, judicial: No requiere presencia del fiscal, pero puede ser oído (241 CPP). Es procesal porque tiene efectos respecto del proceso: ponerle término a la pretensión penal, dictándose sobreseimiento definitivo, total o parcial. Extingue las acciones civiles (243). Es judicial porque el juez debe aprobar el acuerdo. 3. Regulado por la ley. 241, 243 CPP. Es aplicable sólo en casos de lesión a bienes jurídicos disponibles patrimoniales, lesiones menores, o delitos culposos; la ley fija su procedimiento. III.

HETEROCOMPOSICIÓN

Siguiente capítulo. EL PROCESO Heterocomposición es el medio por el que las partes acuden a un tercero para la solución de su conflicto, quien se compromete o está obligado a emitir una decisión a su respecto, cuyo cumplimiento deben acatar las partes. No son las partes, sino un tercero quien resuelve el conflicto, actuando supra partes. El hecho de que actúe por sobre las partes emana de que se le ha investido de jurisdicción (76 CPR). DEFINICIONES

Jurisdicción Poder deber reglado de que gozan los tribunales para conocer y resolver, por medio del proceso, y con efecto de cosa juzgada, los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan en el orden temporal, dentro del territorio de la República y en cuya solución les corresponda intervenir (Colombo) Acción y pretensión Poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamar la satisfacción de una pretensión (Couture). Por su parte, la pretensión es la declaración de voluntad por la cual se solicita la actuación de un órgano jurisdiccional frente a una persona determinada y distinta del autor de la declaración (Guasp). Las reacciones de la acción pueden ser defensas (simple negativa de los hechos en que se funda la pretensión) o excepciones. Las nociones de acción y reacción son fundamentales si se tiene a la vista el debido proceso, cobra vida el principio de la audiencia. Salvas calificadas excepciones, debe siempre haber audiencia en el debido proceso, tratados internacionales así lo exigen. Excepción Puede dársele diversos significados: 1. Amplio: Poder jurídico de que se halla investido el demandado, que le habilita para oponerse a la acción promovida en su contra 2. Material: La que se configura a través de hechos impeditivos o extintivos, que excluyen la razón de lo que el demandante pretende, son las dilatorias en nuestro derecho. 3. Sentido estricto: Toda defensa fundada en hechos extintivos o impeditivos que el órgano jurisdiccional sólo puede declarar o acoger, por regla general, cuando el sujeto pasivo la invoca. No siendo posible resolver el litigio por vías autocompositivas, es necesario echar a andar la función jurisdiccional por vía de la acción, la que se ejerce mediante el proceso. La solución del conflicto queda sujeta a la decisión de la autoridad jurisdiccional, plasmada en la SD (19, N° 3). Proceso Secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente con el objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad, el conflicto sometido a su decisión. Cosa juzgada Cualidad de los efectos que adquieren ciertas y determinadas resoluciones judiciales una vez firmes y ejecutoriadas. 175. Por su parte, la acción de cosa juzgada es la que permite exigir el cumplimiento forzado de lo resuelto en la sentencia en caso de no ser cumplida por el afectado de la decisión del fallo. En esta línea, la excepción de cosa juzgada es la que se geenra a partir de la preclusión de los recursos procesales en el proceso en que se dicta la resolución, y que impide iniciar otro proceso posterior, para modificar lo resuelto. ¿CÓMO ES EL PROCESO? El proceso es una idea abstracta, en cuya cara material es posible encontrar el procedimiento: conjunto de formalidades externas, trámites y ritualidades establecidas por el legislador para efectos de que se desarrolle el proceso. 19, N° 3, corresponde al legislador garantizar uno racional y justo. Hay varias clases de procedimientos: 1. En cuanto al contenido: civiles y penales. Éstos se distinguen en inquisitivos, acusatorios y mixtos. 2. En cuanto al objetivo: declarativos y ejecutivos. Los declarativos se dividen en: a. Meramente declarativos b. De condena c. Cautelares

¿QUÉ ES EL PROCESO? NATURALEZA JURÍDICA Se refiere a la naturaleza jurídica. Encontramos las teorías privatistas (proceso como contrato, luego cuasicontrato) y las posteriores teorías publicistas (proceso como relación jurídica, situación jurídica, relación jurídica compleja, institución) ¿PARA QUÉ SIRVE? FINES Teleológico, se explica por su fin. No hay proceso por proceso. Su fin es dirimir el conflicto. De ahí que sea un fin privado y público. Satisface el interés particular (privado) y mantiene la paz y orden social (público). Tenemos, entonces: 1. Función privada: Medio único en materia penal y residual en civil de obtener la satisfacción de los intereses de las partes, lo que es corolario de la proscripción de la autotutela. Tan relevante es, que aparece reconocido como un derecho humano en diversos tratados (C.DD.HH; PIDCP, Dec. Americana de derechos y deberes del hombre; Con. Americana de DDHH; etc.) 2. Función pública: Al mismo tiempo, cumple un rol de garantía en la sociedad, asegurándose a todos el medio de mantener la paz social.

REGLAS PARA DETERMINAR COMPETENCIA Existiendo conflicto, hay dos interrogantes que cabe hacerse: ¿Dónde acudir? ¿Cómo acudir? Se revisarán. DÓNDE ACUDIR Primeramente, debe contestarse que debe acudirse a los tribunales establecidos por la ley, que conocen de forma exclusiva de las causas civiles y criminales, las resuelven y hacen ejecutar lo juzgado (76). Dicho esto, habrá que preguntarse cuáles son los tribunales determinados por ley, y a quiénes debe acudirse de entre ellos. Para determinar cuáles son los tribunales, debe tenerse a la vista el 5 COT, que distingue entre tribunales ordinarios, especiales y arbítrales. TRIBUNALES ORDINARIOS Estructura piramidal: en la punta la CS, en la base los JL, JG, TJOP. El 5 COT establece los siguientes como tribunales ordinarios. 1. CORTE SUPREMA: Máximo tribunal, tiene la superintendencia directiva, correccional y económica de los demás, con las excepciones del 79 CPR (TC, TRICEL –tb regionales-, militares en tiempos de guerra). Tribunal colegiado, letrado, su competencia es general y se extiende a todo el territorio (94 COT). 2. CORTES DE APELACIONES: Las hay 17, tienen como superior jerárquico a la CS, y son superiores de los JL, JG, TJOP. Colegiados, letrados, ejercen su competencia generalmente sobre una región, teniendo su asiento en las comunas establecidas por ley. 3. TRIBUNALES UNIPERSONALES DE EXCEPCIÓN: Unipersonales, letrados conocen de materias específicas (50-53 COT): a. Presidente CS b. Ministro CS c. Presidente CAA d. Ministro CAA 4. JUECES DE LETRAS: Unipersonales, letrados, tienen como superior a la CAA respectiva, ejercen su competencia generalmente para conocer de la generalidad de los asuntos en primera y única instancia, tienen asiento en una comuna y ejercen su competencia sobre la comuna o agrupación. 5. JUZGADOS DE GARANTÍA: Letrados, compuestos por uno o más jueces tienen como superior a la CAA respectiva, ejercen su competencia unipersonalmente para conocer de la generalidad de asuntos penales en cuanto a la aseguración de los derechos del imputado, como para conocer de los procedimientos abreviados y simplificados. 6. TRIBUNALES DE JUICIO ORAL EN LO PENAL: Colegiados, tienen como superior a la CAA, conocen y fallan los juicios orales penales en única instancia, asiento en la comuna y ejercen su competencia sobre la comuna o agrupación. TRIBUNALES ESPECIALES Hay que distinguir dos grupos, 5 COT: I.

PARTE DEL PODER JUDICIAL

1. JUZGADOS DE FAMILIA: Regidos por la ley 19.968. Sustituyen los tribunales de menores, conocen de asuntos anteriormente de los JL. 2. JL DE TRABAJO, Y JUZGADOS DE COBRANZA LABORAL Y PREVISIONAL: CT. 3. MILITARES EN TIEMPOS DE PAZ: CJM Son parte del poder judicial, rige para ellos el COT supletoriamente a su legislación especial. II.

NO PARTE DEL PODER JUDICIAL

Son muchos, los más relevantes son: 1. JUZGADOS POLICÍA LOCAL: Ley 15.231, 18.287 2. MILITARES EN TIEMPOS DE GUERRA: CJM 3. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA: Subcontralor en primera instancia, Tribunal de cuentas en segunda (integrado por el CGR y dos abogados designados por el PR), conoce de juicios de cuentas fiscales. 4. TDLC: DL 211 5. DIRECTOR REGIONAL SII: Primera o única instancia, reclamaciones de contribuyentes y denuncias por infracciones tributarias. 6. DIRECTOR SNA 7. ALCALDES: Para conocer de reclamos interpuestos en contra de resoluciones u omisiones ilegales de la municipalidad, sea del alcalde mismo o de sus funcionarios. 8. TRIBUNAL MARCAS TRIBUNALES ARBITRALES T. IX COT. Se llaman árbitros los jueces nombrados por las partes o por la autoridad judicial en subsidio, para la resolución de un asunto litigioso (222 COT). Su clasificación atiende a dos factores: cómo deben resolver, y de acuerdo al procedimiento. 1. ÁRBITROS DE DERECHO: Deben fallar de acuerdo a la ley, y se someten a ella en la tramitación y pronunciamiento de la SD. 2. ÁRBITROS ARBITRADORES: Deben fallar conforme a lo que la prudencia y equidad les dictare, en cuanto a la tramitación y pronunciamiento, se someten a las condiciones del compromiso, o a las normas mínimas del CPC (audiencia y agregación de documentos 223 COT, 637 CPC) en su defecto. 3. ÁRBITROS MIXTOS: Deben fallar como los de derecho, pero en el procedimiento actúan como arbitradores. Tenemos materias de arbitraje obligatorio (227 COT), facultativo (228, regla general, requieren voluntad de ambas partes) y prohibido (229, 230 COT). NORMAS PARA DETERMINAR EL TRIBUNAL COMPETENTE Se aplican las siguientes reglas de descarte: ARBITRAJE (prohibido, obligatorio, facultativo) Debe determinarse si el legislador ha establecido que el conflicto es de arbitraje prohibido: (a) alimentos, (b) separación de bienes, (c) penales, (d) JPL, (e) entre representante legal y su representado, (f) materias en las que debe ser oído el MP (357 COT). En seguida, se determina si el asunto es de arbitraje obligatorio. En tal caso, la resolución del conflicto corresponde exclusivamente al árbitro (227 COT): (a) liquidación SC, colectiva o SEC civil, comunidades (b) partición; (c) juicios sobre cierres de cuenta (d) diferencias entre socios SA, colectivas o SEC comerciales, asociados participación (d) residual. Por último se examina si se ha celebrado o no un compromiso entre las partes, en cuyo caso estamos frente a un arbitraje facultativo. TRIBUNAL ESPECIAL No procediendo arbitraje, se revisa si se ha establecido un tribunal especial para conocer del asunto, en cuyo caso se acude ante él. TRIBUNAL ORDINARIO

Residual, tienen competencia general para conocer de todos los asuntos judiciales que se susciten en el orden temporal, dentro del territorio de la república. Habrá que volver a distinguir dentro de ellos: I.

JERARQUÍA, COMPETENCIA ABSOLUTA

Si corresponde conocer a los tribunales ordinarios, habrá que aplicar en primer lugar las reglas de competencia absoluta para determinar la jerarquía del tribunal ordinario que ha de conocer. Estas reglas son de orden público (indisponibles). Elementos 1. Cuantía: 115 COT, en civil depende del valor de lo disputado, en penal varía de acuerdo a la pena asignada al delito. 2. Materia: Naturaleza del asunto disputado (130, 131 COT) 3. Fuero: La calidad de las partes que intervienen, para efectos de elevar la jerarquía del tribunal. Se establece a favor de ciertas personas, atendida su dignidad. El fuero se clasifica: a. Mayor: El asunto se conoce por Min. De CAA como tribunal unipersonal de excepción, no se aplica en el sistema penal. b. Menor: Asunto se conoce por un JL. Hay casos en que no cabe considerar la existencia de fuero para elevar la jerarquía del tribunal (133 COT). Estas reglas de competencia absoluta se aplican una en pos de la otra. Aplicadas, queda determinada la jerarquía. Cabe hacer presente que también ha de considerarse el tiempo para materias penales (cometidos delitos antes de la entrada de los TJOP en la región, se conocen por jueces del crimen). II.

COMPETENCIA DENTRO DE UNA JERARQUÍA, COMPETENCIA RELATIVA

Qué CAA o JL debe conocer, lo cual se determina por las reglas de competencia relativa. Tiene como elemento el territorio que no se reduce a un concepto geográfico, es cualquier aspecto que la ley considere para determinar el tribunal: son los diversos factores que considera el legislador para determinar el juez del lugar de una determinada jerarquía. Debe distinguirse entre asuntos penales y civiles, y dentro de éstos, los contenciosos y no contenciosos. CIVILES CONTENCIOSOS Las reglas se caracterizan por ser de orden privado, por tanto modificables por las partes mediante la prórroga de la competencia: acuerdo expreso o tácito de las partes por el que se otorga competencia a un tribunal que no es naturalmente competente para conocer del asunto en razón de territorio. Opera en primera instancia. Puede ser expresa o tácita. Prórroga expresa Puede contenerse en el contrato mismo, o en acto posterior, señalando con precisión al juez al que se someten. Prórroga tácita La que se deriva de ciertas conductas de las partes: 1. Del demandante: Por el hecho de ocurrir ante juez distinto en cualquier solicitud formulada por el actor (concepto genérico de demanda). 2. Del demandado: Por hacer, después de apersonado, cualquier gestión que no sea la de reclamar la incompetencia del juez. Las reglas de descarte, son las siguientes: 1. Prórroga: Si existe, se atiende a ella. 2. Disposiciones especiales: Habiéndolas, deberán aplicarse. 3. Naturaleza de la acción: Según sea inmueble (juez del lugar en que se pacta la obligación, o el del lugar en que se encuentra el inmueble y si son varios, ante cualquiera de ellos, la elección es del demandante), mueble (domicilio del demandado) o mixta (hay muebles e inmuebles, corresponde el juez del lugar del inmueble). 4. En subsidio, el domicilio del demandado. Sin perjuicio de las excepciones, y las reglas especiales. CIVILES NO CONTENCIOSOS Las reglas se caracterizan por ser de orden público, no cabe, en consecuencia, la prórroga. Las reglas son: 1. Disposiciones especiales: Habiéndolas, se aplican. 2. En subsidio, domicilio del interesado o solicitante.

ASUNTOS PENALES Son también de orden público, no procede prórroga (prohibida en el 9 CPP, además, la prórroga es solo aplicable a los contenciosos civiles, 182). Las reglas son las siguientes: Delitos cometidos en el extranjero Rige el principio de territorialidad: la ley penal rige en Chile y afecta a chilenos o extranjeros que habiten, residan, etc. La excepción es la del 6 COT. El CPP lo confirma en el 485. Son conocidos por el Séptimo JG de Santiago. Más aún, los delitos previstos en la ley de seguridad del estado que sean cometidos en el extranjero (por nacionales o extranjeros), serán investigados por el MP chileno. Delitos cometidos dentro del territorio Un solo delito 157 COT, es competente el juez del territorio en que el delito se hubiere cometido. Se considera cometido en el lugar en que se dio comienzo a su ejecución. Sin embargo, el juez de garantía del lugar en que se verificó la detención, por orden de una CAA de territorio distinto, es competente para conocer de la audiencia de control de detención. La autorización judicial previa puede darse por el juez del territorio en que las diligencias han de efectuarse, en casos urgentes. Varios delitos Continúa conociendo del delito el juez de garantía del lugar de comisión de los primeros hechos investigados (185 CPP, 159 COT). El MP comunica su decisión en cada uno de los procedimientos que se sigan en forma conjunta, citando a los intervinientes al efecto. Los jueces inhibidos darán los antecedentes respectivos al juez competente. Si el MP decide posteriormente separar las investigaciones, continuarán conociendo los jueces respectivos. Puede ocurrir que aún aplicándose las reglas de competencia relativa, más de un tribunal pueda parecer competente (casos en que existe más de un JL, por ejemplo). En tales casos cabe aplicar las reglas de distribución de causas. En los procesos penales, no cabe aplicarlas, pues existe un solo JG por comuna, compuesto por varios jueces. III.

REGLAS DE DISTRIBUCIÓN DE CAUSAS Y EL TURNO

Son las que permiten determinar cuál es el tribunal competente luego de aplicar las reglas de competencia absoluta y relativa si aún existe más de un tribunal competente. No son reglas de competencia relativa, sino medidas de orden establecidas en uso de las facultades económicas que no obstante son de orden público. En asuntos civiles contenciosos Previamente, debe determinarse si los tribunales están o no en comunas asiento de Corte. 1. No son asientos de Corte: Incisos 1, 2, 4 175 COT 2. Asientos de Corte: 176, regla de distribución de causas. En asuntos civiles no contenciosos Se aplica siempre la regla del turno, independiente de si son o no asiento de corte las comunas (179). De acuerdo al AA de 1991 de la CAA de Santiago, estas materias se ingresan a la oficina de distribución para su incorporación y distribución entre los juzgados de turno en la semana de su presentación. En asuntos penales El JG es uno solo por comuna, la distribución entre los varios jueces que lo pueden componer se hace en base a un procedimiento objetivo y general, anualmente aprobado por el comité de jueces del JG (15 COT). NORMAS PARA DETERMINAR EL PROCEDIMIENTO EN UN ASUNTO CIVIL CONTENCIOSO 1. Procedimiento especial: Si el legislador ha establecido uno, éste debe aplicarse (v.gr., L. III CPC), la regla general es que los tribunales especiales tengan también un procedimiento especial, pero también se da a propósito de procesos ordinarios (cobro deudas hipotecarias, ley de bancos; interdictos posesorios; casos de aplicación especial del sumario).

2. Hipótesis general del sumario: Si por la naturaleza de la acción deducida se exige una tramitación rápida para ser eficaz, se aplica el sumario (680 CPC). 3. Residualmente, el JO: Se refiere al de mayor cuantía. ASUNTO CIVIL NO CONTENCIOSO 1. Procedimiento especial: Como ocurre en la PE, por ejemplo. 2. Procedimiento general del T. I, L. IV. CPC. JUICIO PENAL 1. Procedimiento especial: Penales militares 2. Debe atenderse a la naturaleza de la acción: Será, entonces, diverso según sea falta, delito, crimen. a. Faltas: Puede darse a través del procedimiento monitorio (el fiscal pide solo multa); o bien en procedimiento simplificado (aplicable a las faltas, salvo las que se sancionen sólo con multa y también respecto de éstas si se hubieren reclamado por el imputado dentro de plazo legal, 388, 392 CPP). b. Crímenes y simples delitos: Hay que distinguir según si procede acción penal pública (la que debe ser ejercida de oficio por el MP, o por las personas legalmente autorizadas); privada (la acción penal sólo puede ser ejercida por la víctima); o acción penal pública, previa instancia particular (no puede procederse de oficio sin que el ofendido o demás legitimados denuncien). Tratándose de acción penal privada: T. II, L. IV CPP En la acción penal pública 1. Abreviado: Cuando el fiscal no requiere pena de muerte, o de privación de libertad, superior a 5 años y solo en tanto el imputado conozca los hechos de la acusación e investigación, los acepta y acepta el procedimiento. 2. Simplificado: Cuando el MP no exige una pena superior a presidio o reclusión menor en su grado mínimo. 3. Juicio oral: Es el procedimiento ordinario, residual, general, supletorio, 281 y ss. Acción penal pública previa instancia particular Iniciado por el ofendido o demás legitimados, se procede como los delitos o crímenes de acción penal pública.

EL DERECHO PROCESAL CONCEPTO Conjunto de normas que regulan la acción de la ley en el proceso y particularmente la relación procesal (Chiovenda); conjunto de reglas que establecen los requisitos y efectos del proceso (Carnelutti). Rama del derecho que es la rama del derecho que estudia la organización y atribuciones de los tribunales y a las reglas a que están sometidos en la tramitación de asuntos que son de su conocimiento (Alessandri). Por su parte, Derecho procesal penal es el conjunto de normas encaminadas a la declaración de certeza de la notitia criminis, a la declaración de certeza sobre la peligrosidad social y la aplicación de medidas de seguridad; a la declaración de certeza de responsabilidades civiles conexas al delito y a la inflicción de las correspondientes sanciones, y su ejecución. Debe entenderse que el proceso cumple una función instrumental, reparativa o preventiva de los conflictos. Por otra parte, cabe hacer presente que debiera ser el último recurso de solución, ultima ratio, en tanto son preferibles los métodos autocompositivos. CONTENIDO Se suele clasificar entre derecho procesal orgánico y derecho procesal funcional. El primero regula la función jurisdiccional, la competencia, como también la organización y atribuciones de tribunales y auxiliares. Las fuentes formas del DPO son: 1. CPR: Su Cap. VI (Poder Juidical), VII (MP); VIII (TC). 2. COT: De 1942, refundición de la ley de 1875 y sus complementos. Por aplicación del 77 y 4º trans. CPR, es ley orgánica (leyes que lo modifican están sujetas a control del TC previo, aprobadas por 4/7 de parlamentarios en ejercicio, necesidad de oír previamente a la CS, so pena de inconstitucionalidad de forma). Sin perjuicio de ello, la jurisprudencia del TC ha dicho que en este cuerpo hay LOC y leyes ordinarias. Son de la primera clase las que se refieren a la organización y atribuciones de los

tribunales, y las determinantes de las calidades o requisitos a tener para ingresar al Poder Judicial. Lo mismo se extiende al MP, como asimismo las causales de remoción de fiscales adjuntos y el grado de autonomía con que los fiscales cuentan para investigar. El COT también contiene normas que son de rango de ley común, por expresa disposición del artículo 60 CPR (N° 3 y 17) En cuanto al DPF, podemos nombrar las siguientes fuentes: 1. CPR: 19 N° 3, defensa jurídica, prohibición de juzgamiento por comisiones especiales, establecimiento previo de los tribunales, la prohibición de presumir de derecho la responsabilidad penal; 19, N° 17, letras a), a i); 20; 21; 52, 53, 82, 93. 2. CPC: Desde 1903, produciéndose una derogación orgánica parcial (excepción de los tribunales especiales). Trajo también una derogación tácita de las normas de códigos sustantivos que se refieran al aspecto adjetivo. 3. CPP (antiguo): Desde 1907 hasta su derogación progresiva, por regiones. 4. CPP: Ley 19.696, de 2000. Proyecto elaborado en 1994, ingresando el mensaje respectivo el año 1995. Fuera del CPP, las leyes que conforman el régimen procesal penal son las LOC del MP; JG y TJOP; de la Defensoría, entre otras. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PROCESAL Según Mosquera, son las siguientes: 1. Derecho público: En tanto regula el ejercicio de una función pública. En realidad, la distinción entre público y privado es irrelevante, cabe revisar cada norma para determinar si son o no de orden público. 2. Normas generalmente de orden público: Estas normas son irrenunciables, no puede disponerse de ellas. Para precisar cuáles son las de orden público y privado se clasifican en: a. Leyes de organización: Orden público, derecho público, irrenunciables. b. Competencia absoluta: Cuantía, materia y fuero, son tb de orden público porque determinan la organización jerárquica de los tribunales, distribuyen sus asuntos. En el hecho son leyes de organización judicial. c. Competencia relativa: El elemento territorio. En cuanto a asuntos contenciosos civiles, son disponibles, pero no así respecto de asuntos no contenciosos o penales, donde son de orden público. d. Leyes de procedimiento: Depende de si la ley está siendo aplicada en el juicio o no. Si no, es irrenunciable, pues no puede admitirse una renuncia anticipada al procedimiento (sería un caso de proceso convencional, que se evita). En cambio, una vez aplicada, son generalmente renunciables expresa o tácitamente. Por ejemplo, dejar transcurrir el plazo de apelación. Ante la duda, en todo caso, se entiende que son de orden público (consulta, por ejemplo). e. Derechos o garantías asegurados por la CPR o TTII ratificados: Indisponibles. 3. No se trata de un derecho adjetivo o formal: Contiene muchas normas sustantivas (clasificación de Bentham), como jurisdicción, competencia, acción, proceso, prueba, etc., es una institución independiente, podría llegar a clasificarse como un derecho instrumental. 4. Tiene por objeto traducir la voluntad de la ley: Se mantiene así la paz social. 5. Es una unidad: Ello, aún cuando su objetivo inmediato pueda ser civil, penal, laboral, etc., pues existen principios básicos comunes, como la jurisdicción, competencia, instancia, etc.. Esta característica no era aceptaba en el pasado, donde se sostenía la dicotomía entre el DP civil (amplio, todo lo que no es penal) y penal. Sobre el punto hubo dos teorías: a. Separatista: El DP no es uno solo, existe la dicotomía expuesta. No es posible conciliar ambas ramas desde un punto de vista funcional, como desde uno estructural. Roxin sostenía esta teoría, haciendo hincapié en que no puede compararse la pretensión penal con la civil; y sin perjuicio de que existan elementos comunes, las dos ramas son demasiado diversas como para unificarse. b. Doctrina unitaria: El derecho procesal es uno solo, hay unidad en muchas figuras e instituciones, principalmente en la jurisdicción. En ningún caso se confunden los conceptos ni se absorbe uno en otro, sino que se dice que ambos conforman el derecho procesal. De aplicarse esta teoría, las normas de uno y otro son conciliables, para el caso de existir lagunas en alguna rama (v.gr., normas sobre notificaciones del CPC). En todo caso, el legislador ha reconocido esta teoría en el CPP (32, para notificaciones; 52, normas comunes; 157, requisitos demanda; 60, medidas precautorias; 157, procedimiento incidental; 324, 243, conciliación; etc.), lo mismo ocurre en materia de familia (22 ley 19.968); en el DL 211, etc. RELACIONES CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO 1. Constitucional: La CPR crea el Poder Judicial, establece principios básicos de organización y garantías constitucionales que son también garantías procesales. Debe también tenerse en cuenta las normas sobre el TC, es relevante el 77, entre muchos otros. 2. Civil y comercial: El derecho procesal es el instrumento para hacer efectivas las obligaciones contraídas de acuerdo a sus normas. Hay también actos civiles que influyen en el proceso (contratos procesales, prescripción), incluso hay normas civiles aplicables (mandato, capacidad, interpretación legal, etc.). 3. Derecho penal: Carácter instrumental para la aplicación de la pena a quien incurra en falta, delito, crimen.

4. Derecho internacional: Se volverá sobre las ramificaciones, pero por ahora baste decir que respecto del derecho internacional tiene general aplicación el CB, con las limitaciones con que se ratificó. 5. Derecho administrativo: El poder judicial se sujeta a él, además la autoridad administrativa está a cargo de cumplir las penas penales impuestas; hay también normas procesales en este derecho (sumarios, recursos, etc.) FUENTES DEL DERECHO PROCESAL Las fuentes cuyo estudio interesa son la doctrina, jurisdicción, ley procesal, autos acordados. I.

DOCTRINA

Ella crea los principios generales y configura las instituciones vaciles del DP. Es fuente auxiliar de interpretación y fuente mediata de la reforma. Debe formarse una trilogía entre ley, jurisprudencia, y doctrina, para tener conocimiento acabado del DP. II.

JURISPRUDENCIA

Su importancia en Chile es relativa (3 CC), pero en los hechos tiene particular importancia en el sentido de que los fallos van formando el criterio interpretativo, que es el que en definitiva se impone. A propósito del recurso de casación en el fondo, puede solicitarse que el asunto sea conocido y fallado por el Pleno (en vez de una sola sala), fundado en criterios dispares, y así encontrar un criterio uniforme. Tavolari considera que lo que aquí ocurre es un debilitamiento del efecto relativo de las sentencias, acercándose a un precedente obligatorio. III.

AUTOS ACORDADOS

Resoluciones emitidas especialmente por los tribunales superiores, en uso de las facultades económicas, que tienden a reglamentar asuntos no suficientemente regulados por ley. Su fundamento jurídico está en la organización jerárquica de los tribunales. Características: 1. Son normas destinadas a señalar formas de comportamiento. 2. Su cumplimiento es generalmente obligatorio, en tanto son reglas de conducta emitidas por una autoridad. 3. Emanan de los tribunales superiores de justicia. Las dictadas por las CAA, se limitan a su territorio. 4. Sometidos a un control represivo de constitucionalidad por el TC, ello a partir de la reforma del 2005. Potestad reglamentaria de la CS La CS tiene, por mandato de la CPR, facultades económicas para velar por el cumplimiento y buen funcionamiento del servicio público. Se le da entonces, una especie de potestad reglamentaria, pero limitada a este fin. Al dictar medidas de carácter general, la CS ejerce una función administrativa. Clasificación 1. En cuanto a su fuente: a. Dictados por mandato legal o de la CPR: Así, el de la forma de las SD; procedimiento del RP (se encargóo en el art. 2 del acta constitcional N° 3, luego se derogó por el actual en 1992, no habiendo mandato para ello); funcionamiento en salas. b. Dictados por la CS en ejercicio de sus facultades discrecionales: Así, los meramente internos, que tienen por objeto regular el actuar de los funcionarios, y los externos que afectan también a terceros ajenos al poder judicial, dándoles normas de procedimiento, regulando relaciones, etc. 2. En cuanto a su extensión: a. De la CS: Son de aplicación general en todo el territorio. b. De las CAA: Son de aplicación general, en la respectiva comuna. Fuerza obligatoria Al ser dictados por el tribunal en ejercicio de facultades otorgadas por la CPR, resultan válidos, de modo que obligan plenamente. Tratándose de los internos, y en caso de extralimitarse el tribunal, podría un funcionario elevar un recurso de gracia ante la Corte para que reconsidere su aplicación. Así, para derogarlos basta la disposición de la misma Corte que lo haya emitido. En relación con los externos, son también obligatorios por la superintendencia económica de que goza la CS. En el evento de que sean inconstitucionales o ilegales, cabe solicitar su derogación directamente ante el tribunal que lo emitió, o bien en casos gravísimos, atacados por una acusación constitucional (grave abandono de deberes).

Los dictados por mandato legal sólo pueden ser derogados por ley, pues la Corte sólo fue investida de la competencia para dictarlos, precisamente, por ese mandato. Publicidad de los AA Se toma la medida más apropiada según la naturaleza del AA, como puede ser la publicación en el DO (así se hizo con el de tramitación del RA, RP). Así lo exige el COT para todos los AA de carácter y aplicación general que dicte la CS (96). IV.

LEY PROCESAL

La ley procesal es aquella reguladora de los modos y condiciones de actuación de la ley en el proceso, así como de la relación jurídica procesal. Su naturaleza procesal se extrae de su finalidad y no del cuerpo en que se encuentre inscrita. La fuente más importante. Su estudio abarca diversas perspectivas: DISPOSICIONES POSITIVAS CHILENAS 1.

CPR

Las normas procesales orgánicas que aparecen en la CPR son las siguientes: 1. Forma de solución de conflictos: El 76 CPR establece el proceso jurisdiccional como el medio para la solución de los conflictos consagrando que la facultad de conocer, resolver y hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales de justicia. Este principio se refuerza con los artículos 6 y 7. Por otra parte, el 19, N° 3 consagra la exigencia de un procedimiento racional y justo para efectos de las sentencias que ejerzan jurisdicción. De la CPR podemos también extraer la proscripción del uso de la fuerza por particulares (artículo 1, y los primeros numerales del 19, lo mismo se sigue del 76) 2. Jurisdicción: Expresamente consagrada en el 19, N° 3, inc. 3º: toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en proceso previo. La misma idea se sigue de la prohibición de ser juzgado por comisiones especiales (inc. 4º), como de que la función jurisdiccional es exclusiva de los tribunales de justicia (76), en tanto excluye a los demás poderes de ejercer jurisdicción en caso alguno. Por último, el inc. final indica que las demás autoridades deberán cumplir sin más trámite el mandato judicial que se le exija. 3. Los tribunales: Capítulo VI, regula el Poder Judicial, integrándose los especiales que forman para de éste. De la propia CPR es posible inferir la existencia de los otros, al referirse a los demás tribunales. Primeramente, regula la CS, indicando que tiene la superintendencia directiva, correccional y económica sobre todos los demás, salvo el TC, los electorales y el TRICEL; regula su composición y establece algunos requisitos. Se mencionan tb las CAA, estableciéndose las condiciones de desgnación de los ministros (78), hay también remisiones a leyes orgánicas. Los JL se nombrar en los arts. 77-81. Se mencionan como tribunales especiales los militares, la CD en los casos de acusación constitucional y reglamenta orgánicamente al TC y TRICEL. 4. Los jueces: Respecto de varias materias: a. Nombramiento: 78 para jueces y fiscales judiciales. 92, 95, 96 para TC y TRICEL. b. Responsabilidad de los jueces: 79, del 82 arranca la responsabilidad disciplinaria. 52 y 53 establecen la responsabilidad política de los magistrados de tribunales superiores. c. Inamovilidad: 80, mientras dure su buen comportamiento, cesando a los 75, por renuncia, incapacidad legal sobreviniente u otra cauda legalmente sentenciada. d. Fuero: 81 e. Prohibiciones: Para ser candidato a diputado o senador (57), para ser designados fiscales nacionales o judiciales. f. Traslados: 80, inc. final. 5. Ministerio público: Capítulo VII contempla su existencia y funciones principales, remitiéndose a una LOC. Contiene también normas sobre nombramiento y requisitos de fiscales nacionales y regionales, la existencia de fiscales adjuntos, las remociones, la superintendencia del FN. 6. Competencia: También en varias normas hay referencias a la competencia: 19 N° 3 al proscribir las comisiones especiales, por otra parte determina las atribuciones de los tribunales, lo cual en definitiva es fijar su competencia para ejercer la jurisdicción. La regla general del artículo 7, aplicable a todos los órganos del Estado, tribunales inclusive, debiendo éstos actuar solo dentro de sus atribuciones. La sanción es la nulidad, que se puede hacer valer por vía incidental o por RCF (forma). Otros artículos: 19, N° 7, letra “c”; 21; 20; 92 y ss. (competencia del TC para conocer del RI).

7. Contiendas de competencia: La CPR contempla al Senado como órgano encargado de resolver las contiendas entre tribunales superiores y autoridades administrativas. Por su parte, señala que el TC es quien debe resolver si el conflicto es entre autoridades administrativas y los tribunales inferiores. Las normas procesales funcionales que se contienen son las siguientes: 1. La acción: No consagra nada directamente, pero puede inferirse del derecho a petición, en el 19 N° 3 (igual protección ante la ley de los derechos) y en el 83, que contiene acción pública de inconstitucionalidad ante el TC para normas legales a cuyo respecto se haya declarado la inconstitucionalidad. 2. El proceso: 19 N° 3, toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. 3. Procedimiento: 19 N° 3, inc. 5º, procedimientos racionales y justos. 4. Garantía de defensa jurídica: 19, N° 3, inc. 2º y 3º. 5. Garantías procesales penales: La CPR consagra las siguientes: a. No se puede presumir de derecho la responsabilidad penal b. Nullum crimen nulla poena sine lege c. Privación o restricción de libertad sólo puede hacerse en los casos y formas previstos por ley (19, N° 7) d. Arresto y detención sólo puede ser ordenada por funcionario público expresamente autorizado y luego de intimada la orden. e. Detención en caso de delito flagrante, para ponerlo a disposición del tribunal competente dentro de 24 horas. f. Duración máxima de la detención g. Lugares de permanencia del arrestado, el régimen de incomunicación de los encarcelados, la apelación de la resolución que se pronuncia sobre la libertad del imputado por conductas terroristas h. Se exime al imputado de declarar bajo juramento sobre hechos propios y personas que se indican i. Se prohíbe la confiscación, sin perjuicio del comiso en los casos legales. 6. Apreciación de la prueba: Así, en los casos de reclamación por pérdida o desconocimiento de la nacionalidad, la CS actúa como jurado; el Senado resuelve como jurado en la acusación constitucional; el TRICEL aprecia como jurado y resuelve de acuerdo a derecho; el TC puede apreciar en conciencia en ciertos casos. 7. Cosa juzgada: El 76 prohíbe revivir procesos fenecidos (excepción de CJ).La acción se reconoce al regular la ejecución de los juzgado. 8. Acciones especialmente contempladas: RP, RA, Inaplicabilidad particular y general, reclamaciones (nacionalidad y ciudadanía; ilegalidad de expropiación, extinción de concesiones mineras), acción IP por decisiones judiciales penales injustificadamente erróneas o arbitrarias; juicio político; desafueros (especial para IP de Min, de diputados y senadores, de intendentes y gobernadores). 9. Recursos: No se reconocen directamente en la CPR, pero pueden inferirse (al referirse a las CAA, reconoce la apelación, por ejemplo), el RC forma se encuentra en el 19 N° 3, en tanto se exige un proceso legalmente tramitado, y la impugnación de un proceso ilegalmente tramitado no es sino por este recurso. Del 19 N° 2 puede derivarse el RC fondo por cuanto se prohíbe establecer diferencias arbitrarias en la aplicación de la ley. 2. 3. 4. 5.

CODIGO ORGÁNICO DE TRIBUNALES CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL CODIGO PROCESAL PENAL CODIGO PROCEDIMIENTO PENAL

LEY PROCESAL EN EL TIEMPO Una ley es generalmente obligatoria desde que es publicada y hasta que se deroga. Respecto a la ley procesal, hay que preguntarse si el cambio de legislación influye o no en los procesos que se estén actualmente tramitando. El principio general es la irretroactividad de la ley, pero en ningún caso es absoluto. Habrá que distinguir. Estado en que se encuentra el juicio al dictarse la nueva ley Puede encontrarse en tres estados: 1. Terminado al dictarse la nueva ley: Procesos terminados son inamovibles, no se afectan en caso alguno por la ley nueva. Se observa desde el artículo 9 del CC y con mayor propiedad del 76 CPR (prohibición de revivir procesos fenecidos). 2. No se ha iniciado: Rige íntegramente la nueva ley para ese proceso. La ley rige in actum. 3. El proceso está en tramitación: La regla general es que la ley rija in actum, y todo lo ejecutado con anterioridad es válido, salvo en lo que fuera incompatible, pero el legislador generalmente prevé estas situaciones con disposiciones transitorias. En materia penal, también rigen in actum, salvo que el juez estimara que la ley anterior es más favorable para el imputado (11)

Naturaleza jurídica de las normas 1. Leyes de organización: Rigen in actum 2. Reglas de competencia absoluta: También, aunque el punto es discutido. 3. Reglas de competencia relativa: Habiendo acuerdo de las partes, éste se respeta (prórrogas, ley del contrato), pero en caso de no haberlo, rigen in actum. 4. Leyes de procedimiento: Las actuaciones realizadas se respetan, pero la ley rige in actum. Legislación positiva sobre el punto Habrá que ver la LERL, que contiene algunas situaciones especiales que alteran los principios anteriores: 1. Plazos: Los que hubieren empezado a correr antes de la vigencia de la ley nueva, rige la antigua. No comenzados, rige la ley nueva. 2. Recursos: No expresamente regulado, pero puede asimilarse a la expresión actuaciones que ocupa la ley. En este sentido, rige la ley del tiempo de interposición. 3. Actuaciones, diligencias en general: Mismo principio. 4. Prueba: En caso de que la ley nueva incorpore nuevos medios probatorios sin afectar los anteriores, la parte puede optar entre el medio nuevo y el antiguo. Por su parte, en cuanto a la admisibilidad de los medios probatorios, rige la ley antigua. Discusión a propósito de las reglas de competencia absoluta Al respecto, hay partidarios de que no rija in actum, y hay partidarios de que sí lo haga. NO rige in actum 1. 109 COT establece la regla de la radicación. 2. 24 LERL, al establecer que las actuaciones y diligencias se rigen por la ley antigua, no hace sino confirmar que la competencia se mantiene. 3. 19 N° 3, nadie puede ser juzgado (…) sino por tribunal que señale la ley establecido con anterioridad a la perpetración del hecho. En consecuencia, no puede alterarse la competencia del tribunal anterior. Rige in actum 1. La regla de radicación es refiere al tribunal que es legalmente competente. Dado que el 109 COT es una ley, perfectamente puede modificarse por otra, quedando otro tribunal como el legalmente competente. 2. Las leyes procesales de competencia absoluta son de orden público, derecho público, por lo que rigen in actum. 3. EL 24 LERL se refiere a diligencias, trámites de substanciación, no a reglas de competencia. 4. El 19 N° 3 se está refiriendo a la prohibición de ser juzgado por comisiones especiales, y no al caso de tribunales permanentes. LEY PROCESAL EN EL ESPACIO La regla general es la territorialidad, esto es, la ley procesal chilena rige en Chile, para chilenos y extranjeros. No rige en el extranjero, ni la ley extranjera rige en Chile. Los siguientes son algunos principios sobre la materia: 1. Se aplica sólo dentro del territorio del estado que la expide. 2. Competencia, formas de procedimiento, derechos y deberes, carga de la prueba, se rigen todos por la ley del lugar del proceso. 3. Las leyes sobre prueba, en la medida que no sean procesales, son las del lugar de celebración del acto. Las procesales son las del lugar del juicio. 4. La validez de actos extranjeros depende de la ley de ese lugar, pero si van a tener efectos en Chile, dichos efectos se regulan por la ley nacional. 5. La ley es aplicable a nacionales o extranjeros dentro del territorio. 6. Son nulos los pactos que pretendan someter a las partes a jurisdicción extranjera. 7. Para poder ejecutar resoluciones extranjeras dentro de Chile, los tribunales nacionales dictan exequatur. 8. Hay casos en que la ley chilena procesal se aplica en el extranjero (6 COT). INTERPRETACIÓN DE LA LEY PROCESAL Fijar el sentido y alcance. Hay que tener en cuenta los artículos 19-24 del CC. No hay normas especiales, pero las leyes procesales tienen algunos caracteres peculiares, que hacen que la labor interpretativa sea diversa: 1. Las normas deben interpretarse libremente: Por ser normas de convivencia, no deben frustrar la aplicación del derecho sustantivo. Excepción: 5 CPP

2. Prevalencia elemento histórico: Por ser normas generalmente influidas por corrientes sociales y políticas. 3. Respeto del principio unitario del derecho procesal 4. Mayor amplitud en la interpretación analógica: Solo en la medida de que no constituya una privación o restricción de los derechos de las partes. 5. Principios de Couture: Probidad (proceso es una figura de buena fe, de modo que debe interpretarse en ese sentido), concentración (economía procesal, deben condensarse en el menor número todas las actuaciones), consumación o preclusión (una vez ejercido un derecho procesal, éste se extingue), protección (la nulidad sólo puede hacerse valer en la medida de que exista perjuicio). En el derecho positivo chileno En primer lugar, cabe aplicar los principios interpretativos del CC. En nuestra legislación se han recogido también muchos de los principios doctrinarios de interpretación (jurídico –igualdad de partes-; lógico –trámites más adecuados para cada asunto-; político; económico –al reconocerse la gratuidad del ejercicio de la jurisdicción-; economía procesal –fijación de procedimientos breves y concentrados, acumulación de autos, etc.- probidad –muchas disposiciones evitan el abuso del proceso, v.gr., el que ha perdido dos o más incidentes…; concentración –en juicio sumario, se resuelven incidentes en definitiva). Sobre el punto, tiene muchísima importancia la supletoriedad de los procedimientos ordinarios, para todas las gestiones, trámites y actuaciones no sometidas a regla expresa, cualquiera sea su naturaleza. Por último es encuentra prohibida la analogía, y es obligatoria la interpretación restrictiva en normas que autoricen la restricción de libertad del imputado. TRATADOS INTERNACIONALES Artículo 5, inc. 2º CPR. Ratificados por Chile y vigentes, se incorporan al ordenamiento como norma constitucional. Algunos de los más relevantes son: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto de San José de Costa Rica. La Convención contra la Tortura, Convención de Derechos del Niño, etc. Si los tratados son concordantes con la CPR, no hay conflicto interpretativo. En tanto la norma chilena sea más limitada, tampoco pareciera haber problema en extender la aplicación del tratado a las materias que la primera no trata. Ahora, si el tratado limita la CPR, se produce el conflicto pues ambos tienen, de acuerdo a nuestro derecho, igual rango. En tal caso, la interpretación corresponde a un tribunal. En el caso de que el tratado sea incompatible con leyes de rango inferior, debe entenderse que hay una derogación tácita de estas últimas, como consecuencia de la reforma constitucional de 1980. Las normas de los tratados internacionales solo pueden derogarse, modificarse o suspenderse en la forma prevista en el tratado mismo, o de acuerdo a las normas aplicables de derecho internacional. La facultad de retirarse o denunciar un tratado corresponde exclusivamente al PR, para lo cual podrá oír al Congreso (si lo aprobó el PR), o deberá informar de su decisión dentro de 15 días (si fue aprobado por el Congreso). 242 CPC contempla los tratados como primera fuente a que debe acudirse para otorgar el exequátur relativo a cumplimiento de sentencias extranjeras. COSTUMBRE Se aplica el artículo 2º del CC. Ni el COT, CPC, ni CPP contienen remisiones a la costumbre. El hecho de que en derecho comercial se diga que en ciertos casos deba fallarse de acuerdo a la costumbre no implica en caso alguno que ésta sea fuente de derecho procesal. Se concluye que la costumbre no es derecho en derecho procesal, sin perjuicio de la incidencia que ésta pueda tener en la prueba y sentencia definitiva, en aplicación del derecho de fondo. En todo caso, existen usos y prácticas procesales, sean del tribunal o de sujetos intervinientes. Los usos no contienen el elemento subjetivo de la costumbre (creencia de cumplir norma jurídica), sino que emanan de una necesidad práctica de llenar los vacíos que la legislación ha dejado (v.gr., reconstitución de expedientes extraviados, en su momento también lo fue la tercería de posesión, los oficios, etc.). Las prácticas son similares, y se refieren a las formas en que se realizan los diversos actos (redacción de escritos, listas de despacho, libros de receptores, etc.), que bien pueden ser negativas (interrogar testigos por auxiliares). ACUERDOS ENTRE LAS PARTES Por regla general, no tienen valor las modificaciones de las partes por el ser el proceso una institución de orden público. Sin embargo, a ciertos actos celebrados con anterioridad al proceso, se les da valor (mandato judicial por EP, transacción, compromiso, prórrogas). Algunas convenciones pueden darse incluso dentro del proceso, son de esta clase los convenios judiciales de la quiebra,

el mandato judicial de acuerdo al 6 CPC, suspensión, renuncia a la prueba, designación de peritos, los acuerdos reparatorios, las convenciones probatorias.

JURISDICCIÓN INTRODUCCIÓN El concepto tradicional de jurisdicción, que se vincula con su origen etimológico, la concibe como la facultad de decir el derecho. Sin embargo, se trata de una noción mucho más compleja que eso. Tropieza con diversos problemas: 1. Concepto de gran multivocidad: Muchas otras autoridad declaran o dicen el derecho (legislador, SII, IT, etc.) 2. No se comprende la equidad: Debe recordarse que a falta de norma expresa para solucionar el conflicto, el juez debe fallar de acuerdo a equidad. 3. Se restringe a sentencias declarativas: Eso si sigue de decir el derecho, pero en realidad hay también sentencias constitutivas, como ocurre en las sentencias que otorgan un estado civil. Se utiliza en diversas acepciones. Se habla de ella como (a) el ámbito territorial donde se ejerce autoridad (“territorio jurisdiccional”), se usa como (b) sinónimo de competencia (“prórroga de jurisdicción” del T. VIII, P. VIII COT), como (c) poder (definir la jurisdicción como la facultad de los jueces de juzgar, aplicable también a otras autoridades) y como función estatal característica del Poder Judicial, lo que es posible extraer del 76, inc. 1º CPR. Sin perjuicio de lo anterior, no puede identificarse función judicial con función jurisdiccional, pues muchas veces el Poder actúa sin ejercer sus facultades jurisdiccionales (actos no contenciosos, que en general son mirados como administrativos; ejercicio de facultades directivas, económicas y conservadoras). Es la función que caracteriza al órgano y no el órgano el que caracteriza a la función. Entonces, siempre que se esté ejerciendo una función jurisdiccional, estamos ante un tribunal, pero un tribunal que no la ejerce no deja de ser un órgano jurisdiccional. En todo caso, la jurisdicción como función, la facultad de administrar justicia es también criticada: 1. Jurisdicción no es facultad: No puede ejercerse discrecionalmente por su titular, es a la vez un deber. 2. La justicia no se administra: Se imparte o no, no es que se gradúe o dosifique. 3. No necesariamente se administra justicia: Se sigue a Sto. Tomás, si la ley aplicada a la decisión no es justa, no se estará administrando justicia, más bien se aplica el derecho. Ello debe entenderse sin perjuicio del mandato del artículo 5 CPR. CONCEPTO La doctrina extranjera ha elaborado diversas nociones de qué ha de entenderse por jurisdicción: I.

ORGANICISTA: JURISDICCIÓN ES TODO ACTO DEL PODER JUDICIAL

De acuerdo a esta teoría, el órgano judicial define la función jurisdiccional, y no al revés. La tesis es hoy superada porque en realidad no todos los actos del PJ son jurisdiccionales, por otra parte, haría imposible distinguir los actos jurisdiccionales de los administrativos o legislativos. II.

CHIOVENDA: COMO FUNCIÓN ESTATAL DE ACTUACIÓN DE LA LEY EN SUSTITUCIÓN DE LA VOLUNTAD PARTICULAR POR LA DEL JUEZ.

De acuerdo a esta tesis, el juez sustituye la voluntad de las partes por la suya, de carácter público, y esta sustitución puede operar en dos planos: 1. Intelectiva: El tribunal juzga, y su decisión sustituye la voluntad de las partes del conflicto, la cual, además, rige para todos los miembros de la comunidad, en tanto es la voluntad concreta de la ley en ese litigio particular. 2. Material: El juez realiza la actividad que ha debido ejecutar la parte condenada (v.gr., suscribe un documento, enajena sus bienes) o bien lo apremia para cumplir III. IV. V. VI.

REDENTI: FUNCIÓN JUDICIAL QUE TIENE POR OBJETO LA APLICACIÓN DE SANCIONES CARNELUTTI: ACTIVIDAD REALIZADA PARA LA JUSTA COMPOSICIÓN DE LA LITIS CALAMANDREI: FUNCIÓN ESTATAL PARA GARANTIZAR OBSERVANCIA DEL DERECHO OBJETIVO GUASP: FUNCIÓN ESPECÍFICA ESTATAL POR LA QUE EL PODER SATISFACE PRETENSIONES

La doctrina ha elaborado numerosos conceptos de jurisdicción, que difieren en los énfasis cada una pone en los diversos elementos o características, que revisaremos con detención más adelante. El elemento que según la mayoría de los autores distingue a la jurisdicción es la cosa juzgada. Es decir, se caracterizaría por la imposibilidad de alterar las decisiones emanadas de los órganos que ejercen jurisdicción. Según Couture, “donde hay cosa juzgada hay jurisdicción y donde no hay cosa juzgada no existe función jurisdiccional” En el entendido de que la jurisdicción es esencialmente teleológica, debemos tener presente que ella cumple una importante labor de garantía. En primer lugar, es garantía del orden, por cuanto a través de ella el Estado preserva las condiciones que hacen posible la convivencia social armónica, mediante la efectividad del Derecho. Luego, podemos sostener que la jurisdicción es garantía de certeza del Derecho, pues evita la incertidumbre de los justiciables, a través de la cosa juzgada. Esta institución consolida las situaciones que en algún momento fueron controvertidas. Otra institución que apunta en esta misma dirección es la litis pendencia, que tiene lugar cuando se promueve ante un tribunal el mismo negocio ya ventilado ante él u otro y, por consiguiente, supone que hay identidad de partes, de objeto y de causa de pedir entre la primera y la segunda demanda. La jurisdicción es una garantía de sí misma, ya que corresponde al mismo sistema jurisdiccional velar por el cumplimiento de las resoluciones que dicte. Esta facultad de la jurisdicción de hacer ejecutar lo juzgado se encuentra consagrada en diversas disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico. Nos referiremos más detalladamente a ella, al tratar los momentos o atributos de la jurisdicción. Por último, la jurisdicción es una garantía de libertad. Esta afirmación se justifica en las facultades conservadores que ostentan los tribunales de justicia, en ejercicio de las cuales les corresponde velar por la observancia de las garantías constitucionales, a través de diferentes instrumentos, como el habeas corpus y el recurso de protección. CONCEPTO DE JURISDICCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA Nuestros tribunales superiores de justicia se han referido a la jurisdicción a propósito de diversas materias. La claridad respecto a la jurisdicción no es absoluta, las confusiones conceptuales han sido múltiples. Los tribunales superiores de justicia han utilizado el vocablo jurisdicción en las diversas acepciones a las que se ha hecho referencia. Sin embargo, es posible sostener que en la actualidad, el concepto de jurisdicción que manejan los tribunales coincide con lo que la mayoría entiende por tal La Corte Suprema ha sostenido que: “(Jurisdicción) etimológicamente significa declarar el derecho, pero declararlo en nombre del Estado o en nombre de la justicia del Estado, es por tanto una función pública, emanada de la soberanía, que consiste en la determinación irrevocable del derecho en una situación concreta, seguida, en su caso, por su actuación práctica1”. Hace referencia al carácter público de la función jurisdiccional y a la autoridad de cosa juzgada. Además, en esta misma sentencia, la Corte Suprema claramente distinguió entre jurisdicción y competencia, al afirmar que “en definitiva, la competencia es la fracción de la jurisdicción que corresponde a cada juez”. Por su parte, el Tribunal Constitucional recientemente ha manifestado un concepto más preciso de la jurisdicción, afirmando que: La jurisdicción supone el poder-deber que tienen los tribunales para conocer y resolver, por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada, los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan en el orden temporal dentro del territorio de la República y en cuya solución les corresponda intervenir”. Como podemos observar, en este pronunciamiento del Tribunal Constitucional se recogen las características que definen a la jurisdicción, a excepción de la imparcialidad del órgano jurisdiccional. En conclusión, jurisdicción es el PODER-DEBER REGLADO, DE CARÁCTER PÚBLICO, EJERCIDO POR ÓRGANOS IMPARCIALES PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE RELEVANICA JURÍDICA EN EL ORDEN TEMPORAL, MEDIANTE LA APLICACIÓN DE NORMAS DE DERECHO Y CON AUTORIDAD DE COSA JUZGADA. ELEMENTOS

CORTE SUPREMA, “Heimlich Mimica con Heimlich Mac-Adoorol”, Nº 322-97, 19 de marzo de 1998, considerando 4º.

I.

PODER-DEBER REGLADO

La actividad jurisdiccional se explica porque el Estado privó a los particulares de la posibilidad de resolver sus conflictos por la fuerza. La jurisdicción es un modo de resolver los conflictos. Por lo tanto, en una primera mirada, la jurisdicción es fuerza o poder y las decisiones de los órganos jurisdiccionales son coercibles. La ejercen los tribunales de justicia, previa investidura regular, de conformidad a la CPR y las leyes. Es exclusiva de los tribunales (76 CPR) Pero desde otra perspectiva, la jurisdicción es un deber, por cuanto los tribunales tienen la obligación de actuar cuando su intervención es solicitada. Esto es el efecto del principio de inexcusabilidad, consagrado en el inciso segundo del artículo 73 de la CPR, que dispone que “reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán [los tribunales establecidos por la ley] excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión”. Esta obligación se encuentra reiterada en el artículo 112 del COT. En este sentido, el incumplimiento de este deber acarrea sanciones (79 CPR, no aplicable a la CS por disposición del 324 COT), incluso penales 224, 225. En todo caso, la CPR prevé la responsabilidad de los tribunales superiores, mediante la acusación constitucional. La CPI no pudo constituirse en Chile pues por mandato constitucional el conocimiento y resolucion de asuntos de interés público será siempre de los tribunales establecidos por la ley chilena. Tratándose de derechos disponibles, podría prorrogarse. II.

EJERCIDA EXCLUSIVAMENTE POR TRIBUNALES ESTABLECIDOS POR LEY

19, N° 3, sino por tribunal señalado por ley y que se halle establecido con anterioridad a la perpetración del hecho. Concordante con ello, el 76 establece que la función es exclusiva de los tribunales que pueden o no pertenecer al poder judicial. Por ejemplo, el Senado, el SII. III.

FUNCIÓN PÚBLICA

Regulada por el Derecho Público y es ejercicio de la soberanía, la cual para su ejercicio se divide en la función legislativa, la administrativa y la judicial. La autoridad suficiente para juzgar, para resolver los conflictos es esencial para mantener la vigencia del Derecho. Como función pública, la jurisdicción es indelegable. Esto significa que debe ejercerse, exclusivamente, por los tribunales establecidos por ley, de acuerdo a lo establecido en el artículo 76 inciso primero de la CPR. En este sentido, es interesante tener presente la reciente declaración de inconstitucionalidad del artículo 116 del Código Tributario que ha hecho el TC, en ejercicio de la atribución que le confiere el artículo 93 numeral 7º. La norma que ha sido declarada inconstitucional establecía la posibilidad de los Directores Regionales del Servicio de Impuestos Internos de delegar sus facultades jurisdiccionales. Otra consecuencia del carácter público de la función jurisdiccional es que ella resulta ser improrrogable, lo que implica que las partes no tienen la facultad de someter la decisión del asunto a una autoridad distinta a la que establece la ley. Cabe anotar que las prórrogas sólo son admisibles en materia de competencia, bajo ciertos supuestos. IV.

SE EJERCE DENTRO DE LAS ATRIBUCIONES DE LOS TRIBUNALES

Todo tribunal tiene jurisdicción, pero no necesaria es competente para ejercer esa función. La parte de jurisdicción que corresponde a cada tribunal es su competencia. Esto también es consecuencia de su carácter público (7 CPR). 76 CPR es también relevante, [los tribunales ejercen la jurisdicción] (…) en negocios de su competencia(…). V.

IMPARCIALIDAD

La función jurisdiccional, como forma de resolución de los conflictos, es heterocomposición. Para que cumpla su cometido, entonces, el juez debe encontrarse neutral frente a la controversia, debe tener un desinterés objetivo a su respecto. Se dice que el juez debe ser impartial (no debe ser parte), e imparcial (no debe tener vinculación con las partes que le motive un designio anticipado). Los TTII distinguen entre independencia (en oposición a depender de alguien) de la imparcialidad (designio anticipado). Quien es dependiente e imparcial puede ejercer jurisdicción, pero no al revés. Para materializar este principio, nuestro legislador ha establecido las causales de implicancia y recusación de los jueces, las que se revisarán después. En esta línea también se empalma la imparcialidad subjetiva que dice relación con que el juez haya tenido un conocimiento previo de las circunstancias del proceso o partes, y para ello se crean algunas implicancias particulares al proceso penal (195 COT) VI.

SE EJERCE DENTRO DE UN DEBIDO PROCESO LEGAL

Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente constituido (19 N° 3). La acepción de sentencia es amplia, cualquier resolución. Para que sea válida, entonces, debe seguirse de un proceso previo, legalmente tramitado. VII.

SUPONE GENERALMENTE EL REQUERIMIENTO DE PARTE

Sobre todo en materia civil. Debe tenerse presente que en esta materia tiene validez el principio de disposición. Tres principios latinos son aplicables en este punto: 1. Nemo iudex sine actore: No hay juicio sin instancia de parte. 2. Ne eat iudex ultra vel petita partium: El proceso, en cuanto a su contenido, se determina por las partes. 3. Secundum allegata et probata partium: El juez falla según lo alegado y probado por las partes. Este elemento aparece reconocido en el artículo 10, inc. 1º del COT. Dado que en materia penal rige el principio acusatorio, no puede el juez actuar sino a petición de parte, no puede tampoco dar inicio a, ni formalizar, investigación alguna. VIII.

SUPONE UN PROCEDIMIENTO RACIONAL Y JUSTO

Diez señala que racional es referido al procedimiento, y lo justo se refiere al aspecto sustantivo. Una de sus manifestaciones más importantes se da a propósito de la fundamentación de las sentencias (170 CPC, 36, 342 CPP). IX.

RESUELVE CONFLICTOS DE RELEVANCIA JURÍDICA CON AUTORIDAD DE COSA JUZGADA

Tendrá relevancia jurídica si la conducta infringe el ordenamiento. Es precisamente misión de la jurisdicción el de dar solución a los conflictos. Llegado el momento en que la solución está ejecutoriada, podemos hablar de cosa juzgada, la cual puede ser formal o substancial. La formal puede ser invalidada por proceso posterior (solo supone la preclusión de las posibilidades de impugnación), la substancial no. Una sentencia está ejecutoriada cuando es notificada a las partes, si no procede recurso alguno en su contra; y, en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la mande cumplir, una vez que terminen los recursos deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para su interposición, sin que se hayan hecho valer por las partes. Existen también las sentencias que causan ejecutoria, aquellas respecto de las cuales se puede solicitar su cumplimiento no obstante existir recursos pendientes en su contra (efecto devolutivo, ONI, RC forma y fondo sin suspensión). No siempre adquiere relevancia la cosa juzgada, pues bien puede ocurrir que el condenado se allane a cumplir, sin necesidad de ejecutarlo. Por otra parte, las sentencias declarativas o constitutivas cumplen su propósito por el solo hecho de pronunciarse. La cosa juzgada se reconoce en la CPR: ni el PR ni el Congreso podrán ejercer funciones jurisdiccionales en caso alguno, ni podrán revivir procesos fenecidos (76) y en el CPC (175). X.

RESUELVE CONFLICTOS PROMOVIDOS EN EL ORDEN TEMPORAL

Significa que no se ejerce sobre lo secular o espiritual. Su inclusión tiene un evidente carácter histórico XI.

RESUELVE LOS CONFLICTOS DENTRO DEL TERRITORIO DE LA REPÚBLICA

Principio de territorialidad, artículo 5º COT. Tiene varias excepciones, como el artículo 6 del COT que establece una serie de conductas realizadas en el extranjero que se resuelven por tribunales chilenos. A la inversa, hay también asuntos acaecidos en Chile que no se resuelven por tribunales chilenos. El 13 CPP reconoce valor a las sentencias pronunciadas en el extranjero, a menos que el juzgamiento en el extranjero hubiere obedecido al propósito de sustraer al individuo de su responsabilidad por los delitos de competencia de tribunales nacionales; o cuando el imputado lo solicitare expresamente, si no hubiere sido juzgado de acuerdo a los elementos de un debido proceso o apareciera la falta de intención de juzgarle seriamente. Si resultare condenado, se le imputará a la pena la que hubiere servido en país extranjero. Ahora, los delitos ocurridos en Chile que se juzgan en el extranjero caen bajo la denominación de inmunidades de jurisdicción, reguladas por los TTII.

Por otra parte, las partes pueden someter su litigio a jurisdicción extranjera, de conformidad a lo establecido en la Convención de la Habana (CB), sea expresa o tácitamente, pero solo es posible ante juez que ejerza jurisdicción ordinaria y que la tenga para conocer de igual clase de negocios y en el mismo grado. CARACTERÍSTICAS DE LA JURISDICCIÓN I.

ORIGEN CONSTITUCIONAL

76 CPR II.

PÚBLICA

III.

UNITARIA

La función jurisdiccional es una sola. Todos los jueces están dotados de jurisdicción. En esencia, la labor del juez civil, penal, de familia, del trabajo, y de todos los que establece la ley, es la misma. Hay una unidad conceptual. IV.

TELEOLÓGICAMENTE ESTABLECIDA.

La jurisdicción no es un fin en sí misma, sino que existe en función de objetivos últimos. En este sentido, la jurisdicción tiene fines subjetivos (la resolución de conflictos ínter subjetivos de intereses) y objetivos (declarar y aplicar la voluntad objetiva de la ley) V.

EXCLUSIVA DE LOS TRIBUNALES, INDELEGABLE

7 CPR, COT, 35 CPP. Acarrea la nulidad, además de otras sanciones para el juez delegante, incluso penales. VI.

SU EJERCICIO ES EVENTUAL

Un pronunciamiento judicial, como se sabe, no necesariamente lleva envuelto el ejercicio de la función jurisdiccional. VII.

IMPRORROGABLE

No puede ser creada, modificada o derogada por la voluntad de las partes. Esto también se deriva del carácter constitucional, 5, 6, 7. El COT solía hablar de prórroga de jurisdicción, aludiéndose a la de competencia, cuestión ésta que fue modificada en 1990 (T. VII, P. VIII). VIII. 1. 2. 3. 4. 5.

OTRAS CARACTERÍSTICAS ¿elementos? La parte de jurisdicción que a cada tribunal corresponde es su jurisdicción Se ejerce a través del debido proceso Resuelve asuntos en el orden temporal Emana de la soberanía, se ejerce dentro de la república Resuelve conflictos a través de sentencias con autoridad de cosa juzgada

MOMENTOS O ATRIBUTOS DE LA JURISDICCIÓN La doctrina nacional ha establecido, en base al artículo 76 inciso primero de la CPR y al artículo 1 del COT, que existen tres fases en el desarrollo de la función jurisdiccional. Las etapas, entonces, serían conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Existen para proporcionar al tribunal los antecedentes previos; indispensables para que pueda hacer uso de su facultad de juzgar y hecho, para obligar al cumplimiento de lo resuelto. Esta distinción no se encuentra en la doctrina de otros países y su utilidad puede ser discutida. CONOCER Esta etapa consistiría en la aprehensión, adquisición y comprensión de los argumentos y en la recolección de las pruebas que correspondan. En esta fase, el juez se interioriza de las pretensiones que el demandante y el demandado hacen valer. En el proceso civil, se conforma por la demanda y contestación; en el penal por la acusación del fiscal y la particular, de haberla.

En seguida, tenemos que se proyecta a tomar conocimiento de los hechos por medio de las pruebas que las partes le suministren en el proceso. En este sentido debe enmarcarse el 318 CPC, sobre la recepción de la causa a prueba. JUZGAR En este período, la labor del juez consistiría en la elaboración de los conocimientos adquiridos en la etapa anterior, en función de lo que establece el ordenamiento jurídico. El órgano jurisdiccional deberá también llegar a una conclusión, de manera de emitir una decisión correctamente fundada. La labor de raciocinio del juez se encuentra regulada (170, N° 4 CPC; 342, letras c) y d) del CPP; 83 COT). Es el periodo de la sentencia, la esencia de la jurisdicción, aquí resolverá el conflicto en aplicación del derecho o la equidad. La regla general es que se aplique el derecho, y excepcionalmente cabe la equidad natural, sana crítica, o fallar en conciencia. El sistema chileno es, entonces, uno de jurisdicción de derecho. Dentro de los casos de excepción en que se falla de acuerdo a la equidad están las sentencias de los árbitros arbitradores (223 COT, 640 N° 4 CPC). En razón de que fallan de acuerdo a la equidad, no cabe el RC forma y la apelación solo excepcionalmente (si lo reservaron y señalaron el tribunal de segunda instancia). Los tribunales ordinarios también fallan de acuerdo a la equidad en algunas ocasiones, en aplicación del principio de inexcusablidad (76, 10 COT), por faltar norma expresa de solución y este criterio es confirmado por el 170 N° 5 del CPC que exige al juez consignar los motivos de equidad que fundan su sentencia. EJECUCIÓN No es inherente a la actividad jurisdiccional, pues en muchos momentos la ejecución de las sentencias correspondió al Poder Ejecutivo. Consiste en la capacidad de hacer cumplir forzadamente las resoluciones y se denomina imperio. El imperio de los tribunales establecidos por la ley tiene origen constitucional, pues el artículo 76 de la CPR, en su inciso tercero, dispone que “para hacer ejecutar sus resoluciones, y practicar o hacer practicar los actos de instrucción que determine la ley, los tribunales ordinarios de justicia y los especiales que integran el Poder Judicial, podrán impartir órdenes directas a la fuerza pública o ejercer los medios de acción conducentes de que dispusieren. Los demás tribunales lo harán en la forma que la ley exprese.” El 11 COT se orienta en este mismo sentido El artículo 113 del COT desarrolla esta atribución, en los siguientes términos: corresponde a los tribunales que las hubieren pronunciado en primera o en única instancia. No obstante, la ejecución de las sentencias penales y de las medidas de seguridad previstas en la ley procesal penal será de competencia del juzgado de garantía que hubiere intervenido en el respectivo procedimiento De igual manera, los tribunales que conozcan de la revisión de las sentencias firmes o de los recursos de apelación, de casación o de nulidad contra sentencias definitivas penales, ejecutarán los fallos que dicten para su sustanciación.Podrán también decretar el pago de las costas adeudadas a los funcionarios que hubieren intervenido en su tramitación, reservando el de las demás costas para que sea decretado por el tribunal de primera instancia.” Por otra parte, el artículo 238 del CPC faculta al tribunal para imponer multas u otras medidas conducentes al cumplimiento de la sentencia, cuando no sea posible cumplir por la fuerza. LÍMITES DE LA JURISDICCIÓN La jurisdicción es una función pública, estatal, por lo mismo debe desarrollarse en la forma que la ley establece y dentro del espacio sobre el cual el Estado ejerce soberanía. Se entiende por límites de la jurisdicción los diversos factores que delimitan el ejercicio de la función jurisdiccional y que determinan hasta dónde puede intervenir el Estado, en el cumplimiento de ese ejercicio. CLASIFICACIÓN DE LOS LÍMITES 1. En atención al tiempo: En general, su ejercicio es perpetuo, la excepción son árbitros y tribunales unipersonales de excepción. Hay también un límite de edad en quienes la ejercen. 2. En atención al espacio: Pueden ser nacionales o internacionales. LÍMITES NACIONALES Internos Obedecen a la necesidad de especializar la actividad jurisdiccional, la necesidad de brindar un mejor servicio jurisdiccional, y son consecuencia de la estructura jerárquica del Poder Judicial. 1. Materia: La jurisdicción está limitada a los asuntos de orden temporal que se susciten dentro del territorio de la República, excluyendo toda cuestión de carácter filosófica, doctrinaria o religiosa.

2. Persona: La jurisdicción está limitada en los tribunales de justicia, función que no puede ser prorrogada ni delegada. Externos Dice relación con la competencia de los otros órganos del Estado. (Art. 7 CPR) Este límite se establece como consecuencia de una separación de poderes, que separa a su vez las funciones entre los distintos órganos del Estado. Presenta una doble manifestación: desde un punto de vista positivo, el art.12 del COT establece que el poder judicial es independiente de toda otra autoridad en el ejercicio de sus funciones. Desde un punto de vista negativo, el art. 4º del COT establece una prohibición al poder judicial para que no se entrometa en la orbita de facultades de otros poderes públicos y en general ejercer otras funciones que las determinadas expresamente en el COT. CALAMANDREI denomina a estos límites como límites constitucionales. LÍMITES INTERNACIONALES La jurisdicción se ejerce hasta donde es posible ejercer la soberanía del Estado. Se debe tener en consideración no sólo con otros Estados o sus órganos, sino también órganos internacionales que no tienen sede territorial, como es el caso de la Corte Interamericana de Justicia. La regla general es la territorialidad (art. 5° COT), estableciéndose como excepción la extraterritorialidad, en el art. 6° del COT. INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN Trato especial que el Derecho Procesal instituye a favor de determinados sujetos, y se conecta en una excepción al principio de la normal sujeción a la jurisdicción. Se refiere a la posibilidad de ser sujeto pasivo de la acción, y no toca para nada a la posibilidad de ser sujeto activo de ella. Más que exención de la jurisdicción, habría que hablar, pues, de exención de la acción. Es decir, hay determinadas personas o instituciones que escapan a la actividad jurisdiccional chilena, por lo que no serán juzgadas por tribunales nacionales. Las inmunidades se han establecido en el derecho internacional de forma consuetudinaria, en la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, y en el Código de Derecho Internacional Privado (art.333 y 334). Gozan de inmunidad de jurisdicción: 1. Los Estados extranjeros 2. Los jefes de Estado extranjeros 3. Los agentes diplomáticos 4. Los cónsules (¿agentes diplomáticos?) 5. Misiones especiales y organizaciones internacionales. LOS CONFLICTOS DE JURISDICCIÓN. CONFLICTOS INTERNACIONALES Se discuten los límites de las facultades que puede tener un tribunal chileno frente a uno extranjero (o viceversa) para conocer y resolver un conflicto determinado. Estos conflictos se resuelven mediante la aplicación de normas de Tratados Internacionales y del Código de Derecho Internacional Privado. CONFLICTOS NACIONALES Según el art. 7º de la CPR, los órganos del Estado deben actuar dentro de su competencia, sin atribuirse facultades que no se les han conferido ni aun a pretexto de concurrir circunstancias extraordinarias. Este conflicto de atribuciones será resuelto por el Senado, cuando se suscite entre autoridades administrativas o políticas y los tribunales superiores de justicia (art. 49 Nº3 CPR); o por el TC, cuando el conflicto se suscite entre autoridades administrativas o políticas y tribunales inferiores (art. 191 inc. 4º COT). En materia penal, la Corte de Apelaciones competente respecto del territorio de un tribunal con competencia penal, conocerá y resolverá los conflictos que se planteen entre este tribunal y el Ministerio Público sobre la competencia para investigar hechos punibles (Art. 8 inc.2º Ley 19.665). También en materia penal, el art. 19 del CPP, sobre requerimientos de información, contenido y formalidades, establece que si la autoridad requerida retardare el envío de los antecedentes solicitados o se negare a enviarlos, a pretexto de su carácter secreto o reservado y el fiscal estimare indispensable la realización de la actuación, remitirá los antecedentes al fiscal regional quien, en caso de compartir esa apreciación, solicitará a la Corte de Apelaciones respectiva que, previo informe de la

autoridad de que se tratare, recabado por la vía que considerare más rápida, resuelva la controversia. Si fuere el tribunal el que requiriere la información, formulará dicha solicitud directamente ante la Corte de Apelaciones. Si la razón invocada por la autoridad requerida para no enviar los antecedentes solicitados fuere que su publicidad pudiere afectar la seguridad nacional, la cuestión deberá ser resuelta por la Corte Suprema. Son conflictos de jurisdicción y NO de competencia porque se suscitan entre diversos órganos. Sería conflicto de competencia en el caso de que se produjera ENTRE tribunales, para lo cual hay reglas especiales. EQUIVALENTES JURISDICCIONALES Los equivalentes jurisdiccionales son instituciones jurídicas a través de las cuales se obtiene un resultado semejante al que representa el pronunciamiento de la sentencia judicial. Según operen dentro o fuera del proceso, se clasifican en intraprocesales y extraprocesales. Este concepto corresponde a Carnelutti, autor que definía la jurisdicción como una actividad destinada a la composición de la litis y que notó que existían mecanismos que cumplían dicha función, pero que no corresponden al ejercicio de la función jurisdiccional. INTRAPROCESALES 1. CONCILIACIÓN: Consiste en un acuerdo al interior de un proceso en desarrollo, como consecuencia de una iniciativa judicial. El llamado a conciliación es un trámite obligatorio. Está regulada en los artículos 262 y siguientes del CPC. Según el Art. 267, de la conciliación se levanta un acta, que se estimará como sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales. 2. AVENIMIENTO: Pone fin total o parcialmente al juicio, a partir de una iniciativa de las partes. De acuerdo con el Art. 434 Nº 3 del CPC, el acta de avenimiento es un título ejecutivo, vale decir, es posible obtener su cumplimiento forzado. 3. ALLANAMIENTO A LA DEMANDA: Consiste en la aceptación de la demanda contraria. Procede sólo cuando lo que está en discusión son derechos disponibles. Sin embargo, no basta con el mero allanamiento, pues se requiere la intervención judicial de todas maneras, el juez deberá dictar sentencia que recoja la expresión de voluntad del demandado. Desde ese punto de vista, el allanamiento es un equivalente jurisdiccional. 4. SENTENCIA EXTRANJERA: Solo tendrá eficacia tras haberse dictado el exequátur por la CS, para lo cual deberá atender a los TTII, las normas de reciprocidad internacional y a los principios de regularidad internacional. Otorgado el exequátur, la sentencia extranjera tiene pleno vigor en Chile, pudiendo ejecutarse. 5. DESISTIMIENTO: Manifestación de voluntad del demandante de no continuar con un juicio ya en tramitación. La ley obliga a escuchar a la parte contraria y el tribunal debe declarar que el desistimiento queda aceptado. De acuerdo con el artículo 150 del CPC, la sentencia que acepte el desistimiento extingue las acciones a las que se refiera, de lo cual se desprende su carácter de equivalente jurisdiccional. 6. ACUERDOS REPARATORIOS: En materia penal, existe esta institución que consiste en contratos que se celebran entre la víctima y el imputado y que deben ser sometidos a la aprobación judicial. Producen el efecto de poner fin al conflicto civil comprendido en el proceso penal e imponen al juez la obligación de dar por extinguida la responsabilidad penal. Sólo pueden referirse a hechos investigados que afecten bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, consistan en lesiones menos graves o constituyan delitos culposos. EXTRAPROCESALES Ambos equivalentes jurisdiccionales extraprocesales son claros ejemplos de autocomposición. 1. CONTRATO DE TRANSACCIÓN: Es un contrato en el que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven uno eventual. Se produce la intervención del juez y tiene efecto de cosa juzgada. Es una excepción perentoria que puede ser interpuesta como dilatoria, por lo que es mixta. Si consta por escritura pública, este contrato es título ejecutivo, lo que significa que puede exigirse su cumplimiento forzado. Está regulado en el Código Civil, en su artículo 2446.

2. RENUNCIA DE DERECHOS: el artículo 12 del Código Civil establece que hay ciertos derechos que son renunciables. La renuncia es una declaración unilateral, por medio de la cual la persona dispone de una pretensión que tiene o cree tener. La renuncia impide que se inicie un debate judicial. JURISDICCIÓN, LEGISLACIÓN, ADMINISTRACIÓN En cuanto a la actividad legislativa, la relación entre ambas es bastante clara. Mientras a la función legislativa corresponde la creación de normas generales y abstractas, la decisión del órgano jurisdiccional sólo afecta a las partes. La mayor dificultad se produce al tratar de separar las funciones administrativa y jurisdiccional. Para ello, se han utilizado básicamente tres criterios: el orgánico, el formal y el sustancial. 1. Criterio orgánico: Lo que determina el ejercicio de una u otra función es la naturaleza del órgano del cual emana la actividad. Si el órgano es un tribunal, estaríamos en presencia de función jurisdiccional. Evidentemente, este criterio no es satisfactorio porque no toda actividad de los tribunales es jurisdicción. Ellos también cumplen labores administrativas (la designación de algunos funcionarios, por ejemplo), así como también existen órganos de la administración dotados de facultades jurisdiccionales. 2. Criterio formal: De acuerdo con éste, la externalidad del acto es decisiva. Un acto es jurisdiccional si cumple con los requisitos formales propios de ellos. Como podemos advertir, las formas nunca son suficientes para definir la función jurisdiccional. 3. Criterio sustancial: Atiende a la esencia del acto, es decir, a su finalidad y a sus consecuencias. Lo que define al acto jurisdiccional, entonces, no es el órgano que lo emite ni las formas que se observaron para ello, sino la facultad de dirimir conflictos con autoridad de cosa juzgada. Es importante tener presente que las consecuencias de que un acto revista carácter jurisdiccional son relevantes. Uno de los principales alcances, según ha dicho el TC consiste en que “en la reglamentación del ejercicio de la jurisdicción deben observarse las estipulaciones constitucionales correspondientes, en especial las referidas a los principios de legalidad e independencia del órgano que conoce del juicio, como las que regulan sus bases fundamentales. Por otro lado, los actos administrativos son susceptibles de revisión jurisdiccional, lo que constituye una importante garantía para las personas. PARALELO CON LA FUNCIÓN LEGISLATIVA 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

Cómo se ejerce: A través de la ley, para el PL; a través de la sentencia en el caso de la jurisdicción. Generalidad de las normas: Son generales las del PL, y son particulares las del PJ. Abstracción: El PL crea normas abstractas, el la FJ revisa casos concretos. Efectos: Los de la ley son generales, los de la FJ son relativos. De quién emana: PL, PJ en ambos casos hay excepciones. Procedimientos: La FL se ejerce mediante diversos actos, la FJ en uno solo. Derogabilidad: Las leyes son derogables, las sentencias inmutables. Relación de jerarquía: Las leyes la tienen, las sentencias no. Finalidad: Una crea la norma, la otra la aplica.

PARALELO CON LA ADMINISTRACIÓN 1. Procedimiento del que emana: El acto administrativo emana de un procedimiento, el acto jurisdiccional de un debido proceso 2. Revisión por el órgano contrario: Mientras que la función administrativa puede ser revisada por el PJ, no ocurre lo mismo al revés. 3. Control: El control de la administración es de la CGR, mientras que el de la FJ es interno, mediante los recursos. 4. Mutabilidad: El acto administrativo lo es, la sentencia no. 5. Cumplimiento de los actos: La administración los ejecuta por sí, pero la FJ en general recurre a la administración para ello. 6. Fundamentación: En general, no se requiere para los actos de administración, sí se requieren para la FJ. 7. Legalidad rígida: Lo es para la administración en sentido orgánico y funcional; no lo es tanto para la FJ en sentido funcional (73 CPR,, 10 COT, 170 N° 4, inexcusabilidad). 8. Interés, parcialidad: La administración lo tiene y es parcial, lo cual no puede concebirse en la FJ. 9. Finalidad: Satisfacer necesidades públicas, resolución conflictos. ÁMBITOS DE LA JURISDICCIÓN

Se distinguen diversas clases de jurisdicción, toda vez que el contenido de la jurisdicción, no obstante ser una sola, es amplia y variada. Es así como se habla de jurisdicción voluntaria y de jurisdicción contenciosa, jurisdicción especial y de las facultades conservadoras, disciplinarias y económicas. ACTOS JUDICIALES NO CONTENCIOSOS O JURISDICCIÓN VOLUNTARIA Aquellos que según la ley requieren la intervención del juez y en que no se promueve contienda alguna entre partes (817). Según lo dispuesto en el art. 2º del COT, además de la facultad establecida en el artículo anterior, le corresponde a los tribunales intervenir en todos aquellos actos no contenciosos en que una ley expresa requiera su intervención. El artículo debe relacionarse con el art. 817 del CPC, el cual define a los actos no contenciosos. De la definición se desprende que puede haber actos no contenciosos en que la ley no requiere la intervención del juez (v.gr., PE ante RC). La expresión contienda se relaciona con la disputa entre partes, la cual puede estar ausente también en los actos contenciosos (en rebeldía, por ejemplo), por lo que la frase es inexacta, mejor sería hablar de conflicto. Por ello, la doctrina los define como aquellos que consisten en la actividad del Estado, radicada en los tribunales por disposición legal, siempre que no surja conflicto por oposición de legítimo contraventor, para que éstos emitan un dictamen a petición con un interesado para cumplir con los diversos fines de su establecimiento. Sin perjuicio de que muchos le den esta denominación, no cabe hablar de jurisdicción voluntaria. Primero, porque al conocer de estos asuntos, no se ejerce esta función, no hay litigio alguno que resolver y no concurre la cosa juzgada. Por los mismos motivos no cabe hablar de jurisdicción no contenciosa. Además, tampoco es voluntaria, ya que los interesados están obligados a proceder de esta manera. NATURALEZA JURÍDICA La naturaleza jurídica de la jurisdicción no contenciosa es un tema debatido por la dogmática, siendo el foco de atención si constituye realmente jurisdicción o si por el contrario, reviste simplemente la naturaleza de una actividad administrativa. 1. No es acto jurisdiccional: Chiovenda sostiene al respecto que no puede incluirse entre las actividades jurisdiccionales a la llamada “jurisdicción voluntaria” que no es en absoluto jurisdicción en el sentido que acabamos de aceptar. En consecuencia, la contraposición tradicional entre “jurisdicción voluntaria” y “contenciosa” es impropia. Luego agrega que si bien gran parte de los actos de jurisdicción voluntaria son confiados al juez, ello no quita que tales actos sean de simple administración; pero tratándose de actos que requieren una especial aptitud y especiales garantías de autoridad en los órganos a que se confían, es natural que el estado utilice para responder a esas exigencias la misma jerarquía judicial ordinaria. Calamandrei la define como la administración pública del derecho privado, ejercida por órganos jurisdiccionales. 2. Criterio sui generis: Para Casarino, el acto de jurisdicción voluntaria es de naturaleza sui géneris y propio de los tribunales de justicia, porque el acto administrativo crea una relación jurídica directa entre la Administración de un lado y el interesado o interesados de otro lado”, lo que no ocurre en un acto de jurisdicción, donde entre el particular y el juez no se crea una relación jurídica directa en cuanto al asunto o materia sometida a su conocimiento y decisión. Podemos concluir que los actos de jurisdicción voluntaria son actos materialmente administrativos y formalmente jurisdiccionales. No son propiamente jurisdiccionales, porque no hay un conflicto específico a resolver, pero se confían a los órganos jurisdiccionales. CLASIFICACIÓN Los actos no contenciosos los podemos clasificar según la finalidad que persigan, así: 1. Medidas de protección a favor de los incapaces: Decimos que hay medidas para la protección de los incapaces, por las que se protege a quienes por su edad o condición jurídica no pueden actuar por sí mismos en la vida jurídica. (Ejemplo: gestiones sobre nombramiento de tutores y curadores). 2. Declaración solemne de ciertos hechos o derechos: Un segundo grupo que tiene por finalidad la declaración de ciertos actos en forma solemne para que estos actos o situaciones produzcan consecuencias jurídicas. (Ejemplo: gestiones sobre posesión efectiva de la herencia). 3. Autentificación de ciertos actos: Un tercer grupo tiene por finalidad lograr la autentificación de ciertos actos. (Ejemplo: gestiones sobre apertura y protocolización de testamento).

4. Precaución de fraudes legales: Finalmente, un grupo tiene por finalidad la precaución de fraudes legales. (Ejemplo: gestiones sobre insinuación de donaciones). CARACTERÍSTICAS 1. 2. 3. 4.

No se promueve conflicto. Si hay oposición, se convierte en contencioso (823 CPC) Corresponde conocer de ellos a los tribunales sólo por mandato legal expreso (817) No se considera el fuero personal (827, 133 COT). Corresponde en primera instancia a los JL su conocimiento, salvo la designación de curador ad litem, donde es competente el que conociera del proceso. 5. La competencia en razón de territorio será la determinada por ley, y en subsidio, la del domicilio del interesado. 6. Si no hay procedimiento especial, el juez puede fallar de plano, salvo que se le exija obrar con conocimiento de causa (818, 824) CRITERIOS PARA DISTINGUIR ENTRE ACTOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA Y CONTENCIOSA. 1. Según la forma en que se concurre al proceso: En los actos voluntarios, los interesados comparecen espontáneamente (Intervolentes); mientras que en los contenciosos, el demandado es obligado a comparecer (Inter- invitos). Es un criterio incompleto, toda vez que en la jurisdicción voluntaria no es cierto que las partes siempre comparezcan voluntariamente, puede haber necesidad jurídica, como en el testamento; asimismo, en ciertos casos, en la jurisdicción contenciosa el demandado no siempre está obligado a comparecer 2. Presencia de contradictor: En la voluntaria no hay contradictor, en tanto que en la contenciosa sí. Como crítica a este criterio, podemos sostener que es un criterio incompleto, pues hay actos contenciosos sin contradictor. Ejemplo: en caso de allanamiento por parte del demandado). 3. Si se pide algo respecto a otra persona (ALESSANDRI): En la jurisdicción voluntaria no se pide nada en contra de otra persona; mientras que en la contenciosa, sí. Es un criterio incompleto, ya que no se toman en consideración las acciones de mera certeza ni las constitutivas. 4. Grado de intervención judicial (CHIOVENDA): En la contenciosa, la intervención es sustitutiva (prescindible); en tanto que en la voluntaria, es necesaria, ineludible. Es incompleto, ya que no comprende los conflictos en que está comprometido el orden público, donde la simple voluntad de las partes no es suficiente. 5. Según el efecto de la resolución: Las resoluciones, en el caso de la jurisdicción contenciosa, producen, por regla general, la acción (para exigir su cumplimiento) y excepción (para evitar que se vuelva a discutir el mismo asunto y entre las mismas partes) de cosa juzgada. En cambio, para determinar si las resoluciones gozan o no se autoridad de cosa juzgada en materia de jurisdicción voluntaria, se debe distinguir entre resoluciones afirmativas y negativas. Estas últimas nunca producen cosa juzgada, y las primeras, en cambio, sí una vez cumplidas. 6. Existencia previa (o no) de relación jurídica: En la jurisdicción contenciosa siempre se trabaja sobre relaciones jurídicas preexistentes (carácter declarativo); mientras que en la voluntaria se crean relaciones jurídicas nuevas (carácter constitutivo).Es un criterio insuficiente toda vez que hay juicios contenciosos que crean un estado civil nuevo, como el divorcio. 7. Criterio basado en la forma en que se suministra el conocimiento de causa: Según sostiene Casarino, en los asuntos de jurisdicción contenciosa, “se le suministra al juez por los medios que la ley taxativamente establece y, en la forma en que ella lo determina.” Por su parte, en los asuntos de jurisdicción voluntaria, “el conocimiento de causa se le proporciona al juez mediante informaciones sumarias, esto es mediante pruebas de cualquier especie, rendidas sin señalamiento de término probatorio y sin notificación e intervención de contradictor.” PARALELO CON LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA 1. Intervención del tribunal: En la contenciosa, su intervención es general y por mandato constitucional. En los AJNC, el juez interviene de forma especial y por mandato legal. 2. Existencia de conflicto: Lo hay en la jurisdicción contenciosa, en los AJNC sólo hay un asunto o negocio. 3. Existencia de partes: Las hay en la jurisdicción contenciosa, no las hay en los AJNC, sólo interesados. 4. Diferencias de nomenclatura: Proceso vs. Expediente; Litigio vs. Asunto; Partes vs. Solicitantes o interesados; acción vs. Pedimento; demanda vs. Solciitud; etc. FACULTADES ESPECIALES DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA Aquellas atribuciones vinculadas con el ejercicio de la función jurisdiccional que se radican en los tribunales.

Podemos distinguir entre facultades conservadoras, económicas y disciplinarias (art. 3º COT). I.

FACULTAD CONSERVADORA

Facultades de los tribunales para velar porque todos los órganos del Estado funcionen dentro de la orbita de sus atribuciones y, especialmente, velar por la observancia de la garantías y derechos individuales consagrados en el art. 19 de la CPR. Se dice que son manifestaciones particulares de esta facultad las normas de Reclamación de Nacionalidad, el Recurso e Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad, el Recurso de Protección y el de Amparo, lo mismo puede decirse de la resolución de contiendas de competencia entre tribunales inferiores y autoridades administrativas. La comisión revisora del COT señaló que se hacía alusión a la Comisión Conservadora de 1833, de ahí la denominación. II.

LA FACULTAD DISCIPLINARIA

Se otorgan a los tribunales para velar por la corrección del debate judicial, y para el correcto desempeño personal y funcionarial de los miembros del poder judicial. Los titulares de esta facultad, son en primer lugar, la Corte Suprema que la ejerce sobre todos los tribunales de la nación, por lo que puede velar y controlar la actuación de cualquier funcionario del orden judicial. En 2º lugar, corresponde a las Cortes de Apelaciones respecto de los funcionarios que estén ubicados dentro de su territorio jurisdiccional. En 3º lugar, los jueces de letras sobre los funcionarios y personas que desempeñan funciones en su juzgado. En virtud de su ejercicio, se corrigen las faltas y abusos que puedan cometer los funcionarios judiciales (pueden ser removidos), y los excesos de los litigantes y sus abogados (pueden ser amonestados). Se pueden suprimir párrafos de los escritos judiciales o imponer multas. Se manifiesta en la calificación de los jueces y demás funcionarios de los organismos jurisdiccionales. Esta calificación se ejerce por medio del procedimiento de formación del escalafón judicial y de la calificación del personal y funcionarios judiciales, todo lo cual está tratado en el titulo X, art. 270 y ss. del COT. Estas facultades pueden tener lugar a petición de parte o de oficio. 1. De oficio no es más que una consecuencia de la estructura jerárquica que caracteriza al Poder Judicial. Así, los tribunales superiores de justicia no sólo son superiores jerárquicos, sino también disciplinarios. En derecho comparado generalmente se entrega esta facultad a otros órganos, por ejemplo, a un órgano de carácter administrativo, lo que parece más sensato. Pueden hacerlo los JL, JG, TJOP, CAA, CS. 2. A petición de parte, se puede deducir: a. Queja disciplinaria: Se denuncia falta o abuso en la conducta ministerial de los funcionarios judiciales, siempre que esta no se traduzca en resoluciones judiciales. b. Recurso de queja: Tiene como fin exclusivo corregir las faltas o abusos graves cometidos por los jueces en la dictación de resoluciones jurisdiccionales, y de hacer efectiva la responsabilidad disciplinaria que por tal razón le asiste (art.545 COT). 3. Medios indirectos: Mediante, por ejemplo, las visitas, que son actividades de carácter inspectivo, ejercidas por los superiores jerárquicos. Las hay ordinarias (CAA) y extraordinarias (min. CAA), 555 y ss COT. Éstas se conceden toda vez que el mejor servicio judicial lo exigiere (causales específicas en el 560) III.

FACULTADES ECONÓMICAS

Facultad de los tribunales para regular su funcionamiento interno con el objeto de lograr una mejor y más pronta administración de justicia. Su fuente legal se encuentra en el art. 3º del COT y el art.73 de la CPR. En ejercicio de esta facultad la Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones pueden dictar medidas generales tendientes a lograr esta finalidad, denominadas auto acordados, mientras que los tribunales inferiores pueden dictar instrucciones, circulares y oficios. Las facultades económicas, asimismo, comprenden la administración eficiente de los bienes con que el Estado dota al poder judicial. JURISDICCIÓN CONTENCIOSA La jurisdicción contenciosa se establece en el art. 1º del COT y art. 73 de la CPR. Su ejercicio supone la existencia de un conflicto o controversia jurídica actual entre las partes, la cual deberá ser resuelta por los tribunales. Si bien el art.1º del COT alude a una facultad de conocer, juzgar y hacer ejecutar las causas civiles y criminales, también hay un poder-deber de los tribunales a su respecto.

La definición entregada por al artículo antes citado es incompleta toda vez que omite la actividad cautelar (facultad conservativa de los tribunales que se ejerce a través de las medidas cautelares). Asimismo, es incompleta al distinguir entre causas civiles y criminales, siendo la forma correcta de hacerlo distinguiendo entre causas penales y no penales, distinción que sí incluiría, por ejemplo, a la justicia constitucional. JURISDICCIÓN ESPECIAL. La jurisdicción especial, como contrapuesta a la ordinaria, radica en un criterio de distinción según el órgano que la ejerce. Así, se distingue entre tribunales ordinarios, tribunales especiales y tribunales arbitrales, respecto de los cuales ejercen facultades exclusivas a petición de parte. A los tribunales ordinarios les corresponde una competencia residual según al art. 5º del COT, es decir, cualquier asunto que no corresponda a los tribunales especiales. En relación con los tribunales especiales, se distingue entre tribunales especiales que forman parte del poder judicial y los que no lo integran. Los Juzgados de Letras de Menores, Juzgados de Letras del Trabajo, Tribunales Militares en tiempo de paz son, según el art. 5º del COT, tribunales especiales que forman parte del Poder Judicial. Los demás tribunales especiales se regirán por las leyes que los establecen y reglamentan, sin perjuicio de ser aplicables a dichos tribunales las disposiciones generales del CPC, por ejemplo, los tribunales de familia. La jurisdicción contencioso administrativa tiene como función resolver contiendas entre particulares y el Estado en razón de actos arbitrarios de las autoridades administrativas, los cuales acarrean un perjuicio para los particulares afectados por tales actos. En Chile no hay tribunales de lo contencioso administrativo, por lo que se deja estos asuntos a los tribunales ordinarios, ocupándose criterios comunes y corrientes para resolver problemas de particulares con el Estado, lo que demuestra una grave deficiencia del sistema.

COMPETENCIA La necesidad de orden y seguridad en el funcionamiento de la administración de justicia es el fundamento del principio de territorialidad como elemento integrante de las bases del ejercicio la Jurisdicción, principio que es consagrado en el artículo 7 del COT en los siguientes términos: “Los tribunales sólo podrán ejercer su potestad en los negocios y dentro del territorio que la ley les hubiere respectivamente asignado.” Este principio puede ser desglosado en los siguientes elementos: - La ley distribuye la función jurisdiccional entre los diversos tribunales existentes; - La ley asigna a cada uno de los tribunales establecidos legalmente el conocimiento de determinados negocios; - La ley determina el territorio en que dichos tribunales van a actuar para el conocimiento de los asuntos que ella ha fijado ex ante. Esta división de carácter funcional, material y territorial atiende a la necesidad de establecer órganos judiciales especializados, a la necesidad de una justicia al alcance de todos dentro del territorio nacional y a la necesidad de que las sentencias puedan ser revisadas por tribunales superiores. Especialización, mejor servicio y estructura jerárquica son las 3 razones por las cuales se establecen las reglas de COMPETENCIA de los tribunales. Habiendo descartado que el asunto en cuestión deba ser sometido a arbitraje, sea por la voluntad de las partes o bien por mandato legal, y que no hay un tribunal especial que por ley deba conocer del asunto v.gr. Tribunal de Propiedad Industrial, Juzgado de Policía Local o Juzgados Militares en tiempos de guerra, aplicamos la reglas de competencia para determinar ante qué tribunal debemos accionar. COMPETENCIA: DEFINICIÓN La facultad que tiene cada juez o tribunal para conocer de los negocios que la ley ha colocado en la esfera de sus atribuciones (108). En consecuencia, la relación entre poder-deber del Estado (Jurisdicción) y la competencia es análoga al todo y la parte. Se ha criticado la definición señalándose que la competencia es en realidad la esfera para el ejercicio de la facultad y no la facultad misma. Se salva, entonces, invirtiendo sus términos, señalándose que es la esfera, grado o medida establecida por la ley para que el tribunal ejerza la jurisdicción. La facultad es la jurisdicción. Como nota Couture, hasta el siglo XIX los conceptos de jurisdicción y competencia aparecen como sinónimos. Indistintamente se aludía a falta de jurisdicción como falta de competencia, en sentido material, territorial o incluso funcional. Hoy en día, dicha confusión se da por superada, persistiendo, sin embargo, algunos resabios terminológicos de dicha confusión.

CLASIFICACIONES I.

En cuanto al tribunal competente: absoluta y relativa

II. En cuanto a la intervención de la voluntad de las partes: natural y prorrogada. La primera es asignada por ley, la segunda es determinada por formulación expresa o tácita de las partes. La prórroga sólo opera respecto de la competencia relativa, no en la absoluta ni en materia penal. III. En cuanto al origen de la competencia por la que se actúa: Propia y delegada. La propia es la que naturalmente o por prórroga corresponde a un tribunal, goza de competencia plena para conocer un asunto determinado, de principio a fin, siempre dentro de su territorio jurisdiccional (salvo respecto de la Inspección personal, y demás causas legales), lo que no obsta a que puedan dictarse providencias para ejecutar diligencias fuera del territorio. Allí nace la delegada, es decir, aquella que tiene un tribunal que no conoce del asunto para la realización de gestiones específicas del proceso. Siempre será una delegación parcial y el delegado está obligado a ejecutar la gestión (71 CPC). El medio por el que se verifica es el exhorto (comunicaciones que el tribunal que conoce de una causa dirige a otro, nacional o extranjero, para que practique u ordene practicar actuaciones judiciales dentro de su territorio) Paralelo entre delegada y prorrogada 1. En cuanto a su origen: La prorrogada lo tiene en la voluntad de las partes, la delegada en la comunicación que un tribunal hace a otro. 2. Limitaciones: La prorrogada está limitada al elemento territorio, en asuntos civiles contenciosos, en la primera instancia, entre ordinarios. La delegada tiene aplicación respecto de la competencia necesaria para llevar a cabo la diligencia, sea en competencia penal o civil. 3. Conocimiento: El tribunal prorrogado conoce íntegramente del proceso, como natural. El delegado conoce sólo la gestión determinada 4. Cantidad de tribunales competentes: En la prorrogada, sólo uno. En la delegada, los dos, pero uno conoce de la totalidad del proceso y el otro solo de la parte que se le encarga. IV. En cuanto a la extensión de la competencia: Se clasifican en tribunales de competencia común, y competencia especial. La común permite conocer de toda clase de asuntos, sean civiles contenciosos, AJNC, penales. En Chile, la regla general de los JL era que fueran de competencia común, pero con la reforma procesal penal, la regla general en primera instancia es la competencia especial. Las Cortes tienen competencia común, sin perjuicio del funcionamiento en salas de la CS. V. En cuanto al número de tribunales potencialmente competentes: Se clasifica en privativa o exclusiva, y acumulativa. La privativa es aquella en que por disposición de la ley existe un solo tribunal competente para conocer de un asunto. Así, por ejemplo, la CS tiene la competencia exclusiva para conocer del RC fondo, revisión, reclamos por privación nacionalidad. El ejercicio de la acción civil restitutoria es de competencia exclusiva de los JL o JG. Por su parte, la acumulativa es aquella en que existen dos ó más tribunales competentes para conocer de un asunto determinado. Ejemplos, 135, 147 COT. En ambos casos hay dos tribunales competentes, y hay posibilidad de elección. Lo mismo ocurre en los juicios de reclamación de filiación (domicilio demandante o demandado, a elección del primero). En el proceso penal, 59. VI. De acuerdo a la instancia: Puede tenerse competencia para conocer en única instancia (no procede apelación en contra de la sentencia, ejemplo TJOP, JG en simplificado), en primera (procede en contra del fallo), y en segunda (se está conociendo de la apelación. Instancia es cada uno de los grados de conocimiento y fallo que corresponde a un tribunal para la resolución de un asunto, pudiendo avocarse el conocimiento de las cuestiones de hecho y de derecho VII. En cuanto a la materia civil respecto de la que se extiende: Competencia para conocer de asuntos contenciosos o no contenciosos. Los tribunales deben intervenir en la primera aún a falta de ley, no así en la segunda . REGLAS GENERALES DE COMPETENCIA: ARTÍCULOS 109-113 DEL COT Conjunto de principios básicos determinados por el legislador que deben aplicarse a todos los conflictos conocidos por los tribunales establecidos por la ley, sin importar la naturaleza del asunto ni la jerarquía del tribunal. Ellas actúan una vez determinado el asunto ante un tribunal competente en virtud de las reglas de competencia absoluta y relativa.

Estas reglas están contempladas en el título VII.1 del COT, artículos 108 a 114. La doctrina conoce estas reglas con las siguientes denominaciones: radicación o fijeza; grado o jerarquía; extensión; prevención y/o inexcusabilidad; y ejecución. Estas reglas son de aplicación consecutiva, en el orden enunciado. I.

REGLA DE RADICACIÓN (ART. 109 COT)

Radicado con arreglo a la ley el conocimiento de un negocio ante tribunal competente, no se alterará por causa sobreviniente. Fija de modo irrevocable la competencia del tribunal que conoce del asunto, es una consagración de la seguridad jurídica en nuestro ordenamiento. ELEMENTOS DE LA RADICACIÓN 1. Actividad del tribunal 2. Que ese tribunal sea competente, conforme a las reglas especiales 3. La intervención del tribunal se produzca con arreglo a derecho. ¿Cuándo se entiende radicado un asunto conforme a la ley? Debemos distinguir en materia civil y penal. En materia civil, sería razonable afirmar que el asunto se encuentra radicado desde la notificación de la demanda, pues en el CC se entiende haber juicio desde la notificación de la misma, a propósito del pago por consignación, de acuerdo al artículo 1603 inciso final de dicho cuerpo legal. El problema con el planteamiento anterior consiste en que la persona que es notificada de la demanda, podría oponer excepciones dilatorias y específicamente, la excepción de incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda (artículo 303 número 1 del CPC). Si dicha excepción resulta acogida, el tribunal declara ser incompetente. Si la radicación es entregar definitivamente el negocio a un tribunal determinado, es razonable entonces poner en duda que la notificación de la demanda sea el acto procesal que produce la radicación. Por tanto, podemos decir que si el demandado no cuestiona la competencia del tribunal, será la notificación la que produzca la radicación. Si el demandado no acepta la competencia y prospera el reclamo, no hubo radicación, por lo cual debe atenderse a la actitud del demandado. En materia penal, la doctrina suele afirmar que la radicación se produce con la formalización de la investigación. Entonces, siendo los jueces de garantía de composición múltiple, ¿Cómo opera la regla de radicación? Por ejemplo, si Calama tuviera un juzgado de garantía conformado por tres jueces, ¿Está radicado el asunto ante el juzgado, ante uno de los tres jueces, o ante cualquiera de ellos? Este es un tema aún no resuelto. [__185__] ¿Qué se entiende por causa sobreviniente? Debemos entenderla como una causa que atañe a las personas. Ellas no afectan a la radicación. Luego, no estamos ante causa sobreviniente así entendida cuando hay una modificación de la competencia impuesta por la ley, ya que esa ley procesal, de carácter orgánica, se aplica in actum. EXCEPCIONES A LA RADICACIÓN No obstante haberse radicado el conocimiento en un tribunal, ésta pasa a otro por un hecho posterior: 1. Compromiso: Convención en virtud de la cual las partes sustraen del conocimiento de los tribunales ordinarios uno o más asuntos litigiosos determinados, sean presentes o futuros, a objeto de someterlos a la resolución de uno o más árbitros que se designan en el acto mismo de su celebración. No es un contrato; éstos crean obligaciones, mientras que por el compromiso se extingue una obligación, cual es, la de acudir a los tribunales ordinarios. Puede oponerse como excepción dilatoria. 2. Acumulación de autos: Incidente que tiene por objeto evitar el pronunciamiento de sentencias contradictorias, permitiendo que dos o más juicios que se tramiten separadamente terminen por una sola sentencia para mantener la unidad de la causa. Regulado en el libro I título X del CPC. Opera también en materia penal, 159 COT, como asimismo en materia de quiebras (70 LQ). Sin embargo, hay casos de contraexcepción, son los siguientes: a. Juicios posesorios b. De desahucio

c. Terminación inmediata de arrendamiento d. Actualmente conocidos por jueces árbitros e. Los de arbitraje forzoso 3. Visitas extraordinarias: Un juez reemplaza a otro, lo que se conoce como ministro en visita. Es una excepción aparente, pues si bien cambia la persona del juez, el tribunal no varía. II.

REGLA DE GRADO O JERARQUÍA (110 COT)

Una vez fijada con arreglo a la ley la competencia de un juez inferior para conocer en primera instancia de un determinado asunto, queda igualmente fijada la del tribunal superior que debe conocer del mismo asunto en segunda instancia. Sea que la competencia del tribunal haya sido fijada por la voluntad de las partes mediante la prórroga de la competencia, o por la ley en ausencia de dicha voluntad, el hecho es que automáticamente queda fijada la competencia del tribunal de segunda instancia por la determinación de la competencia del tribunal de primera instancia. ELEMENTOS 1. Se requiere la radicación del asunto en un tribunal de primera instancia; la regla no es aplicable respecto de tribunales que conocen en única instancia. 2. Como consecuencia de lo anterior, debe ser procedente el recurso de apelación. Esta regla pone de manifiesto que la prórroga de la competencia sólo es posible respecto de tribunales de primera instancia. En materia penal, sólo opera respecto de las resoluciones dictadas por el JG en que procede la apelación. III.

REGLA DE EXTENSIÓN (ART. 111 COT)

El tribunal que es competente para conocer de un asunto lo es igualmente para conocer de todas las incidencias que en él se promuevan. Lo es también para conocer de las cuestiones que se susciten por vía de reconvención o de compensación, aunque el conocimiento de estas cuestiones, atendida su cuantía, hubiere de corresponder a un juez inferior si se entablaran por separado. Esta regla en su inciso primero pone de relieve el hecho de que en un juicio existe un asunto principal y puede haber cuestiones accesorias. La primera sería el asunto o negocio mismo; las segundas son los incidentes. Incidente es toda cuestión distinta y accesoria del asunto principal del juicio, que presentándose durante el curso de este, puede en ciertos casos suspenderlo y sobre el cual debe recaer un pronunciamiento especial del tribunal. Ejemplos de cuestiones incidentales: acumulación de autos, desistimiento de la demanda, abandono del procedimiento, cumplimiento de la sentencia, etc. El inciso segundo del artículo que venimos comentando establece que el tribunal también será competente para conocer de los asuntos que se susciten por vía de reconvención. Ésta es la demanda que a su vez puede oponer el demandado contra el demandante principal, en el mismo procedimiento ya iniciado por el demandante principal. El inciso segundo menciona también la compensación, la cual es un modo de extinguir las obligaciones y que procesalmente constituye una excepción perentoria; pero la compensación es en realidad parte de la cuestión principal. En materia civil, entonces, conocen del asunto principal, incidentes, reconvención, compensación, cumplimiento de sentencias. Esto es mucho mayor en materia de familia, considerando el 17 de la ley 19.968 (se acumulan muchos otros procedimientos, siempre que sean de una misma naturaleza. En materia penal 1. Del asunto principal: El JG autoriza las actuaciones del MP en tanto estas importen una privación, perturbación o restricción de derechos constitucionales. El TJOP conoce de la discusión, prueba y fallo. 2. Incidentes: Corresponde al JG durante la investigación, y al TJOP en el caso de incidencias durante el juicio oral. 3. Por último, en materia penal, el JG podrá conocer, en virtud de esta regla, de cuestiones prejudiciales civiles. Excepciones a esta regla son:

a. b. c. d.

Cuestiones sobre validez de matrimonio Cuestiones sobre cuentas fiscales. Cuestiones sobre estado civil cuya resolución sea antecedente necesario para fallar la acción penal (173) Delitos que versen sobre el dominio u otro derecho real sobre inmuebles (174), en tanto se opongan excepciones con fundamento plausible, y que de acogerse harían desaparecer el delito. En este caso, el conocimiento de la medida prejudicial no pasa necesariamente al juez civil (podrá).

¿Qué ocurre con el proceso penal cuando se promueve una cuestión prejudicial civil de competencia de un juez distinto al de garantía? Se suspende el proceso penal (409 N° 4, 252 letra c)). Sobre el punto, es importante tener también presente el 171 CPP. ¿Qué legislación es aplicable? La civil (173) IV.

REGLA DE PREVENCIÓN O INEXCUSABILIDAD (112 COT)

Siempre que según la ley fueren competentes para conocer de un mismo asunto dos o más tribunales, ninguno de ellos podrá excusarse del conocimiento bajo el pretexto de haber otros tribunales que puedan conocer del mismo asunto; pero el que haya prevenido en el conocimiento excluye a los demás, los cuales cesan desde entonces de ser competentes. La regla debiera enunciarse como prevención e inexcusabilidad. En su virtud, no puede un tribunal negarse a conocer de un asunto so pretexto de haber otros tribunales competentes para conocer del mismo. Luego, habiendo comenzado un tribunal a conocer (prevenir en el conocimiento), cesa la competencia de los demás. Esta regla está íntimamente ligada con el principio de inexcusabilidad consagrado en el artículo 76 inciso segundo de la CPR. ELEMENTOS 1. Que por ley existan dos o más tribunales competentes 2. Que el demandante presente su demanda ante uno de estos tribunales 3. Que dicho tribunal prevenga en el conocimiento (entre a conocer antes que otros) V.

REGLA DE EJECUCIÓN (113 COT)

La ejecución de las resoluciones corresponde a los tribunales que las hubieren pronunciado en primera o en única instancia. No obstante, los tribunales que conozcan de los recursos de apelación, casación o revisión, ejecutarán los fallos que dictaren para la sustanciación de dichos recursos. Podrán también decretar el pago de las costas adeudadas a los funcionarios que hubieren intervenido en ellos reservando el de las demás costas para que sea decretado por el tribunal de primera instancia. Conocerá de la ejecución de la sentencia el tribunal que la haya dictado en primera o única instancia. Excepciones a la regla: 1. En materia penal, respecto de los jueces de garantía y tribunales orales en lo penal, será el juez de garantía que hubiera intervenido en el procedimiento quien conozca de la ejecución de la sentencia. 2. De la parte civil de la sentencia penal conoce el juez civil que corresponda según las reglas generales. 3. Las resoluciones que dicten los tribunales para la sustanciación de los recursos de apelación, casación o revisión serán ejecutadas por los mismos tribunales que las dictaron, como también el pago de las costas adeudadas a los funcionarios que hubieren intervenido en ellos, reservando las demás para el tribunal de primera instancia. Siempre que la ejecución de una sentencia definitiva hiciere necesaria la iniciación de un nuevo juicio, podrá éste deducirse ante el tribunal que menciona el inciso primero del 113 o ante el que sea competente en conformidad a los principios generales establecidos por la ley, a elección de la parte que hubiere obtenido en el pleito. Es un caso de competencia acumulativa. REGLAS ESPECIALES DE COMPETENCIA: COMPETENCIA ABSOLUTA Y RELATIVA Para determinar si un tribunal es competente o no para conocer de un asunto determinado, el legislador ha dispuesto dos órdenes de reglas, a saber, las reglas de competencia absoluta y de competencia relativa. Por último, existe un tercer orden general de reglas de

competencia aplicables a todos los conflictos conocidos por los tribunales establecidos por la ley, sin importar la naturaleza del conflicto o la jerarquía del tribunal. Sobre el punto, cabe destacar que dado que la jurisdicción es un concepto unitario, no admite clasificación, cuestión que no ocurre en la competencia, la que puede clasificarse en absoluta o relativa en cuanto a la determinación del tribunal competente. COMPETENCIA ABSOLUTA Aquella que persigue determinar la jerarquía del tribunal, dentro de la estructura piramidal, para conocer de un asunto. Las reglas de competencia absoluta determinan la jerarquía del tribunal que va a conocer del asunto determinado que le es sometido. Entonces, pueden conceptualizarse, siguiendo a Casarino, como un conjunto de preceptos de derecho procesal orgánico, que vienen a indicarnos si un asunto judicial determinado debe ser de la competencia de un juez de letras, un juez de Garantía, un tribunal oral en lo penal, de una Corte de Apelaciones o de la Corte Suprema, o un tribunal unipersonal de excepción. CARACTERÍSTICAS 1. Los factores que determinan la jerarquía del tribunal son: CUANTÍA, MATERIA y FUERO (Maturana agrega tiempo, por la reforma procesal penal) 2. Ha sido establecida por razones de orden público; 3. Consecuentemente, es irrenunciable. 4. No puede ser modificada por las partes mediante la institución de la prórroga de la competencia ELEMENTOS QUE DETERMINAN LA COMPETENCIA ABSOLUTA I.

CUANTÍA

Debe distinguirse la cuantía en materia civil y en materia penal. En materia civil, la cuantía viene dada por el monto de lo disputado y es de mínima importancia para determinar el tribunal competente dado que han sido suprimidos los antiguos juzgados de letras de menor cuantía, los juzgados de subdelegación y los juzgados de distrito, en los cuales sí se atendía a dicho elemento. No obstante lo anterior, aún es un factor relevante en otras materias tales como: 1. Procedimiento aplicable: En materia civil existe un procedimiento de mayor cuantía (juicio ordinario), uno de menor cuantía y otro de mínima. A partir de la dictación de la Ley Nº 19.594, que elevó los valores, el procedimiento de menor cuantía adquirió mayor vigencia. En materia penal, también existen procedimientos diferenciados según si se trata de faltas, o de crímenes y simples delitos, como veremos más adelante. 2. Artículo 45 COT: Conforme a lo establecido en esta norma, según si la cuantía es superior o inferior a 10 UTM, el juez de letras conocerá en primera o en única instancia las causas civiles o de comercio de que se trate. En materia penal, la cuantía viene dada por la pena que el delito trae aparejada, conforme al artículo 115 inciso segundo del COT. A su turno, el artículo 132 del COT nos remite al Código Penal para determinar la gravedad en materia penal. Este Código divide los delitos en crímenes, simples delitos y faltas conforme a la escala contemplada en su artículo 21 y determina la pena asignada para ellos conforme a las reglas contenidas en los artículos 50 y siguientes. 1. Faltas: Conoce el JG en procedimiento monitorio o simplificado. 2. Crímenes y simples delitos: En conformidad con el artículo 18 del COT, crímenes y simples delitos son de competencia de un tribunal oral en lo penal, salvo los simples delitos de competencia de un juzgado de garantía, esto es, para los cuales el MP requiriese la imposición de una pena que no excediere de presidio menor en su grado mínimo, a través del procedimiento simplificado, conforme al artículo 388 del CPP; conoce de las faltas respecto de las cuales el fiscal sólo requiriese una pena de multa; y de las demás materias contempladas en el artículo 14 del COT. Si bien en materia penal la cuantía sirve para distinguir si el asunto es materia de competencia de un juez de garantía o un tribunal oral en lo penal, es irrelevante en términos de determinar una jerarquía, puesto que juez de garantía y tribunal oral en lo penal son tribunales de idéntica jerarquía dentro del Poder Judicial.

¿Cómo se determina la cuantía en juicios civiles? Hay que distinguir los asuntos que son susceptibles de apreciación pecuniaria de los que no lo son. No susceptibles El 130 COT señala algunos ejemplos e indica que se mirarán como asuntos de mayor cuantía. El 131 indica dos casos en que la cuantía se mira siempre como mayor: derecho de goce de los créditos de finca acensuada y; todas las cuestiones relativas a quiebras. Susceptibles 116 y ss. COT. Realiza una serie de distinciones: Si el demandante acompaña o no documentos fundantes de su pretensión: Si acompaña y en ellos aparece el valor, se estará a ello. Para convertir las demandas en moneda extranjera, puede acompañarse un certificado de cambio emitido por un banco (máximo 10 días anterior a la presentación). Si el demandante no acompaña, se vuelve a distinguir: a. Acción personal: 117 COT (tb aplicable si en los documentos no consta el valor), la cuantía se determina por la apreciación que el demandante haga en su presentación. b. Acción real: 118 COT, se estará a lo que las partes de común acuerdo determinen. Se presume de derecho que existe acuerdo (verdadera prórroga de la competencia absoluta) en tanto las partes hagan cualquier gestión que no sea alegar la incompetencia por cuantía. Si no hay acuerdo, se determina por peritos (119), cuyo informe es obligatorio en cuanto a su contenido. ¿En qué momento se determina la cuantía? Al presentarse la demanda, conclusión a la que se llega en aplicación de las reglas anteriores. Ella se compone del valor de la cosa u obligación, más todos sus accesorios, en tanto sea aplicable. Si la cosa se deteriora o altera durante la instancia, no varía la determinación que se hubiere hecho con arreglo a la ley. Tampoco se altera la cuantía por los frutos o intereses devengados durante la tramitación, pero sí la afectan los debidos con anterioridad. Habiendo reconvención, la cuantía debe determinarse sumando las sumas de ambas presentaciones, de modo que no se determina con la presentación de la demanda, en ese caso. REGLAS ESPECIALES PARA LA DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA 121-127 1. Pluralidad de acciones: Se suman (121). 2. Pluralidad de demandados: 122, el valor total de la cosa o cantidad debida determina la cuantía, aún cuando no sean solidarias las obligaciones (razón por la que cada demandado no podría ser compelido por el total). 3. Reconvención: 124, Se consideran aisladamente ambos montos, pero para efectos de interposición de recursos, se consideran aisladamente. 4. Casos especiales en el arrendamiento: En desahucio o restitución, se toma el valor de la renta en la forma que lo hayan pactado las partes. 5. Saldos insolutos: 126 COT 6. Pensiones periódicas devengadas: 127 COT. II.

MATERIA

El segundo elemento determinante de la competencia absoluta, la materia, dice relación con la naturaleza jurídica del asunto controvertido, v.gr., civil, penal, etc. Además, dentro de cada naturaleza posible del asunto en cuestión podrá haber diversas clases o diferentes objetos sobre los cuales verse el juicio, lo cual será determinante para determinar la competencia del tribunal. Este elemento juega un papel doble: sirve para determinar si el asunto en cuestión, por la materia en que incide, es de conocimiento de un tribunal especial – por ejemplo, un tribunal de familia conoce de una demanda de divorcio -, y sirve para determinar la jerarquía del tribunal que deba conocer del negocio en cuestión – v.gr., un Ministro de Corte actuando como tribunal unipersonal de excepción conocerá de las demandas civiles contra jueces de letras que pretendan hacer efectiva la responsabilidad civil del mismo resultante de sus funciones ministeriales-. 50 y ss COT. III. FUERO Fuero es la dignidad de que gozan determinadas personas y, en tanto elemento de la competencia absoluta, ayuda a determinar la jerarquía del tribunal competente, elevando dicha jerarquía en favor de aquella parte que no se encuentra constituida en dignidad.

En materia civil, tanto los jueces de letras como un ministro de Corte de Apelaciones actuando como tribunal unipersonal de excepción conocen de ciertas causas en que son parte o tienen interés determinadas personas que gozan de fuero. Tradicionalmente, el fuero se clasifica en fuero mayor y fuero menor. 1. Con arreglo al fuero mayor, el asunto debe ser conocido por un Ministro de Corte de Apelaciones como tribunal unipersonal de excepción (Art. 50 Nº 2 COT). 2. Con arreglo al fuero menor, el asunto debe ser conocido por un juez de letras (Art. 45 Nº 2 letra g COT). El fuero judicial será suprimido, esto es, no considerado, en las hipótesis contempladas en los artículos 133 del COT y 827 del CPC, a saber: 1. Asuntos no contenciosos 2. Juicios de minas; 3. Juicios posesorios; 4. Juicios sobre distribución de aguas; 5. Particiones; 6. Los que se tramiten breve y sumariamente; y 7. Los demás que determinen las leyes. Si en un juicio civil algunas personas gozan de fuero y otras no, el juicio siempre será de la competencia del tribunal que deba conocer de él en razón del fuero, lo cual constituye una aplicación del principio general de que, habiendo conflicto por diversidad de factores determinantes, prima el tribunal de más alta jerarquía. En materia penal, el fuero no recibe aplicación (esto es, en el nuevo sistema procesal penal); la investigación debe ser efectuada de manera exclusiva por el Ministerio Público, actuando el juez de garantía y el tribunal oral en lo penal en conformidad a las reglas generales contempladas en el título II del COT y en el CPP. Con todo, siendo varios los responsables de un delito y habiendo entre ellos individuos sometidos a tribunales militares y otros que no lo estén, el tribunal competente para juzgar a los que gocen de fuero juzgará también a todos los demás, conforme al artículo 169 del COT. Fuero especial judicial: 81 CPR; 45, 46, 50 N° 3, 51 N° 2, 53, N° 2 COT.

COMPETENCIA RELATIVA Conjunto de reglas que permiten determinar, una vez establecida la jerarquía conforme a las reglas de competencia absoluta, el tribunal preciso y determinado, dentro de esa jerarquía determinada, que debe conocer del asunto en cuestión. El elemento constitutivo de la competencia relativa es uno solo: territorio. Dicho elemento puede revestir diversas formas, a saber: el lugar donde esté situado el bien objeto del litigio, el domicilio del demandado, el lugar donde se reclama el cumplimiento de la obligación, el domicilio del alimentante o alimentario a elección del primero en una demanda de alimentos mayores, el lugar donde se abre la sucesión, etc. Estas normas son de orden privado y en consecuencia, son renunciables o modificables por las partes. 1. En asuntos contenciosos civiles, la regla general es que el juez competente para conocer de una demanda civil sea el del domicilio del demandado, conforme al artículo 134 del COT, sin perjuicio de las excepciones contenidas en el título VII.4 del mismo cuerpo legal (artículos 135 y siguientes) y demás excepciones legales. 2. En asuntos no contenciosos civiles, la regla general está contenida también en el artículo 134 del COT y consiste en que será competente el juez del domicilio del interesado en la gestión, con la misma salvedad que se advierte para los asuntos contenciosos. Entonces, no habiendo prórroga de la competencia, ni norma especial, aplicamos las normas generales citadas con anterioridad. En materia penal, primero debemos distinguir si se trata de delitos cometidos dentro o fuera del territorio de la República. 1. Fuera del territorio: En el segundo caso, serán competentes los tribunales chilenos sólo en las hipótesis de delitos contemplados en el artículo 6 del COT, en cuyo caso conocerán los tribunales de Santiago (artículo 167 COT), esto es, los

tribunales de garantía y orales en lo penal de la jurisdicción de la Corte de Apelaciones de Santiago, conforme al turno que dicho tribunal fije a través de un auto acordado. 2. Dentro del territorio: En caso de que sean cometidos dentro del territorio de la República, la regla general, contenida en el artículo 157 del COT, es que sea competente para conocer del hecho el tribunal del lugar donde éste hubiera sido cometido. Una vez aplicadas las reglas de competencia absoluta y relativa, podría acontecer que aún existan dos o más tribunales competentes para conocer del asunto en cuestión. Ante esta posibilidad, el legislador ha establecido una serie de reglas administrativas para determinar el tribunal preciso que ha de conocer del asunto de que se trate: PARALELO ENTRE COMPETENCIA RELATIVA Y ABSOLUTA 1. Elementos: En la CA, los elementos son cuantía, materia y fuero; en la CR es sólo territorio. 2. Qué determina: La CA determina la jerarquía del tribunal, la CR determina la competencia de un tribunal dentro de una jerarquía. 3. Disponibilidad: Las reglas de CA no son disponibles, las de CR sí en asuntos civiles contenciosos en primera instancia y entre tribunales ordinarios de igual jerarquía. 4. Procedencia de prórroga: No procede en la CA, sí procede en la CR en los términos recién vistos. 5. Posibilidad de declararse de oficio: La CA sí, la CR sólo a petición de parte. 6. Plazo para alegar la nulidad: No hay plazo para alegarla fundado en CA, sí lo hay para reclamar la incompetencia relativa. DISTRIBUCIÓN DE CAUSAS Y TURNO. Si se trata de un asunto contencioso civil: Hay que distinguir si el lugar es o no asiento de Corte: 1. El lugar en que hay dos o mas tribunales competentes no es asiento de Corte de Apelaciones, se establece un turno entre todos ellos. Cada juez deberá conocer de los asuntos judiciales que se promuevan durante el turno, el cual se establece por semanas, y seguirá conociendo de ellos hasta su conclusión. 2. Lugar de asiento de Corte de Apelaciones, deberá presentarse a distribución de causas ante la Secretaría de la Corte de Apelaciones toda demanda o gestión judicial que se iniciare y que deba ser conocida por alguno de los jueces de su dependencia. Se presentan en la Secretaría de la Corte de Apelaciones respectiva, a fin de que el presidente de dicho tribunal, previa cuenta del Secretario, designe el tribunal concreto a quien corresponderá su conocimiento, asignando a cada causa un número de orden según su naturaleza, y dejando constancia en un libro que no puede ser examinado sin autorización del tribunal (caso de secreto relativo). En Santiago, por Auto Acordado de 29 de Diciembre de 1989, se realiza un distribución computacional, para lo cual se exige una presuma o antesuma en los escritos de las demandas, haciendo mas expedito el trámite. Si se trata de un asunto no contencioso civil: conocerá el juez de turno, sea que en el lugar respectivo exista Corte de Apelaciones o no. Este turno será semanal. Si se trata de asuntos penales, en conformidad con el inciso tercero del artículo 175 del COT, estas normas que venimos comentando no son aplicables a los juzgados de garantía ni a los tribunales de juicio oral en lo penal. En el sistema procesal penal no existen con competencia respecto de una misma comuna varios juzgados de garantía, sino que hay un solo juzgado, compuesto por varios jueces. La distribución de las causas entre ellos se realizará de acuerdo a un procedimiento objetivo y general, aprobado anualmente por el comité de jueces del juzgado a propuesta del juez presidente, o sólo por este último, conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del COT. Una vez establecido el tribunal competente conforme a las reglas de competencia absoluta y relativa, serán aplicables las reglas generales de competencia. PRÓRROGA DE LA COMPETENCIA CONCEPTO Se define como el acto mediante el cual las partes le otorgan competencia, expresa o tácitamente, a un Tribunal para conocer de un asunto judicial, en circunstancias que naturalmente no la tiene. La prórroga de la competencia aparece tratada en los artículos 181 y ss COT.

REQUISITOS Para llevar a cabo una prórroga de competencia, deben verificarse los siguientes requisitos copulativos: 1. Existencia de un acuerdo o convenio entre las partes; 2. Que se trate de un asunto contencioso civil, y; 3. Que el Tribunal al que se le prorrogará la competencia carezca de ésta en cuanto al factor territorio. 1.

Acuerdo

El acuerdo de las partes debe tener por objeto el de otorgarle competencia a un Tribunal que legalmente carece de ella, para conocer de un determinado asunto. De no constituirse este acuerdo, entonces, el Tribunal en cuestión carecería de las atribuciones necesarias para fallar el asunto. Se trata de un Tribunal que no es naturalmente competente, pero que llega a serlo por la voluntad de las partes. Es por ello que no se habla, en estos casos, de competencia natural (la cual es delegada por la ley), sino que justamente se señala que un Tribunal tiene competencia prorrogada. No es la ley, en este caso, la que le otorga la competencia de manera directa, sino que es precisamente este convenio entre las partes. Los sujetos legitimados para acordarlo. Según el artículo 184 del COT, pueden prorrogar la competencia todas las personas que son hábiles para estar en juicio por sí mismas; luego, se señala que para aquellas que no lo son, pueden prorrogarla sus representantes legales. Conforme se señala en la definición, la ley concibe dos maneras mediante las cuales las partes pueden llegar a este acuerdo: 1. Prórroga expresa: De acuerdo al artículo 186 del COT, la competencia se prorroga expresamente cuando en el contrato mismo o en un acto posterior han convenido en ello las partes, designando al juez competente. Ésta es una actividad de gran aplicación práctica en materia contractual y es frecuente que las convenciones contengan cláusulas específicas relativas al tema. Entonces, puede ser en el contrato mismo o por acto posterior. 2. Prórroga tácita: En oposición a la prórroga expresa se encuentra la tácita. Conforme al artículo 187 del COT, la competencia se entenderá prorrogada: a. Cuando el demandante ocurre ante un juez no naturalmente competente al interponer su demanda. b. Cuando el demandado, luego de apersonarse ante el juez con competencia prorrogada, haga cualquier gestión que no sea la de reclamar la incompetencia del juez. Frente a la prórroga del demandado, surge una cuestión relevante. La misma ley exige a éste que debe apersonarse en juicio, pero ¿qué ocurre si se ha seguido en su rebeldía? Dicho de otro modo, ¿Qué ocurre si ya se ha seguido largamente un juicio en contra de un demandado y en su ausencia?; ¿Puede alegar la incompetencia al comparecer por primera vez?; ¿Precluye su derecho? La jurisprudencia ha sido diversa, algunos fallos señalan que basta con que el proceso se haya seguido en rebeldía del demandado para entender que hay una prórroga tácita de la competencia. Sin embargo, ciñéndose al texto legal, parece quedar abundantemente claro que lo que realmente se exige es que el demandante se haya apersonado en el juicio. 2.

Asunto contencioso civil

Así aparece exigido en el artículo 182 del COT, sólo procede prórroga de competencia en asuntos contenciosos civiles. Quedan excluidos de la figura, entonces, los juicios de jurisdicción voluntaria y los de orden penal. 3.

Incompetencia en cuanto al factor territorial

Ello se deduce de los artículos 181 y 182 del COT. Los artículos exigen la concurrencia de ciertas condiciones para que sea legalmente procedente una prórroga de competencia. El primero señala que puede prorrogársele la competencia a un Tribunal que no lo es naturalmente y; el segundo, indica que sólo procede en primera instancia entre Tribunales ordinarios de igual jerarquía y respecto de negocios contenciosos civiles, esto último ya fue revisado. En definitiva, procede la prórroga de competencia hacia Tribunales que sean incompetentes únicamente en cuanto al factor territorio. EFECTOS DE LA PRÓRROGA

Prorrogada la competencia, conocerá de un determinado asunto un Tribunal que conforme a la ley no es naturalmente competente para hacerlo. A este respecto, corresponde tener en cuenta el artículo 185 del COT que señala que sólo surtirá efectos entre quienes han concurrido a otorgarla, y no respecto de otras personas como fiadores y codeudores. Dado que dichos sujetos no han prestado su consentimiento en el acto, no se ven obligados por él. FORMAS DE HACER VALER LA INCOMPETENCIA I. II.

III.

DE OFICIO POR EL TRIBUNAL POR VÍA INCIDENTAL: 1. Declinatoria de competencia 2. Inhibitoria de competencia 3. Incidente de nulidad procesal 4. Incidente de nulidad en segunda instancia POR RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA

I.

DE OFICIO POR EL TRIBUNAL

En los siguientes casos: 1. Cuando se trate de la falta de competencia para conocer de un asunto determinado como si le encargara modificar un reglamento, o derogar una ley, cuestiones éstas que escapan claramente de su esfera de atribuciones. 2. Cuando se crea incompetente en razón de los factores materia, fuero o cuantía, es decir, que sea incompetente de manera absoluta. 3. En los casos en que no proceda la prórroga de la competencia, es decir, cuando sea incompetente para conocer de un asunto de jurisdicción voluntaria o de orden penal en razón del elemento territorio, conforme se revisó más arriba. II.

POR VÍA INCIDENTAL

Las primeras dos (declinatoria e inhibitoria) son caminos consagrados en el art. 101 del CPC y son incompatibles entre sí. En contraposición a la declaración de incompetencia de oficio, estas modalidades requieren la solicitud de las partes. 1. Declinatoria de competencia Aquella incidencia que se interpone ante el tribunal que se cree competente, y que está conociendo actualmente, indicándole dos circunstancias: el tribunal que la parte cree ser realmente competente y solicitando que se abstenga de seguir conociendo. Se encuentra consagrada en el art. 111 del CPC. Normalmente se interpone como la excepción dilatoria que establece el art. 303, Nº 1 del CPC. Es importante hacerla valer como primera gestión del juicio, ya que de no interponerla en esa ocasión, la competencia quedará prorrogada tácitamente, sin perjuicio de los incidentes que se verán más adelante, en la medida de que se verifiquen sus respectivos requisitos. 2. Inhibitoria de competencia Es aquella incidencia, o incidente especial, que se promueve ante el tribunal que la parte cree competente, pero que no está conociendo, solicitando que se dirija al tribunal que se cree incompetente que sí está conociendo, a fin de que éste se inhiba en el conocimiento y remita los autos (art. 120 CPC). En cuanto al procedimiento de promoción de este incidente, puede señalarse que se trata de una solicitud que se presenta ante el tribunal que la parte cree competente, el cual analizará los antecedentes, y si se considera, concurrirá al tribunal incompetente y solicitará que se inhiba en el conocimiento y le remita los autos. Ante este requerimiento, el tribunal que está conociendo podrá adoptar una de dos posiciones: le hará lugar a la inhibitoria o no. Si así lo hace, se remitirán los autos al nuevo tribunal; y en caso de que ambos se crean competentes, habrá una contienda de competencia positiva, las que se analizarán más adelante. 3. Incidente de nulidad Aquella incidencia que tiene por objeto declarar la nulidad de lo obrado ante un tribunal competente. La característica esencial es que no tiene plazo para su interposición, lo cual constituye una gran excepción en materia de nulidad, puesto que por regla general existe un plazo de 5 días (83 CPC).

Requisitos: a. Debe existir un juicio pendiente, puesto que está prohibido empezar un juicio independiente por nulidad procesal b. El proceso se tramita ante un tribunal absolutamente incompetente. 4. Incidente de nulidad en segunda instancia Se dará cuando se está conociendo del recurso de apelación. Acá ya se falló, ya hubo sentencia definitiva, pero sigue siendo nulo por incompetencia de acuerdo al art. 305, inc. final, del CPC. III.

POR RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA

El recurso de casación en la forma es aquel medio de impugnación que tiene por objeto invalidar o anular una sentencia definitiva o interlocutoria (que ponga término al procedimiento o haga imposible su continuación) por emanar ella de un procedimiento viciado o no haberse cumplido en su dictación los requisitos legales para ello. CUESTIONES Y CONTIENDAS DE COMPETENCIA Ya se revisaron las normas relativas a las reglas de competencia, pero aún así resulta posible que uno o más tribunales, o las partes, estimen que se carece de las atribuciones para conocer de un determinado asunto. Es ahí donde surgen las cuestiones y las contiendas de competencia. Las cuestiones de competencia son en realidad un incidente promovido por las partes de un asunto determinado en que reclaman que el tribunal que está conociendo actualmente de un asunto carece de las atribuciones para hacerlo. Se trata de la declinatoria y de la inhibitoria de la competencia que fueron analizados a propósito de las formas de hacer valer la incompetencia. Las contiendas de competencia, en cambio, son conflictos que se suscitan entre tribunales, por darse alguna de las siguientes hipótesis: 1. Los tribunales estiman que cada uno es competente por si mismo para conocer de un determinado asunto, excluyendo con ello a los demás (contienda de competencia activa). 2. Los tribunales estiman que ninguno de ellos es competente para conocer del asunto (contienda negativa). Los tribunales se estiman incompetentes y creen competente a otro. Para determinar el tribunal competente para conocer de las contiendas de competencia será necesario distinguir de acuerdo a los órganos que están en el conflicto. 1. Contiendas entre tribunales ordinarios; 2. Contiendas entre tribunales especiales o entre éstos y los tribunales ordinarios; 3. Contiendas entre autoridades públicas o administrativas y los tribunales de justicia. Entre tribunales ordinarios Habrá que volver a distinguir: 1. Entre tribunales ordinarios con un superior común: En este caso resolverá, justamente, este superior común (art. 190, inc. 1º COT). 2. Entre tribunales ordinarios con jerarquías distintas: Resolverá y conocerá de la contienda el superior jerárquico del tribunal con mayor jerarquía. Así, si hay una contienda entre un tribunal de letras de Santiago y un ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago, corresponderá resolver a la Corte de Apelaciones de Santiago por ser el superior jerárquico de éste (art. 190, inc. 2º, COT). 3. Entre tribunales ordinarios con distintos superiores jerárquicos: En este caso, resolverá el superior del tribunal que primero hubiera conocido o prevenido del asunto (art. 190, inc. 3º, COT). Entre tribunales especiales o éstos con los ordinarios Hay que distinguir: 1. En caso de que los dos tribunales dependan de una misma Corte de Apelaciones, corresponderá a ésta la competencia para conocer de la contienda (191, inc. 1º, COT).

2. Si los tribunales dependen de Cortes de Apelaciones distintas, le corresponderá conocer de la contienda a la Corte de Apelaciones del primer tribunal que hubiera conocido o prevenido del asunto (191, inc. 2º, COT). 3. Si las reglas anteriores no resultan aplicables, corresponde a la CS la competencia para conocer de la contienda (191, inc. 3º, COT). Entre autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia. Se distinguen los siguientes casos: Entre autoridades políticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia, corresponde resolver de la contienda de competencia al Senado (art. 53, Nº 3, CPR). Así sería el caso si hubiese una contienda entre el Servicio de Impuestos Internos y la Corte de Apelaciones de San Miguel, por ejemplo. Entre autoridades políticas o administrativas y los tribunales inferiores de justicia, corresponde conocer del conflicto al Tribunal Constitucional (191, inc.4º, COT). Esta es una modificación reciente introducida por la ley 20.050 de 26 de agosto de 2005. DIFERENCIAS ENTRE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA La definición del artículo 108 del COT pone de manifiesto una estrecha relación entre los conceptos de jurisdicción y competencia, pero éstos no han de ser confundidos. En consecuencia, debemos notar algunas diferencias fundamentales entre ambos conceptos: 1. Jurisdicción es un poder reglado de carácter público ejercido por órganos imparciales para la solución de conflictos jurídicos, en cuya virtud estos órganos administran justicia; la competencia es la órbita dentro de la cual cada tribunal determinado conoce de los negocios que le son encomendados por la ley. 2. Clasificaciones: La jurisdicción no las admite, la competencia sí. 3. Delegable: La jurisdicción no lo es, la competencia sí. 4. Prorrogable: La jurisdicción no lo es, la competencia sí. 5. Un juez puede no tener competencia y sí jurisdicción: Al revés es imposible. 6. Falta de jurisdicción no se sanea: Produce solo cosa juzgada aparente, pero la falta de competencia sí se sanea. 7. Procedencia de RC forma: Si falta la jurisdicción, no puede impugnarse por este recurso, pues supone la existencia de juicio, aunque con defectos. En cuanto a la incompetencia, procede. 8. Excepción del 464 N° 7: La falta de jurisdicción da lugar a ella, la falta de competencia no. 9. Jurisdicción es un concepto genérico. Luego, todo tribunal tiene jurisdicción. Competencia, en cambio, es un concepto específico; un tribunal puede no tener competencia para conocer de un asunto determinado y no por ello pierde su calidad de tal. 10. La relación entre Jurisdicción y competencia es análoga a la relación entre el todo y la parte, 11. La Jurisdicción tiene como límite internacional el poder de otros Estados y como límite nacional externo la actividad de otros órganos ajenos a la jurisdicción. En cambio, la competencia señala la esfera de acción de los diversos tribunales entre sí. En otras palabras, la competencia es un límite nacional interno de la Jurisdicción. IMPLICANCIAS Y RECUSACIONES Inhabilidades por las causas previstas en la ley, que inhabilitan a un juez o funcionario naturalmente competente para conocer o participar de cierto asunto, por considerarse que existe un interés presente que le hace perder la imparcialidad Se relaciona con la necesidad de imparcialidad en el ejercicio de la jurisdicción. La imparcialidad debe ser privada (el juez no debe tener interés en la causa) y pública o institucional (el régimen no debe prestarse a ello, como ocurría en el sistema inquisitivo). Es en resguardo de esta imparcialidad que se establece el sistema de implicancias y recusaciones, las cuales conducen a una competencia accidental, subjetiva (194). Se recuerda que el juez ha de ser impartial e imparcial (no parte, y sin un designio previo, respectivamente) y que la independencia, aún preferida, no es requisito para ejercer la jurisdicción, pues bien ser dependiente e imparcial. La reglamentación está en los artículos 194 y ss. y 483 y ss del COT, además de 113 y ss. CPC. CAUSALES IMPLICANCIAS: 195 RECUSACIONES: 196

MOTIVOS 1. 2. 3. 4. 5.

Parentesco: 195, N° 2, 4, 6, 7, 9 para implicancias; 196 N° 1-3, 5-8, 11 y 13 para recusaciones. Interés: 195 N° 1, 3, 5, 6, 7, 9 para implicancias; 196 N° 4, 5, 12, 14, 17, 18 para recusaciones. Amistad: Solo causal de recusación, 195 N° 15. Enemistad: Ídem, 195 N° 16 Emisión de juicio o anticipo de juicio sobre cuestión pendiente: Implicancia y recusación, 195 N° 8 y 10.

Hay causales de implicancia específicas a los jueces penales en el inc. final del 195: 1. Haber intervenido con anterioridad como fiscal o defensor en el procedimiento. 2. Haber formulado acusación como fiscal, o haber asumido la defensa, en otro procedimiento contra el mismo imputado. 3. Haber actuado el miembro del TJOP como JG en el mismo procedimiento. PARALELO ENTRE IMPLICANCIAS Y RECUSACIONES 1. Fuentes: 195 y 196 para una y otra. 2. En cuanto a la gravedad: La implicancia es mayor que la recusación. 3. Forma de hacerla valer: Para las implicancias, es de oficio o a petición de parte; para las recusaciones, es a petición de parte, sin perjuicio de poder declararse de oficio. 4. Disponibilidad: Orden publico y privado. 5. Purga: No existe en las implicancias, puede purgarse en las recusaciones (114 CPC) 6. Renuncia tácita: No opera en las implicancias, sí la hay en las recusaciones, si no se alega dentro de 5º día desde que se le notifique la declaración respectiva (125 CPC). 7. Infracción: Es delito en las implicancias (prevaricación), no lo hay en las recusaciones. 8. Competencia: Ante el propio afectado respecto de las implicancias, y ante el superior jerárquico si se trata de recusaciones (la inhabilidad de un juez del TJOP se tramita ante el TJOP). 9. Causal casación en la forma: Basta la concurrencia de la inhabilidad. En cambio, la recusación debió haberse alegado oportunamente (ídem recurso nulidad penal). 10. Apelación: Las implicancias son inapelables, salvo que la resuelva juez unipersonal, rechazando. Es tb inapelable en las recusaciones, salvo las que acepten recusación amistosa, o las que declaren de oficio la inhabilitación. 11. Vía amistosa: No la hay en cuanto implicancias, y hay un mecanismo en las recusaciones (124 CPC) En cuanto a sus similitudes, se mencionan las siguientes: 1. Efectos: Ambos producen integración y subrogación. 2. Naturaleza: Ambos son incidentes especiales. Inhabilitado un juez de garantía, quien lo subroga continúa conociendo mientras se resuelva la causal. En cuanto a las de TJOP, estas deberán alegarse dentro de los 3 días siguientes a la notificación de la resolución que fija fecha del juicio, resolviéndose previamente; si los hechos llegan al conocimiento después de la notificación, pero antes del juicio, puede promoverse el incidente en la audiencia de juicio. Después de iniciado, no puede la parte solicitar la incidencia, pero pueden declararse de oficio por hechos nuevos. El juicio oral continuará con los jueces no inhabilitados (mínimo 2), quienes deberán resolver por unanimidad, de lo contrario hay nulidad. RECUSACIÓN ABOGADOS INTEGRANTES No se requiere expresión de causa, y debe promoverse antes del inicio de la audiencia. ABANDONO Paralizado el incidente de recusación por más de 10 días, el tribunal lo declara abandonado de oficio, previa citación (123 CPC). Si fueran varios demandantes, la renovación no podrá darse por los otros, a menos que se fundara en alguna causa personal del recusante (128 CPC).

ÓRGANOS JURISDICCIONALES

El ejercicio de la función jurisdiccional ha sido objeto de grandes cambios en los últimos años, partiendo por un cambio en la estructura organizacional, a partir de la regionalización del Estado (DL 573 de 1974, que se aplicó en definitiva a los tribunales de justicia con la ley 18.776 de 1989), y luego con la reforma procesal penal (ley 19.665). Otra cuestión de particular relevancia es la especialización en el ejercicio de la función jurisdiccional. Así, mediante la ley 19.968 se crearon los tribunales de familia, con asiento en las principales comunas del país. Conocen de las materias propias de los jueces de menores. A partir de 2005, dichos jueces han ido paulatinamente suprimiéndose, conociendo sólo de las causas pendientes. Por otro lado, diversos asuntos dejaron de ser de competencia de los JL (v.gr., nulidad matrimonio, divorcio, alimentos, etc.), pasando a serlo de los TF. En esta misma línea, se crearon los juzgados laborales y los juzgados de cobranza laboral y previsional (Valparaíso, Santiago, Concepción, San Miguel –en las comunas en que no hay conocen los JL laborales-; conocen de los juicios en que se demande cumplimiento de títulos ejecutivos laborales, especialmente los regidos por la ley 17.322). En definitiva, es posible observar que la organización de los tribunales tiende cada vez más a la especialización. Primero, mediante la creación de tribunales especiales para el conocimiento de asuntos que solían ser de tribunales ordinarios, y, al mismo tiempo, mediante la creación de tribunales ordinarios especializados (v.gr., JG, TJOP). La creación de salas en la CS es muestra de lo mismo.

GENERALIDADES TRIBUNALES Deriva de tribunus, magistrado de la tribu. Órgano público establecido en la ley, para los efectos de ejercer la función jurisdiccional a través de debido proceso. Debe recordarse que es la función jurisdiccional la que caracteriza al órgano y no al revés. Por tanto, es posible encontrarnos ante tribunales que ejerzan funciones legislativas (AA), o bien administrativas (AJNC). Al revés, es posible encontrarse con órganos legislativos que ejerzan funciones jurisdiccionales (Senado en juicio político, subcontralor, que conoce de juicios de cuentas en primera instancia). Se define al juez como sujeto individual o plural, idóneo y eminentemente imparcial que integra un órgano público, para ejercer la función jurisdiccional a través de un debido proceso. CLASIFICACIONES I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X. XI.

De acuerdo a su órbita de competencia: Ordinarios, especiales, arbitrales. De acuerdo a su composición: unipersonales, colegiados De acuerdo a su preparación técnica: legos y letrados De acuerdo al tiempo que duran en sus funciones: perpetuos y temporales De acuerdo a su nacimiento y duración: permanentes y accidentales o de excepción De acuerdo a la misión que cumplen en la tramitación y fallo: substanciadotes, tramitadores, sentenciadores, mixtos. De acuerdo al lugar en que ejercen su función: sedentarios y ambulantes De acuerdo a su jerarquía: superiores e inferiores De acuerdo a la extensión de su competencia: de competencia común y especial. De acuerdo a la instancia en que resuelven: única, primera y segunda De acuerdo a la forma en que resuelven: de derecho y de equidad.

I.

ÓRBITA DE COMPETENCIA: ORDINARIOS, ESPECIALES Y ARBITRALES

Los ordinarios son aquellos a los que les corresponde el conocimiento de la generalidad de los conflictos que se promueven en el orden temporal, como la CS, JL, JG, etc. (5 COT). Son tribunales especiales aquellos a los que les corresponde únicamente el conocimiento de las materias que la ley le ha encomendado, específicamente. Los especiales se dividen en: 1. Los que forman parte del poder judicial: TF, JL laborales, juzgados de cobranza laboral y previsional, militares en tiempos de paz. 2. Los que no: TDLC, JPL, Directores de SNA, SII, alcaldes, etc. Por su parte, los arbitrales son los jueces nombrados por las partes o por la autoridad judicial en subsidio, para la resolución de un asunto litigioso (222 COT). Se clasifican en de derecho, mixtos, arbitradores. II.

COMPOSICIÓN: UNIPERSONALES, COLEGIADOS

Son unipersonales los que se constituyen por un solo juez, sea como titular, subrogante, suplente o interino. Son la regla general en nuestro derecho, para los casos en que se conoce en única o primera instancia. Los JG, en cuanto a su estructura, se conforman por uno o más jueces, pero son unipersonales en su funcionamiento, la jurisdicción se ejerce por un solo juez, a pesar de estar conformado el tribunal por varios. Lo mismo puede decirse de los tribunales de familia. Son colegiados los que están constituidos por más de un juez y ejercen la función jurisdiccional conjuntamente, de acuerdo con el quórum de instalación y actuación previsto por ley. Funcionan en pleno o en sala. En general tienen este carácter los ordinarios o especiales de segunda instancia. III.

PREPARACIÓN TÉCNICA: LEGOS Y LETRADOS

Son legos aquellos en que la función jurisdiccional es ejercida por sujetos no abogados. Los tribunales letrados requieren del título. No hay hoy jueces legos en los tribunales ordinarios ni en la mayoría de los especiales. Excepcionalmente ocurre así en los tribunales militares en tiempos de paz, en primera instancia (juez institucional es el comandante en jefe, asesorado por un auditor abogado); o en los JPL cuando la función la ejerce el alcalde; en el TDLC, donde dos de sus miembros son profesionales no abogados. La excepción más clara, en todo caso, viene dada por los jueces árbitros. En el derecho comparado existen tribunales de jurados, que son compuestos por ciudadanos generalmente no abogados, y que tras presenciar un juicio oral, emiten su veredicto, pasando luego los jueces a aplicar la norma jurídica sobre la base de éste. Por otra parte, los tribunales de escabinos se caracterizan por intervenir jueces legos, elegidos por los ciudadanos, quienes participan conjuntamente con los jueces letrados en la elaboración de la sentencia. IV.

TIEMPO EN SUS FUNCIONES: PERPETUOS Y TEMPORALES

Los tribunales perpetuos son aquellos en que los jueces son designados para ejercer indefinidamente el cargo, permaneciendo en él mientras tengan buen comportamiento y hasta los 75 años. Los tribunales temporales son aquellos en que por ministerio de la ley o acuerdo de partes, sólo ejercen su función un tiempo limitado. Son temporales los árbitros, miembros del TC (9 años, renovación parcial cada 3 años), miembros del TDLC (6 años, renovación parcial cada dos, reelegibles). V.

NACIMIENTO Y DURACIÓN: COMUNES O PERMANENTES, Y ACCIDENTALES O DE EXCEPCIÓN

Los permanentes son aquellos que se encuentran siempre y continuamente a disposición de la comunidad. Los tribunales de excepción son aquellos que se constituyen para el conocimiento de un asunto determinado, y en los casos previstos por ley. Son de la segunda naturaleza los unipersonales y los árbitros. En el nuevo proceso penal, ya no existe la actuación exclusiva y extraordinaria que con anterioridad podía exigir la CAA respectiva a los jueces del crimen de su territorio. Tampoco se permite la participación de tribunales unipersonales de excepción, ni de visitas extraordinarias. El único caso similar es la facultad de un ministro de la CS, como tribunal unipersonal, para conocer de los delitos en que pudieran verse afectadas las relaciones internacionales de Chile con otros estados (evidente omisión, pues los arts. 76 y 83 CPR reservan la dirección de investigaciones de delitos al MP). VI.

MISIÓN EN LA TRAMITACIÓN Y FALLO: SUBSTANCIADOR, INSTRUCTOR, TRAMITADOR; SENTENCIADORES; MIXTOS

El substanciador, instructor o tramitador es aquel que tiene por objeto tramitar el procedimiento hasta dejarlo en una etapa determinada para que la sentencia sea pronunciada por un órgano jurisdiccional distinto. El sentenciador es aquel cuya misión se reduce a pronunciar sentencia en un procedimiento instituido por otro tribunal. Es mixto aquel que cumple la función de tramitar y de pronunciar la sentencia. Los jueces del TJOP son básicamente sentenciadores, pero no juzgan con el mérito de los antecedentes suministrados previamente por un órgano distinto, sino que ellos mismos los aprecian en las audiencias respectivas. VII.

LUGAR: SEDENTARIOS Y AMBULANTES

Son sedentarios aquellos que ejercen sus funciones dentro de determinado territorio jurisdiccional, con asiento en algún lugar determinado de éste al cual acuden las partes para requerirle el ejercicio de su función. Es la regla general en Chile. Son ambulantes los que acuden a administrar justicia en diversos lugares del territorio, sin tener sede fija.

En materia penal, los TJOP excepcionalmente tienen el carácter de ambulantes. Así lo establece el 21 A del COT (en tanto sea necesario para facilitar la justicia penal en razón de distancia, acceso físico y dificultades de traslado de los intervinientes, podrán constituirse y funcionar fuera de su asiento). VIII.

JERARQUÍA: SUPERIORES, INFERIORES

Clasificación de la CPR. Son superiores las CAA, y la CS, resolviendo el Senado los conflictos entre éstas y las autoridades políticas o administrativas. Son inferiores los JG, JL, TJOP y los unipersonales. Resuelve el TC de las contiendas de jurisdicción entre ellos y las autoridades políticas y administrativas. IX.

EXTENSIÓN DE LA COMPETENCIA: COMPETENCIA COMÚN Y ESPECIAL

Son de competencia común los que están facultados para conocer de toda clase de asuntos, cualquiera sea su naturaleza. Son de competencia especial, aquellos facultados para sólo de los asuntos que la ley les ha establecido. Se dice que la regla general en Chile es la competencia común, pero queda claro que la tendencia es a la especialización. Antes de la reforma procesal penal, los JL conocían de causas civiles y criminales; y también de las laborales y de menores si en la comuna respectiva no hay uno respectivo. Excepcionalmente, en una serie de comunas (v.gr., Santiago, Viña, Valparaíso, Coihueco, etc.) se contemplaban jueces del crimen y civiles, separados. Las CAA tienen competencia común y no especialización alguna, ni funcionamiento en salas, ni pleno. La CS tiene también competencia común, pero su funcionamiento ordinario y extraordinario en salas es especializado, de acuerdo al 95 y 99 COT. Con la reforma, los tribunales con competencia penal son siempre de competencia especial, pero se mantuvo el principio de la competencia común en los tribunales superiores. En cuanto a los JG, la regla general es que sean de competencia especial, pero en las comunas en que no se justificaba la creación de los mismos, se entregó el conocimiento a juzgados de competencia común. Se trata de pocas comunas, muy pequeñas. X.

INSTANCIA: ÚNICA, PRIMERA, SEGUNDA

Tribunales de única instancia son aquellos que conocen de un asunto sin que sea procedente el RA (JL respecto de cuantías menores a 10 UTM; CAA respecto de los RC forma en contra de sentencias de JL o uno de sus ministros, como asimismo de los RQ en contra de sus JL, JPL, jueces árbitros y de las consultas de los mismos tribunales; la CS conoce de la mayoría de los asuntos en única; los TJOP también conocen en única instancia, lo mismo con los JG, salvas las excepciones). Son tribunales de primera instancia aquellos que resuelven un conflicto, procediendo el RA en contra de sus sentencias, a fin de que sea revisada por el superior jerárquico. La regla general es que los JL conozcan en primera instancia. La CAA sólo conoce en primera de RP y amparo, amparo económico, desafueros, procesos de amovilidad. La CS no conoce en primera instancia. En materia penal, puede decirse que los JG en ocasiones resuelven en primera instancia, pero la regla general es que sea en única (370, 414 CPP) Los tribunales de segunda instancia son aquellos que conocen del recurso de apelación interpuesto contra sentencias de primera instancia. La regla general es que sean las CAA, salvo en las materias en que ésta conoce en primera, en cuyo caso conoce en segunda la CS. XI.

FORMAS DE RESOLUCIÓN: DE DERECHO, DE EQUIDAD

Los tribunales de derecho son aquellos que deben pronunciar su sentencia para resolver el conflicto con sujeción a lo establecido en la ley. Es la regla general en Chile en que sólo por excepción puede fallarse de acuerdo a equidad (170, N° 5). Los tribunales de equidad, en cambio, pueden fallar aplicando principios de ésta. Ejemplo típico son los arbitradores.

BASES DEL EJERCICIO DE LA JURISDICCIÓN Para el ejercicio de la función, se han elaborado diversos principios. Es decir, las bases del ejercicio de la jurisdicción son todos aquellos principios establecidos por ley para el adecuado y eficiente funcionamiento de los órganos jurisdiccionales. Los principales son los siguientes: 1. Legalidad 2. Independencia 3. Inamovilidad 4. Responsabilidad 5. Territorialidad

6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. I.

Jerarquía o grado Publicidad Sedentariedad Pasividad Competencia común Inavocabilidad Inexcusabilidad Gratuidad Autogeneración incompleta Estatuto de los jueces Continuatividad LEGALIDAD

Se aprecia desde tres puntos de vista SENTIDO ORGÁNICO Sólo por ley pueden crearse tribunales (76, inc. 1º, CPR). Esto quiere decir lo siguiente: 1. El establecimiento debe ser previo a la iniciación del proceso. En ese sentido el 19 N° 3, inc. 4º, con anterioridad a la perpetración del hecho. 2. La organización y atribuciones son materia de LOC. En ese sentido, y de acuerdo al 4º transitorio de la CPR, mientras no se dicte esa LOC, el COT hará las veces de tal, con todo lo que ello implica en términos de quórum (4/7 en ejercicio), control previo del TC y necesidad de oír a la CS previamente) para efectos de derogar, modificar o aprobar normas en relación con la materia. SENTIDO FUNCIONAL 1. Los tribunales deben actuar dentro del marco que les fija la ley y deben fallar dándole la correspondiente aplicación (6 y 7 CPR). Los actos ejecutados fuera del marco legal son nulos y acarrean las responsabilidades establecidas por ley. 2. Deben fallar aplicando la ley vigente. En ese sentido, 170 N° 5 CPC; 342 letra d) CPP. Si se falla sin respeto a la ley, dicha sentencia será impugnable por vía de casación en el fondo, o de nulidad en materia penal. Son excepciones (aparentes, pues la misma ley lo faculta) los fallos de arbitradores y los casos en que es legal fallar de acuerdo a equidad. GARANTÍA CONSTITUCIONAL Es la igualdad de en la protección de los derechos de las personas dentro de la actividad jurisdiccional. Se contempla en varios aspectos como (a) derecho a defensa jurídica; (b) prohibición de juzgamiento por comisiones especiales; (c) prohibición de presumir de derecho la responsabilidad; (d) irreotroactividad de la ley penal desfavorable; (e) prohibición de establecer leyes penales en blanco. II.

INDEPENDENCIA

Se asegura libertad frente a toda clase de interferencia de cualquier otro órgano en el ejercicio de sus funciones. Es también posible apreciar esta base desde tres puntos de vista: orgánico, funcional y personal. INDEPENDENCIA ORGÁNICA En un sentido positivo: El poder judicial goza de independencia respecto de los demás órganos del Estado. No hay dependencia jerárquica alguna entre el PJ y el legislativo o ejecutivo. Así lo contempla el 76 CPR. En razón de esta independencia, el 77, inc. 2º ordena la dictación de una LOC para regular, lo cual encuentra se encuentra plasmado en el COT en razón del 4º transitorio (en tanto no se dicte LOC especial). Sobre este punto este relevante tener en cuenta lo establecido en el artículo 7º en el sentido de que ninguna magistratura, grupo de personas o autoridad, podrá ejercer autoridades fuera de las contempladas por la CPR y las leyes. Por su parte, el 12 COT ratifica lo dispuesto en la CPR.

En un sentido negativo: Se prohíbe al PJ inmiscuirse en la independencia de otros poderes del Estado. En ese sentido, el artículo 4º COT. El CP, en su artículo 222 establece penas para los funcionarios judiciales que se arrogaren funciones administrativas, y lo mismo para la situación inversa. Debe tenerse en cuenta que la independencia no es absoluta, pues el PJ carece de independencia económica, y en cuanto a su presupuesto, dependerá de lo que señale el PL y PE. Sólo se logrará una independencia cabal cuando también sea económica. INDEPENDENCIA FUNCIONAL No sólo existe un poder estructurado e independiente a los otros con una autonomía propia, sino que además la función se ejerce sin que otros órganos del estado puedan inmiscuirse en ella. Esta independencia funcional queda consagrada en el 76 inc. 1º CPR. Lo mismo ocurre con el 11 COT. Dado que existe esta independencia, el constituyente ha dispuesto la obligatoriedad del ejercicio de la función jurisdiccional, estableciendo la base orgánica de la inexcusabilidad (de ahí que la jurisdicción sea un poder-deber). INDEPENDENCIA PERSONAL Las personas que desempeñen la función jurisdiccional son enteramente autónomas del resto de los poderes del Estado e incluso dentro del PJ, para efectos de pronunciar sentencias y constituir los juicios lógicos respectivos. Para proteger esta actuación independiente se ha establecido una suerte de privilegio o beneficio de inviolabilidad. Así, el 81 CPR establece que ningún magistrado ni fiscal judicial podrá ser aprehendido sin orden de tribunal competente, salvo en caso de flagrancia y para el solo efecto de ponerlo a disposición del tribunal competente. Por otro lado, los jueces permanecen en su cargo durante su buen comportamiento, pero los inferiores por el tiempo que dispongan las leyes (80, aunque en la actualidad no existen jueces de esta especie). Es la base de la inamovilidad. En definitiva, los jueces están únicamente sometidos a la ley, encontrándose claramente un límite en el principio de la legalidad. El juez al cumplir su cometido debe estar completamente libre de influencias e intervenciones extrañas; provengan de donde provengan. En cuanto a la independencia respecto de los tribunales jerárquicamente superiores, ella se puede encontrar en el principio de inavocabilidad (artículo 8º COT), que se revisará después. A pesar de lo expuesto, Maturana considera que debe de establecerse una carrera judicial (para evitar injerencias políticas y para profesionalizar) y un recurso de queja, limitado al ejercicio de las facultades disciplinarias, sin que ello pueda conducir a la modificación de resoluciones judiciales. No debe confundirse la independencia con imparcialidad, pues aunque se parece, concurren en momentos diversos en el ejercicio de la jurisdicción. La independencia afecta la jurisdicción como potestad, mientras que la imparcialidad se relaciona con la jurisdicción como función. La imparcialidad tiene que ver con el ánimo del juzgador, mientras que la independencia es esencialmente orgánica. Un juez imparcial requiere, por definición, ser independiente. INDEPENDENCIA DE FUNCIONES ENTRE LOS PODERES, Y EN RELACIONES ENTRE ELLOS Hoy por hoy, no cabe hablar de la separación de poderes en los términos planteados por Montesqueiu, sino que es preferible referirse a la supremacía de la función y, en ese sentido, al PJ le corresponde preferentemente ejercer la jurisdicción, pero ello no implica que este Poder se encuentre privado de ejercer otras funciones en términos absolutos. Y en ese sentido es que cada poder vela por que el otro no utilice mal el que le corresponde. El control judicial sobre la administración se verifica, fundamentalmente, en las formas siguientes. 1. Conocimiento y fallo de asuntos contenciosos administrativos: De acuerdo al 38 CPR cualquier persona puede reclamar ante los tribunales contenciosos administrativos frente a lesiones inflingidas por la administración del Estado. La ley 18.825 suprimió la frase “contenciosos administrativos”, y dicha función corresponde de derecho (como antes lo fuera de hecho). 2. Protección de libertades y garantías civiles de los destinatarios del poder: Para tales efectos, se contemplan una serie de mecanismos: a. Acción de reclamación de nacionalidad, ante la CS, por resoluciones o actos administrativos (12 CPR) b. Recurso de amparo c. Recurso de protección 3. Resolución de conflictos producidos en el ejercicio de funciones asignadas a otros poderes del Estado: En Chile, el TC es competente para conocer de los conflictos entre autoridades políticas y tribunales inferiores. Por su parte, el control judicial del TC sobre el PL se verifica de la forma siguiente:

a. Inaplicabilidad por inconstitucionalidad: Por el Pleno y con la mayoría de sus miembros, a petición de parte o por el juez que conoce. Luego de declarada para el caso concreto, mediante el ejercicio de una acción pública, o de oficio, puede declararse inaplicable de modo general. Claramente, el control es ex post en este caso. b. Desafuero de parlamentarios: Sólo pueden ser acusados o privados de libertad con desafuero previo, que es competencia en primera instancia del pleno de la CAA respectiva. c. Contiendas de jurisdicción (TC y Senado, según). Hay también control del ejecutivo sobre el PJ Primero, interviene en el nombramiento de jueces. Por su parte, y para efectos de remoción, el PR puede exigir a la CS pronunciarse sobre el buen comportamiento de un juez (80 inc. 3º CPR; 353 N° 3 COT; 32 N° 13 CPR). Por otra parte, al PR le corresponde la iniciativa exclusiva sobre la ley de presupuestos, la cual evidentemente afecta al poder judicial. Por último, el PR puede conceder indultos (32 N° 14 CPR). Control del Legislativo sobre el PJ El Senado interviene en el nombramiento de Min. De CS. Además, el Senado conoce de las acusaciones de los Min. de tribunales superiores por notable abandono de deberes. Asimismo, el Senado resuelve de las contiendas de competencia entre tribunales superiores y autoridades políticas o administrativas. Por último, dictan normas generales sobre indultos para efectos de que el PR dicte indultos particulares. III.

BASE DE INAMOVILIDAD

Constituye una forma de asegurar el principio de independencia. Mediante esta base se impide que el juez sea privado del ejercicio de sus funciones, en forma absoluta o limitada temporalmente, si no es con sujeción a las normas establecidas en la ley. Es la garantía de no poder ser removido de su cargo. Nació como respuesta a los abusos del absolutismo, y fue ampliamente alentado por los ingleses. Los jueces se mantienen en su cargo mientras se mantenga su bien comportamiento, así lo establece el 80 inc. 1º CPR. De esta forma, el principio de inamovilidad no es uno absoluto. La inamovilidad rige respecto de propietarios, interinos y subrogantes (247 COT). FORMA DE PONERLE TÉRMINO 1. Juicio de amovilidad: 338 y 339 COT. Ha tenido poca aplicación, pues las demás posibilidades lo superan. Conforme a las reglas de este procedimiento, los tribunales superiores instruirán proceso de oficio o a petición del MP judicial del respectivo tribunal. Las CAA conocen de los juicios contra JL; el Presidente de la CAA de Santiago conoce de los procesos seguidos contra los Min. de la CS y; el Presidente de la CS contra Min. de las CAA. Se tramita como sumario, oyendo al juez inculpado y al MP. La prueba y culpabilidad se aprecia en sana crítica. 2. Calificación anual: Procedimiento indirecto por el que un juez, mal calificado, es removido de su cargo de pleno derecho. El 278 bis del COT así lo establece para funcionarios en la lista deficiente, o en la condicional por segundo año consecutivo. 3. Remoción acordada por la CS: 80, inc. 3º, CPR. A petición de parte, del PR, o de oficio, puede la CS, previo informe del inculpado y de la CAA respectiva, acordar la remoción por la mayoría de los miembros. Lo mismo puede hacerse para permutar cargos dentro del PJ. Hay casos en que el mal comportamiento se presume de derecho (337 COT). IV.

BASE DE LA RESPONSABILIDAD

Los jueces son responsables de las conductas que lleven a cabo dentro del ejercicio de sus funciones. Se deriva de los principios anteriores, pues si los jueces, siendo independientes e inamovibles, no fueren responsables, su poder sería prácticamente absoluto. Se encuentra en la CPR, pero sólo a propósito de la responsabilidad ministerial (79). A nivel legal, pueden encontrarse normas sobre responsabilidad en los arts. 324 y ss. del COY, y los artículos 223 y ss. del CP. Tenemos que considerar también la regla general del 13 COT, conforme a la cual, las decisiones que emitan no les imponen responsabilidad, salvo los casos especialmente establecidos por ley. La responsabilidad puede ser de cuatro clases: 1. Responsabilidad común: Las consecuencias de los actos u omisiones ejecutados por el juez en su vida privada, no en cuanto funcionario. Debe recordarse que tratándose de jueces, hay una alteración de la competencia absoluta en razón de fuero (46 y 50 COT).

2. Responsabilidad disciplinaria: Los superiores jerárquicos ejercen facultades disciplinarias sobre los inferiores. Se hace efectiva mediante los medios ya vistos. 3. Responsabilidad política: Afecta sólo a los tribunales superiores de justicia (52 CPR), esto es, las CAA, sus equivalentes, y la CS. Corresponde a la CD determinar si ha o no lugar a las acusaciones que no menos de 10 ni más de 20 de sus miembros hagan, resuelve el Senado como jurado (declara culpable o no). La causal es notable abandono de deberes. ¿Qué significa? Hay dos conceptos: a. Restringido: Sólo implica la infracción de deberes adjetivos o administrativos, esto es, no se refiere a los delitos del 76 CPR y no comprende la torcida administración de justicia ni la inobservancia de normas procesales, especialmente respecto de miembros de la CS. Se basa en la independencia de los tribunales, conforme a la cual no podría el Senado entrar a revisar el contenido de las sentencias que los magistrados resuelvan, pues se contrariaría el 76. b. Amplio: Incluye, además de la infracción de los deberes adjetivos, la de deberes sustantivos por parte de los magistrados o del Contralor, incluyéndose las conductas de torcida administración y denegación de justicia. Se argumenta que seguir un criterio diverso le restaría relevancia a la figura. 4. Responsabilidad ministerial: La consecuencia jurídica de actos o resoluciones que los jueces pronuncian en el ejercicio de sus funciones (79 CPR; 324 y ss. COT; 223 y ss. CP; 623 y ss. CPP). El 324 del COT establece una serie de hechos punibles aplicables a los jueces (cohecho, falta observancia reglas del procedimiento, denegación y torcida administración de justicia, prevaricación) y excluye a los min. de la CS de la responsabilidad por torcida administración o denegación de justicia y la falta de observancia de normas que reglan el procedimiento. Excluye a los Min. de esos dos casos particulares. Se ha explicado por la carencia de un superior jerárquico que controle estas materias, respecto de la CS y porque se presume que ellos no incurrirían en conductas de esta clase. A su vez, la responsabilidad ministerial puede clasificarse en: a. Penal: Deriva de la comisión de delitos por el juez en el ejercicio de sus funciones. Para hacer efectiva esta responsabilidad, debe realizarse un procedimiento previo: la querella de capítulos. b. Civil: 325 COT, todo juez delincuente será, además, responsable de los daños avaluables ocasionados. Lo mismo se extiende a cuasidelitos (326). ¿Puede ser un juez civilmente responsable si no ha cometido delito? La mayoría considera que no, pero Mosquera cree que si, porque (a) el 327 COT establece la responsabilidad puede emanar de un delito penal, hecho que cause daño, o de un procedimiento; 328, 329, 330, 50 N° 4, 51 N° 2, 53, N° 2. [__38__] RESGUARDO LEGAL DE LA ACTIVIDAD Se trata de los mecanismos para evitar la proliferación de procedimientos contra jueces sin fundamento suficiente. Son: 1. Querella de capítulos: Se trata de un procedimiento de calificación previa (328 COT), procedimiento que tiene por objeto hacer efectiva la responsabilidad penal de jueces, fiscales judiciales, y fiscales del MP por actos ejecutados en el ejercicio de sus funciones (424 y ss. CPP). Busca establecer la responsabilidad penal y la civil conexa, no es un procedimiento para obtener la responsabilidad civil de un hecho que no sea delito penal (no existe uno especial). Mosquera aplica por analogía lo dispuesto para el juicio de amovilidad y considera que se tramita en juicio sumario. 2. Necesidad de sentencia ejecutoriada: En la causa en que se ha producido el ilícito (329 COT) 3. Deben haberse deducido los recursos que la ley franquea en contra de la sentencia: Así lo exige el 330. 4. Interposición de la demanda o acusación dentro de 6 meses: Se cuenta desde la notificación de la sentencia firme recaída en el procedimiento en que hay agravio. Hay posibilidad de actuar de oficio (330). EFECTOS DE LA CONDENA DE RESPONSABILIDAD MINISTERIAL No se altera la sentencia firme (331 COT), sin perjuicio de ello, existe el recurso de revisión para invalidar las mismas si han sido injustamente ganadas (en materia civil, 1 año desde la notificación e la sentencia a invalidar, fundado en la causal tercera del 810; en materia penal, no hay plazo. Ver 473 CPP. V.

TERRITORIALIDAD

Cada tribunal ejerce sus funciones dentro de un territorio determinado por ley (7 COT). Los casos en que la ley permite a los tribunales, por excepción, conocer de asuntos fuera de sus respectivos territorios son: 1. Actuaciones de jueces de Santiago y Presidente Aguirre Cerda: Los jueces civiles de la RM en caso de que se les fije un territorio jurisdiccional exclusivo dentro de ella, pueden practicar actuaciones en cualquiera de las comunas de la región (43, inc. 3º del COT). No ha ocurrido la hipótesis del 43 hasta el día de hoy. 2. Inspección personal del tribunal

3. Exhortos: No son en realidad una excepción a la territorialidad, sino más bien una confirmación del mismo. VI.

JERARQUÍA O GRADO

Es consecuencia de la estructura piramidal del PJ. Tiene relevancia en los siguientes puntos: 1. Determina competencia: Es considerada por la ley para distribuir competencia para el conocimiento de diversos asuntos. 2. Permite la existencia de instancias. La instancia es cada uno de los grados de conocimiento y fallo que corresponde a un tribunal para avocarse el conocimiento de cuestiones de hecho y derecho. 3. Determina la regla general de competencia de la jerarquía: Es la establecida en el 110, una vez determinada la competencia de un juez para conocer de un asunto en primera instancia, queda también determinada la competencia de su superior jerárquico para conocer en segunda. 4. Determina la posibilidad de ejercicio de diversas facultades disciplinarias: A mayor jerarquía, mayor gravedad de las sanciones que es posible imponer. 5. Es utilizado para determinar el conocimiento de recursos: Lo normal es que sean conocidos por el superior jerárquico. Hay excepciones, como ocurre en el RC fondo (no es análogo, en este sentido, el recurso de nulidad penal, que es conocido por la CAA respectiva, respetándose por tanto el principio de la jerarquía, salvo la nulidad per saltum, 376). 6. Determina la competencia para las recusaciones: 204 COT. VII.

PUBLICIDAD

Establecido en el artículo 9º del COT, salvas las excepciones. El legislador ha establecido excepciones en que prima el principio del secreto, sea para las partes, y/o para terceros. Puede clasificarse en: 1. Secreto absoluto: Aquel en que la norma legal impide tener acceso al expediente a las partes y a terceros. 2. Secreto relativo: La norma impide el acceso a terceros. CASOS DE SECRETO EN EL DERECHO CHILENO Absoluto 1. Sumario criminal, derogado. En el nuevo proceso penal, la regla general es el de la publicidad de la investigación del MP; excepcionalmente, puede disponerse el secreto de ella respecto de determinadas actuaciones, registros o documentos, pero por un plazo no superior a 40 días, pudiendo cualquier interviniente solicitar al JG su término o limitación (en tiempo, o respecto de las piezas que lo conforman). El principio es absoluto en cuanto a: (a) la declaración de imputado; (b) cualquiera otra actuación en que hubiere intervenido o tenido derecho a intervenir, (c) las actuaciones en que participare el tribunal y; (d) informes de peritos respecto del imputado o su defensor. 2. Acuerdos de tribunales colegiados: Son privados, pero podrá llamarse a relatores u otros funcionarios cuando lo estimen necesario (81, 103 COT). Relativo 1. Reserva en causas de familia, para proteger la intimidad: El juez debe propender a proteger la intimidad, y en ese sentido, podrá prohibir la difusión de datos o imágenes referidos al proceso y a las partes o disponer que todo o parte del proceso se realice en forma reservada. 2. Reserva excepcional en el juicio oral: La regla general es la publicidad, pero excepcionalmente puede el tribunal impedir el acceso u ordenar la salida de determinadas personas o del público general, para la producción de determinadas pruebas. En ese sentido, pueden también prohibir al fiscal, intervinientes y a sus abogados que entreguen información a los medios. El fin es proteger la intimidad e impedir la divulgación del secreto. 3. Libro de distribución de causas: 176 COT, no puede examinarse sin orden del tribunal. 4. Libro de palabras o pasajes abusivos: Los JL pueden hacer tarjar las palabras y pasajes abusivos, y dejar copia de ello en un libro que llevará dicho juzgado (531). 5. Sesiones de tribunales colegiados para calificar a sus funcionarios: 274, 276. 6. Adopción: Todas las tramitaciones a que den lugar estos procedimientos serán reservadas, salvo que los interesados requieran lo contrario.

La práctica había hecho que la relación de la causa fuese secreta, lo cual es claramente ilegal (9 COT, no hay excepción legal). La ley 19.317 arregló la mala praxis, y ahora la relación debe hacerse ante los abogados, quienes no pueden ingresar si ya ha comenzado (223 CPC). VIII.

SEDENTARIEDAD

Los tribunales ejercen sus funciones en un lugar fijo y determinado. Los arts. 28-40, 54 y 94 así lo establecen respecto de los tribunales ordinarios. El 311 obliga a los jueces a tener su residencia en la ciudad o población asiento del tribunal, y la misma obligación corre para los secretarios (474). La excepción a esta regla es la del 21 del COT, por la que los TJOP pueden funcionar en localidades fuera de su lugar de asiento, cuando aparezca conveniente. IX.

PASIVIDAD

10, inc. 1º COT. La regla es que los tribunales ejerzan su ministerio sólo a solicitud de parte, salvo en los casos en que la ley los faculte para proceder de oficio. Guarda estrecha relación con el principio dispositivo, de acuerdo al cual la intervención del juez se encuentra sometida a la actuación y requerimiento de las partes. El impulso procesal es de las partes. Su contrapartida es el principio inquisitivo, por el que el juez debe dar curso a la tramitación de oficio, realizando él mismo las investigaciones sobre los hechos pertinentes. Tenemos que el principio general en materia civil (con muchas excepciones) es el de la pasividad (160, 768 N° 4 CPC). Podemos decir que opera de forma bastante eficaz en materia penal: no puede el JG inmiscuirse en forma alguna en la investigación, ni se le alega a él sobre problemas con la misma, sino que ante el MP; de hacerlo, puede alegarse la implicancia del 195; por otra parte, no hay medidas para mejor resolver en el JOP. Casos en que se aplica el principio inquisitivo en materia civil 1. Declaración de nulidad absoluta de oficio: Cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato. 2. Inadmisibilidad de oficio de la demanda: Cuando no contenga las indicaciones del 254 CPC, expresando el defecto (256). 3. Denegación de ejecución: Si el título ejecutivo tiene más de tres años (442). 4. Poder-deber de declarar su incompetencia absoluta. 5. Adopción de medidas para evitar la nulidad de lo obrado: 84 inc. 4º CPC 6. Llamado a conciliación en cualquier estado del juicio: 412 CPC 7. Dictación de medidas para mejor resolver: Solo las expresamente admitidas, y una vez citadas las partes a oír sentencia. 8. Casación en la forma de oficio: 776 CPC 9. Declaración de inadmisibilidad, de oficio, de RA casación: 159 CPC. X.

COMPETENCIA COMÚN

El principio es que todos los tribunales conozcan de cualquier clase de asuntos, sean civiles (amplio) o penales. Así se encuentra establecido en el 5 COT, inc. 1º. Actualmente, en todo caso, pareciera tenderse a todo lo contrario, por los motivos siguientes: 1. Creación de jueces de letras del crimen y civiles en algunas comunas o agrupación de las mismas. Comunas de la RM, Viña, Valparaíso, Coihueco, Mostazal, Temuco, etc. Resulta casi inaplicable en todo caso, en virtud de la reforma (salvo aquellas comunas en que no se justificaba la existencia de JG, en cuyo caso su competencia la ejercen los JL con competencia común). Los JG tienen competencia penal por regla general (acción civil, algunas cuestiones prejudiciales civiles). 2. Creación de juzgados especiales: Como los TF, los JL del trabajo, juzgados de cobranzas laborales y provisionales, militares en tiempos de paz. La CS ejerce la superintendencia directiva, correccional y económica sobre ellos, incluidos los Consejos de Guerra en tiempos de guerra. 3. Establecimiento de salas especializadas en la CS: 95 y 99 COT, la CS funciona en salas especializadas o en pleno. La CS debe establecer mediante AA, cada dos años, las materias correspondientes a cada sala, tanto en su funcionamiento ordinario como extraordinario. XI.

INAVOCABILIDAD

La prohibición que tienen los tribunales para entrar a conocer asuntos en los que se encuentra conociendo otro tribunal. 8 COT, también 112. Excepciones: 1. Visitas de Ministros de Corte: Los Min. en visita extraordinaria en un JL pueden, con la autorización de la Corte respectiva, conocer como juez de 1ª instancia de los procesos substanciados ante el visitado (560, 561). No rigen en materia penal. 2. Acumulación de autos: Procede en materia civil y penal (159 COT).

3. Sometimiento a arbitraje: Las partes pueden voluntariamente someter un asunto a arbitraje, con lo que cesa la competencia del tribunal que estaba conociendo de un asunto, pasando al árbitro. XII.

INEXCUSABILIDAD

Consagrado en el 76, inc. 2º CPR; con anterioridad, sólo en forma legal, en el 10, inc. 2º del COT. De acuerdo a él, la falta de ley para la resolución de un asunto no constituye justificación válida para que un tribunal se niegue a conocer de un asunto. Esto concuerda con el 170 N° 5 CPC y con el 112 del COT. Se requiere que el tribunal sea requerido dentro de la órbita de su competencia y en la forma prevista por la ley. El tribunal que previene en el conocimiento excluye a los demás, quienes cesan desde entonces de ser competentes. XIII.

GRATUIDAD

Los tribunales no reciben remuneración de las partes por el ejercicio de la función jurisdiccional, por otra parte, las partes tienen el derecho de contar con asistencia jurídica sin cobro, en caso de faltarles recursos. Son, entonces, dos aspectos: no se remunera a los jueces (excepción en los árbitros), y la asistencia jurídica es gratuita para quien no tiene recursos (19 N° 3 CPR). Para hacer frente a lo último, la ley contempla los siguientes mecanismos: 1. Abogados de turno: 595-599 COT. Dejan de tener relevancia con la reforma procesal penal, pues su función es asumida por la Defensoría Penal Pública, pero se mantienen para los demás casos que establece el 595. 2. Corporaciones de asistencia judicial u otras instituciones reconocidas por el COT: 523 N° 5, 600. 3. Privilegio de pobreza: Es el beneficio legal por el que las personas de escasos recursos obtienen ciertos derechos. Así, el 591 establece que esas personas utilizarán papel simple (en oposición al papel proceso, que ya no se usa) y tendrán derecho a ser atendidos en forma gratuita por los funcionarios judiciales, abogados, procuradores y oficiales subalternos designados para prestar servicios a litigantes pobres. Salvo disposición en contrario, quedan exentos de multas para los litigantes, salvo en caso de notoria malicia en su proceder. No pueden ser condenados en costas, salvo que se declare fundadamente que hay litigación temeraria o maliciosa. El 10% de lo obtenido debe ser destinado a pagar honorarios y derechos, los que se distribuyen a prorrata de ser insuficientes. Se clasifica en legal y judicial: a. Legal: El que tienen por el solo ministerio de la ley los patrocinados por las instituciones del 600 inc. 1º del COT, y en los casos especiales determinados por ley. b. Judicial: El que puede solicitar cualquier persona conforme a los arts. 591-593, incidente especial del T. XIII, L. I. 4. Defensoría penal pública: Proporcionan la defensa gratuita a los imputados en el nuevo proceso penal, en tanto no cuenten con un defensor de su confianza. XIV.

AUTOGENERACIÓN INCOMPLETA

Se refiere al sistema de nombramiento y designación de los jueces en nuestro país. En la historia ha habido diversos sistemas para su nombramiento: compra del cargo –Francia prerrevolucionaria-; elección popular –EEUU, partes de Suiza, URSS, tienden a politizar la función-; elegidos por parlamento –Suiza, URSS, no hay independencia-; nombrados por el ejecutivo –Inglaterra, algunos estados europeos, ídem al anterior-; autogeneración, es decir, nombrados por el PJ, se dice que tiende a la tiranía judicial; sistemas mixtos, participan diversos órganos; Consejo Superior de Magistratura, de reciente creación el consejo es constituido por representantes de varios poderes. SISTEMA CHILENO: AUTOGENERACIÓN INCOMPLETA Interviene el PJ, que propone y el Ejecutivo (PR), que escoge y nombra. Para los Min. de CS, aprueba el PL la decisión del PR. El 78 CPR establece el mecanismo: 1. Nombramiento de Min. CS y Fiscales de la CS: Quina propuesta por la CS, elige el PR, lo cual es aprobado por el Senado (2/3 de senadores en ejercicio, en sesión especialmente convocada). Si el Senado no aprueba, la CS cambiará el nombre rechazado de la quina por otro, continuándose así hasta el nombramiento. De los 21 miembros, 5 deben ser extraños al poder judicial, para lo cual se abre concurso público. Si se va a reemplazar a un Min. miembro del PJ, la quina deberá contener el nombre del Min. de CAA más antiguo, y los demás será por mérito. 2. Min. de CAA y fiscales de la misma: Terna propuesta por la CS, elige el PR. 3. JL: Terna propuesta por la CAA respectiva, elige el PR. REFERENCIA AL ESTATUTO LEGAL DE NOMBRAMIENTO DE JUECES

Materia de administrativo, regulada por el COT. El COT indica los requisitos, inhabilidades generales y especiales para ser juez. Primeramente, el 244 indica las calidades en que pueden ser nombrados (propietario, interino, suplente, se presume propietario si nada se dice). Las vacantes no pueden durar más de 4 meses, y la inamovilidad es aplicable a todas las clases (247). XV.

ESTATUTO DE LOS JUECES

No tienen regulado solamente su nombramiento, sino que además se regula la forma de constituirse, sus obligaciones, prohibiciones, prorrogativas y honores. INSTALACIÓN El momento desde que pueden empezar a ejercer sus funciones, se divide en dos momentos: nombramiento y juramento, de acuerdo al 299 y ss. Los de Cortes ante su respectivo presidente, y ante el de la CAA para los JL. El 304 establece las formalidades del juramento, que por su importancia DEBE ser reproducido: “¿Juráis por Dios nuestro Señor y por estos Santos Evangelios que, en el ejercicio de nuestro Ministerio, guardaréis la CPR y las leyes?” Si, juro. “Si así lo hiciereis, Dios os ayude, y si no, os lo demande”. Se deja constancia del juramento y del DS, e inmediatamente comienza en el ejercicio de sus funciones. De acuerdo al 301, en ocasiones puede prestarse ante otras autoridades. No son obligados a prestarlo en los casos del 302 y 303. PROHIBICIONES 1. Ejercer la abogacía: 316, sólo pueden defender sus causas personales y las de sus parientes más próximos y pupilos. 2. No pueden desempeñarse como árbitros ni aceptar compromisos: 317 (excepción en el inciso primero), 318. Los dos casos anteriores se aplican solo a los JL, Min. de CAA y CS. Los siguientes, a todos. 3. No deben expresar opinión anticipada del asunto que conocerán. 320, deben igualmente hacerle caso omiso a cualquier alegación hecha fuera del tribunal. 4. Adquisición de cosas o derechos litigiosos en juicios que él conozca. 321, sea para sí, su cónyuge, o hijos. Se extiende a las cosas que han dejado de ser litigiosas y hasta por 5 años. Vicio de nulidad, y eventuales penas penales. 5. Prohibición de adquirir pertenencias mineras: Sea la totalidad o una cuota, respecto de JL y Min. CAA del territorio en que esté la pertenencia, 322 COT, 22 CM. 6. Prohibiciones especiales del 323: a. Dirigir al ejecutivo, funcionarios o corporaciones oficiales, felicitaciones o censuras por sus actos b. Tomar en las elecciones más parte que la de emitir su voto personal. c. Mezclarse en reuniones, manifestaciones u otros actos de carácter público. d. Publicar, sin autorización del presidente de la CS, escritos de defensa de su conducta oficial o atacando la de otros jueces. OBLIGACIONES 1. Deber de residencia: 311 COT, de residir constantemente en la ciudad o población en que tenga asiento el tribunal donde ejerce. Las CAA pueden autorizar algo diverso, transitoriamente. 2. Deber de asistencia: 312, a asistir todos los días a la sala de su despacho y permanecer ahí como mínimo por cuatro horas cuando estuviere al corriente, y 5 cuando estuviere atrasado. Cuando las necesidades así lo aconsejen, se constituirá fuera de los límites urbanos y será reemplazado por el Secretario, pudiendo designarse actuarios para sus fines. Se extiende a los días sábados, conforme al Reglamento dictado por la CS. El deber de asistencia se suspende los días feriados y durante el feriado judicial (que no es aplicable a penal ni a familia, 313 COT). Hay turnos para la distribución de trabajo durante el feriado judicial (314). Además, se contempla la figura de la habilitación del feriado (inc. 2º), que significa que durante ese feriado los jueces deben conocer de: jurisdicción voluntaria, juicios posesorios, 680 N° 1 CPC (sumario, general), juicios de trabajo, medidas perjudícales y precautorias, gestiones a que dé lugar la notificación de protestos de cheques, juicios ejecutivos hasta la traba del embargo inclusive. En todo caso, deben aceptarse a tramitación todas las demandas para efectos de su notificación. La habilitación aparece entonces como una solicitud ante el tribunal competente, para que éste autorice la práctica de determinada gestión durante el feriado. El tribunal deberá pronunciarse dentro de 48 horas, y ha de ser fundada. De acogerse, se notifica por cédula. 3. Deber de cumplimiento diligente de sus funciones: 319 COT, obligación de despachar los asuntos en el plazo que la ley les fije, o con toda la brevedad que las actuaciones de su ministerio le permita, respetando la antigüedad de los asuntos, salvo casos urgentes y los casos en que la ley asigna preferencias (v.gr., alimentos provisorios, competencia, recusaciones, etc.). Deben además abstenerse de consumir sustancias psicotrópicas (251, 323 ter, juramento). En caso de inhabilidad sobreviniente, deberá informar a sus superiores, y proceder a su rehabilitación, en los términos del artículo 100.

HONORES Y PRERROGATIVAS 306, 307, 308. Se les llama “Su Señoría”, la CAA es ilustrísima, la CS es excelentísima. El 307 se refiere al lugar que han de ocupar en las ceremonias públicas. Se les exime de toda obligación de servicio personal que se imponga a los ciudadanos chilenos. Los jueces jubilados gozan de los mismos honores y prerrogativas que los que estuvieran en servicio actualmente. XVI.

CONTINUATIVIDAD

Al ser un poder-DEBER, la jurisdicción debe ser siempre ofrecida. Para estos efectos, hay dos instituciones: la subrogación y la integración. I.

SUBROGACIÓN

Reemplazo automático y que opera de pleno derecho respecto de un juez o tribunal colegiado que están impedidos para el desempeño de sus funciones. La subrogación sólo opera cuando la totalidad del tribunal colegiado está inhabilitado, de lo contrario tiene lugar la integración. Opera no solo cuando está impedido de ejercer la función jurisdiccional, sino que también cuando lo está para ejecutar ciertas diligencias o actuaciones. Para que opere, debe faltar el juez. ¿Cuándo falta a un juez? En caso de muerte, enfermedad, permiso administrativo, implicado o recusado. Se entenderá que falta también cuando no hubiere llegado a la hora a su despacho, o no estando presente para evacuar diligencias que requieran de su intervención personal (remates, audiencias, comparendos), y en tal caso actúa el secretario, consignándose este hecho, y solo durante el tiempo de la audiencia. Subrogación de jueces de garantía Será subrogado por otro juez de garantía del mismo juzgado (206 COT). Si hubiere uno solo, por el JL de competencia común del lugar, y a falta de éste, por el Secretario letrado de ese tribunal. No siendo posible aplicar la regla general, entra a regir lo siguiente. 1. Primeramente, se subroga por un juez de garantía de la comuna más cercana, de la misma CAA. 2. Por el JL de competencia común del lugar, y a falta de éste, por el Secretario letrado de ese tribunal 3. Por los JG de las restantes comunas del territorio de la CAA respectiva, en orden de cercanía. 4. Si no resultara aplicable, las mismas reglas, pero respecto de la CAA más cercana. Subrogación de jueces de TJOP 1. Se subrogan las salas por jueces pertenecientes al mismo tribunal oral, y a falta de éste, por jueces del TJOP de la jurisdicción de la misma CAA, aplicándose análogamente los criterios de cercanía del 207 (210). 2. A falta de TJOP de la misma comuna o agrupación, se subroga un JG de la comuna o agrupación que no haya intervenido en la investigación. 3. Si no fuere posible, subroga un juez del TJOP perteneciente a la CAA más cercana y a falta de éste, un JG de esa jurisdicción. Rige lo dispuesto en los inc. 2º-4º del 216 COT (210). 4. No siendo posible aplicar las reglas anteriores, rige lo dispuesto en el 213. Si ello no fuere posible, se posterga el juicio oral hasta que alguna de las disposiciones resulte aplicable. Los jueces de TJOP sólo subrogan a otros jueces de TJOP. Si por aplicación de las normas anteriores resultara que más de un juez debe subrogar, el menos antiguo es quien deberá hacerlo. Subrogación de JL Es subrogado por el secretario del respectivo tribunal, siempre que fuere abogado. Hay, en todo caso, reglas supletorias para el caso en que no fuere abogado o se encontrare inhabilitado: 1. Si en la comuna o agrupación hay dos o más jueces de letras, aún con distinta jurisdicción: La falta de uno de ellos se suple por el secretario abogado del otro, y a falta de éste, por el juez del otro juzgado. 2. Hay dos o más JL con la misma jurisdicción: La subrogación de cada uno se hará en el orden numérico de los juzgados y el primero reemplaza al último. 3. En la comuna o agrupación hay dos o más jueces con distinta jurisdicción: Corresponde a los jueces de la misma jurisdicción primeramente. Si no fuera posible, se subroga por el secretario abogado del juzgado de la otra jurisdicción a quien le corresponda por el turno. A falta de éste, por el juez de la otra jurisdicción que corresponda según el turno. 4. En la comuna o agrupación hay un solo JL: Por el defensor público, o por el más antiguo de ellos, siendo varios. Si éste faltase, se subroga por el abogado de la terna que fija la CAA, siguiéndose el orden de la misma. A falta de todos, subroga el

secretario abogado del juez del territorio jurisdiccional más inmediato, aunque dependa de una CAA distinta, pero respetándose la competencia de la CAA primitiva. En defecto de éste, por el juez del territorio más inmediato. FACULTADES DE LOS SUBROGANTES Depende de quién subrogue: 1. JL, defensor público o secretario abogado del mismo tribunal: Ejerce en su plenitud la función jurisdiccional, sin limitación alguna (214) 2. Subrogante es abogado: Sólo pueden dictar SD en los negocios que conozcan por inhabilidad, implicancia o recusación del titular. En los demás casos las tramitan hasta quedar en estado de fallo. 3. Secretarios no abogados: Pueden subrogar al juez, pero sólo para providencias de mera substanciación. Subrogación de las CAA Si en la sala de la CAA no queda miembro hábil, se difiere el conocimiento a otra de las salas de que se componga el tribunal. Si la inhabilidad afectara a todos los miembros, pasa a la CAA que deba subrogar. Funciona de la siguiente forma: 1. Arica con Iquique 2. Antofagasta con Copiapó 3. La Serena con Valparaíso 4. Santiago con San Miguel 5. Rancagua con Talca 6. Chillán con Concepción 7. Temuco con Valdivia 8. Puerto Montt por la de Valdivia 9. Punta Arenas y Coihaique por Puerto Montt No siendo aplicable lo anterior, subroga la CAA más próxima a la que haya debido conocer. Subrogación de la CS En caso de inhabilidad de la mayoría o totalidad de sus miembros, subrogan los Min. de la CAA de Santiago, por antigüedad (216). II.

INTEGRACIÓN

Reemplazo por el solo ministerio de la ley de alguno de los ministros de los tribunales colegiados que estén impedidos o inhabilitados para el desempeño de sus funciones. Sólo opera en tribunales colegiados, para llegar al quórum legal. CAA 1. Miembros no inhabilitados del mismo tribunal 2. Fiscales 3. Abogados integrantes La designación de los abogados integrantes es anual, la hace el PR con una terna confeccionada por la CS en Enero de cada año (número distinto para cada CAA, por ejemplo, son 15 para Santiago, 9 para Valparaíso, etc.). No pueden integrarse las salas por mayoría de abogados integrantes (215 COT). Pueden recusarse sin expresión de causa, pero debe darse respecto de dos miembros aunque sea mayor el número de litigantes. Debe hacerse antes de la vista tratándose de abogados que figuren en el acto de instalación o en el momento la notificación del 166 CPC en los demás casos (198 COT). Recusado, el presidente de la CA procede a formar sala llamando a un miembro no inhabilitado, generalmente produciéndose la suspensión de la vista (165 CPC) CS Se distinguen dos situaciones: 1. La falta o inhabilidad afecta a menos de la mayoría de la CS o de la sala: En tal caso se integra: (1) por ministros no inhabilitados; (2) con el Fiscal; (3) con abogados integrantes. El PR designa 12 integrantes por 3 años en enero del trienio. Los abogados son llamados respetando el orden de preferencia respecto de la (s) sala especializada a la que son asignados. No pueden funcionar con mayoría de abogados integrantes, en funcionamiento ordinario o extraordinario (218). 2. La falta o inhabilidad afecta a más de la mayoría de la CS: Opera la subrogación.

LOS TRIBUNALES ORDINARIOS

JUECES DE GARANTÍA FUENTES LEGALES: 14 a 16 COT Tribunales ordinarios, generalmente colegiados en cuanto a su composición, pero unipersonales en su funcionamiento, letrados, de derecho y permanentes, que ejercen facultades sobre una comuna o agrupación y conocen en primera o única instancia exclusivamente de todos los asuntos penales regidos por el CPP, cuyo superior jerárquico es la CAA REQUISITOS Tienen la misma categoría que un JL, operando los mismos requisitos. Para la instalación de los JG se contemplaron normas especiales. Así, los jueces con competencia criminal suprimidos por la reforma, pudieron optar a los cargos de JG o de TJOP de su antiguo territorio dentro de un plazo, y si nada dijeron, pasarían a formar parte del JG respectivo, de pleno derecho. No llenados los cargos de TJOP, procede llamado a concurso y a continuación se llenan los cargos vacantes de JG. Para concursar se debe haber aprobado un curso habilitante impartido por la Academia Judicial NOMBRAMIENTO Conforme a los requisitos de los JL. CARACTERÍSTICAS 1. Colegiados en cuanto a su composición, unipersonales en su funcionamiento: El juzgado de garantía se compone de varios jueces, excepcionalmente se compone por uno solo. Sin perjuicio de ello, la función jurisdiccional se ejerce individualmente (14 COT). 2. Letrados: Se requiere título de abogado. 3. De derecho: Fallan de acuerdo a la ley. 4. Permanentes: Se mantienen en su cargo hasta que dure su buen comportamiento, y no pasen de los 75 años. 5. Responsables civil, criminal y disciplinariamente. 6. Ejercen su competencia en una comuna o agrupación 7. Conocen en única instancia: De todos los asuntos penales, con excepción de aquellos reservados a los TJOP. Excepcionalmente, conocen también en primera (370) 8. Tienen competencia especial: Sólo conocen de asuntos penales, salva la excepción de aquellas comunas en que no se justifica el JG por el escaso volumen de trabajo. 9. Clasificaciones: De comuna o agrupación de comunas, de capital de provincia y asiento de Corte. 10. Superior jerárquico: La CAA respectiva. TERRITORIO Asiento en una comuna o agrupación y ejercen su competencia en ella (16 COT). COMPETENCIA Plenitud de la competencia para conocer de asuntos penales, con excepción de los entregados a los TJOP. Se ejerce en única o primera instancia. Corresponde a ellos: 1. Asegurar los derechos del imputado e intervinientes: Es la principal misión (83 CPR, 9 CPP). Esta competencia se ejerce en primera instancia cuando dictaran resoluciones que: a. Pusieren término al procedimiento b. Hicieran imposible su continuación c. Lo suspendieran por más de 30 días d. Cuando se concediera especialmente el recurso de apelación (370 CPP) 2. Dirigir personalmente las audiencias que procedan: Las principales son la de formalización; control de detención; la terminación de la prisión preventiva; la cautela de garantías; la que se pronuncia sobre el otorgamiento, modificación o revocación de medidas cautelares personales; etc. 3. Dictar sentencia en el procedimiento abreviado, cuando corresponda: Conoce en primera instancia el JG, procede la apelación.

4. Conocer y fallar de faltas penales en procedimiento simplificado: 388 a 399 CPP, se conoce en única instancia, procediendo únicamente el recurso de nulidad. 5. Conocer y fallar las faltas e infracciones a la ley de alcoholes, cualquiera sea la pena que se les asigne: De acuerdo al procedimiento simplificado, en el que se conoce en única instancia. 6. Hacer ejecutar las penas y medidas de seguridad, resolver sobre solicitudes y reclamos relativos a ellas: 466 a 472, 481, 482 CPP. TRIBUNALES DE JUICIO ORAL EN LO PENAL FUENTES LEGALES: 17-21 COT Tribunales ordinarios, colegiados en composición y funcionamiento, letrados, de derecho y permanentes,, que ejercen sus facultades en una comuna o agrupación y conocen en única instancia de los asuntos penales que se rigen por el CPP. REQUISITOS Los mismos que los JL. CARACTERÍSTICAS 1. Ordinarios 2. Colegiados: Se componen por un mínimo de tres y un máximo de 27, según el tribunal de que se trate. Funcionan en una o más salas integradas por tres de sus miembros. Cada sala tiene un presidente y su integración se determina por sorteo en enero de cada año. La distribución de las causas entre salas se hace por un procedimiento objetivo y general anualmente aprobado por el comité de jueces, a propuesta del juez presidente. Las decisiones se toman por las reglas de los acuerdos del COT y deben ser adoptadas sólo por los jueces que hubieren asistido a la totalidad de la audiencia de juicio oral, y se toman por la mayoría. Si hubiere varias decisiones, el juez con la más desfavorable, deberá optar por alguna de las demás. Si no hay acuerdo sobre la más favorable, será la que cuente con el voto del presidente. 3. Letrados, de derecho, permanentes 4. Responsables civil, penal, y disciplinariamente. 5. Su territorio es una agrupación de comunas: El 21 COT determina los asientos y las comunas sobre las que se ejerce la competencia penal. Cuando sea necesario para la aplicación oportuna de la justicia penal, en razón de distancia, acceso físico y dificultades de traslado de los intervinientes, podrán constituirse en localidades distintas a su asiento. Esta medida la adopta la CAA respectiva, anualmente, sin perjuicio de disponerlo ad hoc, cuando la mejor atención de uno o más casos así lo aconseje (21-A COT). 6. Plenitud de competencia en única instancia para conocer de crímenes y simples delitos: A menos que a su respecto sea procedente el procedimiento abreviado o simplificado, en cuyo caso conocen los JG. 7. Competencia especial. 8. Clasificaciones: De comuna o agrupación de comunas, de capital de provincia y asiento de Corte. 9. Superior jerárquico: La CAA respectiva. TERRITORIO Tienen asiento en una comuna, y ejercen su competencia respecto de una comuna o agrupación, según lo dispuesto en el artículo 21. COMPETENCIA Plenitud de la competencia para conocer del juicio oral en lo penal, la que es ejercida en única instancia. Corresponde a ellos: 1. Conocer y juzgar de las causas de crímenes o simples delitos: Salvo de los casos en que corresponda a JG. Si se interpreta el 14 COT, nos queda que: a. Un TJOP jamás conoce de faltas en juicio oral b. La regla general es que los TJOP conozcan de los simples delitos en JOP. Sólo excepcionalmente conocerá un JG, como ocurre en los casos en que sea aplicable el procedimiento abreviado (406), o el simplificado (388). c. Conoce de crímenes en JOP, por regla general. Salvo que se aplique el procedimiento abreviado (406) 2. Resolver, en su caso, sobre la libertad o prisión preventiva de los acusados puestos a su disposición: 281 CPP, a partir de que son puestos a disposición del TJOP, corresponde a éste fallar sobre estas materias, que por regla general corresponden

al JG. 283. Aún no habiendo norma expresa, debiera proceder el recurso de apelación respecto de los casos en que se pronuncie sobre la prisión preventiva (149 CPP). 3. Resolver sobre los incidentes que se promuevan durante el juicio oral 4. Conocer y fallar los demás asuntos que la ley les encomiende. COMITÉ DE JUECES, SU PRESIDENTE Y LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA DE JG Y TJOP EXISTENCIA: En JG con tres o más jueces; en todo TJOP. COMPOSICIÓN 1. En tribunales de 5 miembros o menos: Se conforma por todos ellos 2. En tribunales con más de 5 miembros: Por 5 miembros elegidos cada dos años por la mayoría de sus miembros. Si vacare el cargo, el miembro será reemplazado temporal o definitivamente por el siguiente que haya obtenido más votos, y luego conforme a un criterio de antigüedad. Si el que falta es el presidente, será suplido por el más antiguo, pero si el reemplazo ha de durar más de 3 meses, habrá nueva elección. FUNCIONAMIENTO: Por mayoría se toman los acuerdos. En caso de empate, prima el voto del presidente. FACULTADES 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Aprobar el procedimiento objetivo y general de distribución de causas de los artículos 15 y 17. Designar, de la terna presentada por el presidente, al administrador. Calificar anualmente al administrador. Resolver acerca de la remoción del administrador. Designar al personal del juzgado, a propuesta en terna del presidente. Conocer de la apelación presentada por el subadministrador, jefes de unidad o empleados, contra la resolución que los remueve, dictada por el administrador. 7. Decidir sobre el proyecto presupuestario anual presentado por el presidente, para ser propuesto a la Corporación Adm. Del PJ. 8. Las demás materias que señale la ley En JG con menos de 3 jueces, las funciones 2-5 las ejerce el presidente de la CAA y las demás el presidente del JG. PRESIDENTE DEL COMITÉ DE JUECES Vela por el adecuado funcionamiento del juzgado o tribunal. En ejercicio de esta función: (a) preside el comité de jueces; (b) se relaciona con la Corporación Adm. Del PJ, en todo lo que sea de su competencia; (c) propone el procedimiento objetivo y general de distribución de causas; (d) elabora una cuenta de la gestión jurisdiccional del juzgado; (e) aprueba criterios de gestión administrativa propuestos por el administrador; (e) aprueba la distribución del personal propuesta por el administrador; (f) presenta ternas (ver facultades); etc. ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA DE LOS JG Y DE LOS TJOP Se organizan en unidades administrativas. 1. Salas: Organización y asistencia a la realización de audiencias 2. Atención de público: Con especial atención a la víctima, imputado y defensor. 3. Servicios: Labores de soporte técnico de la red computacional del juzgado o tribunal, de contabilidad, etc. 4. Administración de causas: Manejo de causas y registros del proceso penal, fechas y salas para audiencias, etc. 5. Apoyo testigos y peritos: Sólo en los TJOP. JUECES DE LETRAS FUENTES LEGALES: 28-48 COT.

Tribunales ordinarios, unipersonales, letrados, de derecho y permanentes, que ejercen sus facultades sobre una comuna o agrupación, y conocen en primera instancia de todos los asuntos no entregados a otros tribunales, siendo depositarios de la generalidad de la competencia. REQUISITOS 1. 2. 3. 4. 5.

Ser chileno Ser abogado Haber cumplido satisfactoriamente el programa para formación de postulantes al Escalafón primario del PJ Experiencia personal o funcionaria requerida por ley (252 COT) No estar afecto a las inhabilidades del 256 a 261 COT

Párrafo 3º del T. X del COT; párrafo 2º del T. I del EA. Los abogados extraños al PJ sólo pueden entrar como juez en tanto juez de comuna y no de capital de provincia ni asiento de Corte, aún habiéndose aprobado el curso. NOMBRAMIENTO Designados por el PR de una terna propuesta por la CAA respectiva. Las ternas se forman de acuerdo al 284 letra b) y 281 del COT. La ley impide que los abogados extraños al poder judicial integren las ternas para jueces asientos de Corte o capital de provincia. CARACTERÍSTICAS 1. Unipersonales, letrados, de derecho, permanentes, responsables 2. Su territorio es la comuna o agrupación de comunas 3. Tienen la plenitud de la competencia para conocer en primera instancia: Salvo norma expresa en contrario. Sabemos que la regla general pasó a ser la competencia especial de los JL, en oposición a la común. Sin embargo, la competencia de estos jueces ha ido incrementando en las últimas décadas del S. XX, porque: a. Pasaron a conocer de los asuntos que eran de competencia de los jueces de menor cuantía, hoy suprimidos. b. En un momento, conocieron de las causas laborales (se suprimieron y volvieron a establecerse los juzgados de letras del trabajo), lo que se mantiene en algunas comunas con menor densidad poblacional. c. Conocen de las materias que fueran competencia de los jueces de distrito y subdelegación. Hay casos de excepción en que los JL conocen de asuntos penales, es decir, hay casos en que se mantiene la competencia común: a. Deben seguir conociendo de los delitos que ya hubieren empezado a conocer de acuerdo a la ley antigua, y ello en las comunas en que no se separaron los JL del crimen de los civiles. b. En las comunas en que no se hubiere creado JG, porque ello no se justificaba, conocerán de los asuntos penales los JL con competencia común, pero sólo los relativos al JG y nunca los del TJOP. 4. Clasificaciones: De comuna o agrupación de comunas, de capital de provincia y asiento de Corte. 5. Superior jerárquico: La CAA respectiva. En los JL en que haya un juez y un secretario, las CAA pueden ordenar que los jueces se aboquen de modo exclusivo la tramitación de una o más materias determinadas, de competencia de su tribunal, al haber retardo en su despacho… (47 COT). Esta atribución la ejerce una sala integrada sólo por ministros titulares. Procediendo este funcionamiento extraordinario, el secretario subrogará al juez. TERRITORIO Sin perjuicio de lo establecido en los arts. 28 a 40, en cada comuna habrá, a lo menos, un JL (27). En todo caso, los arts. 28 a 40 establecen el territorio que corresponde a cada JL que puede ser una comuna o agrupación de las mismas. COMPETENCIA Plenitud de la competencia para conocer de asuntos civiles contenciosos y no contenciosos, en única o primera instancia. EN RAZÓN DE LA CUANTÍA 1. En única instancia: Causas civiles y de comercio cuya cuantía no exceda de 10 UTM.

2. En primera instancia: Causas civiles y mercantiles que excedan de 10 UTM, y de todos los asuntos judiciales no contenciosos, salvo la designación de curador ad litem, que puede ser efectuada por el tribunal que conoce de la causa respectiva. EN RAZÓN DE LA MATERIA 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Causas de minas Causas de trabajo y familia, en tanto no existan en su territorio los respectivos tribunales Juicios de hacienda Posesorios De distribución de aguas Juicios de quiebras y convenios con los acreedores juicios de derechos de goce de rédito sobre capital acensuado (131, N° 1 COT)

EN RAZÓN DE FUERO Tienen competencia para conocer de las causas cuya cuantía sea inferior a 10 UTM en primera instancia en las causas en que comparezca alguna de las personas contempladas en el 45 letra g del COT (Comandantes en Jefe; Min. CS, CAA, sus Fiscales; etc.). Como se ve, carece de relevancia respecto de la competencia, pero sí es relevante en cuanto a que se conoce en primera instancia, y no en única, como debiera ser en razón de su cuantía. COMPETENCIA ESPECIAL DE LOS JL ASIENTO DE CORTE De acuerdo al 46 y 48 del COT, hay casos en que estos jueces tienen competencia especial sobre algunas materias. La primera está hoy derogada, pero la segunda se aplica y se refiere a los juicios de haciendo en que el Fisco sea el demandado. En caso de que el Fisco sea el demandante, podrá ocurrir, a su elección, ante el tribunal del domicilio del demandado, o ante esos tribunales, independiente de la naturaleza de la acción deducida. TRIBUNALES UNIPERSONALES DE EXCEPCIÓN FUENTES LEGALES: 50-53 COT Integrantes de los tribunales ordinarios, unipersonales, letrados, de derecho y accidentales que ejercen sus facultades en primera instancia conociendo de los asuntos que las leyes le encomiendan. Designados por ley en atención al cargo que ejercen. Se diferencian de los Min. en Visita de que tratan los artículos 559 y 560 en tanto éstos sustituyen al juez que natural o legalmente conoce de un asunto, pero no es un tribunal distinto. Por otra parte, la designación de un Min. visitador se realiza en ejercicio de las facultades disciplinarias. En definitiva, el legislador excepciona del conocimiento de los JL ciertas materias que por regla general les corresponderían, para ser conocidas por estos tribunales accidentales. Ello se da por consideraciones relacionadas con la naturaleza de ciertos procesos (fuero real) y con el estado o calidad de alguna (s) de las partes (fuero personal). Los TUE son: Min. de la CS; Presidente de la CS; Min. de la CAA; Presidente de la CAA de Santiago. I.

MINISTRO DE LA CAA COMO TRIBUNAL UNIPERSONAL

La CAA fija un turno para ello, y conocerán en primera instancia de las siguientes causas, promovidas dentro de su territorio (50), no siendo ya de su conocimiento las causas relativas a delitos: 1. Causas civiles en que sean parte o tengan interés las autoridades que enumera el 50 COT en su numeral segundo. El hecho de ser accionista de las SA que se enumeran no es causa suficiente para que un Min. CAA conozca en primera instancia de estas causas. 2. Demandas civiles entabladas en contra de los jueces de letras para hacer efectiva su responsabilidad ministerial. 3. Demás asuntos que las leyes les encomienden. II.

MINISTRO DE LA CS COMO TRIBUNAL UNIPERSONAL

Un Min. de la CS, designado por ese tribunal, conoce en primera instancia de las causas enumeradas en el 52 COT. 1. Las causas a las que se refiere el 23 de la ley 12.033.

2. Delitos de jurisdicción de los tribunales chilenos, en tanto puedan afectar las relaciones internacionales chilenas con otros estados. Por alguna razón, no se derogó esta atribución, pues debiera corresponder su investigación al MP y su conocimiento a la nueva justicia penal. Maturana lo considera inconstitucional. 3. Extradición pasiva 4. Los demás casos que la ley encomiende. III.

PRESIDENTE DE LA CAA DE SANTIAGO COMO TRIBUNAL UNIPERSONAL (51)

1. Causas de amovilidad de los Min. de la CS. 2. Demandas civiles entabladas en contra de los Min. de la CS o sus Fiscales para hacer efectiva su responsabilidad ministerial. IV.

PRESIDENTE DE LA CS COMO TRIBUNAL UNIPERSONAL (53)

1. Causas de amovilidad de los Min. de la CAA. 2. Demandas civiles entabladas en contra de los Min. de las CAA o sus Fiscales para hacer efectiva su responsabilidad ministerial. 3. Causas de presas y demás que deban juzgarse en atención al derecho internacional. No procede RC forma o fondo contra la resolución que falle la apelación deducida en contra del fallo del Presidente de la CS. CORTES DE APELACIONES REGLAMENTACIÓN: 54 a 92 COT. Tribunales ordinarios, colegiados, letrados, de derecho, permanentes, que ejercen sus funciones dentro de un territorio que es normalmente una Región o parte de una, siendo depositarios de casi la totalidad de la competencia de segunda instancia, como de primera o única, en los casos en que la ley así lo determine. REQUISITOS Tanto para ser Ministro o Fiscal de la CAA se requiere: 1. Ser chileno 2. Ser abogado 3. Haber aprobado el programa de perfeccionamiento profesional para ser Min. de CAA 4. Tener determinada experiencia funcionaria 5. No estar afecto a las inhabilidades de los arts. 256-259 y 261 del COT En ningún caso podrá ser Min. de CAA quien no haya desempeñado efectiva y continuamente la función de juez letrado por un año a lo menos, sin perjuicio de cumplir con la antigüedad en la categoría que establece el 280. NOMBRAMIENTO Son designados por el PR de una terna propuesta por la CS. Dichas ternas se forman por modo establecido en el 284, letra a) del COT. No es posible ingresar al cargo de Min. de CAA tratándose de abogados ajenos al PJ. CARACTERÍSTICAS 1. Ordinarios, letrados, colegiados, de derecho, permanentes 2. Ejercen sus funciones dentro de un territorio determinado: Que es generalmente una Región, salvo en los siguientes casos: [_______REVISAR CON LAS NUEVAS REGIONES_____] 3. Tienen la plenitud de la competencia para conocer en segunda instancia 4. Tienen competencia común. 5. Sus miembros son responsables civil, penal, política y disciplinariamente. ORGANIZACIÓN

Los JL tienen al juez, un secretario y los oficiales de la Secretaría. Las CAA tienen una organización más completa, se componen por: Ministros, Fiscales, Relatores, Secretarios, Oficiales de Secretaría. Son regidas por un Presidente que dura un año en su cargo, elegido de acuerdo a la antigüedad en la categoría del correspondiente escalafón (57), se verán luego los demás funcionarios. El número de funcionarios es variable, (56, 58, 59, 60), pero por vía de ejemplo, en la CAA de Santiago es como sigue: 31 Min., 6 Fiscales judiciales, 22 relatores, 3 secretarios. FUNCIONAMIENTO El COT distingue entre el funcionamiento pleno y en sala, y además, en el ordinario y extraordinario (según exista o no retardo, de acuerdo al 62 COT, lo hay cuando dividido el total de causas en estado de tabla y de las apelaciones que deban conocerse en cuenta, inclusive las criminales, por el número de salas, el cuociente es superior a ciento) Funcionamiento ordinario Las Cortes funcionan en pleno. Aún cuando sea la “regla general” en la ley, no lo es en la realidad y sólo opera así respecto de ciertas CAA que no tienen tanto trabajo (Coyhaique, Punta arenas, Puerto Montt, etc.). En las demás funcionan ordinariamente en Salas (serán más salas dependiendo de la CAA, por ejemplo, en Santiago son 9, en Valparaíso y Concepción son 5, en San Miguel son 6, etc.). Cada una de las salas se compone de de 3 ministros, a excepción de la primera en que son 4. La integración de cada sala es por sorteo anual, salvo en el caso del Presidente, quien debe integrar la primera sala si así lo desea. El sorteo es al último día hábil de enero. Funcionamiento extraordinario Funcionan dividiéndose en salas de 3 miembros cada una. Para los efectos de completar el número de 3 miembros, se integran por los Fiscales y abogados integrantes. Hoy, ya no pueden constituirse en su mayoría por éstos (la CS nunca pudo), pero antes sí se podía (218). Si por el volumen de trabajo faltasen relatores, el tribunal designará por mayoría de votos el número de interinos. El quórum necesario para el funcionamiento en pleno es de la mayoría absoluta de los miembros de la Corte (67). Las salas, por su parte, no podrán funcionar sin tres jueces como mínimo y en tal caso, la sala representa a la Corte en los asuntos que conozca (66 COT). Es importante tener presente que hay ciertas materias que deben ser conocidas por las Salas y otras que son de conocimiento del Pleno. Materias exclusivas del pleno 1. Juicios de amovilidad contra jueces de letras 2. Apelación, Casación forma, consultas derivadas de juicios en que conoce en primera instancia el presidente de la CAA de Santiago. 3. Todos los asuntos disciplinarios, administrativos y económicos le corresponden, salvo: a. RQ, son fallados en sala, pero la aplicación de medidas corresponde al pleno. b. Aplicación de sanciones disciplinarias por faltas producidas dentro de las salas. COMPETENCIA I.

EN ÚNICA INSTANCIA

Sólo conocen en sala, tratándose de la competencia en única instancia, y respecto de los siguientes asuntos: 1. RC forma interpuesto en contra de SD de JL o árbitros de primera instancia. 2. Recurso de nulidad contra fallos penales. 3. RQ contra JL, JPL, árbitros y demás órganos que ejerzan jurisdicción dentro de su territorio. 4. Extradición activa 5. Solicitudes para declarar si concurren las circunstancias que habilitan a la autoridad para negarse a proporcionar cierta información, siempre que la razón invocada no fuere la posible afectación de la seguridad nacional. 6. Recursos de hecho 7. Recusaciones: Contra JL, uno de sus ministros, peritos nombrados por ella (204 COT, 113 CPC). 8. Contiendas de competencia: En su caso (190 COT) 9. Recursos de ilegalidad: En contra de acuerdos de Municipalidades 10. Residual II.

EN PRIMERA INSTANCIA

En este caso, es necesario distinguir entre las materias que se conocen en sala y las que conoce el pleno. EN SALA 1. Recursos de amparo y protección 2. Residual EN PLENO 1. Juicios de amovilidad en contra de JL 2. Desafuero: A quienes fueren aplicables los inc. 2º a 4º del 58 CPR. 3. Ejercicio de facultades disciplinarias, administrativas, económicas. III.

EN SEGUNDA INSTANCIA

EN SALA 1. Consultas y apelaciones de varios tribunales ordinarios: De causas civiles, familia, trabajo y AJNC de que hayan conocido los JL de su territorio o uno de sus ministros. Asimismo, de las apelaciones de resoluciones JG, de las de los árbitros conociendo materias de JL 2. Apelaciones de tribunales especiales: Las de algunas resoluciones de JPL y del Director del SII, actuando éste en 1ª instancia. 3. Consultas y apelaciones de Min. de CAA, Presidente CAA de Santiago. 4. Residual EN PLENO 1. Calificaciones: 275 inc. 3º 2. Apelación, RC forma, consulta en competencia especial pleno de la CAA de Sanatiago. 3. Amovilidad, acusaciones, demandas civiles: En contra de Min. y fiscales de la CS, conocidas por su presidente en 1ª. CONOCIMIENTO Y FALLO Ante todo, hay que distinguir si el asunto requiere o no de tramitación antes de ser fallado. 1. Requiere de tramitación: Esta tramitación se lleva a cabo en la sala tramitadora, que será la primera en las Cortes compuestas por más de una sala (70). Conoce de estas materias por la cuenta diaria que da el Secretario, respecto de las solicitudes de los litigantes. Las resoluciones deben dictarse por todos los Min. de la sala, salvo las de mera substanciación, que pueden ser dictadas por uno solo, que en la práctica es el presidente de la Corte o Sala. 2. No requiere de tramitación: Sea porque no la requiere o porque está cumplida, pasará a ser conocida por la Sala o el Pleno, según el caso. Resuelven en cuenta o previa vista de la causa. “En cuenta” quiere decir que se fallan con la cuenta que les dé el Secretario o Relator, no se fija la causa en tabla, ni hay alegatos. “Dese cuenta” Que se falle previa vista implica que se resuelve luego de cumplidos ciertos actos que componen la vista de la causa (relación, alegatos). Autos en relación. El problema está en saber cuándo ha de fallarse de uno u otro modo, pues el 68 COT se limita a decir que se hará según corresponda. Una interpretación sistemática nos lleva a concluir que los asuntos jurisdiccionales se resuelven previa vista, y los asuntos disciplinarios, económicos o conservadores se resuelven en cuenta. Esa sería la regla general, pero hay excepciones para ambos lados. Así, asuntos jurisdiccionales que se fallan en cuenta por expresa disposición legal como las deserciones de la apelación, ONI, SD consultadas sin informe desfavorable del Fiscal. Por su parte, los recursos de protección y amparo (facultades conservadoras) tienen tramitaciones especiales. En todo caso, tenemos que los siguientes asuntos jurisdiccionales se fallan en cuenta: 1. Apelaciones de resoluciones que NO sean SD: Ello, salvo que cualquiera de las partes, dentro del plazo para comparecer en 2ª, solicite alegatos. Vencido el plazo sin la solicitud, el Presidente sortea el asunto entre las distintas salas. Las Cortes destinan horas de funcionamiento adicional para conocer y fallar las apelaciones en cuenta. 2. Consulta de SD de juicio de hacienda: Para el solo efecto de ponderar si se ajusta a derecho (751 CPC). VISTA DE LA CAUSA 162 a 166 y 222 a 230 CPC. Los actos que la componen son los siguientes (sin perjuicio de que algunos digan que los dos o tres primeros son en realidad previos):

1. Notificación de la resolución que ordena traer los autos en relación: A partir del momento en que es notificada esta resolución, el asunto queda en estado de tabla. 2. Fijación de la causa en tabla: Se incluyen en las tablas de acuerdo al orden de conclusión de su tramitación, y no conforme al de ingreso a la CAA (162 CPC). Sin perjuicio de lo anterior, el mismo artículo expresa la existencia de causas con preferencia, para las cuales no se respeta el orden de conclusión de la tramitación y enumera varias (v.gr., alimentos provisorios, sumarios, ejecutivos, desahucio; las apelaciones en que se concedió ONI -192 CPC-; RQ, 549 COT). El presidente, al último día hábil de la semana, confecciona la tabla para la semana siguiente con los requisitos del 163 CPC (individualización de la causa, día y orden en que se verá), y los errores que no sean sustanciales no vician la vista de la causa, consignándose un día para las causas criminales, y uno distinto para las de familia, sin perjuicio de las preferencias (69). Consultas o apelaciones de nulidad de matrimonio se ven en audiencia especial después de la hora de audiencia. Se formarán tantas tablas como salas haya, distribuyéndose las causas por sorteo. Debe tener presente al confeccionar la tabla que en ella deben aparecer todos los recursos jurisdiccionales que incidan en una misma causa, cualquiera sea su naturaleza (66, inc. 2º COT). Habiéndose deducido RQ, se acumulará a los demás y se resolverán conjuntamente. Esto es excepcional pues el RQ por regla general sólo procede en tanto no puedan interponerse recursos jurisdiccionales (sólo en el caso de RQ con RC forma, contra sentencia de arbitrador dictada en primera o segunda instancia). Se agregan excepcionalmente a la tabla del día siguiente hábil de su ingreso, o al mismo día, en casos urgentes: a. Apelaciones de prisión preventiva u otras medidas cautelares personales. b. Recursos de amparo y protección c. Residual La vista se hace en el orden y día fijado en la tabla, para lo cual debe instalarse previamente el tribunal. Esto es hecho por el Presidente de la CAA, quien llama a los miembros para integrar cada sala determinada. Levanta un acta de instalación en la que señala el nombre de los ministros asistentes y de los inasistentes (causa tb), copia de la cual se fija en la tabla de la sala (90, N° 2). Instalado el tribunal, se realiza la audiencia, procediéndose a la vista en el orden que de la tabla. Este orden puede alterarse, sea por haber causas con preferencias, o por causas relativas a los abogados. En tales casos, la vista se retarda (165 CPC; 69 COT, N° AA sobre RP). Por otra parte, la vista de la causa puede suspenderse, lo cual ocurre en los casos que establece el 165 CPC. Tiene particular importancia el caso del N° 5, por el que la causa puede suspenderse a petición de una de las partes, pudiendo ejercerse este derecho por una sola vez. Plantea además el problema de saber si puede ejercerse cuando la causa no ha podido verse por otro motivo. Hoy, en todo caso, se establece que la sola presentación del escrito de suspensión extingue el derecho, aún cuando la causa no se vea por otra razón. No procede el derecho a suspender respecto del amparo. El escrito se presenta hasta las 12:00 del día hábil anterior a su vista, se rechaza de plano si es extemporáneo. Este escrito paga un impuesto especial (1/2 UTM en CS; ¼ UTM en CAA, es en estampillas). En el proceso penal, son inaplicables las causales de suspensión de los números 1, 5-7 del 165 CPC. No pueden suspenderse por falta de integración del tribunal, de acuerdo al 356 CPP. Si en la causa hubiere sujetos privados de libertad, sólo podrá suspenderse por muerte de su abogado o sus parientes, ocurrido dentro de 8 días anteriores a la vista, y en los demás casos sólo puede suspenderse a solicitud del recurrente o de todos los intervinientes, y sólo por una vez. Esto último se pide antes de las 12:00 del día hábil anterior, a menos que la agregación se hubiere hecho con menos de 72 horas antes de la vista, para lo cual la suspensión puede pedirse hasta antes de la audiencia. 3. Anuncio: 222, 223 CPC, las causas que se ordene tramitar, las suspendidas y las que por cualquier motivo no pudieran verse, serán anunciadas antes de comenzar la relación de las demás. Deben señalarse también las que no se verán durante la audiencia por falta de tiempo. La audiencia podrá prorrogarse, hasta que se vea la última causa de la tabla. Sobre el anuncio, 163. El AA de 1994 de la CS establece que los abogados que quieran hacer uso de su derecho para alegar, deberán anunciarse personalmente ante el respectivo relator, previo a la audiencia, con indicación del tiempo aproximado. 4. Relación: Anunciada, debe procederse a su relación. Previo a ello, el relator deberá cumplir con determinadas obligaciones legales: 1. Si se integra por personas que no figuran en el acta de instalación: Hará saber a las partes los nombres de ellos, para efectos de que puedan hacer valer las implicancias o recusaciones. De acuerdo al 166, este reclamo se hace dentro de 3º día, suspendiéndose la vista en el intertanto. 2. Debe dar cuenta de todo vicio u omisión sustancial que notare del proceso: 373 COT, 222 CPC. Puede, en tal caso, ordenarse la completación de la tramitación (sale en trámite), suspendiéndose su vista, aunque conserva el número de orden. Si se ha de traer un documento o expediente a la vista (165, N° 7) no se suspende la vista, y la resolución se cumple una vez

terminada ésta. Los relatores, de acuerdo al 372 N° 3, deberán revisar los expedientes y traer lo necesario previamente (69 COT). 3. Dar cuenta de faltas o abusos que pudieran justificar el ejercicio de facultades disciplinarias del tribunal Cumplidas estas gestiones, en su caso, el relator hará la relación, que es una exposición oral y sistemática para informar suficientemente al tribunal del asunto que debe resolverse. La relación es hoy pública (a pesar de que solía ser privado, en expresa contradicción al 9 COT) en el sentido de que pueden asistir los abogados anunciados para alegar, pero no otras personas. No pueden ingresar una vez comenzada la relación, y los min. pueden formular las preguntas que les parezca, sin incurrir en inhabilidad alguna por ese hecho. Este trámite no se contempla en el nuevo proceso penal (358 CPP). 5. Alegatos: Defensas orales que pueden hacer los abogados habilitados para el ejercicio de la profesión. Los postulantes en práctica podrán hacerlo ante CAA y marciales, pero no en la CS. Durante los alegatos, el Presidente de la sala podrá invitar a los abogados a que extiendan sus consideraciones sobre cualquier punto de hecho o de derecho. Una vez concluida la audiencia, podrán también hacer lo mismo (223, inc. 5º, CPC). Queda prohibido presentar defensas escritas, ni leerlas en el acto (226), sin embargo, al finalizar la audiencia, los abogados podrán dejar una minuta de sus alegatos a disposición de la Corte (223). Concluida la audiencia, el relator certifica si el abogado anunciado efectivamente alegó y si asistió a oír la relación respectiva y si se acompañó minuta. Alega primero el recurrente, luego el recurrido. Ambos pueden hacer uso de la palabra para rectificar errores de hecho, sin poder replicar sobre puntos de derecho. Si son varios los apelantes, alegan en el orden de sus apelaciones. Siendo varios los apelados, será en orden alfabético. La duración de los alegatos es de media hora, sin perjuicio de que el tribunal pueda extender una prórroga a solicitud del interesado (223). La duración de las alegaciones será de una hora máximo en RC forma, y de dos horas en RC fondo. En los demás casos en que se tramite ante la CS, la duración será de media hora, pero puede prorrogarse al doble por unanimidad del tribunal. No tratándose de casación, puede prorrogarse por simple mayoría. Terminados los alegatos, concluye la vista de la causa. La vista es un trámite esencial, cuya omisión puede acarrear RC forma. Se suele asimilar a la citación para oír sentencia. En cualquier caso, una vez vista, puede resolverse de inmediato o quedar en acuerdo. Se puede quedar en acuerdo en estos casos: 1. Por haberse dispuesto medidas para mejor resolver: 227 CPC 2. Cuando el tribunal manda a informar en derecho, a petición de parte; El término para informar será fijado por el tribunal, sin que pueda exceder de 60 días 3. Cuando el tribunal así lo determina, para estudiarla mejor En todos los casos, las causas civiles deben fallarse en 30 ó 15 días, según si ha quedado en acuerdo por opción de varios o un ministro, respectivamente. En materia penal, la regla general es que sea inmediato el fallo, y si no fuere posible, en día y hora que dará a conocer en la misma audiencia. ACUERDOS DE LAS CORTES DE APELACIONES Dado que una sentencia es un juicio lógico que toma consideraciones variadas sobre cada uno de sus puntos, no es extraño que tratándose de tribunales colegiados, éstos no siempre estén de acuerdo sobre cada una de ellas. El proceso se estudia por varias personas, cada una con su valoración personal sobre cada punto (v.gr., creo que la pretensión está acreditada, al otro juez le parece que no). Esta materia se regula en párrafo 2º, T. V. del COT (72-89). PERSONAS QUE INTERVIENEN 1. 2. 3. 4.

No pueden tomar parte en un acuerdo jueces que no concurrieran a la vista (75 COT). Si un juez cesa en sus funciones, o se encuentra física o moralmente imposibilitado para intervenir, queda relevado (79). Si antes del acuerdo fallece, es destituido o jubila alguno de los jueces que concurrieron a la vista, se ve de nuevo (77) Si antes del acuerdo un juez que concurrió a la vista se enferma, se procede a una nueva vista si no pudiera éste comparecer dentro de 30 días, o en el plazo menor que fijaran las partes (78). 5. No hay nueva vista en las reglas 2-4 si el fallo se acuerda por mayoría de los jueces que concurrieron a la primera (80). FORMA DE ALCANZARLO Son secretos y se adoptan por la mayoría absoluta de votos. Excepcionalmente, hay distintos quórum de voto:

1. Pena de muerte: No puede ser acordada en segunda instancia sino con el voto unánime, cuando fuere por mayoría se aplica la pena inmediatamente inferior. Artículo derogado… 2. Empate en materia penal: Se queda la más favorable al imputado como “mayoría” (74 COT). 3. Declaración de falta de buena conducta de un juez: Debe ser por la mayoría total de los miembros de la CS (77 CPR). Se forman a través del procedimiento establecido en los artículos 83 y 84 del COT. En síntesis: 1. Resuelven primero las cuestiones de hecho (83, N° 1-3). 2. Luego, las cuestiones de derecho (83, N° 4 y 5). 3. Las resoluciones parciales se toman como base para la final (83, N° 6). 4. En cuanto al orden de votación, es en sentido inverso a la antigüedad (esto es, vota primero el menos antiguo) y el último voto es el del presidente (84). 5. Hay acuerdo cuando existe mayoría legal sobre la parte resolutiva del fallo y sobre un fundamento a lo menos en apoyo de cada uno de los puntos que dicho fallo comprenda (85 COT) DISCORDIA DE VOTOS Puede producirse por empate o dispersión de votos. En materia civil (86, 87) 1. Debe votarse cada opinión separadamente, excluyéndose la que reúna menos votos, y repitiéndose hasta haber mayoría legal. 2. Si dos o más opiniones reúnen el menor número de votos, se vota por la que será excluida. 3. Si no es posible aplicar estas reglas, se llama a cuántos ministros sea necesario, para que cualquiera opinión forme mayoría, quedando siempre constituido por un número impar de de miembros. En tal caso, se procede a nueva vista, y si ninguna opinión tuviere mayoría legal, la votación se limita a las que hubieren quedado pendientes al llamarse a los nuevos jueces. En materia penal Se siguen las reglas de los TJOP (74, 19 COT). FORMALIDADES POSTERIORES Se procede a la designación de un Min. redactor de la sentencia, por una resolución que se notifica a las partes. En la práctica, hay un turno. El redactor entrega el proyecto al secretario, quien certifica la entrega. Los min. deberán suscribirla dentro de 3º día. Se designa el nombre del redactor de los votos disidentes en la sentencia misma. En el libro de acuerdos se deja constancia de los disidentes y de las prevenciones (partidarios de la mayoría, con razones especiales que no quedan en la sentencia). FUNCIONES DE LOS PRESIDENTES DE SALA Y DE LA CAA: 90 COT CS FUENTES LEGALES: T. VII. COT, 93 a 107. Tribunal ordinario, colegiado, letrado, de derecho y permanente, que es detentador de la superintendencia directiva, correccional y económica de los demás tribunales de la República, con las excepciones constitucionales. Su principal función es la de conocer de los RC fondo y revisión. Se compone de 21 ministros, uno de los cuales es su presidente. Tiene su origen en el Tribunal Supremo Judiciario del reglamento de 1811, la C. de 1823 lo llamó Suprema Corte y le otorgó la superintendencia que se conoce. De la C. 1828 en adelante, se ha llamado CS. REQUISITOS 1. 2. 3. 4.

Ser chileno Abogado Si se provee un cargo que corresponde a los miembros del Poder Judicial, debe cumplir con los requisitos del 283. Si se provee un cargo que corresponde a extraños del Poder Judicial, debe tener 15 años de título y haberse destacado en la actividad profesional o universitaria. 5. Los demás requisitos para ser Min. de CAA y no encontrarse afecto a las inhabilidades. NOMBRAMIENTO

Los nombra el PR, de una cinquena propuesta por la CS, con acuerdo del Senado. El Senado aprueba por 2/3 de los miembros en ejercicio, en sesión especial. Si no hay acuerdo sobre el elegido por el PR, la CS debe llenar el espacio, el PR elegir nuevamente, y el Senado aprobar. Puede repetirse el procedimiento. De esta forma, los tres poderes intervienen en la formación de la CS, lo que es la tendencia en el extranjero. En las cinquenas para proveer cargos de miembros del PJ, deben figurar sólo miembros de éste, debiendo ocupar un lugar el Min. más antiguo de las CAA que figure en la lista meritoria, los cuatro restantes se fijan de acuerdo a los méritos. Para llenar los cargos de los extraños, la nómina se llena con abogados que cumplan los requisitos, previo concurso público. ORGANIZACIÓN Se compone de 21 ministros, de los cuales 5 son extraños al PJ. De ellos, se elige a un Presidente por los mismos miembros, que dura dos años en su cargo, sin posibilidad de reelección. Los demás se llaman Min. y se proceden unos respecto de otros en el orden de antigüedad (266 COT. Se compone, además, de 1 Fiscal Judicial, 1 Secretario, 1 Prosecretario y 8 Relatores. En caso de funcionamiento extraordinario, la CS podrá nombrar tantos relatores interinos como sea necesario. SEDE Y FUNCIONAMIENTO La sede es en Santiago, su funcionamiento puede ser ordinario o extraordinario. I.

ORDINARIO

Funciona dividida en 3 salas especializadas o en Pleno (95). Las salas funcionan con no menos de 5 miembros y el pleno con no menos de 11. La distribución de los Min. entre las salas se hace por AA que la propia CS dicta, y durarán en cada sala no menos de 2 años. La integración de sala es facultativo para el Presidente, y si lo desea, puede integrar cualquier sala. Cada una de las salas es presidida por el min. más antiguo. II.

EXTRAORDINARIO

Funciona en 4 salas. Se produce así cuando la misma CS lo determina, conforme al 95. Las salas no pueden funcionar con mayoría de abogados integrantes (ordinario tampoco) y se aplican las mismas normas que el ordinario. Para integrar la cuarta sala, se sortean 2 miembros de la primera, y uno de la segunda y tercera sala. COMPETENCIA Conoce de los asuntos de su competencia en salas especializadas o en Pleno. La regla general, de acuerdo al 98, es el conocimiento en sala. Corresponde al Presidente asignar los asuntos a cada una de las salas, de acuerdo a la materia. En todo caso, la materia de que conoce cada sala puede ser modificada por AA. Se ha eliminado el 101 del COT por la ley 19.374 para darle más libertad a la CS para regular su propio funcionamiento mediante AA. I.

FUNCIONAMIENTO ORDINARIO

1. PRIMERA SALA: CIVIL: Conoce de lo siguiente: a. RC forma y fondo, revisión y queja civil b. Ídem, pero de materias de agua y mineras c. Ídem, pero en materia laboral d. Apelaciones de sentencias de RP, emanadas de las CAA de Temuco, Valdivia, Puerto Montt, Coyhaique y Punta Arenas. e. En general, de los asuntos civiles que corresponden a la CS no entregados al Pleno o a otra Sala. 2. SEGUNDA SALA: PENAL: Conocerá de: a. RC forma y fondo, revisión y queja penal. b. Apelaciones a recursos de amparo, sobre la materia que versen, con excepción del amparo económico. c. Recursos en materia de menores, y demás asuntos relativos a ellos; exhortos internacionales y exequátur. d. Apelaciones y consultas se sentencias dictadas por un Min. CS, de acuerdo al 52. e. Apelaciones de sentencias de RP, emanadas de las CAA de Arica a Valparaíso.

f.

En general, demás asuntos penales o infraccionales cuyo conocimiento no sea del Pleno o de otra sala.

3. TERCERA SALA: CONSTITUCIONAL, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA a. Apelaciones de RP, emanadas de las CAA de Santiago, San Miguel, Rancagua, Talca, Chillán y Concepción. b. RC forma y fondo de sentencias emanadas de las CAA en los casos del 122 CT y quejas tributarias. c. Recursos o reclamaciones ante la CAA por materias contencioso administrativas. d. Apelaciones de amparo económico e. En general, todos los asuntos constitucionales no dejados al Pleno ni a otra Sala. II.

FUNCIONAMIENTO EXTRAORDINARIO

1. 2.

PRIMERA SALA: CIVIL: Las mismas que le corresponden normalmente, con excepción de las entregadas a otras salas. SEGUNDA SALA: PENAL: Las mismas, salvo las de otras salas. Conoce de las apelaciones a sentencias de RP de Rancagua, Talca, Chillán y Concepción. Asimismo, conoce de los recursos deducidos en materia de quiebras. TERCERA SALA: CONSTITUCIONAL: Las mismas, salvo las que quedan a otras Salas. Conoce de las apelaciones de sentencias de RP de Santiago y San Miguel. Asimismo, conoce de los RC forma y fondo, revisión y queja civil, en causas en que sea parte el Estado. CUARTA SALA: LABORAL: a. RC forma y fondo, revisión y queja laborales y previsionales. b. Ídem, pero de materias de agua y mineras c. Ídem, pero de REC. d. Apelaciones de RP: De sentencias de las CAA de Arica a Valparaíso. e. Recursos en materia de menores, y demás asuntos relativos a ellos; exhortos internacionales y exequátur. Asimismo, conoce de los recursos de amparo, salvo los penales. f. En general, de los demás asuntos no sometidos al Pleno ni a otra Sala.

3. 4.

MATERIAS DE COMPETENCIA DEL PLENO 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11.

Inaplicabilidad, hasta febrero de 2006. Ahora es del TC. Contiendas de competencia, hasta febrero de 2006. Ahora es del TC. Apelaciones de desafueros de Senadores y Diputados Apelaciones amovilidad: De aquellas conocidas por CAA o por el Presidente CS, contra JL o Min. de CAA, respectivamente. Reclamaciones pérdida de nacionalidad Declaración de injustificado o erróneo sometimiento a proceso o condena, para efectos de la indemnización. Ejercicio facultades disciplinarias, económicas y administrativas. Informes pedidos por el PR sobre administración de justicia Informar de modificaciones que se proponen a la LOC de tribunales (74 COT) Resolver sobre libertad condicional, en los casos en que se hubiere impuesto perpetuo calificado. En general, los asuntos que les impongan las leyes especiales.

ASUNTOS DE COMPETENCIA PRIVATIVA DE LA CS 1. Casación en el fondo: El RC forma se conoce por el superior jerárquico del tribunal cuya sentencia se pretende casar, de modo que la CAA también puede conocer de ellos. En la actualidad, conoce de los recursos de nulidad penal fundados en las letras a) y b) del 373, o en el evento de que se fundara en varias causales, y entre ellas estuvieran las anteriores, en cuyo caso, el conocimiento se arrastra a la CS. 2. Revisión: Para que la CS invalide una sentencia obtenida fraudulentamente. PRESIDENTE DE LA CS: 102, 105 COT

TRIBUNALES ESPECIALES Hay que distinguir dos grupos, 5 COT: I.

PARTE DEL PODER JUDICIAL

1. JUZGADOS DE FAMILIA: Regidos por la ley 19.968. Sustituyen los tribunales de menores, conocen de asuntos anteriormente de los JL. 2. JL DE TRABAJO, Y JUZGADOS DE COBRANZA LABORAL Y PREVISIONAL: CT. 3. MILITARES EN TIEMPOS DE PAZ: CJM Son parte del poder judicial, rige para ellos el COT supletoriamente a su legislación especial. II.

NO PARTE DEL PODER JUDICIAL

Son muchos, los más relevantes son: 1. TC 2. JUZGADOS POLICÍA LOCAL: Ley 15.231, 18.287 3. MILITARES EN TIEMPOS DE GUERRA: CJM 4. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA: Subcontralor en primera instancia, Tribunal de cuentas en segunda (integrado por el CGR y dos abogados designados por el PR), conoce de juicios de cuentas fiscales. 5. TDLC: DL 211 6. DIRECTOR REGIONAL SII: Primera o única instancia, reclamaciones de contribuyentes y denuncias por infracciones tributarias. 7. DIRECTOR SNA 8. ALCALDES: Para conocer de reclamos interpuestos en contra de resoluciones u omisiones ilegales de la municipalidad, sea del alcalde mismo o de sus funcionarios. 9. TRIBUNAL MARCAS TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Se regula en el Cap. VIII de la CPR y su LOC (17.997), modificada por la ley 20.050. Es el tribunal especial, colegiado, letrado, de derecho, permanente, que ejerce sus funciones en todo el territorio de la República y que además tiene la totalidad de la competencia para ejercer en única instancia el control preventivo y represivo de la constitucionalidad de la ley y demás normas jurídicas. Se compone de 10 miembros, uno de los cuales es su presidente. REQUISITOS 15 años de abogado; destacarse en la actividad profesional, universitaria o pública; carecer de impedimentos para ser juez; no tener las inhabilidades de los artículos 58 y 59 de la CPR. Están afectos a la prohibición general de ejercer la profesión de abogado, judicatura inclusive, sea por sí, por interpósita persona, o a través de una sociedad de la que forme parte. NOMBRAMIENTO 10 miembros. 3 se nombran por el PR, 4 por el Senado, 3 por la CS. De los 4 nombrados por el Senado, dos son a propuesta de la CD y requieren de un quórum de 2/3 de diputados o senadores en ejercicio, según. Duran 9 años en sus cargos, renovándose por parcialidades de 3. Cesan en sus funciones a los 75 años, sin que puedan ser reelegidos, salvo que fuere reemplazante que ejerció por menos de 5 años. CARACTERÍSTICAS 1. Especial, de 10 miembros, letrado, de derecho, permanente. Sin perjuicio de lo anterior, se encuentra facultado para apreciar los hechos en conciencia cuando: conozca de declaraciones de inconstitucionalidad de organizaciones y movimientos políticos, y de las responsabilidades de sus miembros; informe al Senado sobre declaración de inhabilidad, y fundamento de renuncia del PR, para admitirla o rechazarla; resolver sobre inhabilidades de Min. de Estado. 2. Funciona en pleno o en salas: Quórum para pleno es de 8, en sala es de 4. En general, los acuerdos se toman por mayoría simple. El Pleno resuelve siempre de: a. Cuestiones relativas al control represivo y preventivo, especial o general de leyes, DL, DS, salvo el represivo de AA b. Cuestiones relativas a la constitucionalidad de la convocatoria a plebiscito. c. Informe al Senado sobre declaración de inhabilidad, y fundamento de renuncia del PR, para admitirla o rechazarla Conoce en sala de: a. Cuestiones de constitucionalidad de AA formuladas por una parte b. Declaraciones de inconstitucionalidad de organizaciones y movimientos políticos, y las responsabilidades de sus miembros

c. Resolver sobre inhabilidades de Min. de Estado 3. Ejerce sus funciones en todo el territorio nacional. 4. Totalidad de la competencia para ejercer en única instancia el control preventivo general y represivo, especial o general, de la constitucionalidad de la ley y demás normas jurídicas 5. Sus miembros gozan de fuero y son inamovibles 6. Excluido de la superintendencia directiva, correccional y económica de la CS COMPETENCIA Conoce en única instancia de las materias de su conocimiento, sea en Pleno o en Sala. Las materias de su conocimiento están en el 93 CPR, algunos son los siguientes: 1. Control de constitucionalidad de las leyes: Interpretativas de la CPR, LOC, normas de Tratados que versen sobre las anteriores. 2. Cuestiones de constitucionalidad de AA: Tanto de la CS, CAA, TRICEL. 3. Cuestiones de constitucionalidad en tramitación de leyes: Como asimismo las de reforma constitucional 4. Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad: Ello se resuelve por la mayoría de sus miembros en ejercicio, cuando la aplicación de un precepto resulte inconstitucional para el caso particular. 5. Resolver la inconstitucionalidad general de un precepto: Por la mayoría de los 4/5 de sus miembros cuando ha sido previamente declarado inaplicable, conforme al número anterior. JUZGADOS DE FAMILIA FUENTES: 19.968 (LOC, en su organización, administración, etc.), leyes complementarias, COT. Forman parte del poder judicial. Son aplicables a los TF, en cuanto compatibles, las normas del COT para los JG y TJOP: comité de jueces, juez presidente, administradores de tribunales y organización administrativa de los juzgados. En cuanto a la subrogación de los jueces, se aplicarán las normas de los JG. Las CAA determinan la distribución de causas, en los territorios en que hubiere más de un TF. En Santiago, se hace en base a un turno semanal que comienza a las 0 hrs. del día sábado y termina a las 24 del viernes siguiente. Tribunales especiales, parte del Poder Judicial, generalmente colegiados en cuanto a su composición, pero unipersonales en cuanto a su funcionamiento, letrados, de derecho y permanentes, que ejercen sus facultades sobre una comuna o agrupación de comunas y conocen en única o primera instancia exclusivamente de todos los asuntos de familia encomendados por la ley, general o especial. REQUISITOS Y NOMBRAMIENTO: Tienen la misma categoría que los JL, por tanto los mismos requisitos y el mismo nombramiento (salvo 6º transitorio ley 19.968). CARACTERÍSTICAS 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Tribunales especiales, parte del PJ, letrados, de derecho, permanentes. Generalmente colegiados en su composición, pero unipersonales en su funcionamiento. Son responsables civil, criminal y disciplinariamente en el desempeño de sus cargos. Su territorio o radio de competencia es una comuna o agrupación de comunas. Sin embargo, los TF que dependan de una misma CAA podrán decretar diligencias para cumplirse en cualquier comuna del territorio de ella. Ello es aplicable a los TF dependientes de la CAA de Santiago respecto de las actuaciones a aplicarse dentro del territorio de la de San Miguel y viceversa. Competencia especial, sólo conoce dentro de su territorio de los asuntos de familia. Excepcionalmente, respecto de comunas pequeñas no se contemplan TF, por lo que los asuntos serán conocidos por JL de competencia común Aplicación de procedimientos de la ley 19.968: Dicha ley contempla un procedimiento ordinario (55 a 67) y especiales (medidas para protección de derechos de niños, 68-80; para actos de VIF; para AJNC; para Mediación Familiar). Los mismos procedimientos deben aplicarse por los JL de competencia común. Conocen en primera instancia: Apelables la SD de 1ª, resoluciones que ponen término al procedimiento o hacen imposible su continuación, y las que se versan sobre medidas cautelares (efecto devolutivo, generalmente). Clasificaciones: De comunas o agrupación, de capital de provincia y de asiento de CAA.

TERRITORIO

Tienen su asiento en una Comuna, ejercen su competencia respecto de una comuna o agrupación. (4 Ley 19.968) En este artículo se establece el número de jueces que tendrá cada juzgado, la comuna asiento, y el territorio respecto del cual tienen competencia (v.gr., 4 juzgados con 12 jueces cada uno para las comunas de la provincia de Santiago, con excepción de las que formen parte del territorio de la CAA de San Miguel). COMPETENCIA Plenitud de la competencia, en primera instancia, para conocer de los asuntos de familia. El artículo 8° de la Ley 19.968 señala que corresponderá a los TF conocer y resolver (son 16, las más relevantes acá): 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

8. 9. 10.

Causas relativas al derecho de cuidado personal de menores Las causas relativas al derecho y el deber de relación directa y regular Las causas relativas al ejercicio, suspensión o pérdida de la patria potestad; a la emancipación y a las autorizaciones del CC Las causas relativas al derecho de alimentos; Las acciones de filiación y todas aquellas que digan relación con la constitución o modificación del estado civil de las personas, incluyendo la citación a confesar paternidad o maternidad a que se refiere el artículo 188 CC; Los asuntos en que se impute un hecho punible a niños, niñas o adolescentes exentos de responsabilidad penal, y aplicar, cuando corresponda, las medidas contempladas en el artículo 30 de la Ley de Menores. Los siguientes asuntos que se susciten entre cónyuges, a. Separación judicial de bienes b. Autorizaciones judiciales varias, relativas al régimen conyugal (SC) c. Las causas sobre declaración y desafectación de bienes familiares y la constitución de derechos de usufructo, uso o habitación sobre los mismos; Las acciones de separación, nulidad y divorcio reguladas en la Ley de Matrimonio Civil Las declaraciones de interdicción; Toda otra cuestión personal derivada de las relaciones de familia. JUZGADOS DE COBRANZA LABORAL Y PREVISIONAL

FUENTES: CT, leyes complementarias, modificado por la Ley 20.022, rigiendo para ellos las disposiciones del COT sólo cuando los cuerpos legales citados se remitan en forma expresa a él. (Art. 5°, inciso 3° COT) Son tribunales especiales, parte del Poder Judicial, que pueden ser unipersonales o colegiados en cuanto a su composición, pero siempre unipersonales en cuanto a su funcionamiento, letrados, de derecho y permanentes, que ejercen sus facultades sobre una comuna o agrupación y conocen en primera instancia exclusivamente de todos los asuntos de cobranza en materia laboral y previsional contempladas en la ley REQUISITOS Y NOMBRAMIENTO: Tienen la misma categoría que los JL, por tanto los mismos requisitos y el mismo nombramiento (salvo 2 y 3 transitorios ley 20.022). CARACTERÍSTICAS 1. 2. 3. 4. 5.

Tribunales especiales, parte del PJ, letrados, de derecho, permanentes. Colegiados o unipersonales en su composición, pero unipersonales en su funcionamiento. 419 CT. Son responsables civil, criminal y disciplinariamente en el desempeño de sus cargos. Su territorio o radio de competencia es una comuna o agrupación de comunas. Competencia especial, el JCLP sólo conoce de las materias de cobranza laboral o previsional dentro de su territorio. Excepcionalmente, respecto de comunas pequeñas no se contemplan JCLP, por lo que los asuntos serán conocidos por JL del trabajo y, si no lo hubiere, por el juez civil de competencia común 6. Aplicación de procedimientos de la ley 17.322, modificada por la ley 20.023 7. Conocen en primera instancia: Apelables la SD de 1ª, resoluciones que declaran negligencia en el cobro, las que versan sobre la medida cautelar del 25 bis (efecto devolutivo, generalmente). 8. Clasificaciones: De comunas o agrupación, de capital de provincia y de asiento de CAA. TERRITORIO

Tienen su asiento en una Comuna, ejercen su competencia respecto de una comuna o agrupación (8 ley 20.022) En este artículo se establece el número de jueces que tendrá cada juzgado, la comuna asiento, y el territorio respecto del cual tienen competencia (v.gr., un juzgado con 6 jueces para las comunas de la provincia de Santiago, con excepción de las que formen parte del territorio de la CAA de San Miguel). COMPETENCIA Plenitud de la competencia, en primera instancia, para conocer de los asuntos de cobranza laboral y previsional. El 421 CT dispone que conocerán de los juicios en que se demande cumplimiento de obligaciones que emanen de títulos ejecutivos laborales y de previsión o seguridad social otorguen mérito ejecutivo; y, especialmente, los títulos de la ley 17.322, relativa a la cobranza judicial de imposiciones, aportes y multas en los institutos de previsión. LOS JUZGADOS DE LETRAS DEL TRABAJO FUENTES: CT, leyes complementarias, modificado por la Ley 20.022, rigiendo para ellos las disposiciones del COT sólo cuando los cuerpos legales citados se remitan en forma expresa a él. (Art. 5°, inciso 3° COT) Tribunales especiales, parte del Poder Judicial, generalmente colegiados en cuanto a su composición, pero siempre unipersonales en cuanto a su funcionamiento, letrados, de derecho y permanentes, que ejercen sus facultades sobre una comuna o agrupación de comunas y conocen en primera instancia exclusivamente de todos los asuntos laborales encomendados por la ley REQUISITOS Y NOMBRAMIENTO: Tienen la misma categoría que los JL, por tanto los mismos requisitos y el mismo nombramiento (salvo 2 y 3 transitorios ley 20.022). CARACTERÍSTICAS 1. 2. 3. 4. 5.

Tribunales especiales, parte del PJ, letrados, de derecho, permanentes. Colegiados o unipersonales en su composición, pero unipersonales en su funcionamiento. 419 CT. Son responsables civil, criminal y disciplinariamente en el desempeño de sus cargos. Su territorio o radio de competencia es una comuna o agrupación de comunas. Competencia especial, el JL del trabajo sólo conoce de las materias laborales dentro de su territorio. Excepcionalmente, respecto de comunas pequeñas no se contemplan, donde conoce el juez civil de competencia común 6. Aplicación de procedimientos de la ley 20.087 7. Conocen en primera instancia: 476 CT 8. Clasificaciones: De comunas o agrupación, de capital de provincia y de asiento de CAA. TERRITORIO Tienen su asiento en una Comuna, ejercen su competencia respecto de una comuna o agrupación (1 ley 20.022) En este artículo se establece el número de jueces que tendrá cada juzgado, la comuna asiento, y el territorio respecto del cual tienen competencia (v.gr., tres juzgados con 17 jueces en total para las comunas de la provincia de Santiago, con excepción de las que formen parte del territorio de la CAA de San Miguel). COMPETENCIA Plenitud de la competencia, en primera instancia, para conocer de los asuntos laborales. 420 contempla las materias, dentro de las más relevantes: 1. Cuestiones entre empleadores y trabajadores por aplicación de las normas laborales o derivadas de la interpretación y aplicación de los contratos individuales o colectivos del trabajo o de las convenciones y fallos arbitrales en materia laboral; 2. Las cuestiones derivadas de la aplicación de las normas sobre organización sindical y negociación colectiva 3. Los juicios en que se pretenda hacer efectiva la responsabilidad del empleador derivada de accidentes del trabajo o enfermedades profesionales, con excepción de la REC 4. Todas aquellas materias que las leyes entreguen a juzgados de letras con competencia laboral. TRIBUNALES MILITARES EN TIEMPO DE PAZ Y EN TIEMPO DE GUERRA

TRIBUNALES MILITARES EN TIEMPO DE PAZ CJM arts13 a 70 E. En tiempo de paz, la justicia penal militar es ejercida por los Juzgados Institucionales, los Fiscales, las Cortes Marciales y la CS. (art.13 CJM) En primera instancia, la justicia penal militar es ejercida por el JI, contemplándose la existencia de juzgados navales, militares y de aviación, y el juez es el Comandante en Jefe respectivo. Es asesorado por su Auditor (abogado) y asistido por un secretario). Si el Juez no está de acuerdo con el auditor, podrá dictar su resolución por sí solo (dejando constancia). Son instruidos por el Fiscal respectivo, quien acusa al imputado mediante la emisión del correspondiente dictamen, con el cual se da comienzo al Plenario. Hay un MP militar, quien ejerce la acción penal militar. Su competencia está determinada en el 5 CJM, entre las materias que son de su competencia: 1. Causas por delitos militares (los contemplados en el CJM) 2. De las causas por delitos comunes cometidos por militares durante el estado de guerra, estando en campaña, en acto del servicio militar o con ocasión de él, en los cuarteles, campamentos, vivaques, fortalezas, obras militares, almacenes, y demás recintos militares o policiales o establecimientos o dependencias de las Instituciones Armadas 3. De las acciones civiles que nazcan de los delitos enumerados en los números 1 a 3, para obtener la restitución de la cosa o su valor. Juzgados Institucionales son tribunales especiales, unipersonales, legos, pero asesorados en forma letrada y no vinculante por un auditor, de derecho y permanentes, que ejercen generalmente sus facultades sobre un territorio establecido en un acto administrativo y conocen en primera instancia de los asuntos penales militares establecidos en la ley y de las acciones civiles restitutorias, teniendo como superior jerárquico a la Corte Marcial respectiva. Los juzgados de institucionales nunca poseen competencia para conocer de la acción civil indemnizatoria. En segunda instancia, la justicia penal militar es ejercida por la Corte Marcial respectiva. Hay una especial de la Armada, con sede en Valparaíso, y otra para las demás, con asiento en Santiago y compuesta por 5 miembros (2 min. CAA Stgo., Auditores de la FACH y carabineros y un Coronel de Justicia). Finalmente, la CS ejerce jurisdicción respecto de las causas penales militares, correspondiendo conocer en Sala integrada por el Auditor General de Ejercito o quien deba subrogarla, de los siguientes asuntos: 1. RC fondo y forma RQ, contra sentencias de las Cortes marciales 2. Revisión sentencias firmes. 3. Solicitudes de implicancia o recusación. 4. Contiendas de competencia entre juzgados institucionales, o entre las Cortes Marciales. 5. Extradiciones activas en procesos de jurisdicción militar. TRIBUNALES MILITARES EN TIEMPO DE GUERRA Es tiempo de guerra, no sólo cuando ha sido declarada oficialmente la guerra o el estado de sitio, sino también cuando de hecho existiere la guerra o se hubiere decretado la movilización para la misma. Los procesos penales militares en tiempo de guerra también son instruidos por el Fiscal respectivo, acusando al imputado mediante la emisión del correspondiente dictamen, la que será conocida en única instancia por un Consejo de Guerra integrado por el auditor y por los vocales, que normalmente son seis, y que tienen una graduación según el grado que del inculpado. Conforme a la modificación de la ley 20.050 al anterior artículo 79, hoy artículo 82, de la CPR, los tribunales militares en tiempo de guerra han dejado de estar excluidos a la superintendencia directiva, correccional y económica de la CS, por lo que le corresponderá ejercer esa superintendencia respecto de ellos. LOS JUZGADOS DE POLICIA LOCAL FUENTES: Ley 15.231, texto refundido por el DS 307, de 1978. Los jueces de Policía local están sujetos a la supervigilancia directiva, correccional y económica de la respectiva CAA. Son tribunales especiales, unipersonales, generalmente letrados, de derecho y permanentes, que ejercen generalmente sus facultades sobre una comuna y conocen en única o primera instancia de los asuntos civiles que establece la ley, teniendo como superior jerárquico a la CAA respectiva. Ya no tienen competencia penal. REQUISITOS: Los mismos que los JL.

Nombramiento Son designados por la Municipalidad, propuesta en terna de la CAA respectiva, previo apertura de concurso público. Recibida la terna, deben designar dentro de 30 días. Si nada dicen, tiene el cargo el primero de la lista y el alcalde debe recibir el juramento. CARACTERÍSTICAS 1. 2. 3. 4.

Son tribunales especiales, unipersonales, de derecho, permanentes. Son letrados generalmente, cuando el cargo no es desempeñado por el Alcalde. Son responsables civil, criminal y disciplinariamente en el desempeño de sus cargos. Generalmente su territorio o radio de competencia es una comuna, pero es posible que en alguna comuna se creen dos o mas JPL, en cuyo caso el territorio jurisdiccional se fija por la Municipalidad, pudiendo usar esta facultad una vez cada dos años. La Ley 19.777 se creó JPL en la mayoría de las comunas pequeñas en que no había, se amplió el número de los JPL en diversas comunas más grandes, estableciéndose que el cargo debe ser ejercido por un juez y no por el Alcalde. 5. Tienen competencia en única o primera instancia para conocer de los asuntos que la ley específicamente entrega a su conocimiento. 6. Todos los asuntos que la ley entrega al conocimiento de los jueces de policía local se tramitan conforme al procedimiento establecido en la Ley 18.287. COMPETENCIA Los JPL (no alcaldes) tienen una mayor órbita de facultades. Por otra parte, si no hubiere JL en la comuna se puede presentar un caso excepcional en que se amplía la competencia del juez de policía local. 1. Competencia exclusiva y excluyente: Sean letrados o no, deben conocer en primera instancia de: a. Infracciones a la ley del tránsito. b. Infracciones de las ordenanzas, reglamentos, acuerdos municipales y decretos de la alcaldía c. Infracciones a diversas leyes, como las de urbanismo, educación primario, pavimentación, pesca, etc. d. Sobre materias de protección al consumidor. Sin perjuicio de que las acciones colectivas correspondan a los JL. 2. Competencia en materia civil. No habiendo un JL, los JPL que sean abogados conocerán de: a. En única instancia: Juicios relativos al contrato de arrendamiento cuya cuantía no exceda de $ 3.000; del nombramiento de curador id-litem; aplicación de determinadas multas. De acuerdo al 45 COT, el alcalde nunca podrá conocer de estas causas. b. En primera instancia: Aplicación de las multas y sanciones a que se refiere la Ley 15.231; la regulación de los daños y perjuicios provenientes del hecho denunciado, cuando su monto exceda de $3.000; regulación de los daños y perjuicios ocasionados en o con motivo de accidente de tránsito, cualquiera que sea su monto. Para ver si el JPL (abogado) es competente para conocer de causas civiles y arriendos inferiores a $3.000, se distingue si en la ciudad compuesta por una o más comunas tiene o no asiento un JL. Si no, ejerce estas funciones. Si hay, no las ejerce. El problema que se ha presentado es determinar si la comuna asiento del JPL es parte de la ciudad asiento del JL (ejemplo, es claro que la comuna de La Reina es parte de Santiago, y hay JL de Santiago; pero no es tan claro respecto del JPL de Colina, por ejemplo, que no está dentro de Santiago) EL JPL es competente para conocer de la acción civil si ésta se interpone en el proceso infraccional. Tratándose de accidentes de tránsito, la demanda deberá notificarse 3 días antes del comparendo de contestación y prueba, pudiendo solicitarse nuevo día y hora si no ha sido notificada (incluso de oficio), pero si deducida no se notifica en cuatro meses, se tiene por no presentada. No presentada, o extemporánea, queda a salvo la justicia ordinaria. Contra las SD o las que hagan imposible la continuación del proceso procede apelación, de la que conoce la CAA, y se tramita como incidente. Competencia en materia penal Desde la reforma, los JG, o el JL en su caso, y TJOP, tienen la plenitud de la competencia para conocer de los crímenes, simples delitos y faltas que se cometen dentro de su territorio jurisdiccional. Las faltas son conocidas por JG en procedimiento simplificado. Ya no tienen competencia para conocer de las faltas, sino las contempladas en los artículos 113 y 114 de la ley 17.105 (alcoholes). Antes, conocían de las faltas del L. III CP.

LOS ÁRBITROS

Nombrados en el 5 COT, pueden resolver los conflictos civiles que se promueven entre las partes, se rigen por el T. IX COT FUNDAMENTOS DEL ARBITRAJE 1. Celeridad: Más rápido que la justicia ordinaria; el árbitro sólo tiene un caso que resolver, siempre menos que los tribunales. 2. Especialidad: Dado que los árbitros conocen de un solo asunto determinado, son en general escogidos en razón de su conocimiento específico del tema. Los jueces ordinarios tienen un conocimiento general. 3. Privacidad: Con ello, es posible un mayor acercamiento de las partes, se evita la divulgación. 4. Autonomía de la voluntad, extensión: Principio de “democracia en la elección del tribunal”. Además, se puede elegir árbitros que no sean abogados, por lo que pueden solucionarse cuestiones técnicas y no solo jurídicas. 5. Economía: Al ser mas breve y poderse elegir el lugar en que se desarrolla, debería implicar menos gastos para las partes y tener una mayor rapidez. Los árbitros serían una especie de privatización de la función jurisdiccional, lo que implica no ejercer una función pública. Se cree que el arbitraje debiera ser excepcional, porque: 1. No es necesariamente más rápido: Depende absolutamente de la organización del árbitro. 2. La justicia ordinaria es gratuita: El arbitraje, obviamente, no. Es obvio que no podría ser la regla general, pues el Estado tendría que hacerse cargo de esas remuneraciones, tratándose de personas con escasos recursos. 3. Arbitraje no tiene una estructura preestablecida: La justicia ordinaria sí. El buen funcionamiento del árbitro depende de la persona que se designe, su propia organización y estructura de trabajo. Por otra parte, de ser arbitrador, no puede controlarse la decisión por recursos, como regla general. 4. La conciliación no depende del juez, sino de las partes: En este sentido, no debe confundirse la mediación con el arbitraje. En la primera no hay proceso, es extrajudicial. El arbitraje supone una sentencia. Se confunden ambas nociones. Incluso, en el COT se llama a los arbitradores “amigables componedores”, pero queda claro que la función del árbitro será siempre decidir. Debiera ser obligatorio sólo en determinados asuntos, por su complejidad e importancia, y facultativo como regla general. REGLAMENTACIÓN: Título IX del COT; procedimiento ordinario, T, VIII, L. III CPC: procedimiento de partición, T. IX. NATURALEZA JURIDICA . I. TEORÍA PRIVATISTA O CONTRACTUAL Origen en la a. de la voluntad, la obligación del árbitro surge del contrato por el que le encomiendan la solución de un conflicto, cumpliendo al dictar su sentencia. Se equipara a un contrato privado. Los actos contractuales sobre el punto son el compromiso y la cláusula compromisoria. II.

TEORÍA PUBLICISTA O JURISDICCIONAL

El arbitraje reconoce su origen en la ley, que permite a un tercero la solución de un conflicto mediante la dictación de una sentencia, la que puede cumplirse coercitivamente por los tribunales ordinarios. Es el Estado el que otorga la calidad de juez al árbitro; las partes sólo se limitan a nombrarlo. La sentencia es título ejecutivo, pero su cumplimiento corresponde a los tribunales ordinarios. Los árbitros cumplen una función similar a los tribunales ordinarios de justicia, dirimen las controversias entre las partes, dando a cada uno lo que les corresponde. Se trataría de una actividad jurisdiccional entregada en manos de entes privados. III.

TEORÍA MIXTA O INTERMEDIA

Teoría usualmente aceptada. El arbitraje es una institución sui generis, de naturaleza híbrida: tiene origen contractual, y al mismo tiempo tiene efectos procesales de carácter legal, como ocurre con el valor de la sentencia. Es una especie de jurisdicción convencional. En su origen, tiene carácter contractual, y en ese sentido, el desconocimiento del compromiso permite hacer valer la excepción de compromiso que las obliga a acudir para la solución del conflicto ante el árbitro. En cuanto a la decisión del conflicto, se asimila en cuanto a su naturaleza y efectos a un acto de naturaleza pública, como una sentencia de la justicia ordinaria, produciéndose el efecto de cosa juzgada. CLASIFICACION DEL ARBITRAJE

1. Según el número de árbitros: Singular o plural 2. Según la forma en resuelve: De derecho o de equidad 3. Según forma en que se administra el arbitraje y se designa: Arbitraje ad hoc y arbitraje institucional. Cuando la administración y la designación del árbitro se entrega a una persona jurídica, se llama institucional (Cámara de Comercio). Cuando las partes designan directamente al árbitro y administran el arbitraje, sin intervención externa, se llama ad hoc. 4. Según la materia: Forzoso, prohibido y facultativo. 5. Según los factores que intervienen: Arbitraje nacional e internacional. Dicho carácter se determina según los tratados, y en subsidio por la ley interna. Así, por ejemplo, es internacional el arbitraje entre dos partes que tienen sus establecimientos en estados diferentes CONCEPTO Se llaman árbitros los jueces nombrados por las partes, o por la autoridad judicial en subsidio, para la resolución de un asunto litigioso (222 COT) 1. Son jueces, porque la ley así lo dispone. 2. Su origen (en cuanto a la persona concreta que va a ocupar el cargo), puede ser decidido por las partes o juez en subsidio 3. La misión es la solución de un conflicto. La regla general es que el conflicto sea el que las partes quieran someter, salvo en los casos de arbitraje forzoso. CLASES DE ÁRBITROS 223 COT señala dos categorías, existiendo una tercera variante, pudiendo distinguirse: 1. Árbitro de derecho. 2. Árbitro arbitrador o amigable componedor. 3. Árbitro mixto Esta clasificación de los árbitros se efectúa en consideración a la forma en que deben fallar el asunto y al procedimiento que deben aplicar. I.

ÁRBITROS DE DERECHO

Fallará con arreglo a la ley y se someterá, tanto en la tramitación como en el pronunciamiento de la sentencia definitiva, a las reglas establecidas para los jueces ordinarios, según la naturaleza de la acción deducida. Fallan como los tribunales ordinarios, y en el procedimiento se someten a las mismas reglas que los jueces ordinarios. 223, inc. 2º II.

ÁRBITROS ARBITRADORES

Fallará obedeciendo a lo que su prudencia y la equidad le dictaren, y no estará obligado a guardar en sus procedimientos y en su fallo otras reglas que las que las partes hayan expresado en el acto constitutivo del compromiso, y si éstas nada hubieren expresado, a las que se establecen para este caso en el CPC. Falla de acuerdo a lo que su prudencia y equidad le dictare. Por otra parte, el procedimiento es determinado por las partes, y si nada dijeron, deben aplicar las normas mínimas del CPC (627, principio de audiencia, agregación de documentos) III.

ÁRBITROS MIXTOS

Tiene las facultades de arbitrador, en cuanto al procedimiento, y serán de derecho en el pronunciamiento de la sentencia definitiva, aplicándose la ley en ella. El árbitro mixto es un árbitro de derecho, pero que se caracteriza por tener facultades de arbitrador en cuanto al procedimiento. En consecuencia, procede RC fondo en contra de la SD o SI que ponga termino al juicio, pronunciada por un árbitro mixto en asuntos de competencia de una CAA. REQUISITOS PARA SER ÁRBITRO Se pueden distinguir requisitos positivos y negativos: Positivos

1. 2. 3. 4.

Mayoría de edad. Abogados habilitados, pueden ser árbitros aún cuando sean menores de edad (¿20 años?). Libre disposición de los bienes (capacidad de ejercicio). Saber leer y escribir. Para ser árbitro de derecho, se requiere ser abogado.

Negativos 1. Las personas que litigan, excepto en el caso de la partición de bienes (226 COT y 1324 y 1325 del CC.) 2. El juez que actualmente estuviere conociendo de la causa, excepto cuando el nombrado tuviere con alguna de las partes originariamente interesadas en el litigio, algún vínculo o parentesco que autorice su implicancia o recusación (226 y 317 COT) 3. Fiscales judiciales no podrán aceptar compromisos, excepto cuando el nombrado tuviere con alguna de las partes originariamente interesada en el litigio, algún vínculo de parentesco que autorice su implicancia o recusación (480 COT). 4. Los notarios (480 COT) Entonces, sólo pueden ser árbitros las personas naturales que cumplan dichos requisitos y no las personas jurídicas. NUMERO DE ÁRBITROS QUE PUEDEN DESIGNARSE 237 y 238 del COT; 631 y 641 del CPC. La regla general es que las partes pueden designar el número de árbitros que quieran, mientras haya acuerdo (231 inc. 1º). Sin embargo, en los casos de arbitraje forzoso o c. compromisoria sin acuerdo respecto del número, se aplican las siguientes reglas: 1. Se aplica el procedimiento para el nombramiento de peritos (414 del CPC) 2. El juez solo puede designar como árbitro a un solo individuo 3. El juez no puede designar a uno de los dos primeros indicados por cada parte en las proposiciones que cada una de ellas pudiera haber efectuado, (231 inc. 2º COT). Nombrados dos o más, deben actuar de acuerdo con lo que las partes decidan. Siendo colegiado, podrían designar a uno de los árbitros como juez substanciador. A falta de acuerdo, deben concurrir conjuntamente a dictar todas las resoluciones (237 COT). Si no hay acuerdo para efectos de la SD, se sujetan a las normas de acuerdo de las CAA. Excepcionalmente, puede producirse la figura del tercero en discordia. No habiendo mayoría para fallar, las partes pueden acordar que se llame a un tercero para concurrir con los designados y así formar mayoría (237) No puede, él solo, tomar la decisión que sería nula (RC forma por faltar a las normas del COT en cuanto a la integración). Si no hay acuerdo, y no está contemplado el tercero en discordia, se distingue: 1. Arbitraje voluntario con apelación contemplada: Se elevan los antecedentes para que se resuelva la cuestión, sea de acuerdo a las normas de derecho, o en equidad (según el carácter de los árbitros). 2. Arbitraje voluntario, sin apelación: Queda sin efecto el compromiso, debiendo nombrarse otro árbitro o acudir a los tribunales ordinarios. 3. Arbitraje forzoso, y no procede apelación: Se deben nombrar nuevos árbitros. 4. Arbitraje forzoso y procede: Se elevan los autos al de alzada, que resolverá de acuerdo a derecho. PERSONAS QUE SE ENCUENTRAN FACULTADAS PARA NOMBRAR ÁRBITROS Para árbitros de derecho se aplican los requisitos generales del CC respecto a la capacidad de las partes para celebrar convenciones de designación ellos y sometimiento a arbitraje. Tratándose de arbitradores, sólo las partes mayores de edad y libres administradoras de sus bienes podrán dar a los árbitros el carácter de arbitradores. Respecto de los mixtos, deben ser capaces, pero el juez puede autorizar en casos de manifiesta conveniencia. Respecto de mandatarios judiciales, para la designación de árbitros de derecho y mixtos bastan las facultades ordinarias. Para los arbitradores, debe haber facultad especial (7 CPC) IMPLICANCIAS Y RECUSACIONES 243 COT tiene reglas especiales. Salvo norma en contra, pueden nombrar a un árbitro implicado o rescusable, renunciando a hacer valer las causales. La regla general, entonces, es la improcedencia de las implicancias y recusaciones. Excepciones: (1) cuando se ignoraban las causales al pactar el compromiso; (2) cuando se configuraran con posterioridad. CLASIFICACIÓN DEL ARBITRAJE SEGÚN LAS MATERIAS

FORZOSO, FACULTATIVO, OBLIGATORIO I.

FACULTATIVO

Regla general, salvo en los casos en que esté prohibido. Siempre tendrá su fuente en la voluntad de las partes (a través del compromiso o la c. compromisoria). 228, nadie puede ser obligado a someter un asunto a arbitraje. II.

FORZOSO U OBLIGATORIO

Tanto por tiempo como por la complejidad del asunto, hay materias que deben necesariamente resolverse por árbitros. La obligación legal es de someter el asunto a arbitraje, pero las partes son libres de nombrarlo. Las materias están enumeradas en el 227 COT: 1. La liquidación de SC o de una sociedad colectiva o en comandita civil, y la de las comunidades. En SC, las partes de común acuerdo pueden solicitar al juez que conoce de la separación, divorcio o nulidad que liquide la SC o PG (227 inc. 2º). 2.

La partición de bienes. Puede ser resueltos por sí mismos teniendo todos la libre disposición de sus bienes (645 CPC)

3. Las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del gerente o del liquidador de las sociedades comerciales y los demás juicios sobre cuentas. Sobre el punto, pueden distinguirse tres situaciones: a. El asunto es sólo determinar si existe la obligación de rendir cuenta: Este conflicto debe tramitarse y resolverse conforme a las normas del juicio sumario según lo previsto en el artículo 680 Nº 8 del CPC. b. La rendición de la cuenta, ejecutada por el obligado o un tercero, tiene un procedimiento especial en el Título XII del Libro III del CPC (693 a 696). c. Objeciones respecto de una cuenta que se hubiere presentado dentro del procedimiento del juicio de cuentas sí es un asunto de arbitraje forzoso 4. Diferencias entre socios de SA, o de sociedad colectiva o en comandita comercial, o entre los asociados de una participación 5. Las demás que determinen las leyes III.

ARBITRAJE PROHIBIDO

En general, por tratarse de materias de orden público, y son las siguientes: 1. 2. 3. 4. 5.

Las cuestiones que versen sobre alimentos, 229 C.O.T Las cuestiones que versen sobre el derecho de pedir la separación de bienes entre marido y mujer, 229 C.O.T Las causas criminales, 230 COT Las causas de policía local, 230 COT Las causas en que debe ser oído el fiscal judicial, 230 COT. Ello debe relacionarse con el 357, en definitiva: a. Contiendas de competencia suscitadas por razón de la materia de la cosa litigiosa, o entre tribunales que ejercen jurisdicción de diferente clase b. Los juicios sobre responsabilidad civil de los jueces o de cualesquiera empleados públicos, por sus actos ministeriales c. Los juicios sobre estado civil de alguna persona; d. Negocios que afecten bienes de corporaciones o fundaciones de derecho público, siempre que el interés conste del proceso o resulte de la naturaleza del negocio y cuyo conocimiento corresponda al tribunal indicado en el artículo 50 e. En general, en todo negocio respecto del cual las leyes prescriban la audiencia o intervención del ministerio público. 6. Las causas que se susciten entre un representante legal y su representado,.230 COT Habiendo normas contradictorias entre forzoso y prohibido, priman las de arbitraje forzoso (230 COT) PARALELO ENTRE ÁRBITROS Y TRIBUNALES ORDINARIOS 1. FUENTES: La ley es fuente directa e indirecta de los tribunales ordinarios. En el arbitraje forzoso, la fuente es la ley, pero en el facultativo es la voluntad de las partes y la ley (por el hecho de contemplarlos como tribunal), ambas juntas. 2. CARÁCTERÍSTICAS: Los árbitros son accidentales, transitorios y no permanentes. Los ordinarios no. 3. LETRADOS: Los tribunales ordinarios siempre lo son, los árbitros pueden o no serlo.

4. COMPETENCIA: Los tribunales ordinarios tienen la competencia que les fija la ley, los árbitros tienen competencia para conocer del negocio en particular que se le confía. 5. PROCEDIMIENTO: Los tribunales ordinarios siguen el procedimiento establecido por la ley, de acuerdo a la naturaleza de la acción. En cuanto a los árbitros, dependerá de la naturaleza de los mismos. 6. IMPERIO: Los árbitros carecen de la facultad de hacer ejecutar lo juzgado, para lo cual recurren a los tribunales ordinarios, que sí lo tienen. LAS FUENTES DEL ARBITRAJE LEY, TESTAMENTO, VOLUNTAD, RESOLUCIÓN I.

LA LEY

Fuente remota de todo arbitraje en tanto los reconoce como tribunales y permite su actuar. Deja la designación a la voluntad de las partes o resolución judicial, en subsidio. Relevante, debe siempre existir una ley que contemple la posibilidad, en caso contrario se infringe el principio de la legalidad orgánica del 73 CPR. Si la ley designara una autoridad para que resolviera sobre materias de arbitraje forzoso, ¿hay tribunal especial? Sería tribunal especial y no árbitro, éstos se caracterizan por ser accidentales; es de la esencia que la designación la hagan las partes o la resolución; el árbitro se constituye para conocer del conflicto específico y no para una gama de materias. II.

EL TESTAMENTO

1318 y 1325 CC, testador puede hacer la partición en su testamento, y puede designar la persona que la efectuará Sin perjuicio ello, en la partición prima la a. de la voluntad en tanto los herederos de común acuerdo pueden efectuar la partición (1325 CC). Por otra parte, de no lograrse, pueden designar un árbitro partidor, incluso impugnando la designación del testador por alguna causal de implicancia o recusación (1324) III.

RESOLUCIÓN JUDICIAL

Fuente supletoria de la voluntad de las partes en cuanto a la designación. Hay que distinguir: - Arbitraje forzoso: Si las partes no llegan a acuerdo en la designación opera la resolución judicial. Para alegar la incompetencia del arbitraje forzoso nos basaremos en la ley (su fuente). Acá la resolución judicial es fuente subsidiaria. Arbitraje facultativo: Puede darse por compromiso o c. compromisorio, y en ambos casos, si no hay acuerdo respecto a la persona, se soluciona por la justicia. Hay acuerdo, en todo caso, sobre someter el asunto a arbitraje. Acá es fuente supletoria, pero no lo será en caso de compromiso, pues en tal caso se resuelve el compromiso, y el asunto pasa a la justicia. En el facultativo la labor de las partes es doble: deciden sustraer la resolución del conflicto de los tribunales ordinarios, y designan el árbitro que debe dar solución al conflicto. Si se alega la incompetencia de un tribunal ordinario, puede basarse en: a) ser materia de forzoso; y b) en el compromiso o en la cláusula compromisoria. Si se designa árbitro en materias prohibidas, es absolutamente ineficaz, y ese árbitro no tiene jurisdicción ni competencia, prima el orden público. IV.

LA VOLUNTAD DE LAS PARTES

En el arbitraje facultativo, la voluntad de las partes se manifiesta a través del compromiso y la cláusula compromisoria EL COMPROMISO El compromiso es la convención por la que las partes sustraen del conocimiento de los tribunales ordinarios uno o más asuntos litigiosos determinados, presentes o futuros, para someterlos a la resolución de uno o más arbitros que se designan en el acto mismo de su celebración. ¿Por qué convención y no contrato? El compromiso extingue una obligación procesal (concurrir ante los tribunales ordinarios), debiendo acudir ante los árbitros respectivos. No genera obligación procesal, se extingue una. En cambio, la cláusula compromisoria se caracteriza por ser un contrato. Características del compromiso como convención

Es una convención, porque requiere el consentimiento de todas las partes en el conflicto; es una convención o acto jurídico procesal, porque está dirigida a producir sus efectos en el proceso. Efecto que se persigue a través del compromiso Primeramente, persigue sustraer un asunto del conocimiento de los tribunales ordinarios. Es una excepción a la regla general de la radicación, porque puede celebrarse un compromiso y sustraer el conocimiento del tribunal ordinario que está conociendo. Si el conflicto es futuro, no hay excepción a la radicación, porque se va directamente ante el árbitro. ¿Qué pasa si una de las partes acude ante el tribunal ordinario? Excepción dilatoria, de compromiso, no reconocida expresamente por el 303, pero que se encuadra con la del numeral 6. Efectos del compromiso 1. Extingue la competencia: Del tribunal ordinario, siempre que se trate de un arbitraje facultativo; si es obligatorio, lo hace la ley. 2. Genera la excepción de compromiso: Se opone para impedir que un tribunal ordinario conozca del asunto (303 Nº 6 CPC) 3. Genera obligaciones: Para las partes, de respetarlo. Para el árbitro, de resolver el litigio. 4. Puede dejarse sin efecto: Como toda convención, y el legislador contempla el término tácito (ambas partes acuden a la justicia ordinaria (240, N° 1) Elementos Requisitos generales 1. El consentimiento: Siendo convención, el primer requisito es el consentimiento de las partes (232). Puede ser prestado por representantes legales, salvo que se trate de árbitros arbitradores, pues requiere capacidad de ejercicio (224). Los mixtos requieren de autorización judicial previa. La facultad de transigir no conlleva la de comprometer ni viceversa. Por otra parte, el mandatario judicial requiere facultad especial tanto para comprometer, como para darle carácter de arbitrador. En caso de contravención, hay inoponibilidad procesal. 2. La Capacidad: Se contemplan las reglas siguientes: a. Para nombrar árbitro arbitrador se requiere ser mayor de edad y tener libre administración de los bienes (224 inc. 1º COT). b. Para nombrar árbitro mixto, se requiere autorización judicial previa, tratándose de representantes legales (224). c. Para nombrar árbitro de derecho se requiere poseer capacidad de goce y de ejercicio. Puede designarse por representantes legales sin autorización judicial. Sin perjuicio de lo anterior, es menester tener presente las siguientes reglas especiales: 396, 400 CC. 3. Objeto lícito: Un compromiso adolecerá de objeto ilícito en todos los casos en que se nombre un árbitro para la resolución de asuntos que sean materias de arbitraje prohibido, y que se contemplan en los artículos 230 y 231 del COT. 4. Causa lícita: No habría, cuando las partes acuden a un árbitro para que resuelva en un determinado sentido previamente convenido por ellas con el fin de perjudicar a un tercero. 5. Solemnidad: El nombramiento de árbitro deberá hacerse por escrito (234). Puede también celebrarse como cláusula dentro de un contrato, o en documento separado, antes o después de surgir un conflicto. Requisitos específicos Elementos esenciales, de la naturaleza y accidentales ELEMENTOS DE LA ESENCIA Números 1-3 del 234 COT pueden distinguirse elementos subjetivos (tribunal y partes) y el elemento objetivo (el conflicto). Faltando cualquiera, no habrá compromiso, ni vale el nombramiento. Los elementos de la esencia subjetivos son: 1. Determinación de las partes: 234 N° 1, debe expresarse nombre y apellido de las partes en el documento respectivo. 2. Determinación del tribunal: 234 N° 2, debe expresarse el nombre y apellido del árbitro nombrado. 3. La determinación del conflicto que debe resolverse: 234 N° 3, se debe expresar el asunto sometido a arbitraje. ELEMENTOS DE LA NATURALEZA Los elementos de la naturaleza que contempla el legislador respecto del compromiso son: 1. Facultades del árbitro: Si las partes no señalan la calidad, se entiende que lo es de derecho (235 inc. 1º COT) 2. Lugar en que debe desarrollarse. Si nada se dice, será el lugar de celebración del compromiso (235 inc. 2º)

3. Tiempo en que debe desarrollarse. Si nada se dijo, se entiende que tiene dos años desde la aceptación. Debe tenerse presente que este plazo no se cuenta desde la designación, sino que desde la aceptación. Una vez suscitado el conflicto, se concurre donde el árbitro a fin de que acepte. Hay dos posibilidades respecto de la aceptación: por EP, aceptación y juramento; después de notificado judicialmente, por acta extendida ante el Secretario o Receptor que le notifica. El plazo, como se dijo, comienza a computarse luego de la aceptación y juramento (236) El plazo de dos años puede suspenderse en los casos legales, que se da en tanto surgiera la necesidad de elevar los autos, o cuando el procedimiento se paralizara por orden del tribunal superior. Se suspende el plazo en tanto dure el impedimento. Excepcionalmente, está autorizado para notificar la sentencia y proveer los recursos deducidos en contra de la sentencia definitiva, aún cuando hubiere expirado el plazo del compromiso (235 COT). 4. Número de árbitros: Cuando deba nombrarse por la justicia ordinaria, solo puede designarse un solo individuo como árbitro. Las partes pueden designar dos o más. 5. El procedimiento: Para los arbitradores lo establece la ley, si las partes nada han dicho. Debe tramitar el proceso de acuerdo a las normas mínimas de procedimiento del CPC (637), que en definitiva implica respetar el principio de la audiencia (oír a los interesados) y la agregación de documentos al proceso (636 CPC). 6. Trámites esenciales que dan lugar al RC forma en contra de arbitradores: La regla general es que no proceda. El 795 enumera los trámites esenciales en 1ª instancia y la omisión de ellos da lugar a RC forma (768 numeral 9). Si las partes nada dicen, son trámites esenciales (796): a. Emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley (795 Nº 1) b. Agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, conciliación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual se presenta. 795 Nº 5 CPC ELEMENTOS ACCIDENTALES 1. Facultades: de arbitrador o mixto. Si nada se dice, se presumirá de derecho. 2. Lugar: Si nada se dice será el lugar de su celebración. 3. Tiempo: Si nada dicen, será de dos años a contar de la aceptación. 4. Reglamentación del procedimiento ante arbitradores. Si nada se dice se aplican las normas mínimas de tramitación (637). Deben establecerse los trámites esenciales para el RC forma contra arbitradores, pues si nada se dice sólo procede por la omisión del Nº 1 y 5 del 795 CPC. 5. La reserva de la apelación en contra de arbitradores en primera: Sólo será posible deducirlo si al momento de designar al arbitrador se han cumplido dos requisitos: a. Establecer la procedencia del recurso de apelación b. Designar quienes conocerán de la apelación con carácter de árbitro arbitrador (239 COT) 6. Renuncia a los recursos legales: La jurisprudencia ha entendido que esta renuncia es completamente válida, pues la ley faculta a las partes para estos efectos (239). Sin embargo, por amplia que sea la renuncia, jamás comprenderá el RC forma por ultra petita ni por incompetencia, pues en ambos casos hay una extralimitación del árbitro. Tampoco respecto del RQ, por ser de orden público. Respecto de arbitradores, no procede el RC fondo ni el de inaplicabilidad, por no estar obligado a fallar de acuerdo a derecho. TÉRMINO DEL COMPROMISO 240-242 COT: 1. Cumplimiento del encargo: Cuando el árbitro dicte sentencia en el plazo que le fijan las partes o el legislador en subsidio. Puede conocer también de la ejecución si se le ha requerido el ganador y aún le resta plazo (635 CPC) Cuando el cumplimiento de la resolución arbitral exija procedimientos de apremio o medidas compulsivas, o cuando haya de afectar a terceros que no partes, debe ocurrirse ante la justicia ordinaria. 2. Arbitro fuere maltratado o injuriado por alguna de las partes. 3. Si las partes concurran ante la justicia ordinaria o ante otro árbitro para la resolución de asunto, 4. Si el árbitro contrae una enfermedad que le impida seguir cumpliendo sus funciones. 5. Si por cualquier causa el árbitro deba ausentarse por largo tiempo del lugar donde se debe seguir el juicio. 6. Revocación unánime 7. Por la muerte del árbitro LA CLÁUSULA COMPROMISORIA

Contrato mediante el cual se sustrae del conocimiento de los tribunales ordinarios determinados asuntos litigiosos, actuales o futuros, para entregarlos a la decisión de un árbitro que no se designa en ese instante, pero que las partes se obligan a designar con posterioridad. Contrato procesal autónomo (genera una obligación consistente en designar al árbitro y además, sustrae el conocimiento de los tribunales ordinarios). La diferencia entre el compromiso y la cláusula compromisoria es que en el primero la designación del árbitro es intuito personae; en cambio en la cláusula compromisoria lo relevante no es la existencia del árbitro, sino la sustracción del conocimiento. Además el nombramiento del árbitro en la cláusula compromisoria puede ser suplido por la justicia ordinaria. La c. compromisoria está consagrada en el 252 N° 10 y 451 CdC. Pueden designar el árbitro en la cláusula compromisoria las partes, aún en un momento posterior, o bien, por la justicia en subsidio, conforme a las normas de nombramiento de peritos. Hay discusión si esta gestión constituye la primera del juicio arbitral, o si es un AJNC. REQUISITOS ELEMENTOS ESENCIALES 1. Individualización de las partes 2. Determinación del conflicto que se somete a arbitraje 3. La sustracción del conocimiento del asunto de la justicia ordinaria ELEMENTOS DE LA NATURALEZA Siendo contrato innominado, no hay. Se ha entendido que son aplicables las reglas del compromiso. EFECTOS 1. Sustrae el conocimiento del conflicto de los tribunales ordinarios, generándose la excepción de cláusula compromisoria. 2. Somete el conocimiento del asunto a un árbitro 3. Genera la obligación de designar al árbitro; a falta de acuerdo, deberá ser designado por la justicia ordinaria. TERMINACIÓN Se han contemplado por la doctrina y jurisprudencia como causales de terminación de la cláusula compromisoria las siguientes: 1. Por mutuo acuerdo de las partes 2. Por cumplimiento del encargo por el árbitro 3. Por transacción o cualquier otro equivalente jurisdiccional 4. Por declaración de quiebra CONTRATO DE COMPROMISARIO Aquel por el cual una persona se obliga a desempeñar el cargo de árbitro entre otras personas que litigan, y éstos a remunerar sus servicios con un honorario. En la práctica no se celebra formalmente, queda la constancia de la aceptación en la EP o en el acta respectiva. Respecto de los honorarios, el árbitro puede fijarlos unilateralmente, normalmente propone una cantidad a las partes para su aceptación. Esencialmente, el árbitro dicta una resolución en la que fija el monto de sus honorarios y la fecha de pago. La jurisprudencia está de acuerdo en que esta resolución no es más que una proposición y puede reclamarse. DESENVOLVIMIENTO DEL ARBITRAJE NOMBRAMIENTO, ACEPTACIÓN Y JURAMENTO En el compromiso no hay necesidad de nombrar árbitro, pues aparece en la convención celebrada por las partes. Procede efectuar una presentación a la justicia ordinaria para notificar al árbitro, a fin que éste acepte o rechace ante un m. de fe. Si el nombramiento es sucesivo, debe respetarse ese orden, y en el mismo orden deben pronunciarse los árbitros si aceptan el cargo, sólo en caso de que los primeros rechacen. En la cláusula compromisoria hay también una gestión judicial, que consiste en la citación a un commparendo para nombrar árbitro de común acuerdo; no habiéndolo, lo designará el juez. No puede designar como árbitro a las dos personas que figuren en la lista que las partes han propuesto, de haberla. Efectuado, debe notificarse el nombramiento por el receptor. Según el 236 COT, debe cumplir con dos trámites ineludibles: aceptar y jurar.

La notificación se practica de acuerdo al 44. Es personal, y la aceptación puede hacerse ante el receptor mismo., al aceptar debe jurar (requisito de validez, anulable si no). Cabe aceptación tácita, pero no juramento. Puede también hacerlo ante el Secretario si se reserva la aceptación. PROCEDIMIENTO ARBITRAL T. VIII, L. III CPC. 1. Árbitros de derecho: De acuerdo al procedimiento aplicable en atención a la acción deducida (especial, sumario, ordinario). 2. Árbitros arbitradores: De acuerdo a lo señalado por las partes. Si nada dijeron, con las normas mínimas de procedimiento (636, 637). 3. Partición: 646 y ss. CC ¿Primera resolución? Cuando acepta y jura, dicta una resolución para constituir el compromiso, citando a un primer comparendo para determinar cuáles son las partes; cuál es el conflicto y; el procedimiento aplicable. DIFERENCIAS EN EL PROCEDIMIENTO DE DERECHO Y ARBITRADOR 1. NOTIFICACIONES: a. Árbitro de derecho: No hay notificaciones por el estado diario, se harán personalmente o por cédula. Sin perjuicio de ello, las partes unánimemente pueden acordar otra forma de notificación (v.gr., email). b. Arbitradores: Se notifican las resoluciones a las partes y terceros en la forma acordada, y si nada dicen, se notifica personalmente o por cédula. 2. MINISTRO DE FE: a. De derecho: Es obligatoria la designación de un ministro de fe, quien autoriza las resoluciones del árbitro (632 CPC). De lo contrario, la resolución es nula. b. Arbitradores: La designación de un ministro de fe es facultativa (art. 639 CPC). 3. IMPERIO: No existe diferencia, ya que ambos tienen facultad de imperio restringida. (633, 635, 643 CPC). 4. SENTENCIA: a. De derecho: Al dictarla debe cumplir los mismos requisitos que la de los tribunales ordinarios (170 CPC, AA de 1920 de la CS) b. Arbitrador: No se rigen por el 170, sino que por el 640 del CPC, según el cual la sentencia debe contener: i. Designación de las partes litigantes. ii. Enunciación de las peticiones iii. Enunciación de las alegaciones del demandado iv. Las razones de prudencia o equidad que sirven de fundamento a la sentencia. v. La decisión del asunto controvertido Según el 223 COT, el arbitrador fallará obedeciendo a lo que su prudencia y equidad le dictaren. Esta diferencia no es más que un juego de palabras, ya que deben concurrir ambas. ¿Qué es la prudencia y la equidad? La prudencia es una de las virtudes cardinales, y consiste en distinguir lo que es bueno o malo, para seguirlo o huir de ello. Significa templanza, moderación, discernimiento, buen juicio, cautela, circunspección, precaución. No actúa con prudencia el arbitrador que falla precipitadamente, sin haber oído debidamente a alguna de las partes. La equidad tiene diversas acepciones. Aristóteles considera que lo equitativo siendo justo, no es lo justo según ley. Sto. Tomás la define como la justicia aplicada al caso concreto, mejor que lo justo legal, coincidente con lo justo natural. Para Coviello, constituye la justicia de un caso determinado, que debe ser razonada, para evitar la arbitrariedad. En ese sentido, el 640 exige que se fundamenten los conceptos (dar razón de equidad y prudencia). ¿Puede un arbitrador fallar apartándose a las normas de procedimiento? No puede, porque es un juez, y como tal debe obedecer el mandato que obliga otorgar un debido proceso de ley y a que su sentencia emane de un racional y justo procedimiento. Hay posibilidades de RC forma. ¿Puede el arbitrador conocer de otra materia distinta de la sometida a su conocimiento? No puede, aún cuando lo considere necesario y equitativo. Un caso claro de ultrapetita, que aún habiéndose renunciado a todo recurso subsiste.

¿Puede el arbitrador fallar contra ley? Sí puede fallar contra ley, ya que lo justo aplicado al caso concreto lo determina el árbitro y no el legislador. En eso consiste la posibilidad de fallar de acuerdo a equidad. ¿Podría fallar concretamente contra una norma de orden público? La CS ha dicho que no. ¿Podría dictar una sentencia contraria a normas de orden público, pero de derecho privado? Por ejemplo, desconociendo normas de filiación. Aquí la doctrina se divide: 1. Se podría desconocer, ya que el arbitrador está facultado para hacer justicia al caso concreto. 2. No puede hacerlo porque importaría desconocer el orden público, y todos los miembros de la sociedad deben respetarlo. ¿Puede un arbitrador fallar conforme a Derecho? Si, pero dependerá de su sola voluntad El arbitrador puede sujetarse a los preceptos legales en el fallo de un asunto, puesto que su calidad de tal no lo obliga a despreciar las normas de derecho. RECURSOS I.

ÁRBITROS DE DERECHO

1. Recurso de apelación: Procede de acuerdo con las reglas generales y conoce la CAA. 2. RC forma y fondo: Procede igual que si fuera ordinario, según reglas generales 3. Recurso de Queja: Especial, pues ha sufrido uno doble modificación. Hasta la ley 19374, no se establecía ante qué tribunal debía interponerse, asumiéndose que era la CS por la superintendencia. Actualmente, el recurso es conocido en única instancia por la CAA Por otra parte, el RQ sólo procederá si se cumplen los requisitos del 545 COT: a. No ser procedentes los demás recursos, ordinarios o extraordinarios. b. La falta o abuso debe haberse cometido en una SD o SI, que ponga termino al juicio o haga imposible su continuación. II.

ARBITRADORES

1. Recurso de apelación: Por regla general, no procede, y si procediera, no es conocido por la justicia ordinaria, sino por un tribunal de arbitradores de segunda instancia. Los requisitos para que proceda son: a. Las partes deben expresar que se reservan dicho recurso para ante otros arbitradores. b. Deben designar las personas que desempeñarán el cargo 2. RC forma y fondo: Hay que distinguir si es de fondo o de forma: a. Fondo: No procede nunca en contra de sentencia de arbitrador (239 COT). Tampoco procede el de inaplicabilidad, porque los árbitros arbitradores no deben fallar conforme a la ley. b. Forma: Sólo por las causales del artículo 768, sólo son trámites esenciales (Nº 9) las de los Nº s 1 y 5 del 795 (796 CPC). Conoce la CAA respectiva, si la sentencia es de arbitrador de primera instancia, o la CS, si es de segunda instancia. 3. Recurso de queja: 545 COT contempla una excepción en cuanto a que el RQ no es procedente en caso de que procedan otros recursos. Procede el RQ en contra de las SD de 1ª o única instancia de arbitradores, en conjunto con RC forma.

AUXILIARES DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Son los funcionarios que cooperan con los tribunales en el ejercicio de su función jurisdiccional. CLASIFICACION 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11.

LA FISCALÍA JUDICIAL. LOS DEFENSORES PÚBLICOS. LOS RELATORES. LOS SECRETARIOS. LOS ADMINISTRADORES DE TRIBUNALES CON COMPETENCIA EN LO CRIMINAL. LOS PROCURADORES DEL NÚMERO. LOS RECEPTORES. LOS NOTARIOS. LOS CONSERVADORES. LOS ARCHIVEROS. LOS CONSEJOS TÉCNICOS

12. LOS BIBLIOTECARIOS JUDICIALES. Los abogados no son funcionarios, por lo que no son considerados por la doctrina como auxiliares de la administración de justicia. LA FISCALIA JUDICIAL La fiscalía judicial es la institución que tiene como misión fundamental representar ante los tribunales de justicia el interés general de la sociedad. La ley 19.519, modificó una serie de artículos de la CPR, le agregó un Capítulo VI-A (80 A a 80 I); y le incorporó disposiciones transitorias. Se estableció la creación del MP, ente encargado de la investigación en materia penal. Tenemos, entonces, que hoy puede hablarse de dos ministerios públicos: el regulado en el COT, llamado Fiscalía Judicial, auxiliares de la administración de justicia y que forman parte del Poder Judicial; y MP del VI A CPR, encargado de la investigación penal. Las funciones de ambos se precisan en la ley 19.640 (LOC MP) y en la ley 19.665 La fiscalía judicial dejó de ejercer sus funciones en lo penal, manteniendo solo las facultades restantes del COT. ORGANIZACION Está constituida por el fiscal judicial de la CS, que es el jefe del servicio, y por los fiscales judiciales de las CAA (78 y 81 CPR: y 350 COT). El número de FJ en cada CAA es variable (v.gr., en Santiago son 6). No son aplicables a los JL, pero hasta 1921 había promotores fiscales. Solían intervenir en las causas penales, en las distintas instancias, pero ya no. Las facultades del FJ de la CS, como jefe del servicio, se limitan a: 1. Dar instrucciones verbales o escritas de carácter general en los casos que estime necesario seguir un procedimiento especial tendiente a uniformar la acción del referido ministerio (350, inc.2º) 2. Informar a la CS acerca de la apreciación general que tenga de los fiscales de las CAA 3. Ordenar a los fiscales de CAA para que intervengan en uno o más procesos regidos por el antiguo sistema procesal penal. No interviene en el nombramiento, ni puede sancionar con medidas disciplinarias. REQUISITOS: Las mismas condiciones que para ser miembros del respectivo tribunal (461). No pueden ser FJ los que no pueden ser JL (464). NOMBRAMIENTO Por el PR de una cinquena o terna (FJ de CS o CAA), párrafo 3º T. X COT(283, 284 y 459 COT; 78 CPR.). En el caso del FJ de la CS, se requiere que el nombramiento del PR sea con el acuerdo del Senado. VINCULACIONES Tiene vinculaciones con el PJ y con el ejecutivo. La vinculación de la fiscalía judicial con el ejecutivo se demuestra por: 1. Los oficiales son nombrados por el ejecutivo (propuesta del PJ, con acuerdo del Senado en su caso). 2. El oficial debe cumplir los requerimientos que el PR tenga a bien hacer con respecto a la conducta ministerial de los jueces y demás empleados del PJ, reclamando las medidas disciplinarias respectivas del tribunal competente, y, si hubiere mérito, entablando la correspondiente acusación (353 Nº 3 COT La vinculación Fiscalía Judicial con el Poder Judicial se demuestra por: 1. Los oficiales son auxiliares de la administración de justicia y figuran en el escalafón Primario del Poder Judicial. 2. Son nombrados por el ejecutivo, pero a propuesta del Poder Judicial, en cinquena o terna. 3. Los oficiales ocasionalmente ejercen funciones judiciales al integrar las Cortes en caso de falta o inhabilidad de algunos de sus miembros (215 y 217 COT). 4. Los oficiales actúan ante los tribunales como parte principal, como tercero o coadyuvante, o como auxiliar del juez (354 COT). FUNCIONES

Se limitan a negocios judiciales y a los de carácter administrativo en que una ley requiera especialmente su intervención. En el COT sólo se trata de los judiciales (350). En los asuntos judiciales, según la naturaleza de los negocios actúa como parte, como tercero, o como auxiliar del juez (art.354). No se contempla en el proceso penal actual. 1. Como parte principal: Interviene en la misma calidad en que lo hace cualquier litigante, con los mismos derechos que las partes (355), deben notificársele todas las resoluciones, puede presentar escritos, etc. Ya no se contempla en materia penal. 2. Como tercero: Obra como tercero cuando la ley ordena que sea oído, antes de la dictación de la sentencia. Se le pasan los antecedentes para que los revise, y de su dictamen llamado vista (355, inc. 2º). Se cumple sólo en segunda instancia, pues ya no existen los promotores judiciales. Debe ser oído, en los siguientes casos: a. Contiendas de competencia: Suscitadas por razón de la materia de la cosa litigiosa o entre tribunales que ejerzan jurisdicción de diferente clase (375 Nº 2 COT y 109 CPC). b. Juicios sobre responsabilidad civil de los jueces: O cualquiera de los empleados públicos por sus actos ministeriales c. Juicios sobre estado civil de alguna persona d. Negocios que afecten bienes de corporaciones o fundaciones de derecho público, siempre que el interés de las mismas conste en el proceso, o resulte de la naturaleza del negocio cuyo conocimiento corresponda a un Min. CAA como TUE. e. En general, en todo negocio respecto del cual las leyes prescriben expresamente la audiencia del ministerio público (357). A modo de ejemplo; cuando se pide a la CS que ordene el cumplimiento en Chile de una sentencia extranjera (248 CPC); deducido el recurso de revisión (813 CPC); arts. 443, 452 y 1291 CC. Sin embargo, en segunda instancia no se oirá a la FJ (art.358 del COT): - En los negocios que afecten los bienes de las corporaciones o fundaciones de derecho público. - En los juicios de hacienda. - En los asuntos de jurisdicción voluntaria. ¿Sanción a la falta de intervención? Sólo es relevante en materia civil. Para algunos, la omisión del informe no acarrearía la nulidad, no se considera al dictamen como trámite esencial, ni tampoco la ley la considera causal de nulidad. Otros sostienen que la audiencia tiene carácter de trámite esencial, atendidos los términos absolutos en que se establece la vista, como en el caso de nulidad de matrimonio, siendo procedente RC forma, en su causal 9ª 3. Como auxiliar del juez: En los casos en que éste le solicita informe sin estar obligado por ley (355 inc.2º y 359 COT). Es voluntaria para los casos en que éste la estime conveniente. En cambio, la intervención de la Fiscalía Judicial como parte principal o tercero es obligatoria, pudiendo llegar a anularse el proceso. Su opinión se emite en un dictamen llamado vista. Funciones especiales del fiscal judicial de la CS: 353 COT SUBROGACION DE LOS FISCALES La falta de uno será suplida por otro del mismo tribunal si hay más de uno; por el secretario de la Corte, empezando por el más antiguo cuando hubiere dos o más; y a falta de éstos por el abogado que designe el tribunal respectivo, sin remuneración alguna. RESPONSABILIDAD DE LOS FISCALES Son responsables civil y criminalmente en el ejercicio de sus funciones. Se les aplican las normas del COT para la responsabilidad de los jueces en tanto resulten aplicables De las acusaciones o demandas que se entablen en su contra, conocen los mismos tribunales designados por la ley para conocer de las que se entablen contra jueces. 364 COT DEFENSORES PUBLICOS Son los auxiliares de la administración de justicia encargados de representar ante los tribunales los intereses de los menores, de los incapaces, de los ausentes y de las obras pías o de beneficencia. ORGANIZACION Debe existir por lo menos un DP en el territorio de cada JL, 365 COT. REQUISITOS Y NOMBRAMIENTO: Los mismos que para ser JL. Nombrados por el PR de terna dada por la CAA respectiva de conformidad a las disposiciones del párrafo 3º del T. X COT (459) y 286 COT.

FUNCIONES 1. Informar en los asuntos judiciales que interesan a los incapaces, a los ausentes y a las obras pías o de beneficencia. La función primaria de los DP es dictaminar en los juicios y AJNC en que intervengan estas personas. Esta intervención puede ser obligatoria o facultativa. Es obligatoria en aquellos casos en que la ley dispone que los jueces deben oír a los defensores: a. Juicios entre representante legal y su representado (366 Nº 1). b. En los actos de los incapaces o de sus representantes legales, de curadores, para los que la ley exija autorización o aprobación judicial (.366 Nº 2). c. En general, todo negocio respecto del cual las leyes prescriban la audiencia o intervención del DP de los parientes de los interesados. De omitirse el informe del DP, queda la misma discusión que respecto de la vista del FJ. Es facultativa en los casos en que el juez estima conveniente solicitar su dictamen, 369 COT. Normalmente informa por escrito al tribunal mediante dictámenes llamados "vistas". Sin embargo, en ciertos casos la ley dispone que pueda ser oído verbalmente (839 CPC). 2. Representar en asuntos judiciales a los incapaces, a los ausentes y a las fundaciones de beneficencia que no tengan guardadores, procurador o representante legal (367 COT). Pueden actuar como demandante o demandado y pueden deducir acciones judiciales en contra de los representantes legales de esas personas conforme a lo prescrito en el inc.3º del art.367. No es obligatoria esta representación. Hay una importante excepción: está obligado representar a los ausentes cuyo paradero se ignore sin mandatario en Chile con facultad para contestar demandas. Subsiste en tanto al mandatario obtenga su propia personería, o sea nombrado un apoderado especial para este efecto (11 CPC). Tiene derecho a cobrar (2117 CC). 3. Velar por el recto desempeño de las funciones de los guardadores de los incapaces, de curadores de bienes, de los representantes legales de las fundaciones de beneficencia y de los encargados de la ejecución de obras pías (368). Podrán deducir las acciones que procedan en contra de terceros o representantes mismos (367 inc.3º). 4. Subrogación de los jueces de letras: Cuando exista uno sólo en la comuna o agrupación y el secretario no pueda, o no puede tener lugar lo dispuesto en los artículos 211 y 212 (213). SUBROGACION Será reemplazado por el otro, si lo hay, o en caso contrario, por un abogado que reúna los requisitos legales para desempeñar el cargo. Si no hay abogado, por una persona entendida en la tramitación de los juicios y que no tenga incapacidad legal para desempeñar el cargo. La designación del reemplazante corresponderá al juez de la causa. En todo caso, la designación de reemplazante por el juez de la causa no puede efectuarse en caso de que la falta del defensor provenga de licencia, vacante de la plaza por muerte, destitución o renuncia del que la servía (371). REMUNERACION Los defensores públicos tienen derecho a cobrar honorarios profesionales cuando asumen la representación de alguna de las personas cuyos intereses están llamados a defender (367). No reciben sueldo del estado, salvo los de Santiago y Valparaíso. Perciben derechos por los dictámenes que les solicitan los tribunales y por las diligencias a que asistan (492), deben dejar constancia en los autos de derechos percibidos. Los defensores de Santiago y de Valparaíso reciben sueldo del Estado, pero los derechos se pagan en estampillas por los interesados que deben inutilizarse en el propio dictamen. No se da curso a estos dictámenes sino cuando está pagado el impuesto correspondiente y el defensor rubrica su conformidad. PARALELO CON LA FISCALIA JUDICIAL Las diferencias existentes entre ambos, y que nunca permitirán llegar a confundirlos, son: 1. Qué representan: Los FJ representan el interés general de la sociedad; los DP el de incapaces, ausentes y obras pías o fundaciones de beneficencia. 2. Ante qué tribunales actúan: Los FJ sólo ante las Cortes de la que forman parte Los DP, ante todos los tribunales de la comuna o agrupación 3. Subrogaciones: Los FJ pueden subrogar a los Min. de Cortes, y los DP sólo a los JL cuando sólo haya uno en la comuna. RELATORES Los relatores son los funcionarios encargados de dar a conocer el contenido de los procesos a los tribunales colegiados.

Los tribunales unipersonales se imponen por sí mismos del expediente. Los tribunales colegiados toman conocimiento del proceso por medio del relator, sin perjuicio del examen que los miembros del tribunal estimen necesario efectuar por sí mismos (161 CPC). No es aplicable al nuevo proceso penal, ni hay relatores en la tramitación de recursos (358 CPP). ORGANIZACIÓN Tienen el número de relatores que determina la ley. Cada CAA tiene un número variable, la regla general son dos, pero en Santiago son 18 por ejemplo (59 COT). La CS tiene 8, pudiendo nombrarse cuántos interinos sean necesarios en funcionamiento extraordinario. REQUISITOS Y NOMBRAMIENTO: Mismos requisitos que para ser JL de comuna o agrupación. Son nombrados por el PR de una terna. Excepcionalmente puede ser uninominal si se reúne el quórum legal, de acuerdo al P. 3º del T. X COT (459, 285). FUNCIONES 1. Dar cuenta diaria de las solicitudes que se presentan en calidad de urgentes, de las que no pudieran ser despachadas por la sola indicación de la suma y de los negocios que la Corte mandare pasar a ellos (372 Nº 1). Se debe distinguir tres clases de solicitudes. La urgencia será una cuestión de hecho que el relator tendrá que apreciar según su criterio. La cuenta de los escritos que puedan despacharse por la sola indicación de la suma debe ser hecha por los secretarios (380 Nº 1), pero en la práctica la hacen los relatores. 2. Poner en conocimiento de las partes el nombre de los integrantes del tribunal en el caso del 166 CPC (372 Nº 2). Antes de empezar a hacer la relación, cuando forma parte de la Sala una persona que no pertenece al personal ordinario, mencionando en el acta de instalación. No procede en caso de figurar en el acta. Con este aviso, las partes pueden reclamara oralmente o por escrito, debiendo formalizarse la reclamación dentro de 3º día (si no, multa ½ < 2 sueldos vitales), se suspende la vista. No alegado, precluye el derecho y se procede a la vista. 3. Revisar los expedientes que se les entreguen y certificar que están en estado de relación: De ser necesario traer a la vista documentos, cuadernos, etc., o realizar trámites procesales previo a la vista de la causa, informará de ello al Presidente. 4. Hacer la relación de los procesos (372 Nº 3): Previamente, debe: a. Dar cuenta de los documentos que acompañaron las partes en primera instancia y que no se elevaron conjuntamente y de los expedientes que sea necesario traer a la vista para resolver la apelación pendiente (AA 1963) b. Deben dar cuenta de todo vicio u, omisión substancial que notaren en los procesos a fin de que el tribunal resuelva si ha de llevarse a cabo previamente algún trámite (373 inc.1º COT y 222 inc.1º CPC). c. Deben dar cuenta de los abusos que se hubieren cometido por los funcionarios encargados de los procesos y que pudieren dar mérito para que la Corte ejerza las atribuciones que le confieren los 539 y 540 COT (373 COT). d. Dar cuenta de todas aquellas faltas o abuso que notaren y que la ley castiga con multas determinadas (373 COT). e. Anunciar en un formulario ad-hoc las causas que se ordenara tramitar, suspendidas y las que por cualquier motivo no haya de verse. Asimismo, las que no se verán durante la audiencia por falta de tiempo. La audiencia se prorrogará, si fuere necesario, hasta ver la última de las causas que resten en la tabla. (373 COT y 222 CPC). 5. Cotejar los informes en derecho con el proceso y anotar la conformidad o inconformidad entre ellos y los hechos expuestos (372 N° 5): Acá tienen calidad de Min. de fe, no así en la relación misma. 6. Dejar constancia de las suspensiones ejercidas por el numeral 5º del 165, en cada tabla: En ese sentido, deberá dar cuenta de que este derecho se ha agotado por su ejercicio también. La relación debe hacerse de modo que la Corte quede enteramente instruida de la materia sometida a su conocimiento. Luego del estudio que hace de los expedientes (pp. 200), al comenzar la relación, deberá identificar: a. Al tribunal de donde se ha elevado la causa, el recurso que se está conociendo, la resolución en contra la que se dedujo y el juez que la ha dictado. b. En seguida, expresa lo dictaminado en la resolución, haciendo una síntesis del problema fallado. Si la resolución tiene varias decisiones, hará una mención de ellas. c. Enumeración de la controversia, para centrar la atención sobre lo que deba resolverse. d. Desarrollar la relación e. Terminar haciendo lectura completa de la resolución o fallo apelados. Terminada la relación, el Relator debe certificar: 1. La cuenta dada y la resolución del tribunal

2. Si hubo alegatos, debe dejar constancia de ello, individualizando a los abogados, con indicación si lo hicieron a favor o en contra del recurso. Debe dar cuenta a la Sala de los abogados solicitaron alegatos o se anunciaron sin concurrir a oír la relación ni alegar, asimismo, debe certificar si se acompañó minuta o no. 3. Anotar en la causa el nombre de los jueces en la vista, si no fuere despachada inmediatamente (372 Nº 4 COT). Las relaciones son públicas (9 COT), según 223 CPC la vista de la causa se inicia con la relación, la que se debe efectuar sólo en presencia de los abogados de las partes que hayan asistido y anunciado. En consecuencia, respecto de la relación existe un secreto relativo, solo asisten a ella los ministros, el relator que la efectúa y los abogados de las partes que asistan y se ahayan anunciado. E) Cotejar con los procesos los informes en derecho y anotar bajo su firma la conformidad o disconformidad que notaren entre el mérito de éstos y los hechos expuestos en aquellos (art.372 Nº5 del COT). SUBROGACION Impedido se reemplaza por alguno de los otros si los hay, si no, por un abogado designado por la Corte (377 inc.1º). El Secretario puede hacer la cuenta relativa a la tramitación de los asuntos sometidos al tribunal (378). Si durar más de 15 días, deberá hacerse una propuesta al PR para nombrar un suplente (377) LOS SECRETARIOS Los Secretarios de las Cortes y juzgados, son Ministros de fe pública, encargados de autorizar, salvo las excepciones legales, todas las providencias, despachos y actos emanados de aquellas autoridades, y de custodiar los procesos y todos los documentos y papeles que sean presentados a la Corte o juzgado en que cada uno de ellos debe prestar sus servicios (379). ORGANIZACION Los JL y las CAA tienen uno, la de Santiago 3 y la de San Miguel 2 (60). La CS tiene uno y un prosecretario (93 inc. final). Ni los JG ni los TJOP tienen, la gestión administrativa la realizan los administradores de tribunales con competencia criminal. REQUISITOS Y NOMBRAMIENTO: Para ser de JL, debe ser abogado (466). Para serlo de Corte, se requieren los mismos requisitos que un JL de comuna o agrupación. Para ser prosecretario de la CS se requiere ser abogado (285 bis). Son nombrados por el PR de terna de la Corte respectiva (459, 284). La propuesta será uninominal para el caso del prosecretario. FUNCIONES GENERALES 380 COT: 1. Dar cuenta de las solicitudes presentadas: A las Cortes sólo de los asuntos que pueden despachar por la sola indicación de la suma según el estudio de los arts. 372 Nº 1 y 380 Nº 1. Sin embargo, en la práctica los Relatores dan cuenta de todos los escritos. 2. Autorizar las providencias o resoluciones sobre dichas solicitudes recayeren y hacerlas saber a los interesados que acudieren a la oficina para tomar conocimiento de ellas, anotando en el proceso las notificaciones que hicieren y practicar las notificaciones por el estado diario (380 Nº 2): Autentifican la firma del juez. Puede notificar en su oficio, de acuerdo al 44 y 41 CPC. La función del estado diario podrá ser desempeñada por el Oficial 1º, pero bajo responsabilidad de aquél (389 COT). 3. Dar conocimiento de los procesos archivados en sus oficinas y de los actos emanados del tribunal, salvo los casos de secreto (disposición expresa 380 Nº 3): Aplicación de la base orgánica de la publicidad establecida del 9 COT. 4. Guardar los procesos y demás papeles de su oficina, sujetándose a las órdenes e instrucciones que el tribunal les diere sobre el particular. Dentro de los seis meses de estar practicando la visita en que trate el art.564, enviaran los procesos iniciados en su oficina y que estuvieren en estado, al archivo correspondiente (380 Nº 4). 5. Autorizar los poderes judiciales que puedan otorgarse ante ellos (380 Nº 5). 6 CPC establece que el mandato judicial puede otorgarse por medio de una declaración escrita hecha por el mandante y autorizada por el secretario. 6. Las demás que les impongan las leyes (380 Nº 6). Por vía de ejemplo pueden citarse: a. Autorizar las resoluciones de los árbitros de acuerdo a lo dispuesto en el 632 CPC b. Autorizar las actuaciones de los particulares, si es secretario juzgado de letras (648 CPC). c. Autorizar inventarios solemnes, si están autorizados (859). d. Pueden ser designados como tasadores de los bienes muebles hereditarios en las gestiones sobre determinación y pago del impuesto de herencia.

FUNCIONES ESPECÍFICAS DE ALGUNOS SECRETARIOS SECRETARIO DE JUZGADOS DE LETRAS Hacer la relación de los incidentes y el despacho diario de mero trámite, que será revisado y firmado por el juez (381 COT) SECRETARIO DE LOS JUZGADOS CIVILES Deben proveer por sí las solicitudes de mera tramitación que no requieren conocimiento de los antecedentes para ser proveídos. Estas deben ser autorizadas por el oficial primero. SECRETARIO DE LAS CORTES DE APELACIONES QUE CONSTEN DE UNA SALA Hacen la relación de la tabla ordinaria durante los días de la semana que determine el tribunal. OBLIGACIONES DE LOS SECRETARIOS Deben llevar los libros y registros que ordena la ley o el tribunal. A modo de ejemplo: (a) Registro de las sentencias definitivas e interlocutorias que se dicten en asuntos civiles y penales (384 Nº 1); (b) Registro de depósito de los dineros que efectúan a la orden del tribunal en el Banco del Estado (384 Nº 2); (c) Los demás que ordenen las leyes o el tribunal, así como el libro de ingreso, de recepción de exhortos, registro de pedimentos. Los secretarios de tribunales colegiados deben llevar además los libros que se señalan en el 386 COT y que son: los de acuerdo del tribunal en asuntos administrativos, el de juramentos, el de integraciones y asistencias y el de acuerdo en el que los min. de minoría expresan sus motivos. REMUNERACIONES Reciben sueldo de Estado, no cobran derechos por los asuntos en que intervengan (492 COT). Excepcionalmente, pueden recibir emolumentos cuando desempeñen los cargos de actuario en juicios arbitrales, ministros de fe en facción de inventarios (492 COT) y perito tasador en las gestiones de PE (46 ley Nº 16.271). SUBROGACION 388 COT. Cuando algún secretario se enferma o fallece, o estuviere implicado, o fuera recusado, o faltare por cualquiera otra causa, será subrogado: El de la CS, por el prosecretario. El de CAA, por el otro, si lo hubiere. El de JL, por el Oficial 1º de la secretaría. Cuando no puedan observarse las reglas dadas, la subrogación se hará por el Oficial 1º de la Corte, o por el m. de fe que designe los presidentes de las Cortes o el JL. ADMINISTRADORES DE TRIBUNALES CON COMPETENCIA CRIMINAL [____] PROCURADORES DEL NÚMERO [____] RECEPTORES Son funcionarios auxiliares de la administración de justicia, que revisten el carácter de ministros de fe pública y se encuentran encargados de hacer saber a las partes, fuera de las oficinas de los secretarios, los decretos y resoluciones de los tribunales de justicia y de evacuar todas aquellas diligencias que los mismos tribunales le cometieren (390 COT). ORGANIZACIÓN En cada comuna agrupación del territorio de JL habrá el número de receptores que el PR determine, previo informe de la CAA (392 inc.1º). Los receptores se pueden clasificar en:

1. Receptores de CS, CAA, JL del territorio a que están adscritos (391) 2. Receptores ocasionales o ad-hoc: Empleados de secretaría de tribunal designado por éste para la realización de una diligencia determinada que no pueda realizarse por ausencia, inhabilidad u otro motivo, por los receptores judiciales (392 COT) 3. Receptores de instituciones, funcionarios dependientes de un organismo facultados para realizar las notificaciones en que éstos intervengan. Ejercen sus funciones en el territorio del respectivo tribunal que estén adscritos. Pero, podrán practicar las actuaciones ordenadas por este, en otra comuna comprendida dentro del territorio jurisdiccional de la misma CAA (391 inc. 2º COT). REQUISITOS Y NOMBRAMIENTO: No se requiere ser abogado (467 COT). Son designados por el PR, previa propuesta en terna de la CAA respectiva (p. 3º, T. IX COT). FUNCIONES 1. Notificar, fuera de las oficinas de los secretarios, las resoluciones de los tribunales (390, inc.1º COT). Las notificaciones personales y por cédula. Asimismo, efectúan los requerimientos de pago y embargo. La notificación por cédula es privativa de los Receptores, la personal puede ser hecha por secretarios en su oficina. 2. Evacuar toda diligencias que los tribunales de justicia les cometiere (390 inc.1º COT). Obligados a realizar las actuaciones que los tribunales les por resolución. 427 CPC establece que se reputan verdaderos los hechos certificados por un ministro de fe, a virtud de orden de tribunal, salvo prueba en contrario. 3. Autorizar la prueba testimonial o la absolución de posiciones en los juicios civiles (390 inc. 2º COT) 4. Recibir y autorizar las informaciones sumarias de testigos en AJNC y en juicios civiles (art. 390 inc. 2º del COT). Se entiende por notificación sumaria de testigos, aquella que se rinde sin notificación ni intervención de contradictor y sin previo señalamiento de término probatorio. 5. Desempeñar las otras funciones que la ley les asigna. Ejemplos: hacer la oferta en el pago por consignación sin necesidad de resolución previa del tribunal (1600 Nº 5 CC); expresar el plazo para oponer excepciones al ejecutado (462 CPC.); desempeñarse como actuario en los juicios arbitrales (632 CPC.); etc. OBLIGACIONES 1. Permanecer diariamente en sus oficinas durante las dos primeras horas de audiencia de los tribunales, a disposición de éstos y de los litigantes, especialmente para recibir y autorizar informaciones sumarias de testigos y actuar de ministro de fe en la prueba testimonial y absolución de posiciones (art.475 inc.3º). Puede autorizarse su ausencia para cumplir diligencias urgentes. 2. Cumplir con prontitud y fidelidad las diligencias que se les encomendaren (393 COT). 3. Dejar en autos testimonio íntegro de las diligencias que practiquen (393 COT) 4. Anotar al margen de los testimonios los derechos que cobraren: Tiene gran importancia para la regulación de las costas procesales 5. Otorgar con la debida especificación, la boleta de honorarios por los derechos que se les pagaren (393 C.O.T) 6. Servir gratuitamente a los pobres de acuerdo a un turno mensual que fija la CAA (595 y 600 COT). 7. Devolver a la Secretaría los expedientes en que se anotaren los testimonios y derechos dentro del segundo día hábil siguiente a la práctica de la diligencia, con la constancia de todo lo obrado. No podrán retardar la devolución mas allá del plazo bajo ningún pretexto, es falta grave que debe ser sancionada por el tribunal, con audiencia del afectado, con algunas de las medidas contempladas en los números 2, 3 y 4 del 532. Reincidiendo, el juez debe aplicar la medida de suspensión de funciones por un mes (393 COT) REMUNERACIONES No reciben sueldo de Estado, son remunerados por las partes (492 COT). Los derechos se encuentran fijados en el arancel fijado por DS Nº 77 de 1994, NOTARIOS Son ministros de fe pública encargados de autorizar y guardar en su archivo los instrumentos que ante ellos se otorguen, de dar a las partes interesadas los testimonios que pidieren, y de practicar las demás diligencias que la ley les encomiende (399 COT)

REGLAMENTACION: Párrafo 7º del Título XI del COT, desde 1983 En la definición del 399 COT no se señala "redactar" los instrumentos. De la concordancia de los arts. 399, 401 Nº1 y 9, y 413, se colige que la facultad de redactar las escrituras no se ha suprimido, y es ejercida directa o indirectamente (controlando). Las EP deben ser redactadas y extendidas en la Notaría, los peticionarios pueden presentar minutas a su consideración ORGANIZACION En cada comuna o agrupación que constituya territorio de JL, habrá a lo menos un Notario. El PR, previo informe de la CAA respectiva, podrá crear nuevas. Los notarios podrán ejercer sus funciones dentro de todo el territorio del JL. En las que exista más de una, el PR asignará una numeración correlativa, independiente del nombre del notario. Ningún notario podrá ejercer sus funciones fuera de su respectivo territorio (400 COT). REQUISITOS Y NOMBRAMIENTO: Los mismos que para JL, no debe estar afecto a incapacidades e inhabilidades (464, 465). Son designados por el PR de terna dada por la CAA (párrafo 3º del Título X del COT) FUNCIONES 401 COT: 1. Extender los instrumentos públicos con arreglo a las instrucciones que les dieren las partes otorgantes: Principalmente, las EP y los testamentos. 2. Levantar inventarios solemnes: Pueden hacerse por notario u otro m. de fe con autorización del tribunal, observando los requisitos del T. VII, L. IV CPC (858 a 865). 3. Protestar letras de cambio y demás documentos mercantiles. La forma está en el P. 7º del T. I de la Ley Nº 18.092 4. Notificar los traspasos de acciones y constituciones y notificaciones de prenda que se les solicitaren. 5. Asistir a las juntas generales de accionistas de SA, para los efectos que la ley o reglamento de ellas lo exigieren. 6. En general, dar fe de los actos para los cuales fueren requeridos y que no estuvieren encomendados a otros funcionarios. 7. Guardar y conservar en orden cronológico los instrumentos otorguen, para precaver extravío y facilitar su examen. 8. Otorgar certificados o testimonios de los actos celebrados ante ellos o protocolizados en sus registros. 9. Facilitar el examen de instrumentos públicos que ante ellos se otorguen, como de las protocolizaciones. 10. Autorizar las firmas que estampen en documentos privados, sea en su presencia o cuya autenticidad les conste 11. Las demás que les encomienden las leyes. Pueden ser actuarios en partición y en arbitrajes (648, 632 CPC). Efectúan ofertas de pago en pago por consignación (1600 CC). Autorizan documentos que den cuenta de la constitución de compraventa de bienes muebles con prenda. Finalmente, practican las notificaciones en las localidades sin receptor (58 CPC) SUBROGACION El JL de turno o el presidente de la CAA, según esté en asiento de ésta, designará al reemplazante del notario "ausente" o "inhabilitado". Puede proponerse al reemplazante y el reemplazo no tiene limitación temporal (402 del COT). Excepcionalmente, puede pedir "permiso" para ausentarse por motivos particulares al JL o presidente CAA. Puede otorgarse por una duración máxima de dos meses en cada año; y si el permiso excediere de ese plazo por el PR. REMUNERACION Gozan de los emolumentos que les paguen las partes y que les corresponde con arreglo al arancel (492 COT). El arancel de lo honorarios de los Notarios fue fijado por Decreto Supremo Nº 74 de 1994. ESCRITURAS PÚBLICAS Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario (1699 CC) La EP es una especie. Escritura pública es el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro público (403 COT). Toda EP es instrumento público, no todo instrumento público lo es I.

REQUISITOS

1. Ser otorgada por competente notario: Es el de la comuna o agrupación en que se otorga la EP (400 COT). Si no se cumple, la EP no tiene el carácter de pública (426) y hace incurrir en responsabilidad penal al notario. En los comunas en que no hay notarios, pueden autorizar los oficiales de RC ciertos instrumentos (testamentos, poderes, inventarios solemnes, escrituras de reconocimiento de hijos, etc., 85 LRC) No puede intervenir autorizando EP que contengan disposiciones en favor suyo, su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos, so pena de nulidad. 2. Estar incorporada en el protocolo o registro público: 429 COT, todo notario lleva un protocolo, que se forma insertando las escrituras en el orden que les haya correspondido en el repertorio. Las originales constituyen la matriz de la escritura pública, en la que aparecen las firmas del notario y partes. A continuación de las escrituras se agregan los documentos protocolizados, también conforme al orden numérico del repertorio. Los protocolos se empastan, a lo menos, cada dos meses, el máximo de fojas es 500, incluídos los documentos protocolizados, que se agregan al final. Podrán solicitar de la CAA autorización empastar por períodos superiores, siempre que no excedan de un año. Cada protocolo lleva un índice de las escrituras y documentos protocolizados que contenga. Se iniciará con un certificado del notario en que exprese la fecha, enumeración la escritura, y nombre de los otorgantes de aquella con que principia. Transcurridos dos meses desde la fecha de cierre, certificará las escrituras que hubieren quedado sin efecto por no haberse suscrito por todos los otorgantes. Se pondrá al final, indicando el número de escrituras y documentos que contiene y la enunciación de las que hayan quedado sin efecto. Certificará también aquellas escrituras fueron suscritas, pero que ha autorizado por falta de un requisito que mas adelante se obtiene. El notario deberá entregar al archivero judicial los protocolos a su cargo, que tengan más de un año desde la fecha de cierre, y los índices de EP que tengan más de diez años (433 del COT). Llevará un libro índice público y otro privado, en que se anotan testamentos cerrados (se exhiben sólo con orden judicial o a solicitud particular, acompañándose certificado de defunción). No se considera pública la escritura no incorporada en el protocolo, o que éste no pertenezca al notario autorizante o al de quién esté subrogando legalmente (426 Nº 2 COT). 3. Solemnidades legales que deben observarse en el otorgamiento de la escritura pública: a. Ante quien se otorga: Ante notario competente, ya no se exigen testigos de modo general. La EP sin la firma del notario es nula (412 Nº 2 COT). La autorizada por persona que no sea notario, o por notario incompetente, suspendido o inhabilitado no se considerará tal. b. Firma de las partes: Cualquier parte puede exigir que la EP sea leída en voz alta, previo a la firma. Si todos están de acuerdo en omitir esta formalidad, podrá procederse así (407). Debe utilizarse tinta fija o pasta indeleble al firmar (426 Nº 5 COT). Si alguno no supiere o no pudiere firmar, lo hará uno de los otorgantes que no tenga interés en contrario por él, los que no firmen deben poner la impresión del pulgar junto a la firma hecha a su ruego. El notario dejará constancia de este hecho. Siempre que alguno de los otorgantes o el notario lo exijan, dejarán su impresión digital (409 COT). La parte que firmó podrá retirar su firma mientras ella no hubiere sido suscrita por otro de los otorgantes. Caduca el derecho a retirar, la firma de la otra parte (406 inc. 2º). Tienen para firmar el plazo fatal de 60 días siguientes a la fecha de anotación en repertorio. No suscrita, no se considera pública (426 Nº 6). c. Forma en que deben extenderse: i. En idioma castellano y estilo claro y preciso, no podrán emplearse abreviaturas, cifras ni otros que los caracteres de uso corriente. Podrán emplearse palabras de otro idioma que sean generalmente usadas o términos de una ciencia o arte ii. Pueden ser extendidas manuscritas, mecanografiadas o en otra forma que leyes especiales autoricen (405 COT). En todo caso, en la manuscrita debe usarse tinta fija so pena de no considerarse pública (426 Nº 5). iii. Indicar el lugar y fecha de su otorgamiento, individualización del notario, de los comparecientes: Acreditado con CI, salvo en caso de extranjeros y chilenos radicados en el extranjero, que acreditar su identidad con el pasaporte o documento de identificación con que ingresaron. iv. Deben ser rubricadas y selladas por el Notario en todas sus fojas (406 del COT). Deberá inutilizar con su firma y sello, el reverso no escrito de las hojas en que se contenga una escritura pública o de sus copias (404). v. Deberá salvar al final y antes de las firmas las adiciones, apostillas, entre renglonaduras, raspaduras o enmiendas u otra alteración en las escrituras originales. Si no, por no escritas (411 y 428 COT). vi. Debe dejar constancia en las escrituras del nombre del abogado redactor de la minuta en aquellas que sólo pueden ser extendidas en base a las minutas que éstos confeccionan (413). vii. Debe autorizar las escrituras: Una vez que estén completas y firmadas por todos (413 inc. final). No es obligatorio insertar documentos, pero puede hacerse. Si es exigencia legal, basta la constancia del notario y su agregación al final del Protocolo (410 COT).

El notario debe cumplir con diversas obligaciones para resguardar el pago de los impuestos (423 del COT). En los contratos que den lugar al pago del IVA, deberá dejar constancia del pago. En todo caso, deberá autorizar siempre esos documentos, pero no podrá entregarlos, ni otorgar copia sin estar pagados los tributos (75 CT). Está obligado a velar por la ley de timbres y estampillas respecto de las escrituras y documentos que autorice y protocolice. Responde solidariamente con los obligados al pago del impuesto. El notario firma la declaración del impuesto, conjuntamente con el obligado. Cesa la responsabilidad si el impuesto hubiere sido enterado en tesorería (78 CT). Por otra parte, deben insertar en las CV, permuta, hipoteca, traspaso o cesión de bienes raíces el recibo que acredita el pago de las contribuciones. No podrá autorizar adjudicaciones de bienes hereditarios o enajenaciones en común que hagan los asignatarios, sin se inserte el comprobante de pago del impuesto, salvo que la adjudicación se hubiere hecho en juicio de partición, o habiéndose constituido garantía ante el SII. II.

COPIAS DE ESCRITURAS PÚBLICAS

Hay que distinguir dos clases de documentos: 1. La escritura original, matriz, que es aquella extendida manuscrita, mecanografiada o en otra forma que leyes especiales autoricen , suscrita por las partes y el notario e incorporada al protocolo de éste 2. Las copias, aquellos documentos manuscritos, dactilograficos, impresos, fotocopiados, litografiados o fotograbadas, constitutivos de un testimonio fiel de la matriz u original y que llevan la fecha, firma y sello del funcionario autorizante. Pueden otorgar copias autorizadas de EP o documentos, el notario autorizante, el subrogante o sucesor legal de éste y el archivero judicial a cuyo cargo esté el protocolo. Al autorizarse la matriz pueden otorgarse tantas copias como se soliciten (422 y 423). Sólo podrán dar copia íntegra de las EP o documentos, salvo en los casos que la ley o decreto judicial ordene certificar parcialidades (427 COT). Se ha suprimido la calificación de las copias de la escritura de primera y segundas copias. Las primeras copias constituían título ejecutivo per se. Las segundas copias requerían una gestión preparatoria: "dación de copia". Las segundas copias debían ser otorgadas con decreto judicial y citación del eventual perjudicado. Las copias tienen hoy valor en conformidad a las reglas generales (425). III.

FALTA DE FUERZA LEGAL DE LAS ESCRITURAS PÚBLICAS, COPIAS Y TESTIMONIOS

Se establecen diversas clases de sanciones para las EP, sus copias y otros testimonios que no cumplan con las solemnidades. 1. Nulidad de las escrituras públicas. Causales contempladas del 412 del COT. Se entiende no haber sido otorgada jamás. 2. No considerarse pública o auténtica: 426 establece casos en que no puede considerarse pública. Implica que el documento no tendrá el carácter de público, pero sí mérito de instrumento privado. 3. Tener por no escritas determinadas palabras. Las palabras que aparezcan interlineadas, enmendadas o sobrepasadas, deberán ser salvadas antes de las firmas para tener valor. Si no, se tienen por no escritas (428). La sanción se refiere a la parte del documento, pero el resto sigue teniendo el carácter de público. LAS PROTOCOLIZACIONES Es el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita (415 COT) FORMALIDADES LEGALES 1. Constancia de ella en el repertorio del día en que se presente el documento (415 inc.2º y 430). 2. Agregación del documento al final del protocolo, dejando constancia de la fecha, indicaciones para individualizar, número de páginas y la identidad de quien pide su protocolización (415 y 429 del COT). Se suprimió el "acta de protocolización", una verdadera escritura de protocolización, expresando el contenido del documento, firmada por el interesado, notario y dos testigos. [___] 3. Documentos que pueden protocolizarse. La regla es que todo documento puede protocolizarse. Excepcionalmente, no pueden protocolizarse y no produce efecto alguno, respecto de los documentos en que se consignen actos o contratos con causas u objeto ilícitos, salvo que lo pidan personas distintas de los otorgantes o beneficiarios (516 COT). 4. Protocolización de testamento. 417 COT. VENTAJAS

1. Produce fecha cierta en el documento respecto de terceros (419 COT). Se contará respecto de terceros desde su anotación en el repertorio, sin perjuicio del 1703 CC, que establece otras fechas para contar un documento privado respecto de terceros como son por ejemplo la del fallecimiento de los que han firmado, la que consta haberse presentado en juicio, etc. 2. Otorga carácter de instrumentos públicos a los actos indicados en el 420 COT 3. Sirve para conservar los documentos. INSTRUMENTOS PRIVADOS AUTORIZADOS ANTE NOTARIO La autorización de firma estampada en un instrumento privado no lo transforma público, sino que se da fe que los otorgantes suscribieron el documento y se hicieron las declaraciones que en el instrumento se expresan. Tiene gran importancia hoy en día (v.gr. 434 N° 4 CPC). LIBROS QUE DEBEN LLEVAR LOS NOTARIOS 1. El Protocolo: El que se va formando con la inserción de las EP y a continuación de éstas de los documentos protocolizados, en el orden numérico asignado en el repertorio. En cada protocolo debe contenerse un índice de las escrituras y documentos, que se inicia con un certificado del notario. Debe contener un certificado de las escrituras que hubieren quedado sin efecto por no haberse suscrito por todos los otorgantes transcurridos dos meses desde la fecha de cierre. Deben empastarse a lo menos cada dos meses, con máximo quinientas fojas, incluidos los documentos. Cada foja se numera en la parte superior con letras y números. Las CAA pueden autorizar para empastar por periodos superiores (max. 1 año) 2. Repertorio. Es en el que el notario debe anotar las escrituras públicas y documentos protocolizados, asignándoseles un número a cada uno de esos instrumentos por riguroso orden de presentación. La anotación de las EP se hará el día en que sea firmado por el primero de los otorgantes, los documentos al día de su entrega material conjuntamente con la solicitud de protocolización. Se cerrará diariamente indicándose el número o de la última anotación, la fecha y firma del notario. Si no se hubiere anotado, se deja constancia de ello. La falta de anotaciones no afecta la validez de las EP, pero hará incurrir en responsabilidad al notario. 3. El Índice Público: Aparte del índice que va agregado en todo protocolo, debe llevar dos libros índices; uno público y el otro privado. El Público es en el que se anotan las escrituras públicas y documentos protocolizados; por orden alfabético de los otorgantes, es exhibido a quien solicite. El Privado es en el que se anotan los testamentos cerrados, indicando el otorgante, lugar de otorgamiento y del nombre y domicilio de sus testigos. Sólo puede exhibirse por decreto judicial, o a quien acompañe certificado de defunción del testador Deberán figurar en el Registro de Testamentos todos los testamentos protocolizados ante notario. Los notarios y los funcionarios que hagan sus veces deben remitir al SRCI, dentro de los primeros diez días de cada mes, por carta certificada, las nóminas de los testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado en sus oficios, durante el mes anterior, indicando fecha, nombre y RUT del testador, y la clase de testamento que se trata. Deben entregar al archivero judicial los protocolos a su cargo que tengan mas de un año desde la fecha de cierre, y los índices públicos que tengan más de diez años (433 del COT). RESPONSABILIDAD DE LOS NOTARIOS .440 COT establece diversos casos en que el notario puede ser sancionado disciplinariamente por el incumplimiento de sus obligaciones. 441, 442, 443 y 445 COT tipifican los diversos delitos que puede cometer un notario en el ejercicio de sus funciones. CONSERVADORES Ministros de fe encargados de los registros conservatorios de bienes raíces, de comercio, de minas, de accionistas de sociedad propiamente mineras, de asociaciones de canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial, de especial de prenda y demás que les encomienden las leyes (446 del COT). ORGANIZACION Habrá un conservador en cada comuna o agrupación del territorio jurisdiccional de JL. Habrá un registro conservatorio con asiento en la comuna de Santiago para el servicio del territorio jurisdiccional de la CAA de Santiago, que constituirá un solo oficio desempeñado por tres funcionarios. 1. Conservador del Registro de Propiedad, tendrá a su cargo el registro de propiedad y el correspondiente repertorio y los registros de comercio, de prenda industrial, de prenda agraria y de asociaciones de canalistas.

2. El Conservador de Hipotecas, tendrá a su cargo el registro de hipotecas y gravámenes. 3. El Conservador del Registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar, tendrá a su cargo el registro de interdicciones y prohibiciones y el registro especial de prenda. En comunas o agrupación de comunas en que hubiere dos o más notarios, uno de ellos llevará el registro de comercio y otro el de bienes raíces, según la distribución que efectúe el PR. El PR designará entre los notarios que existan en la comuna o agrupación de comunas, el que deberá tener a su cargo el registro de minas y el de accionistas de las sociedades propiamente mineras. En los territorios jurisdiccionales en que sólo hubiere un notario, el PR podrá disponer que éste ejerza también el cargo de conservador de todos los registros que les corresponde (447 COT). REQUISITOS, NOMBRAMIENTO Y REGLAMENTACION: Se les aplica todo lo que el COT establece respecto de los notarios, en cuanto sea adaptable. FUNCIONES Les corresponde practicar las inscripciones que ordenan las leyes en sus respectivos registros y dar las copias y certificados que se les piden. SUBROGACION Son subrogados de acuerdo con las normas que se dan para los notarios (452). Tratándose de los Conservadores de Santiago, se reemplazan unos a otros conforme el orden de antigüedad (452 inc. 2º). REMUNERACION No perciben remuneraciones del Estado, gozan de los emolumentos que les paguen las partes y les corresponden con arreglo al respectivo arancel (DS Nº 75 de 1994) LOS ARCHIVEROS Ministros de fe pública encargados de la custodia de los documentos que establece la ley y de dar a las partes interesadas los testimonios que de ellos pidieren (453 COT). ORGANIZACIÓN Habrá archivero en las comunas de asiento de Corte y en las demás que determine el PR, previo informe de CAA. Tendrán por territorio el que corresponde a JL de la comuna (454). REQUISITOS Y NOMBRAMIENTO: Se requiere ser abogado (466 COT). Son designados por el PR, por terna de la CAA. FUNCIONES 1. Custodiar los siguientes documentos: a. Procesos afinados iniciados ante los jueces de letras de la comuna o agrupación, o ante las Cortes, y los registros de las actuaciones efectuadas ante JG o TJOP si el archivero lo fuere del territorio en que éstos tienen su asiento. b. Procesos afinados que se hubieren seguido dentro del territorio jurisdiccional ante jueces árbitros. c. Libros copiadores de sentencias de todos los tribunales del territorio jurisdiccional. d. Protocolos de escrituras públicas otorgadas en el territorio jurisdiccional respectivo. 2. Guardar con el conveniente arreglo los procesos, libros de sentencias, protocolos y demás papeles de su oficina, sujetándose a las órdenes e instrucciones que la Corte o Juzgado respectivo les diere sobre el particular. 3. Facilitar, a cualquiera persona que lo solicite, el examen de los procesos, libros o protocolos de su archivo. 4. Dar a las partes interesadas los testimonios que pidieren de los documentos que existieren en su archivo. 5. Formar y publicar los índices de los procesos y escrituras con que se instale la oficina dentro del término que el PR señale; y en los meses de marzo y abril, después de instalada, los correspondientes al último año.

Las funciones de los archiveros, en cuanto ministro de fe, se limitan a dar conforme a derecho, los testimonios y certificados que les pidan; y a petición de parte, las respectivas notas marginales en las escrituras públicas. Podrán dar copia autorizada de las escrituras contenidas en los protocolos de su archivo, en todos los casos en que el notario haya podido darlos (455 y 456). SUBROGACION Son reemplazados por los notarios conforme el orden de antigüedad, en caso de implicancia o de imposibilidad por cualquier causa para ejercer sus funciones (454 inc. 2º). REMUNERACION No reciben sueldo del estado. Son remunerados por los interesados mediante derechos. El arancel de los honorarios de los archiveros fue fijado por DS Nº 76 de 1994. CONSEJOS TÉCNICOS BIBLIOTECARIOS JUDICIALES LOS ABOGADOS Personas revestidas por la autoridad competente de la facultad de defender ante los Tribunales de Justicia los derechos de las partes litigantes (520) Se encuentran regulados en el T. XV, artículos 520 a 529, del COT. No son funcionarios, de modo que no se integran a los auxiliares de la administración de justicia. La autoridad que inviste a los abogados de la facultad para actuar como tales es el Pleno de la CS, en audiencia pública y previo juramento del postulante, del cual se deja constancia en un libro especialmente llevado al efecto y autorizada por el secretario de dicho tribunal, y se levanta acta (521 y 522). REQUISITOS PARA SER ABOGADO 1. 2. 3. 4. 5.

Tener al menos veinte años de edad Tener el grado de licenciado en Ciencias Jurídicas otorgado por una universidad, en conformidad a la ley No haber sido condenado ni estar actualmente acusado por crimen o simple delito que merezca pena aflictiva Antecedentes de buena conducta, se comprueba mediante información sumaria de testigos Haber cumplido satisfactoriamente una práctica profesional por seis meses en alguna Corporación. Están exentos los postulantes que sean funcionarios o empleados del PJ, si se han desempeñado allí por al menos 5 años, en las primeras cinco categorías del Escalafón del Personal de Empleados.

Para poder ejercer la profesión, la ley impone al abogado otros dos requisitos: 1. Ser chileno, sin perjuicio de los tratados internacionales vigentes al respecto (artículo 526) 2. Pagar la patente municipal que fija el artículo 3º del DL 3.637, de 1981, de una UTM anual. RELACIÓN ENTRE EL ABOGADO Y EL CLIENTE Regulada básicamente en el 528 y en la ley 18.120, sobre comparecencia. La defensa se pacta en un contrato de mandato llamado patrocinio, que se sujeta fundamentalmente a las disposiciones relativas al mandato, salvo en cuanto a la extinción de los efectos del contrato por la muerte del mandante (529 dispone que no termina). También difiere el patrocinio del mandato en cuanto al cobro de la remuneración. Los honorarios del abogado por servicios prestados en juicio pueden cobrarse por dos vías especiales: 1. En forma incidental al final del proceso 2. En forma principal en juicio sumario RESPONSABILIDAD DE LOS ABOGADOS Su responsabilidad puede ser civil, penal o disciplinaria.

1. Responsabilidad civil: Si como mandatario no cumple su encargo, puede demandársele IP por incumplimiento, o mala administración. Si postulan en las licitaciones de la defensa penal pública, están afectos a esta clase de responsabilidad conforme a la ley de defensoria penal pública y al contrato que hubieren celebrado, del cual forman parte las bases de licitación. 2. Responsabilidad penal: 231 y 232 CP establecen penas al abogado que delinca por abuso malicioso del oficio o por perjudicar a su cliente o revelar sus secretos, así como por patrocinar, en un mismo juicio, a partes contrarias. 3. Responsabilidad disciplinaria: Como regla general, se hacía efectiva ante los tribunales por actos desdorosos, abusivos o contrarios a la ética profesional. En la reforma constitucional introducida por la Ley 20.050, se modificó el artículo 19 Nº 16 de la Constitución, estableciéndose que los colegios profesionales, estarán facultados para conocer de las reclamaciones que se interpongan sobre la conducta ética de sus miembros. Podrá apelarse ante la CAA. Los no asociados serán juzgados por tribunales especiales establecidos en la ley. Sin embrago, de acuerdo al 20 transitorio, mientras no se creen, las reclamaciones serán conocidas por los tribunales ordinarios.

DISPOSICIONES COMUNES A TODO PROCEDIMIENTO NORMAS COMUNES A TODO PROCEDIMIENTO Reguladas en L. I CPC, arts. 1-252. Se tratan materias como: IMPORTANCIA 1. Tienen aplicación general dentro de los procedimientos y asuntos que regula el CPC en L. II, III y IV, salvo norma en contrario. Por ejemplo, si en los procedimientos especiales de esos libros no hay normas sobre notificaciones, debe aplicarse el L. I. 2. Aplicación general en procedimientos civiles especiales fuera del CPC, salvo norma expresa en contrario (v.gr., tribunales de familia, arriendo predios urbanos). Hay que recordar que el CPC regula procedimientos escritos, de modo que si el procedimiento especial es oral, resultan a veces incompatibles las normas del primero. 3. En el nuevo sistema procesal penal se mantiene la aplicación por remisión (52 CPP). EL PROCESO NOCIONES GENERALES El concepto genérico de proceso es el estado dinámico de cualquier fenómeno. Etimológicamente, significa avanzar, ir hacia adelante. En derecho procesal es la secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente con el objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad, el conflicto sometido a su decisión. Es una institución de carácter teleológico: su fin es la dictación de una sentencia que resuelva el asunto. Se vincula con el ejercicio de la función jurisdiccional, y una vez constituido, se produce una situación jurídica diversa a la que se tuvo en principio. Naturaleza jurídica: Se han dado diversas nociones sobre el punto: 1. Contrato 2. Cuasicontrato de litis contestatio 3. Relación jurídica procesal 4. Situación jurídica (Goldschmidt) 5. Proceso Institución (Guasp) 6. Relación jurídica compleja (Carnelutti) ALCANCES DE “PROCESO” Proceso y litigio El litigio es el conflicto intersubjetivo de intereses, jurídicamente trascendente, reglado o reglable por el derecho objetivo, caracterizado por la existencia de una pretensión resistida. Un proceso no supone necesariamente un litigio (AJNC). Proceso y juicio Juicio se refiere principalmente al “acto de juicio”, a la sentencia, y en el proceso no sólo hay actos de juicios, sino también actos de terceros, pueden terminar sin actos de juicios, como ocurre en el desistimiento de la demanda o en el abandono del procedimiento. La noción de “juicio” se parece más a procedimiento, que a proceso. En Chile se usa por influencia española. Proceso y procedimiento Procedimiento es el conjunto de formalidades externas que organiza el desarrollo del proceso hasta el cumplimiento de su fin. El proceso utiliza los procedimientos para obtener la solución del conflicto, se refiere a los trámites, ritualidades integradoras del proceso.

PROCESO PROCEDIMIENTO Conjunto de actos unidos hacia un fin común, que el Conjunto de ritualidades, de elementos procedimiento organiza. formales. Denota la idea de uno Denota la idea de varios Todo proceso supone un procedimiento Puede existir, principalmente en otras ramas (científicas principalmente), procedimientos sin procesos. Proceso y expediente El expediente es la expresión material del proceso, un objeto físico. Un legajo de papeles en que se registran los actos de juicio. Causa y proceso son sinónimos (73 CP, 1 COT). Autos se utiliza en diversos sentidos: (a) sinónimo de proceso en la acumulación de autos (92 CPC); (b) como sinónimo de expediente y (c) como una resolución judicial (158). Por su parte, pleito (159 CPC, 6 COT) da la idea de controversia, litigio, lo que es distinto al proceso. La relación entre proceso y litis es que el primero es la forma que da la ley para solucionar la segunda. DEBIDO PROCESO LEGAL Como cuestión previa, debe tenerse en cuenta que la garantía se orienta al proceso y no al procedimiento. La figura es de origen anglosajón. Se señala que su origen estaría en la Carta Magna de la que se obtiene la frase due process of law. Se Hay dos garantías claramente establecidas: 1. Legale iudicium suorum: Juez competente, ser juzgado sólo por el juez natural. 2. Iudicem per legem terre: Ley preexistente, el individuo solo puede ser castigado por infracción a la ley preestablecida. El concepto es de gran aplicación en EEUU (lo reconoce la CPR, y muchas de las propias de cada Estado, aún previas a la federal) y no se ha elaborado una definición clara hasta el momento, probablemente por el carácter dinámico de la noción; por lo demás, tiene importantes influencias de carácter político y sociológico. Algunos destacan la existencia de dos garantías, como característico del debido proceso: 1. Debido proceso procesal: Ningún órgano podrá privar la vida, libertad o propiedad, si no es por los procesos legales. 2. Debido proceso sustantivo: La administración no puede privar arbitrariamente de derechos fundamentales, sin disponer de un motivo justificativo. Es una medida de autocontrol de la discrecionalidad. Nos ocuparemos sólo del primero, que dice relación con la función jurisdiccional. La relevancia del concepto ha hecho que se consagre en muchísimos tratados internacionales de DDHH, como una de las principales garantías (v.gr., 8 y 10 Declaración Universal de DDHH; 14.1 Pacto San José de Costa Rica; 8 Convención Americana DDHH; etc.) DEBIDO PROCESO EN LA CPR 19 N° 3: Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos. El texto es aplicable a cualquier órgano que ejerza jurisdicción, que cumpla funciones que afectan los derechos de las personas. La expresión sentencia debe entenderse en un sentido amplio, no exclusivo a las judiciales. Del precepto podemos determinar los requisitos para que la resolución de autoridad sea válida: 1. Existencia de un proceso previo, legalmente tramitado. No es legítimo el ejercicio de la jurisdicción en caso contrario. 2. El proceso debe desarrollarse para permitir la dictación de la sentencia que resuelva el conflicto, siempre a través de un procedimiento racional y justo, que es labor del legislador. En la redacción de la CPR se dejaron de enumerar las garantías específicas de un debido proceso, por evitar la omisión. No se usó la frase debido proceso para evitar la dependencia a la doctrina anglosajona, en cuanto a la determinación de sus elementos. Sin embargo, se dejó constancia en actas de lo que se consideró como garantías mínimas: (a) permitir oportuno conocimiento de la acción; (b) adecuada defensa; y (c) producción de la prueba correspondiente. GARANTÍAS QUE DEBEN CONTEMPLARSE PARA QUE LA SENTENCIA EMANE DE UN PROCEDIMIENTO “RACIONAL Y JUSTO”

Debe considerarse al derecho procesal como una unidad, sin perjuicio de las obvias diferencias entre sus ramas. I.

DESARROLLO ANTE JUEZ INDEPENDIENTE E IMPARCIAL

La independencia, según se vio, se relaciona con la inexistencia de influencias de los demás órganos, como asimismo dentro del PJ. Imparcialidad se refiere a la ausencia de relación con alguna de las partes. El juez ha de ser impartial (persona distinta de las partes) e imparcial (no poseer vinculación). La principal diferencia entre la imparcialidad y la independencia es el momento en que se ejercen; la primera es una situación anímica del juez que conocerá y la segunda es una actitud orgánica, de todo el Poder. La imparcialidad precisa necesariamente de independencia, pero el independiente no es necesariamente imparcial. Para paliar la imparcialidad, existen las implicancias y recusaciones. II.

DERECHO AL JUEZ NATURAL

Se refiere a la predeterminación del tribunal, no puede tratarse de un tribunal designado especialmente para la solución de un determinado conflicto. En este sentido se orienta el 19 N° 3, inc. 4º en lo relativo a la prohibición de ser juzgado por comisiones especiales (único inc. del numeral tutelado por RP) y es armónico con los artículos 76 y 77. III.

DERECHO A ACCIÓN Y DEFENSA

19, N° 3, se asegura la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Todos tienen derecho a ejercer sus acciones y todo demandado o acusado tiene derecho a defenderse en iguales términos que cualquier otro en su situación. Todos tienen acceso a los tribunales. IV.

DERECHO A UN DEFENSOR

Como primera cuestión, la defensa jurídica no puede ser impedida por particulares ni por la autoridad (19 N° 3, inc. 2º y 3º). Se dejó constancia que “defensa” implica patrocinio, representación, y no asesoramiento o consejo. La defensa es letrada. Por otra parte, y como corolario necesario, se han establecido los medios: Defensoría Penal, Corporaciones. V.

DERECHO A UN PROCEDIMIENTO CONDUCENTE A UNA PRONTA RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO

77 CPR: Una LOC determinará la organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la República. En EEUU existe a este efecto la figura del speed trial. Un sistema que contemple plazos excesivos es contrario a un procedimiento racional, y es por tanto inconstitucional. VI.

DERECHO A UN PROCEDIMIENTO QUE CONTEMPLE LA EXISTENCIA DE UN CONTRADICTORIO

Una manifestación de ello es el day in court del derecho anglosajón, consistente en la posibilidad de hacerse oír. Para que exista el contradictorio, deben verificarse los requisitos siguientes y debe respetarse no solo al inicio, sino durante todo el proceso: 1. Notificación de la acción en su contra: Para efectos de defenderse ante la misma. 2. Notificación suficiente: En el sentido de que permita conocer de la pretensión y así formular la defensa respectiva. 3. Plazo razonable: Para que el demandado pueda hacer efectiva su defensa. VII.

DERECHO A UN PROCEDIMIENTO QUE PERMITA A LAS PARTES RENDIR PRUEBA

Corolario necesario del contradictorio, que de nada sirve sin la posibilidad de rendir prueba para acreditar los hechos. En este sentido, se garantiza la posibilidad de rendir prueba, de valerse de los diversos medios que la ley contempla. El principio no es absoluto, pues tiene como límite la prueba ilícita, esto es, las obtenidas ilícitamente; ver, en este sentido, el 276 CPP. VIII.

DERECHO A UN PROCEDIMIENTO QUE CONTEMPLE IGUALDAD ENTRE LAS PARTES

Actor y demandado, en lo posible, deben actuar en un plano de igualdad. A propósito de esta materia se presenta el debate de la igualdad económica en el litigio, por lo que esta garantía ha de relacionarse con la de defensa. IX.

DERECHO A UN PROCEDIMIENTO QUE CONTEMPLE UNA SENTENCIA PARA RESOLVER

El fin del proceso, se sabe, es la resolución del conflicto, de modo que éste debe considerar la existencia de una sentencia que le dé término, adquiriendo especial relevancia la noción de cosa juzgada. El 76 CPR nos da a entender que los procesos pueden adquirir el carácter de fenecidos, una vez precluidos los recursos contra la sentencia, dando lugar a la cosa juzgada. Los jueces deben indicar las razones de hecho y de derecho en que se fundan. X.

DERECHO A RECURSOS PARA IMPUGNAR LAS SENTENCIAS CLASIFICACIÓN DEL PROCESO

Con esta clasificación no se contradice en modo alguno la noción de unidad del proceso. Más bien se refiere a los procedimientos, entendidos como una agrupación de normas que regulan el desenvolvimiento del proceso. CIVILES Entendido como todo lo que no es penal. Hay dos grandes categorías: 1. De cognición: Se distinguen los siguientes: a. Ordinarios i. Meramente declarativos ii. Constitutivos iii. De condena b. Especiales c. Sumarios d. Cautelares 2. De ejecución: Pueden distinguirse los ordinarios, especiales, supletorios e incidentales. PENALES De acuerdo a la gravedad de los delitos surgen distintas clases de acción. Así, existen los delitos de acción penal pública, de acción penal privada y, los de acción penal pública previa instancia particular. Cada acción tiene un procedimiento diverso. CLASIFICACIONES DE LOS PROCEDIMIENTOS CIVILES I.

COGNICIÓN

En los procesos de cognición, en cualquiera de sus variantes, la finalidad es la declaración de un derecho, la constitución de una relación jurídica, o la declaración de la responsabilidad a ejecutar una prestación. Podemos distinguir tres clases de clases: 1. De declaración de mera certeza: Su fin es la declaración de un derecho, reconocer una situación jurídica preexistente, sin que se imponga al demandado ninguna condena ni se le solicite la modificación de una situación determinada. No se crea una relación jurídica nueva, sino que precisa el alcance o la existencia de la misma. Se busca eliminar una situación de incertidumbre, cuando exista un interés jurídico del demandante (v.gr., declaración de inaplicabilidad). La sentencia produce cosa juzgada, pero dado que no contiene la condena de una determinada prestación, no requiere del ejercicio de la acción de cosa juzgada para exigir su cumplimiento. 2. Constitutivos: Las sentencias declaran derechos, pero además producen un nuevo estado jurídico, creando, modificando o extinguiendo un estado jurídico. No son tampoco susceptibles de ejecución, lo perseguido se satisface con la sola sentencia. Acción de reclamación de filiación, por ejemplo. Se dice que acá el juez cumple la función jurisdiccional (entendida como decir el derecho) y además cumple una función creadora de derecho, mediante su sentencia. 3. De condena: Además de declararse un derecho, se impone al demandado el cumplimiento de una prestación de dar, hacer o no hacer. No permite, por sí sola, la satisfacción de la pretensión, como ocurre en los casos anteriores. Toda sentencia condenatoria sirve de título ejecutivo. Se clasifican también en: 1. Ordinarios: Aquel que debe aplicarse siempre al desenvolvimiento de un conflicto, salvo disposición en contrario (2 CPC). 2. Especiales: Es aquel que sólo se aplica a los asuntos para los que ha sido expresamente previsto.

3. Sumarios: Participa de características de ambos, teniendo una aplicación general (cuando por la naturaleza de la acción deducida…) y especial, toda vez que la ley lo haga aplicable. 4. Cautelares: Demandante está facultado para impetrar medidas que le aseguren el cumplimiento de su sentencia, eventualmente favorable. II.

EJECUTIVOS

Tienen por objeto obtener la plena satisfacción de lo establecido en la sentencia de condena o en la fuente de la obligación infringida, para quien cuenta con el título ejecutivo respectivo. El procedimiento ejecutivo puede ser subsidiario al de condena, en el caso que el título que pretenda hacerse valer es precisamente la sentencia respectiva o bien puede ser directo, para el caso en que se cuente con el título ejecutivo. Los procedimientos ejecutivos pueden clasificarse en: 1. Procedimientos ejecutivos de dación (obligación de dar): Importan la entrega de un objeto determinado, sea en género o especie, en pago de la obligación de la que es acreedor el actor. 2. Procedimientos ejecutivos de hacer o no hacer, de transformación: Buscan que se ejecute la obra o se deshaga lo hecho indebidamente. Se clasifican también en: 1. Ordinarios: Juicio ejecutivo de mayor y mínima cuantía. 2. Especiales: Entre otros, el de cumplimiento de sentencias de desahucio y otros de arrendamiento, cumplimiento de la sentencia en juicio de hacienda, etc. 3. Incidental: Es el que se sigue ante el tribunal que dictó la sentencia en única o primera instancia, dentro del año siguiente. 4. Supletorios: Para los casos en que no hay medios compulsivos para cumplir la sentencia, quedando a criterio del tribunal su decreto, principalmente a través de multas y arrestos. NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO. Determinar la naturaleza jurídica del proceso consiste en determinar si el proceso puede explicarse a través de alguna de las figuras jurídicas conocidas por el derecho o si por el contrario, constituye una categoría especial de éste. Tiene relevancia para la regulación supletoria. Se han sostenido las siguientes teorías: I.

TEORÍA DEL CONTRATO: (POTHIER, AUBRY Y RAU, DEMOLOMBE)

Supone un contrato entre demandante y demandado, en el cual se determina el conflicto, lo que limita el poder del juez para su resolución. Viene del derecho romano, a propósito del contrato de litiscontestatio que supone un acuerdo de voluntades, bien sea tácito. En un comienzo, el proceso era más deliberación que debate, exponiéndose libremente el derecho ante el pretor, en presencia y con la intervención de la contraparte. Luego, se modifica esta situación, pero permanece la litis contestatio como ficción. La doctrina francesa de los siglos XVIII y XIX también consideró que el juicio suponía una convención entre partes, ambos litigantes se allanaban a aceptar la decisión del juez. Se basa en la idea contractualista de Rosseau (contrato social). En la actualidad ha perdido toda vigencia, ya que no explica el proceso en sí, sino que alude a la institución que lo original. Tampoco explica los procesos desarrollados en rebeldía de una de las partes, en los que no puede haber convención. II.

TEORÍA DEL CUASICONTRATO (GUÉNYVEAU)

Considera al proceso como un cuasicontrato, existe un hecho voluntario y lícito del demandante que acude a tribunales, y del demandado, que voluntariamente concurre a defenderse. Excluyendo las fuentes de las obligaciones, se consideró más acertada y cercana la del cuasicontrato, principalmente por la ausencia de una voluntad enteramente libre del demandado. No se consideró la quinta fuente, que pareciera ser más aplicable (la ley). Cae también en el problema de la teoría anterior en tanto no explica el proceso en sí, sino que sólo su origen y tampoco explica la figura del rebelde. Esta tesis imperó hasta la década del 50 en Chile, incluso con fuentes legislativas (proyecto CPC). III.

TEORÍA DE LA RELACIÓN JURÍDICA (BULOW, KHOLER, WACH)

Por relación jurídica se entiende toda vinculación intersubjetiva regulada por la ley. Una especie es la relación jurídica procesal: vínculo regulado por la ley que une a los sujetos del proceso, generando poderes y deberes en relación con los actos procesales.

Siguiendo esta línea, el actor, demandado y juez se vinculan entre sí, mediante los actos procesales. De esta relación nacen derechos y obligaciones recíprocas, como la obligación del juez de proveer y sentenciar y de las partes de comparecer, ejercer sus facultades y acatar las resoluciones del tribunal. Respecto de la dinámica de estas relaciones, hay distintas posiciones: 1. Kohler, relación bilateral: Las relaciones son entre demandante y demandado, se excluye al juez. Son dos líneas paralelas. 2. Hellwig, relación indirecta entre partes, pero directa con el juez: Las partes sólo se vinculan entre sí por medio del juez. 3. Wach, relación triangular: Las partes entre sí y respecto del juez se relacionan directamente. Esta relación se caracteriza por ser una de derecho público, autónoma, unitaria, compleja, dinámica, formal y heterogénea. Es de derecho público porque regula el ejercicio de la función jurisdiccional en el sentido de cómo se relacionan las partes con el juez. Es autónoma respecto de la relación jurídica que hay existido entre las partes (v.gr., la contractual que se reclama). Es unitaria porque el proceso se concibe como unidad, se entrelazan con un fin común. Es compleja porque comprende un conjunto de derechos y obligaciones de los sujetos, que se orientan en un fin común. Es dinámica en el sentido de que todos los actos del proceso se verifican continuamente en pos de un fin; durante su desarrollo hay un estado de incertidumbre para las partes. Es formal pues encuentra su fuente en la ley, la cual determina minuciosamente el paso a seguir en cada ocasión y que debe necesariamente aplicarse. Por último, es heterogénea en tanto hay diversos vínculos que unen a las partes (no así en el contrato, en que es uno solo) y que, más aún, van modificándose, extinguiéndose, naciendo. La relación jurídica no supone necesaria la comparecencia o intervención del demandado, ya que éste es parte con o sin su voluntad. Para existir requiere de la voluntad del actor, para desarrollarse depende del impulso procesal, que generalmente dará el actor. En caso de inacción, el demandado podrá tomar las medidas respectivas. En Chile, se ha aceptado la teoría de la relación jurídica procesal tanto por un sector de la doctrina, como por la mayoría de la jurisprudencia. Momento en que se traba la relación jurídica procesal Tiene gran importancia, ya que a partir de ella, podrán solicitarse medidas precautorias, alimentos provisionales, y se genera el estado de litispendencia. Hay dos sectores relativos a cuándo se traba: 1. Con la notificación de la demanda: Se basan en el 1603 y 1911 CC (pago por consignación y cesión de derechos litigioso). Se argumenta en contra que esas disposiciones no pueden ser tomadas como generales. 2. Verificado el emplazamiento: En primera o única instancia, por la concurrencia de dos elementos: a. Notificación válida de la demanda: Será normalmente personal, por tratarse generalmente de la primera notificación que debe practicarse en el proceso (puede ser personal, o subsidiaria, 40 y 44). En caso de haberse iniciado por medida prejudicial y ella hubiera sido notificada, no es obligatorio hacerlo personalmente, pudiendo hacerse por el estado diario. En todo caso, una medida prejudicial no traba la relación jurídica procesal, pues no contiene la pretensión que se hará valer en juicio: no genera estado de litispendencia. b. Transcurso del término de emplazamiento, aún cuando no se conteste. El término de emplazamiento es el plazo fatal para que el sujeto pasivo se defienda, y su duración varía dependiendo del procedimiento de que se trate. Maturana cree que existe desde la notificación, pero para que se constituya válidamente la relación, debe concurrir el elemento del término de emplazamiento. Críticas 1. No existen verdaderos derechos y obligaciones procesales. Da lugar a la teoría de la situación jurídica. 2. Aún si existieran, requieren de una unidad que los sintetice de mejor forma. Da lugar a la teoría de la institución. IV.

TEORÍA DE LA SITUACIÓN JURÍDICA: GOLDSCHMIDT

No puede hablarse de relación jurídica. Primero, porque el juez no tiene obligación con las partes y entre los litigantes no hay obligación. La obligación de dictar sentencia es una legal, que nada tiene que ver con las partes. Las partes entre sí tampoco tienen derechos y obligaciones, sino que cargas que ejercer dentro del proceso. El proceso como situación jurídica se define como un conjunto de posibilidades de obrar, expectativas y cargas. Se distinguen los siguientes conceptos: 1. Expectativas: Esperanza de obtener ventajas procesales futuras de obtener sentencia favorable, sin la necesidad de realizar un acto propio. 2. Posibilidad: Mejoramiento de la posición para obtener sentencia favorable, a través de un acto propio. 3. Carga procesal: Ejercicio de un derecho para el logro del propio interés. Este concepto de carga procesal es el principal aporte de esta teoría, diferenciándose claramente de la obligación procesal: la conducta es necesaria, pudiendo ser forzado en caso de incumplimiento. En la carga, es una facultad que conlleva riesgo para su titular. En una existe un interés ajeno, mientras que en otra el interés es propio.

Gracias al concepto de carga, puede explicarse la rebeldía: la contestación de la demanda no es una obligación para el demandado, sino una carga. La mayor aplicación del concepto de “carga”, se encuentra a propósito de la carga de la prueba. 4. Liberación de la carga: una parte es libre de no cumplir con cierto acto, sin que de esta omisión se le pueda generar un perjuicio procesal. El proceso sería una figura dinámica, que va variando entre las partes en cuanto a su afán de obtener una relación favorable, se van dando expectativas, posibilidades, cargas, liberaciones de cargas, etc. La mayor crítica que se le ha hecho es que no ha determinado cómo debe ser el proceso. Asimismo no sería aplicable al proceso penal, donde sí existen derechos y obligaciones. V.

TEORÍA DEL PROCESO COMO ENTIDAD JURÍDICA COMPLEJA: CARNELUTTI

El proceso es una entidad jurídica de carácter unitario y complejo. Su característica central es la pluralidad y estrecha coordinación de sus elementos. Normativamente, es una relación jurídica compleja; estáticamente, es una unidad jurídica compleja; dinámicamente es un acto jurídico complejo. No hay una relación jurídica única, porque el proceso es un conjunto de relaciones. Se critica a esta teoría que sólo da el punto de partida y no desarrolla adecuadamente el instituto. VI.

TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN JURÍDICA: GUASP

Proceso es un complejo de actividades relacionadas entre sí. Es una institución jurídica permanente, de carácter objetivo (pues habrá acción estatal independiente del nacimiento o extinción de procesos concretos), a la cual las partes acuden cuando existe entre ellas un conflicto que debe ser solucionado (explica la utilidad del proceso pero no su naturaleza jurídica). Es permanente porque la actuación estatal siempre existe, no obstante el nacimiento o la extinción de procesos concretos. Es además inmodificable por la voluntad de las partes. La vinculación entre las distintas actividades es una idea común y objetiva. Se critica que institución es muy amplio, falta precisión.

LOS FINES DEL PROCESO Genéricamente, es dirimir un conflicto de intereses sometido a los órganos de jurisdicción. Conforme a este fin general, se satisfacen tantos intereses privados y públicos. 1. Función privada: Ampara al individuo y lo defiende de todo tipo de abusos. Se protege tanto al demandante como al demandado (aplicación especial en sede penal). 2. Función pública: Afianzamiento de la paz jurídica: declaración y/o realización del derecho. FINES PROCESALES 1. Posibilita el conocimiento del juez: Tanto por la reconstrucción de los hechos, cuanto por la interpretación y aplicación de la ley 2. Posibilita la declaración y/o realización del derecho material.

ELEMENTOS DEL PROCESO Son de dos clases (sujetos y conflicto): 1. Elementos subjetivos: Las partes y el juez, sin perjuicio de existir otros intervinientes subjetivos que pueden llegar a ser partes (v.gr. cuando el denunciante se transforma en querellante). 2. Elemento objetivo: El conflicto sometido a decisión del tribunal. Se integra por dos instituciones procesales trascendentes: la pretensión del actor, y las excepciones que haga valer el demandado. ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL PROCESO EL JUEZ Y LAS PARTES I.

EL JUEZ

La calidad de sujeto en el proceso del juez depende de la doctrina que sobre la naturaleza jurídica del proceso se acepte (ver relación jurídica, las diversas intervenciones del juez). Su relevancia varía, según se trate de un procedimiento donde prima el principio

dispositivo o inquisitivo. Primando el primero, es más pasivo que las partes. Si prima el inquisitivo, asumirá un rol activo, como ocurría en el antiguo proceso penal. Sus misiones como elemento subjetivo son: 1. Recibe las presentaciones de las partes: Bilateralidad de la audiencia, además verifica la exactitud de las peticiones de las partes por el examen de las pruebas: mediación o inmediación 2. Resuelve o provee las presentaciones de las partes como medio de hacer avanzar el proceso. 3. Pondera el valor de la prueba que rinden las partes 4. Su gran misión es fallar, es decir, originar el acto jurídico procesal de la sentencia. II.

LAS PARTES

Desde la doctrina de la relación jurídica, son partes los sujetos de la relación procesal. Es diferente el concepto de partes en la relación sustancial (partes en un contrato de compraventa) al concepto de partes en la relación procesal (parte en juicio). Importa determinar quién es parte, pues los efectos de la sentencia se aplican a ellos. Doctrinas del concepto de parte 1. Clásica: Titular de un derecho que se reclama y aquel a quien afecta la acción deducida, o sea, demandante y demandado. Conforme a ella, el demandante jamás podría perder un juicio, pues es el titular del derecho. 2. Relación sustantiva: Son parte los sujetos de la relación sustantiva material (v.gr., comprador demanda a vendedor) 3. Intervención: Son parte aquellos que como actor o demandado tiene de cualquier modo una participación en el proceso. 4. Doctrinas modernas de la acción: Aquél que en nombre propio o en cuyo nombre se pretende la actuación de la ley y aquél respecto del cual se formula una pretensión. Procesalmente, se define como todo aquel que pide o frente al cual se pide en juicio la actuación de la ley en un caso concreto. Demandante: Quien promueve o en cuyo nombre se promueve el proceso. Demandado: Quien es llamado o provocado a tomar parte del proceso, por hecho de otro. CLASIFICACIÓN DE LAS PARTES 1. Directas u originarias: Demandante (actor) y demandado (reo). 2. Indirectas o derivadas: Terceros (coadyuvantes, excluyentes, etc.). CAPACIDAD PARA SER PARTE Para comparecer se requiere capacidad. El CPC nada regula. Por ello, debemos recurrir al CC o CP, según la naturaleza de la acción. En el antiguo CPP sí existían normas. Para ser parte, se requieren dos condiciones: 1. Ser sujeto de derechos 2. No estar afectado por ninguna incapacidad. Careciendo de capacidad de ejercicio, podrá ser parte, pero por medio de sus representantes legales. Es necesario tener capacidad procesal La capacidad procesal es la facultad para comparecer en juicio, para realizar actos procesales con efectos jurídicos en nombre propio o por cuenta de otros. No sólo es la capacidad de ejercicio civil, ya que teniendo ésta puede no tenerse la procesal. Elementos de la capacidad: 1. Capacidad para ser parte (de goce): Se refiere a la capacidad para ser sujeto en el proceso, y es inherente a toda persona, basta ser sujeto físico y vivo (o una sucesión), incluyéndose las personas jurídicas. 2. Capacidad procesal (de ejercicio): Facultad para comparecer en juicio, para realizar actos procesales con efectos jurídicos en nombre propio o ajeno. Los incapaces intervienen a través de sus representantes legales, cumpliéndose los requisitos legales. 3. Ius postulandi: Es la capacidad para que la actuación judicial sea correcta; se traduce en la necesidad de cumplir dos requisitos procesales: patrocinio y poder Patrocinio La ley 18.120 exige que la primera presentación de cada parte sea firmada por abogado habilitado (1º ). Se entiende constituido por la sola firma del abogado puesta en la solicitud respectiva, individualizándose. Si el primer escrito que se presenta carece de patrocinio, tiene una doble sanción: no puede ser proveído y se tiene por no presentado para todos los efectos. Es aplicable a procedimientos contenciosos y no; la resolución no es recurrible.

Mandatarios judiciales: Sólo pueden serlo los facultados legalmente para ello: 1. Abogados habilitados 2. Procuradores del número 3. Estudiantes actualmente inscritos en 3º a 5º de las escuelas de derecho de alguna universidad autorizada. 4. Egresados de estas facultades de ciencias jurídicas y sociales, hasta tres años después de haber rendido sus exámenes. 5. Egresados designados por la Corporación para cumplir con la práctica profesional, en cualquier tiempo después de egresar. Si falta el mandatario, la situación es menos grave. 2 inc. 4º ley 18.120: si al tiempo de pronunciarse el tribunal sobre el mandato, este no estuviere legalmente constituido, el tribunal se limitará a ordenar la debida constitución de aquél dentro de un plazo máximo de 3 días. Extinguido, se tiene por no presentado el escrito para todos los efectos. Las resoluciones no son recurribles. Conjuntamente consideradas, la capacidad para ser parte, la procesal y el jus postulando conforman la legitimatio ad processum. Se confunde con la capacidad, entendida como quienes pueden actuar en cualquier proceso por reunir las aptitudes requeridas por la ley. Es un presupuesto de validez del el proceso. El juez debe corregir de oficio su falta, 84 CPC. La falta de capacidad procesal genera la nulidad procesal, pudiendo ser alegada por la vía de la excepción dilatoria o por el incidente de nulidad procesal. LEGITIMACIÓN PROCESAL O LEGITIMATIO AD CAUSAM La legitimatio ad processum, nos dice quiénes pueden actuar en cualquier proceso (por tener la aptitud legal). No basta para ejercer los derechos o deducir las pretensiones del litigio: se requiere una condición más precisa y específica, referida al litigio particular. No basta la aptitud general de la legitimatio ad procesum, sino que se requiere de una condición precisa y referida en forma particularizada al proceso individual de que se trate. Esta condición es la llamada legitimatio ad causam o legitimación procesal. Legitimación en la causa o procesal es, entonces, la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio, y en virtud del cual, exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas figuren como tales en el proceso. Así, Juan es capaz (capacidad procesal), pero para demandar de reivindicatoria, debe ser propietario. Otro caso en que se exige determinada calidad específica es el grado de parentesco exigido para pedir una declaración de prodigalidad. El arrendador deberá acreditar serlo para demandar el desalojo, etc. El demandante debe estar, de conformidad a la ley sustancial, legitimado para demandar en juicio. A la inversa, el demandado debe también estar legitimado por la ley sustancial, a quien le corresponde contradecir la pretensión. En cuanto a los terceros, éstos deben tener un interés (sea público, patrimonial, moral) que depende del resultado de la sentencia. CLASIFICACIONES 1. En cuanto a las partes del proceso: a. Legitimación en causa principal: Calidad de demandante o de demandado. b. Legitimación en causa secundaria: Terceros coadyuvantes, no sostienen una situación personal que deba ser resuelta allí, cooperan con alguna de las partes. 2. En cuanto a las partes directas o principales del proceso a. Legitimación en causa activa: Corresponde al demandante y a las personas que luego intervienen para defender su causa. b. Legitimación en causa pasiva: Corresponde al demandado y a los intervinientes que participan a favor suyo. 3. En cuanto a su extensión: a. Legitimación en causa total: Corresponde a las partes directas, para actuar en la causa principal y en sus incidencias. b. Legitimación en causa parcial: Existe para ciertos trámites del proceso no relacionados con la decisión de fondo. 4. En cuanto a su duración: a. Legitimación en causa permanente: Se tiene para toda la duración del proceso. Generalmente corresponde a los intervinientes totales. b. Legitimación en causa transitoria: Otorgada para una determinada actuación. Generalmente corresponde a los intervinientes parciales. 5. En cuanto a su naturaleza: a. Legitimación en causa ordinaria: La del actor que afirma la existencia de una pretensión que le corresponde conforme al derecho sustancial, y la del demandado a quien le corresponde oponerse a la pretensión. b. Legitimación extraordinaria: Se confiere por ley a una persona que no afirma la existencia como propia de una pretensión que se encuadre dentro del derecho sustancial, sino que lo hace en lugar del titular de ella. Supuestos:

i. La ley priva de la legitimación procesal a los titulares de derechos subjetivos patrimoniales: Así, el fallido es representado por el síndico; herencia yacente tiene un curador; etc. ii. La ley confiere legitimación extraordinaria a un terceros para la defensa de un derecho, sin privar por ello de legitimación a quien es titular del derecho subjetivo que se trata de tutelar, por diversos motivos:  Orden privado: Persona actuando en su propio interés ejercita derechos ajenos: v.gr., la acción subrogatoria, administradores de edificios, la generalidad de los casos en que se permite la sustitución procesal.  Interés social: Salvaguardar intereses de personas pertenecientes a un amplio grupo: por ejemplo, Sindicatos. Cabe también acá la protección de intereses difusos (competencia desleal, consumidor, etc.)  Interés público: Acción popular para hacer valer una pretensión aún cuando no se trate de la persona afectada directamente con un hecho, como por ejemplo la denuncia de obra ruinosa. Efectos de la legitimación extraordinaria 1. Formalmente, el sustituto es parte legítima. Puede confesar, no puede ser testigo ni perito, se le imponen las costas. 2. Materialmente, la cosa juzgada afecta al sustituido. Es lo que ocurre con la protección de intereses colectivos (pluralidad de partes vinculados contractualmente con uno o más terceros en común, en que todos son sujetos de un mismo incumplimiento) en la ley del consumidor en que se permite actuar a uno a nombre de todos los afectados, las acciones de clase. Como se sabe, son aplicación del principio de economía procesal. Se conciben también los intereses difusos en que hay una pluralidad de sujetos no ligados contractualmente con uno o más terceros, pero que pretenden evitar que con su conducta se lesionen intereses de carácter público y en que actúa una persona a nombre de todos; el afectado es en realidad la comunidad, y no un sector o grupo. En Chile puede ejercerlas el SERNAC, asociaciones de consumidores constituida 6 meses antes, a lo menos, o un grupo no inferior a 50. Características de la legitimación en la causa 1. No se identifica con el derecho sustancial, sólo requiere la existencia de una afirmación respecto de la titularidad de una pretensión y de la posición para oponerse a ella, de acuerdo a las normas del derecho sustancial. 2. No es requisito para ejercer una acción, sino que es requisito para poder exigir un pronunciamiento. 3. Es personal, subjetiva y concreta respecto de un conflicto determinado. 4. Debe existir al momento de constituirse la relación procesal respecto del demandante y del demandado. 5. Determina quiénes deben estar presentes en un proceso para que sea posible emitir una sentencia sobre la pretensión. 6. La falta de legitimación activa o pasiva en la causa debe declararse de oficio por el tribunal en la sentencia de fondo. La jurisprudencia ha señalado que la falta de legitimación es una excepción perentoria (defensa de fondo, se hace valer en la contestación). Figueroa considera que por ser una cuestión de economía procesal, debería poder oponerse como excepción dilatoria, nada justifica la tramitación del proceso si existe esta falta. La incluye dentro de la excepción dilatoria del 303 N° 1 o en la genérica del 6º CPC.

LAS PARTES REGLAMENTACIÓN EN EL CPC PLURALIDAD DE PARTES O LITIS CONSORCIO 18 y ss. CPC. La regla general es que en el proceso intervenga una persona en calidad de demandante y otra en calidad de demandado. Hay casos en que existe una relación procesal múltiple, sea activa, pasiva o mixta: litis consorcio. El litis consorcio, puede ser clasificado desde distintos puntos de vista: 1. Según la posición que ocupan los varios sujetos de la relación procesal que actúan en una misma calidad de parte: activo, pasivo, mixto. 2. Según su origen: En originario o subsiguiente. El originario nace con la demanda interpuesta por uno o más demandantes contra uno o más demandados; el subsiguiente se origina después de la interposición de la demanda, durante el curso procesal. 3. Según la forma en que se solicita la condena de los demandados: a. Eventual: Demandante no busca que se acojan todas las acciones, sino sólo una de ellas, según el orden de prelación establecido en el petitorio de la demanda. b. Alternativo: Demandante ejerce dos o más acciones, solicitando que el juez se pronuncie sólo acerca de una de ellas c. Sucesivo: Una petición subordinada a la estimación de otra que le precede, de manera que si no se accede al primero, el segundo no tiene sentido

4. Según la necesidad de la presencia de varios sujetos en el proceso: Necesario o facultativo. Será necesario en tanto la presencia de varios sujetos se imprescindible para el pronunciamiento. Es facultativo cuando la presencia de varios sujetos no es indispensable para la solución, se genera con motivo de la forma en que se decide presentar la demanda por el actor. Características del litis consorcio voluntario y originario 1. Regulación: Artículos 18 y siguientes del CPC, normas de aplicación general. 2. La generación es facultativa, la relación procesal múltiple se produce a voluntad del sujeto activo. 3. Requisitos: a. Existencia de pluralidad de acciones interpuestas por el actor b. Que las acciones afirmadas sean compatibles entre sí c. Que todas las acciones se tramiten conforme a un mismo procedimiento. Objetos del litis consorcio Persigue evitar varias situaciones: (a) la duplicidad de litigios; (b) el desgaste de la actividad jurisdiccional; (c) el mayor costo para las partes y; (d) la posibilidad de dictación de sentencias contradictorias El legislador enumera, en el 18 CPC, los casos en que se acepta el litis consorcio activo o pasivo originario voluntario. 1. Cuando varias personas deducen una misma acción contra un mismo sujeto pasivo. LC activo, originario, v.gr, petición herencia de varios herederos. 2. Varias personas deducen acciones, iguales o no, pero emanadas todas de un mismo hecho. Así, demandada la nulidad de un contrato, se puede demandar conjuntamente la reivindicatoria contra el tercero adquirente. Quedó constancia en actas del CPC que la reivindicatoria fluye del mismo hecho que la resolución, rescisión y NA del contrato. 3. Cuando la ley autoriza para proceder por muchos o contra muchos, como en las obligaciones solidarias o indivisibles. Nombramiento de procurador común Para evitar que esta pluralidad de partes se constituya en un elemento disociador del proceso, el 19 CPC establece que habiendo LC, y siendo iguales las acciones o las defensas, debe designarse un procurador común, aplicable a demandantes y demandados. El nombramiento, se regirá de conformidad a las siguientes reglas: 1. Nombrado de común acuerdo entre las partes en el plazo fijado, o en subsidio por el juez (tiene obligación de designar a un procurador del número o a uno de los procuradores de las partes comparecientes, 12 y 13 CPC). 2. Puede ser revocado por unanimidad, o a petición fundada de una parte, pero en todo caso la revocación no surte efecto sino hasta que se designa un reemplazante. Incidente que no suspende la tramitación (14 CPC) 3. El procurador debe seguir las instrucciones de las partes. Si estas no están conformes con su cometido, pueden hacer alegaciones separadas y presentar sus propias pruebas, todo en los mismos plazos y condiciones que el procurador común, y lo obrado irá en su propio beneficio o perjuicio. No obstante ello, lo obrado por el procurador común les sigue afectando (15, 16 CPC). No será necesario designar un procurador en los casos contemplados en el 20 CPC, pudiendo actuar separadamente: 1. Las acciones de los demandantes son distintas. 2. Las defensas de los demandados son distintas 3. Iniciado el juicio con iguales acciones o excepciones, surgen incompatibilidades de intereses entre quienes litigan conjuntamente. Litis consorcio necesario No regulado en el CPC, pero aceptado en derecho comparado y en la jurisprudencia. Puede ser de dos tipos: 1. Propio: La ley señala expresamente cuando los varios sujetos de una relación jurídica sustancial deben actuar en la misma relación procesal, sea activa o pasivamente. Según el prof. Maturana, en nuestro derecho no hay de estos casos. 2. Impropio: No establecido expresamente en la ley, viene condicionado por la naturaleza de la relación jurídica deducida en juicio. Se encuentra determinado por una relación de derecho sustancial. Es la norma de derecho sustancial la que lo exige, como en las obligaciones indivisibles. Esta situación es relevante pues se produce una unidad de acción con efectos procesales: a. Los actos de disposición del objeto del proceso (desistimiento, allanamiento, transacción) sólo producen efectos cuando concurren todos los litisconsortes necesarios. b. Se debe pronunciar una sentencia única para todos los sujetos que deben ser partes en la relación procesal c. Las defensas y excepciones favorecen a todos los litisconsortes necesarios.

INTERVENCIÓN FORZADA DE PARTE Un carácter básico del ejercicio de acciones es la voluntariedad del demandante, para concurrir a los tribunales. Sin embargo, el CPC contempla casos de intervención forzada, sean demandantes o demandados, en los que las partes se ven en la necesidad de comparecer, so pena de soportar las consecuencias de su inasistencia: la pérdida del derecho de accionar o de defenderse, según. Casos de intervención forzada de partes 1.

21 CPC

Si la acción ejercida corresponde también a otra u otras personas determinadas, podrán los demandados pedir que se ponga la demanda en su conocimiento, quienes deberán expresar en el término de emplazamiento, si adhieren a ella. Es un derecho que se otorga sólo a favor del demandado, siendo facultativo para él. Tiene como fundamento el evitar que el demandado sufra la interposición de demandas sucesivas sobre una misma materia y evitar que se dicten sentencias contradictorias. La solicitud del demandado debe formularse en el término para contestar la demanda y antes de evacuar ese trámite. Sin perjuicio de ello, no se trata de una excepción dilatoria, pues hay un procedimiento válido en su contra. Se tramita como incidente de previo y especial pronunciamiento, suspendiéndose el procedimiento mientras no se pronuncie acerca de la solicitud el tribunal. Si se accede a la solicitud, se pone en conocimiento de las que no hubieren demandado y puedan, suspendiéndose el procedimiento hasta la notificación a los demás titulares para que se adhieran a la demanda dentro del término de emplazamiento. Las actitudes de los notificados, pueden ser: 1. Adherir a la demanda: Se forma un litis consorcio activo y debe designarse procurador común. 2. No adherir: Caducan los derechos del potencial demandante para entablar la misma acción, puede hacerse valer la excepción de cosa juzgada. Es un verdadero desistimiento. 3. No hacer nada: No pierde el derecho de comparecer con posterioridad, pero respetando lo obrado. 2.

JACTANCIA

La acción y efecto de atribuirse por persona capaz de ser demandada, derechos propios sobre bienes de otro o asegurar ser su acreedor. Una persona dice tener derechos de los que no goza, y puede ser obligado por el afectado a interponer la demanda correspondiente a los derechos de que se jacta. Puede deducirse demanda de jactancia en los siguientes casos (270 CPC): 1. Cuando la manifestación del jactancioso conste por escrito. 2. Cuando la manifestación se haya hecho de viva voz, a lo menos delante de dos personas hábiles para declarar en juicio. 3. Cuando una persona haya sido parte en proceso criminal del cual pueden emanar acciones civiles contra el acusado, para el ejercicio de dichas acciones. La acción de jactancia prescribe en 6 meses desde los hechos en que se funda, y se tramita en sumario (272 CPC). Acogida, el jactancioso tiene 10 días para demandar, ampliable a 30 por motivos fundados, so pena de declararse que no será oído posteriormente sobre tal derecho (se pide incidentalmente, 271). Si demanda dentro de plazo, se inicia el juicio correspondiente. 3.

CITACIÓN DE EVICCIÓN

Situación que se da en contratos onerosos y especialmente en CV. El comprador que se ve expuesto a sufrir evicción, cita al vendedor, antes de contestar la demanda, para que éste comparezca en su defensa (1843 y 1844 CC; 584 CPC) Pueden darse múltiples situaciones: 1. Comprador no cita, libera al vendedor de su responsabilidad 2. Lo cita y concurre, el proceso se sigue en contra del vendedor, pero conservando el comprador el derecho de intervenir. 3. Se cita, no comparece: Se hace responsable de la evicción, salvo que el juicio lo pierda el comprador por dejar de oponer una defensa o excepción propia. 4.

CITACIÓN DE LOS ACREEDORES HIPOTECARIOS EN EL JUICIO EJECUTIVO

Embargado un inmueble hipotecado, el adquirente se hará de él con todos los gravámenes Adquirido en remate judicial, lo hará también con los gravámenes, salvo que los acreedores hipotecarios hayan sido citados al juicio. La citación los obliga a optar por mantener la hipoteca o pagarse con el producto del remate. Es la institución conocida como purga de la hipoteca. 492 CPC. 5.

VERIFICACIÓN DE CRÉDITOS EN EL PROCEDIMIENTO DE QUIEBRA

Declarado en quiebra un deudor, sus acreedores sólo tendrán derecho a concurrir al reparto de dividendos si han comparecido al tribunal a verificar su crédito (sino, la ley presume condonación). Existe una oportunidad extraordinaria de verificar créditos. DOS INSTITUCIONES VINCULADAS AL CONCEPTO DE PARTE I.

SUBSTITUCIÓN PROCESAL

Institución que faculta a una persona para comparecer en juicio a nombre propio, haciendo valer derechos que pertenecen a otro, adquiriendo el carácter de parte para todos los efectos legales. No constituye un caso de representación ni de agencia oficiosa; se comparece a nombre y en interés propio, pudiendo estar vinculado con el interés del que no ejercita sus derechos. Casos de sustitución procesal 1. 878 CdC: Se faculta a quien desee demandar al capitán de un navío, para deducir la acción ya sea en contra de éste o del naviero, afectando a ambos la sentencia. 2. 2466 CC: Acción subrogatoria. 3. 2468 CC: Acción pauliana o Revocatoria. 4. 1845 CC: Citación de evicción. II.

SUCESIÓN PROCESAL

El cambio de sujeto, en este caso, puede verificarse durante el procedimiento y no sólo antes de él. Casos de sucesión procesal: 1. Fallecimiento del que actúa personalmente: 5 CPC, se suspende el procedimiento para efectos de notificar a los herederos, y se reanuda tras el término de emplazamiento, hayan concurrido o no. El mandato judicial no se extingue por la muerte del mandante: actuando por medio de apoderados, la muerte de la parte no tiene relevancia procesal. La del apoderado sí la tendrá. 2. Cesión de derechos litigiosos: Producida, comparece el cesionario exhibiendo el título y adoptando el papel del cedente. 3. Subrogación: Una persona paga por otra, produciéndose una traslación de derechos (puede ser legal o convencional). TERCEROS Aquellas personas que no están vinculadas expresa y directamente a un conflicto promovido ante el órgano jurisdiccional, pero que actúan al interior del procedimiento tendiente a resolver ese conflicto. Se clasifican en: 1. Terceros indiferentes: A quienes no afecta de modo alguno ni el proceso, ni la sentencia. No son terceros, según la definición. 2. Terceros interesados: Sin ser partes directas en un proceso, ven afectados sus derechos a causa del proceso, por lo que se les autoriza a participar. Hay tres formas de intervención: a. Vía adhesiva, terceros coadyuvantes: Personas que tienen un interés actual en su resultado, defendiendo pretensiones armónicas y concordantes con los de una de las partes directas. La doctrina ha dicho que la intervención en el juicio del tercero coadyuvante, debe tramitarse como incidente, a fin de dar a la otra parte la oportunidad de hacer valer las objeciones que le pudiere caber dicha intervención. Pueden actuar en primera y segunda instancia e incluso en RC. Al hacer valer pretensiones compatibles con alguna de las partes, debe actuar con procurador común. b. Por vía principal, terceros independientes: Tienen un interés independiente del que han hecho valer las partes en juicio. Según doctrina y jurisprudencia, sin perjuicio del inc. final del 23 CPC, deberán obrar separadamente y no a través de procurador común. Quien compra un bien raíz sujeto a medida precautoria es tercero independiente. c. Por vía de oposición, terceros excluyentes: Intervienen sosteniendo una pretensión incompatible con la de las partes. Se trata de un juicio distinto inserto en el proceso originario, como ocurre con las tercerías. Las tercerías son el único medio de intervención de terceros en los procedimientos ejecutivos, sus requisitos están en el 23 CPC La ley al hablar de terceros se refiere a los que tienen posibilidad de ser parte en el proceso. Esto quiere decir que hay terceros que nunca serán partes en el juicio: testigos y peritos. Requisitos de interposición de tercerías 1. Investido de la calidad de tercero: Tercero es todo aquél que no ha sido parte originaria en el litigio

2. Existencia de proceso en tramitación: Lo habrá una vez que se ha trabado la relación procesal (discusión). 3. Existencia de un interés actual en el resultado del proceso: Será actual si existe a la época de la intervención (23 CPC), mientras se comprometa un derecho, y no una expectativa (hay excepciones, como las cautelares de los asignatarios condicionales. Clases de tercerías 1. Coadyuvante, por vía adhesiva: Se refiere a la intervención de personas que tienen un interés actual en el resultado y cuyas pretensiones se enmarcan con las de alguna de las partes. Se ha dicho que su intervención se tramita incidentalmente. Puede intervenir en cualquier estado del juicio, incluso en casación. El tercero deberá actuar en conjunto con la parte, con procurador común (23 CPC), sin perjuicio de alegaciones y pruebas separadas cuando lo estime conducente, o no se conformara con el proceder el procurador común. Tienen este carácter los acreedores de las partes, cesionarios de cuotas hereditarias, accionistas de SA en juicios contra éstas, el síndico en su caso, etc. 2. Tercería independiente o por vía principal: Sostienen un interés independiente de las pretensiones de las partes. Obran separadamente, no por procurador común. El tercero que adquiere un bien raíz afecto a precautoria, según jurisprudencia. 3. Tercerías excluyentes o por vía de oposición: Sostienen una pretensión incompatible con las de las partes; un juicio diverso inserto en el originario. Ejemplos típicos son las tercerías de posesión y dominio. LAS PARTES EN EL PROCESO PENAL INTERVINIENTES Para los efectos del CPP (12), se considerará intervinientes en el procedimiento: FISCAL, IMPUTADO, DEFENSOR, VÍCTIMA Y QUERELLANTE. Son considerados intervinientes desde que realizaren cualquier actuación procesal o desde el momento en que la ley les permitiere ejercer facultades determinadas. Sujeto activo de la pretensión penal: MP. La víctima puede participar en el proceso ejerciendo los derechos del 109, llegando a ser parte activa mediante la querella criminal, pudiendo acusar particularmente o adherirse a la acusación. Se limita la legitimación en cuanto a la acción civil: sólo víctima contra imputado, en sede penal. Sujeto pasivo: imputado, persona a quien se atribuyere participación en un hecho punible desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecución de la sentencia.

LA COMPARECENCIA EN JUICIO Respecto de la capacidad en derecho procesal, distinguimos: 1. Capacidad de goce, capacidad para ser parte Es la capacidad para ser parte en un asunto judicial y se confunde con la capacidad de goce civil. 2. Capacidad de ejercicio, capacidad procesal Es la capacidad procesal general. En el caso de un incapaz, supone la intervención de sus representantes legales. Se confunde con la capacidad de ejercicio civil. 3. Ius Postulandi, postulación procesal: la capacidad para pedir en juicio, el conjunto de requisitos que habilitan para formular peticiones ante un tribunal. Se otorga sólo a ciertas personas que el legislador ha determinado, en razón de sus conocimientos. En todo caso, para intervenir en juicio se deben reunir las tres clases. Si no, no puede intervenirse, o es nula si se hace. Las normas sobre comparecencia se aplican, salvo excepciones, a los asuntos contenciosos y no contenciosos, siendo sus normas de aplicación común. Al estar ubicadas en el libro I del CPC, reciben aplicación, cualquiera sea la naturaleza del asunto de que se trate. El concepto de comparecencia en juicio se puede entender en dos sentidos: 1. Sentido amplio: El acto de presentarse ante un juez voluntaria o coercitivamente. Se trata de la sola presentación física. 2. Sentido estricto: Acto de presentarse ante los tribunales, ejercitando una acción o defendiéndose, o requiriendo su intervención en un acto no contencioso. En su sentido restringido, es la necesidad jurídica en que se ven las partes de confiar el patrocinio y la representación en juicio a ciertas personas, que reúnen los requisitos legales. El ius postulandi se traduce en el estudio de dos instituciones procesales fundamentales: patrocinio y mandato judicial. El patrocinio, en sentido general, se refiere a la defensa del juicio y su enfoque. El mandato judicial, mira a la representación, vinculándose a la sustitución de la parte por el procurador, o apoderado en el proceso, para todos los efectos legales.

Mientras que el patrocinio se refiere fundamentalmente a la fijación de estrategias procesales (abogado patrocinante: técnico del derecho), el mandatario mira a la representación (procurador: técnico del procedimiento). En Chile, la órbita de ambos no está absolutamente determinada ni diferenciada: se puede ser patrocinante y procurador a la vez, o pueden ser dos personas distintas. En cuanto a la necesidad de comparecencia letrada, hay sistemas que permiten que las personas intervengan personalmente (incluso hay algunos en que así lo exigen), otros exigen la intervención de un letrado. Nuestro sistema es mixto con preeminencia de la obligatoriedad de representantes. La ley establece la exigencia de asesoría letrada en la gran mayoría de los casos. En casos excepcionales, se acepta la comparecencia personal. La norma del sistema de comparecencia está en el 4 CPC. Varía de acuerdo a la etapa en que está el procedimiento: 1. En primera instancia: Lo normal es que deba comparecerse a través de apoderados, excluida la comparecencia personal. Las personas “apoderados” son las indicadas en la ley 18.120. 2. En segunda instancia: Ante CAA puede darse de tres formas: a. Personalmente, no puede hacerse así ante la CS, pero sí de las dos otras formas. b. A través del procurador del número c. A través de abogado habilitado El apelado tiene derecho comparecer personalmente, mientras se realice dentro del término de emplazamiento. Luego de ello, se extingue esta posibilidad, pero puede comparecer a través del procurador del número o de abogado habilitado. EL PATROCINIO Contrato solemne por el que las partes o interesados en un asunto, encomiendan a un abogado la defensa de sus pretensiones ante los Tribunales de Justicia. Es un mandato, pero no puede confundirse con el mandato judicial, se exige en el artículo 1º de la ley 18.120, en relación con el 4º CPC. REQUISITOS PARA SER PATROCINANTE Ser abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, una persona natural que posea el título de abogado FORMA DE CONSTITUIRLO Se trata de un contrato solemne que se constituye sólo de la manera señalada por la ley: 1º inc. 2º ley 18.120. Se entenderá cumplida la obligación de constituirlo, cuando en la primera presentación de cada parte o interesado, el abogado ponga su firma indicando además su nombre, apellidos y domicilio. Con la firma en el escrito se configura el patrocinio. El patrocinio se exige en una etapa determinada del asunto: no se exige en el curso del juicio respecto de cada presentación, sino al momento de hacerse la primera presentación en un juicio seguido ante los tribunales chilenos. En el nuevo proceso penal, tratándose de Defensores Públicos, éste se entiende constituido por el sólo ministerio de la ley (54 Ley de Defensoría Penal Pública). SANCIONES AL INCUMPLIMIENTO Si la primera presentación se efectúa sin contener el patrocinio, el escrito no podrá ser proveído y se tendrá por no presentado para todos los efectos legales (1, inc. 2 ley 18.120). Las resoluciones dictadas a este respecto no son recurribles. DURACIÓN Constituido en la primera presentación, cubre todo el juicio, hasta el cumplimiento de la sentencia. Sin perjuicio de ello, se entenderá que dura mientras en el expediente no conste su cesación: muerte, renuncia, revocación. Excepcionalmente, hay recursos que a pesar de presentarse después de la primera presentación, requieren del patrocinio específico de un abogado: 1. Recurso de Queja: Se exige nuevo patrocinio, por estimarse que se trata de un asunto separado al que está conociendo. En todo caso, nada impide que sea el mismo abogado designado anteriormente. 2. RC, forma y fondo: Requieren de patrocinio de un abogado que no sea procurador del número, 772 inc. final CPC. FACULTADES DEL PATROCINANTE Esencialmente el patrocinio se refiere a la defensa del asunto. La realización de las defensas se manifiesta:

1. En primera instancia: En los hechos, la realiza el mandatario, pero orientado por el patrocinante. 2. Ante tribunales colegiados: Las defensas orales las hacen los abogados. Hasta hace poco, sólo los abogados podían alegar. Hoy también pueden hacerlo postulantes en práctica, pero sólo en CAA y Marciales (nunca en CS), 527 COT. La facultad del patrocinante de asumir la representación de la parte, puede encontrarse en diversas situaciones: 1. En ciertos casos, se exige la actuación personal de la parte, el patrocinante no podrá representar (v.gr. absolución posiciones). 2. En ciertos casos, la ley exige que el acto se realice por el apoderado, sin que el patrocinante pueda asumir la representación. 3. La representación del patrocinante puede surgir por una actuación, una gestión o trámite del proceso. 1º inc. 3º ley 18.120. Anteriormente se limitaba a casos urgentes, anormales, sin poder ser permanente en su ejercicio. TÉRMINO DEL PATROCINIO 1. Cumplimiento o desempeño del encargo: Forma normal de terminación. 2. Revocación: Acto por el que el patrocinado pone fin al patrocinio vigente. Normalmente se designa un nuevo patrocinante, quien tiene dos obligaciones: comunicar la revocación a su colega y encargarse que éste reciba sus honorarios profesionales (CEP), la revocación solía ser una forma por la que se evitaba el pago de honorarios, de ahí la norma del CEP. 3. Renuncia: Notificada al patrocinado junto con el estado del proceso. La renuncia no produce efectos por su sola presentación al tribunal: debe comunicárselo al cliente. El patrocinante mantiene su responsabilidad hasta por el término de emplazamiento, salvo que se haya designado patrocinante previamente (1, inc. 4º let 18.120). 4. Muerte o incapacidad del abogado: Deberá nombrarse otro en la primera presentación posterior a este evento. Cabe señalar que la muerte del patrocinado no extingue el patrocinio, el abogado deberá seguir prestando sus servicios a su sucesión. EL MANDATO JUDICIAL Contrato solemne por el que una persona otorga a otra facultades suficientes para que la represente ante los Tribunales de Justicia. Se dice que está insinuado en el 328 COT. MANDATO CIVIL

MANDATO JUDICIAL

Generalmente consensual Se extingue con la muerte de ambas partes.

Siempre solemne No se extingue con la muerte del mandante

Todos pueden ser mandatarios (incluso incapaces)

Sólo aquéllos del 2° Ley N°18.120

Pueden designarse cualquier número de mandatarios

Se discute si puede haber uno o varios mandatarios, siendo lo lógico, que exista uno solo. En la práctica, pueden existir varios (es una distinción doctrinaria) La representación es un elemento de la naturaleza. Puede La representación es de la esencia existir mandato sin representación. La delegación no obliga al mandante si no ratifica. La delegación siempre obliga al mandante. REQUISITOS PARA SER MANDATARIO (2º ley 18.120) 1. 2. 3. 4. 5.

Abogado habilitado para el ejercicio de la profesión Procurador del número. Postulantes designados por una CAJ, independientemente del tiempo que lleven como egresados. Estudiantes actualmente inscritos en 3°, 4° o 5° año de Derecho en alguna Universidad autorizada. Egresados de las facultades de derecho que hubieren cursado 5° año y hasta 3 años después de haber rendido sus exámenes

FORMA DE CONSTITUIR EL MANDATO Se trata de un contrato solemne, debiendo su nacimiento producirse en algunas de las formas que señala la ley. 1. Por escritura pública: 6 N° 1 CPC, sea extendida ante notario u oficial del RC que tenga facultades para ejercer esta función específica (la tiene cuando en el ámbito territorial no exista notario). Son frecuentes los mandatos con administración de bienes que confieren la facultad de comparecer en juicio. Si el mandatario no es abogado habilitado o procurador del número, deberá delegarlo en quien lo sea.. La jurisprudencia ha entendido que no es posible otorgar mandato especial que comprenda sólo la representación judicial a quien no sea abogado.

2. Acta extendida ante JL o árbitro, suscrita por todos los otorgantes. 6 N° 2 CPC. Escasa aplicación, puede darse, por ejemplo un poder en el acta de conciliación. Se usa generalmente en los juicios de partición, en el primer comparendo. 3. Declaración escrita del mandante, autorizada por el secretario: La forma normal de constitución El Secretario para autorizar el mandato debe cerciorarse previamente que el mandatario reúne alguna de las calidades previstas en la Ley 18.120 (4º). Escribirá “autorizo”, “autorizo poder” sobre la declaración respectiva del mandante, con fecha y firma. 4. Endoso en comisión de cobranza de letra de cambio o pagaré: 29 ley sobre letras de cambio y pagaré. Por el solo efecto del endoso se entienden conferidas todas las facultades especiales que en otros casos requieren otorgarse expresamente. Se materializa en las cláusulas “valor en cobro”, “en cobranza” o “en comisión de cobranza”. ¿aplicable al cheque? Discutido. EXCEPCIONES A LA COMPARECENCIA EN JUICIO REPRESENTADO 1. Asuntos en que puede comparecer la parte personalmente. 2. Puede solicitarse la autorización para comparecer y defenderse personalmente. El juez puede concederla atendida la naturaleza y cuantía del asunto o las circunstancias hechas valer, sin perjuicio de exigir la intervención de abogados, siempre que la corrección del procedimiento así lo aconsejare, 2 ley 18.120 Se trata de excepciones que son comunes al patrocinio. No será necesario constituir mandato judicial ni patrocinio, y es facultativo para el juez aceptar, rechazar o cancelar el mandato, sin expresión de causa en cualquier estado del juicio, no proceden recursos. Por otra parte, tenemos que en los siguientes casos no se requiere de MJ ni patrocinio: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11.

En departamentos (comunas) con menos de 4 abogados en ejercicio. Manifestaciones mineras [___?___] Asuntos conocidos por alcaldes o JPL (salvo regulación de perjuicios mayores a 2 UTM), juzgados de menores y arbitradores. Asuntos conocidos por la DG del SII, salvo que la dirección lo exija, en materias superiores a 2 UTM; ídem CGR (no excepción). Juicios políticos de que conozca la Cámara de Diputados o el Senado. Juicios cuya cuantía no exceda de ½ UTM, cualquiera sea su naturaleza. Causas electorales. Recursos de amparo y protección. Denuncias Criminales. Solicitudes aisladas en que se piden copias, desarchivos, certificados, etc. Presentaciones efectuadas por las denominadas “partes intervinientes”, esto es, martilleros, peritos, secuestres, depositarios y análogos .

SANCIONES A LA NO CONSTITUCIÓN DE MANDATO Aplicable a todos los modos de constitución del MJ. Es menos drástica que la del patrocinio, se otorga al interesado un plazo no superior a tres días para corregir el vicio de que adolece la presentación y para constituir legalmente el mandato. Vencido, se tiene por no presentada para todos los efectos legales. No son recurribles estas resoluciones. Ordenada la constitución legal, la fecha del escrito es el de la primera presentación, aún cuando el poder se constituya con posterioridad. FACULTADES QUE EMANAN DEL MANDATO Artículo 7 del CPC y se clasifican del mismo modo que los elementos de los actos jurídicos: I.

ESENCIALES U ORDINARIAS

Nacen por la sola circunstancia de otorgarse un mandato judicial y no pueden ser limitadas por las partes de modo alguno. Autorizan para tomar parte del proceso mismo modo que podría hacerlo el mandante, en todos los trámites e incidentes del juicio y en todas las cuestiones que por vía de reconvención se promuevan, hasta el cumplimiento completo de la sentencia definitiva. Generalmente se individualizan estas facultades esenciales como las contempladas en el inc. 1º del 7 CPC. Es perfectamente análoga a la regla general de la competencia de extensión Hay casos especiales en que se discute la plenitud de la representación, son tres procedimientos que comienzan por un juicio preparatorio, sin que se trate de demandas judiciales propiamente tales: 1. Cualquier juicio que empieza con medida prejudicial 2. Juicio ejecutivo, cuando comienza con gestiones preparatorias de la vía ejecutiva 3. Juicio contra terceros poseedores de la finca hipoteca.

Conferido poder para estos procedimientos preparatorios ¿debe volver a darse mandato para la demanda propiamente tal? El poder es amplio, no es necesario. Se da tanto para la preparación, cuanto para el juicio mismo. Se corrobora con la excepción a la distribución de causas constituida por el caso en que se inicia el juicio principal por medida previa. Si se considera orgánicamente como un todo, es absurdo pensar que existen limitaciones sobre el punto. Otorgado el poder, desaparece procesalmente el mandante. En ese sentido, todas las notificaciones han de realizarse al mandatario y no al mandante, son nulas si así se hacen. II.

DE LA NATURALEZA

Se suponen incorporadas a un poder, aunque las partes nada digan de ellas, pero pueden modificarse por acuerdo de las partes. No hay problema en limitar una vez otorgado el poder. Son básicamente dos: 1. POSIBILIDAD DE DELEGAR EL MANDATO: Si el mandatario no tiene prohibición expresa de delegar, podrá hacerlo (7 CPC). La delegación obliga al mandante. Sobre el punto, debe tenerse en cuenta que la delegación de la delegación no vale. Así, una delegación al procurador del número deberá ser hecha por el mandante, en su caso. La delegación es solemne, debiendo realizarse en alguna de las formas del inc. 2º del 6 CPC. La delegación sólo puede efectuarse por las personas habilitadas legalmente para desempeñarse como procuradores, 2 inc. 5º ley 18.120. 2. Facultad de presentar demandas civiles y ser notificado de ellas en un plenario criminal (432, antiguo CPP). III.

ACCIDENTALES O ESPECIALES

Sólo se entienden incorporadas al mandato si se mencionan expresamente, están en el 7º CPC, son: 1. DESISTIRSE EN 1ª INSTANCIA DE LA ACCIÓN DEDUCIDA: Se confunde con el desistimiento de la demanda. Produce cosa juzgada respecto de las pretensiones que se hicieron valer, por ello se explica que sea una facultad especial. 2. ACEPTAR LA DEMANDA CONTRARIA, ALLANAMIENTO: Es un acto de disposición, 313 CPC. 3. ABSOLVER POSICIONES: Sistema judicial de provocar las confesiones. Es necesario para que el mandatario absuelva posiciones, además de la facultad expresa para hacerlo, es necesario que no se exija que el mandante responda personalmente. Aún teniendo la facultad expresa, debe notificarse al mandante directamente (1713 CC, 402 CPC son casos de disposición por absolución de posiciones). Las posiciones son las preguntas que se insertan en sobre cerrado. 4. RENUNCIAR EXPRESA Y ANTICIPADAMENTE A RECURSOS O TÉRMINOS LEGALES: Se refiere únicamente a la renuncia expresa y anticipada, no al no hacer uso de plazos o la no interposición de recursos. Interpuesto recurso, el mandatario puede desistirse de él, debido a que sólo se exige facultad especial para desistirse de la demanda y no de los recursos. 5. TRANSIGIR: Es un acto de disposición. No aparece comprendida la facultad de avenir ni conciliar. Al conferirse poder especial para transigir, si quiere otorgarse la facultad para avenir y conciliar, lo más seguro es dejar expresa constancia, para así evitar la discusión de si acaso se encuentra o no comprendido dentro de las facultades del artículo 7º. 6. COMPROMETER: Esto es, designar árbitro para que resuelva el conflicto. 7. OTORGAR A LOS ÁRBITROS FACULTADES DE ARBITRADORES: Por cuanto implica alterar las reglas generales que la ley da al respecto (223 COT) 8. APROBAR CONVENIOS: Se refiere a la quiebra (178 LQ). Estos pueden ser judiciales o preventivos, para impedir la declaratoria de quiebra. En todo caso se trata de un acto de disposición, que además altera las reglas generales. 9. PERCIBIR: Operación mediante la cual los productos, frutos o rentas de una cosa son objeto de apropiación o cobro por parte de la persona calificada para gozar de ellos (Capitant). Se pretende evitar la restitución entre mandante y mandatario, y para eso se exige que esta facultad sea expresada especialmente. No teniendo la facultad, no podrá ser pagado el mandatario con los dineros del proceso, sino que los cheques deberán cruzarse y extenderse nominativamente a favor del mandante. Esta facultad se entiende concedida de pleno derecho en las letras de cambio o pagarés endosados con cláusula valor en cobro (29 ley 18.092) ¿Cómo debe otorgarse el mandato judicial para que se entiendan incorporadas las facultades especiales?: Durante años se discutió si debían enunciarse una a una o si bastaba una referencia general. Hoy está resuelto el tema en favor de la segunda posición, y el argumento básico es que el 7 CPC es una ley y se entiende conocida por todos, una referencia al artículo basta. En el caso que la parte hubiera conferido al mandatario judicial todas o algunas de las facultades especiales del inc. 2º del 7 CPC, la parte deberá firmar con el mandatario judicial los escritos que digan relación con esas facultades ante el secretario del tribunal (2 inc. 6º Ley 18.120). EFECTOS DEL MANDATO (deja de existir el mandante)

Efecto básico: constituido, desaparece del proceso la persona del mandante, por lo que todas las actuaciones del proceso, así como, sus notificaciones deben practicarse al mandatario. Si no, lo actuado es nulo. Hay excepciones en que la ley requiere la intervención: 1. Avenimiento laboral y en querellas por injurias o calumnias 2. Conciliación civil 3. Absolución de posiciones en tanto se solicite comparecencia personal de la parte, aún cuando el mandatario esté facultado. TÉRMINO O EXTINCIÓN DEL MANDATO JUDICIAL 1. Desempeño del cargo: Como siempre, el modo normal de término, por la ejecución completa de la sentencia. 2. Terminación anticipada en casos de que el juicio no llegue a sentencia. Ejemplo, en el desistimiento, avenimiento. 3. Revocación: 10 CPC, todo mandato legalmente constituido es tal mientras no conste su expiración o revocación. Es un acto unilateral del mandante por el que se pone fin al mandato vigente. Puede ser expresa o tácita (designación de un nuevo mandatario sin hacer mención al anterior). Debe constar en el proceso para ser oponible a la contraparte. 4. Renuncia del mandatario: Acto unilateral del mandatario. Debe ser expresa, no cabe la tácita. Debe notificarse al mandante e informarle del estado del proceso. Para que la renuncia libere al mandatario, debe cumplir los siguientes requisitos: a. Ponerse en conocimiento del mandante el hecho de la renuncia y el estado del juicio b. Debe transcurrir el término de emplazamiento desde la notificación de la renuncia a la parte. Durante este término el procurador conserva la responsabilidad. c. Si se designa mandatario nuevo antes del término de emplazamiento, con éste deberá entenderse la contraparte. 5. Muerte o incapacidad del mandatario: Primero, debe tenerse presente que la muerte del mandante no extingue el mandato judicial (396 y 529 COT). La muerte es un hecho público y notorio (consta en registro), de modo que toda actuación hecha por medio de mandatario muerto es nula, aunque el hecho no conste en el expediente. Suspende íntegramente el proceso, 5 CPC. Sólo tratándose de la vista de la causa, el legislador ha contemplado expresamente su suspensión por muerte del procurador o litigante que gestiona pro sí el pleito (165 N° 3). La vista se suspende por 15 días desde la notificación al mandante de la muerte del procurador, o desde la muerte en caso de que el litigante tramitara pro sí. RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO (excepcional en patrocinante, 28 CPC mandatario) La regla general es que el patrocinante no está afecto a responsabilidad alguna por el pago de honorarios, costas y demás cargas pecuniarias que se produzcan en el procedimiento. Su responsabilidad se hace efectiva por las causas derivadas de la defensa del juicio, y puede ser civil, criminal y disciplinaria. La responsabilidad pecuniaria es excepcionalísima: RC rechazado, existe solidaridad legal para el pago de la multa. Ahora bien, con el representante judicial o procurador del mandante, la situación es distinta. De acuerdo al 28 CPC, responden solidariamente del pago de las costas procesales (139) a que diera lugar el ejercicio de sus funciones, de cargo de sus mandantes, sin perjuicio de su responsabilidad. Por modificación de la ley 18.384, se especificó de qué costas se trataba (procesales) Desde el DL 3621, los afectados por actos desdorosos, abusivos de profesionales deben recurrir a los tribunales ordinarios para la aplicación de medidas disciplinarias, y no ante los colegios gremiales, carentes de facultades. Para estos efectos, se interpone demanda que se tramita como sumario, contencioso civil. PATROCINIO Naturaleza Jurídica: Contrato Objetivo: Fijar la estrategia de defensa Casos en que se exige y exenciones a la obligación: (son comunes) Arts. 1° y 2° de la Ley N°18.120 Quiénes pueden asumirlo: Sólo abogados habilitados para ejercicio de la profesión. Constitución: Abogado pone su firma, indicando además su nombre, apellido y domicilio. Oportunidad: En la primera presentación que haga cada parte en asuntos contenciosos o no contenciosos. Sanción: Por no presentado el escrito Responsabilidad: Civil, criminal y disciplinariamente. Sólo eventualmente pecuniariamente (Casación rechazado) Ejercicio ilegal: Constituye delito de ejercicio ilegal de la profesión

MANDATO JUDICIAL Contrato Solemne La representación en juicio Arts. 1° y 2° de la Ley N°18.120 Abogados y otros del 2° Ley 18.120. El abogado podrá ser patrocinante y apoderado a la vez. Alguna de las formas del 6° CPC Ídem Misma sanción pero después de 3 días. Civil, criminal y por costas procesales Constituye delito de ejercicio ilegal de la profesión (3° Ley 18.120)

SITUACIONES ESPECIALES CON RELACIÓN A LA REPRESENTACIÓN I.

AGENCIA OFICIOSA

Consiste en que una persona determinada comparece ante un tribunal asumiendo la representación de otra y ofreciendo la ratificación posterior de lo obrado por parte de quien ha debido ser el mandante. La regla general es que se verifique la exigencia legal de cumplir con el ius postulandi. Sin embargo, puede ocurrir un caso de emergencia en que la parte que debe realizar un acto jurídico procesal no se encuentre. Ello se salva por la agencia oficiosa procesal: (6, inc. finales CPC). En la agencia oficiosa se permite comparecer en juicio sin exhibición de título, sin acreditar la existencia de mandato judicial de parte del mandante. Obviamente, la regla general es la contraria. Requisitos 1. El agente oficioso debe ser habilitado para comparecer en juicio, o hacerse representar por alguien que lo sea (6 inc. 4 CPC). 2. Invocar las causales calificadas que han impedido al representado comparecer, a nombre del agente. 3. Ofrecer una garantía de que lo obrado será ratificado. El tribunal calificará las circunstancias y podrá aceptarla o no. Aceptado, debe constituirse la garantía, normalmente una fianza (fianza de rato). Asimismo señala un plazo razonable para que se efectúe la ratificación por parte del que ha sido representado sin poder. Si lo obrado no es ratificado posteriormente, se producen dos clases de efectos: 1. Procesales: Inexistencia de lo obrado por el representante. Al ser un plazo judicial, es prorrogable por el tribunal a petición de parte, en tanto lo estime conveniente. 2. Civiles: Obligación de IP. Ratificado dentro de plazo, se confirma lo obrado, se alza la fianza y continúa la tramitación del juicio con el mandato judicial debidamente constituido. II.

PROCURADOR COMÚN

El mandatario que debe designarse para la representación conjunta por dos o más demandantes o demandados que dentro de un proceso hacen valer idénticas pretensiones o excepciones. Analizado a propósito de la pluralidad de partes (12-16 CPC) Se exige en tanto se (a) deduzcan las mismas acciones; (b) opongan las mismas excepciones y; (c) en caso de intervención de terceros coadyuvantes. No es necesario procurador común en los casos del 20 CPC. III.

REPRESENTACIONES ESPECIALES

8 CPC, se trata de determinar quién representa a determinadas personas jurídicas. 8 CPC sólo se refiere a las personas jurídicas de derecho privado (sociedades, corporaciones, fundaciones), excluyendo las de derecho público y las entidades de la administración en que participa el Estado. Personas jurídicas de derecho público No existen reglas especiales en cuanto a su representación. Hay que analizar la ley que las crea y reglamenta. Así, el Fisco es representado por el CDE, las municipalidades por su alcalde. Personas jurídicas de derecho privado 1. Corporaciones y fundaciones: Las representa su presidente (8 CPC) 2. Sociedades: El gerente o administrador. Salvo mención expresa, la representación sólo comprende facultades ordinarias del mandato. Hay tres casos especiales: a. SA: El representante debe ser el gerente (49 Ley 18.046) b. Sociedad Legal Minera: El socio designado por la junta. Si no hubiere, el socio con mayores derechos, o en caso de igualdad de derechos aquél cuyo apellido empiece con la letra más cercana a la A. (193 CM) c. Sociedades de Personas: Si no tiene un administrador designado, basta con notificar a uno cualquiera de los socios. IV.

REPRESENTACIÓN DE PERSONAS AUSENTES

Hay que distinguir tres situaciones (11, 285, 844, 845 y 846 CPC, y 367 COT): 1. Temiéndose una eventual ausencia del demandado, y el demandante quiere emplazar para un juicio posterior: Puede pedirse (como medida prejudicial) que se constituya un apoderado que lo represente y responda por las costas y multas del juicio, bajo apercibimiento de designarse un curador de bienes (285 CPC). 2. El ausente ha partido del país sin dejar mandato constituido. Hay que distinguir (844 y ss. CPC): a. Conocido su paradero: Se le notifica por exhorto. b. No es conocido: Se designa curador de ausentes (473 CC, 844 y ss. CPC). Un caso de curaduría de bienes. 3. El ausente dejó mandatario antes de irse o de iniciarse el juicio: Hay que distinguir tres situaciones: a. El apoderado cuenta con facultades generales para actuar en juicio, será capaz de recibir notificaciones y contestar demandas (11 CPC, inc. 1 y 2). b. Solo tiene facultades para un negocio particular, sólo puede emplazarse válidamente, si el asunto se refiere a ese negocio determinado (11 CPC, inc. 3º) c. No está facultado para contestar nuevas demandas: Se distingue: i. Se conoce el paradero del mandante ausente: Se le notifica por exhorto. ii. Se ignora el paradero del ausente: El DP asumirá la representación, siendo transitorio, mientras se designa nuevo mandatario o se nombra curador de bienes (367, 846 CPC). CESACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN LEGAL: 9 CPC. Sólo se refiere a la representación legal (v.gr, padre e hijo; tutor y pupilo). Mientras no conste que cesó la representación o hasta la comparecencia de la representada, se tiene por válida.

EL EMPLAZAMIENTO El llamamiento con plazo hecho por el juez, citando a una persona para que comparezca en un proceso o instancia a manifestar su defensa o a cumplir con lo que se mandare. Otra, es la notificación que se le hace a la parte para que dentro de un determinado plazo haga valer sus derechos. El emplazamiento siempre se encuentra compuesto de dos elementos: 1. Existencia de una NOTIFICACIÓN. 2. Transcurso del PLAZO para hacer valer los derechos ELEMENTOS DEL EMPLAZAMIENTO EN LA PRIMERA O ÚNICA INSTANCIA El emplazamiento en primera o única instancia constituye un trámite esencial para la validez del procedimiento (795 N° 1 CPC), so pena de incurrir en causal de Casación en la forma. I.

NOTIFICACIÓN VÁLIDA DE LA DEMANDA Y DE LA RESOLUCIÓN QUE RECAIGA EN ELLA

Normalmente, la notificación de la demanda y su resolución deberá hacerse en forma personal, por cuanto usualmente será la primera gestión judicial, conforme al 40 CPC. Excepcionalmente, no deberá hacerse en forma personal, cuando el proceso se hubiere iniciado con anterioridad a la interposición de la demanda, por una medida prejudicial propiamente tal, probatoria o precautoria notificada al futuro demandado o mediante una gestión preparatoria de la vía ejecutiva. Se notificará por estado diario la demanda y la resolución que en ella recaiga, o por cédula si así lo ordena el tribunal (443, N° 1) Al actor o demandante, siempre se le notifica la resolución que recae sobre la demanda por medio del estado diario, 40 CPC. II.

TRANSCURSO DEL PLAZO QUE LA LEY OTORGA AL DEMANDADO PARA HACER VALER SUS DERECHOS FRENTE A LA DEMANDA DEDUCIDA EN SU CONTRA

Este plazo se cuenta desde la notificación de la demanda. Su extensión varía de acuerdo al procedimiento. No existe un plazo de emplazamiento único, sino que varía en los diversos procedimientos. Algunos: 1. Juicio ordinario: 258 y 259 CPC, relevante, porque es de aplicación general, cuando no se expresa plazo diverso. El plazo será de: a. 15 días: Si el demandado es notificado en la comuna en que funciona el tribunal. b. 15 + 3 días: Es notificado dentro del territorio jurisdiccional, pero fuera de los límites de la comuna asiento del tribunal. c. 18 días + aumento de la tabla de emplazamiento: Si el demandado es notificado fuera del territorio jurisdiccional del tribunal, sea dentro o fuera de Chile. La tabla es confeccionada por la CS cada 5 años. 2. Juicio sumario: El plazo se cuenta desde la última notificación (normalmente es la del demandado) y será de:

a. 5 días: Cuando el demandado es notificado en la comuna donde funciona el tribunal. b. 5 días + aumento de la tabla de emplazamiento: Cuando sea notificado fuera del territorio jurisdiccional del tribunal. En juicio sumario, el plazo en es para que las partes comparezcan ante el tribunal a un comparendo de discusión en el que el demandante ratifica su demanda y el demandado debe proceder a contestarla. 3. Juicio ejecutivo: El plazo se cuenta desde el requerimiento de pago, siendo un plazo individual para que el demandado presente su escrito de oposición de excepciones, será de: a. 4 días hábiles: Si el demandado es requerido dentro de la comuna donde funciona el tribunal b. 8 días: Si el demandado es requerido dentro del territorio jurisdiccional, pero fuera de la comuna que sirve de asiento. c. 8 días más el aumento de la tabla: Cuando es requerido de pago fuera del territorio jurisdiccional El 80 CPC otorga la opción al demandado rebelde para solicitar que se declare la nulidad de todo lo obrado en caso de acreditar que no se le ha hecho llegar las copias de la demanda y su resolución, o que ellas no son exactas en su parte sustancial. ELEMENTOS DEL EMPLAZAMIENTO EN LA SEGUNDA INSTANCIA I.

NOTIFICACIÓN VÁLIDA DE LA RESOLUCIÓN QUE CONCEDE EL RECUSO DE APELACIÓN

El primer elemento del emplazamiento para la segunda instancia tiene lugar ante el tribunal de 1ª instancia, se trata de la notificación de la resolución que pronuncia el tribunal de primera, concediendo el recurso de apelación deducido ante él para ante el tribunal que conocerá en segunda instancia. La notificación de la resolución que concede el RA se notifica a las partes por el estado diario del tribunal de primera. II.

TRANSCURSO DEL PLAZO QUE LA LEY ESTABLECE PARA COMPARECER ANTE EL TRIBUNAL DE SEGUNDA

Este segundo elemento para el emplazamiento en segunda instancia, debe efectuarse ante el tribunal de segunda instancia. Aún más, el emplazamiento en segunda instancia constituye un trámite esencial para la validez del procedimiento (800 N° 1 CPC), por lo que su omisión posibilita la interposición de la casación en la forma respecto de la resolución pronunciada en 2ª (768 N° 9 CPC) Comienza a correr desde el hecho material consistente en el certificado (de ingreso) del secretario del tribunal de alzada de haber ingresado los antecedentes correspondientes al recurso de apelación. El plazo, obviamente, es para comparecer ante el tribunal de alzada, debiendo presentarse el escrito respectivo. El plazo varía de acuerdo a la ubicación relativa de los tribunales de primera y segunda instancia, y así: 1. 5 días: Si el tribunal de primera funciona dentro de la misma comuna que el de alzada. 2. 8 días: Si el tribunal de primera funciona fuera de la comuna, pero dentro del territorio jurisdiccional del tribunal de alzada. 3. 8 días más el aumento de la tabla: Si el tribunal de primera funciona fuera del territorio jurisdiccional del tribunal de alzada ¿Qué efectos genera la falta de comparecencia ante el tribunal de segunda? Dependerá de la parte que no comparece: 1. No comparece el apelante: Se declara la deserción del recurso de apelación, terminándose éste. 2. No comparece el apelado: Continúa la tramitación, teniéndose rebelde por el solo ministerio de la ley, respecto de todos los trámites posteriores hasta que comparezca, sin ser necesario notificarle las resoluciones que se dicten al apelado, las cuales producen efectos respecto a su respecto desde que se dictan. EFECTOS DE LA NOTIFICACIÓN VÁLIDA DE LA DEMANDA A partir de la notificación válida de la demanda se configura el primer elemento del emplazamiento, generándose efectos procesales y civiles: I.

EFECTOS PROCESALES

1. El proceso pasa a tener existencia legal, creándose un vínculo entre las partes y con el juez (teoría relación jurídica). 2. Radica la competencia: Sólo respecto del demandante, pues el demandado aún podría alegar la incompetencia del tribunal. 3. Precluye la facultad del demandante de retirar la demanda: Sólo puede desistirse de la demanda, lo que produce cosa juzgada. 4. Nace la carga de hacer avanzar el procedimiento: Si las partes permanecen inactivas, sin realizar gestiones útiles para dar curso al proceso por un lapso que exceda los 6 meses contados desde la última resolución recaída en gestión útil, el

demandado podrá pedir el abandono del procedimiento. No extingue las pretensiones, ni produce cosa juzgada, pero se pierde todo lo obrado, incluida la notificación, con las consecuencias que ello tiene para interrumpir civilmente la prescripción. 5. La sentencia declarativa produce efectos desde que se notifica la demanda. En cambio, la sentencia constitutiva producirá sus efectos desde que se notifica la sentencia misma. 6. Se genera el estado de litis pendencia (303 CPC). Se puede oponer como excepción dilatoria. 7. Efectos al interior del proceso: a. Carga del demandante de llevar adelante el procedimiento, so pena del abandono del procedimiento b. El demandado tiene la carga de la defensa c. Se genera la carga de la prueba d. El tribunal debe dictar providencias para dar curso al procedimiento, y una vez terminada la tramitación deberá dictar sentencia. El incumplimiento de lo anterior, posibilita la interposición de una queja disciplinaria (y no RQ). II. 1. 2. 3. 4. 5.

EFECTOS CIVILES Constituye en mora al deudor: 1551, N° 3 CC. Transforma los derechos en litigiosos: Para efectos de su cesión, 1911 CC. Interrupción civil de la prescripción: 2503, 2518, 2523 CC. Transforma la prescripción extintiva de corto tiempo en largo tiempo: 2523 CC. Impide que el PPC sea calificado de suficiente por el tribunal: Ello, en la gestión voluntaria, de modo que debe procederse al juicio que se hubiere iniciado o se encontrase pendiente, de acuerdo al 1603 CC.

LA PARALIZACIÓN, SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN DEL PROCEDIMIENTO LA PARALIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO Inactividad de hecho de las partes y del tribunal, sin que exista ninguna resolución o disposición legal que les impida actuar dentro del procedimiento. Si las partes nada hacen, el procedimiento permanecerá paralizado, en virtud del principio dispositivo que rige las gestiones civiles. Prolongada por más de 6 meses, puede dar lugar al abandono del procedimiento, a petición de parte, situación que produce la pérdida de lo obrado en ese proceso, pero no de la pretensión hecha vale en él (152 y ss. del CPC). LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO. En los procesos civiles las partes pueden, de común acuerdo, suspender el procedimiento por una sola vez en cada instancia, por un plazo máximo de 90 días (64 inc 2º), sin perjuicio del derecho de hacerlo valer, además, ante la CS en caso de que estuvieren pendientes los RC o RQ en contra de SD. Tiene su origen en una convención de carácter procesal. Tiene un carácter acotado por el legislador, puede producirse sólo en los casos en que se permite por ley (en primera, segunda, y cuando la CS conoce de RC o RQ contra SD). Así, no procedería la suspensión ante la CS si ella se encuentra conociendo de RC o RQ en contra de sentencias que no tengan el carácter de SD. El efecto que genera el acuerdo de las partes (generalmente mediante la presentación de un escrito común), es que los plazos que estuvieren corriendo se suspenderán al presentarse el escrito, para continuar corriendo vencido el plazo de suspensión acordado. Sin perjuicio de la suspensión de común acuerdo, puede también puede producirse con motivo de la dictación de ciertas resoluciones: 1. En primera instancia, cuando se concede un RA en ambos efectos: El efecto suspensivo, como su nombre lo indica, suspende la competencia del tribunal inferior (191 CPC). 2. Recursos de casación: La regla general es que su concesión no suspende la tramitación del procedimiento ante los tribunales inferiores (774 CPC). 3. Orden de no innovar: Los superiores del que inferior que conoce pueden dictar la ONI en RA en el solo efecto devolutivo y RQ. En caso del RQ, la ONI no suspende los plazos fatales que hayan comenzado a correr antes de dicha comunicación. 4. Muerte del que obra pro sí, muerte del procurador para la vista: 5 CPC, también se suspende la vista por la muerte del procurador o de la parte que obre por sí misma de acuerdo al 165 N° 3 CPC. LA EXTINCIÓN DEL PROCEDIMIENTO.

Lo normal es que un proceso termine con la sentencia definitiva. Sin embargo, existen medios anormales de poner fin al proceso como lo son la transacción, avenimiento y conciliación total, desistimiento, abandono del procedimiento. En el nuevo proceso penal, mediante el ejercicio del principio de oportunidad y con la celebración de acuerdos reparatorios.

LA ACCIÓN, LA PRETENSIÓN, LA DEFENSA Y LA CONTRAPRETENSIÓN ACCION El elemento objetivo del proceso lo constituye el conflicto, cualquiera sea la naturaleza jurídica que se acepte respecto de aquél. Se sabe que un litigio es un conflicto intersubjetivo de intereses jurídicamente trascendente, reglado o reglable por el derecho objetivo, y caracterizado por la existencia de una pretensión resistida. El proceso pretende resolver el litigio y para ello es necesario que éste se origine, lo cual se hace mediante el ejercicio de una acción, la cual pone en marcha el aparato jurisdiccional. Es aquí donde debe tenerse presente el principio de la pasividad de los tribunales: los tribunales no pueden ejercer su ministerio sino a petición de parte, salvo en los casos que la ley los faculte para proceder de oficio (10 COT). La acción aparece como un presupuesto para que se ponga en movimiento el ejercicio de la función jurisdiccional, lo cual se manifiesta en el aforismo “nemo idudex sine actore”. Es el derecho del ciudadano, considerando que no hay cabida a la autotutela y en la medida que la autocomposición no sea posible. La acción se dirige al Estado y no al adversario. Por tanto, la acción procesal es el mecanismo que la CPR y la ley pone a disposición de las partes para traspasar el conflicto al proceso; la pretensión es el derecho de las partes para solicitar al tribunal una decisión jurisdiccional favorable a sus intereses en la solución final del proceso. Es usual que acción y pretensión sean confundidas. Ello se ha debido a que su titularidad corresponde a una misma persona y a que generalmente las dos van contenidas en un mismo acto: en la demanda o querella. ACEPCIONES DE ACCIÓN En el derecho comercial se utiliza para referirse a las cuotas en las que se divide el capital de las sociedades anónimas. En el derecho penal, se usa para referirse a la conducta constitutiva de un tipo penal. En el orden procesal, tiene tres acepciones: 1. Sinónimo de derecho, como cuando se dice que “el actor carece de acción para…” 2. Sinónimo de pretensión, hablándose de “acción fundada o infundada…”, “acción real o personal”, etcétera. 3. Como potencia o posibilidad de provocar la actividad jurisdiccional que es el sentido procesal auténtico de la palabra. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE ACCIÓN Han existido diversas teorías, las que se han clasificado en cuanto a identidad o diversidad entre la concepción de la acción en relación con el derecho material en monistas y dualistas. I.

TEORÍA MONISTA O CLÁSICA (identidad de acción y derecho material)

Esta teoría plantea la identidad entre acción y derecho material, definiendo a la acción como el derecho sustancial deducido en juicio. En consecuencia, de acuerdo con esta teoría, no hay acción sin derecho, lo cual resulta inadmisible por cuanto no explica diversas situaciones que se presentan, tales como: 1. Derechos sin acciones: Obligaciones naturales, por ejemplo. 2. Acciones sin derechos: SD rechazada, por falta de fundamento 3. Acciones insatisfechas no obstante haberse acogido: Como ocurre en insolvencia del deudor 4. Acciones que amparan hechos: Interdictos posesorios, por ejemplo. II.

TEORÍAS DUALISTAS O MODERNAS

Sostienen la diferencia entre la acción y el derecho material. Parten de la base de la discusión que sostuvo Windschied y Muther. (que versaba sobre el alcance de la actio romana en oposición a figuras alemanas, y que permitió un esclarecimiento de conceptos que en definitiva daría lugar a estas teorías) La teoría dualista ha sustentado tres variables: teorías concretas, abstractas y abstractas atenuadas. 1. Teorías concretas de la acción (Chiovenda, Calamandrei y Redenti): Conciben la acción como un derecho a obtener una sentencia de contenido determinado, de carácter favorable para el titular, que tiene derecho a tal contenido, precisamente por la titularidad de la acción de la cual disfruta.

2. Teorías abstractas (Carnelutti, Couture): Conciben la acción no como poder de reclamar un fallo de contenido concreto, sino que simplemente un fallo, ya se subordine o no el derecho a requisitos diversos, como la buena fe del titular. La acción es un derecho inherente a la personalidad, se tiene por el solo hecho de ser persona y no por ser titular de un derecho lesionado. Se trata simplemente del derecho de poder acudir ante los órganos jurisdiccionales para reclamar la satisfacción de una pretensión. 3. Teorías abstractas atenuadas de la acción (Guasp, Betti): El derecho de accionar no exige ser titular de un derecho, sino sólo afirmar la existencia de un hecho o de determinados requisitos. Desde este punto de vista, Guasp define la acción como el poder concebido por el Estado de acudir a los tribunales de justicia para formular pretensiones. El 254 CPC demostraría, al establecer los requisitos de la demanda, que no basta con el mero accionar para que se inicie un proceso, sino que es necesario hacer valer una pretensión fundada en hechos y derechos, además de individualizar una serie de cuestiones. La falta a estos requisitos, permite no darle curso de oficio al tribunal u oponer por parte del demandado la excepción de ineptitud del libelo. De todas las teorías, Colombo concluye que la acción es un derecho distinto e independiente de la pretensión El sujeto pasivo de la acción es el juez, y el de la pretensión es el demandado. Se pronuncia sobre la acción al momento en que se le plantea, y sobre la pretensión en la SD. Por ello, el derecho de acción se agota ejerciéndose; la pretensión se mantiene hasta la sentencia. CLASIFICACIÓN DE LA ACCIÓN La acción es un concepto único y común a todas las formas de enjuiciamiento, con diferencias mínimas entre la acción civil y la penal que provienen de la distinta naturaleza de los conflictos. Más que hablar de una clasificación de la acción, concebida como el derecho de poner en movimiento el ejercicio de la función jurisdiccional, lo procedente es hablar de una clasificación de las pretensiones que se hacen valer por su ejercicio: 1. De acuerdo a la pretensión: Acciones civiles y penales. 2. De acuerdo al objeto que se persigue a través de la pretensión civil: Acciones muebles, inmuebles y mixtas. 3. De acuerdo con el contenido de la pretensión: Acciones civiles petitorias, cuando el bien protegido es el dominio de un bien u otro derecho real; y posesorias, cuando lo que se pretende es la protección de la posesión respecto de inmuebles. 4. En cuanto al objetivo de la pretensión hecha valer: cognición, y ejecución. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN PROCESAL 1. Derecho procesal. Es el derecho para activar la jurisdicción, materializado en actos procesales, generalmente demanda o querella 2. Medio indirecto de protección jurídica. Es indirecto porque supone la intervención de un tercero, que es el juez. 3. Tiene como destinatario el tribunal. Su fin no es otro que abrir el proceso. 4. Autónomo de la pretensión. La acción persigue abrir el proceso, en tanto que la pretensión persigue de la otra parte el cumplimiento de una obligación o que sufra una sanción. 5. Se extingue con su ejercicio: Obtenida o no la apertura del proceso. Para reintentar, debe ejercerse una nueva acción. 6. Tiene dos objetivos: Abrir el proceso (objetivo directo) y permitir al Estado conocer las infracciones al derecho para terminarlas y evitarlas (objetivo indirecto). 7. Ligado al concepto de parte. El actor es el sujeto que ejerce la acción. Si no hay parte, no hay acción. 8. Su ejercicio implica el pronunciamiento inmediato del tribunal, en el sentido de abrir o no el proceso. REGULACIÓN DE LA ACCIÓN EN CHILE I.

CPR:

No existe disposición constitucional que contemple el derecho de acción expresamente, sí se encuentra amparado implícitamente en los arts. 19 N° 3 y 14 y 73. La primera consagra la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, la cual incluye el derecho de acción procesal. Como toda sentencia debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado y teniendo presente que la tramitación necesariamente debe comprender la fase de conocimiento, es evidente que para que ésta exista es necesario que una acción active la jurisdicción del tribunal. Además, la CPR contempla acciones específicas (reclamación de nacionalidad, indemnización por error judicial, , de protección, de amparo, etc.) II.

ÁMBITO LEGAL

La disposición básica está contenida en el 254 CPC, que establece los requisitos de la demanda civil en JO, normas de aplicación supletoria para otros procedimientos (3 CPC). En el proceso penal sólo se conservan como formas de ejercer la acción penal pública

la querella y el requerimiento del Ministerio Público. Cabe destacar que en materia penal se distinguen tres clases de acción, que en realidad sirve para determinar el procedimiento aplicable. CONCEPTO, REQUISITOS Y EFECTOS DE LA PRETENSIÓN Es una declaración de voluntad por la que se solicita una actuación de un órgano jurisdiccional frente a persona determinada y distinta del autor de la declaración. Se busca exigir la subordinación del interés ajeno al propio. Es un acto, algo que se hace, pero no que se tiene, es decir, no es un derecho. Es una manifestación de voluntad en el sentido de que por ella se expone lo que el sujeto quiere y no lo que sabe o siente, y se valida por medio del derecho a que hace referencia. ESTRUCTURA 1. Elementos subjetivos: a. El órgano jurisdiccional: Debe contar con jurisdicción y competencia objetiva y subjetiva. b. El actor: Debe contar con capacidad para ser parte, capacidad procesal, ius postulandi y legitimación activa para obrar c. El demandado: Debe ser capaz para ser parte, tener capacidad procesal y con legitimación pasiva para obrar, sin que se requiera para formular la pretensión respecto de éste que se determine quienes actuarán por el sujeto pasivo, dando cumplimiento a los requisitos del ius postulandi. 2. Elemento objetivo: El bien litigioso que se pretende, que puede ser una cosa o una conducta. EFECTOS DE LA PRETENSIÓN 1. Engendra el proceso: Por cuanto la manifestación de voluntad normalmente constituirá su primer acto. Nada impide que un proceso comience sin pretensión (medidas prejudiciales, 288). 2. Determina el mantenimiento del proceso: Se dice que mantiene en vida al proceso, sin perjuicio de que la pretensión puede mutar, por ejemplo, cuando cambia el sujeto activo por la cesión de derechos litigiosos. Es un efecto conservador, pues si no existe pretensión, el proceso se extingue necesariamente. 3. Determina la conclusión de un proceso: Cuando la reclamación deja de existir por algún acontecimiento jurídico que tenga signada dicha eficacia, el proceso debe terminar. CARACTERÍSTICAS DE LA PRETENSIÓN PROCESAL 1. Se materializa través de un acto procesal 2. Derecho exclusivo del sujeto activo. Muy excepcionalmente puede ser el sujeto pasivo quien acciona. Así ocurre en la demanda de jactancia (269 a 272) y la acción forzada del 21 CPC. 3. Se dirige contra el sujeto pasivo: demandado o querellado. 4. Se falla en sentencia definitiva, al final de cada instancia. 5. Mira al interés particular del pretendiente, lo cual lo distingue con la acción, que tiene un interés social comprometido. REGULACIÓN DE LA PRETENSIÓN PROCESAL EN CHILE: La CPR la trata en el 19 N° 3, entendiendo que la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos se refiere también al derecho de solicitar una sentencia favorable. Asimismo, se encuentra tratada en la acción de inaplicabilidad, amparo y protección. En los procedimientos civiles, básico el 254 CPC que consagra tanto los requisitos de la acción como los de la pretensión (número 5, al exigir que la demanda contenga “la enunciación precisa y clara … de las peticiones que se someten al fallo del tribunal”). Finalmente, en materia penal los requisitos de la pretensión están en la querella y en el requerimiento del Ministerio Público. PARALELO ENTRE ACCIÓN Y PRETENSIÓN Semejanzas: Se asemejan en que, generalmente, ambas corresponden al sujeto activo del proceso, en que ambas se plantean ante un tribunal y por medio de un acto procesal y en su objetivo, pues ambas tienen por objeto lograr la solución de un conflicto. Diferencias: 1. Sujeto destinatario: La acción se dirige hacia en tribunal; la pretensión contra el adversario. 2. Objetivo: La acción busca la apertura del proceso; la pretensión se dirige a obtener una sentencia favorable. 3. Oportunidad en que se resuelven: Si se acoge o no la acción, es resuelto tan pronto como se es presentada; el pronunciamiento respecto de la pretensión se da sólo con la sentencia.

4. Efecto de su rechazo: La acción rechazada puede volver a interponerse; si se rechaza la pretensión, la condena o la absolución se mantendrá a firme en virtud de la cosa juzgada. La demanda, por su parte, es el vehículo para introducir la pretensión al proceso. La acción es la facultad de poner en movimiento la jurisdicción. PRETENSIONES MÚLTIPLES Lo normal es que el proceso tenga por objeto la satisfacción de una sola pretensión. Sin embargo, el legislador por razones de economía procesal y de armonía, admite que dentro de un proceso se pretenda la solución de una pluralidad de pretensiones. Existen los siguientes tipos: 1. En razón al tiempo: Inicial y pluralidad sucesiva. Es inicial la que se produce desde el inicio del proceso al formularse dos o más pretensiones en la demanda (17 CPC). Es sucesiva la que se genera luego de haber comenzado el proceso, ya sea por inserción (ampliación de la demanda y reconvención), o por acumulación (acumulación de autos). 2. En razón de la forma: Simple, alternativa, eventual. a. En las simples, las diversas pretensiones se reclaman todas de modo concurrente, para satisfacer al titular, debería el juez acatarlas todas. b. Alternativas: El titular se ve satisfecho con la verificación de cualquiera de las pretensiones: reclama varias cosas, pero la verificación de cualquiera lo deja satisfecho (ultrapetita si se accede a todas). c. Eventual: El actor pide al juez una sola actuación, y subordinadamente, para el caso que la primera sea denegada, formula otra. Se acepta como un correctivo a la preclusión procesal, que obliga a hacer en un mismo momento todas las pretensiones que haya de decidir el tribunal. Se reconoce en el 17 inc. 2º CPC. Nuestra legislación permite la formulación de diversas pretensiones en una misma demanda, con la sola limitación que no sean incompatibles entre sí. Sin embargo, las incompatibles pueden proponerse, una en subsidio de la otra.Es necesario, además, que el tribunal sea competente para conocer de todas ellas y que las pretensiones deban hacerse valer y tramitar conforme a un mismo procedimiento. Son incompatibles dos o más pretensiones cuando los efectos jurídicos o económicos de ellas no puedan subsistir, oponiéndose entre sí. Así, por ejemplo, la solicitud de resolución del comprador, acompañada de la de pago. LA DEFENSA DEL DEMANDADO En sentido lato, la defensa del demandado es el poder jurídico del demandado de oponerse a la pretensión que el actor ha formulado frente a él y ante el órgano jurisdiccional. El derecho de excepcionarse o defenderse entendido en forma genérica, corresponde a un derecho de acción, entendido éste ultimo igualmente en forma genérica. FORMAS DE DEFENSA. Ante una demanda, el sujeto activo puede inaccionar o reaccionar. Sus posibles actitudes son: I.

REBELDÍA O CONTUMACIA

El demandado asume una actitud pasiva, manteniéndose inactivo, sin hacer nada. La rebeldía no implica una aceptación de la pretensión hecha valer en la demanda; por el contrario, implica una contestación ficta en la que se tienen por negados genéricamente los fundamentos de su pretensión. Ello importa que el actor deba probar los hechos en que funda su pretensión (318) En primera instancia el demandado rebelde debe ser considerado respecto de cada trámite, notificándosele las resoluciones que se dictaren, y debe acusársele la rebeldía respecto de cada trámite cuando sea procedente por tratarse de plazos no fatales para que el demandado realice sus actuaciones. En segunda instancia, al apelado rebelde (por el sólo ministerio de la ley, si no comparece), no se le notifican las resoluciones que se dicten, las que producen efectos respecto del apelado rebelde desde que se pronuncien. Sin perjuicio de ello, podrá comparecer en cualquier estado del recurso, pero no pro sí, sino que representado (202 CPC, 398 COT) II.

REACCIÓN.

Si el demandado comparece en el proceso, puede asumir las siguientes actitudes: Allanamiento

Es una aceptación expresa del demandado a la pretensión hecha valer por el sujeto activo. Para que un mandatario judicial se allane, requiere la facultad especial del inc. 2° del 7 CPC. El allanamiento total (aceptación de todos los fundamentos de hecho y de derecho de la pretensión) no conlleva a la terminación del proceso, sino que libera al tribunal de recibir la causa a prueba, y se omite el término probatorio, y las observación, citándose a oír sentencia después del periodo de discusión, 313 CPC. Si hay interés público, ni ese efecto produce. Si el allanamiento es parcial, deberá recibirse la causa a prueba de los puntos no aceptados. Oposición a la pretensión El demandado reclama la desestimación de la pretensión que formula el actor. Puede revestir las siguientes formas: 1. La defensa negativa: Consistente en la mera negativa, no lleva consigo afirmación de hechos nuevos. La carga de la prueba recae en el demandante, pues el demandado no está introduciendo hechos nuevos con el objeto de destruir la pretensión. Por último, estas defensas no deben ser analizadas en lo dispositivo del fallo, sólo en la parte considerativa. 2. Las excepciones: Son las peticiones del demandado que tienen eficacia extintiva, impeditiva o invalidativa del efecto jurídico afirmado como fundamento de la pretensión. Se clasifican en: a. DILATORIAS. Son las que se refieren a la corrección del procedimiento sin afectar el fondo de la acción (pretensión) deducida. Tienen un carácter taxativo (303 CPC), pero genérico, por cuanto en el numeral 6º se pueden comprender los vicios del procedimiento cuya corrección sea posible solicitar. Estas excepciones (a) deben hacerse valer en un mismo escrito, (b) antes de la contestación de la demanda y (c) dentro del término de emplazamiento. Suspenden la tramitación del procedimiento y deben ser resueltas una vez concluida la tramitación del incidente que generan. b. PERENTORIAS. Tienen por objeto destruir el fundamento de la pretensión e importan la introducción de un hecho de carácter impeditivo, modificativo o extintivo de la pretensión del actor. Normalmente se confunden con los ME, sin perjuicio de que la jurisprudencia le ha otorgado este carácter a excepciones procesales como la falta de jurisdicción, la falta de legitimación para obrar y la cosa juzgada. No suspenden la tramitación y se hacen valer en la contestación de la demanda (309 CPC). Una contestación con excepciones perentorias implica que la carga de la prueba va a recaer en el demandado, pues introduce hechos nuevos. Deben ser resueltas en la parte dispositiva de la SD. c. MIXTAS. Aquellas que no obstante tener el carácter de perentorias, pueden ser ejercidas como dilatorias antes de la contestación. Son las de cosa juzgada y transacción. Formuladas, el tribunal puede fallarlas luego del incidente que generen, o estimarlas que son de lato conocimiento, en cuyo caso mandará contestar la demanda y se reservará el fallo de esas excepciones para la sentencia definitiva (304 CPC). d. ANÓMALAS. Las perentorias que pueden ser deducidas con posterioridad a la contestación de la demanda, durante todo el juicio, hasta la citación para oír sentencia en primera instancia y hasta la vista de la causa en segunda (309). Son las de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda (en un antecedente escrito). Deducidas en primera, después de recibida la causa a prueba, se tramitan como incidentes y se reservará la resolución para definitiva. Si se deducen en segunda, se sigue igual procedimiento pero el tribunal se pronunciará respecto de ellas en única instancia. 3. La reconvención. Se trata de una contrademanda del demandado frente al demandante, que se deduce utilizando el procedimiento judicial originado por iniciativa del demandante. Una actitud agresiva del demandado, haciendo valer una pretensión en contra del demandante, quien pasa a ser sujeto pasivo respecto de ella. Si el demandado la deduce, amplía el ámbito objetivo del proceso, por introducir una nueva pretensión. Se acepta por el principio de economía procesal. La oportunidad de deducir la reconvención es en la contestación (314 CPC). Se substancia y falla conjuntamente con la demanda principal (316 CPC). Debe ser notificada al demandante igual que la demanda primitiva, y éste puede asumir las mismas actitudes del demandado respecto a la demanda principal. Tiene los siguientes requisitos: a. Que el tribunal tenga competencia para conocer de la reconvención estimada como demanda (315 CPC, 111, 124 COT). b. Que se encuentre sometida al mismo procedimiento de la demanda. El CPC no ha establecido un vínculo de conexión entre la demanda y la contestación de la demanda diferente a la conexión subjetiva: la reconvención sólo puede ser deducida por el demandado en contra del demandante y no de un tercero.

LOS PRESUPUESTOS PROCESALES Antecedentes necesarios que deben concurrir para que el juicio tenga una existencia jurídica y validez formal. De acuerdo a ello, puede distinguirse en: 1. Presupuestos procesales de existencia: Antecedentes que deben concurrir para que el proceso que tenga existencia jurídica. 2. Presupuestos procesales de validez: Antecedentes que deben concurrir para que el proceso que tenga validez formal.

PRESUPUESTOS PROCESALES DE EXISTENCIA I. II. III.

EXISTENCIA DE UN JUEZ QUE EJERZA JURISDICCIÓN EXISTENCIA DE LAS PARTES EXISTENCIA DE UN CONFLICTO O LITIGIO

Alguna parte de la doctrina agrega: IV. V.

EMPLAZAMIENTO DEL SUJETO PASIVO: Para Colombo no se trata de un requisito de existencia, sino de oponibilidad. ACCIÓN EN LOS CASOS EN QUE EL PROCESO NO PUEDE INICIARSE DE OFICIO.

Se ha señalado también que son presupuestos de existencia de actos procesales en particular (y no del proceso en sí) la voluntad, objeto, causa y solemnidades, en su caso. CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE ESTOS PRESUPUESTOS 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

El proceso es inexistente: Los actos realizados en él no generan efecto alguno Tribunal no está obligado a proveer la demanda para dar inicio a un proceso si constata la falta de ellos. No se genera el estado de litispendencia: Por no existir proceso que lo genere. Si llega a quedar firme alguna sentencia, sólo generará una cosa juzgada aparente. No existe plazo para alegar la inexistencia: Puede alegarse en cualquier momento y por cualquier vía. No se puede producir la convalidación del acto inexistente ni por voluntad de las partes ni por transcurso del tiempo. No procede la interposición de recursos, ya que ellos se dirigen a impugnar sentencias que tengan existencia jurídica

Nuestra jurisprudencia ha dicho que la vía para alegar la falta de algún presupuesto de existencia es la formulación de una excepción perentoria. La doctrina ha señalado que basta que el juez la constate tan pronto la compruebe. PRESUPUESTOS PROCESALES DE VALIDEZ I. II. III.

EXISTENCIA DE TRIBUNAL COMPETENTE CAPACIDAD DE LAS PARTES CUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES LEGALES DEL PROCEDIMIENTO

CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE ESTOS PRESUPUESTOS (medidas del tribunal y de las partes, efectos generales) 1. El tribunal está facultado, en distintas normas, para adoptar medidas de oficio durante el curso del procedimiento para prevenir o declarar la nulidad del proceso por falta de un presupuesto de validez, siendo las principales: a. No dar curso a la demanda: en caso de no cumplir con alguno de los tres primeros requisitos del 254 (256 CPC). b. No proveer la primera presentación en que no se contenga la constitución del patrocinio y no proveer apercibiendo de tenerse por no presentado si no se ha constituido poder (plazo no superior a 3 días) c. Declarar de oficio su incompetencia absoluta d. Declarar de oficio la nulidad procesal (83 CPC) e. Corregir de oficio los errores que observe en la tramitación del proceso (84 inc. final CPC) f. Casar de oficio la sentencia en la cual concurre un vicio que hace procedente el RC forma, 775 CPC 2. Las partes pueden durante el curso del proceso alegar la nulidad procesal que afecta al proceso o a un acto específico de éste, por alguna de las siguientes vías: a. Excepción dilatoria b. Incidente de nulidad procesal c. RC forma d. Acción de revisión, en casos excepcionales 3. Generación de efectos: El proceso nulo y los actos realizados en él generan todos sus efectos mientras no se declare la nulidad. 4. Estado de litis pendencia: Sí se genera, mientras no sea declarada la nulidad. 5. Necesidad de declarar la nulidad: En términos generales, sólo en tanto el vicio signifique un perjuicio a las partes que sea reparable sólo con la invalidación del fallo. 6. La sentencia firme de proceso nulo produce cosa juzgada, por haber precluído todos los medios para impugnar el vicio. Excepcionalmente, cabrá el recurso de revisión.

7. La nulidad debe reclamarse dentro del proceso: La cosa juzgada es la summa preclusión, saneándose los vicios de nulidad. 8. Posibilidad de convalidar: Por voluntad expresa de las partes y por transcurso del tiempo, en caso de no ejercerse los medios para reclamar la nulidad dentro del término establecido en la ley. El más importante recurso para reclamar la invalidez de una sentencia por vicios formales, es el de casación en la forma. PRESUPUESTO DE EFICACIA DE LA PRETENSIÓN La legitimación procesal es indispensable para que la sentencia pueda acoger la pretensión hecha valer por el actor, puesto que si falta la legitimación no podrá existir por parte del tribunal un pronunciamiento sobre el conflicto promovido. LA OPONIBILIDAD PROCESAL La doctrina (Colombo) también contempla la sanción de ineficacia de la inoponibilidad (además de inexistencia y nulidad). Ésta tiene su fundamento en los efectos relativos del proceso y de la sentencia. La inoponibilidad, a diferencia de la nulidad, es una sanción de ineficacia limitada a los terceros. El acto es plenamente válido entre las partes, pero no puede oponerse a terceros. Debe distinguirse la oponibilidad del proceso y de la sentencia, teniendo en cuenta el concepto de parte y de terceros. vez constituida la relación jurídica procesal, se genera la oponibilidad. El 177 CPC establece que la sentencia sólo afectará a los que hayan litigado con objeto y causa determinados, es decir, el conflicto y los sujetos vinculados a él es lo que hace oponible la sentencia (3 CC). A la inversa, la sentencia es inoponible a quienes son ajenos al conflicto, y a otros conflictos también. El fenómeno de la inoponibilidad se presenta principalmente cuando el sujeto pasivo no ha sido emplazado de manera alguna. No mal emplazado, sino que no emplazado. No es un problema de inexistencia, sino que de inoponiblidad de la sentencia al pasivo no emplazado. EFECTOS DE LA INOPONIBILIDAD 1. 2. 3. 4.

Se hace vlaer por un tercero a quien pretende oponérsele una sentencia. Puede oponerse generalmente como excepción o defensa en el proceso. No ataca el acto mismo, sino sus efectos. Da eficacia al debido proceso, pues es un mecanismo de defensa para terceros a quienes se les impone algo de lo que no han sido parte. 5. No hay plazos para reclamarla 6. Se encuentra reconocida en nuestro ordenamiento: 3 inc. 2º CC; cumplimiento del fallo, 234 inc. 2º CPC; agencia oficiosa: 6 CPC

ACTOS JURÍDICOS PROCESALES Los actos procesales son los actos jurídicos del proceso, el cual se compone, de una sucesión de actos tendientes a un fin. Hechos jurídicos procesales: Acontecimientos de hecho relevantes, a los cuales el derecho procesal otorga efectos jurídicos procesales, esto es, el nacimiento, la modificación o la extinción de relaciones jurídicas procesales. Se distinguen: 1. Hechos jurídicos procesales propiamente tales: Suceso de la naturaleza que produce consecuencias jurídicas en el proceso. Así, Alsina menciona que el transcurso del tiempo es el hecho natural más importante dentro del proceso. La muerte, también es otro ejemplo. El CPC menciona el caso fortuito, la cesación de la representación legal, la ausencia física del país, la muerte, como casos de hechos jurídicos procesales (9, 11, 79, 77, 284, etc.). Couture señala la amnesia de un testigo. 2. Hechos jurídicos procesales voluntarios: Son los actos jurídicos procesales. Acto jurídico procesal es una especie del acto jurídico, diferenciándose del acto jurídico puro y simple, en el hecho de estar destinado a producir sus efectos en el proceso. En nuestro derecho no hay una teoría general del acto jurídico procesal, razón por la cual se aplica la teoría formulada a partir de las disposiciones del CC, en todas aquellas materias no reguladas en los códigos procesales, siempre que no pugnen con la naturaleza del proceso. Para Couture, es un acto jurídico emanado de las partes, de los agentes de la jurisdicción o aun de los terceros ligados al proceso, susceptible de crear, modificar o extinguir efectos procesales. ELEMENTOS DEL ACTO JURÍDICO PROCESAL 1. Una o más voluntades destinadas a producir efectos en el proceso.

2. Voluntad debe manifestarse: En el caso del acto jurídico procesal, a diferencia de los demás actos jurídicos, la voluntad deberá manifestarse en forma solemne o formal, de acuerdo a las normas legales de cada caso. La jurisprudencia ha declarado que no procede la aceptación tácita de la demanda, y que la rebeldía en la contestación equivale a una contestación ficta de la misma con negación de todo lo que en ella se ha expresado. Excepcionalmente puede ser tácita. 3. Intención de producir efectos en el proceso: El lugar o el instante del acto no es tan importante como la intención de producir efectos en el proceso. Así, habrá actos realizado fuera del proceso o antes de él, que tendrán efectos en el proceso: transacción. CARACTERÍSTICAS DE LOS ACTOS JURÍDICOS PROCESALES 1. Actos esencialmente solemnes: Se puede comprobar en cualquier acto, como la demanda (254), contestación (309), SD (170), etc. El legislador muchísimas veces establece sanciones a la falta de solemnidades, como la ineptitud del libelo, inadmisibilidades, procedencia de recursos. 2. Generalmente unilaterales: La voluntad es generada por un solo sujeto para producir los efectos en el proceso. A esto se hace excepción, con los llamados “negocios jurídicos procesales”, en los cuales se requiere de la concurrencia de voluntades. 3. Suponen un proceso: No pueden existir sin él y, a la vez, lo crean, pues, el proceso se configura a través de actos jurídicos procesales. 4. Actos autónomos, aunque no en términos absolutos, atendido el carácter de unidad del proceso. Sin embargo, es claro que cada acto procesal se basta a sí mismo, considerado como unidad (así, la confesión, la prueba de testigos, se bastan a sí). 5. Restricción de la a. de la voluntad: Son mínimas sus manifestaciones, como en la solicitud de que se dicte sentencia sin más trámite, o en el compromiso o cláusula compromisoria. CLASIFICACIONES. 1. Según la voluntad necesaria para su existencia: unilaterales y bilaterales. Los unilaterales son la regla general y los actos más importantes del proceso tienen dicho carácter: demanda, prueba y sentencia. Los bilaterales son los llamados negocios jurídicos procesales 2. Según el sujeto que origina el acto: del tribunal, de las partes, de terceros. Siendo la regla el principio dispositivo, la regla general serán los actos de las partes. Pueden ser esenciales o no. Así, será esencial en primera instancia la demanda, y en segunda el recurso de apelación (sin perjuicio de las consultas). 3. Desde el punto de vista de las partes: Se clasifican en: a. Actos de impulso procesal: Los realizan las partes para dar curso al procedimiento. Ej. Incidentes, rebeldías. b. Actos de postulación: Pretenden no sólo dar curso, sino que también formular cuestiones de fondo, demanda. c. Actos probatorios: Realizados para acreditar los hechos fundantes de sus pretensiones y oposiciones. d. Actos de impugnación: Pretenden atacar resoluciones. 4. Desde el punto de vista de los terceros: Pueden ser actos probatorios, de certificación, de opinión. Los probatorios son la declaración de testigos e informe de peritos. Carecen de interés en el litigio e incluso se realizan exámenes para verificar su imparcialidad. Los actos de opinión son los realizados para otorgar una opinión externa al juez, como lo hace el DP o MP, o los informes en derecho (228 y ss CPC; 366 y 369 COT). Los actos de certificación son los de los m. de fe, acreditando la verificación de ciertos hechos, como los receptores o secretario. Pueden cumplir como función: a. Requisito de validez de ciertos actos procesales (61, inc. 3º CPC). b. Constatación en el expediente de lo ocurrido (44, 174, 197) c. Función probatoria (427 inc. 1º CPC) REQUISITOS DE EXISTENCIA Y VALIDEZ DE LOS ACTOS JURÍDICOS PROCESALES Siendo el acto jurídico procesal una especie de acto jurídico, requisitos son los mismos (voluntad, objeto, causa, capacidad, y las solemnidades en su caso), aunque con ciertas peculiaridades. I.

LA VOLUNTAD

La regla general es que sea expresa, pero puede también ser tácita en ciertos casos. 1. Expresamente: Se manifiesta a través de la verificación de las formalidades legales, como en la interposición de una demanda. 2. Tácitamente: Se vincula con el silencio. El derecho procesal es más riguroso que el derecho civil en términos de regular el silencio. En ningún caso se requiere que el juez deduzca por sí, alguna manifestación de voluntad en el silencio de las partes. La voluntad tácita se producirá existiendo una previa declaración de rebeldía más otros requisitos particulares. En primera instancia, la rebeldía no produce efectos generales, pero éstos son más amplios en segunda. Sin embargo, hay casos en que el silencio produce consecuencias importantes en el procedimiento:

a. Confesión judicial tácita: El absolvente con su silencio reconoce los hechos que se contengan en preguntas que se han redactado en forma asertiva, siempre que la rebeldía se produzca en la segunda instancia y bajo el apercibimiento legal, 394. b. Prórroga tácita de la competencia, 197 COT c. Notificación tácita (55 CPC). VICIOS DE LA VOLUNTAD (error, fuerza, dolo) I.

ERROR

Existen muchas manifestaciones del error en el CPC. 1. Revocación de una confesión (402 inc. 2 CPC) 2. El error de derecho como causal de casación en el fondo (767 CPC). 3. El régimen de recursos se encuentra en función de reparar los errores que pudieron cometer los jueces, al calificar los hechos o determinar el derecho. 4. 201 y 211 CPC permiten reponer la resolución que declara prescrito el derecho de apelar o su deserción, cuando se funde en error de hecho. 5. En la CPR se contempla la indemnización por error judicial (19, Nº 7, letra i). El juez calificó mal los hechos, cuando racionalmente no podía hacerlo. II.

FUERZA

Cuesta encontrar norma especial al respecto. Por ello, deben entenderse aplicables las normas del CC en tanto sean compatibles. Existe alusión en el 810 N° 3 CPC, como causal de revisión de la sentencia cuando se obtuvo con violencia, también en la posibilidad de revocar la confesión obtenida con apremio. Según Mosquera, se produce también un caso de fuerza cuando se retiene a una persona a fin de que se le tenga por rebelde y luego de transcurrido el plazo, se le libera. En este caso, cabría aplicar el 79 del CPC. III.

DOLO

No fue considerado en el CPC como vicio de la voluntad. A diferencia de lo que ocurre en materia civil, el dolo en procesal debe ser obra de una de las partes, aún cuando no se trate de actos bilaterales. Por el hecho de que la mayoría de los actos son unilaterales, es complicada la aplicación del dolo. Hay un caso en que el dolo no es vicio de la voluntad sino fuente de responsabilidad, a propósito de las medidas precautorias, no deduciéndose demanda oportunamente (280 inc. 2º CPC). Es una de las excepciones en las cuales el dolo se presume. Además se han ido configurando las figuras del proceso fraudulento o la cosa juzgada fraudulenta o colusoria, 810 N° 1 y 2. Por último, el recurso de revisión es aplicable a las sentencias ejecutoriadas obtenidas con dolo o malicia. II.

LA CAPACIDAD PROCESAL

Debe analizarse desde el punto de vista del tribunal y desde el punto de vista de las partes. Desde el punto de vista del tribunal, la capacidad se refiere a su competencia (la jurisdicción se refiere a la existencia). Con respecto a las partes, toda persona tiene capacidad, salvo las excepciones legales. La capacidad procesal se completa con el ius postulandi. Se refieren a la capacidad, entre otros, los artículos 254 No. 2, 273 No. 1, 303 No.2, entre otros. III.

EL OBJETO

Al igual que en lo civil debe ser real, determinado o determinable, y lícito. La idea de “objeto procesal” se vincula con el concepto de beneficio jurídico que con un acto procesal se pretende obtener. En cuanto a la ilicitud de objeto, nos encontramos frente a varios casos, como la prórroga de la competencia penal y en asuntos civiles no contenciosos, las materias de arbitraje prohibido, etc. Hay ciertos actos que son considerados como mixtos o de doble carácter, en atención a su regulación dual: 1. PE: Se regula por el derecho sustancial en cuanto a las personas legitimadas, y por la ley instrumental en cuanto a sus requisitos. 2. Mandato procesal: 395, 528 COT. 3. Venta en pública subasta: Es una CV con dos modalidades: el vendedor es representado por el juez, el precio se regula de forma particular. IV.

CAUSA

“Motivo que induce al acto o contrato”. 1467 inc. 2º. En los actos jurídicos procesales hay siempre una causa; así, en la apelación es el agravio, en el mandato es tener buenos representantes, etc. La causa debe ser lícita, no lo es, por ejemplo, con los testigos falsos.

Asimismo se señala que debe existir interés para que el acto procesal tenga causa, y en ese sentido se orienta el aforismo de que donde no hay interés, no hay causa. A través de la causa podremos construir elaboraciones basadas en la responsabilidad por abuso del proceso, como ocurre con el litigante temerario. LAS SOLEMNIDADES La voluntad procesal debe manifestarse en ciertas formas, cuya omisión acarrea la nulidad o ineficacia del acto. Si bien lo lógico sería que existiera un impulso antiformalista (pues las formalidades serían un obstáculo para la justicia) lo cierto es que la experiencia ha hecho considerar las formas como indispensables para la función jurisdiccional. Se entiende que lo son las que tienen contenido, y no las vacías. El respeto a las formas se perfila como una garantía del debido proceso, sobre todo en materia penal. Asimismo existe la posibilidad de prescindir de algunas de las formas que están establecidas en el solo interés de las partes En general, es en aplicación del principio dispositivo, y se manifiesta en la posibilidad de someter un asunto a arbitraje, en la prórroga de competencia, renuncias a excepciones en JE, a plazos. Por forma no debe entenderse solo la materialidad de que el acto debe revestir al exteriorizarse, sino además su ubicación en el tiempo y espacio. INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS PROCESALES El acto jurídico procesal que se ajusta en su realización a todos los requisitos contemplados en la ley es eficaz. Es ineficaz cuando no genera sus efectos propios, lo que ocurre cuando no se ajusta a todos los requisitos legales. Las sanciones no sólo se establecen en el derecho común, sino también las hay específicas al derecho procesal. I.

LA INEXISTENCIA

Se produce cuando no se cumplen los requisitos de existencia de los actos jurídicos procesales. Los casos de inexistencia son la falta de jurisdicción (inexistencia de tribunal, una sentencia dictada por quien no es juez); falta de parte (si falta demandante o demandado, mal podría haber proceso) y; la falta de proceso. ¿Cuál es la importancia? 1. Si el proceso es inexistente, no hay sentencia ni cosa juzgada: Esta será solo aparente. 2. El tribunal no está obligado a fallar: Es decir, deja de tener aplicación la inexcusablidad. 3. No hay plazo para desconocer los efectos: Estos no existen. 4. No necesita convalidación ni invalidación II.

LA NULIDAD

Sanción de ineficacia respecto de los actos jurídicos procesales en que no se han verificado los requisitos de validez. La nulidad procesal se caracteriza por lo siguiente: 1. AUTÓNOMA: En su naturaleza, en sus consecuencias y en su configuración jurídica, pues se rige por normas especiales, siendo la jurisprudencia la que ha asentado una teoría de la nulidad procesal, principalmente a propósito de los fallos del recurso de casación en la forma y del incidente del 84 CPC. 2. NO ES CLASIFICABLE: No es ni absoluta ni relativa. Sin embargo, en doctrina se distingue: a. Nulidad: Puede ser declarada de oficio o a petición de parte por la infracción de normas que emanan del interés público, como ocurre en la casación, que puede también ser de oficio. b. Anulabilidad: Puede ser declarada sólo a petición de parte por la infracción de normas que miran el orden privado, como ocurre en las excepciones dilatorias. 3. REQUIERE CAUSAL: Bien sea genérica (84 y 768 N° 9 CPC) o específica (768 N° 1 a 8, 79 y 80 CPC). En otros sistemas, impera el principio de especialidad, el que exige de ley específica que la establezca para que haya nulidad procesal. 4. REQUIERE DECLARACIÓN JUDICIAL: Mientras ello no ocurra, el acto producirá sus efectos. 5. SÓLO PARA ACTOS PROCESALES REALIZADOS DENTRO DEL PROCESO: Es por ello que se generan dos consecuencias de aplicación general: a. Los actos realizados fuera del proceso no se anulan por causas de nulidad procesal, sino por las de derecho común. b. Una vez producida la cosa juzgada, no habrá modo de anular los actos que se produjeron dentro del proceso. Así lo señala el mensaje del CPC: “se desconoce de un modo expreso la acción ordinaria de nulidad para invalidar sentencias, no admitiéndose otro camino que el de la casación para lograr este resultado”. 6. GENERA LA INEFICACIA DEL ACTO VICIADO Y POSIBLEMENTE DE OTROS: La regla general es que importe la nulidad del acto de que se trate (nulidad propia) Sin embargo, hay casos en que genera la de sus actos posteriores, en atención a su vinculación (nulidad extensiva o derivada), como lo es la falta de emplazamiento.

7. SE SANEA: De las formas siguientes: a. Mediante la resolución que la deniega. Ejecutoriada, se purga la nulidad b. Por la preclusión de la facultad para hacerla valer. Debe promoverse dentro del plazo de 5 días desde que se tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta. c. Cuando la parte ha originado el vicio o concurrido a su materialización (83 inc. 2). Impeditiva, semejante al 1683 CC. d. Mediante la convalidación expresa o tácita del acto nulo (83 inc. 2). Se trata de casos en que se ejecutan actuaciones en que se manifiesta inequívocamente, que el perjudicado con el acto irregular prescinde de invocar la nulidad (v.gr. notificación tácita del 55 CPC; prórroga de la competencia del 187 COT). 8. NECESIDAD DE PERJUICIO: Es el principio de la trascendencia o protección: “no hay nulidad sin perjuicio” o “la nulidad sin perjuicio no opera”. Esto se explica, porque el proceso es un medio y no un fin en sí mismo. Este principio se recoge en el 83, a propósito del incidente de nulidad; en el 768 inc. penúltimo CPC, a propósito de la casación en la forma; y en el 767 como requisito de casación en el fondo. 9. DISTINTOS MEDIOS PARA HACERLA VALER: a. Medios directos: atacan directamente el acto que se pretende invalidar. Así, la (a) la nulidad de oficio (84); (b) casación de oficio (776 y 785); (c) incidente de nulidad; (d) excepciones dilatorias; (e) RC forma; (f) recurso de revisión. b. Medios indirectos: Sin perseguir directamente la nulidad, pretenden su declaración. En este sentido, (a) recurso de reposición; (b) recurso de apelación; y (c) recurso de queja. III.

LA INOPONIBILIDAD

Ineficacia del acto procesal respecto de terceros por no haberse cumplido los requisitos para que produzca efectos a su respecto. Se trata de un acto jurídico procesal que tiene existencia y es válido, pero que no produce efectos respecto de terceros. La regla general es que el acto jurídico procesal sea oponible sólo a las partes del proceso; es lo que ocurre con la SD (177), y si se pretende ejecutar una sentencia respecto de quien no es parte, podrá oponer la excepción de no empecerle la sentencia. Es así también como el 185 COT establece que la prórroga de la competencia sólo tiene efectos respecto de quienes han concurrido a otorgarla. Lo mismo puede decirse del compromiso (234, N° 2 COT) IV.

LA PRECLUSIÓN

En los procesos en que rige el orden consecutivo legal es posible concebir la preclusión (extinción) de la facultad para impetrar la nulidad procesal si no se respeta el orden y las oportunidades establecidas para tal efecto por el legislador. Ejemplos de preclusión: 83 inc. 2°, 85 y 86 del CPC. La sentencia ejecutoriada produce la máxima o suma preclusión. V.

OTRAS SANCIONES

Condena en costas, consignaciones, inadmisibilidad por incumplimiento de requisitos formales en escritos, etc.

LA FORMACIÓN DEL PROCESO EL EXPEDIENTE Y SU FORMACIÓN La formación del proceso se encuentra regulada en el Título V del Libro I del CPC (Arts. 29 a 37). Más que estarse refiriendo con la voz “proceso” a éste como tal, se refiere a la materialidad en la cual se deja constancia de las diversas actuaciones judiciales que se van realizando durante el desarrollo de un procedimiento. Proceso, en el sentido de expediente es el conjunto de escritos, documentos y actuaciones de toda especie que se presentan o verifican en el procedimiento (29 CPC). En los procesos regidos por el principio de la oralidad no se contempla la existencia de la materialidad de un expediente, sino que un registro en un medio apto para producir fe, que permita garantizar la conservación y la reproducción de su contenido (39 CPP). En 2006 el pleno de la CS publicó un AA sobre tramitación en sistemas informáticos en las CAA y CS, respecto de los recursos que se interpongan en el marco de las reformas procesales en lo penal, familia y laboral. En la formación del expediente se deben respetar ciertas reglas: 1. Las piezas se agregan en orden de presentación. 2. El secretario debe agregar la pieza al expediente, numerar cada foja en cifras y letras, lo que se verifica en la parte superior derecha. Sólo se exceptúan del cumplimiento de esta obligación, las piezas que por su naturaleza no pueden agregarse al proceso o que por motivos fundados se manden reservar fuera del proceso (34 CPC). 3. No se pueden retirar piezas sin decreto del tribunal (29 inc. 2°)

En caso de desglose, se debe poner una nueva foja en lugar de la que se retire, indicando el decreto que ordenó el desglose y el número y naturaleza de las piezas desglosadas. En el proceso penal, habrá que referirse, y la ley así lo hace, al registro (39-44 CPP) LOS ESCRITOS Acto solemne que contiene las solicitudes que presentan las partes al tribunal y que debe reunir los requisitos contenidos en la ley. La presentación de los escritos es la forma natural en la cual las partes se comunican con el tribunal para los efectos de formular sus diversas peticiones, en el procedimiento en el cual predomina el principio de la escrituración. REQUISITOS 1. Papel: Hoy pueden presentarse en papel simple y blanco (no se exige ninguno en especial). Antiguamente fue papel sellado y luego papel proceso. 2. Escrito propiamente tal: El legislador sólo establece que el escrito debe encabezarse con una suma que indique el contenido o el trámite de que se trata, 30 CPC. En general, podemos decir que en todo escrito se diferencian tres partes: a. Suma: Resumen del contenido o de las peticiones que se formulan al tribunal. b. Contenido: Individualización del tribunal, la parte solicitante, el proceso (rol y carátula -51-), y el desarrollo del escrito. Generalmente se termina con un “por tanto”. c. Petición: Solicitud formulada Existen ciertos escritos en los cuales el legislador se ha encargado de regular otros requisitos especiales. Por ejemplo, en la demanda (254 CPC), contestación (309 CPC), en el RA (189 CPC), en los RC (772 CPC). Las demandas nuevas debe contener una “presuma”, indicando la materia, el procedimiento y el nombre completo y CI de las partes y sus apoderados. Luego de la suma, debe designarse el tribunal, a las partes, N° de rol y luego el desarrollo del escrito. Finalmente el escrito termina con una petición (51). 3. Forma de presentación: Junto con cada escrito debe acompañarse en papel simple, tantas copias como partes haya que notificar por el ED (salvo los que contengan solicitudes de mera tramitación como copias, desarchivos y otros; en aquellos referidos a apersonarse en el juicio; acusar rebeldías; pedir apremios, prórrogas de términos; señalamiento de vistas y sus suspensiones). En caso de tener que notificarse personalmente o por cédula no es necesario dejar copia, el receptor es quien notificará. Si no se entregan copias o si éstas resultan disconformes sustancialmente con la original (cuestión que debe confrontar el secretario), la ley establece las siguientes consecuencias: a. No le corre plazo a la parte contraria b. Debe imponerse una multa a la parte (de ¼ a un sueldo vital) c. Debe apercibírsele para que las acompañe dentro de tercero día so pena de tenerlo por no presentado (31). 4. Lugar de presentación: Al tribunal por intermedio del secretario (30). 5. Formalidad de recepción: El secretario debe estampar en cada foja la fecha y su media firma o un sello autorizado por la Corte que designe la oficina y la fecha de presentación. Además, está obligado a dar recibo de los documentos que se le entreguen, sin poder cobrar (32). En la práctica, mesonero del tribunal estampa en cada hoja, un timbre con la fecha y el número del tribunal. Una vez presentado, el Secretario debe proceder a despacharlo al Juez, en el mismo día o al siguiente hábil cuando la entrega se haga después de la hora designada al efecto. Hay casos en que el secretario letrado de juzgados civiles debe proveerlo directamente, cuando se trate de diligencias de mero trámite, caso en el cual serán autorizadas por el oficial primero (33 inc. 2º). La reposición que se deduzca contra estos decretos será resuelta por el juez. LA CONSULTA DEL EXPEDIENTE 9 COT: Los actos de los tribunales son públicos, salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley. De acuerdo a lo anterior, una de las funciones de los secretarios es la de dar conocimiento a cualquiera persona de los procesos que tengan en sus oficinas, y de todos los actos emanados del tribunal, salvo los casos en que el procedimiento deba ser secreto (380 COT) En el proceso penal, se contempla en el 44 del CPP que salvas las excepciones previstas expresamente en la ley, los intervinientes siempre tendrán acceso al contenido de los registros. Los registros podrán también ser consultados por terceros cuando dieren cuenta de actuaciones que fueren públicas de acuerdo con la ley, a menos que, durante la investigación o la tramitación de la causa, el tribunal restringiere el acceso para evitar que se afecte su normal substanciación o el principio de inocencia. En todo caso, los registros serán públicos transcurridos cinco años desde la realización de las actuaciones consignadas en ellos.

A petición de un interviniente o de cualquier persona, el funcionario competente del tribunal expedirá copias fieles de los registros o de la parte de ellos que fuere pertinente, con sujeción a lo dispuesto en los incisos anteriores. Además dicho funcionario certificará si se hubieren deducido recursos en contra de la sentencia definitiva. CUSTODIA DEL EXPEDIENTE Se mantiene en la oficina del secretario, bajo su custodia y responsabilidad (36 CPC y 380 N° 4 COT). Es deber de los secretarios guardar con el conveniente arreglo los procesos y demás papeles de su oficina, sujetándose a las órdenes e instrucciones que la Corte o juzgado respectivo les de sobre el particular. En la práctica se contempla la custodia especial de ciertos expedientes para impedir su extravío y de ciertos documentos. Los títulos de crédito por ejemplo, deben mantenerse en custodia especial, debiéndose acompañar en fotocopia al expediente. No puede retirarse de la secretaría, sino por las personas y en los casos establecidos por la ley (36). Personas que pueden retirar el expediente de la secretaría: 1. Oficial de la fiscalía judicial o defensor público: Cuando se requiera oír su dictamen. 2. Receptores: Sólo respecto de las piezas del expediente que sean estrictamente necesarias para la realización de la diligencia que deban efectuar. Deben devolverlo a la secretaría dentro de los 2 días hábiles siguientes a la fecha en que se practicó la diligencia, con la debida constancia de lo obrado. Pueden ser sancionados, y en caso de reincidencia, suspendidos en sus funciones por un mes. 3. Relatores: Para efectos de efectuar la relación. En el proceso penal (no hay secretarios), la custodia de los registros corresponde al jefe de la unidad administrativa que tenga a su cargo la administración de causas del respectivo juzgado o tribunal (389 G COT). REMISIÓN DE EXPEDIENTES A OTRO TRIBUNAL 159 No. 6 CPC establece como medida para mejor resolver la presentación de cualesquiera otros autos que tengan relación con el pleito. Cuando un tribunal solicita a otro la remisión de un expediente, lo normal es que dicha medida se cumpla remitiendo copias a costa del solicitante, debiendo ser certificadas, en cada hoja, por el secretario del tribunal. No obstante, excepcional, se contempla que existiendo imposibilidad de sacar copias en el lugar del asiento del tribunal, en casos urgentes, o si no es posible sacar copias o si el expediente tiene mas de 250 fojas, se remitirá el expediente original (37 inc. final). Por regla general, el tribunal que lo recibe (el que decretó la medida para mejor resolver) no podrá tenerlo más de 8 días. EXTRAVÍO Y RECONSTITUCIÓN DE EXPEDIENTES El CPC no establece normas, sí lo hacía el CPP. En la práctica, se ha dado una aplicación de las normas de forma acomodaticia, para reconstituir tiene especial importancia la conservación de la copia de los escritos y actuaciones realizadas ante el tribunal debidamente timbradas por el Secretario. Perdido un expediente, debe presentarse un escrito para que el secretario certifique el extravío. Se solicitará que se tenga por reconstituido en virtud de las copias simples de los escritos que se acompañen, en lo posible que estén timbradas, debido a que el COT las reconoce como auténticas para estos efectos. El tribunal lo tendrá por reconstituido, con citación, disponiendo la notificación de dicha resolución por cédula. Si hay oposición, el tribunal resolverá el incidente. Si en el proceso extraviado hubiere recaído sentencia firme, y se conserva copia original o auténtica de ella, se cumple esa resolución. El 384 N° 1 del COT obliga a los secretarios a llevar registro de las SD. En el nuevo proceso penal, el tema lo resuelve el 43 CPP incs. 2 y 3

LOS PLAZOS REGLAMENTACIÓN: Arts. 48 a 50 CC; 64 a 68 CPC; 14 a 18 CPP. Es el espacio de tiempo fijado por la ley, el juez o las partes para el ejercicio de una facultad o la realización de un acto jurídico procesal dentro del proceso. En otros sistemas se distinguía entre plazo, como el período para cumplir obligaciones civiles; y término, como el período para cuestiones procesales. CÓMPUTO DE LOS PLAZOS

48 CC: “Todos los plazos de días, meses o años de que se haga mención en las leyes o en los decretos del PR, de los tribunales o juzgados, se entenderá que han de ser completos y correrán hasta la medianoche del último día del plazo. El primero y el último día de un plazo de meses o años deberán tener un mismo número en los respectivos meses. El plazo de un mes podrá ser, por consiguiente, de 28, 29, 30 o 31 días, y el plazo de un año de 365 o 366 días, según los casos. Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o años constare de más días que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriere desde alguno de los días en que el primero de dichos meses excede al segundo, el último día del plazo será el último día de este segundo mes. Se aplicarán estas reglas a las prescripciones, a las calificaciones de edad, y en general a cualesquiera plazos o términos prescritos en las leyes o en los actos de las autoridades chilenas; salvo que en las mismas leyes o actos se disponga expresamente otra cosa” 49 CC, revisar. Dos son los principios que se establecen para computar los plazos: 1. Deben ser completos 2. Corre hasta la medianoche del último día del plazo, si es de días, meses o años En el proceso penal se contempla que los plazos de horas comienzan a correr inmediatamente después de ocurrido el hecho que fijare su iniciación, sin interrupción (15 CPP). CLASIFICACIONES DE LOS PLAZOS Importancia para determinar los efectos del transcurso, la forma de computarlos y la pérdida de ciertas facultades. En muchos casos sirve para determinar la preponderancia de determinados principios formativos del procedimiento. I.

SEGÚN QUIÉN LOS ESTABLECE: LEGALES, JUDICIALES Y CONVENCIONALES

LEGALES: Establecidos por la ley, constituyen la regla general. A través de ellos se establece la aplicación de los principios formativos del procedimiento del orden consecutivo legal y de preclusión. JUDICIALES: Fijados por el juez cuando la ley lo autoriza expresamente para ello. A través de ellos se da aplicación al principio del orden consecutivo convencional, el juez requiere de texto legal para fijar plazo. CONVENCIONALES: Fijado de común acuerdo por las partes o por el que debe concurrir a realizar un acto jurídico unilateral. Importan la aplicación del principio formativo del orden consecutivo convencional Importancia de la clasificación: 1. Establecer la fatalidad del plazo: Los plazos que establece el CPC (legales) son fatales, salvo que se refieran a actuaciones propias del tribunal (64 CPC). Los judiciales revisten el carácter de no fatales (78 CPC). 2. Establecer la posibilidad de prorrogar el plazo: Los términos legales no son prorrogables. Los plazos judiciales son prorrogables en el evento de darse cumplimiento a los requisitos legales. Los convencionales son prorrogables de común acuerdo. II. . 1. 2. 3. 4.

SEGÚN SU EXTENSIÓN: DE HORAS, DÍAS, MESES, AÑOS De días: Regla general. De horas: Son excepcionales, como el que existe en el pacto comisorio calificado. De meses: Son excepcionales, como el de 6 meses para el abandono (152), prescripción de la apelación (211) De años: Son excepcionales, uno para la solicitud de cumplimiento incidental (233), facultad para denegar la ejecución de oficio cuando el título tiene más de 3 años desde que es exigible (442).

Importancia de la distinción: 1. Forma de cómputo: La extensión hasta la medianoche no se aplica al plazo de horas, 48 CC. 2. Suspensión: Sólo los plazos de días que se encuentren en el CPC se suspenden durante los días feriados (66 CPC). III.

SEGÚN SI EXTINGUEN UNA FACULTAD: FATALES Y NO FATALES.

FATALES

Aquellos en que la posibilidad de ejercer un derecho o la oportunidad para ejecutar un acto se extingue o precluye al vencimiento del plazo por el sólo ministerio de la ley y sin necesidad de dictarse resolución que declare extinguida la facultad. Se encuentra contemplada la existencia de este tipo de plazos en los artículos 49 CC y en el 64 inc. 1º CPC. Anteriormente se requería que el legislador les otorgara expresamente el carácter de fatal o que utilizara las expresiones “en” o “dentro de”. Por la ley 18.882 de 1989, se modificó el 64 del CPC estableciéndose en el inc. 1º que los plazos que señala son fatales cualquiera sea la forma en que se exprese, salvo los establecidos para la realización de actuaciones propias del tribunal. En consecuencia, la posibilidad de ejercer un derecho o la oportunidad para ejecutar el acto se extingue al vencimiento del plazo. En estos casos el tribunal de oficio o a petición de parte, proveerá lo que convenga para la prosecución del juicio, sin necesidad de certificado previo. De tal forma, la fatalidad se extiende a todos los plazos contenidos en el CPC, sin importar la expresión que se utilice al establecerlos. De tal forma, la regla general es que revisten el carácter de fatales todos los plazos establecidos por el legislador en el CPC, cualquiera sean las expresiones que éste utilice y la extensión que ellos tengan. Con esta norma general, existen normas que carecen de trascendencia porque sólo reiteran la RG: así por ejemplo, el 463 CPC señala la fatalidad de los plazos para oponer excepciones por el ejecutado en el juicio ejecutivo. Excepcionalmente, no revisten el carácter de fatales, pese a estar en el CPC, los establecidos para la realización de actuaciones propias del tribunal. Si el tribunal no realiza la actuación dentro del plazo, la facultad no se extingue, sin perjuicio de la sanción disciplinaria que puede imponérsele. Así, si un tribunal no dicta SD en JO dentro de los 60 días contados desde que quede en estado de sentencia, puede dictarse posteriormente, sin perjuicio de la queja disciplinaria correspondiente. Contraexcepción: MEDIDAS PARA MEJOR RESOLVER: No obstante tratarse de un término establecido para la realización de actuaciones propias del tribunal, el transcurso de éste impide que produzca efectos la resolución dictada transcurrido el plazo, 159 CPC, (…) las que se dicten fuera de este plazo se tendrán por no decretadas. La modificación del 64, con la correspondiente extensión de la fatalidad, permite que en nuestro derecho adquiera mucha mayor trascendencia el principio de la preclusión, ya que justamente una de las cuatro formas en que éste se produce es por el no ejercicio de una facultad en el procedimiento dentro del plazo que establece la ley. NO FATALES Aquellos en que la posibilidad de ejercer un derecho o para ejecutar un acto no se extingue al vencimiento del plazo por el sólo ministerio de la ley, sino que es necesario una resolución, de oficio o a petición de parte, teniendo por evacuado el trámite en rebeldía de la parte. Hoy, sólo revisten el carácter de no fatales en nuestra legislación los plazos judiciales. 78 CPC. Es decir, que mientras no sea declarada la rebeldía por el tribunal, una vez que haya transcurrido el plazo, la parte respectiva no ve extinguida su facultad procesal y puede practicar la actuación judicial. De ahí, que los plazos fatales se encuentran indisolublemente vinculados a la institución de las rebeldías. Así, para que una facultad procesal se extinga por la rebeldía de la parte respectiva, es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1. Que se haya establecido un plazo judicial para ejercer cierta facultad 2. Que haya transcurrido el plazo judicial sin haberse ejercido la facultad por la parte respectiva 3. Que el tribunal, de oficio o a petición de parte, acuse la rebeldía teniendo por evacuado este trámite, proveyendo lo que convenga para la prosecución del juicio. 4. Que se notifique la resolución que declare por tener evacuado el trámite en rebeldía. Importancia de la clasificación: 1. Determinación del instante en que se extingue la facultad para realizar una actuación dentro del procedimiento. 2. Forma en que opera la extinción. Finalmente, existía un plazo que no cabe en esta clasificación, y es el plazo para contestar la acusación en materia criminal (448 CPP: “la contestación de la acusación por el acusado constituye un trámite esencial que no puede darse por evacuado en su rebeldía”. IV.

SEGÚN LA POSIBILIDAD DE EXTENDER SU VIGENCIA: PRORROGABLES, IMPRORROGABLES

Improrrogables aquellos que no pueden extenderse más allá de su vencimiento natural o primitivo. Son improrrogables en materia civil, los plazos legales. Prorrogables: aquellos que pueden extenderse más allá de su vencimiento natural o primitivo. Plazos judiciales, en materia civil, cumpliendo los requisitos de los arts. 67 y 68 CPC, es decir: 1. Que se trate de un plazo judicial 2. Que se pida la prórroga antes del vencimiento 3. Que se alegue justa causa, la que será prudencialmente apreciada por el tribunal.

En todo caso, la prórroga concedida por el tribunal nunca podrá comprender una ampliación del término más allá de los días asignados por la ley. 68 CPC. Los plazos convencionales siempre son susceptibles de ser prorrogados por el acuerdo de las partes. IV.

SEGÚN DESDE CUANDO EMPIEZAN A CORRER: INDIVIDUALES, COMUNES (65 CPC)

Individuales: Aquellos que empiezan a correr separadamente respecto de cada parte desde de la notificación efectuada a cada una de ellas. Son la regla general en nuestro derecho, ejemplo, el 189. Comunes: Aquellos que corren conjuntamente para todas las partes a contar de la última notificación. Siendo la excepción en nuestro derecho, requieren de consagración expresa en la ley. Ejemplos: 1. Plazo contestar demanda en JO, 260 CPC. Siendo varios, aunque obren separadamente, el término para contestar la demanda correrá para todos a la vez, y se contará hasta que expire el último término parcial que corresponda a los notificados. 2. Término probatorio en el juicio ordinario: 327 CPC 3. Plazo para la realización del comparendo de discusión en el juicio sumario: 683 CPC Importancia de la distinción: Determinar el instante a partir del cual comienza a correr el plazo para la realización de una actuación dentro del procedimiento. V.

SEGÚN SI SE SUSPENDEN EN FERIADOS: CONTINUOS, DISCONTINUOS

Continuos: Aquellos que corren sin interrumpirse por la interposición de días feriados. Constituyen la regla general en nuestro derecho, confirmado por el 50 CC. Para que nos encontremos en los actos que emanan del Poder Ejecutivo, Legislativo o Judicial, con un plazo discontinuo, es necesario que expresamente se le otorgue ese carácter. En materia penal todos los plazos son de carácter continuo. Excepcionalmente, tratándose de un plazo de días establecido por el legislador, sea fatal o no, para que las partes interpongan un recurso o hagan uso de cualquier derecho se contempla una ampliación cuando el último día del término sea feriado: el plazo se entiende ampliado de pleno derecho hasta la medianoche de día siguiente hábil al vencimiento. La excepción sólo se refiere a los plazos de días. Discontinuos: Aquellos que se suspenden en su cómputo durante los días feriados. 66 CPC: excepcionalmente, en nuestro derecho, revisten el carácter de plazos discontinuos aquellos respecto de los cuales concurran los siguientes requisitos: 1. Que se trate de un plazo de días 2. Que el plazo de días se encuentre establecido en el CPC. DÍAS FERIADOS: Domingos, festivos, los días comprendidos en el feriado judicial (313 COT). Excepcionalmente, no se suspenden los plazos de días del CPC, durante los días hábiles comprendidos en el feriado judicial, respecto de los asuntos que comprende el 314 inc. 2º del COT. De esta forma son continuos: 1. Plazos de meses y años que están establecidos en el CPC. 2. Plazos de días, cuando estén establecidos fuera del CPC, salvo que la disposición que los establezca, les otorgue el carácter de discontinuo (por ej. En procedimiento ante juzgados de policía local). 3. Los plazos de días establecidos en el CPC, cuando el tribunal por motivos justificados hubiere dispuesto la no suspensión del plazo durante los días feriados. Importancia de la clasificación: Determinación de los días que no deben ser considerados para el cómputo del plazo.

LAS ACTUACIONES JUDICIALES Título VII, Libro I CPC. 59 a 77. Sentido genérico: Todo acto jurídico procesal realizado por las partes, el tribunal o terceros que conforman el proceso que ha de existir para la resolución de un conflicto. Sin embargo, el legislador sólo se refiere con esa denominación a “las resoluciones y demás actos de proceso en que interviene el tribunal y para cuya validez se exige la correspondiente autorización del funcionario llamado a dar fe o certificado de su existencia”. En sentido estricto es todo acto jurídico procesal, más o menos solemne, realizado por o a través del tribunal, por las partes, los terceros o auxiliares de la administración de justicia, de los cuales se deja testimonio en el expediente y deben ser autorizados por un m. de fe.

REQUISITOS DE LAS ACTUACIONES JUDICIALES REQUISITOS GENERALES DE VALIDEZ El CPC contempla normas especiales para realizar determinadas actuaciones judiciales (resoluciones judiciales, notificaciones). A falta de normas especiales para realizar una determinada actuación judicial, se deben aplicar las reglas generales contempladas en el Título VII del Libro I CPC. Son requisitos copulativos de validez de la actuación judicial: I.

DEBEN REALIZARSE ANTE O POR ORDEN DEL TRIBUNAL DE LA CAUSA

El juez es quien dirige el debate del procedimiento, razón por la cual todas las actuaciones que se realizan deben ser efectuadas previa orden o ante el tribunal. Una actuación realizada por orden del tribunal es el comparendo de discusión en juicio sumario; una realizada ante el tribunal es la prueba de testigos (al menos conforme al CPC). II.

DEBEN REALIZARSE EN DÍAS Y HORAS HÁBILES (59 CPC)

Son días hábiles todos los no feriados (festivos, domingos y feriado judicial); son horas hábiles las que median entre las 8 y 20 hrs. Sin perjuicio de lo anterior, pueden ser modificados los días y horas anteriores, mediante la habilitación de día u horas, conforme lo establece el 60 CPC; así, os tribunales pueden, a solicitud de parte, habilitarlas cuando haya causa urgente que lo exija. Se estiman urgentes: 1. Actuaciones cuya dilación pueda causar grave perjuicio a los interesados 2. Actuaciones cuya dilación pueda causar grave perjuicio a la administración de justicia 3. Actuaciones cuya dilación pueda hacer ilusoria una actuación judicial El tribunal apreciará la urgencia y resolverá sin ulterior recurso. En materia penal 14 CPP: Todos los días y horas serán hábiles para las actuaciones del procedimiento penal y no se suspenderán los plazos por la interposición de días feriados. 207 CPP: Horario para el registro. El registro deberá hacerse en el tiempo que media entre las seis y las veintidós horas; pero podrá verificarse fuera de estas horas en lugares de libre acceso público y que se encontraren abiertos durante la noche. Asimismo, procederá en casos urgentes, cuando su ejecución no admitiere demora. En este último evento, la resolución que autorizare la entrada y el registro deberá señalar expresamente el motivo de la urgencia. III.

DE LAS ACTUACIONES JUDICIALES DEBE DEJARSE CONSTANCIA ESCRITA EN EL EXPEDIENTE

Conforme al 29 CPC, el proceso se forma por escritos, documentos y actuaciones de toda especie que se presenten o verifiquen en el juicio. Por su parte, el 160 señala que el juez debe pronunciar la sentencia de acuerdo al mérito, por lo que debe dejarse constancia de las actuaciones que se practiquen en el expediente. La forma de dejar la constancia está en el 61 CPC; deberá dejarse testimonio escrito en el proceso, con expresión del lugar, día, mes y año en que se verifique la actuación, las formalidades con las que se procedió y las demás indicaciones que establezca la ley o el tribunal. Previa lectura, se firma el acta por todos los intervinientes, y si alguien no puede hacerlo, se expresará IV.

LAS ACTUACIONES JUDICIALES DEBEN PRACTICARSE POR EL FUNCIONARIO COMPETENTE

La regla general es que las actuaciones judiciales las practique el tribunal que conoce de la causa (70 CPC). Por excepción las ejecutan otros funcionarios: 1. Secretarios u otros ministros de fe por orden legal: Por ejemplo, los secretarios deben autorizar los poderes judiciales; los receptores deben practicar las notificaciones personales o por cédula en lugares hábiles que no sean las oficinas del secretario. 2. Delegación autorizada de funciones del juez: Así, la avaluación de las costas procesales puede ser delegada por el tribunal en el secretario. Para delegar, el tribunal debe contar con texto legal expreso que lo autorice para practicar dicha delegación. 3. Cuando la actuación haya de practicarse fuera del lugar en que se sigue el juicio: Exhortos. Se encomienda a otro tribunal la práctica de la actuación. V.

LAS ACTUACIONES DEBEN SER AUTORIZADAS POR UN M. DE FE O FUNCIONARIO COMPETENTE

61 CPC inc. final, lo establece como un requisito esencial para la validez de la actuación. “La autorización del funcionario a quien corresponda dar fe o certificado del acto es esencial para la validez de la actuación. Normalmente será el secretario o un receptor, según la actuación de que se trate. REQUISITOS ESPECIALES DE VALIDEZ RESPECTO DE ALGUNAS ACTUACIONES JUDICIALES Además de los requisitos generales, ciertas actuaciones requieren cumplir con otros requisitos: JURAMENTO Algunas actuaciones requieren, para su realización, que se preste juramento: 1. Decir la verdad: Testigos (363), absolventes en confesión judicial provocada (390) 2. Desempeñar un cargo con fidelidad: Peritos (417), árbitros, partidores, intérpretes, etc. Fórmula está consagrada legalmente en el 62 CPC, aplicándose salvo norma especial. INTERVENCIÓN DE INTÉRPRETE Cuando es necesario interpretar declaraciones orales de las partes o de testigos que no entienden o hablan castellano, o bien, traducir documentos en otro idioma (382 y 347). Cuando sea necesaria, se recurre al intérprete oficial, si lo hay; y en caso contrario al designado por el tribunal (63). Existe un Departamento de Traductores e Intérpretes dentro del Ministerio de RR. EE. Deben tener las condiciones requeridas para ser peritos y se les atribuirá el carácter de ministros de fe. Antes de practicarse la diligencia el intérprete debe prestar juramento para el fiel desempeño de su cargo. FORMAS EN QUE SE PUEDE ORDENAR UNA ACTUACIÓN JUDICIAL Existen cuatro formas o actitudes del tribunal frente a la solicitud de las partes en orden a practicar una u otra actuación: I. II. III. IV.

CON AUDIENCIA CON CITACIÓN CON CONOCIMIENTO DE PLANO

La importancia de la forma en que se decreta radica que puede determina el procedimiento previo que se le dará a la solicitud, y que precisa el instante a partir del cual puede practicarse la actuación. I.

CON AUDIENCIA

No está expresamente consagrada en el 69. Sin embargo, se reconoce en nuestro ordenamiento, siendo un ejemplo la solicitud de aumentar el término probatorio para rendir prueba fuera del territorio, que debe decretarse con audiencia (336 inc. 1 CPC) Significa que el tribunal, previo a decretar o rechazar la actuación, debe conferir traslado por un plazo fatal de 3 días a la parte que no solicitó la actuación para que exponga respecto de ella lo que estime conveniente. Importa que la solicitud genere de inmediato un incidente y ella debe ser proveída “Traslado autos”. La actuación sólo podrá llevarse a cabo una vez fallado el incidente que la solicitud generó, dando lugar a ella y notificada la resolución a las partes. La apelación deducida contra la resolución que dispone la actuación, no suspende la realización de ella, ya que el recurso debe concederse en el sólo efecto devolutivo (194 N° 2 CPC) II.

CON CITACIÓN (69 inc.1° CPC)

No puede llevarse a efecto sino pasados 3 días después de la notificación de la parte contraria, la cual tendrá el derecho de oponerse o deducir observaciones dentro de dicho plazo, suspendiéndose en tal caso la diligencia hasta que se resuelva el incidente.

Presentada la solicitud de una parte para la práctica de una actuación judicial que debe decretarse con citación, el tribunal debe proveer de inmediato el escrito en que se solicita ésta “Como se pide, con citación”. Dentro del plazo de 3 días, la parte que no solicitó la actuación, puede asumir dos actitudes: 1. No oponerse ni deducir observaciones: La actuación judicial podrá llevarse a cabo inmediatamente de transcurrido el plazo de 3 días desde la notificación de la resolución que dio lugar a la práctica. 2. Oponerse o deducir observaciones: La oposición u observaciones darán origen a un incidente. Del escrito en que se formulan las observaciones o la oposición, debe darse traslado a la parte que solicitó la práctica de la actuación judicial. La actuación judicial podrá llevarse a cabo sólo una vez que se haya fallado y notificado a las partes la resolución que rechace el incidente que generó el escrito de oposición u observaciones a la solicitud de la realización de la diligencia. La apelación contra la resolución que rechaza el incidente a que dio lugar la oposición, no suspende la realización ya que el recurso se concede en el solo efecto devolutivo (194 N° 2 CPC) III.

CON CONOCIMIENTO (69 CPC)

Cuando se manda a proceder con conocimiento o valiéndose de expresiones análogas, se podrá llevar a efecto la diligencia desde que se ponga en noticia del contendor lo resuelto. Para la práctica de la actuación no se requiere dar tramitación alguna a la solicitud que requiere su realización proveyéndose “como se pide” o “como se pide con conocimiento”, puede llevarse a cabo cuando sea notificada a las partes la resolución que la dispuso. IV.

DE PLANO

No se encuentra expresamente contemplada en el 69 del CPC. Implica que el tribunal decreta la actuación de inmediato, sin mayores formalidades ni espera de términos o notificaciones. La actuación no recibe tramitación alguna y se puede llevar a cabo de inmediato una vez ordenada por el tribunal, sin requerirse siquiera de la notificación de la resolución que dispuso su práctica. Esta forma de decretar las actuaciones no se encuentra contemplada en nuestro ordenamiento. No sería posible aplicarla, a menos de existir disposición legal expresa, puesto que las actuaciones deben a lo menos ser ordenadas por una resolución judicial, la que para producir efectos requiere, por regla general, salvo norma expresa, ser notificada a las partes (38 CPC)

LAS NOTIFICACIONES Es la actuación judicial que tiene por objeto poner en conocimiento de las partes una resolución judicial (Alessandri) REGLAMENTACIÓN: 38 y ss. CPC (T. VI del L. I); disposiciones comunes referentes a las actuaciones judiciales (T. VII , L. I CPC); 24 a 33 del CPP. Son normas de orden público, e irrenunciables, las partes no pueden renunciar a ellas, ni prescindir o alterar las formalidades con las que la ley ha revestido a las notificaciones judiciales. Excepcionalmente, en juicios arbitrales, las partes pueden acordar libremente otras formas de notificación distinta a la personal o por cédula (629 CPC). El 32 del CPP establece la aplicación supletoria de las normas del CPC. En materia penal hay una excepción importante: cualquier interviniente en el procedimiento puede proponer por sí otras formas de notificación, que el tribunal podrá aceptar si, en su opinión, resultaren suficientemente eficaces y no causaren indefensión (31 NCPP). Según Maturana, tiene como límite las notificaciones que deban hacerse en presencia personal de las partes (v. gr. SD) IMPORTANCIA 1. Materialización de la bilateralidad de la audiencia: Al poner en conocimiento de las partes una resolución, se les otorga la posibilidad de ser oído. 2. Permiten que las resoluciones produzcan efectos: Así, el 38 CPC dispone que los producirán desde su notificación hecha con arreglo a la ley, salvo las excepciones, entre las cuales están: a. Medidas precautorias: Pueden decretarse y llevarse a efecto sin previa notificación (302, inc. 2° CPC). b. Resolución que declara desierta la apelación y las que se dicten en segunda instancia respecto del apelado rebelde (201 y 202 CPC). c. Resolución que ordena o deniega el despacho del mandamiento de ejecución y embargo (441 CPC): Produce sus efectos sin audiencia ni notificación del demandado, aún cuando éste haya comparecido en el juicio. d. La resolución que ordena la suspensión de obra nueva (566 CPC)

e. En el proceso penal, se contempla (30) que las resoluciones dictadas en audiencias se entienden notificadas por el solo ministerio de la ley a los intervinientes que hubieren asistido o debido asistir desde que se pronuncian. Se deja constancia de todas formas en el estado diario, pero su omisión no invalida la notificación. 3. Desasimiento, en su caso: La notificación de una SD o SI a una de las partes produce el desasimiento del tribunal que consiste en impedir que el tribunal que dictó la sentencia, pueda alterarla o modificarla en manera alguna, notificada que sea a alguna de las partes (182 CPC). REQUISITOS Son una especie de actuación judicial, de manera que las reglas vistas les son aplicables (L. I, T. VI). Son actos jurídicos procesales de carácter unilateral. Ello se ratifica expresamente para las notificaciones, por el 39: “Para la validez de la notificación no se requiere el consentimiento del notificado”. Asimismo, de acuerdo al 57 CPC, tampoco se requiere declaración alguna del notificado, por regla general, salvo (a) que la resolución así lo ordene, o (b) cuando ésta, por su naturaleza, requiera de tal declaración (v. gr., designación peritos, notificación de protesto de LC, pagaré, cheque). CLASIFICACIÓN DE LAS NOTIFICACIONES 1. SEGÚN SU FORMA: a. Personal b. Personal subsidiaria c. Por cédula d. Por avisos e. Por el estado diario f. Tácita g. Ficta h. Especiales. 2. SEGÚN SU OBJETIVO O FINALIDAD a. Notificación citación: Llamamiento hecho por el órgano jurisdiccional a una parte o tercero para que comparezca al tribunal para determinado objeto en un plazo determinado, bajo apercibimiento de incurrir en sanciones que la ley establece. b. Notificación emplazamiento: Es el llamado a las partes para que, dentro de un determinado plazo, hagan valer sus derechos, en especial, para contestar la demanda o proseguir un determinado recurso. c. Notificación requerimiento: Apercibimiento a una de las partes para que en el acto haga o no haga alguna cosa, o cumpla o no cumpla con alguna prestación (requerimiento de pago). d. Notificación propiamente tal: Es el hecho de poner en conocimiento de las partes o de terceros una determinada resolución judicial, para que produzcan sus efectos legales y sin el propósito de que comparezca o se cumpla una determinada prestación o abstención. Es la regla general de las notificaciones. I.

NOTIFICACIÓN PERSONAL PROPIAMENTE TAL

Aquella que consiste en entregar a la persona a quien se debe notificar, en forma personal, copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que haya recaído, cuando sea escrita (40 CPC). En el proceso penal (25 CPP) puede contener otros antecedentes. REQUISITOS DE VALIDEZ En primer lugar, debe cumplir con los requisitos comunes a toda actuación judicial: 1. EFECTUARSE EN DÍAS Y HORAS HÁBILES: La norma general del 59 CPC (días hábiles: no feriados; horas hábiles: entre 8 y 20 horas), ha experimentado modificaciones respecto de la práctica de la notificación personal, mediante la dictación del la ley 19.382. Días hábiles para practicar la notificación personal: Todos los días son hábiles para este efecto, siempre que la notificación se practique en: a. Lugares y recintos de libre acceso público b. En la morada o lugar donde pernocta el notificado c. En el lugar donde ordinariamente ejerce su industria, profesión o empleo

d. En cualquier recinto privado en que éste se encuentre y al cual se permita el acceso del m. de fe. Si la notificación se realizare en día inhábil, los plazos comenzarán a corres desde las cero horas del día hábil inmediatamente siguiente. Si se hubiere practicado fuera de la comuna donde funciona el tribunal, los plazos se aumentarán en la forma establecida en los artículos 258 y 259. Esto no busca ampliar de manera general el término de emplazamiento, sino que contemplar que no se puede perjudicar al notificado cuando sea en día inhábil. Conforme a lo señalado, no cabe la habilitación de día para la práctica de la notificación, debido que todos los días son hábiles. Asimismo existe expresa constancia que el cómputo del término de emplazamiento no puede comprender días inhábiles, razón por la cual, en caso de efectuarse la notificación en día inhábil, siguiendo a éste otros inhábiles, el plazo se comentará a contar desde el día hábil inmediatamente siguiente. 41 inc. final: Igualmente, son lugares hábiles para practicar la notificación el oficio del secretario, la casa que sirva para despacho del tribunal y la oficina o despacho del m. de fe que practique la notificación. Los jueces no podrán, sin embargo, ser notificados en el local en que desempeñan sus funciones. En caso de practicarse la notificación personal en los lugares que señala este inc., el legislador no señala los días hábiles, razón por la cual, debe aplicarse la RG contemplada para toda actuación judicial en el 59 CPC: sólo son hábiles los no feriados. Horas hábiles para notificación personal: Producto de la modificación de la ley 19.382, para distinguir las horas que son hábiles para practicar la notificación personal, es preciso distinguir el lugar en que se verifique: a. En lugares y recintos de libre acceso público: Se podrá efectuar a cualquier hora, procurando causar la menor molestia al notificado. Excepcionalmente, en los juicios ejecutivos, no puede efectuarse el requerimiento de pago en público y, de haberse notificado la demanda en un lugar o recinto de libre acceso al público, se estará a lo dispuesto en el 443 N° 1. b. En la morada o lugar donde pernocta el notificado o en el lugar donde éste ordinariamente ejerce su industria, profesión o empleo, o en cualquier recinto privado en que éste se encuentre y al cual se permita el acceso del m. de fe: De acuerdo a lo señalado en el 41 inc. 2º la notificación debe hacerse entre las 6 y las 22 horas. Difiere de la regla general establecida en el 59 para las actuaciones judiciales: entre las 8 y las 20 horas. Se puede solicitar habilitación de hora inhábil, conforme al 60. Ya señalamos que no procede en este tipo de notificación la habilitación del día, por ser todos hábiles. c. En el oficio del secretario, la casa que sirva de despacho del tribunal y la oficina o despacho del m. de fe que practique la notificación: Al igual que lo ocurrido respecto a los días en que se puede practicar, el legislador no señaló cuáles eran las horas hábiles para practicar dicha actuación judicial. Por ello, debe aplicarse la regla general del 59 CPC 2. DEBE DEJARSE CONSTANCIA ESCRITA EN EL EXPEDIENTE: (43 Y 61 CPC) Esto se realiza mediante una certificación o acta de haberse efectuado la diligencia (43). Deberá señalar la fecha, hora y lugar donde se realizó la notificación y, de haber sido hecha en forma personal, precisar la manera o el medio con que el m. de fe comprobó la identidad del notificado (ley 19.382). 25 CPP dispone que la notificación deberá incluir copia íntegra de la resolución de que se tratare, con la identificación del proceso, a menos que la ley o juez expresamente ordenaren agregar otros antecedentes. 3. CERTIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE LA NOTIFICACIÓN, AUTORIZADA Y FIRMADA POR EL M. DE FE (61 CPC) REQUISITOS PROPIOS DE LA NOTIFICACIÓN PERSONAL (lugar hábil, por funcionario competente, en forma legal) 1. DEBE EFECTUARSE EN LUGAR HÁBIL 41 CPC, establece los lugares hábiles para efectos de practicar la notificación personal: 1. Lugares y recintos de libre acceso público: Se dejó constancia que debe procurarse causar la menor molestia al notificado. Se citaron como en ceremonias, matrimonios, funerales, o dando a conocer el contenido a viva voz frente a terceros. Se dejó también constancia de que, si se practicara la notificación causando molestias al notificado, no afectará la validez de la misma, sino que dará lugar para que el afectado pueda solicitar las medidas disciplinarias (532 COT). 2. La morada del notificado: Donde vive. 3. El lugar donde pernocta 4. El lugar donde ordinariamente ejerce su industria, profesión u empleo. 5. Cualquier otro recinto privado en que se encuentre el notificado y al cual se permita el acceso del m. de fe 6. El oficio del secretario: Oficina donde desempeña sus funciones. 7. La casa que sirve de despacho del tribunal: Edificio destinado al funcionamiento del tribunal.

8. La oficina o despacho del m. de fe que practique la notificación. Cuando la persona no tenga habitación conocida, el tribunal puede autorizar que la notificación se practique en otros lugares. En este caso, se hace procedente la habilitación de lugar, lo que se debe acreditar con un certificado del m. de fe, en el cual se dejará constancia de haber hecho las indagaciones posibles para tal averiguación (42). Es un artículo que hoy carece de utilidad práctica, por haberse ampliado considerablemente los lugares donde puede practicarse. En el proceso penal, se establece que las notificaciones deben ser efectuadas en los siguientes lugares: 1. Al MP. En sus oficinas 2. Al imputado privado de libertad: en el establecimiento o recinto en que permaneciere. 3. A los intervinientes: en el domicilio fijado en su primera intervención. 2. EFECTUADA POR FUNCIONARIO COMPETENTE Lo son: 1. El secretario del tribunal (380 N° 2 COT): Sólo para notificaciones personales al interior de su oficio. 2. Receptor (390 COT): En cualquiera de los lugares hábiles, salvo en el oficio del secretario. 3. Notario público u oficial del registro civil que exista en la localidad, en aquellos lugares en que no hay receptores, 58. Hay que tener en cuenta que el secretario puede delegar sus funciones en el oficial primero. Por otra parte, el tribunal puede designar receptor ad-hoc (funcionario de la secretaría del mismo tribunal) en caso de ausencia, inhabilidad u otro motivo calificado, cuando los receptores judiciales no puedan practicarla. Existen organismos públicos que cuentan con funcionarios propios para la práctica de las notificaciones (CDE). En algunos procedimientos especiales, se posibilita que la notificación se efectúe por personas que no revisten el carácter de m. de fe (705). En el proceso penal, las notificaciones las realizan los funcionarios habilitados por el comité de jueces del tribunal. 3. DEBE EFECTUARSE EN FORMA LEGAL En la notificación personal, existe un enfrentamiento físico entre el m. de fe y la persona a quien se debe notificar. El m. de fe debe entregar al notificado personalmente copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que recae si es escrita (40). Debe dejarse constancia en el proceso por el m. de fe de la notificación personal, en la forma que señala el artículo 43 CPC, teniendo en cuenta que la ley 19.382 incluye la exigencia de precisar en el certificado, la manera o el medio con que el m. de fe comprobó la identidad del notificado. RESOLUCIONES QUE DEBEN NOTIFICARSE PERSONALMENTE Puede utilizarse en cualquier caso para notificar cualquiera resolución judicial, por ser la más completa que establece la ley. Se trata de la forma supletoria, 47 inc. final CPC. No obstante, existen casos en que es obligación utilizarla: 1. PRIMERA NOTIFICACIÓN: En toda gestión judicial, la primera notificación a las partes o personas a quienes hayan de afectar los resultados del juicio debe hacerse personalmente. “Primera notificación” y no “la notificación de la demanda”, ya que el procedimiento pudo haberse iniciado por una medida prejudicial, caso en el que deberá notificarse personalmente la medida prejudicial y la resolución que en ella recaiga, por ser ella la primera notificación. La notificación es personal sólo respecto del sujeto pasivo. El actor es notificado por el ED. 2. CUANDO LA LEY LO ORDENA PARA LA VALIDEZ DE UN ACTO: Así, por ejemplo: 1. Cesión de créditos nominativos (1902 CC). 2. Notificación de títulos ejecutivos a herederos (1377 CC). 3. Notificación del pago por consignación 3. LA RESOLUCIÓN QUE DÉ LUGAR AL CUMPLIMIENTO DE UNA SENTENCIA EN CONTRA DE UN TERCERO EN EL PROCEDIMIENTO INCIDENTAL. 233 inc. 2º CPC. 4. CUANDO LOS TRIBUNALES LO ORDENEN EXPRESAMENTE. 47 CPC Existen casos en que el legislador establece que puede emplearse la notificación personal o la notificación por cédula: 1. Notificaciones a terceros que no sean parte en el juicio (testigos o peritos) o a quienes no afecten sus resultados, 56 CPC. 2. Resoluciones dictadas luego de haber estado paralizado el proceso: Sin que se hubiere dictado resolución alguna por más de 6 meses, deberán ser notificadas personalmente o por cédula y no se consideran como notificaciones válidas las que se hubieren hecho por el estado diario respecto de ellas 52 CPC.

II.

NOTIFICACIÓN PERSONAL SUBSIDIARIA

Se aplica cada vez que, intentando el m. de fe competente practicar la notificación del 40 (personal), ésta no se verifique por no haberse encontrado a la persona que se trata de notificar en su habitación o en el lugar donde habitualmente ejerce su profesión, industria o empleo, en dos días distintos, 44 inc. 1 CPC. PROCEDIMIENTO Siempre se efectúa fuera del recinto del tribunal, por lo cual, el único funcionario competente para practicarla es el receptor, y en aquellos lugares en que no existe éste, notario u oficial del RC de la localidad. Se lleva a cabo de la siguiente manera: 1. Búsquedas: El m. de fe debe buscar a la persona que se trata de notificar en su habitación o en el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo, a lo menos en dos días distintos (de la semana) sin ser habida. 2. Certificación de búsquedas y ciertos hechos: El interesado debe requerir al receptor que estampe en el expediente un certificado de “búsquedas”, en el que se consigna lo actuado por el m. de fe, conforme a lo señalado anteriormente. Deberá certificar los siguientes hechos: a. Que la persona a notificar se encuentra en el lugar del juicio, es decir, en la ciudad donde el tribunal tiene su asiento. b. Cuál es su morada o lugar de trabajo. 3. Solicitud de notificación: En esta etapa la costumbre forense tiene gran aplicación. Devuelto el expediente por el receptor, incluyendo la certificación mencionada, el interesado debe solicitar en un escrito, que se ordene la notificación personal subsidiaria del 44 inc. 2º. El tribunal deberá proveer “Como se pide” o “Practíquese la notificación de acuerdo al 44 CPC”. 4. Resolución del tribunal que ordene la práctica de la notificación: Establecido que el demandado se encuentra en el lugar del juicio y cuál es su morada o lugar donde ejerce su industria, profesión o empleo, ordenará el tribunal que la notificación se haga. Acreditados los supuestos, es obligatorio para el tribunal dictar resolución en que se ordene la notificación personal subsidiaria. 5. Notificación: No se produce una vinculación física entre la persona del notificado y el m. de fe. Se hace entregando las copias del 40 a cualquiera persona adulta que se encuentre en la morada o en el lugar donde la persona que se va a notificar ejerce su industria, profesión o empleo. Si nadie hay allí, o si no es posible entregar dichas copias a las personas que se encuentren en esos lugares, se fijará en la puerta un aviso que dé noticia de la demanda, con especificación exacta de las partes, materia de la causa, juez que conoce en ella y de las resoluciones que se notifican. En caso que la morada o el lugar donde pernocta o el lugar donde ejerce su industria se encuentre en un edificio o recinto sin libre acceso, el aviso y las copias se entregarán al portero o encargado del edificio o recinto, dejándose constancia de ello. ¿Qué deja el receptor? Copia íntegra de la solicitud y de la resolución que haya recaído sobre ella. Algunos señalan que, como este tipo de notificación requiere de una resolución recaída en ella, es necesario también que se haga entrega de la solicitud de que se practique la notificación del 44 inc. 2º y la resolución favorable que acoge dicha solicitud. 6. Aviso: El m. de fe deb dar aviso de la notificación practicada conforme al 44, dirigiéndole carta certificada, dentro de los 2 días siguientes a la notificación o desde que se reabran las oficinas del correo, si la notificación se practicó en domingo o festivo. Si se omite este aviso, no se invalida la notificación, pero el m. de fe será responsable tanto civil como disciplinariamente (46). Por otra parte, el tribunal, previa audiencia del afectado, debe imponerle al m. de fe alguna de las medidas señaladas en los números 2, 3 y 4 del 532 COT. Esto implica que el legislador privilegia la seguridad jurídica por sobre la bilateralidad de la audiencia. 7. Acta y devolución de expediente: Practicada la diligencia, el receptor debe levantar un acta con las menciones del 45 y devolver el expediente dentro de 2 días hábiles, so pena de suspensiones y otras medidas. III.

NOTIFICACIÓN POR CÉDULA

La que consiste en la entrega que hace el m. de fe en el domicilio del notificado, de copia íntegra de la resolución y de los datos necesarios para su acertada inteligencia REQUISITOS Comunes a toda actuación judicial 1. 2. 3. 4.

Día y hora hábil (no rigen las modificaciones que respecto a estas materias se contemplan respecto de la notificación personal) Por funcionario competente Dejándose constancia en el expediente Ser autorizada y firmada por el m. de fe.

Propios de la notificación por cédula 1. En lugar hábil: Sólo el domicilio del notificado, el declarado en su primera gestión judicial, debiendo encontrarse dentro de los límites urbanos del lugar en que funciona el tribunal. La sanción para el incumplimiento de la obligación de designar domicilio, consiste en que las resoluciones que deben practicarse por cédula, se notificarán por el ED, sin petición de parte y sin previa orden del tribunal (53 CPC, 26 CPP). Si se designó mandatario judicial, se notifica por cédula a éste. Esta sanción no es aplicable al litigante rebelde, pues no ha cumplido con la exigencia de designar domicilio. El 49 se refiere a aquellos que hubieren efectuado alguna gestión en el juicio, situación en la cual no se encuentra el rebelde. Esta tesis ha sido compartida por la jurisprudencia, aunque no en forma unánime. 2. Por funcionario competente: Sólo el receptor, debido a que se debe efectuar en un lugar que no es el oficio del secretario. 3. En la forma que establece la ley: Por el m. de fe entregando en el domicilio del notificado, copia íntegra de la resolución y de los datos para su acertada inteligencia (partes, rol, tribunal y materia). Luego de la notificación, el m. de fe “pondrá en los autos testimonio de la notificación con expresión del día y lugar, del nombre, edad, profesión y domicilio de la persona a quien se haga la entrega”. RESOLUCIONES QUE DEBEN NOTIFICARSE POR CÉDULA 1. 2. 3. 4. 5.

Sentencias definitivas de primera o única instancia (48). Las de 2ª se notifican por el estado diario. Resoluciones que ordenan la comparecencia personal de las partes (48). Resolución que recibe la causa a prueba (48). Las que ordenan recibir el incidente a prueba, en cambio, por el ED. La primera resolución luego de 6 meses sin haberse dictado ninguna (52). Las notificaciones que se practiquen a terceros que no son parte del juicio o a quienes no afecten sus resultados (56 CPC) 6. Cuando el tribunal lo ordene expresamente o en los casos que la ley lo establezca. IV.

NOTIFICACIÓN POR EL ESTADO DIARIO

Es aquella consistente en la inclusión de la noticia de haberse dictado una resolución en un determinado proceso, dentro de un Estado que debe contener las menciones que establece la ley, el que debe formarse y fijarse diariamente en la secretaría del tribunal. El 50 inc. 1º indica que las resoluciones no comprendidas en los artículos precedentes se entenderán notificadas a las partes desde que se incluyan en un estado que deberá formarse y fijarse diariamente en la secretaría de cada tribunal con las indicaciones que expresa. De esta disposición se coligen dos conclusiones: 1. La notificación por el estado diario es la regla general en nuestra legislación 2. Existe una ficción legal completa, porque se entiende notificada una resolución por el mero hecho de incluirse la noticia de haberse dictado en la lista de las notificaciones. RESOLUCIONES QUE DEBEN NOTIFICARSE POR EL ESTADO Sin perjuicio de ser la regla general, hay casos en que el legislador la estableció expresamente; 1. 2. 3. 4.

Resolución que recae sobre la primera presentación respecto del actor, 40 CPC Resolución que recibe la causa a prueba en los incidentes, 323 CPC. Sentencia definitiva en 2ª instancia. 221 inc. 1 CPC Resoluciones, que debiéndose notificar por cédula, no lo son por no haberse designado domicilio conocido, 53 CPC

SUJETO QUE DEBE PRACTICARLA Corresponde practicarla al Secretario del tribunal y, excepcionalmente al oficial primero. (380 N° 2 COT; 50 y 58 CPC) FORMA DEL ESTADO Debe cumplir con los requisitos del 50 CPC: Se encabezará el estado con la fecha del día en que se forme, y se mencionarán por el número de orden que les corresponda en el rol general, expresado en cifras y en letras, y además por los apellidos del demandante y del demandado o de los primeros que figuren con dicho carácter si son varios, todas las causas en que se haya dictado resolución en aquel día, y el número de resoluciones dictadas en cada una de ellas. Se agregará el sello y firma del secretario.

TIEMPO Y FORMA DE MANTENERSE Debe formarse diariamente en la secretaría de cada tribunal. Se debe mantener por a lo menos 3 días en un lugar accesible al público, cubiertos de vidrio u otra forma que impida alterarlos. Se encuadernan por orden de fecha y se archivan mensualmente. De las notificaciones hechas de esta forma, se pondrá testimonio en los autos. Los errores u omisiones en dicho testimonio no invalidarán la notificación y sólo serán sancionados con multa de media UTM, a petición de parte o de oficio. La resolución se entiende notificada el día en que ella es incluida en el Estado. Por ley 18.705 se eliminó el trámite la carta certificada, por la cual el secretario del tribunal debía dar cuenta de haberse practicado la notificación por el Estado. V.

NOTIFICACIÓN POR AVISOS

Aquella notificación substitutiva de la personal del 40 o de la notificación por cédula, que se utiliza cuando se trata de notificar a personas cuya individualidad o residencia sea difícil de determinar o por su número dificulten considerablemente la práctica de la diligencia. REQUISITOS (54 CPC) 1. Que la resolución deba notificarse personalmente o por cédula. 2. Que quien deba notificarse se encuentre en Chile (requisito jurisprudencial, que se entiende por el lugar en que la ley ordena efectuar las publicaciones) 3. Que se den alguna de las circunstancias que habilitan para solicitar al tribunal esta forma de notificación: a. Personas cuya individualidad o residencia es difícil de determinar. b. Personas que por su número dificulten considerablemente la práctica de la diligencia. 4. Que el tribunal aprecie los antecedentes con conocimiento de causa y con audiencia de la Fiscalía Judicial. El “conocimiento de causa” normalmente se logra luego de remitir oficios a diversas entidades solicitando información que permita facilitar la gestión, tales como RC, PI, Correos, etc. 5. Que con los antecedentes acompañados, el tribunal ordene expresamente la práctica de la notificación. FORMA DE REALIZARSE Se concreta a través de a lo menos tres publicaciones en un diario o periódico del lugar en que se sigue el juicio y, en caso de no haberlo, se publicarán en el de cabecera de la provincia o de la capital de la Región si allí no los hay. Dichos avisos contendrán los mismos datos que se exigen para la notificación personal; pero si la publicación en esta forma es muy dispendiosa, atendida la cuantía del negocio, podrá disponer el tribunal que se haga en extracto redactado por el secretario. Si se trata de la primera notificación, es necesario además insertar el aviso en el DO del día 1° o 15 del mes. Según Mosquera la notificación se entiende practicada con la última publicación que se efectúe, sea en el DO o en otros diarios o periódicos, y a partir de esa fecha comienzan a correr los plazos. VI.

NOTIFICACIÓN TÁCITA O PRESUNTA

Aquella que suple u opera en el caso de existir notificaciones defectuosas o inclusive en caso de no existir ninguna notificación respecto de una determinada resolución judicial, cuando la persona a quien debiera haberse notificado, efectúa en el proceso cualquier gestión, distinta de alegar la falta o nulidad de la notificación, que supone que ha tomado conocimiento de ella (55 CPC). Se fundamenta en los principios de economía procesal y de la protección, y puede suplir a cualquier clase de notificación. Se trataría de una manifestación tácita de voluntad. REQUISITOS 1. Existencia de resolución no notificada, o mal notificada 2. La parte afectada por la falta o nulidad realiza en el juicio cualquier gestión que suponga el conocimiento de la resolución 3. La parte que realiza la gestión que supone la notificación, no ha reclamado la nulidad o falta de notificación en forma previa VII.

NOTIFICACIÓN FICTA O PRESUNTA LEGAL (55 inc. 2º)

Cuando se ha efectuado una notificación nula, y el afectado comparece en el procedimiento a alegar tal nulidad, la ley establece que una vez fallado el incidente y declarada la nulidad, la resolución judicial se entenderá notificada desde que se notifique válidamente la sentencia que declara la nulidad de la notificación. Declarada por un tribunal de segunda, conociendo de apelación interpuesta en contra de la resolución del tribunal de primera instancia que rechazó el incidente, la notificación se entenderá practicada desde que se notifique el “cúmplase” de la resolución del tribunal de alzada que dio lugar a la notificación. Se trata de una notificación ficta y no tácita, ya que la parte alega la nulidad de la notificación Opera por el sólo ministerio de la ley en las oportunidades señaladas y respecto de toda clase de resoluciones, cualquiera haya sido la forma en que ella debió notificarse. Debió señalarse que en caso de acogerse la nulidad, debía entenderse notificada no sólo “la resolución”, sino también la solicitud que en ella recayó, debido a que la notificación personal requiere que ésta abarque ambos antecedentes. VIII.

NOTIFICACIONES ESPECIALES

1. MUERTE PRESUNTA: Previo a la declaración judicial de la muerte presunta, se deben practicar por los interesados, tres publicaciones en el DO, corriendo más de dos meses entre cada dos citaciones. 2. CAMBIO DE NOMBRE: Debe publicarse un extracto en el Diario Oficial del día 1° o 15 del mes. 3. DL 2.695: La resolución que acepta la petición para regularizar, debe publicarse por dos veces en un diario o periódico que señale el Min. de BBNN, debiéndose fijar además, carteles durante 15 días en los lugares públicos que el Ministerio determine. 4. CARTA CERTIFICADA: Era propia de los JL de Menores, y de los JPL. Se trata de un aviso que se envía por correo y que puede contener el aviso de que se ha dictado una resolución (carta certificada simple o aviso, equivalente al estado diario) o puede contener además copia íntegra de la resolución (carta certificada transcrita, que equivale a la notificación por cédula). Tiene además la particularidad de que la notificación se perfecciona después de un cierto número de días, que varía de acuerdo al tribunal. 5. CÉDULA DE ESPERA: Citación al ejecutado a la oficina del receptor para que concurra a ella a que se le practique el requerimiento de pago (443 N°1 CPC) 6. PROCEDIMIENTO ARBITRAL: Las notificaciones serán personales, por cédula o de la manera que de común acuerdo establezcan las partes (629 CPC). Existe una forma especial del laudo y ordenata en el juicio de partición: 664 y 666. Por la longitud de estos fallos, se establece una ficción legal, eliminando el gravamen que les causaría a las partes la notificación por cédula.

RESOLUCIONES JUDICIALES Acto jurídico procesal que emana de los agentes de la jurisdicción, y mediante el cual dan curso al procedimiento, resuelven los incidentes que se promueven durante el curso de él o deciden la causa o asunto sometido a su conocimiento. CLASIFICACIÓN 1. Según la NACIONALIDAD del tribunal del cual emanan: Nacionales y extranjeras. Importancia está en la ejecución y cumplimiento. 2. Según la naturaleza del NEGOCIO en que se dictan: Contenciosas y no contenciosas. Importancia en cuanto a los requisitos de forma, recursos y efectos. 3. Según la naturaleza del ASUNTO en que se dictan: Civiles y penales; importa por cuanto el régimen al cual que están sometidos es distinto, de lo cual derivan múltiples consecuencias. 4. Según la INSTANCIA en que son pronunciadas: De primera, segunda o única instancia. Importancia, recursos y forma de las resoluciones. 5. Según el ESTADO en que se encuentran respecto a su cumplimiento: a. Firmes o ejecutoriadas: 174 CPC, Aquellas que producen plenamente el efecto de cosa juzgada. Para determinar cuándo tiene dicho carácter, se debe distinguir: i. Si no procede recurso alguno, queda firme desde que se notifica a las partes. ii. Si proceden recursos, y se han deducido oportunamente, desde que se notifica el decreto que las manda cumplir (del tribunal de primera). Si no se han deducido, desde que transcurren todos los plazos que la ley concede para su interposición. Si se trata de SD, el secretario deberá certificar dos circunstancias: (a) el hecho de no haberse presentado los recursos, (b) el hecho de haber transcurrido los plazos. El gran efecto es que la sentencia firme producirá acción para su cumplimiento y la excepción de cosa juzgada.

b. Que causan ejecutoria: Son aquellas que pueden cumplirse a pesar de existir recursos pendientes deducidos en su contra (231 CPC). Producen este efecto las resoluciones en que se concede apelación en el solo efecto devolutivo, y aquellas respecto de las cuales se ha deducido RC y no se encuentre en los casos excepcionales en que procede la suspensión del cumplimiento del fallo (774 CPC). El cumplimiento que se lleve a efecto respecto de la resolución, se encuentra condicionado a que se confirme ella al fallarse el recurso. En el nuevo proceso penal, la regla general es que las sentencias causen ejecutoria pues la interposición de recursos no suspende la ejecución de la decisión, salvo que se impugnare una sentencia condenatoria o que la ley dispusiere expresamente lo contrario (355 NCPP). c. Sentencia de término: Si bien no cabe en la clasificación, el 98 CPC las define expresamente como aquellas que ponen fin a la última instancia del juicio (así será de término, las SD de única instancia y la sentencia definitiva de segunda instancia). Los conceptos de sentencia ejecutoriada y de término pueden coincidir, pero ello no siempre es así, por tomarse en consideración para efectuar la clasificación, puntos de referencia distintos. Así por ejemplo, la resolución dictada en 2ª instancia tiene el carácter de sentencia de término, pero no se encontrará ejecutoriada si respecto de ella se deduce el recurso de casación. La sentencia condenatoria del TJOP es de término por poner fin a la única instancia, pero puede no ser ejecutoriada, por caber recurso de nulidad. 6. Según la FORMA en que resuelven el asunto a. Definitivas totales: Aquella que resuelve la totalidad de las cuestiones planteadas en el proceso. b. Definitivas: Se pronuncian sobre algunas de las cuestiones planteadas en el proceso por haber llegado con antelación al estado de fallo, reservándose la resolución de las restantes hasta que ellas lleguen a ese estado, 172 CPC. 7. Según su CONTENIDO: a. De condena: Imponen el cumplimiento de una prestación. Tiene dos funciones: (a) declarar el derecho; y (b) impone una prestación (este elemento la distingue de la declarativa). Si no se cumple con la prestación, la misma resolución sirve de TE. b. Constitutivas: Son aquellas a través de las cuales se produce la creación, modificación o extinción de una situación jurídica. Producen un estado jurídico nuevo, que con anterioridad a ella no existía, modifican uno existente. c. Declarativas: Deciden sobre la existencia o inexistencia de una situación jurídica. La actividad del tribunal se agota al declarar el derecho, a diferencia de las anteriores, como la sentencia que declara la falsedad de un documento. d. Cautelares: Aquellas que no suponen un pronunciamiento sobre el fondo del derecho, sino que declaran, por vía sumaria, una medida de seguridad. Están vinculadas al proceso y no son un fin en sí mismas. e. En materia penal, se clasifican en condenatorias y absolutorias. 8. Según su naturaleza jurídica, de acuerdo a lo establecido en el 158 CPC: Definitivas, interlocutorias, autos, decretos, proveídos. DEFINITIVAS: Son aquellas que ponen fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio. Las sentencias definitivas pueden ser de única, primera y segunda instancia. No son definitivas las que se pronuncian sobre el RC, ya que éste no constituye instancia. Tampoco lo será la que declara abandonado el procedimiento, por no decidir la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio. INTERLOCUTORIAS: Son aquellas que fallan un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes en favor de las partes (de primera clase o grado) o bien, aquellas que resuelven sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria (de segunda clase o grado). Ejemplos de las de primera clase: Declaración de abandono, declaración que acoge el desistimiento, la que resuelve sobre una medida cautelar, en su caso. Ejemplos de las de segunda clase: RQRCP; resolución que ordena despachar mandamiento de ejecución y embargo. También se clasifican entre aquellas que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación (abandono del procedimiento); y aquellas que no producen este efecto. Esta clasificación la formula el 766 CPC, a fin de establecer el RC, que podrá interponerse sólo en contra de las interlocutorias que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación. AUTOS: Resuelve un incidente del juicio sin ninguno de los efectos propios de una sentencia interlocutoria, es decir, sin establecer derechos permanentes a favor de las partes. No puede extenderse a las interlocutorias de 2ª clase, porque el requisito esencial de los autos es el fallo de un incidente, lo que no ocurre con las interlocutorias que sólo se pronuncian sobre un trámite que ha de servir de base para el pronunciamiento de una SD o SI.

DECRETOS, PROVIDENCIAS O PROVEÍDOS: (158 inc. 5 CPC y 70 inc. 3º COT). Tienen por objeto dar curso progresivo a los autos, sin decidir ni prejuzgar ninguna cuestión debatida entre partes. Así, por ejemplo, la que confiere traslado. La importancia de este criterio de clasificación, deriva de los siguientes elementos: 1. Notificación: Varía la forma (48 y 50 CPC) 2. Número de miembros de colegiados que deben pronunciarla: Varía también (168 CPC) 3. Formalidades: Son distintas en su redacción y requisitos (169 a 171 CPC) 4. Cosa juzgada: Sólo definitivas e interlocutorias la producen (175 CPC) 5. Impugnación: Varían los medios 6. Plazo y prescripción de la apelación: 211 CPC A pesar de su trascendencia, la clasificación es defectuosa, por existir determinadas resoluciones judiciales que no caben en ninguna de las categorías precedentemente señaladas: Así, el sobreseimiento definitivo en materia penal, la sentencia que falla un RC, la que acoge provisionalmente la demanda en el juicio sumario, etc. FORMA DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES REQUISITOS COMUNES A TODA RESOLUCIÓN (61 y 169 CPC) 1. 2. 3. 4.

Requisitos comunes a toda actuación judicial. Expresión en letras y números de la fecha en que se expide Llevar al pie la firma del juez o jueces que la dictaron o que intervinieron en el acuerdo. Llevar al pie la firma del Secretario, autorizándolas

REQUISITO DE LA PRIMERA RESOLUCIÓN JUDICIAL Además de los requisitos generales, la primera resolución debe asignar a la causa un número de orden, con el que figurará en el rol del tribunal hasta su terminación (51 CPC). REQUISITOS DE DETERMINADAS RESOLUCIONES I.

DECRETOS

No tiene mayores formalidades, basta que cumplan con los requisitos comunes, e indiquen el trámite que el tribunal ordena para dar curso progresivo a los autos. II.

AUTOS E INTERLOCUTORIAS

1. Deben pronunciarse sobre condena en costas (autos e interlocutorias de primer grado), 144 CPC. 2. Resolución del asunto sometido a su decisión, elemento obligatorio: 171 CPC. 3. Eventualmente, en cuanto la naturaleza del negocio lo permita, contener fundamentos de hecho y de derecho que sirvan de fundamento al fallo, elemento voluntario (171 CPC). Su omisión no podría ser causa de interposición del RC forma. En el proceso penal se establece con carácter obligatorio la fundamentación de las resoluciones, excluyéndose sólo las que fueran de mero trámite. 36 NCPP. III.

SENTENCIAS DEFINITIVAS DE PRIMERA O ÚNICA INSTANCIA

Además de los requisitos generales de toda resolución, se deben cumplir los que se contienen en el 170 CPC y en el AA sobre la forma de las sentencias: Las sentencias definitivas constan de 3 partes: 1. Parte expositiva: Tiene por objeto dejar de manifiesto si el tribunal comprendió realmente la naturaleza del problema sometido a su conocimiento y decisión. Contiene: a. Identificación de las partes (nombre, domicilio y profesión u oficio) 170 N° 1 CPC; N°1 AA b. Enumeración breve de todas las acciones y excepciones opuestas. 170 Nos. 2 y 3 CPC; N° 2 AA c. Indicar si se recibió o no la causa a prueba. N° 3 AA d. Indicar si se citó o no a oír sentencia. N° 4 AA 2. Parte considerativa: Su objeto es manifestar los fundamentos de la sentencia, con el objeto de evitar arbitrariedades.

a. Consideraciones de hecho en que se funda el fallo. 170 N° 4 CPC y Nos. 5, 6 y 7 AA. b. Consideraciones de derecho aplicables al caso. 170 N° 5 y Nos. 8 y 9 AA. El orden en el cual deben consignarse las consideraciones de hecho u derecho es el señalado en el N° 8 AA. 3. Parte Resolutiva: Debe contener la decisión del asunto controvertido 170 N° 6 y N° 11 AA, pronunciándose sobre todas y cada una de las acciones y excepciones, indicando si se aceptan o rechazan, salvo dos excepciones: a. La SD puede omitir la decisión de aquellas acciones o excepciones incompatibles con otras ya aceptadas. b. Casos en que el juez puede proceder de oficio. No puede extenderse a puntos no sometidos expresamente a la decisión del tribunal, bajo sanción de ser casada por “ultrapetita”. Eventualmente, las SD contienen una especie de injerto de SI de primer grado, toda vez que deben contener la decisión de otras cuestiones suscitadas en el proceso. En este caso, no tienen el carácter de definitiva. Así por ejemplo la apreciación y resolución sobre comprobación y legalidad de las tachas deducidas contra los testigos que hayan declarado en juicio, o bien el pronunciamiento sobre las costas El N° 16 del AA, complementa los requisitos generales de toda resolución, tratándose de la definitiva: “La sentencia terminará con la firma del juez o jueces que la hubieren dictado y del secretario, y éste expresará, antes de la suya, el nombre y apellido del juez o jueces y la calidad de propietario, interino, suplente o subrogante en virtud de la cual pronuncia el fallo”. IV.

SENTENCIAS CONFIRMATORIAS DE SEGUNDA INSTANCIA

1. La de primera instancia cumple con todos los requisitos: Basta con cumplir con los requisitos comunes a toda resolución, más la indicación “se confirma”. 2. La de primera instancia no cumple con todos los requisitos: El 170 inc. 2° CPC establece que deberá cumplir con todos los requisitos de una sentencia definitiva de primera o única instancia. En la práctica, la jurisprudencia ha entendido que basta con subsanar el defecto cometido en la sentencia recurrida. El único defecto no subsanable es la falta de pronunciamiento respecto de una excepción opuesta en tiempo y forma. En este caso, el tribunal de alzada deberá optar por una de las 2 actitudes siguientes: a. Casarla de oficio y proceder sin nueva vista, pero separadamente, a dictar la sentencia que corresponde con arreglo a la ley. b. Ordenar al tribunal de 1ª instancia que complete la sentencia, suspendiendo entre tanto el fallo del recurso (776 CPC) Excepcionalmente no rige la úlima norma, cuando las excepciones no han sido falladas por ser incompatibles con otras aceptadas, o cuando se trate de una sentencia dictada en JS, casos en los cuales el tribunal ad quem puede fallarlas, con la correspondiente solicitud de parte. V.

SENTENCIAS MODIFICATORIAS DE SEGUNDA INSTANCIA

Siempre deberá indicarse la opinión del o los ministros disidentes (tribunal colegiado), y el nombre del ministro que redactó el fallo. Además debe distinguirse: 1. La de primera instancia cumple con todos los requisitos: Basta que haga referencia a la parte expositiva de la de primera, exponga los considerandos de hecho y derecho que demuestran la necesidad de modificar o revocar la de primera; y termine declarando acerca de las acciones y excepciones que constituyen el asunto controvertido (170 inc. final) 2. La de primera instancia no cumple con todos los requisitos: Deberán reunir todos los requisitos legales, es decir, constar de parte expositiva, considerativa y resolutiva. En el proceso penal, la decisión del conflicto concluido en el JOP, puede revestir dos etapas, debiendo ser concluidas dentro de plazos perentorios, bajo apercibimiento legal y que opera por el solo ministerio de la ley, que consiste en la nulidad del juicio:: 1. Comunicación fundada de la decisión 2. Redacción posterior de la sentencia definitiva y su lectura a los intervinientes 342 establece los requisitos de la sentencia del TJOP. SANCIÓN A LA FALTA DE UN REQUISITO DE FORMA Se distingue de acuerdo a la resolución: 1. Autos o decretos: Recurso de reposición (excepcionalmente apelación), 181 CPC. 2. Sentencias interlocutorias: Recurso de apelación, puesto que las interlocutorias no deben dar cumplimiento a los requisitos del 170 CPC, (excepcionalmente reposición).

3. Sentencias definitivas: RC forma de conformidad a la causal del 768 N°5 CPC. 4. Sentencia de TJOP, en procedimiento simplificado o en procedimiento de acción penal privada: Si no cumple los requisitos de las letras c, d o e del 342, procede el recurso de nulidad. 5. Sentencia definitiva en el procedimiento abreviado: Apelación y no nulidad, conforme al 414 NCPP. IMPUGNACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES Por regla general, la impugnación de las resoluciones judiciales se verifica a través de la interposición de recursos, que son aquellos actos jurídicos procesales de parte, realizados con la intención de impugnar una determinada resolución judicial. Los recursos están vinculados con la naturaleza de la resolución. Asimismo, y haciendo el análisis inverso, el establecimiento de un recurso por el legislador en contra de determinada resolución, nos permitirá saber la naturaleza jurídica de ella. La impugnación puede perseguir diferentes objetivos: 1. Enmienda: Modificación total o parcial de la resolución. Se persigue obtener por el recurrente, a través de los siguientes recursos a. Reposición: Contra autos y decretos, excepcionalmente contra sentencias interlocutorias. Se interpone ante el tribunal que dictó la resolución para que lo falle él mismo (en penal, 362 y 363 CPP). b. Apelación: Contra SD o SI de primera instancia, excepcionalmente contra autos y decretos que ordenen trámites no establecidos en la ley, o que alteren la substanciación regular del juicio (en subsidio del RR). Se interpone ante el a quo para ante el ad quem. 2. Nulidad: A través de los siguientes recursos: a. Casación en la forma y fondo: (766, 767 CPC) b. Recurso de nulidad: (372 a 374 CPP) c. Recurso de Revisión: (810 CPC) 3. Otros objetivos según la naturaleza del recurso: a. Amparo: Garantía constitucional de la libertad personal y seguridad individual. b. Protección: Resguardo de determinados derechos y garantías constitucionales afectados por actos u omisiones, arbitrarios o ilegales que priven perturben o amenacen el libre ejercicio de tales derechos. c. Inaplicabilidad: Velar por el principio de supremacía constitucional. Persigue que el TC en Pleno declare inaplicable por inconstitucional un determinado precepto legal en la sentencia que se debe dictar en un litigio pendiente. d. Recurso de Queja: Reparar faltas o abusos graves cometidos en la dictación de una resolución judicial. No tiene un objetivo específico de enmienda o invalidación, ya que el superior jerárquico, podrá adoptar esa o cualquier otra medida dependiendo de la falta o abuso.

EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES La resolución judicial es todo acto que emana del tribunal destinado a sustanciar o fallar la materia controversia del juicio. Acerca de los efectos que producen estas resoluciones, los más importantes son: I. EL DESASIMIENTO DEL TRIBUNAL. II. EFECTO DE COSA JUZGADA EL DESASIMIENTO DEL TRIBUNAL. El desasimiento está contemplado en el 182 CPC. El desasimiento es el efecto que producen las sentencias definitivas e interlocutorias, en virtud del cual una vez que han sido notificadas a alguna de las partes no pueden ser modificadas o alteradas en manera alguna por el tribunal que las pronunció. No es necesario notificar a todas las partes, basta con que esté notificada a alguna. Tampoco es necesario que esté la sentencia ejecutoriada. El desasimiento, en este entendido, es la prohibición que la ley impone al juez para modificar o alterar la sentencia que dictó, notificada que sea a alguna de las partes. Desde ese momento se extingue la competencia del juez respecto de la cuestión debatida. ACTUACIONES QUE PUEDE SEGUIR HACIENDO Este desasimiento no impide al juez continuar actuando en el proceso para las diligencias ulteriores como: 1. Concesión de recursos que puedan interponerse. 2. Pronunciamientos sobre ejecución de la sentencia 3. Pronunciamientos sobre medidas precautorias.

La limitación, entonces, sólo se refiere a la extinción de la competencia para conocer de la cuestión debatida. Si la sentencia no ha sido notificada, y aún cuando ella esté firmada por el juez y el secretario que la autorizó, ese juez puede modificarla o alterarla sin restricción. REQUISITOS (182) 1. Tratarse de una sentencia definitiva o interlocutoria: No de autos ni de decretos. 2. Que se notifique a alguna de las partes: No es necesaria la notificación a ambas. EXCEPCIONES Como todo principio de derecho el desasimiento tiene sus excepciones. Estas son las siguientes: 1. El recurso de aclaración; y el recurso de agregación, rectificación o enmienda: Estos recursos se traducen en que el juez está facultado para aclarar los puntos oscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto. De oficio o a petición de parte. 2. La SI que declara la deserción o la prescripción de un RA; y la que declara la inadmisibilidad de un RC. Todas estas resoluciones pueden ser objeto de un recurso de reposición ante el mismo tribunal que las dictó. 3. Incidente de nulidad procesal de todo lo obrado por falta de emplazamiento: Este incidente puede formularse ante el mismo tribunal que dictó la SD o SI, no obstante haberse producido el desasimiento. LA COSA JUZGADA La autoridad y eficacia de una sentencia judicial, cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan modificarla CONTENIDO DE LA COSA JUZGADA El fin que las partes persiguen es obtener del juez una declaración que decida definitivamente una cuestión litigiosa, de modo que no se pueda discutir de nuevo en el mismo proceso, ni en ningún otro en el futuro; y para el caso en que esa decisión contenga una condena pueda ser ejecutada sin necesidad de una nueva revisión. Este efecto de la sentencia es conocido con el nombre de cosa juzgada, que significa juicio dado sobre la litis. ASPECTOS PRÁCTICOS Este efecto de la cosa juzgada se traduce en dos aspectos prácticos: 1. Aspecto negativo: La parte condenada o cuya demanda ha sido rechazada, no puede discutir la cuestión ya decidida. 2. Aspecto positivo: La parte cuyo derecho ha sido reconocido puede obrar de acuerdo con ese derecho, y sin que le sea permitido a ningún tribunal rehusarse a tener en cuenta esa decisión. CARACTERÍSTICAS 1. Coercitiva: La parte perdedora está obligada a cumplir la prestación contenida en la sentencia, sea voluntaria o compulsivamente. 2. inmutable: Las partes en juicio tienen que respetar lo fallado en el proceso sin poder volver a discutir el mismo asunto en otro juicio. FUNDAMENTO Es el mantenimiento del orden social. Requiere que los litigios tengan un fin, que no puedan renovarse indefinidamente para dilucidar una misma cuestión, ya decidida. CLASIFICACIÓN 1. COSA JUZGADA FORMAL: Aquella que permite el cumplimiento de lo resuelto en forma provisional, y que a la vez impide renovar la discusión en el mismo proceso sobre el asunto litigioso resuelto, pero que al mismo tiempo permite una revisión de la cuestión en un juicio posterior, de allí el nombre de cosa juzgada formal. Ejemplos, 478, 563, 564, 581, y 615 CPC: reserva de

2. 3. 4. 5.

acciones y excepciones en JE, renovación de la acción ejecutiva, abandono del procedimiento, reserva en juicios posesorios. COSA JUZGADA MATERIAL O SUSTANCIAL: La que autoriza cumplir lo resuelto sin ninguna restricción o limitación, e impide que lo fallado pueda discutirse en el mismo juicio o en otro posterior. La regla general es que las resoluciones produzcan cosa juzgada material, por excepción legal tendrán cosa juzgada formal. COSA JUZGADA PROVISIONAL. Produce sus efectos mientras se mantengan las condiciones o circunstancias que originaron la decisión. Se refiere a cambios de hecho y no de derecho, y es la ley la que dispone la posibilidad de cambio (pensiones alimenticias privilegio de pobreza en el juicio -136 CPC., medidas precautorias, etc COSA JUZGADA APARENTE: Se refiere a procedimientos que adolecen de vicios por los cuales puede ser declarada su nulidad y, por tanto, dejar sin efecto la sentencia. Tiene lugar cuando fallan algunos de los presupuestos procesales y no se reclamaron. Mientras no sea declarada la nulidad, la sentencia produce efectos de la cosa juzgada. COSA JUZGADA FRAUDULENTA O COLUSIVA: Es la que producen las sentencias obtenidas con dolo o fraude en un juicio. Mientras el fraude no sea declarado, la sentencia sigue produciendo sus efectos.

Doctrinariamente la colusiva se diferencia de la fraudulenta, por cuanto la primera se produce cuando hay un acuerdo de las partes para defraudar. Tiene un elemento de dolo, en virtud de la fabricación de un juicio (v.gr, por insolvencia del marido, la mujer demanda de alimentos, pidiendo usufructo de bienes del marido y hay fraude a los acreedores del primero).. La cosa juzgada fraudulenta es aquella en que la sentencia es obtenida por medios fraudulentos o dolosos, sin que haya acuerdo de las partes. El recurso de revisión es el medio para remediarlo. COSA JUZGADA Y AUTORIDAD DE COSA JUZGADA La cosa juzgada es la simple presunción de la verdad de lo resuelto. La autoridad de cosa juzgada, en cambio, es el efecto de la presunción que nace una vez que se han cumplido los requisitos establecidos por la ley. FASES O ASPECTOS DE LA INSTITUCIÓN 1. Simple presunción de verdad que emana de la sentencia judicial por el sólo hecho de provenir de la autoridad judicial. 2. Origen de la acción y a la excepción de cosa juzgada. Momento desde el cual existe cada una Existirá cosa juzgada desde el momento en que hay fallo del tribunal, esté o no ejecutoriada. Existe autoridad de cosa juzgada desde el momento que lo resuelto adquiere firmeza por la ejecutoriedad. De allí que esta cosa juzgada se manifiesta principalmente por sus efectos: la acción y la excepción, que permiten la aplicación de autoridad del fallo. Confusión entre ambas En la práctica se confunden, pues lsólo se hace útil mediante estos dos efectos, de allí que se hable indistintamente de una y otra, aunque no es técnicamente correcto. Está regulada en el CPC, 175 y 182 CPC.; y en el CC en los 3, y 315 - 320. EFECTOS DE LA COSA JUZGADA Las consecuencias jurídicas que surgen de la institución, en virtud de los cuales se puede obtener el cumplimiento de lo fallado o bien impedir una nueva litis sobre la materia. Se traducen en: 1. Acción de cosa juzgada, que permite el cumplimiento de la resolución judicial. 2. Excepción de cosa juzgada, que evita que entre las mismas partes, sobre una misma cosa, e invocando análogas razones vuelva a discutirse algo que ya ha sido resuelto en una sentencia anterior. ACCIÓN DE COSA JUZGADA Aquella que nace de una resolución judicial firme o que causa ejecutoria, para el cumplimiento (civil) de lo resuelto o para la ejecución (penal) del fallo. Es la forma de hacer cumplir un fallo, que se logra mediante las reglas del CPC. TITULAR (176) La persona a cuyo favor se ha declarado un derecho, es la parte que obtuvo la resolución favorable, el ganador, como también a sus herederos. Se dirige contra el condenado por esa resolución, sus herederos o sucesores, para reclamar la cosa ganada en el juicio.

REQUISITOS 1. Resolución judicial firme o que cause ejecutoria. 2. Solicitud expresa de cumplimiento de la resolución judicial. 3. La prestación que impone esa resolución debe ser actualmente exigible. I.

RESOLUCIONES QUE PRODUCEN ACCIÓN DE COSA JUZGADA

SD, SI firmes, o que causen ejecutoria. Esas sentencias deben tener el carácter de condenatorias, imponiendo a una de las partes una determinada prestación. Autos y decretos firmes también producen la acción de cosa juzgada según el 181 inc.1° parte 1ª CPC. II.

SOLICITUD EXPRESA

También se requiere que la parte gananciosa pida ese cumplimiento. El que exista esta solicitud de parte no es sino aplicación de la pasividad (10 COT.), sólo pueden cumplirse en la medida que la parte interesada lo pida, el 233 inc.1° CPC así lo da a entender. Obviamente, no tiene aplicación si el perdedor se allana a cumplir. III.

LA PRESTACIÓN IMPUESTA DEBE SER ACTUALMENTE EXIGIBLE

Esa prestación no debe estar afecta a ninguna modalidad: condición, plazo o modo. Si la hay, el perdedor podrá oponerse. EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA Efecto de las resoluciones judiciales que nuestra ley reconoce a las sentencias definitivas e interlocutorias firmes, en virtud del cual no puede volverse a discutir entre las mismas partes o personas legales una misma materia e invocando análogas razones, en atención a haber sido resuelta en una sentencia anterior. Emana de las SD y SI firmes condenatorias o absolutorias. Tiene fundamentos similares a la acción de cosa juzgada: tanto para la tranquilidad social, cuanto para evitar la repetición indefinida de un nuevo juicio entre las mismas partes y sobre la misma materia. Se evitan fallos contradictorios. TITULAR (177) 1. El litigante que ha intervenido en el juicio. 2. Aquellos a quienes según la ley aproveche el fallo. Luego, puede hacerse valer por el que gana como aquel que pierde en el juicio, para evitar una condena más gravosa. CARACTERÍSTICAS 1. Renunciable: Porque debe alegarse en el juicio, la que debe ser oportuna en tiempo y forma. Si no se alega u opone, se entiende que se renuncia (la que puede ser expresa o tácita). No puede declararse de oficio. 2. Relativa: Sólo aprovecha a las partes que han intervenido en el pleito y a sus herederos. Se explica por el vínculo jurídico establecido por la formación de la relación procesal Con todo, hay sentencias que producen efectos absolutos, y no sólo relativos, por disposición expresa, como ocurre respecto de las sentencias relativas al estado civil de las personas. 3. irrevocable: No puede ser alterado lo resuelto por una SD, SI firme, ni por ninguna autoridad del país (9 inc.2° CC). 4. imprescriptible: Puede alegarse en cualquier tiempo. La acción de cosa juzgada sí prescribe, conforme a las normas del 2515 CC. SITUACIÓN DE LAS OTRAS RESOLUCIONES JUDICIALES 1. Autos y decretos: No producen la excepción de cosa juzgada. 2. Sentencias que causan ejecutoria: No dan tampoco origen a la excepción pues el fallo está sometido a un recurso pendiente. 3. Resoluciones de tribunales extranjeros: Se discute. Se sostiene que sí, porque el 175 CPC no distingue. Se discute también si se requiere en forma previa el exequátur de la CS. Se dice que es necesario porque también se precisa para cumplir una resolución en Chile, de modo que si para el cumplimiento se requiere, no se ve porque no se va a requerir ese para la excepción.

4. AJNC: No opera tratándose de AJNC negativos o afirmativos incumplidos. Si se da respecto de las resoluciones afirmativas cumplidas, pero sólo respecto del interesado, no de terceros, pues estos no han intervenido en la gestión. REQUISITOS PARA QUE PROCEDA Se requiere que entre el juicio ya resuelto y aquel que se pretende iniciar o que ya se promovió, exista la triple identidad que indica el 177 CPC. Esta triple identidad debe ser copulativa, faltando uno, no puede alegarse en el segundo juicio la excepción 1. Identidad legal de personas (eadem personae): En ambos juicios tanto el demandante como el demandado deben ser las mismas personas. El fundamento de esta identidad se encuentra en el carácter relativo que tienen las sentencias. La identidad no es física, sino que jurídica (heredero es igual al demandante, por ejemplo). ¿Quién reclama? 2. Identidad de la cosa pedida (eadem res): Se refiere al beneficio jurídico inmediato que se reclama. Tanto el primer juicio como el segundo tienen el mismo objeto, no material sino jurídico. Este objeto hay que buscarlo en la parte petitoria de la demanda. ¿Qué se reclama? 3. Identidad de la causa de pedir (eadem causa petendi) Para Planiol la causa de pedir es el hecho jurídico o material que sirve de fundamento al derecho que se reclama o la excepción que se opone. El 177 la define como el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio. ¿Por qué se reclama? ¿Diferencia entre causa de pedir y motivo? La causa es el fundamento de la acción, los motivos son las circunstancias particulares que hacen valer las partes para justificar su entrada en juicio, que son múltiples. En los derechos reales la causa de pedir es el título o causa de la adquisición: los contratos o la ley por ejemplo. En los derechos personales la causa de pedir es el hecho jurídico que engendra la obligación: el delito, el cuasidelito, o el contrato por ejemplo. Así si se reclama una cosa por haberla comprado, el objeto es la calidad de dueño y la causa de pedir el contrato de compraventa. Reclamada una cosa por haberla heredado, el objeto es la calidad de heredero, la causa de pedir es el testamento o la ley. FORMA Y OPORTUNIDAD PARA HACERLA VALER 1. 2. 3. 4. 5.

Como excepción dilatoria (303 CPC.). Como excepción perentoria (309 - 320 CPC.). Como fundamento de un recurso de apelación. Causal de un RC forma (768 N°6 CPC). Fundamento de un recurso de revisión (810 N°4 CPC).

PARALELO ENTRE ACCIÓN Y EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA 1. Resoluciones de las que emanan: La acción se genera sólo de SD, SI, firmes o que causan ejecutoria, declarativas condenatorias. Producen también acción los autos y decretos La excepción nace tanto de la sentencia condenatoria, como de la absolutoria, pero sólo SD o SI firmes. 2. Titulares: La acción puede hacerse valer por aquel en cuyo favor se ha declarado un derecho en el juicio, para pedir el cumplimiento. La excepción puede alegarse por quien ha obtenido y por todos aquellos que según la ley aprovecha el fallo. 3. Oportunidad: La acción se hace valer para obtener el cumplimiento de la prestación contenida en un fallo. En cambio la excepción tiene diversas oportunidades para hacerla valer. 4. Prescripción: La acción prescribe según la regla general, vale decir, en tres años la acción ejecutiva y en cinco la acción ordinaria. La excepción es imprescriptible. LIMITES DE LA COSA JUZGADA. ¿Quiénes no pueden pedir la modificación de la sentencia? ¿Qué parte de la sentencia es la que no se puede cambiar? I.

LIMITES SUBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA . Consiste en determinar cuáles son los sujetos de derecho a quiénes alcanza el fallo. En principio, sólo alcanza a los que han litigado. Este límite se refiere a su identidad legal. La regla es que la hay cuando las partes figuran en el nuevo juicio en la misma calidad que en el anterior; se refiere a su situación respecto del derecho material, no a si figura como demandante o demandado y en el otro se cambia.

No existe esa identidad si se actúa como mandatario en un juicio y a nombre propio en el otro, como heredero en uno y como acreedor hipotecario en el otro, etc. Lo dicho de las partes se extiende a sus herederos, sucesores universales. Hay que tener presente que esta extensión se produce, por ser el heredero continuador de la persona del difunto y no por una representación. Existe identidad legal de personas: 1. Cuando física y legalmente son las mismas. 2. Cuando legalmente son las mismas, aún que no lo sean físicamente. 3. Cuando se trata de los sucesores a título universal. Hay casos en que esta identidad resulta discutida: 1. Sucesores a título singular: Para unos, les afecta la cosa juzgada, por ser continuadores, sin que sea necesario distinguir el momento en que el sucesor a título singular adquirió el derecho. Para otros, debe distinguirse: a. Adquirió el derecho antes de la iniciación del juicio: El fallo que en él recae no produce cosa juzgada a su respecto. b. Adquirió el derecho después de dictado el fallo: Produce cosa juzgada a su respecto. c. Adquirió entre la notificación de la demanda y la dictación del fallo. Al respecto existen tres posiciones: i. Produce ii. No produce, pues en ese lapso estuvo en manos del demandante el poder de que la cosa no salga de manos del demandado, mediante una medida cautelar. iii. Debe distinguirse si el sucesor estaba de buena o de mala fe: si sabía o no de la existencia del pleito. Sabiendo, produce CJ. Si no sabía, no. 2. ¿Lo que se falla respecto de un acreedor o codeudor solidario afecta a los demás? Un deudor o coacreedor podría oponer a un coacreedor solidario la excepción, basado en el fallo recaído en el juicio seguido con anterioridad por otro coacreedor solidario (respecto de los acreedores no se discute, les afecta, pues hay identidad entre ellos.). Hay que partir de la base de que las dudas surgen siempre que se opongan excepciones comunes a todos los deudores, pues si la sentencia falla acerca de una excepción personal opuesta por el deudor que interviene en juicio, el fallo no puede afectar a los demás codeudores solidarios. Para solucionar esta situación, han surgido, nuevamente, tres posiciones: a. Lo resuelto respecto de uno afecta a los demás b. No les afecta c. Les afecta en lo favorable y no en lo perjudicial, (mandato recíproco, modificación introducida por los franceses) 3. Situación de codeudores o coacreedores de una obligación indivisible: Se ha dicho que lo que se falla respecto de uno afecta a los demás, igual que en las obligaciones solidarias. 4. Situación del antecesor. Si el derecho vuelve a sus manos, ¿le obligará el fallo recaído en causa seguida con el sucesor? Según López Arellano, debe distinguirse: a. El derecho vuelve por nuevo título. Rigen todas las reglas que hemos dado para el sucesor, pues pasa efectivamente a serlo. b. El derecho vuelve por la resolución del acto. No afectan al causante las sentencias firmes dictadas con respecto al sucesor en el lapso comprendido entre la adquisición del derecho por éste y la resolución del acto. En caso de rescisión se opera de la misma manera y en caso de resciliación estaríamos en el N.1 (efecto retroactivo 1687 de la nulidad y la resciliación es un nuevo acto jurídico, nuevo título). ¿Que sucede en la relación del deudor principal y el fiador? Se ha dicho que le afecta, que hay identidad, salvo que el último conserva siempre la facultad de oponer las excepciones personales suyas. II.

LIMITES OBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA

Fijación de cuál es el objeto mismo del litigio y de la decisión. El concepto clásico en esta materia es que la cosa juzgada cubre todo cuanto se has disputado. De “objeto de la decisión” puede hablarse en dos sentidos; por un lado, lo que ha sido materia de la decisión en un sentido netamente procesal, lo que ha sido decidido. Puede serlo tan sólo la parte dispositiva del fallo o en un sentido más amplio, el conjunto de la sentencia, como una unidad jurídica, comprendiendo sus fundamentos o considerandos. Por otro lado, también puede tomarse en un sentido sustancial, vale decir, lo que ha sido verdaderamente materia del litigio: el objeto y la causa. Según Savigny la sentencia es un todo único e inseparable, entre los fundamentos y la decisión media una relación tan estrecha que unos y otros no pueden ser desmembrados, si no se desea desnaturalizar la unidad lógica y jurídica de la decisión. Esta fue la idea predominante en el siglo pasado. Sin embargo, en Alemania (luego en países latinos), se sostiene que sólo lo dispositivo

de la sentencia constituye el objeto de la decisión; el Estado que tiene por medio de sus órganos un querer jurídico, no tiene un modo oficial de razonar. Los motivos constituyen un modo de fiscalización sobre los procesos intelectuales del juez en la formación lógica de la sentencia. La sentencia, puede ser justa en lo dispositivo y errónea en los motivos, en cuyo caso habría una verdadera colisión dentro de la estructura interna de la cosa juzgada; y por último, los fundamentos son sólo un antecedente lógico del fallo, no pueden normalmente constituir cosa juzgada, porque ésta es, una forma especial de autoridad que adquiere la sentencia como acto de voluntad. Sin embargo hoy día se ha vuelto nuevamente a la idea de unidad de la sentencia. Siguiendo a Couture debemos señalar que en principio los considerandos no hacen cosa juzgada, pero sí lo adquieren cuando lo dispositivo se remite a ellos en forma expresa o cuando constituyen un antecedente lógico absolutamente inseparable de lo dispositivo. 1. Los fundamentos sirven para interpretar los pasajes poco claros de lo dispositivo, la oscuridad de uno se ilustra con la claridad del otro, ambas partes se prestan puntos de apoyo que sirven para entender todo el conjunto. A veces, la necesidad de acudir a los motivos es absoluta, así en sentencias que simplemente no dan lugar a la demanda, no sería posible determinar el alcance de la causa de pedir o de la cosa pedida, sin acudir a sus fundamentos. Imaginémonos un juicio seguido entre A y B por cobro de una suma de dinero y se discute acerca de la licitud o no de una determinada obligación cambiaria que da origen a la demanda. El juez en su sentencia afirma, como un argumento más entre los muchos que formula, que todas las obligaciones cambiarias suscritas por el demandado tenían causa ilícita, por lo que debe presumirse, que la que dio origen al pleito, también la tiene. Esta premisa no hace cosa juzgada frente a una nueva demanda del mismo acreedor contra el mismo deudor por cobro de una obligación cambiaria distinta a la anterior. El objeto de la nueva demanda es diferente y su contenido no ha sido materia de debate ni de resolución, ni expresa, ni implícitamente en lo dispositivo del juicio De no ser así, todo litigante aún cuando haya triunfado, deberá apelar, si existe un fundamento, aún cuando equivocado, que el día de mañana pudiera volverse en su contra. 2. Sin embargo, la cosa juzgada se extiende a todas aquellas cuestiones que habiendo sido objeto de debate expreso en el juicio anterior y que sin ser objeto de una decisión explícita, han sido resueltos implícitamente, como antecedente lógico de lo resolutivo. Así, por ejemplo. a. Heredero demandado por una obligación del causante: Se niega la calidad de heredero, y la sentencia le ordena cumplir la obligación, pero para ello debió sentar como hecho decidido que era heredero. En un juicio posterior no puede volver a debatirse acerca e su calidad de heredero. b. Se cobra un cupón de una acción, el deudor alega la falsedad de la acción, la sentencia acoge, este fallo aún cuando sólo se pronuncia sobre el cupón -dividendo- hace cosa juzgada respecto de otro dividendo posterior. Resuelto el problema de lo que se entiende por objeto de la decisión en su sentido procesal, nos corresponde determinar su significado en sentido sustancial. Entre el nuevo juicio y el anterior debe existir una identidad de COSA PEDIDA (beneficio jurídico que se reclama en el pleito y al cual se pretende tener derecho). No se trata de la materialidad del objeto, sino del derecho que se discute. Cuando el derecho discutido es el mismo, hay identidad, aunque se trate de cosas materiales distintas. Cuando el derecho discutido es distinto, a pesar que la cosa es la misma, no existe identidad. 1. Si se reclama la entrega de una vaca por ser heredero de Pedro, dueño, y se pierde el pleito, no puede volver a reclamar un caballo por ser heredero de Pedro, dueño de él, porque en ambos casos se reclama el m mismo beneficio jurídico. 2. Si pide que se le declare dueño del fundo "Las Piñas" y pierde el pleito, nada se opone a que en otro juicio haga valer sobre el mismo fundo un derecho de usufructo. Sin embargo de lo dicho, y siguiendo a Couture, la cosa pedida es el bien corporal o incorporal que se reclama; el corpus en las pretensiones que se refieren a bienes corporales; el estado civil, los atributos morales, en general el bien que se pretende. Es el bien jurídico disputado, no el derecho. En la acción reivindicatoria es el caballo, no el derecho de propiedad. "Dentro del concepto de identidad de objeto no es necesario hacer interferir el derecho que lo protege, porque cuando se trata de determinar cuál es el bien garantizado por la ley, los elementos objetivos de la acción se desdoblan: el objeto por un lado y la causa por otro" (Chiovenda). De objeto se habla, para referirse a la cosa corporal o incorporal, ya sea una especie, un género, ya sea un estado de hecho. La cosa discutida debe ser determinada con toda precisión en el primer pleito. La identidad de objeto es, pues, fácilmente perceptible conforme se proceda a su identificación en el segundo. Las dificultades que se han producido dicen relación con la extensión del objeto: Si en el primer litigio se demanda una parte, y en el segundo un todo (en el primero se demanda una cuota del crédito y en el segundo se demanda el crédito entero). Si la

decisión anterior relativa a la parte tiene como antecedente lógico, inseparable, la pertenencia del todo, hay cosa juzgada. Pero si en el juicio anterior, se discutió el derecho al todo, y la demanda fue rechazada sin pronunciarse sobre él, bien puede ocurrir que no exista cosa juzgada frente a una nueva acción dirigida a cobrar sólo la parte. Por lo dicho el principio de la identidad de objeto difícilmente puede desmembrarse de la identidad de causa. La ventaja, como ha dicho Couture difícilmente superable, de la idea clásica de las tres identidades, reside en que pueden darse casos en que la consideración aislada del objeto puede hacer aparecer como distintas, acciones que en el fondo no lo son; y, viceversa, puede hacer aparecer como idénticas, acciones distintas. De ahí, entonces, que siempre es muy difícil pronunciarse sobre la identidad de objeto, sin entrar a considerar la causa de pedir, que ha justificado la reclamación del objeto en el juicio anterior. IDENTIDAD DE CAUSA DE PEDIR De acuerdo al 177 CPC., "es el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio". No se trata de la simple enunciación de disposiciones legales, pues sería excesivamente estrecho. Se trata de la razón y del fundamento mismo, sean invocados expresamente, ya sean admitidos implícitamente. El fundamento del derecho que se ventila en el juicio no es tan sólo el que invoca el actor; el fundamento es el que rige la especie litigiosa; y ese fundamento lo debe buscar el juez aún fuera de las alegaciones de las partes. Al desestimar una demanda el juez rechaza no tan sólo la fundamentación jurídica, sino también todas las que, por distintos argumentos de derecho, habrían conducido hacia el mismo fin. Pero si la nueva demanda no es jurídicamente excluyente de la anterior, si lo que se reclama en el nuevo juicio pudo haberse pedido subsidiariamente en el anterior, no existe cosa juzgada. Así, en el primer juicio se demandó la entrega del caballo por haberlo comprado, nada impide que una segunda demanda se pida nuevamente el mismo caballo, pero ahora por haberlo heredado. Idénticos sujetos y objeto, es distinta la causa petendi. En el segundo juicio resulta apoyada en una razón que no fue objeto de debate en el anterior y que no resulta jurídicamente incompatible con ella. La idea de incompatibilidad como criterio de examen de ambas identidades es un antiguo criterio siempre útil. ACCIONES DE NULIDAD Y VICIOS DEL CONSENTIMIENTO 1. Para unos si se demanda la nulidad ella es la causa de pedir, sin acudir a lo que la produce. 2. Para otros, hay que distinguir entre causa inmediata de la nulidad y causa mediata; y así, los vicios constituyen la causa inmediata, y uno de ellos (el error, por ejemplo) es la mediata. Así, la causa inmediata puede ser la falta de capacidad, de solemnidades o los vicios del consentimiento, pero tratándose de éstos últimos la causa lejana o remota puede ser a su vez el error, la fuerza el dolo. Según Marcadè sólo debe tomarse en cuenta la causa inmediata o próxima, no importa que las remotas sean diferentes. Agrega hay identidad de causa si los dos procesos se basan en un vicio, sin importar si en uno es el error y en el otro la fuerza o el dolo. Se dice que es para evitar la multiplicidad de los juicios sobre la misma materia, se ampara los motivos de orden público que se han tenido en cuenta para establecer la cosa juzgada. Se agrega que como todos los vicios son coetáneos del acto, hay mala fe si no se hacen valer conjuntamente. 3. Finalmente algunos opinan que la cosa juzgada dice relación exclusivamente con el vicio que ha servicio de fundamento a la nulidad. DECLARACIÓN DEL DERECHO Al margen de estos efectos del desasimiento y la autoridad de cosa juzgada, en doctrina se señalan otros efectos de las resoluciones judiciales. Uno de ellos se vincula a la declaración del derecho. Este efecto se relaciona con cierta clasificación de las sentencias, específicamente con las sentencias declarativas y con las sentencias constitutivas. Se entiende por sentencia declarativa aquella que se limita a reconocer un derecho preexistente. Por sentencia constitutiva, aquella que atribuye a las partes nuevos derechos, o que las habilita para ejercitar nuevos derechos que emanan del reconocimiento que en la sentencia se hace de un estado jurídico determinado. Por ejemplo la nulidad de un matrimonio, el divorcio. Distinguir entre un tipo de sentencia y otro es simple teóricamente, la sentencia será declarativa o constitutiva según declare un derecho preexistente o constituya uno nuevo. Si embargo se dice que no hay sentencia absolutamente constitutiva, así como la sentencia que declara el divorcio de los cónyuges. CARACTERÍSTICAS DE ESTE EFECTO

1. En cuanto a la época en que producen sus efectos: La característica de este efecto de las resoluciones se encuentra en que, por lo general la sentencia declarativa produce efecto retroactivo y la constitutiva proyecta sus efectos al futuro. 2. En cuanto a las personas respecto de quienes producen sus efectos: Las declarativas sólo producen efectos respecto de las partes por el efecto relativo de las sentencias judiciales. Por excepción hay algunas de estas sentencias que van a producir efectos respecto de todo el mundo. Las constitutivas tienen efectos absolutos. RETROACTIVIDAD Se refiere a la época desde la cual los derechos declarados en la sentencia o que de ella emanan se entienden existir. Al respecto hay sentencias cuyos efectos se retrotraen al pasado reconociendo un derecho preexistente al juicio; y hay otras que sólo se proyectan para el futuro, es decir, desde que la sentencia esté firme. En este tipo de sentencias el derecho nace con ella. Sentencias respecto de las cuales opera Por regla general las sentencias declarativas tienen un efecto retroactivo, pero las sentencias constitutivas por lo general no lo producen, se proyectan en sus efectos para el futuro.

LAS MEDIDAS CAUTELARES INTRODUCCIÓN PERÍODOS HISTÓRICOS DE LA REGULACIÓN DE LA TUTELA CAUTELAR, SEGÚN RAMOS ROMEU: 1. Época de la marginalidad: La tutela cautelar es marginal y se regula en situaciones muy concretas. El motivo de la parca regulación, se encuentra en la existencia de la protección por otro mecanismo legal: nulidad de cualquier transmisión de la cosa litigiosa después del emplazamiento, incluyendo una posible sanción al transmitente. Derecho romano, medieval. 2. Época de la responsabilidad: La economía hacía impracticable la sanción de la nulidad para el caso de enajenar un objeto litigioso, razón por la cual desaparece de muchas legislaciones. La tutela cautelar aumenta su grado de aplicación, conjuntamente con la responsabilidad del solicitante de la tutela cautelar. 3. Época del control judicial: S. XX, se debe a los profundos cambios económicos y sociales. El legislador delega al juez la determinación de las circunstancias en que una medida es óptima y establece un control judicial respecto de las solicitudes de tutela cautelar. La historia de las tutelas cautelares se desarrolla en la búsqueda de los mecanismos jurídicos para evitar medidas indeseables y permitir la adopción del resto, teniendo en cuenta la los efectos económicos y sociales. Hoy, se consolidan dos grandes mecanismos: 1. Responsabilidad civil por daños derivados de la tutela cautelar 2. Caución y control judicial de los presupuestos de la cautela. PERSPECTIVAS BAJO LAS CUALES PUEDEN SER ANALIZADAS LAS MEDIDAS CAUTELARES 1. Acción cautelar: Se descarta esta acepción porque el contenido de las providencias es el que sirve para calificar la acción y no al revés. 2. Proceso cautelar: No es posible considerar al proceso dirigido a obtener una providencia cautelar como un tipo autónomo de proceso porque no tiene la estructura exterior que corresponde. 3. Providencia cautelar: El estudio de las medidas cautelares se centra en (a) los varios tipos de providencias respecto de los cuales los varios tipos de acción o de proceso, sólo son un accesorio; y en el (b) estudio de las características que diferencian a las medidas cautelares de las demás providencias jurisdiccionales. Hay básicamente dos tendencias: 1. Considerar a la actividad cautelar como un proceso en sí mismo: Diferente de los procesos de ejecución y declaración, prestando una función diferente a la jurisdicción que aquella que sirve para declarar el derecho en el caso concreto. Esta postura implica que las normas relativas a las tutelas cautelares se encuentren en un mismo nivel junto a las normas de los procesos declarativos y de ejecución. 2. Considerar a la actividad cautelar como un complemento de los procesos de declaración y ejecución: Como incidente y medio de aseguramiento, respectivamente. UBICACIÓN DE LA MATERIA EN NUESTRO DERECHO 1. CPC: Libro II (Juicio Ordinario) Título V: “De las medidas precautorias” 2. CPP: Libro I Título V: “Medidas cautelares personales”; Libro I Título VI: “Medidas cautelares reales”. 3. LEY 19.968: 22, “Potestad Cautelar”: contempla tanto las medidas (a) conservativas como las (b) innovativas. Teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora que implica la tramitación, podrá decretar las medidas cautelares conservativas o innovativas que estime procedentes. Éstas últimas sólo pueden disponerse e situaciones urgente cuando lo exija el interés superior del niño, niña o adolescente, o cuando lo aconseje la inminencia del daño que se trata de evitar. Además existen (c) medidas cautelares especiales en el procedimiento especial de medidas de protección (71) 4. Código del Trabajo: 44 regula las medidas cautelares dentro del procedimiento laboral. ¿Existen los procesos cautelares autónomos? Se ha negado, afirmándose que en esos casos sólo nos encontramos ante procesos sumarios para que se otorgue una cautela o tutela provisional por mandato expreso del legislador. TERMINOLOGÍA La existencia de la tutela provisional encuentra su fundamento en que la justicia debe tardar para llegar, siendo imposible un juzgamiento inmediato. El fin de las medidas cautelares es la eficacia de la justa solución del conflicto, y mediante ellas se da una

aplicación material del debido proceso. La expresión “tutela provisional”, guarda relación con dos instituciones distintas del derecho procesal: 1. Medidas cautelares: Se prefiere esta denominación a la de “medidas precautorias”, no obstante que la última denominación se encuentra arraigada en nuestra cultura jurídica. En el mismo sentido ha tendido la moderna legislación (CPP y Tribunales de Familia) y la jurisprudencia. 2. Procesos de urgencia o sumarios. CONCEPTO Aquellas resoluciones que se dictan durante el proceso y que tienen por objeto otorgar al actor la anticipación provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, para prevenir el daño jurídico que podría derivar del retardo en la dictación de la sentencia. CARACTERÍSTICAS DIFERENCIADORAS DE LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES I.

CARÁCTER PROVISORIO EN CUANTO A SUS EFECTOS.

Están destinados a durar sólo el tiempo intermedio entre la fecha en que se dicta la providencia cautelar y la fecha en que pasa a encontrarse ejecutoriada la resolución que pone término al proceso. Se distingue lo provisional, lo que está destinado a durar hasta que sobrevenga un evento sucesivo; de lo temporal, que es lo que no dura siempre, independientemente de que sobrevenga otro evento, tiene en sí mismo una duración limitada. Las providencias cautelares no sólo tienen una duración temporal, sino que limitada a un período que media entre la emanación de la misma y la emanación de otra providencia jurisdiccional de carácter definitivo. II.

SE JUSTIFICAN POR LA EXISTENCIA DE UN PELIGRO EN LA DEMORA

Periculum in mora: peligro de daño jurídico derivado del retardo de una providencia jurisdiccional definitiva, unido al carácter de urgencia en su dictación. Las medidas cautelares buscan conciliar las dos exigencias opuestas de la justicia: celeridad y ponderación. Buscan asegurar preventivamente los medios idóneos para hacer que la providencia pueda tener, al ser dictada, la misma eficacia y el mismo rendimiento que tendría si se hubiese dictado inmediatamente. El peligro en la demora tiene dos elementos: 1. Demora referida a la duración del proceso, que es necesaria y normal 2. Daño marginal al de la demora, que puede producirse en la efectividad de la sentencia del proceso principal. Calamandrei distinguia entre el peligro de infructuosidad (referido al riesgo de que no pudiera ejecutarse la resolución, cuando corresponda) y el peligro de retraso (daño inmediato e irreparable que se sigue del retraso en obtener la pretensión). Riesgos para la efectividad de la tutela pretendida en el proceso 1. Riesgos que afectan a la posibilidad práctica de ejecución considerada en absoluto. Como el riesgo de insolvencia del demandado. 2. Riesgos que amenazan la posibilidad práctica de una ejecución en forma específica, o a la posibilidad de que la ejecución específica se desarrolle con plena utilidad. Para el primer caso, el riesgo de que una cosa mueble no sea habida; para el segundo, el riesgo de recibir un establecimiento de comercio destrozado, por no haberse nombrado interventor. 3. Peligros que amenazan la utilidad práctica de los efectos ejecutivos de la sentencia, como el demandado que vende un bien raíz a un tercero de buena fe. 4. Riesgos de inefectividad que derivan del mero retraso del momento en que pueden producirse los efectos de la sentencia en cuanto por la naturaleza de la situación jurídica a que la ha de referirse, ese retraso supone por sí una lesión irreversible de tal situación. “La justicia tarda pero llega”. III.

REQUIEREN ACREDITAR QUE LA PRETENSIÓN INVOCADA ES VEROSÍMIL

Se refiere al fumus boni iuris. No basta la mera solicitud del actor, ni tampoco que éste pruebe la pretensión misma que hace valer. Se trata de probar la apariencia o verosimilitud de la existencia del derecho invocado por el actor. Así, en el proceso es posible reconocer distintos estados de conocimiento: posibilidad, probabilidad y certeza. La probabilidad va un paso más adelante de la

posibilidad, ya que se trata de una situación en que los motivos positivos predominan sobre los negativos. Para adoptar la medida cautelar es necesario contar con el juicio de probabilidad: estadio intermedio entre la incertidumbre y la certeza. “Fumus boni iuris”: El humo que colorea el buen derecho, es decir un humo denso para colorear el buen derecho (sic). No es posible crear una regla estricta para determinar cuál es el humo que colorea el buen derecho, es una tarea que corresponde al juez. IV.

INSTRUMENTALIDAD EN RELACIÓN CON LA SENTENCIA DEFINITIVA

Nunca constituyen un fin en sí mismas, sino que nacen al servicio de una providencia definitiva, sin la cual carece de objeto. Se dice que son instrumento del instrumento: toda providencia jurisdiccional es un instrumento del derecho sustancial. Así la providencia cautelar vendría a ser un instrumento del instrumento. Dado su carácter, es deben producirse una serie de sucesos para su existencia: 1. Sólo es posible establecer determinada medida cautelar, cuando el proceso se haya iniciado. Excepcionalmente el legislador permite que el proceso se inicie por una providencia cautelar, estableciendo asimismo el plazo con que se cuenta para demandar. 2. Finalizado el proceso principal, la medida cautelar se debe extinguir. 3. En todo caso terminará la medida cautelar cuando el proceso no exija, debido al carácter instrumental de las mismas. V.

HOMOGÉNEAS CON LA PRETENSIÓN QUE SE HACE VALER EN EL PROCESO

Es por esta relación entre medida y pretensión, que no es posible interponer cualquier medida cautelar en cualquier proceso. Dependiendo de la pretensión, se hará valer determinada medida cautelar. Dado que el propósito es asegurar una sentencia, debe guardar estrecha relación con la que eventualmente se dictare. En suma, la medida cautelar debe ser funcional a la pretensión que se hace valer. Es por lo anterior, que no se pueden adoptar medidas que otorguen el mismo grado de satisfacción que el solicitado por la pretensión principal. VI.

IDONEIDAD

Debe ser idónea, en el sentido de ser cuantitativa y cualitativamente apropiada para el fin de garantizar la efectividad de la pretensión hecha valer. Idoneidad: las propiedades y características de la medida deben ser tales que tengan un efecto positivo sobre el futuro cumplimiento de la resolución judicial que se dicte. Sin ser idónea, resultaría gravosa para quien la sufre y no generaría ningún beneficio para el demandante. VII.

PROPORCIONALIDAD

Debe ser proporcionada en relación a la pretensión hecha valer. Debe ser una medida óptima: no ser mayor que la pretensión principal solicitada ni tampoco ser menor que la necesaria. VIII.

VARIABILIDAD

Deben ser modificadas si se altera la situación de hecho que ha justificado su otorgamiento o denegación Se pueden considerar como emanadas de la cláusula rebus sic stantibus. Son dictadas para vivir y transformarse si la dinámica de la vida así lo exige. IX.

RESPONSABILIDAD

El actor debe asumir la responsabilidad en caso de no dictarse sentencia favorable por los daños y perjuicios causados por la medida en los casos previstos en la ley. Generalmente se exige la denominada “contracautela”: con la solicitud de medida cautelar se exige garantizar el pago de los daños y perjuicios que se pueden ocasionar al que ha de sufrir la medida por el hecho de la adopción de ésta, si al final la sentencia no es favorable al actor. X.

LEGALIDAD, A LO MENOS DE LAS PERSONALES

Debe existir una legalidad estricta en la configuración de las medidas cautelares reales y una consagración a lo menos genéricas respecto de las medidas cautelares reales innovativas. Respecto de las medidas cautelares personales, no es posible sostener la existencia de un poder cautelar general que conduzca al establecimiento de medidas innominadas no contempladas en la ley. Es necesario que se encuentren expresamente señaladas por el legislador: es un verdadero principio de la tipicidad cautelar personal, pudiendo el juez sólo adoptar las medidas que al efecto ha previsto expresamente el legislador y en la forma que éste ha señalado.

19 N° 7 letra b) CPR: La CPR asegura el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. En consecuencia, nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la CPR y las leyes. 5 CPP: No se podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva ni aplicar cualquier otra forma de privación o restricción de libertad a ninguna persona, sino en los caos y en la forma señalados en la Constitución y en las leyes. Sin perjuicio de lo establecido en este artículo, hay constancia sobre la intención en actas legislativas El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos establece que nadie puede ser detenido por deudas. De esta forma, en sede civil no podría establecerse una medida personal. Respecto de las medidas cautelares reales se ha sostenido que existe un poder cautelar general, siendo más flexible por no regir el principio de la legalidad estricta, más aún si se tiene presente el principio de inexcusabilidad. CLASIFICACIONES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES 1. SEGÚN EL PROCESO EN EL CUAL SE DICTAN: CIVILES Y PENALES No cabría en el proceso civil hacer efectivas medidas cautelares personales. Sólo caben reales, porque la sentencia siempre debe hacerse efectiva en el patrimonio y no en la persona del deudor. La única excepción estaría dada por el incumplimiento en la obligación alimenticia, la que más que tratarse de una medida precautoria, se dispone como medida de apremio. En el proceso penal cabe concebir la existencia de medidas cautelares personales y reales. Sin embargo, la existencia de las medidas cautelares reales es eventual, pudiendo adoptarse éstas cuando se hace valer la acción civil en sede penal, o cuando el delito tenga como pena algún efecto patrimonial: multa, confiscación de bienes, por ejemplo. 2. SEGÚN EL OBJETO SOBRE EL CUAL PUEDEN RECAER: REALES Y PERSONALES Las personales tienen por objeto privar de libertad al imputado, para asegurar el ejercicio de la función punitiva, durante el curso del proceso y hasta la sentencia. Las reales tienen por objeto privar, limitar o disponer de derechos patrimoniales durante curso del proceso, para asegurar el cumplimiento de la pretensión. 3. SEGÚN LA FINALIDAD Y EFECTOS QUE PERSIGUEN EN RELACIÓN A LA SITUACIÓN DE HECHO: CONSERVATIVAS E INNOVATIVAS Cautelares conservativas: Conservan el estado de hecho existente al momento en que es decretada, con el fin de que sobre el mismo pueda la providencia principal ejercer sus efectos. Cautelares innovativas: Tienen por objeto operar en vía provisoria o anticipada los efectos constitutivos e innovativos de la providencia principal para eliminar el daño que podría derivar del retardo con el cual ésta pudiera llegar a constituir esos efectos. Las innovativas pueden ser satisfactivas o anticipativas. Una medida tendrá este carácter cuando sus efectos coinciden con el contenido de la pretensión interpuesta. Optar por una medida conservativa o innovativa, dependerá del peligro que se trata de evitar. Muchas veces se han rechazado las solicitudes de medidas cautelares, debido a que traspasan el límite del aseguramiento, con lo cual se procedería a una ejecución sin título, al otorgarse la pretensión. Se dice como contra argumento, que más vale la tutela judicial provisional, aun con los riesgos de la misma, que la autotutela. La distinción se encuentra reconocida en la ley 19.968, que previene que estas últimas sólo pueden disponerse en situaciones urgentes, cuando lo exija el interés superior del menor, o cuando lo aconseje la inminencia del daño que se trata de evitar. DIFERENCIAS ENTRE MEDIDAS CAUTELARES Y PROCESOS DE URGENCIA O SUMARIOS El término “tutela provisional” comprende ambas instituciones de derecho procesal, que tienen las siguientes diferencias: 1. Objeto del que conoce el tribunal: En las cautelares, el juez sólo requiere de probabilidad; en los procedimientos sumarios no se reduce la calidad sino la cantidad o el tiempo de conocimiento. 2. El peligro: En uno y en otro caso actúa en distinto sentido. 3. Provisionalidad de la resolución: En ambos casos se presenta, pero no puede confundirse. En procedimientos sumarios nace la posibilidad de un ulterior proceso plenario que puede anular los efectos del primero; en las medidas cautelares la provisionalidad surge de la instrumentalidad que une dichas medidas con el proceso principal. Pese a las diferencias, nada obsta a que se concedan en un mismo proceso ambas medidas. En la jurisprudencia chilena, generalmente se reconoce que los jueces prefieren solucionar un conflicto mediante un proceso sumario antes de otorgar medidas

innovativas o anticipativas. Queda claro que en el caso de las medidas cautelares, la posibilidad de error es mayor, y es precisamente eso lo que los hace más reacios a concederlas 4. SEGÚN LA RELACIÓN DE INSTRUMENTALIDAD QUE LAS UNE CON LA PROVIDENCIA PRINCIPAL a. Providencias instructoras anticipadas: En vista de un futuro proceso de cognición se trata de fijar y conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas, que podrán ser utilizadas después en aquel proceso en el momento oportuno. Se habla de conservación o aseguración de la prueba. Hay quienes discuten que se trate de medidas cautelares. b. Providencias destinadas a asegurar el resultado práctico de una futura ejecución forzada: Impedir la dispersión de bienes del demandado. c. Providencias que deciden interinamente la relación controvertida: se trata de la decisión anticipada y provisoria del mérito, destinada a durar hasta el momento en que a esta regulación provisoria de la relación controvertida se sobreponga la regulación estable. d. Providencias que establecen la contracautela: asegurar el resarcimiento de los daños que podrían causarse a la contraparte por la excesiva celeridad de la providencia cautelar, reestableciendo el equilibrio entre las dos exigencias discordantes. Contracautela: Imposición por parte del juez de una caución, la prestación de la cual se ordena al interesado para obtener una ulterior providencia judicial 5. SEGÚN LA FORMA EN QUE SE ENCUENTRAN CONTEMPLADAS POR EL LEGISLADOR: NOMINADAS, INNOMINADAS Providencias cautelares nominadas: Expresamente establecidas por el legislador. Providencias cautelares innominadas o poder cautelar general: Importa reconocer un poder cautelar general en virtud del cual el juez puede, siempre cuando se verifiquen los requisitos legales, proveer la medida que considere eficaz para evitar el peligro. La existencia de un poder cautelar general no es un punto pacífico en la doctrina. FUNDAMENTO Y FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Todo debido proceso requiere de tiempo en su desarrollo de las diversas etapas del mismo: discusión, prueba y fallo. Asimismo, requiere de tiempo para arribar a la dictación de la sentencia definitiva. FUNDAMENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES: EFICACIA DE LA SENTENCIA DEFINITIVA. Dentro de las evaluaciones económicas y estadísticas, se han definido modelos generales acerca del óptimo de adopción de toda medida cautelar. Pascal plantea un modelo pionero basado en la utilidad y en los riesgos (33 y ss.). CARACTERES 1. 2. 3. 4.

No deciden sobre el mérito Son provisorias: No son fin en sí mismas. Su dictación supone un cálculo preventivo de posibilidades Requieren apariencia de derecho y peligro de que éste no resulte satisfecho

LAS MEDIDAS PREJUDICIALES Título IV del Libro II CPC (273 a 289). Actos jurídicos procesales anteriores al juicio, que tienen por objeto preparar la entrada a éste, asegurar la realización de algunas pruebas que puedan desaparecer; y asegurar el resultado mismo de la pretensión que se hará valer con posterioridad dentro del proceso. CLASIFICACIÓN 1. MEDIDAS PREJUDICIALES PREPARATORIAS O PROPIAMENTE TALES 2. MEDIDAS PREJUDICIALES PROBATORIAS 3. MEDIDAS PREJUDICIALES PRECAUTORIAS

CARACTERÍSTICAS DE TODA MEDIDA PREJUDICIAL 1. Titular: Deben ser solicitadas por una futura parte del proceso, siendo generalmente la parte demandante, y decretarse por el tribunal antes de la existencia del juicio. Excepcionalmente, puede solicitarlas el futuro demandado: a. Prejudicial preparatoria de reconocimiento de firma puesta en instrumento privado, 288 CPC. b. Prejudiciales probatorias 2. Aplicación general: Al encontrarse reguladas dentro del Libro II del CPC “Del Juicio Ordinario”, para toda clase de juicios. 3. Requisito general: El requisito general de otorgamiento para toda medida prejudicial consiste en que quien la solicite debe expresar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos (287).

LAS MEDIDAS PREJUDICIALES PREPARATORIAS O PROPIAMENTE TALES Actos jurídicos procesales anteriores al juicio, que tienen por objeto preparar la entrada a éste. TITULAR Por regla general, será el futuro demandante (273) Excepcionalmente, el futuro demandado puede solicitar la medida prejudicial preparatoria de reconocimiento jurado de firma puesto en instrumento privado, contemplada en el N° 5 del 273 (288) REQUISITOS Se establece un requisito común o general a toda medida prejudicial, y requisitos específicos respecto de algunas medidas prejudiciales preparatorias. REQUISITO GENERAL O COMÚN El demandante debe señalar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos. En los casos excepcionales en que el futuro demandado está legitimado para solicitarlas, debe dar cumplimiento indirecto a este requisito y señalar la persona que lo pretende demandar y someramente los fundamentos de la pretensión que se haría valer en su contra. REQUISITO ESPECÍFICO PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA PREJUDICIAL PREPARATORIA El solicitante debe demostrar la necesidad de que se decreten esas medidas para que pueda entrar al juicio (273 inc. final) Excepcionalmente, tratándose de la medida contemplada en el número 5 del 273, esto es, el reconocimiento de firma puesto en instrumento privado, no se contempla el cumplimiento de requisito específico alguno, bastando para su concesión que sólo se dé cumplimiento al requisito general de toda medida prejudicial. ANÁLISIS PARTICULAR DE LAS MEDIDAS PREJUDICIALES PREPARATORIAS DEL 273 CPC I.

DECLARACIÓN JURADA ACERCA DE ALGÚN HECHO RELATIVO A SU CAPACIDAD PARA PARECER EN JUICIO, O A SU PERSONERÍA O AL NOMBRE Y DOMICILIO DE SUS REPRESENTANTES

El objeto de esta medida es que el demandante pueda realizar un emplazamiento válido, y dar cumplimiento en su demanda a los requisitos relacionados con la individualización del demandado. La medida consiste en obtener declaración jurada del futuro demandado acerca de los siguientes aspectos: 1. Capacidad del futuro demandado: Habilidad de parecer en juicio por sí mismo 2. Personería de quienes pueden comparecer en representación legal o convencional del futuro demandado 3. Nombre y domicilio de los representantes del futuro demandado Para los efectos de llevar a cabo esta diligencia el futuro demandante deberá presentar un escrito requiriendo su realización, debiendo (1) señalar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos y (2) justificar las razones por las cuales ella es necesaria para entrar en juicio. Se trata de una medida que siempre corresponde al futuro demandante y que no puede ser solicitada por el futuro demandado. El escrito que solicita la medida en estudio deberá presentarse a distribución de causas o al tribunal de turno, según sea o no asiento de CAA. El tribunal competente debe proveer el escrito si cumple con los requisitos señalados, dictando una resolución citando al futuro demandado a una audiencia a fin de prestar la declaración jurada acerca de los hechos que solicita el futuro

demandante. La solicitud mencionada y su resolución deben ser notificadas al futuro demandado personalmente y al futuro demandante por estado diario. El futuro demandado debe comparecer y responder categóricamente ante el tribunal acerca de los hechos sobre los cuales versa la medida, dejándose constancia en un acta que deberá suscribir el futuro demandado, el juez y el secretario del tribunal. A esta diligencia también puede comparecer el futuro demandante. En caso que el futuro demandado no comparezca, no responda o de respuestas evasivas acerca de los hechos solicitados, el futuro demandante puede solicitar al tribunal que le imponga al futuro demandado desobediente las siguientes sanciones: 1. Multas que no excedan de dos sueldos vitales 2. Arrestos hasta dos meses. Estas sanciones las determinará el tribunal, pudiendo repetirse hasta que no se verifique. II.

EXHIBICIÓN DE LA COSA QUE HAYA DE SER OBJETO DE LA ACCIÓN QUE SE TRATA DE ENTABLAR

No sólo se refiere a la obligación de entregar, sino a la de dar. Tratándose del juicio ejecutivo es de suma importancia determinar si la especie o cuerpo cierto se encuentra en poder del deudor, para los efectos de determinar el carácter de líquida de la obligación conforme a lo que previene el 438 CPC, pues si está en poder del deudor: será liquida per sé y puede deducirse de inmediato la acción ejecutiva si ella consta en un título ejecutivo, siendo además actualmente exigible y no prescrita. Ahora, si la especie no está en poder del deudor, la obligación no será líquida per sé, por lo que será necesario realizar una gestión preparatoria de avaluación de la especie para determinar su valor. La acción ejecutiva, perseguirá el valor de ella y no la entrega de la cosa misma. Para efectos de llevar a cabo esta diligencia el futuro demandante deberá presentar un escrito requiriendo su realización, debiendo (1) señalar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos y (2) justificar las razones por las cuales ella es necesaria para entrar en juicio. Además, el futuro demandante puede solicitar que se deje en el proceso una razón de la clase y estado actual de los objetos exhibidos de conformidad al 283. Se trata de una medida que siempre corresponde al futuro demandante. El escrito que solicita la medida en estudio deberá presentarse a distribución de causas o al tribunal de turno, según si sea o no asiento de CAA. El tribunal competente debe proveer el escrito si cumple con los requisitos señalados, dictando una resolución citando al futuro demandado a una audiencia a fin de exhibir la cosa que solicita el futuro demandante. La solicitud mencionada y su resolución deben ser notificadas al futuro demandado personalmente y al futuro demandante por estado diario. El futuro demandado debe comparecer a la audiencia y dar cumplimiento a la orden de exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata de entablar. Para dar cumplimiento a dicha orden, hay que distinguir: 1. La cosa ordenada exhibir se encuentra en su poder: éste cumplirá la orden de exhibición decretada por el tribunal mostrando el objeto que deba exhibirse, o autorizando al interesado para que lo reconozca y dándole facilidades para ello. 2. La cosa se encuentra en poder de un tercero: el demandado cumple con la orden de exhibición, expresando el nombre y residencia de dicho tercero, o el lugar donde el objeto se encuentre. En tal caso se podrá decretar la orden de exhibirla por ese tercero, quien cumplirá mostrando el objeto que deba exhibirse, o autorizando al interesado para que lo reconozca y dándole facilidades para ello. Si no cumple con la orden de exhibir, el futuro demandante puede solicitar al tribunal que le imponga al futuro demandado desobediente las mismas sanciones que en la medida anterior: Además, puede decretarse el allanamiento del local donde se halle el objeto cuya exhibición se pide. Los mismos apremios pueden decretarse contra terceros que, siendo meros tenedores, se nieguen a exhibirlo, 276. El 282 señala que si al que se trata de demandar expone ser simple tenedor de la cosa de que procede la acción o que es objeto de ella, puede ser obligado: 1. A declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la tiene 2. A exhibir el título de su tenencia, y si expresa no tener título escrito, a declarar bajo uramento que carece de él. III.

LA EXHIBICIÓN DE SENTENCIAS, TESTAMENTOS, INVENTARIOS, TASACIONES, TÍTULOS DE PROPIEDAD U OTROS INSTRUMENTOS PÚBLICOS O PRIVADOS QUE POR SU NATURALEZA PUEDAN INTERESAR A DIVERSAS PERSONAS

IV.

EXHIBICIÓN DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD RELATIVOS A NEGOCIOS EN QUE TENGA PARTE EL SOLICITANTE, SIN PERJUICIO DE LO DISPUESTO EN LOS ARTÍCULOS 42 Y 43 DEL CDC

El CPC regula conjuntamente las dos medidas. Para efectos de llevar a cabo esta diligencia el futuro demandante deberá presentar un escrito requiriendo su realización, debiendo (1) señalar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos y (2) justificar las razones por las cuales ella es necesaria para entrar en juicio. Además el futuro demandante puede solicitar que se deje en el proceso una copia de las piezas que se presenten, o de su parte conducente de conformidad al 283. Se trata de una medida que siempre corresponde al futuro demandante. De las diversas normas, hay que concluir que la exhibición de documentos sólo puede ser decretada respecto de documentos que tenga en su poder el futuro demandado y no terceros, sin perjuicio que, una vez iniciado el juicio se pueda efectuar el requerimiento a terceros conforme lo dispone el 349. El escrito que solicita la medida en estudio deberá presentarse a distribución de causas o al tribunal de turno, según si sea o no asiento de CAA. El tribunal competente debe proveer el escrito si cumple con los requisitos señalados, dictando una resolución citando al futuro demandado a una audiencia a fin de exhibir las cosas que solicita el futuro demandante. La solicitud mencionada y su resolución deben ser notificadas al futuro demandado personalmente y al futuro demandante por estado diario. En la historia de la ley se deja constancia respecto a la latitud que se le entrega al tribunal en relación a la facultad de ordenar la diligencia de exhibir los documentos, toda vez que concurran dos circunstancias: (a) interés legítimo de que se propone demandar; y (b) apreciación judicial sobre la necesidad de la exhibición. Se deja constancia además que no se hiere el derecho de propiedad, porque se trata de documentos donde constan intereses colectivos. Respecto a la exhibición de los libros de contabilidad, hay que tener en cuenta que existen normas especiales en el CdC: 1. 42 CdC: No puede ordenarse el reconocimiento general de los libros (oficio o a petición), salvo en los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de las sociedades legales o convencionales y quiebras. O sea, debe ser parcial. 2. 43 CdC: Verificada la exhibición (parcial), el reconocimiento y compulsa serán ejecutados en el lugar donde los libros se llevan en presencia del dueño o la persona que él comisione, y se limitarán a los asientos que tengan una relación necesaria con la cuestión que se agitare, y a la inspección precisa para establecer que los libros han sido llevados con la regularidad requerida. 3. 35 CdC: Los libros de comercio llevados en conformidad, hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes agiten entre sí. Los libros hacen fe contra el comerciante que los lleva y no se le admitirá prueba que tienda a destruir lo que resultare de sus asientos. El futuro demandado debe comparecer a la audiencia y exhibir los instrumentos y libros sobre los que versa la medida ante el tribunal, de lo cual se dejará constancia un acta ser suscrita por el futuro demandado, juez y secretario. Puede comparecer el demandante. Tratándose de los libros de comercio, la exhibición debe ser ejecutada en el lugar donde los libros se llevan y a presencia del dueño o la persona que él comisione, y se limitarán a los asientos que tengan una relación necesaria con la cuestión que se agitare, y a la inspección precisa para establecer que los libros han sido llevados con la regularidad requerida. Si el futuro demandado no comparece, o compareciendo no exhibe los instrumentos o libros respecto de los cuales se pide su exhibición y que se encuentran en su poder, pierde el derecho de hacerlos valer después, salvo que la otra parte los haga valer también en apoyo de su defensa, o si se justifica o aparece de manifiesto que no los pudo exhibir antes, o si se refieren a hechos distintos de aquellos que motivaron la solicitud de exhibición. Si el futuro demandado no cumple con la orden de exhibir, el futuro demandante puede solicitar al tribunal que le imponga al futuro demandado desobediente las mismas sanciones anteriores (allanamiento inclusive). Hay que tener presente que si la exhibición se hubiere ordenado respecto de los libros del futuro demandado comerciante y éste se niega a realizarla, será juzgado por los asientos de los libros de su colitigante que estuvieren llevados conforme a derecho, sin admitirse prueba en contrario, 277 CPC. V.

RECONOCIMIENTO JURADO DE FIRMA, PUESTA EN INSTRUMENTO PRIVADO

Tiene por objeto permitir tanto al demandante como al demandado indagar acerca de la autenticidad de un instrumento privado, permitiendo obtener el reconocimiento de la firma estampada en él por la contraparte. El futuro demandante o demandado debe presentar un escrito requiriendo la realización de esta diligencia como medida prejudicial preparatoria, señalando la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos sin que resulte necesario justificar las razones por las cuales ella es necesaria para entrar en juicio. El inc. final del 273 señala que “la diligencia expresada en el número 5º, se decretará en todo caso…” El escrito que solicita la medida en estudio deberá presentarse a distribución de causas o al tribunal de turno, según sea o no asiento de CAA. El tribunal competente, debe proveer el escrito si cumple con el requisito señalado precedentemente, dictando una resolución en la cual citará al futuro demandado o al futuro demandante, dependiendo de quién sea el solicitante, a una audiencia para un día y hora determinado a fin de que proceda a prestar declaración jurada acerca de la firma puesta en instrumento privado, bajo apercibimiento de tener por reconocida la firma si no comparece o da respuestas evasivas, 278. La solicitud mencionada y la resolución que en ella recaiga deberán ser notificadas al futuro demandado o demandante personalmente y al solicitante por estado diario.

El requerido debe comparecer a la audiencia y responder categóricamente ante el tribunal acerca de si la firma es suya o no, de lo que se dejará constancia en acta que debe ser suscrita por el futuro demandado o demandante citado, juez y Secretario. Puede comparecer igualmente el solicitante. Si no comparece, no responde, o da evasivas, el solicitante puede solicitar que se tenga por reconocida la firma estampada en el documento. El 278 establece la sanción, remitiéndose al procedimiento de gestión preparatoria de la vía ejecutiva de reconocimiento de firma puesto en instrumento privado. 435 CPC. Sin perjuicio de la remisión que se efectúa en la medida prejudicial de reconocimiento de firma puesto en instrumento privado a la gestión preparatoria de la vía ejecutiva de reconocimiento de firma puesto en instrumento privado, son distintas: 1. Solicitante: En la MPP, el solicitante será el futuro demandante o demandado en juicio declarativo, en la GPVE el solicitante será sólo el futuro demandante en juicio ejecutivo. 2. Sujeto pasivo: En la MPP, será el futuro demandando o demandante en juicio declarativo. En la GPVE, sólo puede ser sujeto pasivo el futuro demandado en JE 3. Requisitos del escrito: En la MPP, requiere señalar la acción declarativa que se propone y someramente sus fundamentos. La GPVE no requiere señalar la acción declarativa que se propone, ni someramente sus fundamentos. 4. Objetivo. En la MPP, el objetivo es preparar la entrada a un juicio declarativo. En la GPVE, el objetivo es obtener un título ejecutivo para poder deducir demanda ejecutiva. 5. Obtención del reconocimiento: En la MPP, se genera un medio de prueba que permite hacerlo valer en el juicio declarativo a iniciarse con la interposición de la demanda. En la GPVE se obtiene un título ejecutivo que permite demandar ejecutivamente. 6. Falta de reconocimiento: Si falta el reconocimiento en la MPP, se puede demandar en juicio declarativo posterior. Sin reconocimiento, termina la GPVE, sin poderse deducir una demanda ejecutiva al no contarse con título ejecutivo. Así, mientras uno permite perfeccionar un medio de prueba el otro permite obtener un título ejecutivo. Sin éxito en la medida prejudicial preparatoria, se puede demandar en juicio declarativo posterior, pudiendo acreditarse por otros medios de prueba. En cambio, sin el reconocimiento en la gestión preparatoria es imposible demandar en juicio ejecutivo, por faltar uno de los requisitos del mismo, como es contar con un título ejecutivo. MEDIDAS PREJUDICIALES PROBATORIAS De acuerdo a la doctrina, es posible distinguir entre ellas y la prueba anticipada, que es aquella que se rinde con antelación a la oportunidad o término ordinario contemplada dentro de un procedimiento para ese efecto. En los procesos orales, de lato conocimiento, es posible rendir prueba durante todo el transcurso del mismo. No cabe entender como prueba anticipada aquella que se rinde antes del término ordinario, sin necesidad de invocar razón de urgencia alguna para ello. Sin embargo, en los procesos orales, estructurados en tres períodos básicos (discusión, audiencia preliminar o preparatoria y audiencia de juicio), se concentra en la última la rendición de prueba. Así, se considera como prueba anticipada de testigos y peritos la que se solicita rendir en la audiencia de preparación de JOP con antelación a la audiencia de juicio, en caso que uno de ellos se encuentre imposibilitado de concurrir a la audiencia de juicio oral. Dentro del concepto de prueba anticipada es posible comprender: 1. Medidas prejudiciales probatorias 2. Prueba rendida por razones de urgencia antes de la oportunidad o término ordinario contemplada dentro de un procedimiento 3. Prueba trasladada: La rendida en un proceso y que pretende hacerse valer en otro proceso diverso, acompañándose para tal efecto el expediente íntegramente, o copia de las piezas del expediente o de los registros en ella consta. En procesos escritos, donde generalmente no rige la inmediación es posible concebir esta prueba trasladada. Es así como se regula la remisión de los expedientes y la medida para mejor resolver. Asimismo se contempla expresamente la eficacia probatoria de la prueba confesional extrajudicial rendida en otro juicio, regulándose su valor probatorio (398). En procesos orales, donde generalmente rige la inmediación, el concepto de prueba trasladada se restringe y se hace difícil su admisión, dado que el tribunal debe formar convicción sobre la base de la prueba rendida en la audiencia de juicio. Excepcionalmente, puede aplicarse la prueba trasladada de testigos, peritos e imputados (331). Asimismo, según Maturana es posible trasladar una prueba para demostrar la falta de imparcialidad, idoneidad o precisión de un testigo o perito que declara. En el derecho norteamericano existe la etapa del discovery o del esclarecimiento previo de los hechos: provee a las partes de toda la información acerca de los hechos, antes del juicio, evitando así las demoras y sorpresas de un juicio improvisado. Es posible que se tomen en cuenta para poner fin al procedimiento, lo cual las distingue de las medidas prejudiciales probatorias. MEDIDAS PREJUDICIALES PROBATORIAS

Actos jurídicos procesales anteriores al juicio, que tienen por objeto obtener la rendición de los medios de prueba establecidos por el legislador, que pudieren ser de difícil realización o recayeren sobre hechos que puedan fácilmente desaparecer, con posterioridad. TITULAR De acuerdo a lo previsto en los artículos 281, 284 y 286 del CPC, el sujeto facultado por la ley para solicitar las medidas prejudiciales probatorias es el futuro demandante. Además, y como regla general, el futuro demandado también se encuentra facultado por ley para solicitar una medida prejudicial probatoria, 288: para quien fundadamente tema ser demandado. REQUISITOS Requisito general de toda medida prejudicial, señalar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos. En los casos en que el futuro demandado está legitimado para solicitarlas, debe dar cumplimiento indirecto al requisito, señalando cuál es la persona que lo pretende demandar y someramente los fundamentos de la pretensión que se haría valer en su contra. Requisito específico para el otorgamiento de una medida prejudicial probatoria El CPC contempla en los artículos 281, 284 y 286 la posibilidad de solicitarse como medidas prejudiciales probatorias: 1. IP del tribunal 2. Informe de peritos nombrados por el mismo tribunal. 3. Certificación M. de fe. 4. Absolución de posiciones 5. Prueba de testigos 1. IP del tribunal, informe de peritos, certificado de ministro de fe, 281 inc. 1º: Llama la atención la aplicación del principio inquisitivo en la designación de peritos, siendo el juez quien los nombra directamente, aun cuando en la designación general participan las partes y sólo a falta de acuerdo actuará el tribunal. Asimismo, es posible notar que se contemple el certificado de ministro de fe como medida prejudicial probatoria, toda vez que no aparece contemplado como medio de prueba. Este certificado tiene fuerza de presunción simplemente legal, 427 inc. 1º. Los motivos o el peligro en la demora específicos justificativos para que se decrete perjudicialmente la inspección personal del tribunal, el informe de peritos, o el certificado de ministro de fe consisten en: a. Que exista un peligro inminente de daño o perjuicio b. Que se trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer En cuanto a la ejecución de estas medidas, se dará previamente conocimiento a la persona a quien se trata de demandar, si se encuentra en el lugar del asiento del tribunal que las decreta, o donde deben ejecutarse. En los demás casos, se debe proceder con intervención del defensor de ausentes. 2. La absolución de posiciones: Es posible solicitarla perjudicialmente conforme a lo que establece el inc. 1º del 284. El motivo o peligro en la demora específico para que se decrete la absolución de posiciones como medida prejudicial probatoria consiste en la existencia de un temor fundado de que el futuro absolvente se ausente en breve tiempo del país. Los requisitos de la solicitud difieren de los que debe cumplirse respecto de la rendición de la absolución durante el juicio. La absolución de posiciones como medio de prueba durante el juicio, tiene como peculiaridad que su solicitud debe contener un sobre que será secreto tanto para el tribunal como para el absolvente, hasta el momento de la diligencia. En el caso de la confesión como medida prejudicial probatoria este secreto se rompe respecto del tribunal, toda vez que le corresponde a éste la calificación de la procedencia de la medida prejudicial probatoria. En caso de que el absolvente se ausente dentro de los 30 días subsiguientes al de la notificación sin absolver posiciones, o sin dejar apoderado con autorización e instrucciones bastante suficientes para hacerlo durante la secuela del juicio, se le dará por confesa, salvo que parezca suficientemente justificada la ausencia sin haber cumplido la orden del tribunal. De esta forma, quien solicite la medida, deberá solicitar que se decrete bajo el apercibimiento del 284 inc. 2º La sanción es que se le tenga por confesa en el curso del juicio y no sólo en la tramitación de la medida prejudicial. Sólo se tiene por confeso respecto de las preguntas formuladas en forma asertiva. Durante el curso del juicio, el absolvente rebelde en la medida prejudicial puede oponerse a que se le tenga por confeso si acredita que su ausencia obedece a motivos justificados. El legislador, respecto de una persona que exista fundado temor que se ausente en breve tiempo del país, contempla no sólo la opción de que absuelva posiciones como medida prejudicial, sino que pueda constituir en el lugar donde va a entablarse el juicio un mandatario que lo represente. Se contempla sólo respecto al futuro demandante, 285. Esta medida

tiene como importancia, facilitar el futuro emplazamiento del demandado, pudiéndose notificar al mandatario constituido. La sanción por el no cumplimiento, es que puede nombrársele directamente un curador de bienes. 3. Prueba de testigos, 286 inc. 1º: El motivo o peligro en la demora para que se decrete la testimonial como medida prejudicial probatoria consiste en la existencia de impedimentos graves en virtud de los cuales haya un fundado temor que la prueba testimonial no pueda recibirse oportunamente con posterioridad en el proceso. Los requisitos para solicitar la testimonial como medida prejudicial difieren de los considerados para rendirla durante el juicio. En juicio es obligatoria la presentación de la lista de testigos, no así la presentación de la minuta de puntos de prueba, pues serán interrogados al tenor de los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos fijados en la RQRCP. En cambio, en la medida prejudicial probatoria de prueba testimonial es imprescindible que además de la lista de testigos, señalando los impedimentos graves que generan el temor de que no pueda rendirse oportunamente dentro del juicio su declaración, se acompañe minuta respecto de los puntos sobre los cuales el testigo debe prestar declaración, ya que ellos deben ser calificados de conducentes por el tribunal. Se debe dar conocimiento a quien se trata de demandar, sólo cuando esté en el lugar de donde se expidió la orden o donde deba tomarse la declaración; en los demás casos se procederá con intervención del defensor de ausentes. Esta prueba se ponderará al igual que las demás pruebas rendidas durante el curso del juicio, en la sentencia definitiva. La medida prejudicial probatoria de prueba testimonial no debe confundirse con la información de perpetua memoria, regulada dentro de los AJNC, que consiste en presentar testigos para acreditar hechos de los cuales no pueden resultar perjuicios a persona conocida y determinada, la cual, luego del informe del defensor público acerca de la identidad y cualidades de los testigos, permite al tribunal aprobar esos informes y otorgarles el valor de presunción legal. MEDIDA PREJUDICIAL PROBATORIA DE PRUEBA TESTIMONIAL VS. INFORMACIÓN DE PERPETUA MEMORIA 1. Proceso dentro del que se rinde: La MP se rinde dentro de un proceso contencioso, la otra es un asunto judicial no contencioso. 2. Existencia de juicio inminente: Existe en una, no en la otra. 3. Contradictorio: En la MP sí lo hay, de modo que debe notificarse en los términos del 286. La IPM no se rinde en presencia de parte alguna y al defensor sólo se le informa posteriormente a la rendición. 4. Necesidad de señalar día y hora: En la MP es forzoso, pero en la IPM no, pues no hay contradictorio. 5. Valor probatorio: La MP tiene valor determinado en la ley y está destinada a acreditar hechos en perjuicio de la contraparte. La IPM tiene valor de presunción legal y no está destinada a determinar hechos de los cuales puedan resultar perjuicios. A continuación se analizan las medidas precautorias, dejándose la 3ª categoría de medidas prejudiciales, esto es, las medidas prejudiciales precautorias, para el Capítulo VI, porque el otorgamiento de las mencionadas prejudiciales precautorias requieren cumplir con algunos requisitos de toda precautoria.

LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS Providencias pronunciadas por el tribunal, a petición del sujeto activo del proceso, que tienen por finalidad asegurar el resultado de la pretensión hecha valer, cuando se ha demostrado durante el curso del procedimiento la apariencia de la existencia de la pretensión cuya satisfacción se pretende y que existe el peligro de que ella puede ser burlada antes de la dictación de la sentencia definitiva. Título V del Libro II “De las Medidas Precautorias”: 290 a 302. Por su ubicación tienen una aplicación general y supletoria. Según alguna jurisprudencia, por el carácter de aplicación común de estas medidas, deberían estar tratadas en el libro I del CPC, lo que no es un problema tan trascendente por la aplicación igualmente general del juicio ordinario. Sin perjuicio de la aplicación general de las normas del título V, es preciso señalar que tanto el CPC como otros cuerpos legales, se encargan de regular en forma especial el otorgamiento de otras medidas cautelares, como la suspensión provisional de la obra ruinosa con el solo mérito de la presentación de la demanda; 122 a 156 NCPP. FUNDAMENTO E IMPORTANCIA El proceso requiere de tiempo para arribar a la solución del conflicto. La razón de ser de las medidas precautorias es: 1. Evitar la existencia de sentencias de papel: SD favorables al demandante, pero que no pueden cumplirse por haberse realizado por el demandado durante el curso del procedimiento conductas destinadas a impedir su efectivo cumplimiento. 2. Evitar el periculum in mora. Un peligro en el posterior daño marginal que podría derivar del retardo de la providencia definitiva, inevitable a causa de la lentitud del procedimiento ordinario. No basta, además es necesario el fummus boni iuris: apariencia de la

existencia del derecho invocado por el actor. Se busca equilibrar los intereses en juego: eficacia de una eventual sentencia favorable y derecho de propiedad del demandado. ELEMENTOS DE LA DEFINICIÓN 1. Las medidas precautorias son resoluciones judiciales que se dictan dentro del proceso. 2. Las medidas precautorias se deben decretar por el tribunal a petición del sujeto activo durante el curso del procedimiento, es decir, a petición del demandante o del reconviniente. Se aplica el principio de la pasividad. 3. El objetivo perseguido con ella es asegurar el resultado de la pretensión hecha valer por parte del sujeto activo, para los efectos de impedir que se pueda ver burlada la satisfacción de ella. 4. Para que se pueda decretar es necesario que concurra el fummus boni iuris y el periculum in mora. Conforme al 290 CPC pueden ser igualmente definidas como las providencias que pronuncia el tribunal, a petición del actor y en cualquier estado del juicio, destinadas a asegurar el resultado de la pretensión hecha valer en el proceso. CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS 1. INFINITAS No se limitan a las enumeradas en el 290. La amplitud cautelar tiene un fundamento legal implícito en el 298. De acuerdo a éste, las medidas cautelares se abren a toda medida que la imaginación humana pueda crear y que se encuentre destinada a asegurar el resultado de la pretensión hecha valer. De tal forma, se pueden clasificar en: a. Medidas precautorias contempladas expresamente en el Título V del Libro II del CPC b. Medidas precautorias contempladas en leyes especiales c. Medidas precautorias no contempladas en la ley y que pueden ser inventadas por el actor al solicitarlas. Sin perjuicio de lo anterior, se ha sostenido que no es posible el otorgamiento de una tutela anticipada como regla general, siendo necesaria la existencia de una regla especial que autorice su otorgamiento, entendiendo por tutela anticipada la que tiene por objeto satisfacer el derecho material durante el curso material del procedimiento. Las razones de esta limitación se encuentran en el 19 N° 3 CPR, igual protección en el ejercicio de los derechos. Es decir, no obstante que el legislador señala ciertas y determinadas medidas precautorias conservativas en el 290, es posible que se dicten otras medidas conservativas no enumeradas expresamente, pero no puede entenderse que se estaría consagrando una tutela anticipada general. La mejor demostración del carácter sólo conservativo de las medidas precautorias, radica en la falta de necesidad de practicar embargo en la ejecución de una resolución en caso de haberse decretado una precautoria durante el juicio, lo que sólo es posible de concebir con una medida conservativa. La existencia de tutelas anticipadas se encuentra expresamente señalado por nuestro legislador: 1. Posibilidad de solicitar que se acceda provisionalmente a la demanda: Institución del juicio sumario que procede en rebeldía de la parte demandada a la audiencia de discusión. Notificada al demandado la resolución que accede provisionalmente, éste se puede oponer en el plazo de 5 días, con lo cual se deberá citar a una nueva audiencia de discusión. 2. Suspensión de la ejecución respecto de los bienes embargados sobre los cuales un tercero ha interpuesto una tercería de dominio. Por regla general, la tercería de dominio no influye en el cuaderno de apremio, puesto que generalmente no suspende su tramitación. Excepcionalmente, cuando la tercería de dominio se funda en un instrumento público otorgado con anterioridad a la fecha de la presentación de la demanda ejecutiva, tendrá el mérito de suspender la ejecución. 3. La suspensión de la ejecución respecto de los bienes embargados sobre los cuales un tercero ha interpuesto una tercería de posesión. La tercería de posesión se tramita como incidente y produce el efecto de suspender la tramitación del cuaderno de apremio, sólo si por el poseedor que la interpone, se acompañan antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de la pretensión que se invoca. En todo caso, las tercerías no suspenden el cuaderno principal o ejecutivo. 4. La suspensión provisional de la ejecución de obra en el interdicto posesorio de obra nueva Se mantiene la suspensión durante el curso del procedimiento, siendo la SD la que deberá resolver si se mantiene o se alza la suspensión provisional. 5. Medidas cautelares en los juicios ante los tribunales de familia Pueden dictarse tanto medidas conservativas como innovativas durante el curso del proceso. 6. Medidas cautelares en los juicios sobre VIF ante los tribunales de familia El 71 de la ley 19.968 contempla medidas cautelares especiales que se pueden aplicar para proteger los derechos del niño, niña o adolescente. Así, entrega inmediata a los padres o a quienes los tienen bajo su cuidado; programas de apoyo; etc. 7. Los alimentos provisorios en el juicio de alimentos 8. Decretar provisionalmente la interdicción del disipador y del demente

9. Decretar la ONI en los recursos de protección, apelación y de hecho, y en la acción de inaplicabilidad. La ONI tiene el carácter de medida cautelar. En el caso de la ONI podemos encontrarnos ante una excepción al principio general que indica que la medida cautelar debe decretarse por el tribunal de 1ª o única instancia. Dado que debe ser conocida y concedida por el tribunal que conoce del recurso respectivo Maturana cree que en nuestro procedimiento no es posible subsumir la cautela anticipada dentro de las medidas precautorias, ya que el legislador contempla expresamente cuáles son los casos de tutela anticipada y no se podría dar una extensión más allá de ellos. Como en todos los casos en que se pretende otorgar una preferencia a alguna de las partes, es necesario dar una interpretación restrictiva a lo que el legislador establece. En caso de que el juez obre sin estar avalado por texto legal, podría considerarse que está incurriendo en una decisión adelantada sobre la decisión del asunto, incurriendo en una causal de implicancia o al menos de recusación. La limitación indicada, se encuentra recogida en el 5 del NCPP. 2. SON MEDIDAS PROTECTORAS Y DEBEN SER PROPORCIONADAS A LA PRETENSIÓN CAUTELAR Su objetivo siempre será impedir que el demandado eluda el futuro cumplimiento efectivo de la sentencia. El carácter protector y la proporcionalidad exigida, se reconoce en los siguientes artículos: 1. 290 CPC: Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio. 2. 298 CPC: Las medidas de que trata este Título se limitarán a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio. 3. 301 CPC: Deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes. 3. SON INSTRUMENTALES Nunca son un fin en sí mismo, sino que están ordenadas en relación a la garantía de la eficacia de la pretensión que eventualmente emane de la sentencia definitiva. Dicho carácter instrumental se reconoce en los tres artículos citados 4. SON EXCEPCIONALES La medida cautelar viene a alterar la igualdad de las partes en el juicio. Por ello, se establecen los requisitos para que ellas sean decretadas y se señala que es necesario que concurra el fummus boni iuris. En nuestro derecho la exigencia se encuentra en el 298: para ser decretadas las medidas precautorias, es necesario que el demandante acompañe comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama. 5. NECESARIAS Para prevenir el peligro en la demora del proceso a fin de evitar que se burle la eficacia de la sentencia que se dicte. El periculum in mora se refiere al peligro de daño jurídico derivado del retardo del procedimiento. La necesidad del periculum in mora, se encuentra reconocida en los artículos: 1. 301 CPC, reconocimiento general del periculum in mora: Deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes. 2. Reconocimiento específico en determinadas medidas: a. 291: El secuestro debe decretarse cuando haya de temerse que se pierde o deteriore la cosa en manos de la persona que la tiene en su poder. b. 296: La prohibición de celebrar actos y contratos debe decretarse cuando las facultades no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio. 6. ESENCIALMENTE PROVISIONALES Están destinadas a durar sólo el tiempo intermedio que precede al evento esperado. Es necesario que tal como se declara por resolución judicial la constitución de una medida precautoria, se declare por resolución judicial su alzamiento. Es así como denegada la demanda en sentencia de 1ª, no se produce el alzamiento de la medida precautoria, por caber en su contra el recurso de apelación. Además, siendo instrumentales, deberán dejarse sin efecto cuando desaparece el periculum in mora o el fummus boni iuris. 301, todas estas medidas (referidas a las precautorias) son esencialmente provisionales. La resolución que concede una precautoria sería aparentemente un auto. Sin embargo, parte de la jurisprudencia estima que se trataría de una SI. La provisionalidad del 301 está dada porque en principio las medidas pueden ser dejadas sin efecto durante la tramitación del juicio mismo, pero este criterio no es en estricto sentido la razón de la provisionalidad de las cautelares. Tavolari, la precariedad de

las cautelares emana tanto de que la cautelar deja de producir efectos con la SD, como del hecho de que pueden mutarse por las circunstancias verificadas durante el curso del juicio. 7. SON ACUMULABLES Esta característica deriva de los artículos siguientes: 1. 290: Puede el demandante… pedir una o más de las siguientes medidas 2. 300: Estas providencias no excluyen las demás que autorizan las leyes De ambos preceptos y de la clasificación señalada precedentemente, podemos señalar que el demandante podrá, a fin de asegurar su pretensión, solicitar dos o más medidas contempladas en la ley, o una medida contemplada en la ley con otra que no la esté. 8. SON SUSTITUIBLES, POR UNA GARANTÍA SUFICIENTE 301: Deberán hacerse cesar siempre que…se otorguen cauciones suficientes. La caución puede ser de cualquier naturaleza, debiendo en todo caso ser suficiente para poder alzar la medida decretada. 9. PUEDEN TENER EL CARÁCTER DE PREJUDICIALES Las medidas precautorias, pueden ser solicitadas y concedidas durante el curso del proceso, pero también antes de entrar a juicio como medida prejudicial, debiendo cumplir con los requisitos que más adelante veremos. 10. DEMANDANTE DEBE RESPONDER DE LOS PERJUICIOS CAUSADOS AL DEMANDADO POR EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA INFUNDADA “Las medidas cautelares se conceden por cuenta y riesgo de quien las solicita”. En la práctica, por distintos motivos esta responsabilidad que asume el actor al momento de solicitar y concedérsele la medida tiende a diluirse. En Chile, no existe una obligación perentoria para los tribunales que los determine a exigir caución al solicitante de una medida cautelar. No existe norma general que nos lleve a determinar que debe ser el demandante, el demandado o el Estado (responsabilidad por error judicial) el encargado de hacerse responsable de los daños sufridos. CLASIFICACIONES DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS I.

EN ATENCIÓN A LAS NORMAS QUE LAS REGULAN: ESTABLECIDAS EN EL 290 CPC, EN LA LEY, INNOMINADAS

1. Aquellas enumeradas en el 290 CPC: a. Secuestro b. Nombramiento de 1 o más interventores c. Retención de bienes determinados d. Prohibición de celebrar actos y contratos Las últimas 2 son las de mayor aplicación práctica, en virtud del 1464 CC, configurándose el objeto ilícito. 2. Todas aquellas medidas precautorias establecidas en la legislación chilena, sea general o especial: Se encuentran expresamente autorizadas por la ley, en el artículo 298 CPC. Se rigen por la norma que las crea y desarrolla o, en caso de existir remisión o silencio de la regla especial, por los artículos 290 y ss. del CPC. 3. Todo aquél cúmulo de medidas precautorias no reguladas expresamente en la ley II. EN ATENCIÓN AL MOMENTO EN QUE SE SOLICITAN Y PUEDEN SER DECRETADAS: . 1. Medidas precautorias propiamente tales 2. Medidas prejudiciales precautorias III.

EN ATENCIÓN A LA INICIATIVA PARA PODER SER DECRETADAS

1. Medidas precautorias decretadas de oficio por el tribunal 2. Medidas precautorias decretadas a petición de parte

La regla general es que las medidas precautorias sólo pueden decretadas a petición de parte, salvo que exista una regla especial que faculte al tribunal para proceder de oficio: 279 y 290. IV.

EN ATENCIÓN A LA FINALIDAD QUE SE PERSIGUE CON LA MEDIDA CAUTELAR

1. Precautoria o asegurativa: Facilitan el resultado práctico de una futura ejecución, impidiendo la dispersión de bienes que pueden ser objeto de ella. Corresponden al concepto tradicional de las medidas cautelares y se ajustan a las señaladas en el 290. 2. Finalidad de mantenimiento del status quo: Persiguen impedir cambios en la situación de hecho existente para evitar que la tutela definitiva del proceso llegue muy tarde. El ejemplo más claro es la ONI en los recursos. 3. Finalidad satisfactiva o anticipativa: Anticipar proveimientos que, si recayesen en el momento procesal normal, perderían en todo o parte su eficacia. Ej. Alimentos provisionales. V.

SEGÚN LOS REQUISITOS QUE DEBEN SER CUMPLIDOS

1. Aquellas que pueden decretarse acompañándose por el actor comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama 2. Aquellas en que no es necesario acompañarse dichos comprobantes. Excepcional. La regla general es que sea necesario acompañar los comprobantes que constituyan al menos presunción grave del derecho que se reclama, 298. Excepcionalmente, pueden decretarse sin que sea necesario dicho acompañamiento, pero sólo en forma transitoria y por un término que no exceda de 10 días, dentro del cual deben acompañarse y pedirse la mantención de la medida decretada sin ellos, 299: En casos graves y urgentes podrán los tribunales conceder las medidas precautorias de que trata este Título, aún cuando falten los comprobantes requeridos, por un término que no exceda de 10 días… VI.

SEGÚN LA NECESIDAD DE RENDIRSE CAUCIÓN POR EL ACTOR PARA LOS EFECTOS DE PODER SER ELLA DECRETADA

1. De caución innecesaria Medidas precautorias que pueden ser decretadas sin que se requiera rendir caución, la regla general en nuestro derecho. 2. De caución facultativa Medidas precautorias en que para ser decretadas el tribunal está facultado para exigir que previamente se rinda caución por el actor: El único caso que tiene este carácter en el CPC es aquel que se produce cuando el tribunal puede exigir caución para los efectos de otorgar una medida que no se encuentra expresamente establecida en la ley (298). 3. De caución obligatoria : Medidas precautorias en que para ser decretadas el tribunal está obligado por ley a exigir que se rinda previamente caución: Dentro del CPC son dos los casos: a. Medida sin comprobantes: Cuando el actor solicita una medida precautoria sin que se acompañen los comprobantes que constituyen a lo menos una presunción grave del derecho que se reclama, 299. b. Prejudiciales precautorias: Cuando el futuro demandante solicita una medida prejudicial precautoria. 279 No. 2 REQUISITOS GENERALES Y COMUNES PARA DECRETAR LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS I. II. III. IV. V. VI.

SOLICITUD DE LA PARTE ACTIVA DEMANDA DEDUCIDA EN EL PROCESO DEMANDADO DEBE POSEER BIENES DEMANDADO NO POSEE BIENES SUFICIENTES PARA RESPONDER RESPECTO DE LA SD EVENTUAL ACOMPAÑARSE COMPROBANTES CONSTITUTIVOS DE PRESUNCIÓN GRAVE DEL DERECHO RECLAMADO RENDICIÓN DE CAUCIÓN, EN SU CASO

I.

SOLICITUD DE LA PARTE ACTIVA

En nuestro procedimiento civil, rigen los principios de pasividad y dispositivo, sin que el tribunal pueda decretar medidas precautorias de oficio, sino que siempre deberá hacerlo a solicitud de la parte activa. La solicitud de parte podrá provenir del que ha hecho valer una pretensión dentro del proceso, sea que se trate del demandante o del reconvincente, 290: para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio… II. DEMANDA DEDUCIDA EN EL PROCESO

290, Puede hacerse en cualquier instante del juicio, aún cuando no está contestada la demanda. Según Maturana, se pueden solicitar desde que existe proceso, o sea, notificado el demandado. No es necesario el transcurso del emplazamiento, debido a que éste es un requisito de validez, no de existencia. Abona a este argumento, el hecho de que si se exige el emplazamiento existiría un espacio de tiempo en que no podrían solicitarse medidas cautelares. El sentido de la norma, en cuanto a que pueden solicitarse las precautorias “aún cuando no está contestada la demanda”, quiere significar que se pueden solicitar aún en rebeldía del demandado. En caso de no existir juicio, debemos tener en cuenta que es posible solicitar una medida precautoria, pero en tal evento tendrá el carácter de prejudicial precautoria. En cuanto al instante preclusivo para ejercer la facultad de solicitar una medida precautoria dentro del juicio, el inc. 1º del 433 nos señala que citadas las partes para oír sentencia, no se admitirán escritos ni pruebas de ningún género. Sin perjuicio de ello, el inc. 2º del 433 menciona expresamente las excepciones a la regla: incidente de nulidad procesal, medidas para mejor resolver y medidas precautorias. Entonces, en el JO, en 1ª instancia, es posible solicitar las medidas precautorias incluso después de citadas las partes a oír sentencia. En 2ª instancia, se ha señalado que las medidas precautorias puede concederlas el tribunal en cualquier estado del juicio y aunque se encuentre ante un tribunal superior por un recurso de apelación en ambos efectos. Incluso, si el proceso está en casación, se ha declarado que el juez de 1ª instancia deberá resolver la solicitud sobre las medidas precautorias. Entonces, será el tribunal de primera instancia el que conocerá de estas medidas, en cualquier estado del juicio. III.

DEMANDADO DEBE POSEER BIENES

Puesto que sobre ellos debe recaer una medida precautoria de carácter real. No pueden decretarse medidas precautorias sino sobre bienes del que figure como demandado en el juicio respectivo. Las precautorias no recaen sobre todo el patrimonio del deudor, sino que el solicitante tiene la carga de individualizar los bienes sobre los cuales recae la medida, en forma precisa, de modo que no quepa duda respecto de la identidad de la cosa o bien que se trate. Además los bienes sobre los cuales recae la medida precautoria, deben ser los estrictamente necesarios para garantizar el resultado de la pretensión hecha valer, 298: Las medidas de que trata este Título se limitarán a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio. Con ello, se busca limitar todo perjuicio que pudiera sufrir el demandado. IV.

DEMANDADO NO POSEE BIENES SUFICIENTES PARA RESPONDER RESPECTO DE LA SD EVENTUAL

A pesar de no tener una consagración explícita, es posible al analizar el conjunto de normas, constatar que es necesario que exista un peligro en la demora para decretar toda medida cautelar. En caso de existir bienes suficientes, el demandante deberá contentarse con el DPG que tiene todo acreedor o con la garantía específica de la cual cuente. Este principio se encuentra reconocido en diversas normas específicas que iremos analizando en el estudio particular de las medidas precautorias. Sin embargo, hay casos excepcionales en los cuales el periculum in mora ha sido ya calificado por el legislador al contemplar la procedencia de determinadas precautorias, y en ellos no se contempla la exigencia de acreditar que las facultades económicas del demandado no ofrecen garantía suficiente o que se pretenderá ocultar sus bienes para los efectos de conceder una medida precautoria. En efecto, la exigencia de acreditar las citadas circunstancias, sólo se exige tratándose de las medidas precautorias de retención y de prohibición de celebrar actos y contratos que no son materias del juicio. En cambio, en caso que el juicio esté en apelación y se haya concedido con el efecto suspensivo, el tribunal de 1ª deberá enviar un oficio al de 2ª para que remita el expediente a fin de pronunciarse sobre la solicitud de medida precautoria. Tratándose de bienes del demandado objeto del juicio, la medida precautoria, debe concederse siempre, sin importar el análisis de las facultades económicas del demandado. V.

ACOMPAÑARSE COMPROBANTES CONSTITUTIVOS DE PRESUNCIÓN GRAVE DEL DERECHO RECLAMADO

Dice relación con la exigencia del fummus boni iuris, el cual tiende a garantizar la igualdad de las partes dentro del proceso. Sin él, las medidas precautorias podrían transformarse en un medio de chantaje en contra del demandado. La forma que nuestro legislador regula la exigencia del humo de buen derecho, se hace patente en el 298: …para decretarlas deberá el demandante acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama. “Comprobantes” Es una expresión no definida en la ley. Es más amplia que la expresión “instrumento”. Se trata de todo medio de prueba que sirva para acreditar, verificar, confirmar o demostrar algo y no sólo la prueba instrumental. Se ha declarado que no es exigencia acompañar múltiples comprobantes, ya que lo que se buscaba era darle la intención de que se trataban de distintos medios de prueba.

“Presunción grave del derecho que se reclama”: La presunción grave es aquella que lleva a la convicción del tribunal la sensación de que hay un principio de existencia del hecho de que se trata. No se produce una convicción de la existencia perfecta del hecho, pero sí de un principio de existencia. Maturana advierte que no es correcto seguir usando la expresión presunción grave, debido a que el CPC tiene un carácter supletorio. Dicha expresión es propia de un sistema de prueba legal y no tiene cabida en un proceso regido por el sistema de la sana crítica. Según el mismo profesor, sería más correcto usar la expresión “verosimilitud de la pretensión hecha valer”. Por lo demás así se ha recogido en la moderna legislación: 22 ley 19.968 , 444 del Código del Trabajo. VI.

QUE SE RINDA CAUCIÓN, EN SU CASO

Sea porque la ley faculta al tribunal, o se lo exija. La regla general es que no se exija dicha caución. Hay casos de caución facultativa y otros de caución obligatoria, pero son excepcionales. LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS CONTEMPLADAS ESPECÍFICAMENTE EN EL TÍTULO V DEL LIBRO II DEL CPC 290: Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes medidas: 1. EL SECUESTRO DE LA COSA QUE ES OBJETO DE LA DEMANDA; 2. EL NOMBRAMIENTO DE UNO O MAS INTERVENTORES; 3. LA RETENCIÓN DE BIENES DETERMINADOS; Y 4. LA PROHIBICIÓN DE CELEBRAR ACTOS Y CONTRATOS SOBRE BIENES DETERMINADOS. Las 2 últimas medidas son las que tienen más aplicación práctica, sea como medidas precautorias o como prejudiciales precautorias. I.

EL SECUESTRO DE LA COSA QUE ES OBJETO DE LA DEMANDA

El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos deotro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor 2249 CC. Se encuentra regulado en el CC, siendo aplicables a su respecto las normas del contrato de depósito. El 2252 CC, nos señala que el secuestro se puede clasificar en: 1. Secuestro convencional: constituido por el solo consentimiento de las personas que se disputan el objeto litigioso. 2. Secuestro judicial: se constituye por decreto del juez, y no ha menester otraprueba. No se trata de un contrato, sino de un acto unilateral del juez, que adopta el carácter de medida precautoria. Secuestro: Medida precautoria decretada por el tribunal, que consiste en el depósito de una cosa corporal en manos de un tercero, quien se obliga a guardarla para evitar su pérdida o deterioro y a restituirla a la terminación del litigio a la persona que se determine por el juez. PROCEDENCIA DEL SECUESTRO (291 CPC) Se trata de dos casos en que el periculum in mora está constituido por el motivo de temer que una cosa determinada se pierda o deteriore en manos de la persona que tenga en su poder: 1. Caso del 901 CC: Si reivindicándose una cosa corporal mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor, podrá el actor pedir su secuestro; y el poseedor será obligado a consentir en él, o a dar seguridad suficiente de restitución, para el caso de ser condenado a restituir. Por tanto, es necesario que se cumplan los siguientes requisitos: a. Que se ejerza una acción reivindicatoria b. Que la acción reivindicatoria se refiera a una cosa corporal mueble c. Que la cosa corporal mueble se encuentre en manos del poseedor d. Que exista motivo de temer que la cosa corporal mueble se pierda o deteriore en manos del poseedor. 2. Otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del detentador, no poseedor: El demandado es un mero tenedor y no el poseedor de la cosa, estas “otras acciones” no son las acciones posesorias, debido a que éstas protegen bienes inmuebles o derechos reales constituidos en ellos, y por expresa disposición de la ley, el secuestro procede sólo respecto de cosas muebles. Debe concordarse con la medida prejudicial de exhibición de título contenida en el 282. PROCEDIMIENTO

El 2250 CC nos señala que las reglas del secuestro son las mismas que la del depósito propiamente dicho, salvas las disposiciones expresas en contrario y las normas del CPC. 292 CPC: son aplicables al secuestro las disposiciones establecidas respecto del depositario de los bienes embargados, es decir, se aplican al secuestro las reglas de designación, derechos y obligaciones del depositario en el JE por obligación de dar. EFECTOS La función específica del secuestro judicial es la de proteger y garantizar la integridad material de la cosa que es objeto de la demanda, mediante la conservación por parte del secuestre. No dice relación con la disponibilidad de la cosa, sin perjuicio de que pueda acumularse otra medida que tienda a embarazar la posibilidad de disponer de la cosa. II.

EL NOMBRAMIENTO DE UNO O MÁS INTERVENTORES

CPC no define lo que entiende por interventor. De acuerdo al diccionario de la RAE: aquel empleado que autoriza y fiscaliza ciertas operaciones a fin de que se hagan con legalidad. La definición no nos sirve, porque a pesar de que es cierto que está encargado de velar por la legalidad, no le corresponde otorgar la autorización para que se lleven a cabo las operaciones realizadas, sino tan sólo denunciarlas al solicitante de la precautoria o al tribunal, cuando ellas no se ajusten a la legalidad. Interventor: Persona encargada de llevar cuenta de las entradas y gastos de una cosa o negocio, dando cuenta de cualquier malversación o abuso que advierta en dicha administración. De esta forma, queda claro que la designación de interventor no produce ninguna privación del dominio de los bienes sobre los cuales recae la medida, pudiendo ser ella afectada sólo previa orden del tribual, en caso que se determine según lo informado por el interventor que existió una malversación o abuso en la administración de esos bienes por parte del demandado. NÚMERO Y DESIGNACIÓN DE INTERVENTORES El 290 N° .2 nos señala que se puede solicitar la designación de uno o más interventores, lo que dependerá de los bienes sobre los cuales van a recaer las funciones. El nombramiento lo realiza el tribunal. Las partes se limitan a proponer. PROCEDENCIA 293 CPC: Hay lugar al nombramiento de interventor: 1. CASO DEL INC. 2º DEL ARTÍCULO 902 DEL CC: Si se demanda el dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, el poseedor seguirá gozando de él, hasta la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada. Pero el actor tendrá derecho de provocar las providencias necesarias para evitar todo deterioro de la cosa, y de los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicación, si hubiere justo motivo de temerlo, o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garantía. Es necesario para que proceda la designación de interventor para este caso: a. Que se haya ejercido una acción reivindicatoria del dominio u otro derecho real b. Que la acción se refiera a un bien inmueble. c. Que exista un justo temor de todo deterioro de la cosa, y de los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicación, o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garantía. 2. QUIEN RECLAMA UNA HERENCIA OCUPADA POR OTRO, SI HAY JUSTO MOTIVO QUE EL 901 INC. 2º EXPRESA: Es necesario: a. Que se ejerza una acción reclamándose una herencia ocupada por otro: acción de petición de herencia. b. Que exista justo temor de un deterioro de los bienes comprendidos en la herencia o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garantía. 3. COMUNERO O SOCIO QUE DEMANDA LA COSA COMÚN, O PIDE CUENTA AL COMUNERO O SOCIO QUE ADMINISTRA: a. Caso del comunero o socio que demanda la cosa común: la administración de la cosa común corresponde a todos los socios o comuneros, no habiéndose conferido a uno en particular. b. Caso del comunero o socio que pide cuentas al comunero o socio

4. SIEMPRE QUE HAYA JUSTO MOTIVO DE TEMER QUE SE DESTRUYA O DETERIORE LA COSA SOBRE QUE VERSA EL JUICIO, O QUE LOS DERECHOS DEL DEMANDANTE PUEDAN QUEDAR BURLADOS: Se trata de una causal genérica que otorga facultades discrecionales al juez para concederlas. 5. EN LOS DEMÁS CASOS EXPRESAMENTE SEÑALADOS POR LAS LEYES. Ejemplos: a. 444 CPC: Embargo de empresas o establecimientos de comercio b. 206 del Código de Comercio: producto de la reforma de 2005: el convenio podrá estipular el nombramiento de un interventor, que podrá o no ser síndico de la nómina. FACULTADES DEL INTERVENTOR El interventor posee facultades limitadas, contempladas en el 294 CPC: 1. El interventor judicial está facultado expresamente por la ley para llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a intervención. 2. El interventor para llevar dicha cuenta está facultado para imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado. 3. Tiene la obligación, como consecuencia de las labores inspectivas, de dar al interesado o al tribunal noticia de toda malversación o abuso que note en la administración de dichos bienes del demandado que son objeto de la intervención. 4. En la medida precautoria de designación de interventores la administración de los bienes sobre los cuales recae la medida permanece a cargo del demandado, encontrándose sólo cometido a una vigilancia o inspección del interventor. Sin embargo, esas facultades de administración del demandado pueden verse afectadas en caso que se dé noticia por el interventor al tribunal de la malversación o de los abusos en la administración, pudiendo el tribunal de oficio o a petición de parte, decretar el depósito y retención de los productos líquidos en un establecimiento de crédito o en poder de la persona que el tribunal designe, sin perjuicio de otras medidas que el tribunal estime necesario adoptar, como podría ser la prohibición de celebrar actos o contratos. EFECTOS DE LA INTERVENCIÓN No se le priva al demandado de la tenencia de los bienes, como ocurre en el secuestro. Tampoco se le impide la enajenación voluntaria de ellos, como ocurre en la retención y en la prohibición de celebrar actos y contratos. El demandado conserva la administración, pero sometido a la vigilancia del interventor para los efectos de impedir que se burlen los derechos del demandante como consecuencias de actos abusivos o fraudulentos. III.

LA RETENCIÓN DE BIENES DETERMINADOS

Medida cautelar que tiene por objeto asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia mediante el incautamiento de bienes muebles determinados del demandado, impidiéndose su enajenación. La retención como medida precautoria tiene una mayor eficacia que la de secuestro judicial, puesto que asegura de una manera mucho más eficaz los eventuales derechos del demandante al configurar el objeto ilícito del 1464 CC. La retención es un apoderamiento jurídico y puede ser un apoderamiento material. La retención puede efectuarse en manos del demandado, del demandante o de un tercero. Se efectúa en manos de la persona en cuyo poder se encuentra la cosa. Cuando la retención recae en valores, ella puede materializarse en manos de un establecimiento de crédito o de otra persona que el tribunal designe (valores: más allá que el solo dinero, incluyendo joyas, objetos de lujo, bonos, letras de cambio, entre otras cosas, atendido lo dispuesto en el 451 CPC). El detentador de los bienes, quien quiera que sea, tiene la obligación de guardar o conservar en su poder el bien sobre el cual ha recaído la retención, asumiendo la responsabilidad de un depositario. La retención sólo procede respecto de bienes muebles, los cuales deben ser determinados con precisión. PROCEDENCIA 1. Retención de bienes que son objeto del juicio, requisitos: a. Que la retención se refiera a bienes determinados del demandado b. Que tales bienes consistan en dinero o cosas muebles determinadas c. Que el demandante invoque la circunstancia de estar solicitando la retención sobre los bienes que son materia del juicio. En este caso, siendo el bien el objeto del juicio, es causa suficiente para que se decrete dicha medida, sin que haya que entrar a calificar las facultades del demandado. 2. Retención de bienes que no son objeto del juicio, requisitos:

a. Que la retención se refiera a bienes determinados del demandado b. Que tales bienes consistan en dinero o cosas muebles determinadas c. Que se acredite por el actor que las facultades del demandado no son suficiente garantía o haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes. PROCEDIMIENTO Proveída favorablemente la solicitud de medida precautoria de retención, es necesario hacerse efectivo el procedimiento para darle cumplimiento. El concepto de incautación se trata en este caso de un concepto más jurídico que material. Dependerá de la persona que detente los bienes muebles y de lo que en definitiva resuelva el tribunal. Por ejemplo, existiría sólo una privación jurídica, no material cuando el tribunal determina dejar la cosa en manos del demandado, ya que a pesar de que seguirá teniéndola en su poder, no podrá disponer de ella. En caso de que lo haga, además del objeto ilícito, incurre en el delito de depositario alzado. En caso que se retenga dinero, el receptor concurrirá a la institución financiera y notifica el decreto judicial al agente de la respectiva sucursal. Estos dineros podrán quedar en el Banco, en la persona que designe el tribunal o ser depositados en la cuenta corriente del tribunal. EFECTOS DE LA MEDIDA DE RETENCIÓN 1. Genera indisponibilidad del bien, impidiendo su enajenación por generarse la nulidad absoluta por objeto ilícito. 2. Se vela por la integridad material del bien, dado que su detentador asume las obligaciones del depositario, debiendo velar por la custodia, guarda y conservación del bien. 3. Se producirá la indisponibilidad física, sólo cuando se mande a retener en manos del demandante o de un tercero. ¿De qué norma se extrae la consecuencia de la indisponibilidad jurídica? a. Respecto de las especies retenidas cuando sean objeto del juicio: La norma que sería infringida, sería el 1464 N° 4, hay objeto ilícito en la enajenación de las especie cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del asunto. b. Si la especie retenida no es el objeto del juicio: Surge el problema de saber si se configura a su respecto el objeto ilícito y, en caso afirmativo, en qué numeral del artículo cabría; quedaría comprendido dentro del No. 3 del, en virtud de algunas normas legales y de la historia de la ley: i. El embargo se encontraría asimilado con la retención ii. A la época de la dictación del CC, el concepto de “embargo” era mucho más amplio que el sentido técnico que hoy tiene. iii. Asimismo existen dos preceptos del CC que nos llevan a concluir que la retención generarían el mismo efecto que el embargo: (a) 681: se puede pedir la tradición de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario. Tanto el embargo como la retención provienen de una resolución judicial, la cual configura el objeto ilícito de la retención; (b) 1578, el pago hecho al acreedor es nulo cuando el juez ha embargado la deuda o ha mandado retener lo pagado. DIFERENCIAS ENTRE LA MEDIDA PRECAUTORIA DE RETENCIÓN Y EL DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN Sin perjuicio de que el 545 CPC establezca que el acreedor, para hacer valer el derecho legal de retención en conformidad a las normas de las medidas precautorias, no significa que este derecho sea una medida precautoria, ya que no puede estimarse que por el hecho de una institución de derecho deba seguir el mismo procedimiento señalado a otra, deba adquirir sus características e incluso llegar a formar una sola institución. 1. Taxatividad: El DLR es establecido por la ley en casos determinados y taxativos. En la MP, el tribunal determina su procedencia cumpliéndose los requisitos generales que la hacen procedente. 2. Procedimiento: El DLR tiene procedimiento autónomo en los artículos 545 y ss. del CPC, sin perjuicio de que pueda pedirse como medida precautoria. La MP, en cuanto tal, no tiene vida autónoma. 3. Efectos: Reconocido el DLR por sentencia, genera que los bienes retenidos, sean considerados como hipotecados o prendados para su realización y preferencia. Se debe inscribir en el Registro de Hipotecas. La MP no confiere preferencia ni modifica su forma de realización; jamás puede entendérseles constituidos en hipoteca por no proceder respecto de inmuebles. 4. Naturaleza de los bienes sobre los que recae: El DLR puede recaer sobre muebles e inmuebles. La MP sólo puede recaer sobre muebles. 5. Bienes sobre los que puede recaer: El DLR sólo puede recaer sobre los bienes determinados por el legislador que están en manos del acreedor, mientras que la MP puede decretarse sobre cualquiera de los bienes (muebles) del deudor. 6. Facultad de retención del bien: El DLR siempre faculta al acreedor para retener por sí los bienes que garantizan su crédito. En el caso de la MP, la retención puede recaer en manos del demandado, demandante o de un tercero.

7. Sujeto activo: El DLR puede ser solicitado por las personas y en los casos que la ley taxativamente señala. Cualquier demandante puede solicitar la MP. 8. Apreciación de las facultades del deudor: No es necesario apreciar si las facultades del demandado ofrecen garantía suficiente en el DLR. Recayendo en bienes que no son objeto del juicio (en la MP), es necesario apreciar si las facultades del demandado ofrecen suficiente garantía. 9. Sustituibilidad: El DLR puede ser sustituido por otras cauciones, gozando de las mismas preferencias que poseía el bien substituido (547 CPC). En la MP, puede sustituirse por otras cauciones, pero no se sustituye la preferencia. 10. Resolución: La resolución que reconoce el DLR es meramente declarativa. La resolución que establece la MP es constitutiva. Semejanzas: 1. Ambas son sustituibles por una caución suficiente (sin perjuicio de la distinción en cuanto a la subrogación que se produce sólo en el caso del derecho legal de retención). 2. Ambas son limitables al monto que se deba o que se pretenda asegurar. 3. Procedimiento. IV.

LA PROHIBICIÓN DE CELEBRAR ACTOS O CONTRATOS SOBRE BIENES DETERMINADOS

Medida cautelar decretada por el tribunal que tiene por objeto impedir que el demandado celebre válidamente cualquier acto jurídico, sea unilateral o bilateral, gratuito u oneroso, nominado o innominado, en relación con uno o más bienes muebles o inmuebles de su propiedad. Es la medida precautoria de mayor amplitud, se refiere a todo acto o contrato. La limitación de esta medida está dada porque los bienes sobre los cuales recaen, sea cual sea su naturaleza, deben ser determinados. En la práctica contractual se establece la “prohibición de gravar y enajenar”, la cual no es equivalente a la precautoria en análisis. Ej. Con dicha prohibición se podría endosar en cobranza un título de crédito, ya que no importa gravamen ni enajenación. PROCEDENCIA 1. Bienes objeto del juicio, requisitos: a. Que la prohibición de celebrar actos y contratos se refiera a bienes determinados del demandado b. Que tales bienes consistan en cosas muebles o inmuebles determinadas c. Que el demandante invoque la circunstancia de estar solicitando la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos sobre los bienes que son materia del juicio. En este caso el tribunal no tendrá que analizar las facultades del demandado para conceder la medida solicitada, ya que por tratarse de la cosa objeto del juicio, es causa suficiente por mandato del legislador. 2. Si los bienes NO son objeto del juicio, requisitos: a. Que la prohibición de celebrar actos y contratos se refiera a bienes determinados del demandado b. Que tales bienes consistan en cosas muebles o inmuebles determinadas c. Que se acredite por el actor que las facultades del demandado no son suficiente garantía. El legislador es más exigente, adhiriendo este requisito (296). PROCEDIMIENTO Cuando la solicitud haya sido proveída favorablemente por el tribunal debe hacerse efectivo el procedimiento para darle eficacia a la resolución que la decreta, 297: Cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el registro del CBR respectivo, y sin este requisito no producirá efecto respecto de terceros. Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas. EFICACIA DE LA MEDIDA 1. Respecto del demandado: no hay norma especial, razón por la cual será aplicable la norma del 38, esto es, desde que se notifique la resolución. 2. Respecto de terceros: Se distingue:

a. Medida recae sobre inmuebles: Requiere ser inscrita en el registro del CBR del lugar del inmueble, en el Registro de Prohibiciones e Interdicciones, con el merito de la notificación de la resolución. Esta inscripción no se requiere para la validez de la resolución, sino para que produzca efectos respecto de terceros. Se aplican estas normas a los automóviles, pese a su carácter de muebles, debiendo inscribirse en el registro. b. Medida recae sobre muebles: Cuando hayan tenido conocimiento al tiempo del contrato, respecto de terceros. El demandado en todo caso será responsable de fraude si ha procedido a sabiendas. Procederá a sabiendas, cuando haya sido notificado válidamente de la medida precautoria. EFECTOS DE LA MEDIDA PRECAUTORIA DE PROHIBICIÓN DE CELEBRAR ACTOS Y CONTRATOS Genera el efecto de indisponibilidad del bien, generando como sanción la nulidad absoluta por objeto ilícito. ¿De qué norma se extrae la consecuencia de la indisponibilidad jurídica? 1. Si la prohibición recae sobre un bien que es objeto del juicio: Se infringe el 1464 N° 4, al ser una especie cuya propiedad se litiga. El CPC viene a complementar el CC, al disponer en el 296 inc. 2º que para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el número 4º del artículo 1464 del CC, será necesario que el tribunal decrete prohibición respecto de ellos. El CPC ampliaría el objeto ilícito a todo acto y no sólo a aquello que se refiera a la enajenación. No hay objeto ilícito cuando el tribunal autoriza la celebración. 2. Si la prohibición de celebrar actos y contratos recae en un bien que NO es objeto del juicio: Se entendería que existe objeto ilícito por aplicación del 1464 N° 3, atendida la amplitud de la voz “embargo”, ya analizada en la retención. TRAMITACIÓN DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS REQUISITOS DEL ESCRITO 1. 2. 3. 4. 5.

Comunes a todo escrito Individualización precisa del demandado y del demandante Individualización de la medida que se desea solicitar, específicamente. Individualización de los bienes sobre los cuales la medida precautoria va a recaer, para que no exista duda alguna sobre ellos. Requisitos específicos que la ley exige para cada medida en particular. Dependiendo si la medida solicitada se encuentra o no expresamente contemplada en la ley, los requisitos varían a. La medida está expresamente contemplada en la ley: Debe cumplirse con el requisito común a todas ellas, es decir, acompañarse comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama. Si se cuenta con ellos, deben ser acompañados, o indicar en la parte del expediente que se encuentran y a partir de éstos, el tribunal decide si son o no suficientes para constituir la presunción grave del derecho que se pretende. Sin embargo, en caso de tener urgencia en que se decreten las medidas y no tener los comprobantes a disposición, se aplica el 299 CPC: En casos graves y urgentes podrán los tribunales conceder las medidas precautorias de que trata este Título, aún cuando falten los comprobantes requeridos por un término que no exceda de 10 días, mientras se presentan dichos comprobantes, exigiendo caución para responder por los perjuicios que resulten. Las medidas así decretadas quedarán de hecho canceladas si no se renuevan en conformidad al artículo 280. El plazo que se señala es de carácter judicial, pudiendo ser ampliado y prorrogado. Importancia de la remisión al 280: En primer término parecería que se está refiriendo sólo al inc. 2º y no al primero, ya que éste se trata de una medida prejudicial. El inc. 2º se refiere a la mantención de las medidas y a la sanción. Si al resolver sobre la mantención de la medida, el tribunal la deniega, por ese solo hecho quedará responsable el solicitante de los perjuicios causados, considerándose doloso su procedimiento. b. La medida no está expresamente contemplada en la ley: Si se trata de medidas no contempladas expresamente en la ley, pero se acompañan comprobantes de acuerdo al 298, el tribunal puede otorgarlas siempre que se constituya previamente la caución de resultas que facultativamente puede exigir el tribunal.

Respecto de las medidas no contempladas en la ley y que no se acompañan los comprobantes, surge un problema ¿Deben otorgarse dos cauciones?: No. Será exigida sólo una caución que será calificada con mayor intensidad por el juez, debiendo ser suficiente. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER Y PRONUNCIARSE ACERCA DE LA SOLICITUD Será el tribunal que conoce del juicio en primera o única instancia, aún cuando la causa se encuentre siendo conocida por el tribunal de alzada o por la CS. Ello porque respecto a la resolución que concede o niega la medida cabe el recurso de apelación y en

Chile sólo se contemplan dos instancias, pues la casación no es una tercera instancia (recuérdese que no se revisan cuestiones de hecho), 194 N° 2 y 4 del CPC. TRAMITACIÓN Una vez que el escrito está presentado, el tribunal puede acoger o rechazar la solicitud. El 302 CPC se encarga de regular expresamente la tramitación de la medida precautoria: El incidente a que den lugar las medidas de que trata este Título se tramitará en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada. Podrán, sin embargo, llevarse a efecto las medidas antes de notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene. Transcurridos 5 días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El tribunal podrá ampliar este caso por motivos fundados. La notificación a que se refiere este artículo podrá hacerse por cédula, si el tribunal así lo ordena. En doctrina y jurisprudencia, se han formulado distintas teorías acerca de la forma de entender los inc.s 1 y 2 de este 302 para los efectos de determinar la forma en que debe ser tramitada la solicitud de otorgamiento de una medida precautoria: 1. Primera teoría, el tribunal no puede pronunciarse de inmediato respecto a la solicitud de medida precautoria: Es necesario que les dé tramitación de incidente, en cuerda separada. Por ello, la providencia que debe dictarse respecto de la solicitud de precautoria es la de ordenar la formación de un cuaderno separado y conferir traslado al demandado respecto de la solicitud de medida precautoria formulada. El inc. 2º es una excepción a la regla general de que las resoluciones producen sus efectos desde la notificación, facultándose al tribunal para disponer en casos especiales que la resolución que falla el incidente originado con la medida precautoria y la concede, se pueda cumplir antes de que ella se notifique al demandado. 2. Segunda teoría: Entiende el inc. 1º de la misma forma que la anterior. Difieren en la forma de entender el inc. 2º: otorgan desde luego la medida precautoria y en forma provisional y dejan promovido el incidente, bajo responsabilidad del solicitante. 3. Tercera teoría, mayoritaria: El inc. 1º quiere decir que el juez, ante la solicitud formulada por el demandante debe ordenar la formación de un cuaderno separado y pronunciarse de plano, sea otorgando o denegando la medida solicitada. En consecuencia, a la medida solicitada no se le da tramitación alguna, debiendo el tribunal pronunciarse de inmediato sobre ella. Una vez concedida, y para el evento que el demandado tenga interés en oponerse, podrá formularla. En tal caso, se generaría un incidente, que sería tramitado conforme a las reglas generales y en cuaderno separado Si se afirmara que la medida precautoria ser tramita conforme a las reglas de los incidentes, la resolución que el tribunal dictará será traslado. Mientras pasen los tres días, el demandado conociendo los propósitos del demandante puede burlar la medida solicitada. Así, por ejemplo si se pide como medida la prohibición de celebrar actos y contratos el demandado podría vender y enajenar el bien afecto antes del vencimiento de los 3 días del traslado. Para Mosquera “incidente” está tomado en sentido genérico como cuestión accesoria al juicio que requiere especial pronunciamiento. Además, la ley en ningún caso dice que la precautoria se tramitará como incidente, sino que dice que “se tramitara en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada”. Es decir, de la solicitud de medida precautoria no se debe dar traslado a la contraparte. Por tanto la solicitud de medida precautoria debe resolverse de plano, y la tramitación conforme “a las reglas de los incidentes” se refiere a las actuaciones posteriores que efectúe el demandado en contra de la medida decretada. En cuanto al inc. 2º, sería un complemento al 1º, pues autoriza al demandante para solicitar al tribunal que disponga que la resolución que decrete la medida precautoria se lleve a efecto, sin previa notificación, la que debe practicarse dentro del plazo de 5 días o uno mayor que fije el tribunal, bajo apercibimiento de que queden sin valor las diligencias practicadas. Con esto, se permite materializar la medida precautoria, ya que sin la materialización de ésta, en el intertanto de la notificación que concede la medida y su materialización (inscripción en CBR por ejemplo) el demandado podría burlarla. Es necesario entender que se trata de una excepción al principio de la bilateralidad de la audiencia, pero no absoluto, sino que se defiere su materialización a fin de hacer eficaces las medidas precautorias. CONDICIONES QUE ESTABLECE EL 302 PARA OBTENER LA MEDIDA Y LAS NORMAS RELATIVAS A SU DESARROLLO 1. Invocación de razones graves: Es necesario invocarlas, siendo una cuestión de hecho que debe acreditarse por el solicitante. En caso que no se considere grave, la notificación habrá de practicarse antes de llevarse a efecto el cumplimiento de la resolución que decreta la medida.

2. Notificación de la medida: La resolución que concede la medida debe ser notificada dentro del plazo fatal de 5 días, plazo que se cuenta desde que se pronuncia la resolución que la ordenó. Se trata de un término fatal y prorrogable, pese a ser legal. La prórroga debe solicitarse por motivos fundados. La ley no fija término límite de la ampliación, pero se entiende que debe ser razonable para obtener lo que el demandante quiso evitar con la notificación. 3. Sanciones a la falta de notificación: Si la notificación de la resolución que concede las medidas no se efectúa en el plazo señalado por ley o su ampliación, las diligencias practicadas quedarán sin efecto por el sólo ministerio de la ley. Es un plazo de caducidad y la notificación posterior no revalida la diligencia que ha quedado sin valor. El inc. final del 302 nos dice que la notificación a la cual se refiere este artículo puede hacerse por cédula, si el tribunal así lo ordena. ¿Cuál sería la forma normal de notificar, si el tribunal no ejerce la facultad de ordenar la notificación por cédula? a. Estado diario: Por no existir norma especial, y ser ésta la norma general. b. Personalmente: La ley habla de “notificarse en persona contra quien se dictan”. Asimismo no podría aplicarse la notificación por el estado, porque éste se forma con las resoluciones del día y en este caso se difiere. Para evitar problemas, habrá que solicitar al tribunal que ejerza la facultad de ordenar la notificación por cédula. NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESOLUCIÓN QUE CONCEDE UNA MEDIDA PRECAUTORIA Y RECURSOS La mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia considera que se trataría de un auto, por resolverse un incidente (en oposición a la cuestión principal), sin establecer derechos permanentes a favor de las partes (las medidas son esencialmente provisionales). Si se le atribuye esta naturaleza, procede en su contra el recurso de reposición. Además procedería la apelación subsidiaria de la reposición, por estarse ordenando un trámite que no esta expresamente establecido en la ley, 188. El RQ y los RC no proceden por la naturaleza de la resolución. Un sector minoritario que empieza a ganar terreno, sostiene que la resolución que concede una medida precautoria se trataría de una sentencia interlocutoria de primera clase, recayendo en un incidente y estableciendo derechos permanentes para las partes. No obsta a esta conclusión el carácter esencialmente provisional de las precautorias, ya que éste se refiere a que deben cesar cuando desaparecen las circunstancias que la fundamentan. El derecho permanente es el de mantener la medida solicitada o el de que no pueda otorgarse una medida ya negada (eso, a favor del demandado) Algunos afirman que la SI que concede una medida precautoria produce cosa juzgada formal provisional. Si se le atribuye la naturaleza de SI, no procede la reposición, pero procedería la apelación directa. No procedería el RQ ni el de casación porque no sería de aquellas que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación. ALZAMIENTO DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS El demandado se encuentra legitimado para solicitar con posteridad al otorgamiento de la medida precautoria su alzamiento, conforme a lo previsto en el 301 del CPC, las medidas precautorias deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes. La solicitud de alzamiento que debe solicitar el demandado debe formar parte del cuaderno separado de medidas precautorias y da lugar a un incidente que no tiene el carácter de previo y especial pronunciamiento. Respecto a la naturaleza de la resolución que se dicte alzando la medida, deberá otorgársele el mismo carácter que para el caso de concederse la medida. LAS MEDIDAS PREJUDICIALES PRECAUTORIAS Providencias pronunciadas por el tribunal antes de la existencia del juicio, a petición de quien será el sujeto activo en el proceso, que tienen por finalidad asegurar el resultado de la pretensión que se hará valer posteriormente, cuando se ha demostrado la apariencia de la existencia del derecho cuya satisfacción se pretende y existe el peligro de que éste puede ser burlado, rindiéndose caución por el solicitante para garantizar los perjuicios que pudieren causarse con su infundado otorgamiento. Artículos 279 y 280, dentro de la regulación de las medidas prejudiciales, tratan específicamente de las medidas prejudiciales precautorias. No quiere decir que deban aplicarse sólo estos dos artículos, sino que será necesario analizar los requisitos de las medidas precautorias y de las prejudiciales. La diferencia entre las medidas precautorias y las medidas prejudiciales precautorias es la oportunidad procesal en que se pueden pedir. REQUISITOS

Es necesario tener presente: 1. Que la aplicabilidad de las medidas prejudiciales precautorias es alta. 2. Que se aplican a todo procedimiento establecido en el CPC y a todo otro contenido en leyes especiales que se remitan al CPC. 3. Que todas las medidas precautorias pueden ser solicitadas con el carácter de prejudiciales; las señaladas en el 290; las contempladas dentro del ordenamiento jurídico en general y; las no contempladas expresamente en la ley. I.

REQUISITOS QUE DEBEN REUNIRSE PARA OTORGAR UNA MEDIDA PREJUDICIAL PRECAUTORIA

1. Solicitud del futuro demandante, en la cual se dé cumplimiento a los requisitos comunes de todo escrito. Se basa en el principio de pasividad, entendiendo que sólo puede solicitarla el futuro demandante, porque él hará valer luego en el proceso la pretensión cuya efectiva satisfacción se pretende proteger. 2. Requisitos de la ley de comparecencia en juicio. Atendida a la circunstancia que será la primera presentación en juicio: constitución adecuada del patrocinio y del poder. 3. Requisitos comunes de toda medida prejudicial: Señalar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos. 4. Requisitos comunes a toda medida precautoria: El solicitante debe acompañar los comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama. Es posible que esta exigencia pueda ser reemplazada transitoriamente por una caución que debe otorgarse si los comprobantes no están en poder del futuro demandante. II.

REQUISITOS ESPECÍFICOS PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA O MÁS DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS LEGALES

Deberá cumplirse con los requisitos determinados para la medida precautoria específica de la cual se trate. Requisitos específicos que la ley exige para las medidas prejudiciales precautorias del 279: Podrán solicitarse como medidas prejudiciales las precautorias de que trata el Título V de este Libro, existiendo para ello motivos graves y calificados, y concurriendo las circunstancias siguientes a. Que se determine el monto de los bienes sobre que deben recaer las medidas precautorias; y b. Que se rinda fianza u otra garantía suficiente, a juicio del tribunal, para responder por los perjuicios que se originen y multas que se impongan. Del citado precepto, se concluye la necesidad de que concurran los siguientes requisitos específicos para otorgar una medida prejudicial: a. Existencia de motivos graves y calificados. Es más exigente que respecto de las simplemente precautorias. b. Determinación del monto de los bienes sobre los que deben recaer las medidas prejudiciales precautorias. Es aplicación de un requisito común a toda medida precautoria: limitarse a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio. c. Debe rendirse fianza u otra garantía suficiente, a juicio del tribunal, para responder por los perjuicios que se originen y multas que se impongan. Se trata de una caución obligatoria, siendo establecida en la ley y no entregada al criterio del tribunal. TRAMITACIÓN Es necesario dejar en claro que aún cuando se haya pactado arbitraje, son competentes para conocer de las medidas prejudiciales precautorias los tribunales ordinarios o especiales y no los árbitros. Así queda establecido en la ley 19.971, y en el reglamento de la Cámara de Comercio Internacional. Se excluye la posibilidad de que se planteen medidas precautorias prejudiciales ante los árbitros, ya que al ser solicitadas en forma previa a la constitución del compromiso, siempre serán de competencia de los tribunales ordinarios. Una vez que la solicitud reúne todos los requisitos mencionados, hay que determinar cuál es su tramitación y la resolución que el tribunal debe pronunciar respecto de la solicitud formulada, debido a que hasta dicho momento, no existe juicio, el cual sólo comienza a existir desde la notificación de la demanda. Si bien ninguno de los 2 artículos que tratan de las medidas prejudiciales regula la situación de la resolución que debe recaer en la solicitud y l su notificación, existe otra disposición ubicada también dentro del título IV que nos permite solucionar el problema: 289: Las diligencias expresadas en este Título pueden decretarse sin audiencia de la persona contra quien se piden, salvo los casos en que expresamente se exige su intervención.

Para Mosquera: la medida prejudicial precautoria se debe conceder o rechazar de plano, sin notificar a la persona en contra de la que se pide, en razón de los siguientes argumentos: 1. La expresión “audiencia” no es sinónimo de “tramitación incidental”. En esta sede no puede haber incidentes, ya que éstos son cuestiones accesorias al juicio, y en la medida prejudicial no existe juicio, por lo que difícilmente podría existir lo accesorio, sin la existencia de lo principal. La expresión “audiencia” debe entenderse usada con el significado de “notificación o conocimiento de la actuación de la otra parte”. 2. De la lectura aislada del 289 podría llegar a pensarse que la parte contra la cual se dicta la medida, puede no llegar a conocer nunca la medida. Sin embargo, hay que hacer una lectura del conglomerado de artículos y del mismo 289 para llegar a la conclusión de que prácticamente todas las medidas prejudiciales exigen la participación o “audiencia” (notificación a la contraparte). De esta manera dos son las posibles explicaciones del 289: a. Establece una regla general con bastantes excepciones. b. La regla general sería la intervención de la persona contra la que se pide la medida y la excepción sería la realización de la diligencia sin su notificación o audiencia. De todos modos, sea que el 289 se tome como regla general o como regla residual, la conclusión no resulta alterada: las medidas prejudiciales precautorias se pueden decretar sin notificar a la persona contra la que se piden. Ello porque se trata de las únicas diligencias que no requieren expresamente de la intervención de la persona contra quien se piden. Una interpretación distinta, haría ineficaz el 289. Abonando a este argumento, se podría decir que sería una de las excepciones que menciona el 38 CPC en cuanto produciría efectos sin notificaciones. No es posible que exijamos los mismos requisitos que las actuaciones procesales que se verificarán dentro del proceso, puesto que su petición y concesión no significan que necesariamente vaya a existir juicio y contraparte. El derecho de oposición del demandado sólo podrá hacerse valer cuando la medida se notifique; y ésta se producirá cuando se notifica la demanda al demandado En ese escrito se pide la mantención de la prejudicial como precautoria, so pena de sanción. El derecho a intervenir del demandado sólo nace cuando se notifica la demanda, pudiendo nacer el incidente del que habla el 302 inc. 2, pero no en contra de la medida prejudicial precautoria, que ya ha terminado de cumplir su finalidad, sino que en contra de la precautoria que se solicita mantener. Pese a la opinión de Mosquera, en la práctica, y sobre la base de la mezcla de los artículos 280 y 302, se solicita una prejudicial sin previa notificación. El 302, sin embargo se trata de un precepto que no podría ser aplicado a una materia previa al juicio. En la práctica se pide, conforme al 302 inc. 2º, sin previa notificación de la persona contra la que se hace valer, pidiéndose ampliación del término para notificar. La Providencia que se dicta dirá “Traslado, haciéndose entre tanto como se pide”. CARGAS DEL DEMANDANTE Y SANCIÓN Las medidas prejudiciales precautorias siempre son temporales y no provisionales (como las demás precautorias). Es decir no es que duren hasta la producción de un evento determinado, sino que tienen por sí mismas una duración limitada. Según el 280 inc. 1º las prejudiciales precautorias duran breve tiempo, pasado el cual fenecen inexorablemente, para transformarse en precautorias (tomando carácter de provisionales) o para desaparecer definitivamente en la vida del procedimiento. 280: Aceptada la solicitud a que se refiere el artículo anterior, deberá el solicitante presentar su demanda en el término de 10 días y pedir que se mantengan las medidas decretadas. Este plazo podrá ampliarse hasta 30 días por motivos fundados. Se trata de un plazo fatal de 10 días para presentar la demanda, desde la resolución que otorgó la medida prejudicial precautoria. Se puede ampliar este plazo por motivo fundado, hasta completar 30 días. Se trata de un plazo legal que la propia ley permite ampliar. Aunque la ley no lo diga, la prórroga debe pedirse antes del vencimiento del plazo definitivo. Esta ampliación debiera pedirse en la propia solicitud de medida prejudicial precautoria. La demanda que se presente no debe seguir las reglas de distribución de causas, ya que el asunto se encuentra siendo conocido por el tribunal que conoció de la prejudicial. Por ello, la demanda se presentará directamente ante el tribunal que conoció de la prejudicial. Para dar cumplimiento al 280, basta con presentar la demanda sin que sea necesaria su notificación. En el mismo plazo en que debe presentarse la demanda y, consecuencialmente, en el mismo escrito, el actor debe pedir explícitamente que se mantenga la prejudicial en el carácter de simple precautoria. Esta solicitud se tramita en cuaderno separado. Si no se deduce demanda oportunamente, o no se pide en ella que continúen en vigor las medidas precautorias decretadas, o al resolver sobre esta petición el tribunal no mantiene dichas medidas, por este solo hecho quedará responsable el que las haya solicitado de los perjuicios causados, considerándose doloso en su procedimiento. Se trata de una presunción de derecho.

JUICIO ORDINARIO CIVIL DE MAYOR CUANTÍA El juicio ordinario es el procedimiento declarativo o de cognición, de mayor cuantía, de general aplicación y supletorio respecto de los otros procedimientos, escrito y destinado a resolver en 1ª instancia los conflictos que dentro del mismo se promuevan. Se reglamenta en el L. II CPC, artículos 253 a 433. CARACTERÍSTICAS 1. Procedimiento declarativo o de cognición lato sensu: En oposición al ejecutivo. Esto quiere decir que se aplica para resolver los conflictos mediante la declaración del derecho aplicable (meramente declarativo); mediante la constitución, modificación o extinción de una situación jurídica (constitutivo); o mediante la imposición de una determinada prestación (de condena). 2. Es un procedimiento declarativo de mayor cuantía: Conflictos de una cuantía superior a las 500 UTM. 3. Procedimiento ordinario o de aplicación general: Todo conflicto respecto del cual no exista consagración de un procedimiento especial o respecto del cual fuere aplicable el procedimiento sumario, deberá someterse al procedimiento ordinario, 2 y 3 CPC. 4. Procedimiento supletorio: Respecto de todos los procedimientos especiales (3 CPC). Así por ejemplo, los requisitos de la demanda no aparecen mencionados por la ley en cada uno de los juicios especiales. Por ello, se aplica el 254, ubicado en el Libro II. De la misma forma, tendrán aplicación las normas relativas a las medidas precautorias y prejudiciales. Es tanta su supletoriedad, que incluso alcanza al procedimiento penal. Las normas probatorias no reciben aplicación en el JOP, por estar inspiradas en principios radicalmente opuestos. Tratándose de la demanda civil deducida dentro del proceso penal existe una remisión a los requisitos exigidos por el 254 (60 CPP). Asimismo para determinar la procedencia y tramitación de medidas cautelares reales, hay una remisión a las normas del CPC (157 CPP). La aplicación supletoria se ha ido reduciendo por la aparición de tribunales y procedimientos especiales, que se rigen por principios opuestos a los que rigen el ordinario. Se ha hecho imposible la aplicación supletoria de ciertas normas del procedimiento ordinario a determinados procedimientos regidos por la oralidad: (27 ley 19.968 y 432 CT) 5. Procedimiento escrito, de lato conocimiento y no concentrado: Las actuaciones se hacen por separado, contemplándose diversas instancias y posibilidades de hacerlas valer y extensos plazos. 6. Procedimiento de primera instancia: Se contempla la procedencia de apelación respecto de la SD de 1ª instancia y de todas las interlocutorias que se dictan durante la tramitación del procedimiento, salvo regla especial diversa. PRINCIPIOS QUE SE LE APLICAN 1. Dispositivo y aportación de parte: Conllevan a la pasividad del tribunal. 2. Mediación 3. Sistema de la prueba legal o tasada

ESTRUCTURA DEL JUICIO ORDINARIO PERÍODO DE DISCUSIÓN 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Presentación de la demanda: Puede iniciarse con una medida prejudicial (preparatoria, precautoria o probatoria. Notificación de la demanda Transcurso del emplazamiento Contestación de la demanda: Sin perjuicio de la existencia de excepciones dilatorias. Réplica Dúplica Reconvención Dúplica de la reconvención

PERÍODO DE CONCILIACIÓN OBLIGATORIA Siempre que: 1. Sea admisible la transacción 2. No se trate de un procedimiento ordinario que revista los caracteres de Juicio de Hacienda 3. No exista allanamiento a la demanda o aceptación de los hechos. Cumpliéndose estas circunstancias el tribunal debe llamar a las partes para que asistan a una audiencia, en la que le propondrá las bases de arreglo para que alcancen una conciliación total o parcial respecto del conflicto.

PERÍODO DE PRUEBA Sin haberse producido la conciliación total, este período se inicia con la resolución que recibe la causa a prueba, que fija los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos sobre los cuales debe rendirse la prueba. El término ordinario se contará desde la última notificación a las partes de la resolución o, en caso de haberse deducido recurso de reposición en su contra, desde que se notifica la resolución que falla la última reposición. Existen también términos extraordinarios de prueba, ya sea para rendir prueba fuera del territorio de la República o dentro de éste, pero fuera del territorio del tribunal que conoce del juicio. Además se contemplan términos probatorios especiales. Terminado el término probatorio, sea ordinario, extraordinario o especial, comienza a correr el plazo para que las partes formulen por escrito observaciones a la prueba. Vencido el plazo para hacerlo, se hayan o no presentado escritos de observación, el tribunal, a petición de parte o de oficio, citará a las partes a oír sentencia. PERÍODO DE SENTENCIA Se inicia con la dictación y notificación de la resolución citación para oír sentencia. El juez, dentro del plazo que prevé la ley, puede decretar una o más medidas para mejor resolver. Transcurrido ese plazo, el juez debe dictar sentencia en el plazo de 60 días, procediendo los respectivos recursos legales. Fases de los procedimientos orales 1. 2. 3. 4.

Discusión Audiencia preparatoria o preliminar Audiencia de juicio Sentencia

PERÍODO DE DISCUSIÓN El juicio ordinario de mayor cuantía puede iniciarse por medio de una medida prejudicial o directamente por medio de demanda, la que nunca puede faltar, siendo la forma de hacer valer la pretensión. 253 CPC: todo juicio ordinario comenzará por demanda del actor, sin perjuicio de lo dispuesto en el Título IV de este Libro. LA DEMANDA La demanda es el acto procesal introductivo de instancia por virtud de la cual el actor somete su pretensión al juez, con las formas requeridas por la ley, pidiendo una sentencia favorable en su interés. Hay que distinguir entre cuatro conceptos: 1. Acción: Potestad jurídica que tiene todo sujeto de derecho para pedir a los órganos jurisdiccionales la satisfacción de una pretensión. Es previo al proceso. 2. Demanda: Acto material que da nacimiento a un proceso. 3. Pretensión procesal: Petición fundada que formula el actor solicitando del juez una actuación frente a una determinada persona. La demanda le sirve como vehículo para introducirse en el proceso. 4. Libelo: Nombre del escrito de la demanda, en procedimientos escritos. No cabe hablar de libelo en procedimientos orales. REQUISITOS I.

COMUNES A TODO ESCRITO

1. Suma que indica su contenido 2. Constitución de patrocinio y poder, en caso de ser la 1ª presentación. 3. Copias, cuando haya de notificarse por el estado diario. II. ESPECIALES: Requisitos especiales de la demanda que debe ser presentada a distribución de causas

Presuma que indique: 1. Procedimiento del juicio 2. Materia del pleito 3. Nombre completo del o de los demandantes con su RUT 4. Nombre del abogado patrocinante con su RUT 5. Nombre de el apoderado con su RUT 6. Nombre de el o los demandados con el RUT, si fuera conocido. Requisitos especiales contemplados en el 254 CPC 1. La designación del tribunal ante quien se entabla 2. El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas que lo representen, y la naturaleza de la representación. En el caso de personas jurídicas o incapaces, debe individualizarse al representante, indicando si la representación es legal o convencional. El nombre tiene importancia para hacer valer excepciones y defensas, el domicilio lo tiene para efectos de las notificaciones. 3. El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado. El nombre del demandado es indispensable para saber quién será el sujeto pasivo, determinar su capacidad, establecer la competencia relativa y apreciar los efectos de la cosa juzgada. El domicilio es trascendente para la notificación personal, y para determinar la competencia relativa, ya que si el domicilio está fuera del territorio jurisdiccional, se puede oponer la excepción de incompetencia. En caso de haberse iniciado el juicio por medida prejudicial es conveniente, aunque no obligatorio volver a individualizarlo. 4. Exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya. Se trata de los elementos que configuran la pretensión. Permite determinar la competencia del tribunal, establecer el carácter de controvertidos de los hechos, fijar cuáles hechos serán objeto de prueba, entre otros. Quien no afirma un hecho necesario para la eficaz configuración de su pretensión y que permita ser acogida, comienza a perder el juicio con la demanda que presenta. Los fundamentos de derecho esgrimidos buscan facilitar al juez la tarea de calificación jurídica. No es necesaria la reproducción de los textos. Es una diferencia que se produce con el 170 en que sí se requiere la enunciación 5. La enunciación precisa y clara de las peticiones que se sometan al fallo del tribunal. El actor puede hacer una pluralidad de pretensiones, pudiendo ser: a. Simple: Las distintas pretensiones se reclaman en forma conjunta b. Alternativa: La verificación de una de las múltiples pretensiones, basta para satisfacer al actor. Si el tribunal satisface todas, incurre en ultrapetita. c. Eventual o subsidiaria: Se solicita una actuación del tribunal, pero luego subordinadamente, para el caso de que la primera sea denegada, se formula otra pretensión. Se explica por ser un correctivo al principio de la preclusión que obliga a formular dentro de un momento determinado las pretensiones sobre las que haya de decidir el órgano jurisdiccional (17 CPC) La parte petitoria de la demanda en la que se contiene la pretensión y las excepciones que oponga el demandado conforman la competencia específica del tribunal, la que fija su radio de actuación, salvo que exista una norma que lo habilite para actuar de oficio (causal de casación, N° 4 768). El tribunal tiene la obligación de pronunciarse en la SD acerca de las pretensiones que el actor hace valer en la parte petitoria de la demanda (170 N° 6). La omisión de fallar alguna de las pretensiones, sin que se encuentre facultado para ello (como ocurre cuando el tribunal acoge una pretensión, y las demás son incompatibles), origina una causal de RC forma (N° 5). No es obligatorio que la demanda se presente con los documentos en que se funda, luego de derogarse el inciso 1º del 255 que establecía esta obligación respecto de los documentos fundantes. Sin embargo, si el actor acompaña en la demanda voluntariamente documentos, el demandado tiene el plazo del término de emplazamiento para impugnarlos. PROVIDENCIA QUE RECAE EN LA DEMANDA El juez frente a la demanda puede no darle curso o acogerla a tramitación si cumple con los requisitos legales. CASOS EN QUE EL JUEZ PUEDE DE OFICIO NO DAR CURSO A LA DEMANDA 1. 256: Puede el juez de oficio no dar curso a la demanda que no contenga las indicaciones ordenadas en los tres primeros números del 254, expresando el defecto de que adolece. En tal caso el actor deberá presentar un escrito complementario de la demanda en que se corrija o complemente el error. Si se refieren a los números 4 y 5, sólo puede invalidarse por petición del demandado a través de la excepción de ineptitud de libelo. El tribunal no puede rechazarla de oficio. 2. Tribunal declara su incompetencia absoluta para conocer de la demanda.

3. No se ha dado cumplimiento a la constitución del patrocinio y del poder. El control de admisibilidad dice relación con aspectos formales, lo cual se aleja de la tendencia del derecho comparado que autorizan al tribunal para negar lugar a las demandas manifiestamente improponibles. Una manifestación de esta tendencia puede encontrarse en el RC fondo, en que la CS puede declarar inadmisibilidad por manifiesta falta de fundamento. PROVIDENCIA QUE RECAE EN LA DEMANDA PARA DARLE CURSO DENTRO DEL JUICIO ORDINARIO (257) La demanda debe ser proveída por el tribunal mediante la dictación de una resolución de mero trámite, la que sólo tiene por objeto dar curso progresivo al procedimiento. Decreto, providencia o proveído, que deberá contener: 1. Lugar y fecha exacta 2. A la petición principal, por interpuesta la demanda, traslado, o simplemente traslado (comunicación que se da a una de las partes litigantes de las peticiones o presentaciones de la otra para ser oída y exponer lo que estime conveniente a sus intereses dentro de plazo legal). 3. Se proveen como corresponda los demás otrosíes. 4. Se señala el número de ingreso asignado a la causa y la cuantía del juicio. 5. Debe llevar la firma del juez y del secretario. CASOS EN QUE LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA ES OBLIGATORIA PARA EL ACTOR El procedimiento civil está regido por el principio dispositivo, nadie está obligado a demandar, por regla general. Excepcionalmente, se consagran casos en que es necesario presentar la demanda, dado que si el actor no lo hace se encuentra expuesto a experimentar las consecuencias jurídicas adversas que establece la ley. 1. Jactancia: La acción y efecto de atribuirse por persona capaz de ser demandada, derechos propios sobre bienes de otro o asegurar ser su acreedor. Una persona dice tener derechos de los que no está gozando, para ser obligado por el afectado a interponer la demanda correspondiente a los derechos de que se jacta. Conforme al 270 CPC, se puede deducir demanda de jactancia en los siguientes casos: a. Cuando la manifestación del jactancioso conste por escrito. b. Cuando la manifestación se haya hecho de viva voz, a lo menos delante de dos personas hábiles para declarar en juicio. c. Cuando una persona haya sido parte en proceso criminal del cual pueden emanar acciones civiles contra el acusado, para el ejercicio de dichas acciones. La acción de jactancia (para que se declare la obligación redemandar) prescribe en 6 meses desde los hechos en que se funda, y se tramita como sumario (272 CPC). Si se da lugar a la demanda, el jactancioso tiene 10 días para demandar, ampliable a 30 por motivo fundado, so pena de declararse que no será oído posteriormente sobre tal derecho (incidente del procedimiento de jactancia). Si el jactancioso demanda dentro de plazo, se inicia el juicio correspondiente. 2. Medida prejudicial precautoria: Quien ha obtenido una medida prejudicial precautoria debe deducir demanda dentro del término de 10 días, ampliables hasta 30 por motivos fundados, contados desde que es notificada la resolución que se la concede. En caso de no hacerlo, se le sanciona doblemente: (a) alzamiento de la medida; (b) queda responsable de los perjuicios causados, considerándose doloso su procedimiento. 3. Reserva de acciones en el juicio ejecutivo: Cuando el deudor, dentro de la oportunidad para oponer excepciones, hubiere efectuado una reserva de derecho en el juicio ejecutivo, se encuentra obligado a deducir demanda ordinaria en el plazo de 15 días, contados desde la notificación de la sentencia definitiva. [_____] EL RETIRO, LA MODIFICACIÓN Y EL DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA Hay que distinguir tres estados: 1. PRESENTADA LA DEMANDA Y HASTA ANTES DE QUE SE NOTIFICA (148): a. El actor puede retirar la demanda, sin necesidad de presentar ningún escrito, entendiéndose en este caso como no presentada. Se trata de un acto material del cual se deja constancia en el libro de ingresos. b. Hasta antes de la notificación, se podrá modificar, ampliar o restringir la demanda, mediante nuevo escrito. Si se efectúa dentro de este espacio de tiempo, no existe problema para posteriormente deducir una nueva demanda. 2. NOTIFICADA LA DEMANDA Y HASTA ANTES DE LA CONTESTACIÓN (261): Notificada a cualquiera de los demandados, y antes de la contestación, podrá el demandante hacer las ampliaciones o rectificaciones que estime convenientes. Estas modificaciones se considerarán como una demanda nueva para los efectos de su notificación (personal), y sólo desde la

fecha en que esta diligencia se practique correrá el término para contestar la primitiva demanda. El actor puede modificar, ampliar o restringir su demanda sin limitación alguna El término de emplazamiento para contestar la demanda original y la modificación, comienza a correr desde que todas las resoluciones y solicitudes sean notificadas al demandado. A partir de la notificación, el actor puede presentar un escrito de desistimiento de la demanda. La sola presentación no pone fin al juicio, debe tramitarse como incidente. El tribunal debe pronunciar una resolución acogiendo la solicitud de desistimiento (SI de primera clase). No puede confundirse el retiro con el desistimiento; en el primero se mantiene vigente la pretensión y no se requieren facultades especiales del mandatario judicial. 3. CONTESTADA LA DEMANDA: La regla general es que el actor no puede modificarla en forma alguna, sólo pudiendo desistirse de ella en las condiciones y formas que establece el T. XV del L. I. Excepcionalmente, en el escrito de réplica puede ampliar, adicionar o modificar la demanda, pero con las limitaciones que indica el 312 (no se puede alterar las que sean objeto principal del pleito). EFECTOS DE LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA 1. 2. 3. 4.

Queda abierta la instancia y el juez está obligado a conocer las peticiones del actor e instruir el proceso. El juez debe conocer de la demanda, pudiendo no darle curso de oficio. Se entiende que el actor prorroga tácitamente la competencia, si ello procede. Fija la extensión del juicio en parte, junto a la reconvención y a las defensas del demandado (competencia específica del juez). 5. Actor no puede interponer nueva demanda en contra del demandado en que se persiga el mismo objeto, ya que se genera la litis pendencia (¿?). 6. Algunos señalaban que desde que se presenta válidamente, se genera la relación procesal. EL EMPLAZAMIENTO Tiene dos elementos: 1. Existencia de una notificación 2. Transcurso del plazo para hacer valer los derechos EFECTOS DE LA NOTIFICACIÓN VÁLIDA DE LA DEMANDA A partir de la notificación válida de la demanda se configura el primer elemento del emplazamiento, generándose efectos procesales y civiles: I.

EFECTOS PROCESALES

1. El proceso pasa a tener existencia legal, creándose un vínculo entre las partes y con el juez (teoría relación jurídica). 2. Radica la competencia: Sólo respecto del demandante, pues el demandado aún podría alegar la incompetencia del tribunal. 3. Precluye la facultad del demandante de retirar la demanda: Sólo puede desistirse de la demanda, lo que produce cosa juzgada. 4. Nace la carga de hacer avanzar el procedimiento: Si las partes permanecen inactivas, sin realizar gestiones útiles para dar curso al proceso por un lapso que exceda los 6 meses contados desde la última resolución recaída en gestión útil, el demandado podrá pedir el abandono del procedimiento. No extingue las pretensiones, ni produce cosa juzgada, pero se pierde todo lo obrado, incluida la notificación, con las consecuencias que ello tiene para interrumpir civilmente la prescripción. 5. La sentencia declarativa produce efectos desde que se notifica la demanda. En cambio, la sentencia constitutiva producirá sus efectos desde que se notifica la sentencia misma. 6. Se genera el estado de litis pendencia (303 CPC). Se puede oponer como excepción dilatoria. 7. Efectos al interior del proceso: a. Carga del demandante de llevar adelante el procedimiento, so pena del abandono del procedimiento b. El demandado tiene la carga de la defensa c. Se genera la carga de la prueba d. El tribunal debe dictar providencias para dar curso al procedimiento, y una vez terminada la tramitación deberá dictar sentencia. El incumplimiento de lo anterior, posibilita la interposición de una queja disciplinaria (y no RQ). II.

EFECTOS CIVILES

1. Constituye en mora al deudor: 1551, N° 3 CC.

2. 3. 4. 5.

Transforma los derechos en litigiosos: Para efectos de su cesión, 1911 CC. Interrupción civil de la prescripción: 2503, 2518, 2523 CC. Transforma la prescripción extintiva de corto tiempo en largo tiempo: 2523 CC. Impide que el PPC sea calificado de suficiente por el tribunal: Ello, en la gestión voluntaria, de modo que debe procederse al juicio que se hubiere iniciado o se encontrase pendiente, de acuerdo al 1603 CC.

ELEMENTOS DEL EMPLAZAMIENTO EN LA PRIMERA O ÚNICA INSTANCIA: 1. Notificación válida de la demanda: Al demandante, por el ED. Al demandado; personalmente, cuando se trate de la primera gestión del juicio y por estado diario, en caso de que no lo sea. Sin perjuicio de lo anterior, el tribunal puede disponer la notificación personal de la resolución recaída en la demanda, aun cuando no sea la primera gestión del juicio. Además, la notificación personal puede usarse en todo caso. 2. Transcurso del plazo que la ley otorga al demandado: El término de emplazamiento se caracteriza por ser un plazo legal, fatal, improrrogable, común (corre para todos los demandados a la vez hasta que expire el último término parcial) y discontinuo. El plazo se cuenta desde la notificación de la demanda y su extensión varía de acuerdo al procedimiento de que se trate. En el juicio ordinario es importante determinar el lugar donde el demandado es notificado y no el de su domicilio: 1. 15 días: Demandado es notificado en la comuna donde funciona el tribunal. 2. 18 días: Demandado notificado dentro del territorio jurisdiccional, pero fuera de los límites de la comuna asiento del tribunal. 3. 18 días más el aumento de la tabla de emplazamiento: Si el demandado es notificado fuera del territorio jurisdiccional, sea dentro o fuera del territorio. En este último caso, la notificación debe hacerse por medio de exhorto nacional o carta rogatoria internacional según el caso, a través del tribunal nacional o extranjero. La tabla la confecciona la CS cada 5 años Cómputo del término de emplazamiento cuando existen varios demandados 260: Si los demandados son varios, sea que obren separada o conjuntamente, el término para contestar la demanda correrá para todos a la vez, y se contará hasta que expire el último término parcial que corresponda a los notificados. Es un plazo común. EFECTOS DEL EMPLAZAMIENTO El principal efecto del transcurso del término de emplazamiento es que permite que se tenga por cumplido un trámite esencial para la validez del proceso. De no cumplirse con el debido emplazamiento es posible reclamar por excepción dilatoria, incidente de nulidad y por RC forma. Una vez notificada la demanda y transcurrido el término de emplazamiento (sea que se haya contestado efectivamente, o de manera ficta –rebeldía-), se constituye válidamente la relación procesal. La notificación de la demanda, genera para el demandado la carga de la defensa, pudiendo en el término que señala la ley, no comparecer (rebelde) o reaccionar frente a la demanda, pudiendo optar en este último evento por diversas actitudes. LA DEFENSA DEL DEMANDADO En sentido lato, es el poder jurídico del demandado de oponerse a la pretensión que el actor ha formulado frente a él y ante el órgano jurisdiccional. FORMAS DE DEFENSA. Ante una demanda, el sujeto activo puede inaccionar o reaccionar. Sus posibles actitudes son: I.

REBELDÍA O CONTUMACIA

El demandado asume una actitud pasiva, manteniéndose inactivo, sin comparecer en el proceso. No importa una aceptación por parte del demandado de la pretensión, sino que por el contrario, implica una contestación ficta en la que se tienen por negados genéricamente los fundamentos de ella. El término para contestar la demanda es fatal, razón por la cual expira, sin necesidad de declarar la rebeldía respecto de ese trámite. La preclusión de la facultad de contestar la demanda, no produce otro efecto que el dar por evacuado el trámite de la contestación.

Si el demandado no contesta dentro del plazo, el tribunal de oficio o a petición de parte, procede a declarar precluído el derecho, y conferirá traslado al actor para replicar. Ello importa que el actor será quien deberá probar los hechos en que funda su pretensión. (318 CPC inc. 1) En primera instancia el demandado rebelde debe ser considerado para todos los trámites, notificándole las diversas resoluciones que se dicten y debe acusársele las rebeldías respecto de cada trámite cuando ello sea procedente (plazos no fatales). El demandado rebelde conserva el derecho de comparecer en cualquier momento a la instancia, pero debiendo respetar todo lo obrado antes de su comparecencia, salvo que formule un incidente de nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento. Si éste se acoge, el proceso comienza a tramitarse nuevamente. En cambio, en segunda instancia, el apelado rebelde adquiere esta situación por el sólo ministerio de la ley si no comparece dentro de plazo legal, no siendo necesario notificarle de las resoluciones que se dicten, las que producirán efectos respecto del apelado rebelde, desde que se pronuncien. El apelado rebelde, podrá comparecer en cualquier estado del recurso, pero no en forma personal, sino por procurador del número o abogado habilitado para el ejercicio de la profesión. II.

REACCIÓN.

Si el demandado comparece en el proceso, puede asumir las siguientes actitudes: Allanamiento Es una aceptación expresa del demandado a la pretensión hecha valer por el sujeto activo. Para que un mandatario judicial se allane, requiere la facultad especial del inc. 2° del 7 CPC. El allanamiento total (aceptación de todos los fundamentos de hecho y de derecho de la pretensión) no conlleva la terminación del proceso, sino que libera al tribunal de recibir la causa a prueba, y se omite el término probatorio, y las observaciones, citándose a oír sentencia después del periodo de discusión, 313 CPC. Si hay interés público, ni ese efecto produce. Si el allanamiento es parcial, deberá recibirse la causa a prueba de los puntos no aceptados. Tanto en el allanamiento como en el caso del reconocimiento de los hechos, se confiere traslado de la contestación al demandante para que replique. Evacuada la réplica, se confiere traslado para la dúplica. Evacuada, el tribunal citará a las partes para oír sentencia, omitiéndose los trámites de la prueba. Si se estima improcedente la resolución que cita a las partes para oír sentencia, (por estimar erradamente que existe allanamiento o aceptación de los hechos), procede apelación (326 inciso 1º). Oposición a la pretensión El demandado reclama la desestimación de la pretensión que formula el actor. Puede revestir las siguientes formas: 1. La defensa negativa: Consistente en la mera negativa, no lleva consigo afirmación de hechos nuevos. La carga de la prueba recae en el demandante, pues el demandado no está introduciendo hechos nuevos con el objeto de destruir la pretensión. Por último, estas defensas no deben ser analizadas en lo dispositivo del fallo, sólo en la parte considerativa. 2. Las excepciones: Son las peticiones del demandado que tienen eficacia extintiva, impeditiva o invalidativa del efecto jurídico afirmado como fundamento de la pretensión. Se clasifican en: a. DILATORIAS. Son las que se refieren a la corrección del procedimiento sin afectar el fondo de la acción (pretensión) deducida. Tienen un carácter taxativo (303 CPC), pero genérico, por cuanto en el numeral 6º se pueden comprender los vicios del procedimiento cuya corrección sea posible solicitar. Estas excepciones (a) deben hacerse valer en un mismo escrito, (b) antes de la contestación de la demanda y (c) dentro del término de emplazamiento. Suspenden la tramitación del procedimiento y deben ser resueltas una vez concluida la tramitación del incidente que generan. b. PERENTORIAS. Tienen por objeto destruir el fundamento de la pretensión e importan la introducción de un hecho de carácter impeditivo, modificativo o extintivo de la pretensión del actor. Normalmente se confunden con los ME, sin perjuicio de que la jurisprudencia le ha otorgado este carácter a excepciones procesales como la falta de jurisdicción, la falta de legitimación para obrar y la cosa juzgada. No suspenden la tramitación y se hacen valer en la contestación de la demanda (309 CPC). Una contestación con excepciones perentorias implica que la carga de la prueba va a recaer en el demandado, pues introduce hechos nuevos. Deben ser resueltas en la parte dispositiva de la SD. c. MIXTAS. Aquellas que no obstante tener el carácter de perentorias, pueden ser ejercidas como dilatorias antes de la contestación. Son las de cosa juzgada y transacción. Formuladas, el tribunal puede fallarlas luego del incidente que generen, o estimarlas que son de lato conocimiento, en cuyo caso mandará contestar la demanda y se reservará el fallo de esas excepciones para la sentencia definitiva (304 CPC). d. ANÓMALAS. Las perentorias que pueden ser deducidas con posterioridad a la contestación de la demanda, durante todo el juicio, hasta la citación para oír sentencia en primera instancia y hasta la vista de la causa en segunda (309). Son las de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda (en un antecedente escrito). Deducidas

en primera, después de recibida la causa a prueba, se tramitan como incidentes y se reservará la resolución para definitiva. Si se deducen en segunda, se sigue igual procedimiento pero el tribunal se pronunciará respecto de ellas en única instancia. 3. La reconvención. Se trata de una contrademanda del demandado frente al demandante, que se deduce utilizando el procedimiento judicial originado por iniciativa del demandante. Una actitud agresiva del demandado, haciendo valer una pretensión en contra del demandante, quien pasa a ser sujeto pasivo respecto de ella. Si el demandado la deduce, amplía el ámbito objetivo del proceso, por introducir una nueva pretensión. Se acepta por el principio de economía procesal. La oportunidad de deducir la reconvención es en la contestación (314 CPC). Se substancia y falla conjuntamente con la demanda principal (316 CPC). Debe ser notificada al demandante igual que la demanda primitiva, y éste puede asumir las mismas actitudes del demandado respecto a la demanda principal. Tiene los siguientes requisitos: a. Que el tribunal tenga competencia para conocer de la reconvención estimada como demanda (315 CPC, 111, 124 COT). b. Que se encuentre sometida al mismo procedimiento de la demanda. EXCEPCIONES DILATORIAS REGULADAS ESPECÍFICAMENTE POR EL LEGISLADOR I.

INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL

Ante el que se ha presentado la demanda; se sabe que la competencia es un requisito de validez del proceso, razón por la que debe pronunciarse a su respecto antes que las demás excepciones sean opuestas. Pueden haberse violado las normas de la competencia absoluta o relativa, o bien las reglas generales de la competencia. Sin embargo, el tribunal podrá declararla de oficio, sólo en caso de violación de las normas de la competencia absoluta. Si el demandado no hace valer la incompetencia por violación de las normas de la competencia relativa, se produce la prórroga de la competencia. En caso de violarse las normas de la distribución de causas, Maturana cree que debería fundarse la excepción dilatoria en el N° 6 y no en el N° 1, debido a que se trataría de una norma administrativa y no a una norma que determine la competencia. ¿Qué ocurre si falta jurisdicción? No podría considerarse dentro de este numeral, sino que debería oponerse como excepción perentoria en la contestación de la demanda, puesto que conduce al rechazo absoluto y definitivo de la demanda. No puede sanearse un fallo de un órgano que carece de jurisdicción, y si hay resolución, ésta sólo genera cosa juzgada aparente. Afecta la existencia y no la validez. Sin embargo, se plantea como solución, que por economía procesal se encuadre dentro del 303 N° 6 para no tener que contestar la demanda. II.

FALTA DE CAPACIDAD DEL DEMANDANTE, O DE PERSONERÍA, O REPRESENTACIÓN LEGAL DEL QUE COMPARECE A SU NOMBRE

1. Falta de capacidad del demandante: Puede ser absoluta, relativa o especial. 2. Insuficiencia o falta de personería o representación convencional. 3. Falta de representación legal: La capacidad del actor es uno de los presupuestos de validez del proceso. Si se opone como dilatoria con arreglo a este numeral, por la calidad con que obra el actor, debe rechazarse como excepción dilatoria, pues no se trataría de una dilatoria, por mirar el fondo. La jurisprudencia, (contrario a Figueroa), ha considerado que la falta de legitimación en la causa es de carácter perentorio. Se discute el momento en que debe analizarse la legitimación en la causa. III.

LITIS PENDENCIA

Requisitos: 1. Existencia de juicio pendiente: Sea ante el mismo tribunal, o ante otro. Basta la notificación de la demanda, siendo necesaria la existencia de una demanda y no una medida prejudicial, por ejemplo. Ya no se exige que se tramite ante otro tribunal. En el juicio ejecutivo hay norma especial, 464 N° 3. 2. Identidad legal de personas 3. Identidad de objeto 4. Identidad de causa de pedir IV.

INEPTITUD DE LIBELO

Por faltar algún requisito legal en el modo de proponer la demanda. Procede cuando el juez no desechó de oficio los errores en los tres primeros números del 254 y en todo caso, cuando existan en los números restantes. Aceptada, el juez no puede pronunciarse sobre las excepciones de fondo expuestas. V.

BENEFICIO DE EXCUSIÓN

Propio de la fianza, y del cual goza el fiador, debiendo cumplir ciertos requisitos (no estar privado de él, no haber renunciado, oponerlo en tiempo oportuno y señalar bienes del deudor). Asimismo, en caso que el acreedor se lo solicite, deberá anticipar los gastos de la excusión. VI.

EN GENERAL, LAS QUE SE REFIERAN A LA CORRECCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SIN AFECTAR AL FONDO DE LA ACCIÓN DEDUCIDA

EXCEPCIONES MIXTAS O PERENTORIAS QUE PUEDEN OPONERSE COMO DILATORIAS Aquellas que no obstante tener el carácter de perentorias, pueden ser ejercidas como dilatorias antes de la contestación. Son las de COSA JUZGADA y TRANSACCIÓN. Formuladas éstas, el tribunal puede: 1. Fallarlas, luego de concluida la tramitación del incidente que generen. 2. Estimarlas de lato conocimiento: En cuyo caso mandará contestar la demanda y se reservará el fallo de esas excepciones para la sentencia definitiva (304 CPC). EXCEPCIONES DILATORIAS QUE PUEDEN OPONERSE EN SEGUNDA INSTANCIA 1. Incompetencia: En forma de incidente 2. Litis pendencia: En forma de incidente. FORMA Y OPORTUNIDAD DE HACER VALER LAS DILATORIAS 1. Deben hacerse valer en un mismo escrito: Si no se oponen en un mismo escrito, pueden oponerse en el progreso del juicio sólo como alegación o defensa, estándose a lo dispuesto en los 85 y 86. 2. Antes de la contestación de la demanda 3. Dentro del término del emplazamiento TRAMITACIÓN Se tramitan como incidentes de previo y especial pronunciamiento, en cuaderno principal, suspendiéndose la tramitación hasta su resolución. Hechas valer por el demandado, debe conferirse traslado de ellas por tres días al demandante para que responda. Vencido dicho plazo, evacuado o no el trámite, el tribunal debe resolver la cuestión, si a su juicio no hay necesidad de prueba. Si es necesaria, debe abrirse un término de 8 días para que se rinda prueba, luego del cual, se dicta la resolución. Deben fallarse conjuntamente, pero si entre ellas figura la incompetencia y se acoge, se abstendrá de pronunciarse sobre las otras, sin perjuicio de que el superior, conociendo de la apelación de la resolución que acogió la excepción, pueda fallar las otras sin necesidad de nuevo pronunciamiento del inferior para el caso de que no de lugar a la incompetencia (306 y 208). La resolución que se pronuncia sobre las excepciones dilatorias puede: 1. Desecharlas por ser improcedentes: El demandado tendrá 10 días desde la notificación de la resolución para contestar la demanda, sin poder ampliarse y cualquiera haya sido el lugar donde le haya sido notificada. 2. Acogerlas: Habrá que distinguir: a. Se puede subsanar el vicio: El demandante debe hacerlo, y desde el momento en que se notifica la resolución en que se tienen por subsanados, el demandado tendrá 10 días para contestar. b. No se puede subsanar el vicio: Se pone fin al procedimiento.

En contra de la resolución que falla las excepciones dilatorias cabe apelación, por tratarse de una SI, debiendo concederse en el sólo efecto devolutivo. No resulta muy comprensible que se otorgue en este efecto, por carecer de objeto la continuación de la tramitación ante un tribunal de primera. LA EXCEPCIÓN DILATORIA Y EL INCIDENTE DE NULIDAD El 305 inciso 2º, al remitirse a los 85 y 86, está aceptando expresamente que las excepciones del 303 puedan servir de base para plantear incidentes de nulidad de todo lo obrado en el proceso. Esto se explica porque los 4 primeros números del 303, corresponden a los elementos o presupuestos de la relación procesal. Hoy, es limitada la oportunidad para alegar la nulidad: 5 días desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar la nulidad tuvo conocimiento del vicio, salvo que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Es el escrito en el cual el demandado hace valer su defensa respecto de la pretensión hecha valer en su contra. Se puede presentar derechamente en el término de emplazamiento, sin hacer valer excepciones dilatorias. En caso que se hayan hecho valer, la contestación deberá efectuarse dentro del plazo de 10 días desde la notificación de la resolución que rechaza las excepciones dilatorias o se tienen por subsanados los defectos de ella, según el caso. Su importancia radica en que en conjunto con las pretensiones hechas valer por el demandante en la demanda, se configura el conflicto. El tribunal, al igual de como está obligado a pronunciarse sobre las pretensiones, lo está respecto a las excepciones que hace valer el demandado. REQUISITOS DE LA CONTESTACIÓN 1. Comunes a todo escrito 2. Especiales contemplados en el 309: a. Designación del tribunal ante quien se presente b. El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado. De gran importancia respecto de la cosa juzgada, también es importante la designación de domicilio, pues en la primera gestión judicial debe designarse uno conocido dentro de los límites urbanos del lugar en que funcione el tribunal respectivo. En caso de no hacerlo, todas las resoluciones que deben notificarse por cédula se harán por el estado diario. Deberá ser cumplido por el mandatario, dado que las notificaciones por cédula deben ser efectuadas a él. c. Las excepciones que se oponen a la demanda y la exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoyan: Se refiere a las excepciones en su sentido amplio, incluyendo a las excepciones propiamente tales y las defensas en general. d. La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión, de las peticiones que se sometan al fallo del tribunal. 3. Constitución de patrocinio y poder si es su primera presentación El 309 es sólo ordenatorio de la litis, por lo que es improcedente fundar en su infracción el RC fondo, careciendo de influencia en lo dispositivo del fallo. Con la contestación de la demanda no es obligatorio que se presenten los documentos que le sirven de fundamento. ALEGACIONES, DEFENSAS Y EXCEPCIONES. El contenido de la contestación, se refiere a alegaciones o defensas y excepciones. Asimismo, el demandado puede defenderse atacando con la reconvención. Hay quienes creen que defensa y excepciones son sinónimos. Maturana sostiene que son distintos. En nuestra legislación hay disposiciones que emplean indistintamente uno u otro término (170 N° 3) y otras que dan a cada uno un significado especial (309 N° 3) ¿Cuál es la diferencia entre defensa y excepción? Defensa: Contestación de la pretensión que hace el demandado y en la que procede a negar el elemento de hecho (alegación) o de derecho que sirve de fundamento a la pretensión. Consiste en la mera negativa que no lleva consigo ninguna afirmación respecto de un nuevo hecho. Se mantiene la carga de la prueba en el demandante. No deberán ser consideradas por el tribunal en la parte resolutiva, sino en la considerativa.

Excepción: Medio de defensa en el cual el demandado introduce al proceso un hecho nuevo destinado a excluir la pretensión, por tener respecto de ellas un efecto invalidatorio, modificativo o extintivo. Introduciendo nuevos hechos al proceso, el demandado se hallará obligado a probarlos. CAA Stgo: “Toda excepción es defensa, pero no toda defensa es excepción”. EXCEPCIONES PERENTORIAS Tienen por objeto destruir el fundamento de la pretensión e importan la introducción al proceso de un hecho de carácter impeditivo, modificativo o extintivo de la pretensión del actor. Normalmente se confunden con los ME, sin perjuicio de que la jurisprudencia chilena le ha otorgado este carácter a excepciones procesales como la falta de jurisdicción, la falta de legitimación para obrar y la cosa juzgada. Estas excepciones no suspenden la tramitación del proceso y deben hacerse valer en el escrito de contestación de la demanda (309 CPC). Una contestación de demanda con excepciones perentorias implica que la carga de la prueba va a recaer en el demandado, y no en el demandante, debido a que el demandado introduce hechos nuevos que tienen por objeto destruir la pretensión hecha valer. Deben ser resueltas en la parte dispositiva del fallo, debiendo contener las consideraciones de hecho y de derecho en las que se basa (170 CPC). EXCEPCIONES ANÓMALAS Perentorias que pueden ser deducidas con posterioridad a la contestación de la demanda, durante todo el juicio, hasta la citación para oír sentencia en primera instancia y hasta la vista de la causa en segunda (310). 1. PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA: El legislador no distingue, pero la jurisprudencia ha entendido que sólo se refiere a PE. Así, el demandado sólo podrá hacer valer la adquisitiva, a través de una demanda propiamente tal, o a través de la reconvencional. 2. COSA JUZGADA 3. TRANSACCIÓN 4. PAGO EFECTIVO DE LA DEUDA, siempre que se funde en un antecedente escrito. Deducidas en primera instancia, después de recibida la causa a prueba, se tramitan como incidentes y se reservará la resolución para definitiva. Si se deducen en segunda, se sigue igual procedimiento pero el tribunal se pronunciará respecto de ellas en única instancia. La ley autoriza para alegar en cualquier estado de la causa la prescripción, la cosa juzgada y la transacción, como excepciones, pero no como acción para adquirir el dominio de una cosa. En esta situación –cuando se hace valer como acción- sólo puede representarlas en su demanda o ampliación. En el caso de la excepción de pago, debe fundarse en un antecedente escrito, razón por la cual para ser admitida a tramitación, es necesario que se acompañe un recibo o escrito que permita acreditar el pago. Si no se cuenta con él, deberá hacerse valer en la contestación de la demanda, oportunidad en la cual no se contempla este requisito de admisibilidad para hacerla valer. TRAMITACIÓN 1. Formuladas en 1ª instancia después de recibida la causa a prueba: Tramitación incidental, pudiendo recibirse prueba, si el tribunal lo estima necesario (facultad), reservándose la resolución para definitiva. 2. Formuladas en 1ª instancia antes de recibida la causa a prueba: Se tramitan como toda excepción, aun cuando no hayan sido opuestas en la contestación. 3. Deducidas en 2ª instancia: Se sigue el mismo procedimiento, pero en tal caso, el tribunal se pronuncia en única instancia. LA RECONVENCIÓN Una contrademanda del demandado, que se deduce utilizando el procedimiento judicial originado por iniciativa del demandante. El demandado puede no sólo adoptar una actitud defensiva, sino que una actitud agresiva, haciendo valer una pretensión en contra del demandante, quien pasa a ser sujeto pasivo respecto de ella. Deducida, el demandado amplía el ámbito objetivo del proceso, por introducir una nueva pretensión. Se acepta por el principio de economía procesal.

REQUISITOS DE FORMA DE LA RECONVENCIÓN 1. Se debe deducir en el escrito de contestación de la demanda. 314 CPC. 2. Se debe dar cumplimiento a los artículos 254 (requisitos de toda demanda) y 261 (opción de ampliarla o rectificarla). 3. Debe ser notificada al demandante igual que la demanda y éste puede asumir las mismas actitudes del demandado respecto a la demanda principal. REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD DE LA RECONVENCIÓN : 1. Que el tribunal tenga competencia para conocer de la reconvención estimada como demanda (315 CPC; 111 y 124 COT) 2. Que la contrapretensión se encuentre sometida al mismo procedimiento de la demanda. Esta última condición no se establece en la ley, pero sí lo hace la jurisprudencia, porque el 316 establece que la reconvención se sustancia y falla conjuntamente con la demanda principal. La reconvención se substancia y falla conjuntamente con la demanda principal (316 CPC). Contra la reconvención se pueden oponer las excepciones dilatorias del 303 en un plazo de 6 días y en un mismo escrito. En general, se aplican las normas vistas para las excepciones dilatorias con una norma especial, 317 inciso 2º: acogida una dilatoria respecto de la reconvención, el demandante reconvencional deberá subsanar los defectos dentro de los 10 días siguientes a la fecha de notificación de la resolución que haya acogido la excepción. Si así no lo hiciere, se tendrá por no presentada la reconvención, para todos los efectos legales, por el solo ministerio de la ley. Al deducirse, el proceso experimenta la ampliación de un trámite dentro del período de la discusión: evacuada la dúplica respecto de la demanda o la réplica de la reconvención, debe darse traslado para la dúplica de la reconvención. LA RÉPLICA De acuerdo al 311, a la contestación, sea pura o simple, vaya o no acompañada de reconvención, se provee traslado. Dicha resolución se notifica por el ED. El actor tendrá el plazo fatal de 6 días para replicar y hacer observaciones a la reconvención, si la ha habido. Transcurrido sin réplica, se entenderá precluído el derecho por el sólo ministerio de la ley, y el tribunal, de oficio o a petición de parte, lo declarará extinguido y conferirá traslado al demandado para duplicar. . CONTENIDO DEL ESCRITO DE LA RÉPLICA: En el escrito de réplica el actor puede ampliar, adicionar o modificar las acciones que haya formulado en la demanda, pero sin que pueda alterar las que sean objeto principal del pleito. Se alteraría, por ejemplo, cambiándose la acción por una nueva. No hay inconveniente en cambiar la calificación jurídica hecha en la demanda. LA DÚPLICA El demandado tiene plazo fatal de 6 días para duplicar y para hacer valer en el mismo escrito la réplica de la reconvención, formulando sus observaciones a la contestación de la reconvención. CONTENIDO DEL ESCRITO DE DÚPLICA El demandado en el escrito de dúplica puede ampliar, adicionar o modificar las excepciones que haya formulado en la contestación, pero sin poder alterar las que sean objeto principal del pleito. Con estos cuatro escritos fundamentales: demanda, contestación, réplica y dúplica, se pone fin al período de discusión, primer período del juicio ordinario. Maturana cree que, aunque el CPC no lo señale, deducida reconvención debe darse traslado al demandante para que evacue el trámite de la dúplica de la reconvención (316 inciso 2º): De la réplica de la reconvención se dará traslado al demandante por seis días.

PERÍODO O TRÁMITE DE LLAMADO OBLIGATORIO A CONCILIACIÓN Segundo período del JO. Ley 19.334 de 1994 introdujo el trámite obligatorio o necesario del llamado a conciliación, después del período de discusión y antes de la recepción de la causa a prueba. Hoy, en casi la totalidad de los juicios civiles el llamado a conciliación es obligatorio o necesario (262 CPC).

Para tal efecto, citará a una audiencia para un día no anterior al quinto ni posterior al decimoquinto contado desde la fecha de notificación de la resolución. Con todo, en los procedimientos que contemplan una audiencia para recibir la contestación de la demanda, se efectuará también en ella la diligencia de la conciliación, evacuado que sea dicho trámite. El llamado a conciliación no obsta a que el juez pueda, en cualquier estado de la causa, efectuar la misma convocatoria, una vez evacuado el trámite de la contestación de la demanda. REQUISITOS DE PROCEDENCIA DEL TRÁMITE OBLIGATORIO DE LLAMADO A CONCILIACIÓN 1. Que se trate de un juicio civil: La regla general es que proceda en todos. Excepciones: a. En juicio ejecutivo de obligación de dar, hacer o no hacer. b. Derecho legal de retención c. Citación de evicción d. Juicios de hacienda 2. Que sea legalmente admisible la transacción 3. Que no se trate de los casos en que no deba recibirse la causa a prueba en el procedimiento. ¿Cuáles son estos casos? a. El demandado se allana b. El demandado no contradice los hechos sustanciales y pertinentes c. Las partes piden que se falle el pleito sin más trámite Concurriendo los requisitos anteriores, el juez citará a las partes a una audiencia de conciliación, para un día no anterior al quinto ni posterior al décimoquinto contado desde la fecha de notificación de la resolución. La resolución que cita a las partes a la audiencia de conciliación debe ser notificada por cédula, debido a que ordena la comparecencia personal de las partes. A esta audiencia, deben concurrir las partes por sí o por apoderados. El juez puede exigir la comparecencia personal, sin perjuicio de la asistencia del abogado. Existiendo pluralidad de partes, se llevará a efecto aunque no concurran todas. Operará entre aquellas partes que la acuerden y continuará con los demás, es decir, con los que no concurrieron y con los que no acordaron. El juez obrará como amigable componedor, buscando el avenimiento total o parcial. Para ello, deberá proponer las bases de arreglo y las opiniones que emita no lo inhabilitan para seguir conociendo de la causa. Si las partes lo piden, se suspenderá la audiencia hasta por media hora para deliberar. Si el tribunal lo estima necesario postergará la audiencia para dentro de tercero día, salvo que las partes acuerden un plazo mayor, dejándose constancia de ello y sin que sea necesaria una nueva notificación. De la conciliación total o parcial se levantará acta, que consignará sólo las especificaciones del arreglo. La suscribirán el juez, las partes que lo deseen y el secretario, y se estimará como sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales. En caso de rechazarse la conciliación o cuando no se efectúe el comparendo, el secretario certifica este hecho de inmediato y entrega los autos al juez para que éste, examinándolos por sí mismo, proceda a dar cumplimiento a lo que señala el 318. Nada obsta a que el juez pueda, en cualquier estado de la causa, efectuar la misma convocatoria, una vez evacuado el trámite de la contestación de la demanda Cuando el llamado es obligatorio constituye una diligencia esencial, cuya omisión genera la nulidad: 768 N° 9 y 795 N° 2.

PERÍODO DE LA PRUEBA: RECEPCIÓN DE LA CAUSA A PRUEBA 318, terminado el período de discusión, y efectuado el llamado obligatorio a conciliación cuando sea procedente, el tribunal procederá a examinar personalmente el proceso y conforme a ello, puede: 1. Citar a las partes para oír sentencia: Se dictará esta resolución (notificada por el ED), cuando: a. El demandado acepta llanamente las peticiones del demandante b. El demandado en sus escritos no contradice en manera sustancial y pertinente los hechos sobre los que versa el juicio. En estos dos casos, no procede recibir la causa a prueba por no existir hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. La resolución del tribunal que cita a las partes a oír sentencia es apelable, debido a que el tribunal pudo estimar erradamente que no existen hechos de esta naturaleza, ella se concede en el solo efecto devolutivo. c. Cuando las partes pidan que se falle el pleito sin más trámite: El tribunal cita a las partes con el mérito de la petición de las partes, independiente de que existan hechos sustanciales pertinentes y controvertidos. En este caso no es apelable la resolución que dicta el tribunal citando a las partes para oír sentencia: 326 inciso 1º. 2. Recibir la causa a prueba: 318, concluidos los trámites que deben preceder a la prueba, el tribunal examinará los autos, y si estima que hay o puede haber controversia sobre algún hecho sustancial y pertinente en el juicio, recibirá la causa a prueba y

fijará en la misma resolución los hechos sustanciales controvertidos sobre los cuales deberá recaer. Sólo podrán fijarse como puntos de prueba los hechos sustanciales controvertidos en los escritos anteriores a la resolución que ordena recibirla. NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESOLUCIÓN QUE RECIBE LA CAUSA A PRUEBA Es una sentencia interlocutoria de segunda clase pues resuelve sobre un trámite que sirve de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva. CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN QUE RECIBE LA CAUSA A PRUEBA I.

MENCIONES ESENCIALES:

1. Recepción de la causa a prueba: Con ello se da cumplimiento a un trámite esencial, 795 N° 3. 2. Fijación de los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, sobre los cuales se debe rendir la prueba. La resolución debe fijarlos, no basta una simple referencia a los escritos. Por otra parte, deberá fijarlos de acuerdo a los escritos del expediente. Excepcionalmente, el legislador acepta que se rinda prueba sobre hechos acaecidos luego del período de discusión (321). II.

MENCIÓN DE LA NATURALEZA

Expresión contenida en la resolución en la que se señala que se recibe la causa a prueba por el término establecido en la ley. Puede ser omitida dicha mención, por encontrarse contemplado el término en la ley. III.

MENCIÓN ACCIDENTAL:

Indicación respecto de los días en que se recibirá la prueba testimonial. Es accidental, si se omite en la resolución, no será nula, pero las partes tendrán que efectuar al tribunal la petición de que se señale día y hora para tal efecto, puesto que adolecerá de nulidad la prueba testimonial que se rindiere sin que exista fijación de día y hora para tal efecto. NOTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN QUE RECIBE LA CAUSA A PRUEBA: POR CÉDULA A LAS PARTES. La que falla las reposiciones deducidas contra la resolución que recibe la causa a prueba, se notificará por el estado diario. La que recibe el incidente a prueba, se notifica por el estado diario a las partes. RECURSOS QUE PROCEDEN CONTRA LA RESOLUCIÓN QUE RECIBE LA CAUSA A PRUEBA (319 y 326): 1. Apelación: Cuando se niega el trámite de la recepción de la causa a prueba, salvo en el caso del inciso 2º del 313 (partes piden se falle sin más trámite). 2. Reposición con apelación subsidiaria: En contra de la resolución que recibe la causa a prueba. El objetivo que se persigue con el recurso de reposición puede ser que: a. Se agreguen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos no contemplados b. Se eliminen uno o más de los contemplados por no revestir dicho carácter c. Se modifiquen los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos fijados en la resolución Este recurso de reposición presenta características especiales, que lo diferencian de las reglas generales de este recurso contempladas en el 181: 1. Procede contra una sentencia interlocutoria, en circunstancias que normalmente procede sólo contra autos y decretos 2. Debe deducirse dentro de 3º día, en circunstancias que la RG es que el plazo sea de 5 días. También procede la apelación, pero nunca en forma directa (sin perjuicio del que procede cuando se niega la recepción de la causa), sino sólo en subsidio de la reposición y para el caso que se haya rechazado lo que en ella se solicita. Esta apelación no deberá fundamentarse ni formularse peticiones concretas, siempre que la reposición las contenga. Como la apelación se concede en el solo efecto devolutivo, la causa se seguirá tramitando en primera instancia. Si el tribunal de alzada confirma la resolución del tribunal de primera, no se presenta inconveniente. El problema surge cuando el tribunal de alzada modifica la resolución del tribunal de primera, pues puede haberse vencido el plazo para rendir prueba, sin que se pudiera rendir respecto de los nuevos hechos que se consagran en la sentencia del tribunal de alzada. Ante ello, se fija un término especial de

prueba, que el tribunal deberá abrir por un término prudencial, el que en ningún caso puede exceder de 8 días. No es posible confundir este término especial de prueba, con la ampliación que las partes pueden pedir del término probatorio AMPLIACIÓN DE LA PRUEBA El objeto de la prueba establecido en la resolución que recibe la causa a prueba puede ampliarse: 1. A hechos nuevos sustanciales ocurridos durante el probatorio y que tengan relación con el asunto controvertido. 321 inciso 1º: Es admisible la ampliación de la prueba cuando dentro del término probatorio ocurre algún hecho sustancialmente relacionado con el asunto que se ventila. 2. A hechos verificados y no alegados antes de recibirse la causa a prueba, siempre que quien los aduce proceda a jurar que sólo entonces han llegado a su conocimiento. 321 inciso 2º: Será también admisible la ampliación a hechos verificados y no alegados antes de recibirse a prueba la causa, con tal que jure el que los aduce que sólo entonces han llegado a su conocimiento. La ampliación dice relación con hechos ocurridos en 1ª instancia. TRAMITACIÓN DE LA AMPLIACIÓN Debe solicitarse por una de las partes la ampliación respectiva, la cual se tramitará como incidente (cuerda separada), sin que dicha solicitud suspenda el término probatorio. La parte debe pedir la ampliación de la prueba inmediatamente, apenas tenga conocimiento de los hechos nuevos y sobre todos ellos simultáneamente. Al responder el traslado de la solicitud de ampliación, la otra parte puede también alegar hechos nuevos, pero siempre que reúnan las condiciones antes señaladas, o que tengan relación con los que en la solicitud de ampliación se mencionan. La resolución que da lugar a la ampliación de la prueba es inapelable. EFECTOS DEL ACOGIMIENTO DE LA SOLICITUD DE AMPLIACIÓN: El tribunal deberá conceder un término especial de prueba que se regirá por las normas del 90, limitándose a 15 días el plazo total que establece en su inciso 3º, sin perjuicio de lo establecido en el 431. REQUISITOS PARA LA PRÁCTICA DE UNA DILIGENCIA PROBATORIA 324, toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del tribunal que conoce de la causa, notificado a las partes. Esta norma consagra de manera trascendente el principio de la bilateralidad de la audiencia, cada medio de prueba que produzca una parte puede ser fiscalizada por la otra parte. La resolución que dispone la práctica de alguna diligencia probatoria es inapelable. TÉRMINO PROBATORIO Espacio de tiempo que la ley señala a las partes para rendir prueba en el juicio y, particularmente, para rendir la prueba testimonial, como para ofrecer las pruebas si no hubieren sido pedidas con anterioridad a su iniciación. Es fatal para los efectos de ofrecer y rendir la testimonial, pudiendo ella sólo practicarse dentro del dicho término. En cambio, los instrumentos pueden presentarse en cualquier estado del juicio en 1ª instancia hasta el vencimiento del término probatorio. Respecto a las demás pruebas, sólo pueden solicitarse en primera instancia dentro del término probatorio si no hubieren sido pedidas con anterioridad a su iniciación. CARACTERÍSTICAS 1. Plazo legal, por regla general: 328 inciso 1º: para rendir prueba dentro del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio tendrán las partes el término de 20 días. Puede ser judicial en ciertos casos, cuando está facultado para dar un término especial de prueba. Puede también ser convencional, se permite que las partes restrinjan de común acuerdo el probatorio ordinario (328 inciso 2º). 2. Plazo común: Corre para todas las partes a la vez. 3. Plazo fatal: Lo es para ofrecer y rendir la testimonial y para solicitar la realización de las otras diligencias probatorias. CLASIFICACIÓN DEL TÉRMINO PROBATORIO I.

TÉRMINO PROBATORIO ORDINARIO

Es la regla general, con una duración de 20 días, salvo que las partes de común acuerdo convengan reducirlo, 328 inciso 1º. Las partes, en relación al término probatorio ordinario pueden, de común acuerdo (a) reducirlo; (b) renunciar a él (313, in. 2º); (c) diferir su inicio o suspenderlo (339). Durante el probatorio ordinario puede rendirse toda clase de prueba, sea en el territorio jurisdiccional del tribunal o fuera de él, dentro o fuera de Chile. Para la rendición de prueba ante otro tribunal, es necesario el correspondiente exhorto. Momento en que comienza a correr el término probatorio ordinario: Hay que distinguir: 1. Las partes no deducen reposición en contra de la RQRCP: Comienza a correr el probatorio desde la última notificación de la RQRCP, siendo generalmente notificada por cédula. 2. Las partes deducen reposición: comienza a correr desde la última notificación de la resolución que se pronuncia acerca de la última reposición, generalmente notificada por estado. La parte que quiera rendir testimonial en el proceso, desde la primera notificación de la RQCRP y hasta el quinto día de la última, si no hubiera reposición, deberá presentar minuta de los puntos sobre quepiense rendir prueba de testigos, enumerados y especificados con claridad y precisión, y una nómina de los testigos de los cuales piensa valerse, debidamente individualizados. En caso de haberse interpuesto reposición, dentro de los 5 días siguientes a la notificación por el ED de la resolución que se pronuncie sobre la última solicitud de reposición. Este plazo es fatal en lo que se refiere a la lista de testigos, porque si ésta no se presenta en ese plazo, la parte pierde el derecho a rendir la testimonial, por regla general (372, casos “muy calificados”, previo juramento de no tener conocimiento). La jurisprudencia ha estimado en forma reiterada que si no se presenta la minuta de puntos de prueba, no hay sanción alguna, porque en este caso los testigos son interrogados al tenor de los hechos controvertidos fijados por el tribunal en la RQRCP. No procede la presentación de la minuta y de la lista antes de recibirse la causa a prueba. Sí procede cuando ya se recibió y está pendiente la notificación. II.

TÉRMINO PROBATORIO EXTRAORDINARIO

1. Para rendir prueba dentro del territorio de la República, pero fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio. 2. Para rendir prueba fuera del territorio de la República. Debe distinguirse ambas, por ser distinta la manera de tramitar su solicitud y la caución que debe rendirse. El término probatorio extraordinario corresponde al aumento de la tabla de emplazamiento, y corre inmediatamente luego del término probatorio ordinario. Es decir, para su cómputo, se cuentan los 20 días del ordinario, y luego inmediatamente se le agregan los días que corresponden según la tabla de acuerdo al lugar en que haya de rendirse la diligencia de prueba. Cuando es acogida la solicitud de término extraordinario, sólo puede rendirse prueba en las localidades para las cuales ha sido concedido. 335. Juicios en que procede el término probatorio extraordinario Será improcedente en todo procedimiento especial respecto del cual no se haya previsto expresamente su existencia por parte del legislador. 1. Juicio ordinario de menor cuantía: No puede superar los 20 días. 2. En incidentes: Nunca podrá exceder los 30 días. 3. Juicio sumario: Se aplican las normas de los incidentes. 4. Juicios de hacienda: Cuando se tramiten conforme a un procedimiento en que procede este término (748). 5. Juicio sobre cuentas. 6. Juicio sobre pago de honorarios. 7. Juicios seguidos ante árbitros de derecho, cuando proceda según la naturaleza. 8. Juicio ejecutivo, sin que el aumento pueda exceder en total de 20 días y siempre que lo pida el ejecutante. Tramitación de la solicitud de término probatorio extraordinario 332: el aumento extraordinario para rendir prueba deberá solicitarse antes de vencido el término ordinario, determinando el lugar en que dicha prueba debe rendirse.

Requisitos de la solicitud: 1. Para rendir prueba dentro del territorio de la República, pero fuera del territorio jurisdiccional del tribunal: Se concede por el sólo hecho de pedirse, salvo que exista justo motivo para creer que se pide maliciosamente con el afán de demorar el juicio. 2. Para rendir prueba fuera del territorio de la República: No se concede por el solo hecho de solicitarse, hay que acompañar antecedentes que hagan verosímil la existencia de medios probatorios en el extranjero o la existencia de testigos que pueden deponer sobre el asunto controvertido, 331. Providencia y tramitación que recae en la solicitud del término extraordinario 1. Para rendir prueba dentro del territorio de la República, pero fuera del territorio jurisdiccional del tribunal: Con citación. Si la contraparte se opone, se genera un incidente, que el tribunal debe resolver. 2. Para rendir prueba fuera del territorio de la República: Con audiencia. Se genera un incidente con la sola presentación. Es necesario que el tribunal falle el incidente, haya o no existido oposición de parte. Otorgamiento de caución: 1. Para rendir prueba dentro del territorio de la República, pero fuera del territorio jurisdiccional del tribunal: No se exige caución para la posible indemnización de la contraparte. 2. Para rendir prueba fuera del territorio de la República: Depósito en la cuenta corriente del tribunal de una cantidad que no baje de medio sueldo vital ni supere los dos sueldos vitales, para que sirva de caución. Sanción en que incurre el litigante temerario: La parte que obtuvo aumento extraordinario para rendir prueba fuera de la República, perderá la cantidad consignada, mandándose aplicar al Fisco, si en el proceso se establecen determinadas circunstancias determinadas en el inciso 2º del 338. Para ambos tipos de aumentos extraordinarios, existe una sanción contemplada en el 337: La parte que haya obtenido aumento extraordinario del término para rendir prueba dentro o fuera de la República, y no la rinda, o sólo rinda una impertinente, será obligada a pagar a la otra parte los gastos que ésta haya hecho para presenciar las diligencias pedidas. Se impone en la SD y puede exonerarse de ella a la parte que acredite no haberla rendido por motivos justificados. III.

TÉRMINO PROBATORIO ESPECIAL O TÉRMINO ESPECIAL DE PRUEBA

La regla general es que el término ordinario corre ininterrumpidamente, sin que se suspenda, salvo en que todas las partes de común acuerdo lo soliciten al tribunal. Hay diversas situaciones en que no es posible rendir la prueba, sin culpa de las partes, contemplándose distintas situaciones en las cuales el tribunal puede dar lugar a términos especiales de prueba: 1. Entorpecimiento que imposibilita la recepción de la prueba durante el probatorio: 339 inciso 2º, sea absoluto o en un lugar determinado. Se debe reclamar del obstáculo en el momento de presentarse o dentro de los 3 días siguientes. El término especial durará el número de días que dure el entorpecimiento. 2. Acogimiento de la apelación subsidiaria de la resolución que RQRCP y que agrega o modifica uno o más hechos fijados por ella: 339 inciso final, no es necesario que la parte alegue entorpecimiento. 3. Término especial para rendir prueba de testigos iniciada oportunamente: 340 inciso 2º, se solicita un término especial para examinar a los testigos que no alcanzaron a ser examinados dentro del término ordinario. Se debe reclamar dentro del término ordinario o dentro de los 3 días siguientes a su vencimiento. 4. Término especial por inasistencia del juez de la causa: 340 inciso final, el secretario certifica este hecho y con el mérito de dicho certificado el tribunal fija nuevo día para la recepción de la prueba. 5. Prueba de tachas: 376 6. Prueba de error para fundamentar la retractación de la confesión: 402, inc. 2º y 3º. 7. Medidas para mejor resolver: 159 inciso 4º:

PROCEDIMIENTOS POSTERIORES A LA PRUEBA ESCRITOS DE OBSERVACIONES A LA PRUEBA Vencido el término de prueba, y dentro de los 10 días siguientes, las partes podrán hacer por escrito las observaciones que el examen de la prueba les sugiera (430). La importancia de este escrito radica en que en él se recapitulan metódicamente los hechos en que las partes fundan sus pretensiones, la prueba que a cada uno se refiere y las razones que se aducen para demostrar el derecho. Ellos no son usa pieza fundamental del procedimiento y su no presentación no acarrea sanción, sino sólo una inferior defensa. AGREGACIÓN DE LA PRUEBA

No será motivo para suspender el curso del juicio ni será obstáculo para la dictación del fallo el hecho de no haberse devuelto la prueba rendida fuera del tribunal, o el de no haberse practicado alguna otra diligencia de prueba pendiente, a menos que el tribunal, por resolución fundada, la estime estrictamente necesaria para la acertada resolución de la causa (431). En este caso, la reiterará como medida para mejor resolver y se estará a lo establecido en el artículo 159. En todo caso, si dicha prueba se recibiera por el tribunal una vez dictada la sentencia, ella se agregará al expediente para que sea considerada en segunda instancia, si hubiere lugar a ésta.

LA CITACIÓN PARA OÍR SENTENCIA OPORTUNIDAD, RECURSOS Y OMISIÓN Puede dictarse en dos oportunidades: 1. Luego de evacuado el trámite de la dúplica: En caso que el demandado se allane, no controvierta los hechos invocados por el demandante o cuando las partes pidan que se falle el pleito sin más trámite. Esta resolución es apelable, por cuanto explícita o implícitamente niega el trámite de la recepción de la causa a prueba. 2. Luego de vencido el término para hacer observaciones a la prueba: Se notificará por el ED esta resolución. Se trata de una resolución inapelable, únicamente impugnable por el recurso de reposición que debe basarse en un error de hecho y deducirse dentro de tercero día. La resolución que resuelve la reposición es inapelable. Si se omite el trámite, la sentencia que se dicte será nula por cuanto se ha faltado a un trámite o diligencia esencial (768 N° 9 en relación con el 795 N° 7). Esta nulidad deberá solicitarse por RC forma. EFECTOS Con la resolución que cita para oír sentencia queda cerrado el debate y la causa queda en estado de fallo. Después de ella, por regla general, no se admiten escritos ni pruebas de ninguna especie. La SD deberá pronunciarse dentro de 60 días desde que la causa ha quedado en estado de sentencia, 162 inciso 3º. Si no la dicta, es amonestado por la CAA respectiva y si nuevamente no la dicta, incurre en pena de suspensión hasta por 30 días. PETICIONES QUE SE ADMITEN UNA VEZ CERRADO EL PROCESO Excepcionalmente el inciso 2º del 433 permite que, ya citadas las partes para oír sentencia, se admitan las siguientes peticiones: 1. Incidentes sobre nulidad de lo obrado: 83 y 84, debe fundarse en vicios que anulan todo el proceso o en la falta de una circunstancia esencial para la ritualidad o marcha del juicio. Se ha visto limitado, porque sólo puede impetrarse dentro de 5 días, desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal. 2. Decretar una o más medidas para mejor resolver del 159. Es precisamente esta la oportunidad para que se dicten, siendo facultativo en todo caso para el tribunal su dictación. 3. Solicitud de precautorias: El actor puede solicitar alguna o algunas de las medidas precautorias que contempla el 290. Muchas veces la medida precautoria será la única forma de asegurar el resultado de la acción. Además de los casos señalados por el legislador, con posterioridad a la citación para oír sentencia es posible que se formulen otras peticiones y que se realicen otras actuaciones: 1. Impugnar documentos públicos, privados y traducciones de éstos: Si el plazo contemplado para este efecto venciere luego de la citación para oír sentencia 2. Acumulación de autos, privilegio de pobreza, desistimiento de la demanda y conciliación. LAS MEDIDAS PARA MEJOR RESOLVER Diligencias probatorias establecidas en la ley y que puede decretar de oficio el tribunal, luego de dictada la resolución citación pata oír sentencia, con el fin de acreditar o esclarecer alguno de los hechos que configuran el conflicto, para la adecuada decisión de éste. El sujeto al que le corresponde exclusivamente decretarlas es al tribunal, siendo uno de los casos en los cuales se aplica con más fuerza el principio inquisitivo. Las solicitudes de las partes no pueden considerarse más que sugerencias al tribunal. Ello, porque el

período de prueba se encuentra cerrado, con lo cual ha precluído su derecho para generar prueba en el proceso. Además, la función de estas medidas es precisamente “mejor resolver”, y la resolución es tarea de los tribunales. POSICIONES ACERCA DE ESTAS MEDIDAS: 1. Tendencia Abolicionista: Son inconstitucionales al infringir el racional y justo procedimiento. No es función del juez probar. Serían, en la opinión de esta tendencia, atentados contra la igualdad de las partes y contra la imparcialidad del juez. 2. Tendencia Amplia: Debe otorgarse una mayor latitud a favor de la justicia (la cual puede verse perjudicada por la negligencia de una de las partes), y no para beneficiar a una de las partes. 3. Tendencia Restringida: El tribunal no puede suplir con su facultad inquisitiva la inactividad de las partes. CAA de Santiago en fallo de 1979 en ese sentido. OPORTUNIDAD Sólo dentro del plazo para dictar sentencia, es decir, dentro de los 60 días siguientes a la citación para oír sentencia. Es una excepción a que los plazos concedidos para que el tribunal realice actuaciones no tengan carácter fatal. Si no se realizan dentro de este plazo, se tendrán por no decretadas. MEDIDAS I.

AGREGACIÓN DE CUALQUIER DOCUMENTO QUE SE ESTIME NECESARIO PARA ESCLARECER EL DERECHO DE LOS LITIGANTES

Al no distinguir la ley, se podrán tratar de instrumentos públicos y privados, se encuentren en poder de una parte o de terceros. II.

CONFESIÓN JUDICIAL DE CUALQUIERA DE LAS PARTES

Debe versar sobre hechos que se consideren (a) de influencia en la cuestión y (b) que no resulten probados. Este caso es particular porque se trata de una confesión judicial provocada por el tribunal y no la contraparte. III. IV. V.

LA INSPECCIÓN PERSONAL DEL OBJETO DE LA CUESTIÓN INFORME DE PERITOS LA COMPARECENCIA DE TESTIGOS QUE HAYAN DECLARADO EN EL JUICIO

Para que aclaren o expliquen sus dichos obscuros o contradictorios (sólo respecto de los que hayan declarado, y sólo con el objeto de aclarar sus dichos). VI. LA PRESENTACIÓN DE CUALESQUIERA OTROS AUTOS QUE TENGAN RELACIÓN CON EL PLEITO Además de las medidas enumeradas en el 159, el tribunal puede decretar a remisión de alguna prueba rendida fuera del tribunal y que no hubiere sido agregada al proceso, o la realización de una prueba pendiente, siempre que lo estime necesaria para la adecuada resolución de la causa. NOTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN QUE LAS DECRETA Estado diario, 159 inciso 3º. Respecto de los terceros que deben comparecer para realizar alguna de las medidas, no hay norma especial, debiendo notificárseles por cédula, por su carácter de terceros. RECURSOS Son inapelables. Excepcionalmente cabe apelación contra la que decreta el informe de peritos como medida para mejor resolver, dictada por el tribunal de 1ª. PLAZO PARA SU CUMPLIMIENTO Deben cumplirse dentro del plazo de 20 días desde la notificación de la resolución que las decrete. Si no se cumple dentro de ella, se tienen por no decretadas y el tribunal deberá dictar sentencia sin más trámite.

HECHOS NUEVOS Y TÉRMINOS ESPECIALES DE PRUEBA Si en la práctica de alguna medida para mejor resolver aparece de manifiesto la necesidad de esclarecer nuevos hechos indispensables para dictar sentencia, podrá el tribunal abrir un término especial de prueba, no superior a 8 días, que será improrrogable y limitado a los puntos que él designe. Si las partes requieren rendir prueba de testigos, la presentación de la lista debe hacerse dentro de los 2 primeros días. En contra de esta resolución que abre el término especial cabe la apelación, debiendo concederse en el sólo efecto devolutivo.

TÉRMINO DEL JUICIO ORDINARIO EN PRMERA INSTANCIA El modo normal de terminar el JO en primera es la SD. Se entiende que una sentencia resuelve un asunto cuando ella se pronuncia sobre todas las acciones y excepciones interpuestas por las partes en tiempo y forma. Sin embargo, existen otros medios anormales de ponerle fin: 1. Conciliación 2. Avenimiento 3. Desistimiento (¿?) 4. Abandono del procedimiento 5. Transacción 6. Compromiso

ASPECTOS GENERALES DE LA PRUEBA CONCEPTO DE PRUEBA Y DIVERSAS ACEPCIONES. Dentro de todo conflicto pueden distinguirse dos clases de elementos: de hecho y de derecho. Así, el 254 N° 4 CPC establece que la demanda debe contener la exposición clara de los hechos y los fundamentos de derecho en que se apoya; el 309 N° 3 CPC señala que la contestación de la demanda debe contener las excepciones a oponer y la exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoyan. Las discrepancias de las partes versan sobre los hechos que integran la pretensión y las excepciones, razón por la cual el proceso deberá especificar cuáles son los hechos. El 259 CPP señala que la acusación debe contener en forma clara y precisa la relación circunstanciada del o los hechos atribuidos y su calificación jurídica; la relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurrieren, aún subsidiariamente de la petición principal; la participación que se atribuye al acusado. De esta forma, es necesario para hacer efectiva la pretensión punitiva del Estado, probar las circunstancias fácticas que configuran un delito y la participación en él. La gran mayoría de los procesos tienen por objeto la reconstitución de los hechos y no el de discernir acerca de los asuntos relacionados con el mero derecho. La determinación de los hechos, es tan o más importante que la determinación del derecho aplicable. LA FUNCIÓN DE LA PRUEBA EN RELACIÓN CON LOS ELEMENTOS QUE INTEGRAN EL CONFLICTO Las normas jurídicas contienen dos elementos: un supuesto de hecho y una consecuencia. Las normas jurídicas existen o no, independiente de que las partes las aduzcan, y la conformidad de las partes no puede crear las normas. Por regla general, se presume que el juez conoce el derecho, pero en ciertos casos se estima que no puede imponérsele este deber (costumbre y derecho extranjero), por lo cual la ley acude a la necesidad de que las partes prueben su contenido. Con los hechos ocurre lo contrario. El juez debe partir de las afirmaciones que hagan las partes, sin poder utilizar sus conocimientos privados. Si así los utilizara, se vulnerarían dos principios fundamentales: imparcialidad del juez y contradicción de las partes. Los hechos no afirmados al menos por una parte, no existen para el juez y los hechos afirmados por ambos, no pueden ser desconocidos. Los hechos que una parte afirma y que la otra no admite son los controvertidos, deberán probarse en el proceso para que el juez pueda llegar a la consecuencia jurídica impuesta por la parte y pedida por la norma. Por lo anterior, se afirma que la importancia de la prueba se encuentra en dos puntos principales: 1. Eficacia de los derechos materiales 2. Instrumento a través del cual el juez entra en contacto con la realidad extraprocesal. PROBLEMAS RELACIONADOS CON LA PRUEBA I. II. III. IV. V.

¿QUÉ ES LA PRUEBA? Concepto de prueba ¿QUÉ SE PRUEBA? Objeto de la prueba ¿QUIÉN PRUEBA? Carga de la prueba ¿CÓMO SE PRUEBA?: Procedimiento probatorio ¿QUÉ VALOR TIENE LA PRUEBA PRODUCIDA? Valoración de la prueba

¿Constituye la investigación en el procedimiento penal una actividad probatoria? Los actos de investigación preliminar por las partes, policías y MP no constituyen actos de prueba, porque todo acto de prueba, requiere el cumplimiento de dos requisitos: 1. Objetivo: Contradicción 2. Subjetivo: La prueba debe estar intervenida por un órgano jurisdiccional. Ambos requisitos, pueden no estar presentes en los actos de investigación. El hecho de que los actos de investigación preliminar no constituyan actos de prueba, se reconoce en nuestro ordenamiento: 1. 83 CPR (MP): “En caso alguno podrá ejercer funciones jurisdiccionales”. 2. 296 CPP: La prueba que debe servir de base a la sentencia deberá rendirse durante la audiencia del JOP. Se encuentra reiterado en el 340 CPP Las mayores dificultades se presentan en el momento de distinguir los actos de investigación judicial y los actos de prueba, ya que ambos están destinados y dirigidos por órganos jurisdiccionales. Diferencias que señala Ortells: 1. Los actos de investigación se enmarcan en la instrucción preliminar, para preparar el juicio oral. Los actos de prueba se realizan en el juicio oral. 2. Objeto: Los actos de investigación buscan preparar el juicio oral. Los actos de prueba buscan obtener el convencimiento del juez.

3. Determinados actos de instrucción no requieren de convicción plena del juez para fijar la responsabilidad penal. Para juzgar y condenar se requiere convicción plena, obtenida vía los actos de prueba, y de no producirse, debe conllevar a la absolución. 4. En cuanto a las garantías: Se diferencian en las diversas garantías que presiden uno y otro tipo de actos. 5. Protagonismo de las partes y del juez en uno y otro tipo de actos. En el proceso penal, todos los actos desarrollados durante la investigación no tienen un carácter probatorio, teniendo sólo un valor informativo para quienes llevan adelante la persecución (fiscales y policías), pero no serán elementos de prueba susceptibles de valorarse en la sentencia, en tanto no se produzcan en el juicio oral. La etapa de investigación es administrativa y desformalizada. ETIMOLOGÍA: Deriva de probus: bueno, recto, honrado. Así, lo que resulta probado es bueno, correcto, auténtico. DEFINICIONES Alfonso el Sabio: La prueba es la averiguación que se hace en juicio de una cosa dudosa (tercera partida, de derecho procesal). Couture: La prueba es un medio de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en juicio Maturana: La prueba es el conjunto de actos procesales que se realizan en el proceso para permitir al tribunal alcanzar la convicción acerca de la existencia de ciertos hechos necesarios para la solución de un conflicto. Corte Suprema: Probar es producir un estado de certeza en la mente de una o varias personas respecto de la existencia de un hecho o de la verdad o falsedad de una proposición (las primeras son doctrinarias, esta es jurisprudencial) Puede consistir en: 1. Procedimiento de demostración: Son las partes las que realizan la actividad ante el tribunal para los efectos de fijar la existencia de ciertos hechos. Aplicación del principio dispositivo y en especial la presentación de parte. 2. Procedimiento de investigación: Es el tribunal el que realiza la actividad de fijar los hechos necesarios para solucionar el conflicto. Aplicación del principio inquisitivo y en particular su manifestación de investigación judicial. ACEPCIONES DE LA PALABRA “PRUEBA” 1. 2. 3. 4.

Como medio de prueba Como el período u oportunidad para rendir la prueba Como la acción o el acto mismo de acreditar un hecho Para demostrar el resultado obtenido (convicción que ha alcanzado el tribunal).

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE LA PRUEBA I.

De acuerdo a los factores que inciden en el sistema probatorio:

1. Etapa étnica o primitiva: No existía regulación alguna, y la apreciación de la prueba era totalmente discrecional y personal. La prueba fundamental era lo que hoy sería el delito flagrante. 2. Etapa religiosa o mística: Se confunde con el proceso germano. Se establecen como medios de prueba las ordalías o juicios de Dios, siendo la divinidad la encargada de resolver y decidir quién tiene razón. La resolución del conflicto se entrega a la Divinidad, la cual manifestaba su parecer en favor de quién soportaba la ordalía establecida para un determinado caso. Fue el derecho canónico el encargado de eliminarla. 3. Etapa legal o tasada: Deriva del proceso canónico. Se estableció como forma de resguardar a las personas, limitando el poder y su abuso. Se establecen los medios de prueba formales y su valor probatorio. Los jueces deben resolver los conflictos sometiéndose estrictamente a las leyes probatorias. Es rígida la forma de apreciar la prueba. 4. Etapa sentimental: Se pasa a un sistema de apreciación judicial libre, que pone el acento en la íntima convicción del juez. En esta etapa surge la institución de los jurados, los que se incorporan fundamentalmente al proceso penal, y en los cuales aprecian la prueba conforme a su libre convicción. 5. Etapa Científica: Fundamentalmente en el proceso penal. Lo que se pretende es que el juez no sólo aprecie la prueba, sino que en torno a ella se realice una labor pericial. Para determinar un hecho, el juez no investiga, sino que se usa una labor científica de carácter experimental, recurriendo a métodos científicos. No obstante, los avances científicos jamás reemplazarán a la labor humana, toda vez que siempre será el tribunal el que decida (los métodos científicos sólo colaboran). II.

De acuerdo a los principales procesos-tipos que han existido:

1. Proceso romano: La Asamblea del pueblo podía fallar tomando en cuenta factores externos como los antecedentes personales del acusado. Luego los jueces populares pasan a ejercer la jurisdicción en forma unipersonal. Existe la absolución de la instancia: permite al juez no fallar un asunto cuando no forme convicción acerca de los hechos. Se aprecia durante toda la evolución, principalmente el sistema de la libre convicción. 2. Proceso germánico: la jurisdicción reside en la divinidad, la cual da su dictamen a través de las ordalías. La prueba se confunde con la decisión. Es un sistema de prueba legal por el preestablecimiento de las ordalías y el valor que a ellas se debe atribuir. 3. Proceso romano canónico: Predomina la prueba legal por sobre la libre convicción. LOS GRADOS DE CONOCIMIENTO Y LA PRUEBA Para que un juez pueda llegar a dar por establecida la existencia de un hecho, deberá pasar por diversos estados de conocimiento respecto de ellos. La prueba, al igual que la jurisdicción, pasa por distintas etapas: 1. El juez debe saber cuáles son los hechos que se van a acreditar. 2. Esos hechos deben ser probados, dado que sólo una vez conocidos y determinados, podrá dictar sentencia definitiva la que debe ser basada en ellos. En relación con el estado de conocimiento respecto de los hechos, pueden distinguirse las etapas de: 1. Ignorancia: Desconoce los hechos que se ponen en su conocimiento. En el proceso civil, generalmente se mantiene hasta la dictación de la RQRCP. El tribunal tendrá que salir del estado de ignorancia al leer y analizar los escritos presentados en la discusión para determinar los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos que deba establecer en la RQRCP. A partir de la modificación del CPC en el sentido de introducir el trámite de la conciliación obligatoria, debemos entender que la ignorancia deberá cesar al terminar la discusión, ya que el juez debe promover las bases de solución del conflicto por la conciliación. 2. Duda: Frente a una misma circunstancia, concurren factores encaminados a demostrar que el hecho existe y otros encaminados a demostrar que no. Si los afirmativos son más que los negativos, se dirá que la ocurrencia del hecho es probable, y así, si los negativos son mayores, se dirá que es improbable. Si son iguales, entramos a una etapa de credibilidad del aserto. 3. Probabilidad: Período intermedio entre el análisis de una circunstancia que tiene más aspectos afirmativos que negativos y la etapa o estado subjetivo de haber alcanzado la verdad. Consiste en el análisis mental para determinar en qué circunstancia posee mayoría de aspectos positivos que negativos. Se debe distinguir: a. Posibilidad: Las razones favorables o contrarias a la hipótesis son equivalentes. b. Probabilidad: Denota el predominio de unos motivos sobre otros. De particular importancia permite la dictación de una medida prejudicial. El fummus boni iuris se sitúa precisamente entre la incertidumbre y la certeza c. Certeza: Adhesión subjetiva a la verdad subjetiva. 4. Certeza: El sujeto mentalmente llega a un estado psicológico en el cual no duda de que su representación del hecho comprende exactamente a la forma como sucedió. Paulatinamente los autores han ido sustituyendo el término verdad, como noción objetiva, por el término certeza, como noción eminentemente subjetiva. “La certeza es la manifestación subjetiva de la verdad”. La certeza se caracteriza por la ausencia de toda duda, con lo cual se elimina la probabilidad, debido a que es parte de ésta la existencia de duda. El tribunal, buscando la verdad, puede incurrir en error y en tal caso la certeza no coincide con la verdad. Dentro del concepto de certeza, existen diversa clases de ella: a. Certeza puramente intelectual: El tribunal puede llegar a ella por dos vías: intuición (percepción inmediata de ella) o razonamiento (reflexiva, partiendo de una verdad conocida a una desconocida). b. Física o sensitiva. Se llega principalmente por obra de los sentidos. Lo que generalmente debe existir para llegar a representarse los hechos es una certeza mixta (física e intelectual). 5. Convicción: Cuando se han efectuado una serie de razonamientos que permiten demostrar que el hecho existió. Este razonamiento se debe vaciar en la fundamentación del fallo, para lograr la socialización de la sentencia. El convencimiento del juez no puede estar fundado en razones puramente subjetivas, cualquier ciudadano debe entender la forma de obtener el convencimiento. Esto tendrá importancia para determinar la forma en que reprobarse al juez, sea en otro juicio o en el mismo. Es precisamente la motivación el medio que hace posible el mencionado control de la sociedad, teniendo presente la base jurisdiccional de la publicidad. Así, en nuestro derecho se reconoce la necesidad de fundamentación de los fallos. Concepto de "verdad": Todo tribunal busca la verdad acerca de los hechos y ella se ha clasificado en verdad material o real y verdad formal. Pero en ello se pueden cometer errores. Cabe preguntarse cuál es la verdad que se pretende alcanzar. Se dice que un sistema probatorio de libre convicción busca la verdad real, mientras que un sistema de la prueba reglada o tasada, busca la verdad formal. Habrá que distinguir: 1. Verdad real: Cuando el tribunal no se encuentra enmarcado por normas rígidas que le pongan trabas o limitaciones para apreciar libremente los hechos; cuando puede utilizar todos los medios de prueba estimados convenientes, dándoles el valor probatorio que él desea. Es decir, el juez debe buscar la verdad tanto dentro como fuera del expediente, independiente de la conducta asumida por las partes sobre los hechos.

2. Verdad formal: Cuando el tribunal se encuentra dentro de un sistema en que el legislador determina cuáles son los medios de prueba, la oportunidad para hacerlos valer, el procedimiento para rendirla y el valor de los medios. El tribunal obtiene la verdad del expediente conformado por la actividad de las partes. Ello no significa que esta verdad no coincida con la real, sino que el legislador se contenta únicamente con la verdad que fluye del expediente y actos del proceso. Se ha dicho que la verdad es una sola y no admite clasificaciones. La verdad es, en cambio, la certeza se tiene. No es posible tener la verdad porque es inaccesible. Hablar de verdad real y formal importa una concepción ilusoria. En consecuencia, lo que se buscará no es la verdad real o verdad formal, sino que la certeza histórico-judicial o certeza histórico-legal. Los seres humanos podrán alcanzar la certeza o la certidumbre, ya que éste es el concepto subjetivo y no objetivo. La clasificación de la certeza, obedece a la forma en que se adquiere por el juez: 1. Certeza histórico-judicial: El único constructor del camino para llegar a la certeza es el juez, por todos los medios que tenga a su alcance (sistema de libre convicción). 2. Certeza histórico-legal: Es el legislador el que le establece los medios de prueba y su valor probatorio, a través de las denominadas leyes reguladoras de la prueba. En Chile predomina, al menos en materia civil.

MEDIOS ESTABLECIDOS PARA EL CONTROL DE LA CONVICCIÓN La convicción no puede ser arbitraria, debe estar fundada en el principio de la socialización de la sentencia, que obliga al tribunal a fundar la sentencia en torno a los hechos, de manera tal que toda persona pueda llegar al convencimiento de la legitimidad del fallo. La convicción se controla, fundamentalmente, a través de tres medios: 1. Control referido a la motivación de la sentencia 2. Control que se establece a través del régimen de recursos 3. Control mediante la consagración de la publicidad del debate y de la resolución del conflicto I.

MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA

Dentro del proceso, el tribunal, para dictar una sentencia, requiere necesariamente establecer en forma clara y precisa los hechos sobre los cuales se aplica el derecho. Así: 1. 170 N° 4 CPC: las sentencias definitivas de primera o única instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia. 2. AA sobre forma de las sentencias: Números 5 a 8. 3. 36 CPP: Establece un principio general y obligatorio, la fundamentación de todas las resoluciones judiciales, con la sola excepción de aquellas que se pronuncien sobre cuestiones de mero trámite. Se dejó constancia en la historia de la ley que la función de esto fue la de impedir la fundamentación en términos puramente formales, lo que impide la socialización de la sentencia. Los artículos 342 c) y 343 CPP reafirma lo anterior en relación a la sentencia del TJOP. 4. 640 CPC: La obligación de fundamentar las sentencias también se extiende a los árbitros arbitradores. La sentencia deberá contener “las razones de prudencia y equidad que sirven de fundamento a la sentencia”. II.

VÍA DE LOS RECURSOS

1. Apelación: En segunda instancia, el tribunal tiene competencia para conocer y pronunciarse sobre las cuestiones de hecho y de derecho promovidas en primera. Así, el tribunal de segunda podrá controlar la motivación contenida en el fallo del inferior, modificándolo o dejándolo sin efecto. 2. RC forma: Cuando se infringe el 170 CPC, en cuanto a establecer las consideraciones de hecho y de derecho que sirvan de fundamento. Si no se contienen, la resolución podrá impugnarse por RC forma, 768 N° 5 CPC. Respecto de la forma de la fundamentación, ataca la omisión de considerandos, pero no el error en ellos. 3. RC fondo: La causal es infracción de ley que influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Es un medio de control de la convicción cuando se ha cometido una infracción de las leyes reguladoras de la prueba. Sin embargo, para que proceda la interposición del RC fondo, no debe referirse la infracción a la forma de rendirse la prueba ni a la oportunidad de la rendición, por ser ambos atacables por medio de la casación en la forma. Procederá el recurso cuando la infracción a las leyes reguladoras de la prueba ha consistido en haberse fallado un asunto: a. Considerando una prueba no admitida por la ley b. Otorgando al medio de prueba rendido un valor distinto de aquel que la ley establece. 4. Nulidad: Persigue la invalidación de la SD pronunciada, cuando ella no cumple con los requisitos legales. El juicio y la sentencia serán siempre anulados cuando en la sentencia se hubiere omitido alguno de los requisitos previstos en el artículo 342 letras c),

d) o e) (374 CPP). Asimismo procede cuando se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo (373 b). 5. Revisión: Tiene por objeto invalidar o modificar una sentencia ejecutoriada si se acompañan antecedentes que la hacen inaceptable, o si se comprueba que ella ha sido obtenida por medios ilegítimos. Existe control de la convicción cuando aparece que la resolución impugnada se ha fundado en documentos falsos, declarados por sentencia ejecutoriada dictada con posterioridad a la sentencia que se trata de rever, o cuando se ha pronunciado el fallo en virtud de una prueba de testigos falsos, habiendo sido éstos condenados por falso testimonio: 810 CPC y 473 CPP 6. Queja: Persigue modificar o invalidar la sentencia cuando ésta ha sido dictada con falta o abuso, sin perjuicio de la aplicación de las medidas disciplinarias a los jueces que la dictaron. Hoy es un recurso extraordinario, procede sólo respecto de SD o SI que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación, cuando no procede ningún recurso ordinario o extraordinario. III.

PUBLICIDAD DEL DEBATE Y DE LA RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO

Se establece en el mensaje del CPP, COT. Couture decía que nada explicaba por qué no establecer la publicidad de los actos del poder judicial, en circunstancias de sí hacerlo con los actos de los otros dos poderes. El pueblo, para este autor, era juez de jueces. UNIDAD Y DIVERSIDAD DE LA PRUEBA La polémica entre la unidad o diversidad de la prueba en los procedimientos civil y penal se suscitó entre dos grandes tratadistas: 1. Manziní: El derecho procesal penal constituye una disciplina completamente autónoma. 2. Carnelutti: El derecho procesal es la unidad en la diversidad. No es que exista una identidad entre el derecho procesal penal y el derecho procesal civil. postura dominante (en contra, Maier y Roxin). La polémica se planteó a propósito de la prueba de testigos: la misión del juez para apreciar la prueba es igual tanto en materia civil como en penal, pero las normas a través de las cuales han de tomarse las declaraciones son distintas. Para Maturana, la estructura y la función de la prueba constituyen un concepto único en el proceso, existiendo sólo una diversidad respecto de esa unidad. FUNCIÓN DE LA PRUEBA Se han formulado tres teorías: 1. Establecer la verdad: La prueba tiene por objeto establecer en el proceso la verdad respecto de la forma en que ocurrieron los hechos. No es aceptable, pues es posible acreditar hechos no verdaderos, no obstante que formen el convencimiento del juez. 2. Formar el convencimiento: La prueba tiene por objeto formar el convencimiento o la certeza subjetiva del juez acerca de los hechos del proceso. La verdad es una cuestión objetiva y ontológica. 3. Fijación de hechos: La prueba tiene como fin la fijación de los hechos en el proceso. LA PRUEBA Y EL DEBIDO PROCESO Dentro de la historia fidedigna de la CPR no se enumeraron las condiciones de éste, pero se dejó constancia de que su contenido mínimo incluía, dentro de sus presupuestos la posibilidad de aportar pruebas. Carocca señala que existe un verdadero derecho a la prueba; sea que lo concibamos como parte del derecho de defensa o como entidad independiente, es presupuesto necesario del debido proceso legal. El contenido mínimo de este derecho estaría formado por: 1. Recepción de la causa a prueba 2. Existencia de un término probatorio o audiencia para producirla 3. Proposición de las partes de todas las fuentes de prueba de las cuales dispongan 4. Admisión de la prueba propuesta válidamente 5. Admisión de la prueba practicada 6. Derecho a intervención de todas las partes 7. Valoración de la prueba por el tribunal.

LOS PRINCIPIOS FORMATIVOS DEL PROCEDIMIENTO Y LA PRUEBA En el mundo existen diversos sistemas procesales, los principales son el latino, Common Law, Soviético y Oriental. Los principios formativos del procedimiento servirán para caracterizar cada uno de estos sistemas procesales. Los principios formativos del procedimiento son las diferentes orientaciones que sigue cada nación para constituir su sistema procesal.

Aún cuando los principios formativos se expongan en forma contrapuesta, no se encuentran en forma pura en los diversos ordenamientos. Asimismo la aplicación de un principio determinado se encuentra condicionado a la existencia de otro principio, de tal forma que el sistema procesal resulte coherente y eficaz. Así por ejemplo, para que reciba aplicación el sistema de la prueba libre o racional, es necesaria la aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación, bilateralidad de la audiencia, entre otros. Los principios formativos se aplican tanto al proceso civil como al penal, pero con distintos matices. ENUMERACIÓN: (a) Dispositivo-inquisitivo; (b) unilateralidad y bilateralidad de la audiencia; (c) orden consecutivo legal, discrecional y convencional; (d) concentración; (e) continuidad; (f) preclusión; (g) publicidad-secreto; (h) oralidad-escrituración-protocolización; (i) mediación-inmediación; (j) probidad; (k) protección; (l) economía procesal; (m) adquisición procesal; (n) prueba legal, racional y sana crítica. I.

PRINCIPIO DISPOSITIVO E INQUISITIVO

Presentación e impulso de partes vs. investigación judicial e impulso del tribunal. PRINCIPIO DISPOSITIVO Se caracteriza porque la intervención del juez en el proceso, su iniciación y tramitación, se encuentra condicionada a la actuación y requerimiento de las partes. Dentro del principio, puede distinguirse: 1. Principio dispositivo propiamente tal: Las partes tienen pleno dominio de sus derechos materiales y procesales involucrados en la causa, siendo libres respecto a su ejercicio o renuncia. 2. Principio de presentación de parte: Las partes son las que determinan el alcance y contenido de la disputa judicial. 3. Principio del impulso de parte: El inicio y desarrollo del procedimiento depende de la actividad que realicen las partes. La inactividad de las partes lleva consigo la del juez. Aplicación de este principio en nuestros procedimientos Dentro de los procedimientos civiles rige casi sin contrapeso el principio dispositivo y sus derivados de presentación e impulso de partes. Por vía de ejemplo: 1. Inicio del procedimiento: Se produce a iniciativa de parte (253 y 273). 2. Acusación de rebeldías dentro de los plazos 3. Las pruebas se rinden sólo a iniciativa de parte 4. El juez se encuentra limitado en cuanto a su competencia específica, a lo solicitado por las partes (ultrapetita. 160 y 768 N° 4) 5. La prueba se rige por este principio: Se manifiesta en que son las partes las que están facultadas por ley para rendir los diversos medios de prueba a fin de acreditar lo alegado. En el sistema procesal penal recibe plena aplicación el principio, dado que el JG nunca está facultado para dar inicio a una investigación penal. Sólo podrá hacerlo en caso de que el MP haya decidido archivar provisionalmente o no iniciar investigación, donde podrá ordenarle que siga adelante la investigación si se hubiere deducido querella por la víctima, admitida a tramitación por parte del JG. Durante la investigación, por regla general no pueden decretarse actuaciones de oficio por el JG, esta labor corresponde al MP. En el juicio oral, rige casi absolutamente el principio dispositivo, el tribunal no puede dictar medidas para mejor resolver, limitándose a lo que las partes hayan debatido y probado durante el juicio oral, también en cuanto a la rendición de las pruebas. En materia de prueba, el JG no tiene facultades para decretar de oficio diligencia probatoria alguna. Por mandato constitucional, la investigación le corresponde al MP. PRINCIPIO INQUISITIVO U OFICIALISTA Aquel por el que el juez se encuentra obligado a iniciar de oficio el procedimiento y luego realizar en éste todas las gestiones y actuaciones tendientes a determinar los hechos sometidos a su decisión, teniendo a las partes como entes coadyuvantes, negando a estas la libre disponibilidad de sus derechos y acciones. Igualmente, se distingue dentro del principio: 1. Principio inquisitivo propiamente tal: Priva a las partes de potestades sobre el objeto del procedimiento. 2. Principio de investigación judicial: Obliga a averiguar de oficio la verdad material, considerando incluso los hechos no presentados por las partes. Las afirmaciones de las partes sólo pueden servir como tales, en carácter coadyuvante. 3. Principio del impulso judicial: Incumbe al tribunal cuidar el avance del procedimiento. No se limita por las peticiones de las partes, sino que adquiere el derecho y el deber de hacer todo lo necesario para juzgar.

Aplicación de este principio en nuestros procedimientos: Recibe aplicación en el procedimiento civil, aunque con menor intensidad: 1. Facultad de declarar de oficio la incompetencia absoluta. 2. Facultad para declarar su implicancia 3. Facultad para declarar la nulidad absoluta cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato 4. Facultad para declarar la nulidad procesal 5. Facultad de casar de oficio una sentencia (forma y fondo: 776 y 785). 6. Decretar medidas para mejor resolver: 7. Citar a las partes para oír sentencia 8. Rechazar demanda ejecutiva cuando el título tenga más de 3 años desde que la obligación se haya hecho exigible. 9. No dar curso a la demanda que no contiene los 3 primeros números del 254 CPC 10. Una vez extinguida una facultad por su no ejercicio dentro de plazo fatal, el tribunal debe proveer de oficio o a petición de parte lo que convenga a la prosecución del juicio. 11. Ineficacia del allanamiento: Cuando existe un interés público, se ha determinado que no es posible excluir la prueba. 12. Se faculta a los tribunales para ordenar de oficio los medios de prueba de informes de peritos e inspección personal del tribunal (412 y 406, respectivamente). En el proceso penal, es muchísimo menor la aplicación de este principio. Excepcionalmente, el JG puede actuar de oficio en algunos casos, durante la investigación: 1. Adoptar de oficio medidas necesarias para que el imputado pueda ejercer los derechos que le dan las garantías judiciales. 2. Declarar su propia implicancia o hacer constar una causal de recusación. 3. Designar de oficio un defensor al imputado en caso de renuncia o abandono de la defensa. 4. Declaración de oficio del abandono de la querella. 5. Ordenar la modificación o revocación de la prisión preventiva. 6. Declarar de oficio la nulidad de las actuaciones en que concurra un vicio (si está presumido de derecho el perjuicio). 7. Rechazar de oficio la aplicación del principio de oportunidad por no concurrir requisitos legales. 8. Fijación de oficio de un plazo para el cierre de la investigación. 9. Dictación del sobreseimiento definitivo si transcurre el plazo de cumplimiento de los requisitos para la suspensión condicional 10. Citar a audiencia y decretar el sobreseimiento definitivo, si el MP no acusa dentro de los 10 días siguientes al cierre de la investigación. En otro sentido, puede recibir aplicación el principio inquisitivo, en cuanto el JG: 1. Puede proponer a las partes que celebren convenciones probatorias respecto de determinados hechos. 2. Debe excluir la prueba impertinente, que recaiga en hechos notorios o públicos y las que tengan carácter dilatorio. 3. Debe indicar en el auto de apertura de JOP, los hechos que se dieren por acreditados en virtud de las convenciones probatorias y la prueba y la prueba que debe ser rendida en el juicio oral. Asimismo rige el principio en cuanto el presidente del TJOP puede adoptar medidas para velar por el orden y respeto de la audiencia y disponer la constitución del tribunal en un lugar distinto a la sala para apreciar las circunstancias relevantes del caso. II.

UNILATERALIDAD Y BILATERALIDAD DE LA AUDIENCIA

.BILATERALIDAD DE LA AUDIENCIA En todo procedimiento, las partes en general y el sujeto pasivo, en particular, tienen el derecho de saber que existe un procedimiento en su contra y la posibilidad de ser oídos. No se pretende la intervención compulsiva de las partes, sino que exista la posibilidad de igual acceso al ejercicio de sus facultades en el proceso: para ser oídos. Se cumple otorgándose la opción, aún cuando no se materialice. Couture señala que se manifiesta en: (a) comunicación de la demanda al demandado; (b) normas de emplazamiento (c) plazo para comparecer y defenderse; (d) en la etapa probatoria debe existir conocimiento de la contraparte que las produce, pudiendo ser fiscalizada durante su producción e impugnada posteriormente; (e) se desarrolla a lo largo de la etapa de discusión, alegatos y conclusión. El principio de la bilateralidad de la audiencia generalmente va unido a los principios dispositivos, presentación de las partes e impulso de éstas. Aplicación de este principio en nuestros procedimientos:

En primer lugar, el 19 N° 3 CPR: Igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, elemento del debido proceso. Rige casi son contrapeso en nuestros procedimientos civiles. 1. Primera notificación es personal (40 CPC): Dicha notificación es uno de los elementos del emplazamiento, cuya omisión puede originar la nulidad del procedimiento. 2. 38: La notificación es uno de los requisitos para que las resoluciones produzcan efectos. En materia procesal penal: 1. Actuaciones ante el JG durante la investigación del MP. Se contempla la asistencia del Fiscal, del imputado, de los demás intervinientes ante el JG en determinadas audiencias (formalización, acuerdos reparatorios, prisión preventiva). 2. Audiencia de juicio oral: Rige sin contrapeso el principio de la bilateralidad. Aplicación en materia de prueba: 1. Notificación por cédula de la RQRCP: Precisamente desde la última notificación de esta resolución comienza a correr el término probatorio. 2. Durante el término probatorio (324): Toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del tribunal que conoce de la causa, notificado a las partes. 3. Nulidad de la omisión de recibir la causa a prueba: 795 Nº 2 y 3, la omisión del recibimiento de la causa a prueba y de la citación practicada en forma errónea para alguna diligencia de prueba. 4. En relación con la práctica de cada uno de los medios de prueba 5. En materia procesal penal: Rige plenamente el principio en cuanto a la prueba que debe servir de base para el pronunciamiento de la sentencia en juicio oral. Incluso en pruebas rendidas ante el JG (prueba anticipada), rige el principio de la bilateralidad. UNILATERALIDAD DE LA AUDIENCIA Inspira aquellos procedimientos en que se priva a una o ambas partes de la posibilidad de ejercer sus derechos o facultades. Se verifican con la ausencia de una de las partes (generalmente el sujeto pasivo) o incluso de ambas. Situaciones en que se aplica: 1. Providencias cautelares o garantía: Se dictan sin comunicación previa a la parte contra la cual se dicta, salvo la posterior impugnación. 2. Recursos de menor importancia se conceden o niegan sin substanciación alguna. El principio de la unilateralidad de la audiencia normalmente va unido a los principios inquisitivos, de investigación judicial e impulso del tribunal. Aplicación de este principio en nuestros procedimientos: 302 CPC posibilita el otorgamiento de las medidas precautorias durante el juicio, sin conocimiento de parte. Sin embargo, es un caso de postergación de la bilateralidad, si no se notifica la resolución respectiva dentro de 5 días (ampliable), caduca la medida. No cabe hablar de la aplicación de los principios respecto a la investigación misma del Fiscal, ya que ésta se trata de una actividad administrativa. III.

PRINCIPIOS DEL ORDEN CONSECUTIVO LEGAL, DISCRECIONAL Y CONVENCIONAL

El procedimiento lleva envuelta la idea de una secuencia para el logro de un fin. El orden para arribar a la solución del conflicto, puede estar establecido por la ley, el juez o las partes. El elemento central que caracteriza a estos principios, es quién determina o establece la secuencia o cadena de actos que se desenvuelven progresivamente a través de las distintas fases del procedimiento. ORDEN CONSECUTIVO LEGAL Es la ley la que se encarga de establecer la secuencia de fases o actos. 1. En el procedimiento civil se aplica el orden consecutivo legal con la determinación que hace la ley de cada etapa; de discusión, prueba (término probatorio; oportunidad de ofrecerla y rendirla; y forma de rendición) y sentencia. Este principio adquiere trascendencia con la modificación del 64 CPC (fatalidad de los plazos legales contenidos en el CPC sin importar la expresión). 2. En el proceso penal, puede también entenderse que se aplica, toda vez que se determina la intervención del juez de garantía para autorizar determinadas actuaciones; la regulación de un plazo máximo para investigar; y la regulación de un plazo máximo para el secreto de ciertas diligencias. La ley, en definitiva, fija las condiciones de actuación.

3. Audiencia de preparación de JOP y JOP: El legislador establece claramente las distintas actuaciones. ORDEN CONSECUTIVO DISCRECIONAL La ley no reglamenta la secuencia de fases o actos, sino que la entrega al criterio del juez. Ocurría así en el sumario criminal respecto de la práctica de diligencias probatorias. Se podría afirmar (en el entendido de la investigación es administrativa y no jurisdiccional) que en la etapa de investigación no formalizada, se aplica este principio, con la salvedad que dejará de ser discrecional la actuación del JG, cuando la ley así lo requiera. En la etapa formalizada igualmente rige el principio de orden consecutivo discrecional, ya que el MP es el único que determina la realización de las diligencias, teniendo los demás intervinientes sólo la facultad de proponer diligencias. ORDEN CONSECUTIVO CONVENCIONAL. Las partes determinan el desarrollo de las distintas fases procesales. Se aplica en: 1. 2. 3. 4. 5. IV.

Árbitros mixtos, en su caso. Árbitros arbitradores, en su caso. Convenciones probatorias, celebradas en la audiencia de preparación de juicio oral. Facultad para solicitar que se reduzca el término probatorio Facultad para que se falle sin más trámite, omitiendo el período de prueba, una vez que termina el de discusión. PRINCIPIO DE LA CONCENTRACIÓN

La concentración se opone a los procesos de lato conocimiento. La oralidad requiere que los procesos se desarrollen en audiencias en las cuales se encuentren los diversos objetivos a alcanzarse, sin que se diseminen en diversos trámites. La concentración además implica que, superada determinada fase, no es posible volver a ella. También obra como requisito para aplicarse la inmediación y el sistema de la sana crítica, a fin de que el juez no pierda el contacto directo con la prueba. A lo mismo conduce la continuidad, entendida como el desarrollo sin interrupción de las audiencias o de intromisión de otros procesos durante su desarrollo, de modo de apartar al juez de la necesaria concentración. En los sistemas escritos generalmente se aplica la mediación, con la consecuente prueba legal o tasada. Aplicación de estos principios en nuestros procedimientos 1. En el proceso civil los procesos generalmente son de lato conocimiento, existiendo largos espacios de tiempos y diversas instancias (no se concentran en una audiencia) para rendir la prueba y discutir. Asimismo el plazo en que se dicta la sentencia se aleja mucho del plazo en que se debió rendir la prueba. 2. En el proceso penal rige la concentración. La audiencia de juicio oral, el juicio oral mismo y la sentencia que emana de él se encuentran en una relación temporal próxima. V.

PRINCIPIO DE LA CONTINUIDAD

El procedimiento debe desarrollarse en audiencias en forma continua y sucesiva, hasta la solución del conflicto, sin que pueda interrumpirse, sino por causas absolutamente necesarias. En los procesos de lato conocimiento, se aplica este principio, aunque sólo respecto a actuaciones determinadas y no en relación al proceso en general. Así por ejemplo la prueba testimonial constituye un solo acto que no puede interrumpirse sino por causas graves y urgentes (368). El 282 CPP, da aplicación expresa a este principio: la audiencia de juicio oral se desarrollará en forma continua y puede prolongarse en sesiones sucesivas y suspenderse en determinados casos (252). VI.

PRINCIPIO DE LA PRECLUSIÓN

Consiste en la pérdida, extinción o caducidad de una facultad procesal que se produce por no haberse observado el orden señalado por la ley para su ejercicio de la facultad, o por haberse ejercitado ya una vez válidamente la facultad (Chiovenda). Se encuentra íntimamente ligado al principio del orden consecutivo legal. En los procedimientos regidos por el orden consecutivo discrecional, es siempre factible volver atrás, por la no existencia de fases preestablecidas. Se puede manifestar de cuatro formas distintas, según el concepto de Chiovenda:

1. Fatalidad: La preclusión opera por no haberse ejercido la facultad dentro del plazo establecido para ello por la ley (importancia de la modificación del 64 CPC). Si el plazo no es fatal, sólo operará la preclusión cuando se acuse la rebeldía. 2. Eventualidad: La facultad precluye por no haberse respetado el orden establecido en la ley para hacerla valer. El interesado debe deducir en forma simultánea, no sucesiva, diversas pretensiones o defensas, aún cuando sean incompatibles entre sí, para que en el evento de no ser acogida una de ella, pueda lograr éxito en la o las restantes. Si los medios no se deducen conjuntamente, precluye el derecho de oponerlos con posterioridad, aún cuando no haya expirado el término para oponerlas (v. gr. escrito de excepciones dilatorias). 3. Incompatibilidad: El derecho precluye por haberse realizado previamente un acto incompatible con su ejercicio. Es decir, se pierde la facultad procesal para realizar una facultad, por haber elegido otra no compatible (v. gr. inhibitoria con declinatoria; citación de evicción y contestación de la demanda). 4. Consumación procesal: La facultad precluye por haberse ejercido válidamente y en la oportunidad respectiva. Aplicación de este principio en nuestros procedimientos El procedimiento civil se encuentra regido por el orden consecutivo legal, con lo cual recibe plena aplicación la preclusión, siendo algunas manifestaciones: 1. Plazos fatales para ejercer una actuación probatoria. 2. Preclusión por haberse ejercido válidamente una facultad: Así, presentada lista con tres testigos, la testimonial versará sobre esos tres testigos. Por regla general, no se podrá presentar una lista de testigos nueva para complementar la anterior. 3. Preclusión por haberse realizado un acto incompatible con el ejercicio de una facultad. Es difícil que se plantee en sede probatoria un caso de esta naturaleza. Podrían citarse: a. La parte que presenta testigos a personas afectas a casuales de inhabilidad relativa ve precluído su derecho a tachar por estas causales a los testigos que presente la contraparte. b. La parte que se allana ve precluído su derecho a rendir prueba testimonial en el proceso, porque en estos casos por regla general no se recibe la causa a prueba. 4. Preclusión por no haberse ejercido en el orden establecido por ley: Según el tenor literal del 465 CPC, si en el escrito de excepciones el ejecutado omite señalar algún medio de prueba, no podrá utilizar éste luego en el proceso. La jurisprudencia ha atenuado dicha aplicación. En el proceso penal: 1. En la investigación se aplica el principio de la preclusión en lo relativo al plazo máximo para investigar. 2. En la acusación, debido a que el MP no podrá modificarla, encontrándose limitada por la formalización previa. 3. La oportunidad de solicitud y rendición de la prueba se encuentra legalmente establecida. VII.

PRINCIPIOS DE LA PUBLICIDAD Y EL SECRETO

PUBLICIDAD Requiere que el procedimiento quede abierto no sólo a las partes, sino a cualquiera que desee asistir o examinar lo antecedentes, 9 COT: base de la publicidad. Es la regla general. SECRETO Tramitación reservada del expediente, tanto respecto de los terceros como incluso respecto de las partes. Según el mayor o menor grado de confidencialidad, podemos distinguir dos clases de secreto: 1. Secreto absoluto: El contenido del expediente es reservado incluso respecto de las partes que participan en dicho procedimiento. Así: a. Acuerdos de los tribunales superiores. b. Sumario criminal, con anterioridad también lo fue la relación. 2. Secreto relativo: El contenido del expediente es reservado sólo respecto de terceros, pero las partes pueden tener acceso a él. Así: a. En el nuevo proceso penal: Serán secretas las actuaciones para los terceros ajenos al procedimiento. Asimismo los funcionarios que hubieren participado en la investigación y las demás personas que por cualquier motivo tuvieren conocimiento de ella, tienen la obligación de guardar secreto. Excepcionalmente, el MP incluso puede darles el carácter de secretos a ciertas actuaciones, registros o documentos, por un plazo que nunca podrá superar los 40 días. Existen ciertas actuaciones que siempre serán públicas para el imputado 182 inc. 5º.

b. Medidas del TJOP: Puede disponer determinadas medidas cuando considere que ellas resultan necesarias para proteger la intimidad, el honor o la seguridad de cualquier persona que debe tomar parte en el juicio o para evitar la divulgación de un secreto protegido por la ley (289 NCPP). c. Testimonial en el proceso penal: En el juicio oral se llama a los testigos sólo cuando les corresponda declarar. Asimismo se prohíbe divulgar la identidad o antecedentes que conducen a ella, respecto de los testigos. d. El tribunal debe, en la prueba testimonial, adoptar medidas para que los testigos que hayan declarado no puedan comunicarse con los que lo hayan hecho. e. Absolución de posiciones: Las interrogaciones de la prueba de absolución de posiciones debe mantenerse en reserva hasta que no sea prestada. f. Prueba de peritos: Las partes no pueden tomar parte ni estar presentes en el momento de adoptarse el acuerdo. VIII.

ORALIDAD, ESCRITURACIÓN Y PROTOCOLIZACIÓN

ORALIDAD La palabra es el medio de comunicación tanto entre las partes, como entre éstas y el tribunal. Los procedimientos inspirados totalmente en este principio se caracterizan porque tanto las alegaciones como las pruebas y las conclusiones del proceso se verifican verbalmente. Hoy es imposible que un proceso sea puramente oral, debido a la fragilidad de la memora humana y a la imposibilidad de resolver en único acto. Se asocia a la rapidez de los procesos y a la valoración de la prueba. Según algunos, demanda, la contestación y los recursos, deberían ser escritas, dejando la oralidad para la prueba. Aplicación de este principio en nuestros procedimientos: 1. Relación de la causa en tribunales colegiados efectuados por relator o Secretario 2. Alegatos de los abogados 3. Procesal penal: Casi íntegro, de lo actuado en el JOP debe dejarse constancia por algún medio que asegure fidelidad. No se trata de una protocolización, debido a que el registro que se practica no se levanta para la solución del conflicto, sino para contar con antecedentes en caso de de deducirse recursos. Las pruebas que son escritas, se incorporan al juicio oral mediante su lectura. ESCRITURACIÓN La comunicación se verifica a través de instrumentos escritos. Permite mayores facilidades para el conocimiento exacto del contenido del expediente por el tribunal superior, al ser impugnada una resolución determinada, pero impide el contacto directo entre las partes, el tribunal y algunos medios de prueba. Aplicación de este principio en nuestros procedimientos 1. Se aplica fundamentalmente durante las etapas de discusión y fallo en los distintos procedimientos civiles. La demanda, contestación, réplica, duplica y las resoluciones judiciales deben constar por escrito. 2. Confesión judicial expresa 3. Prueba documental 4. Informe de peritos 5. Querella en el proceso penal 6. Sentencia definitiva PROTOCOLIZACIÓN Las actuaciones son verbales, pero se deja constancia escrita de ellas en el expediente, generalmente a través de actas autorizadas por un ministro de fe. Es el principio que tiene mayor aplicación práctica en materia probatoria. Aplicación de este principio en nuestros procedimientos 1. Se aplica fundamentalmente en las diligencias probatorias que se realizan en el proceso 2. En el proceso penal: Tanto respecto de las actuaciones realizada por o ante el JG, como ante el TJOP, que se realicen en forma oral, debe levantarse un registro por cualquier medio que asegure fidelidad. Debe contener generalmente (salvo en el caso de las

resoluciones que pronuncia el tribunal), una relación resumida. No siempre será escrito, sino que puede ser por video, grabaciones, etc. 3. Confesión judicial provocada: Se presta en forma verbal, pero debe levantarse acta (excepcionalmente será escrita cuando se trate de sordomudos). 4. Testigos (salvo cuando se trate de personas no obligadas a comparecer, escrito de la declaración) IX.

PRINCIPIOS DE LA MEDIACIÓN E INMEDIACIÓN

MEDIACIÓN Es aquel en virtud del cual el tribunal no tiene contacto directo ni con las partes, ni con el material de la causa ni con la prueba rendida en ella, sino que toma conocimiento y tiene contacto a través de un agente intermediario. Se vincula con la escrituración. Prueba confesional y testimonial. Hoy en día, por el excesivo número de causas, no rige la inmediación, sino que la mediación. Las diligencias de la prueba confesional y testimonial, se realizan generalmente en el procedimiento civil ante el receptor. El espíritu del legislador fue que se aplicara el principio de la inmediación en materia probatoria: 365, 388, 405, 428, 384 Nº 3, el mensaje lo reitera. Podría decirse que rige en la IPT. En la práctica rige la mediación, siendo rendidas las pruebas ante el receptor, lo que produce que el juez aplique el sistema de la prueba legal o tasada, aun en los casos en que el legislador ha contemplado la sana crítica. INMEDIACIÓN Es aquel en virtud del cual el tribunal tiene un contacto directo con las partes, el material mismo de la causa y la prueba rendida en ella, sin que intervenga agente intermediario alguno. Se vincula con el principio de la oralidad, puesto que normalmente en los procedimientos verbales existe vinculación directa del juez con los demás elementos del proceso. Existe duda en cuanto a la prueba testimonial y a la pericial en el proceso civil, en cuanto a qué principio se aplica: 1. Instante de generación material: Mediación, porque el tribunal no tiene contacto directo con ellos en dicho momento. 2. Instante de generación procesal: Se aplica la inmediación, puesto que ellos sólo tendrán este carácter una vez que se hayan acompañado al proceso. El legislador en algunos casos pone énfasis en el contacto directo que durante éste debe haber entre el juez y las partes para apreciar la prueba (724). En el proceso penal, es imperativo que rija la inmediación principalmente respecto del TJOP pues la delegación en empleados subalternos para realizar actuaciones en que las leyes requirieren la intervención del juez producirá la nulidad de las mismas (35 NCPP). Esto se reitera en las normas que regulan el juicio oral (284 inc. 1º, respecto de los jueces del TJOP).La excepción del juicio oral, en la que se aplica la mediación, está contemplada en el 331 respecto de la lectura de declaraciones anteriores. En cuanto a los JG, sus resoluciones están dirigidas por el principio de la mediación, se entiende que las diligencias que deben ser consideradas como fundamento de ellas son realizadas ante el MP, careciendo el JG de las facultades para que se realicen ante él. La excepción a la anterior está dada por la rendición de prueba anticipada, en que rige la inmediación, porque esta prueba debe regirse por las normas del juicio oral, 191 y 280. La contraexcepción es la rendición de testimonial anticipada en el extranjero, 192. X.

PROBIDAD O BUENA FE

Establece que el proceso es una institución de buena fe, dentro del cual las partes deben actuar respetando el honor y la lealtad, sin usar al proceso en forma dolosa o para fines ilícitos. Aplicación de este principio en nuestros procedimientos: 1. Implicancias y recusaciones: el legislador vela por la imparcialidad. 2. Sanción al litigante temerario o doloso con la condena en costas: a. El que pierde en juicio puede ser condenado en costas si no hubiera tenido motivo plausible para litigar, 144 CPC b. El tribunal debe condenar en costas cuando su intervención en el proceso ha sido puramente dilatoria o claramente infundada, 147, 471. c. Incluso el litigante que goza del privilegio de pobreza cuando se funde por el tribunal, que ha obrado como litigante malicioso o temerario (600 COT).

3. Impide que los incidentes se utilicen como instrumentos dilatorios en el procedimiento: La parte que hubiera promovido y perdido dos o más incidentes en un mismo juicio, no puede promover otro, sin que se consigne previamente en la cuenta corriente, la suma que el tribunal debe fijar de oficio en la resolución que deseche el segundo de los incidentes (88). 4. Hace posible la anulación de SD y SI que se hubieran obtenido con la utilización de medios fraudulentos: Mediante la interposición del “recurso de revisión”. Los números 1 y 2 del 810 CPC se refieren precisamente a la prueba instrumental y testimonial. 5. Ampliación de la prueba: La regla general es que la prueba debe recaer sobre los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos que emanen de los escritos presentados durante el período de discusión. Excepcionalmente, las partes pueden rendir prueba respecto de hechos no alegados antes de recibirse la causa a prueba, con tal que jure el que los aduce que sólo entonces han llegado a su conocimiento. 6. Aumento del término probatorio dentro de la República: Se concede siempre por el tribunal, a menos que éste estime que haya justo motivo para creer que se pide maliciosamente con el sólo propósito de demorar el curso del juicio, 330 CPC. 7. Aumento del término probatorio fuera de la República: Se consideran una serie de requisitos, dentro de los cuales se encuentra la rendición de una fianza, para evitar fines puramente dilatorios. Quien solicita el aumento del término probatorio y no rinde la prueba o sólo la rinde con impertinencia, deberá pagar a la otra parte los gastos en que ésta haya incurrido para presenciar las diligencias. 8. Tacha de testigos 9. Declaración de oficio de la tacha por parte del tribunal. 10. Obligación de decir la verdad de los testigos. Se encuentra incluso sancionado penalmente como delito de falso testimonio. Se estableció en normativa especial que quien tache su firma de falsa en protesto o gestión preparatoria de la vía ejecutiva para cobrar letra de cambio o notificación del protesto de cheque, comete delito si en definitiva resulta auténtica. 11. Posibilidad de interrogar a los testigos no contemplados en la nómina. La parte podrá jurar que no tuvo conocimiento de ellos (los no incluidos) al formar la nómina 12. Juramento e implicancia y recusación de los peritos. 13. Se excluyen expresamente las pruebas ilícitas del proceso. 14. Los jueces deben impedir de oficio las maniobras de carácter dilatorio dentro de las audiencias (292 CPP). En el proceso penal, las costas: 1. Las costas son de cargo del condenado 2. El querellante que abandonare la querella y la víctima que abandonare la acción civil, soportará las costas. 3. Cuando el imputado fuere absuelto o sobreseído, será condenado en costas: a. MP: Salvo que hubiere acusado en cumplimiento de una orden judicial. b. Querellante 4. El tribunal por razones fundadas podrá eximir total o parcialmente del pago de costas al que estuviera obligado a soportarlas. XI.

PRINCIPIO DE LA PROTECCIÓN

Se traduce en la consagración de la máxima conforme a la cual el tribunal sólo debiera declarar la nulidad de un acto jurídico procesal, si el vicio u omisión que la motive produce perjuicio. A través de este principio, el legislador persigue los objetivos de velar por la validez de las actuaciones procesales y de proteger a la parte perjudicada, cuando no se hubieren cumplido los requisitos de validez de dichas actuaciones. Las partes pueden hacer valer la nulidad procesal en el proceso mediante las siguientes vías: 1. Incidentes de nulidad procesal: 83 inc. 1 y 2, la nulidad procesal puede ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos que la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad. El 159 CPP recoge el principio de la protección. En ciertos casos (160), se presume el perjuicio. 2. RC fondo: Sólo se acoge cuando existe una infracción de ley que incide sustancialmente en lo dispositivo del fallo. 3. RC forma: 768, pese a concurrir causal, el tribunal puede desestimar el recurso de casación en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido perjuicio reparable con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo. Mayor consagración del principio. 4. Recurso de revisión. Las causales legales de esta acción-recurso dan a entender claramente la existencia de perjuicios. 5. Recurso de nulidad: 375 NCPP XII.

PRINCIPIO DE LA ECONOMÍA PROCESAL

Persigue obtener el máximo resultado en la aplicación de la ley, para resolver un conflicto con el menor desgaste posible de la actividad jurisdiccional. Se traduce en: 1. Adoptar procedimientos adecuados, según la naturaleza del conflicto, para alcanzar su solución con la mayor rapidez y el mínimo desgaste de la jurisdicción: principio de la concentración. 2. Planteamiento de todas las cuestiones inherentes a la posición jurídica del demandante o demandado en una sola oportunidad. 3. El cumplimiento de las resoluciones judiciales pese a la interposición de recursos en su contra. 4. Determinación de la oportunidad para rendir la prueba. Principio de Economía: El gasto por el juicio en ningún caso puede exceder el valor de los bienes debatidos. En este sentido, tenemos limitaciones de las pruebas onerosas; reducción de recursos y limitación del número de instancias El criterio que diferencia ambos principios radica en que el principio de economía procesal mira al aspecto jurisdiccional y el de economía se refiere, principalmente al problema pecuniario. Aplicación del principio en nuestros procedimientos 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

Existencia de distintos procedimientos civiles, atendida la cuantía de los mismos. Existencia de procedimientos penales monitorios, abreviado, simplificados. Existencia de salidas alternativas. Establecimiento de procedimientos especiales, según la naturaleza del conflicto. El planteamiento de todas las cuestiones en una oportunidad es inherente a todos nuestros procedimientos. Oportunidad para rendir la prueba. Opción a las partes para reducir la duración del período probatorio, de común acuerdo Limitación para las partes en el uso de los distintos medios de prueba. Exclusión de ciertos medios de prueba para establecer hechos de la causa (v. gr., no se puede acreditar causas de inhabilidad de los testigos de tachas, por prueba testimonial). 10. Acotación del plazo de investigación. XIII.

PRINCIPIO DE LA ADQUISICIÓN PROCESAL

Como el proceso no es más que una sucesión de actos, puede producir consecuencias más allá de lo deseado por su autor. Lo normal es que prime la eficacia, esto es, que los actos procesales no puedan tornarse en contra de la parte que los ha promovido. Los actos se vacían al proceso y se independizan de su ejecutante, originando perjuicios y beneficios sin distinguir quien será el destinatario de estos o aquellos. Es decir, el principio de la adquisición procesal implica que los actos jurídicos procesales no sólo van en beneficio del que los ejecuta perjudicando a la contraparte, sino que también ese adversario puede obtener ventajas de dicho acto. Aplicaciones de este principio: 1. Confesión judicial espontánea expresa: Al exponer determinados hechos en la demanda o en la contestación, principalmente, se están sentando la existencia de ellos. 2. Valoración de la prueba testimonial. 384 N° 6. Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma parte, las que favorezcan a la parte contraria se considerarán presentadas por ésta. 3. El proceso penal lo aplica íntegramente. XIV.

PRINCIPIO DE LA PRUEBA FORMAL Y PRUEBA RACIONAL.

LA ACTIVIDAD PROBATORIA DE PARTE Y ACTIVIDAD INVESTIGADORA DEL JUEZ. El principio dispositivo se manifiesta a través de los siguientes tres aforismos latinos: 1. Nemo iudex sine actore: El proceso debe comenzar a instancia de parte. Este principio emana de la propia naturaleza del proceso civil, en el cual se discuten derechos de naturaleza privada. El Estado sólo puede intervenir a petición de parte en estos procesos, ya que las partes pueden llegar a la solución del conflicto mediante los medios autocompositivos. Este principio se manifiesta en que: a. El proceso sólo puede iniciarse a instancia de parte b. Iniciado el proceso, las partes pueden disponer de sus pretensiones mediante la renuncia, desistimiento y allanamiento. c. En el proceso sólo cabrá la revisión de la sentencia que se dicte sólo cuando las partes deduzcan recursos.

2. Ne eat iudex ultra vel extra petita partium: El proceso tiene como contenido el que determinan las partes con sus peticiones. El contenido del proceso lo fijan las partes, el tribunal sólo puede juzgar las peticiones que éstas le han manifestado. La sanción a su contravención se verifica a través de la ultrapetita: se rompe el principio de la congruencia que debe existir entre lo pedido y lo fallado, ya sea por: a. Extra petita: se falla fuera de lo pedido b. Ultra petita: se falla más allá de lo pedido 3. Secundum allegata et probata partium: Corresponde a las partes elegir los medios oportunos de prueba para defender sus intereses, debiendo el juez limitarse a juzgar en atención a lo alegado y probado por éstas. En consecuencia: a. En el proceso civil sólo habrá término probatorio cuando sea pedido por las partes b. El juez no tiene dentro del proceso iniciativa para la práctica de medios de prueba ¿La naturaleza de los intereses privados implica también la pasividad del órgano jurisdiccional respecto de los hechos y de la actividad probatoria? No se debe confundir el interés que se aduce en el proceso con el proceso mismo. Por ello, el legislador se aparta del dogma absoluto de la aportación de parte, permitiendo al juez actuar en la práctica de pruebas, por las siguientes razones: 1. La intervención del juez no perturba la posición que tengan las partes en relación a las pruebas 2. El juez puede obrar en cuanto a la prueba, pero limitado: a. A los hechos controvertidos o discutidos por las partes, debido a que la introducción de hechos es función de parte (dispositivo). b. Existencia de medios de defensa y de aplicación del principio de contradicción.

EL OBJETO DE LA PRUEBA. Aquello sobre lo cual ha de verificarse la demostración en el proceso. 1. La doctrina clásica refiere el objeto de la prueba a los hechos, acontecimientos y circunstancias concretas, determinadas en el espacio y en el tiempo, pasados y presentes, del mundo exterior y de la vida anímica humana, que el derecho objetivo ha convertido en presupuesto de un efecto jurídico. De acuerdo a Devis, debe entenderse por hechos las conductas humanas, los de la naturaleza, cosas u objetos materiales (animales inclusive), la persona humana, sus hechos psíquicos. 2. Otros señalan que el objeto de la prueba no son los hechos, sino que las afirmaciones que las partes efectúan en el proceso respecto de los hechos. Carnelutti afirmaba que los hechos se conocen, no se prueban, lo que se prueba son precisamente nuestras afirmaciones sobre ellos. 3. Montero Aroca señala que ambas son correctas, la primera referida a lo que debe probarse en sentido abstracto (objeto de la prueba) y la segunda en lo que debe probarse en sentido de un proceso concreto (necesidad de la prueba). EL DERECHO COMO OBJETO DE LA PRUEBA Existe una ficción-presunción de conocimiento de la ley (7, 14 CC), “Iura novit curia”, el tribunal conoce el derecho. Los fundamentos de derecho que se contienen en la demanda y en la contestación de la misma, no obligan al juzgador. El derecho existe, independientemente de lo que aduzcan las partes. La regla general es que no es necesario probar el derecho, por encontrarse incorporado en virtud del 8 CC, al conocimiento común. Sin perjuicio de esto, existen excepciones relativas a la rendición de pruebas en relación con el derecho: I.

LA LEY:

1. Afirmación de ser inexistente una ley: Se prueba no haberse verificado los trámites necesarios para que sea válida. 2. Afirmación de no correspondencia entre el texto publicado en DO con el promulgado. La prueba recae en el contenido. 3. Afirmación en relación con la vigencia de la ley, como en la supervivencia de la ley (22 LERL). Se discute si habría que probar una norma que se estima vigente, ya que si así lo fuera, el juez tendría que aplicarla. II.

LA COSTUMBRE

Ante todo, hay diferencias en materia civil y comercial, en cuanto a al valor, requisitos de la costumbre y su prueba (dos sentencias, tres EP anteriores a los hechos). De cualquier forma, sea supletoria o por disposición legal, la costumbre deberá probarse, sin perjuicio de que constituya derecho. La costumbre en sede penal adquiere más valor con la modificación de la ley 19.253 (protección indígena), pues constituye derecho siempre que no sea contraria a la CPR. En lo penal, dentro de este marco puede actuar como atenuante o como eximente.

COSTUMBRE CIVIL Fuente de derecho según ley No se establecen sus requisitos Se puede acreditar por cualquier medio III.

COSTUMBRE MERCANTIL Fuente de derecho según ley y en silencio de la ley Se establecen sus requisitos Se puede acreditar sólo por los medios que contempla el art. 5° del C.Com.

EL DERECHO EXTRANJERO

Existen casos en que nuestros tribunales, en virtud de las normas de reenvío del DIP, tendrán que aplicar normas del derecho extranjero. La presunción de conocimiento de la ley contenida en el 8 CC sólo se restringe al derecho positivo chileno. Se contempla en el 411 N° 2 la procedencia facultativa de la prueba pericial: “podrá oírse el informe de peritos sobre puntos de derecho referentes a alguna legislación extranjera”. La expresión “podrá” ha dado para dos interpretaciones: 1. Se faculta al tribunal para determinar la procedencia de este medio de prueba, pero no para acreditar al derecho extranjero, pudiendo el tribunal valerse de otros medios de prueba distintos del informe de peritos o de los propios conocimientos que el juez tenga sobre el derecho extranjero 2. Otros estiman que la expresión denota que el tribunal puede establecer el derecho extranjero por los conocimientos personales que tenga, sin necesidad de acudir al medio de prueba informe de peritos. Se ha señalado que el peritaje sobre derecho extranjero prueba la existencia y texto de las leyes, pero no su alcance, cuestión que corresponde al tribunal chileno. IV.

LA SENTENCIA EXTRANJERA

Contiene una norma jurídica que emana de un juez de un país extranjero y puede considerarse en nuestro país de distintas formas: 1. Como instrumento público: Acredita el hecho de haber sido dictada, siempre que cumpla con los requisitos de autenticidad y forma. 2. Como medio de prueba: Si se requiere su utilización únicamente como medio de prueba, no es necesario solicitar el otorgamiento del exequátur. 3. Como medio para ejercer la acción de cosa juzgada: Es necesario que previamente se otorgue respecto de ella el correspondiente exequátur por parte de la CS. Algunos han señalado que también sería necesario el exequátur para oponer una excepción de cosa juzgada. V.

LAS MÁXIMAS DE LA EXPERIENCIA

Juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de estos casos, pretenden tener validez para otros nuevos Son conceptos y no hechos, aunque entren en las normas como integrantes del supuesto fáctico del que se origina una consecuencia jurídica. Cuando las leyes se van haciendo más especializadas o técnicas, no ya jurídicamente sino conforme a otras ciencias, la importancia de estas máximas comienza a aumentar. El juez puede aplicar de oficio las máximas que pertenecen a su cultura personal. En caso que las desconozca, podrá solicitar la práctica de la prueba pericial. Diferencias entre hecho notorio y máxima de la experiencia: Las máximas son conceptos abstractos que ni siquiera precisan ser afirmadas por las partes para que el juez llegue a formar su convicción, mientras que los hechos notorios son siempre hechos concretos y por lo mismo necesitados de afirmación. LAS CARGAS QUE LAS PARTES DEBEN ASUMIR EN EL PROCESO EN RELACIÓN CON LOS HECHOS Lo normal es que el conflicto se genere porque las partes discrepan acerca de los hechos. Cuando el conflicto se refiere a cuestiones de mero derecho, no será necesario rendir prueba. Puede darse que las partes han consentido en la forma como se han expuesto los hechos en los escritos de demanda y contestación (313). Se cita a las partes para oír sentencia, omitiéndose el llamado a conciliación, el término de prueba y el período de observaciones a la prueba. Hay excepciones cuando está afectado el interés público. En el proceso penal, se reconoce que no se puede condenar a una persona con el sólo mérito de su propia declaración (340, ligeramente alterado en el 409 en el procedimiento abreviado, aún en el monitorio no basta la mera declaración 391)

También puede solicitarse la aplicación de la ley a un caso determinado. Estos casos donde el proceso se integra por puntos de mero derecho son excepcionales, lo normal es que los procesos versen sobre cuestiones de hecho o sobre éstas y otras de derecho. Se aplica en el campo previsional. PRIMERA CARGA QUE TIENEN LAS PARTES EN RELACIÓN CON LOS HECHOS: AFIRMACIÓN 1. El demandante debe señalar los hechos que configuran su pretensión: 254 N° 4 CPC: “exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya”. 2. El demandado tiene la carga de afirmar los hechos que configuran sus excepciones: 309 N° 3 CPC: exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoyan. 3. El demandado puede oponer como excepción dilatoria la ineptitud de libelo cuando la exposición del demandante no sea clara. 4. 465 CPC: En juicio ejecutivo, las excepciones también exigen claridad y precisión de los hechos y los medios de prueba para acreditarlos. 5. 551 CPC: Querellas posesorias, indican la exigencia de señalar los hechos que importan la turbación o molestia y los medios de prueba para acreditarlos. 6. 170 y AA sobre forma de las sentencias: Requieren de la exposición de las consideraciones de hecho. 7. Proceso penal: Se requiere de la afirmación del fiscal de los hechos para poder formalizar la investigación, adoptar medidas cautelares ante el JG (ver 140), exponerlos claramente en la acusación y acreditarlos dentro del JOP. La acusación (259) sólo puede referirse a hechos y personas incluidos en la formalización de la investigación, aunque se efectúe una calificación jurídica distinta. El límite que tiene el querellante está en la formalización de la investigación, pudiendo otorgarles una calificación jurídica distinta. El querellante también tiene la carga de afirmar los hechos. Vemos que en el proceso penal existe una correlatividad respecto a la formalización en relación con la acusación y en relación a la sentencia condenatoria, siendo posible una calificación jurídica distinta. SEGUNDA CARGA: LAS PARTES EN EL PROCESO DEBEN SOBRELLEVAR LA CARGA DE LA PRUEBA En el proceso civil los hechos sobre los cuales se debe desplegar la actividad probatoria son los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos que se determinan en la resolución que recibe la causa a prueba, una vez que el tribunal estudia las afirmaciones fácticas que las partes hacen en el período de la discusión (318 CPC). En el proceso penal, la investigación que dirige el fiscal en forma objetiva no tiene valor probatorio dentro del juicio oral, salvo que se den las (a) convenciones probatorias entre las partes previstas para celebrarse en la audiencia de preparación de juicio oral o que nos encontremos ante (b) rendición de prueba anticipada ante el JG. 295 CPP: el objeto de la prueba dentro del juicio oral está dado por todos los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada solución del caso sometido a enjuiciamiento. EL OBJETO DE LA PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL. Habiendo determinado qué son los hechos, es necesario determinar cuáles de estos hechos son los que deben ser probados. No todos los hechos son tema de prueba dentro de un proceso, sino que ella dice relación con los hechos que integran el conflicto y que no han sido aceptados por las partes, es decir, los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. El principal problema en materia probatoria no dice relación con la determinación del objeto de la prueba, sino con el sujeto que tiene la carga de acreditar los hechos. El objeto de la prueba está claramente establecido en el 318 CPC: Concluidos los trámites que deben preceder a la prueba, ya se proceda con la contestación expresa del demandado o en su rebeldía, el tribunal examinará por sí mismo los autos y si estima que hay o puede haber controversia sobre algún hecho substancial y pertinente en el juicio, recibirá la causa a prueba y fijará en la misma resolución los hechos substanciales controvertidos sobre los cuales deberá recaer. Sólo podrán fijarse como puntos de pruebas los hechos substanciales controvertidos en los escritos anteriores a la resolución que ordena recibirla. Este 318 es trascendental, en los siguientes aspectos: 1. La RQRCP, además de fijar los hechos que constituyen el objeto de la misma, ordena la realización de un trámite que es esencial dentro del procedimiento. 768 N° 9 en relación a 795 N° 3 CPC. 2. Establece claramente qué es lo que constituye el tema sobre el cual debe recaer la prueba en sede civil: hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos. 3. Permite abrir el término probatorio.

El objeto de la prueba se genera a través de los escritos que las partes presentan durante el período de discusión: demanda, contestación, réplica, duplica, además de los relativos a la reconvención, en caso de que proceda. Como excepción, el 321 acepta que se rinda prueba sobre hechos acaecidos con posterioridad al período de discusión: ampliación de la prueba cuando dentro del término probatorio ocurre algún hecho substancialmente relacionado con el asunto que se ventila. Asimismo, es admisible la ampliación a hechos verificados y no alegados antes de recibirse la causa a prueba, con tal que jure el que los aduce que sólo entonces han llegado a su conocimiento. La ley no ha definido los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. Sí lo ha hecho la jurisprudencia: Hecho sustancial: Aquel que integra en forma tan esencial el conflicto que sin su prueba no se puede adoptar resolución alguna. Hecho pertinente: Aquel que, sin integrar esencialmente el conflicto, se vincula a él y es necesario para la resolución. La prueba de este hecho coadyuva a la dictación del fallo. Generalmente la sustancialidad y la pertinencia van unidas, teniendo importancia la distinción, sólo cuando el hecho pertinente no es sustancial. Hecho controvertido: Aquel respecto del cual existe discrepancia entre las partes acerca de la existencia o de la forma que él ha acaecido. OBJETO DE LA PRUEBA EN MATERIA PENAL Mientras que en el procedimiento civil -dominado por el principio dispositivo- sólo requieren ser probados los hechos discutidos, en el proceso penal, como consecuencia de la máxima de la instrucción, rige el principio de que todos los hechos que de algún modo son importantes para la decisión judicial deben ser probados. Se distinguen: 1. Hechos directamente importantes: Circunstancias que fundamentan por si misma la punibilidad o la excluyen. 2. Indicios: Hechos que permiten extraer una conclusión de un hecho directamente importante. 3. Hechos que ayudan a la prueba: Permiten extraer una conclusión de la calidad de un medio de prueba. En el nuevo proceso penal, la investigación tiene como objetivo recopilar de manera objetiva los antecedentes que le permitan formalizar la investigación, solicitar medidas cautelares personales y formular la acusación si dichos elementos lo ameritaren. De acuerdo al 295, el objeto de la prueba en el JOP son todos los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada solución del caso sometido a enjuiciamiento. Se considera pertinente toda prueba que verse sobre los hechos contenidos en la acusación, que sean necesarios para la defensa del acusado o para ponderar la eficacia de las pruebas que se hubieran rendido dentro del juicio oral (276). LOS HECHOS QUE NO REQUIEREN DE PRUEBA PARA SER ESTABLECIDOS EN EL PROCESO I. II. III. IV. V.

HECHOS CONSENTIDOS POR LAS PARTES HECHOS EVIDENTES HECHOS NOTORIOS HECHOS PRESUMIDOS HECHOS NEGATIVOS

I.

HECHOS CONSENTIDOS POR LAS PARTES

Cuando se produce un allanamiento o reconocimiento de los hechos en el proceso civil, generalmente, se deberán omitir los trámites de conciliación obligatoria y el período probatorio, debiendo las partes ser citadas para oír sentencia (262). No procede el llamado a conciliación obligatoria en proceso civil en el caso que menciona el 313 CPC, cuando se ha verificado allanamiento, reconocimiento de los hechos o cuando se solicita por las partes que se falle el proceso sin rendición de prueba. Cuando el demandado se allana a los hechos o no los contradice, el tribunal manda a oír sentencia, una vez evacuado el traslado de la réplica (Igual citación se dispondrá cuando las partes pidan que se falle el pleito sin más trámite). En virtud del principio de la economía procesal no se justifica la recepción de la causa a prueba, dado que carece de sentido recibirla para establecer hechos de los cuales las partes están de acuerdo. Sin perjuicio de lo anterior, y no obstante que el allanamiento y la admisión de los hechos eliminen la necesidad de la prueba, no es posible confundir ambos, debido a sus distintos alcances: 1. Allanamiento: Acto de disposición del demandado mediante el cual éste se somete lisa y llanamente a la pretensión del actor. Comprende el reconocimiento de los fundamentos de hecho y de derecho invocado por el adversario. Si el allanamiento es parcial, se recibirá la causa a prueba respecto de los hechos sobre los cuales no recae el allanamiento. Se dictará SD parcial.

2. Hechos consentidos, admitidos o no controvertidos: Se aceptan los hechos expuestos por el actor, pero no las consecuencias jurídicas que el actor pretende configurar. El 313 reconoce ambas situaciones. PARALELO ALLANAMIENTO VS. ADMISIÓN DE HECHOS EL ALLANAMIENTO. Acto exclusivo del demandado. Se refiere tanto a los hechos como al fundamento jurídico de la pretensión. El mandatario judicial requiere de facultades ordinarias o especiales de conformidad al inc. 2° del art. 7° del C.P.C.

LA ADMISION DE HECHOS. Acto que puede provenir de ambas partes en el proceso. Sólo se refiere a los hechos y no a los fundamentos jurídicos de la pretensión.. El mandatario judicial no requiere de facultades ordinarias o especiales de conformidad al inc. 2° del art. 7° del C.P.C.

Tiene como finalidad que se dicte una sentencia estimatoria de la demanda.

Tiene como finalidad sólo que se establezca en el proceso el hecho reconocido.

EN EL PROCESO PENAL Una vez que se encuentra formalizada la investigación, es posible concebir la existencia de salidas alternativas que deben contar con la anuencia del imputado. Asimismo, es posible que se arribe a la dictación de una sentencia condenatoria en procedimiento distinto al juicio oral y sin que se rinda prueba en el proceso, a través del procedimiento abreviado y del procedimiento monitorio, debiendo contarse en el primer caso con la anuencia expresa del imputado, y en el segundo, puede ser tácita. Es también posible que durante la audiencia de preparación de juicio oral las partes den por establecidos ciertos hechos, a través de la celebración de convenciones probatorias. Si la solicitud no merece reparos, por estar conforme a las alegaciones que hubieren hecho los intervinientes, el JG indicará en el auto de apertura del juicio oral, los hechos que se dieren por acreditados, a los cuales deberá estarse en el JOP. II.

HECHOS EVIDENTES

Se vincula con el progreso de la ciencia en el momento en que ocurre el hecho. No requiere ser probado por estar incorporado al acervo cultural del juez:: “conocimientos científicos generalmente entendidos”. Se relacionan con las máximas de la experiencia: normas de valor general, independientes del caso específico, pero que, extraídas de cuanto ocurre generalmente en múltiples casos, puede aplicarse en todos los otros de la misma especie. Sin embargo, la doctrina ha aceptado que no es improcedente la prueba para destruir un hecho evidente. De acuerdo al 297 CPP, los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. III.

HECHOS NOTORIOS

Son aquellos hechos cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal propia de un determinado círculo social en el tiempo en que se produce la decisión. El derecho canónico afirmaba “Lo notorio no requiere de prueba”. Elementos del hecho notorio: 1. Se trata de una circunstancia fáctica 2. El acontecimiento de este hecho forma parte del acervo cultural de una comunidad o de parte de ella. 3. Las características que configuran el hecho notorio deben concurrir al momento de producirse la decisión. Caracteres del hecho notorio: 1. Es un hecho respecto del cual nunca se dio razón legal o doctrinaria por la cual no debía probarse. Calamandrei explica que el juez, al afirmar un hecho notorio, no actuará como testigo, sino que como perito. La incompatibilidad no se produciría, toda vez que la ella se da cuando el juez actúa también como testigo. Se abusó de este principio en el medioevo para condenar inocentes. 2. La notoriedad es un concepto esencialmente relativo a un tiempo y espacio determinado. No importa el número de personas sino el carácter pacífico que el conocimiento tiene dentro del círculo del que es patrimonio común. No puede ser tomado como concepto de generalidad. 3. La notoriedad de un hecho dentro de un determinado círculo social no significa conocimiento efectivo del mismo por todos los componentes, sino que se refiere a la pacífica certidumbre.

4. El conocimiento o la posibilidad de conocimiento del hecho notorio no deriva de la relación individual en que un sujeto determinado se encuentre con estos hechos, sino sólo de la pertenencia al círculo de estos conocimientos. Un hecho es notorio cuando se encuentra incorporado a la cultura de un determinado círculo social y por tanto no requiere ser probado ¿Justificación para el reconocimiento del hecho notorio? Economía procesal y economía, por otra parte, está el prestigio de la justicia, evitando que ésta viva de espaldas al saber común. El hecho notorio a la luz de nuestra legislación: En sede civil, tenemos el 89 CPC (modificado en 1943 como parte de una reforma para evitar trámites e incidencias innecesarias): si se promueve un incidente, se concederán tres días para responder y vencido este plazo, haya o no contestado la parte contraria, resolverá el tribunal la cuestión, si, a su juicio, no hay necesidad de prueba. No obstante, el tribunal podrá resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se pueda fundar en hechos que consten del proceso, o sean de pública notoriedad, lo que el tribunal consignará en su resolución. La tramitación normal del incidente es conferir traslado por el plazo de 3 días a la contraparte, luego del cual y, si existen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, el tribunal ordena la recepción del incidente a prueba. Sin embargo, cuando los hechos en que se funda el incidente y que deben ser objeto de la prueba, constan en el proceso o revisten el carácter de notorios, el tribunal puede resolver de plano, sin conferir traslado ni recibir la prueba. El problema se ha suscitado en el sentido de aplicar este 89 al asunto principal: 1. Primera tesis: El hecho notorio es un concepto que recibe aplicación en todo procedimiento, incluido el asunto principal, los motivos son: a. Ubicación del título de los incidentes, dentro del Libro I del CPC, siendo aplicable a todo procedimiento. b. Economía procesal c. “Donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición” d. El hecho notorio no es controvertido e. Por su exclusión en el proceso penal. 2. Segunda tesis, solo para incidentes: Por los motivos siguientes: a. Lo que se buscó con la reforma fue aplicar el concepto sólo a la cuestión accidental. b. El 89 no es una disposición común a todo procedimiento sino sólo aplicable a los incidentes. En materia procesal penal, sí recibe aplicación el concepto de hecho notorio (antes, podía darse inicio a una investigación por el juez cuando existiera notoriedad; se designaba Min. en visita en caso de alarma pública). En la APJOP deben excluirse como hechos objeto de prueba por el JG, los que revistan el carácter de notorios (276) Desarrollo del hecho notorio en el procedimiento civil chileno El hecho notorio puede presentarse en los diversos escritos que configuran el período de discusión. La resolución en la cual el tribunal va a reconocer la existencia o inexistencia de un hecho notorio es la RQRCP. Se puede reconocer su existencia de dos formas: 1. Explícitamente: Expresamente establece que se pruebe o excluye de prueba ese hecho. 2. Implícitamente: Podrá interponerse reposición en contra de la RQRCP para verificar si el hecho reviste el carácter de notorio para el tribunal y que no se trate de una omisión. El momento más importante en el cual se deberá determinar la existencia o inexistencia del hecho notorio es la RQRCP, debido a que si no se le otorga al hecho este carácter y ha recaído discusión respecto de él deberá recibirse la causa a prueba. IV.

HECHOS PRESUMIDOS

Las presunciones pueden estar contempladas por la propia ley (legales) o es el propio tribunal el que las deduce (judiciales). Elementos de las presunciones: 1. Hecho conocido o base: siempre deberá encontrarse probado en el proceso. 2. Elemento lógico, actividad racional que se realiza a partir del hecho conocido para unirlo con el desconocido. 3. Hecho presumido: Aquél que era desconocido y que como consecuencia de los elementos anteriores pasa a ser determinado. De acuerdo a los artículos 1712 y 47 CC, las presunciones se clasifican en: 1. Legales: El legislador establece el hecho presumido partiendo del hecho base.

a. Presunciones legales de derecho: No es posible rendir prueba para los efectos de destruir el hecho presumido. Siempre será necesario rendir prueba para acreditar el hecho base o premisa. Acreditado el hecho base, se excluye toda prueba respecto del hecho presumido. Es inútil la prueba que es contraria al hecho presumido y la que es favorable, por encontrarse establecido. Ejemplos, 76 y 706 CC (concepción y mala fe en error en materia de derecho). Se excluyen en materia penal. b. Presunciones simplemente legales: Es posible rendir prueba en contrario para los efectos de destruir el hecho presumido. Siempre será necesario probar el hecho base. A diferencia de la presunción de derecho, en éstas, es posible rendir prueba con el fin de destruir el hecho presumido. La prueba podrá recaer tanto sobre el hecho base como sobre el hecho presumido. Ejemplo, 706 CC (poseedor es reputado dueño) 2. Judiciales: El juez efectúa la labor, son aquellos hechos que deduce el juez de ciertos antecedentes que constan en el proceso. No nacen en forma independiente como medio de prueba, sino que el tribunal las construye de pruebas presentadas: a. CC: 1712, para constituir plena prueba las presunciones judiciales deben ser graves, precisas y concordantes, es decir, deben ser dos o más. b. CPC: 426 inc. 2º, una sola presunción puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento. El ámbito de aplicación de las presunciones judiciales es muy amplio, ya que la única limitación es que no puede probarse mediante la presunción judicial los actos o contratos que requieren solemnidad (gran importancia para probar el dominio sobre inmuebles no inscritos). En el proceso penal, no hay una regulación orgánica sobre el punto. Los indicios o presunciones judiciales se construyen por el tribunal, sin que el legislador establezca parámetros, pues rige el sistema de la sana crítica. Hay normas aisladas que reconocen la existencia de las presunciones (la prisión puede ser decretada sólo cuando se pueda presumir fundadamente la participación en la comisión de un delito). V.

HECHOS NEGATIVOS

Es necesario distinguir: 1. Simple negativa o negativa general del demandado respecto de los fundamentos de hecho de la pretensión deducida. La negación general de los hechos implica que la carga de la prueba se radique exclusivamente en el sujeto activo. Es lo que ocurre cuando hay rebeldía. 2. Negación de uno o más hechos aislados respecto de la pretensión deducida: En estos casos es discutido si es necesaria la prueba, ya que muchas veces bajo el velo de una negativa, se oculta una afirmación decisiva. Así, se ha señalado que para determinar cuáles hechos negativos se encuentran excluidos, habrá que distinguir: a. Las negaciones indefinidas de carácter absoluto o sustancial: Negándose un hecho, no se encierra ninguna afirmación contraria. Así, “no hay petróleo en mi predio”, “no soy hermano de Juan” b. Negaciones formales ilimitadas en el espacio y en el tiempo. “Nunca ha existido un hombre de 3 metros” c. Negaciones formales, que a pesar de ser limitadas en tiempo y espacio, contienen una afirmación implícita no susceptible de probarse. “No he salido de Chile en los últimos 10 años” Se afirma que se ha estado en Chile durante ese lapso Las negaciones formales o aparentes, son las que contienen afirmaciones negativas y contrarias. 1. Negaciones formales de derecho: Equivalen a afirmar una situación o condición jurídica opuesta o una distinta naturaleza jurídica del acto (v. gr., no hay arrendamiento). 2. Negaciones formales de hecho: Equivalen a afirmar el hecho contrario (v. gr., Juan no ha muerto). 3. Negaciones formales de cualidad: Se niega a algo o a alguien, Juan no es capaz. Todas estas negaciones no se encuentran excluidas de prueba, debe acreditarse el hecho positivo contrario.

LIMITACIONES A LA PRUEBA Son todos aquellos casos en que dentro de un sistema probatorio significan un impedimento para la utilización de un medio de prueba destinado a acreditar una circunstancia dentro de un proceso. La doctrina ha distinguido como factores que conducen a la limitación: I.

LEGALIDAD DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA

Los únicos medios de prueba son los enumerados taxativamente en la ley, de modo que las partes no pueden pedir ni el juez acordar actividad probatoria no prevista en la ley. Así, el 341 CPC señala cuáles son los medios de prueba que las partes pueden usar para acreditar los hechos en el proceso. Los que se hayan generado por avances científicos, deben asimilarse o incorporarse a uno de los medios enumerados para poderlos hacer valer en juicio. La cuestión es distinta en el proceso penal. De acuerdo al 295, puede probarse por cualquier medio producido e incorporado en conformidad a la ley. El 323 lo complementa dando gran amplitud a las formas de acreditar los hechos, siendo el tribunal el que determinará la forma de incorporar al procedimiento cierto elemento, adecuándolo, en lo posible, al medio más análogo. No puede utilizarse un determinado medio de prueba establecido en la ley en los casos en que el legislador, excepcionalmente y para ciertos y determinados procesos, o para acreditar ciertos hechos dentro de un proceso, haya excluido su utilización. La regla general es que todos los medios de pruebas establecidos en la ley sean admisibles en todos los procesos. Ello no siempre es así. No es que la prueba sea impertinente, sino que es ilegal, en caso de ser excluida por el legislador. Así, en materia civil, la entrega o promesa de entrega de una cosa que valga más de 2 UTM, no puede acreditarse por testigos. Como ejemplo de medios de prueba establecidos en la ley con carácter de únicos para cierto acto: los contratos solemnes sólo pueden ser probados por la solemnidad respectiva. Cada uno de los medios de prueba tiene que proponerse y practicarse precisamente en la forma establecida en la ley. II.

ADMISIBILIDAD DE LA REALIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA DENTRO DEL PROCESO

El solo cumplimiento de la legalidad respecto de cierto medio de prueba no conduce necesariamente a su rendición, ya que puede ser excluida la posibilidad de rendirla por razones de pertinencia y de utilidad. 1. Pertinencia: Se refiere más que al medio de prueba en sí considerado, al hecho que se pretende probar. Se señalan como casos de impertinencia: a. Medios de prueba para acreditar hechos no afirmados por las partes en los actos de la alegación. b. Medios de pruebas propuestos para probar hechos no controvertidos. c. Medios de prueba que propongan las partes para probar hechos notorios. d. En el proceso penal, el juez de garantía está expresamente facultado para excluir aquellas manifiestamente impertinentes. 2. Utilidad: Se considera al medio en sí mismo. La jurisprudencia confunde la pertinencia con la utilidad. La inutilidad del medio, puede deberse a dos factores: a. El medio no es adecuado para verificar con él las afirmaciones de hecho que pretenden probar las partes. Ej. Se propone la prueba testimonial para que una persona de una opinión técnica acerca de una cuestión determinada (la prueba útil sería el informe de peritos). b. Cuando el medio propuesto es superfluo: Por ejemplo, se han propuesto dos pruebas periciales con el mismo fin o porque el medio se había practicado antes. En el proceso penal, el juez de garantía velará por la utilidad de las pruebas en la audiencia de preparación del juicio oral (276). LA LICITUD DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA El derecho a la prueba no es absoluto, encontrando límites que se enmarcan dentro del “debido proceso”. La prueba ilícita (u obtenida por medios ilícitos) se encuadra dentro de la categoría de la prueba prohibida. Prueba ilícita: aquella obtenida por medios ilícitos, recogida en infracción a normas de naturaleza material y principalmente contraria a los principios constitucionales. “Es aquella que ofende la dignidad humana”. CONCEPTOS AFINES 1. Prohibiciones probatorias: Distintos supuestos en los que la prueba es ilícita y que afectan tanto a la toma, cuanto al uso de dicha prueba. No se puede usar como medio de prueba ni valorar. 2. Prueba ilegal o irregular: elemento probatorio que en su obtención o en su práctica haya existido vulneración de preceptos legales que no gocen del carácter de garantía constitucional. Es el carácter y la jerarquía de la norma la que determina que una prueba sea ilegal y no ilícita. 3. Prueba ilegítima: Se viola una norma de carácter adjetivo o procesal, es decir, no sustancial. 4. Prueba viciada: Aquella en que concurren circunstancias que afectan la veracidad de su contenido, sin tener en cuenta la forma como se ha obtenido. El legislador consagra mecanismos para que no se vea afectada la veracidad: ej. Tacha de testigos.

5. Prueba clandestina: Aquella realizada de modo oculto, infringiendo la intimidad o privacidad de las personas. Se atiende al bien jurídico violentado. La prueba ilícita es inadmisible en el proceso, aún cuando se trate de prueba relevante y pertinente. ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA ILÍCITA: Postura de la admisibilidad, sector minoritario de la doctrina conforme al cual esta prueba debe ser admitida y valorada, sin perjuicio de que se castigue a las personas que obtuvieron de esa forma la prueba. El valor que orienta al proceso, para esta postura, es el de la reconstrucción de la realidad, siendo improcedente dejar de lado pruebas que resultan trascendentes. Ha vuelto a tomar un poco más de fuerza con las teorías alemanas de la proporcionalidad y de la prueba ilícita pro reo, con los siguientes argumentos: 1. Autonomía de las normas procesales respecto de las materiales. La infracción de normas materiales, no impiden su inclusión en el proceso, por ser dichas infracciones neutras. 2. Sólo se deben dejar a un lado las actuaciones que han vulnerado una norma procesal. 3. La finalidad del proceso es encontrar la verdad procesal. La violación de los derechos sustanciales y el buscar esta verdad, se protegerían en dos ámbitos distintos: se acoge la prueba ilícita, sin perjuicio de las sanciones que se contemplen para quienes la hayan obtenido de dicha manera. 4. Non bis in idem: Se sancionaría al autor de la prueba ilícita en sede material y se le sancionaría igualmente en sede procesal. Postura de la inadmisibilidad, por su parte, es el sector mayoritario. La prueba ilícita no debe considerarse en el proceso y además debe castigarse al sujeto que la obtuvo. Razones: 1. Concepción del proceso como instrumento de resolución jurisdiccional de litigios dentro del ordenamiento jurídico. 2. La admisión de la prueba ilícita desconoce el principio de la probidad o lealtad procesal. 3. Los actos ilícitos nunca podrán aprovechar al autor. 4. Efecto disuasivo de no darles valor a determinadas pruebas. 5. Prohibición de la autotutela. 6. El fraude a la ley debe sancionarse 7. La búsqueda de la verdad dentro de un proceso no es un valor absoluto, no importando el momento en que se percate de la ilicitud de la prueba. Posturas eclécticas: Debe determinarse si la prueba ilícita puede hacerse valer o no de acuerdo al mayor o menor valor del bien jurídico que fue violado para su obtención. 1. Teoría de la conjugación de intereses en conflicto: Existencia del derecho a la prueba y a la averiguación de la verdad y por otro lado, el derecho violado (intimidad, por ejemplo) y el derecho del acusado al debido procedimiento. 2. Teoría del Ámbito jurídico: Hay que atender al ámbito protegido y al ámbito violado, para analizar si procede el análisis y ponderación de la prueba. 3. Derecho inglés: Sólo a partir del año 1984 se le otorga al juez la facultad de declarar inadmisible una prueba por ilícita. Ha existido especial rigorismo con el medio de prueba confesión: requiere ser voluntaria. 4. Posición del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: “Caso Schenk de la escucha telefónica ilícita”, sin autorización judicial: La prueba ilícita hace inequitativo el proceso. Los tribunales de Suiza nunca negaron que la prueba fuera ilícita. El tribunal dijo que no podía excluir en forma abstracta cierto medio de prueba, por muy ilícito que sea. El TEDH falló contra Schenk, basado en una posición ecléctica: toma en cuenta el caso concreto para admitir la prueba ilícita. LA PRUEBA ILÍCITA Y SUS EFECTOS REFLEJOS “TEORÍA DEL FRUTO DEL ÁRBOL ENVENENADO” Es el problema generado con la prueba lícita que se obtiene a partir de una prueba ilícita. Ej. Gracias a la escucha ilegal, se va al lugar del delito y se graba un video. La prueba ilegalmente obtenida es ineficaz y su ineficacia afecta a las que en sí mismo son legales, pero se basan en datos conseguidos mediante la prueba ilegal. Generalmente se da una correlación en cuanto a la admisibilidad o inadmisibilidad de la prueba propiamente ilícita, existiendo pequeños matices. Dentro de los que la declaran inadmisible, hay dos posturas: una más amplia, es inadmisible toda prueba deriva, sea directa o indirectamente; y otra más restringida, sólo es inadmisible la lícita derivada directamente de la ilícita. LA PRUEBA ILÍCITA EN EL PROCESO PENAL

276 inc. 3º: “del mismo modo, el juez excluirá las pruebas que provinieren de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas y aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de las garantías fundamentales”. Este principio general, se repite en determinados medios en particular: 195 y 225. Asimismo se ha extendido la ilicitud de las pruebas a los casos en que se viola el secreto profesional.

LA CARGA DE LA PRUEBA Carga que incumbe a una parte de suministrar la prueba de un hecho controvertido, mediante su propia actividad, si quiere evitar la pérdida del proceso Goldschmidt frente a la teoría del proceso como relación jurídica, plantea la teoría del proceso como situación jurídica, por considerar que no existían verdaderos derechos y obligaciones entre las partes. Lo que existían, según este autor eran posibilidades, expectativas y cargas. 1. Expectativas: Esperanza de obtener ventajas procesales futuras de obtener sentencia favorable, sin necesidad de realizar acto propio. 2. Posibilidades: Mejoramiento de la posición para obtener una sentencia favorable. 3. Carga procesal: Ejercicio de un derecho para el logro del propio interés. 4. Liberación de carga: Se verifica cuando una parte es libre de no cumplir con cierto acto, sin que de esta omisión se le pueda generar un perjuicio procesal. Ej. El demandado opone excepción y con ello libera la carga de probar del demandante. El concepto de carga procesal es el principal aporte de la teoría de Goldschmidt. Se diferencia de la obligación procesal en lo siguiente: 1. La carga es una facultad que conlleva un riesgo para su titular, siendo voluntario el sobrellevarla. En la obligación la conducta es necesaria, porque en caso de incumplimiento puede ser forzado a cumplirla. 2. En la carga, el interés que se tutela cuando ella es sobrellevada es el interés propio. En la obligación, es ajeno. 3. En la carga, el incumplimiento no genera un derecho para la otra parte. La obligación permite el cumplimiento compulsivo. El concepto de carga sirvió para explicar la figura del rebelde, siendo la contestación de la demanda una carga y no una obligación procesal. Las principales cargas que se aprecian en el proceso son la carga de afirmación del demandante, la defensa del demandado y la carga de la prueba: en este tópico es donde mayor aplicación se le ha dado al concepto. Se le critica a la teoría de la situación jurídica su inaplicabilidad al proceso penal, toda vez que en éste existen verdaderos derechos y obligaciones. El proceso civil ve como se aplican 2 principios formativos del procedimiento, con gran fuerza, sobre todo en materia probatoria: 1. Dispositivo y aportación de parte: las partes deben probar los hechos o las afirmaciones de los hechos 2. Adquisición procesal: las pruebas se incorporan al proceso A la hora de dictar la sentencia, el juez puede considerar que los hechos se encuentran en alguna de estas tres posibilidades: 1. El hecho que una parte alegó existió 2. El hecho alegado no existió 3. El hecho no ha llegado a ser probado La doctrina de la carga de la prueba adquiere verdadero sentido cuando se la contempla al final del proceso. No busca determinar a priori qué hechos deben ser probados por cada parte, sino establecer las consecuencias de la falta de la prueba de los hechos. De esta forma, la doctrina de la carga de la prueba produce efectos en dos momentos distintos y con referencia a diferentes sujetos: 1. Con relación al juez: le sirve para que, frente a un hecho no probado, decida cuál de las partes debe sufrir las consecuencias de esa falta de prueba. 2. Con relación a las partes: Le sirve para que ellas, en la fase probatoria del juicio, sepan quién debe probar un hecho determinado, si no quieren que se produzca el efecto anterior. De esta forma, se ha distinguido dos aspectos de la carga de la prueba: I.

OBJETIVA Y ABSTRACTA

Es objetiva porque otorga una regla general para el juez, que se ve impedido de dictar una sentencia non liquet o fallo inhibitorio: cuando falta la prueba, el juez debe otorgar una sentencia desfavorable para el que tenía la carga de suministrarla. Es abstracta porque no se refiere a los casos particulares sino que asume valor general de norma de derecho para todos los casos.

II.

SUBJETIVA Y CONCRETA

Es subjetiva porque contiene una norma de conducta para las partes, señalándoles los hechos que les conviene probar, a fin de obtener sentencia favorable. Es concreta porque determina los hechos particulares que en cada proceso interesa demostrar. Rosenberg afirma que la carga de la prueba ni versa sobre los hechos, sino sobre las afirmaciones que hacen las partes respecto a los hechos. LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL Hay quienes afirman que no se puede hablar de carga de la prueba en esta sede porque el tribunal cumple, en el desarrollo de sus funciones, con un mandato público, sin poderse sostener que se efectúe para el logro de su propio interés. Se discute la aplicación del concepto de la carga de la prueba en el procedimiento inquisitivo. Asimismo, y sea que estemos en procesos penales inquisitorios o acusatorios, el imputado no tendrá que probar su inocencia. Algunos señalan que debería erradicarse la aplicación dentro del procedimiento penal, mientras que para otros, la aplicación debe darse de todas formas por tratarse de una norma objetiva que sirve al juez para fallar al final del juicio. De acuerdo al 340 CPP, nadie podrá ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, más allá de toda duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación…”. La carga de la prueba recae en el Fiscal, por lo cual la persona no debe probar su inocencia. El principio de la carga de la prueba no conlleva diferencias sustanciales entre la prueba civil y la prueba penal: 1. Tienen el mismo fundamento: prohibición de non liquen 2. En ambos casos actúa como regla de juicio dirigida al juez que determina el contenido de fondo de la sentencia en los supuestos de ausencia o insuficiencia de prueba. 3. En ambos casos, actúa una vez finalizada la actividad de verificación. CARACTERÍSTICAS ESENCIALES DE LA REGLA SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA 1. Forma parte de la teoría general de la aplicación del derecho, determinando cómo debe aplicarse el derecho si falta prueba. 2. Es una regla general que recibe aplicación en todo tipo de procesos, aunque algunos discuten que se aplique en procesos regidos por la investigación judicial. 3. Es una regla que va dirigida al juez y que otorga una pauta de conducta a las partes a fin de generar la prueba necesaria. 4. No determina quién debe llevar la prueba al proceso, por existir un principio de adquisición procesal, sino quien asume el riesgo de la falta de prueba. 5. Su infracción, siendo una cuestión de derecho, da lugar al RC fondo cuando influya sustancialmente en lo dispositivo del fallo. 6. Es eventual, por recibir aplicación sólo a falta de prueba. 7. Sólo recibe aplicación respecto a los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. 8. Influye a lo largo del proceso, pero se aplica por el juez al momento de decidir el conflicto en caso de faltar prueba. 9. La parte que debe soportarla no se determina al inicio del proceso, sino que puede variar conforme a las actitudes de las partes. LA DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA Busca determinar a cuál de las partes dentro del proceso le corresponde asumir el riesgo que no se produzca prueba. Los principales criterios sustentados han sido: 1. Al actor le corresponde la carga de probar los fundamentos de hecho de la pretensión, al demandado los fundamentos de hecho de la excepción. Se critica a este criterio el hecho de que las partes van cambiando de posiciones y de acuerdo a este cambio y a las distintas actitudes que se pueden tomar, no es tan rígida la regla. 2. La carga de la prueba se distribuye según la naturaleza de los hechos y grava a quiénes éstos benefician. Se clasifican los hechos en: a. Constitutivos: Originan efectos jurídicos. b. Extintivos: extinguen la obligación en todo o parte. c. Invalidativos: generan la nulidad de la obligación. d. Convalidativos: hechos posteriores que sanean un vicio de nulidad. Esta postura radica la carga de la prueba de los hechos constitutivos y convalidativos en el demandante y los demás en el demandado. Por la misma rigidez se descarta.

3. La carga de la prueba le corresponde a la parte a quien beneficia la aplicación de ella: a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera sea la posición procesal. 4. La carga de la prueba se debe distribuir entre las partes en virtud del principio de la solidaridad. Es una respuesta a un derecho procesal muy liberal. Se establece que la carga de la prueba “obliga” a aquella parte que se encuentra en mejores condiciones de suministrar la prueba. Uruguay la acoge en cierto sentido. En nuestro derecho, el 724 CPC del juicio de mínima cuantía podría dar aplicación al principio: el tribunal puede en casos calificados, estimarla conforme a la conciencia y según la impresión que le haya merecido la conducta de las partes durante el juicio. El peligro de esta postura es que las partes desconocen, antes de la sentencia, a quién incumbe probar los hechos. Por ello, Eisner afirma que el juez tiene el deber de anticipar su criterio. LA DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA EN NUESTRO DERECHO 1698 CC: Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta. Es una norma limitada, ya que sólo se refiere a la existencia o extinción de la obligación: hechos constitutivos y hechos extintivos. La doctrina ha hecho una clasificación de los hechos, más completa que la del CC: 1. Constitutivos: Generan la obligación. 2. Invalidativos: Generan la nulidad de la obligación. 3. Convalidativos: Hechos posteriores que sanean un vicio de nulidad. 4. Impeditivos: Producen la nulidad o inexistencia de la obligación desde su inicio. 5. Extintivos: Extinguen la obligación en todo o parte. Los hechos constitutivos y los convalidativos deben ser acreditados en el proceso por la parte a la que le favorece la existencia de los mismos, siendo por regla general el demandante. Invalidativos, impeditivos y extintivos deben ser probados por la parte a quien favorece la concurrencia de alguno de dichos hechos, que generalmente será el demandado. Las normas de la carga de la prueba se aplican a aquellos hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos. No será necesaria la rendición de prueba por no concurrir el requisito de la controversia: 1. Allanamiento de la demanda por el demandado 2. Demandado no controvierte en materia sustancial y pertinente las afirmaciones del demandante 3. Cuando las partes piden que se falle el pleito “sin más trámite”. El 318 CPC da a entender que debe recibirse la causa a prueba no sólo cuando hay una controversia actual, sino cuando potencialmente puede llegar a haberla: “si estima que hay o puede haber controversia” SITUACIONES ESPECIALES DE LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL I.

HECHOS NEGATIVOS:

1. Simple negativa: Se equipara a la rebeldía 2. Negativa sobre algunos hechos: a. Negativa absoluta sobre cierto hecho: No puede ser probado o enunciado por otro afirmativo. Quien lo afirma se libera de la carga de la prueba. b. Hecho negativo que permite reforzar su existencia por un hecho positivo. En estos casos, quien niega debe probar. Por ello, no todo hecho negativo importará liberarse de la carga de probar. II.

FORMA DE DEFENSA QUE ASUME EL DEMANDADO

1. Defensas que no son más que negativas: La carga de la prueba recaerá en el demandante 2. Demandado hace valer hechos extintivos, impeditivos o invalidativos, la carga de la prueba recaerá en el demandado. III.

RECONVENCIÓN

Produce la alteración de los papeles pasando el demandado a ser demandante y el demandante a ser demandado. El demandado que deduce reconvención, debe considerársele demandante para los efectos de su pretensión. IV.

PRESUNCIONES LEGALES Y CARGA DE LA PRUEBA

En las presunciones de derecho sólo se puede rendir prueba en relación al hecho base; en el caso de las simplemente legales, se puede destruir el hecho presumido por la parte a quien le afecta. ALTERACIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA POR VÍA CONVENCIONAL Se trata del caso de que las partes por vía de una convención modifiquen las normas de distribución de la carga procesal, haciéndola recaer en una persona distinta de la que el legislador establece. Existen en doctrina distintos pareceres: 1. Invalidez de estas convenciones: Orden público involucrado. Es ésta la posición que han recogido los tribunales chilenos. 2. Las partes pueden alterar las normas legales: El onus probandi no es más que el ejercicio de una facultad para el logro de un interés privado. Los autores alemanes clasifican el derecho procesal en voluntario y necesario (normas que apuntan al interés privado y al público, respectivamente). Es importante destacar que para esta doctrina, sólo se pueden modificar las normas del onus probandi, una vez que se haya iniciado el procedimiento, ya que antes de esto se tratan de normas de orden público. CONSECUENCIAS DOCTRINARIAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA 1. 2. 3. 4.

No siempre es carga del demandante. El demandado se transforma en actor al oponer excepciones. No es cierto que el que niega no deberá probar, ya que existen negativas que envuelven afirmaciones. Existen diversas clases de hechos que sirven para determinar la distribución de la carga de la prueba.

CONSECUENCIAS JURISPRUDENCIALES DE LA CARGA DE LA PRUEBA (1698) 1. El que invoca un derecho resultante de un acto jurídico debe comprobar la existencia de ese acto 2. El que reclama el efecto jurídico de un estado, debe probar dicho estado. 3. El que alega que el acto es nulo, se ha extinguido o modificado, debe probarlo. 4. “El que alega algo contrario a lo normal, dentro de la organización del sistema jurídico, debe probar cómo se ha producido”.

PROCEDIMIENTO PROBATORIO Dentro de todo procedimiento probatorio, es posible distinguir 4 etapas: 1. Proposición de la prueba: Informe al tribunal de los medios de prueba de que intentarán valerse las partes, solicitando asimismo que los acepte. 2. Admisión de la prueba: Autorización del tribunal para que la prueba ofrecida se realice. El tribunal obra como contralor, en distintos sentidos: a. Oportunidad b. Pertinencia: Generalmente se efectúa en relación a la lista de testigos y la prueba confesional. c. Admisibilidad: generalmente se controla en la sentencia definitiva. Hay excepciones en que se controla durante el curso del procedimiento: ej. Rechazo de oficio de los testigos afectos a notorias inhabilidades. El tribunal debe velar porque toda providencia probatoria se cumpla previa resolución del tribunal notificada a las partes. 324 CPC: “Toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del tribunal que conoce de la causa, notificado a las partes”. En el proceso penal, se determinan en el auto de apertura de juicio oral, dictado luego de la audiencia de preparación, los hechos que deben probarse. 3. Ejecución de la prueba: Rendición material de la prueba dentro del término probatorio. 4. Ponderación o apreciación de la prueba: Actividad del tribunal necesaria para adquirir la certeza respecto de los hechos, es decir, su convicción. Por regla general, se hace la ponderación en la sentencia definitiva. Excepcionalmente se pondera en las interlocutorias de primera clase pronunciadas dentro del procedimiento.

CONCEPTO DE APRECIACIÓN Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA A pesar de que se han usado como sinónimos, hoy en día se afirma que existe entre ambos conceptos una relación de género a especie. La apreciación comprende dos actividades intelectuales: 1. Interpretación: Resultado que se desprende de cada una de las pruebas rendidas. No puede existir norma legal que lo señale. 2. Valoración: Una vez que se determina el alcance de la prueba por la interpretación, debe el juez proceder a determinar el valor que debe atribuirse a cada medio para formar su convicción acerca de los hechos. Respecto a la determinación del valor de cada medio de prueba, se han establecido en doctrina diversos sistemas de valoración de la prueba.

LOS SISTEMAS PROBATORIOS (VALORACIÓN DE LA PRUEBA) Son aquellos destinados a determinar la eficacia de los diversos medios de prueba. Su función básica es: 1. Determinar el valor de un determinado medio de prueba 2. Exclusión de un medio de prueba para acreditar un hecho 3. Valoración comparativa entre las diversas pruebas rendidas Según el sujeto que establece las reglas que determinan el valor de la prueba y la oportunidad en que ello se verifica, es posible distinguir: I. SISTEMA DE VALORACIÓN LEGAL, apriorística y extrajudicial (prueba formal). Se efectúa anticipadamente por el legislador el criterio que debe seguir el tribunal para ponderar la prueba. II. SISTEMA DE VALORACIÓN JUDICIAL o a posteriori (prueba racional), distinguiendo: a. Sistema de la sana crítica b. Sistema de la libre convicción Los principios de valorización de la prueba van ligados a otros principios formativos del procedimiento: 1. El orden consecutivo discrecional, inmediación y la oralidad conducen a la aplicación del sistema de la libre convicción. 2. El orden consecutivo legal, la mediación y la protocolización conducen normalmente a la aplicación del sistema de prueba legal o tasada y en ciertos casos al sistema de la sana crítica, si concurre también la inmediación. Son, como todos los principios, sólo preeminencia de un sistema sobre otro, sin que por RG exista una exclusión absoluta de uno de los sistemas. Couture señala que son criterios de valoración de la prueba: 1. Sistema de la libre o íntima convicción: Remisión al convencimiento que el juez se forma de los hechos en casos excepcionales en los cuales la prueba escapa normalmente al contralor de la justicia, por convicción adquirida por la prueba de autos, sin la prueba de autos o contra la prueba de autos. El juez no está sometido a medios, procedimientos ni reglas de valoración. Se busca a toda costa la certeza histórica-judicial No existe como fin la socialización de la sentencia. Como su nombre lo indica el juez tiene absoluta libertad para apreciar y valorar la prueba. Se le ha criticado porque se puede llegar al fallo por simples apreciaciones subjetivas, sin que la prueba tenga mayor trascendencia y además, por la dificultad de controlar por el superior el mérito del fallo dictado. 2. Sistema de la prueba legal: Se efectúa una imputación anticipada en la norma de una medida de eficacia. Es el opuesto al sistema de la libre convicción. Se busca la certeza histórica-legal. El juez sólo deberá aplicar la norma que el legislador indica para apreciar cierta prueba. Se caracteriza por la existencia de leyes reguladoras de la prueba: conjunto de disposiciones que dentro de un sistema probatorio, y fundamentalmente dentro del sistema de la prueba legal o tasada, establecen los medios de prueba utilizables por las partes y aceptables por el juez, su valor, la forma en que las partes deben llevarlos a cabo y la manera como el tribunal debe apreciarlos o ponderarlos. 3. Sistema de la sana crítica: Remisión a criterios de lógica y de experiencia, por acto valoratorio del juez. Surge como una respuesta frente a los extremos a los cuales se puede llegar con los 2 anteriores. Se trata de un sistema de valoración libre de la prueba, pero teniendo presente que dicha libertad no implica facultad para formar la convicción de un modo subjetivamente arbitrario. Según Couture, el sistema de la sana crítica se basa en la aplicación de 2 principios: a. El juez debe actuar de acuerdo a las reglas de la lógica b. El juez debe actuar aplicando las reglas de la experiencia (conjunto de juicios fundados sobre la observación de lo ocurrido comúnmente y que pueden formularse en abstracto por toda persona de nivel mental medio). Se dice que las reglas de la lógica serían universales y mucho más permanentes que las máximas de la experiencia. El 456 del CT indica claramente los factores que se deben considerar y el método que debe seguir el tribunal para apreciar la prueba según las reglas de la sana crítica: “Al apreciar las pruebas según la sana crítica, el tribunal deberá expresar las razones jurídicas y las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en cuya virtud les designe valor o las desestime”. El 297 NCPP: “Los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados”. La regla general es que en el sistema de sana crítica no pueda revisarse por vía de casación en el fondo, salvo que en la determinación de los hechos se hayan desatendido las razones lógicas, científicas, técnicas o de experiencia. En el último tiempo se ha equiparado la denominación “apreciación de prueba en conciencia” con el sistema de la sana crítica. El principio de la libre apreciación de la prueba se encuentra muy vinculado al deber de fundamentación de las sentencias. Asimismo en nada se contradice la existencia de la libre apreciación de la prueba con el sistema de recursos, por la necesidad del control de la apreciación.

DIFERENCIAS ENTRE LOS SISTEMAS SANA CRÍTICA, LIBRE CONVICCIÓN, LEGAL TASADA 1. Límite en la apreciación: En la SC, hay reglas objetivas de los principios lógicos y las máximas de la experiencia. En la LC no existen límites objetivos, pudiendo el juez determinar libremente los motivos de su razonamiento. En la PLT, los límites son legales 42 Se entrega al juez la labor de valorizar la prueba, sobre la base de las máximas de la experiencia y de la lógica El juez valoriza la prueba, sin existencia de límites. El legislador tasa la prueba. SISTEMA CHILENO EN MATERIA PROBATORIA CIVIL Se trata de un sistema de prueba legal o tasada, con algunas atenuaciones, razón por la cual en doctrina se le denomina prueba legal incompleto o imperfecto. El hecho de que sea un sistema de prueba legal, se demuestra en la existencia de leyes reguladoras de la prueba, que se encargan de establecer: 1. Medios de prueba: 1698-2 CC y 341 CPC se encargan de establecerlos. 2. Procedimientos de rendición: Se regula respecto de cada medio de prueba. 3. Oportunidad de rendirla. Existencia de ciertas instancias para rendir la prueba, siendo generalmente el término probatorio. También se establece la oportunidad para las medidas para mejor resolver. 4. Valor probatorio de cada uno de los medios, considerando las diversas situaciones que pueden concurrir respecto de cada uno de ellos. 5. Apreciación y ponderación que debe hacer el tribunal. De las diversas normas relativas a la prueba, dentro del procedimiento civil, es posible señalar un orden que casi invariablemente debe seguir el tribunal para valorar la prueba que pueda haberse producido en el expediente: a. Examinar si existe disposición legal que contempla un medio de prueba específico para que él, por sí solo excluyendo los demás, permita dar por establecido un hecho. Generalmente se configura por la solemnidad del acto o contrato. b. Examinar si la ley excluye un determinado medio de prueba. c. Examinar si el hecho que se intenta dar por establecido está o no asistido por una presunción de derecho. d. Examinar si el hecho que se intenta dar por establecido está o no asistido por una presunción simplemente legal. e. Examinar si existe confesión de una o ambas partes en el pleito sobre hechos personales. Por regla general, se debe dar por establecido el hecho cuando exista esta clase de confesión. f. Agotada la aplicación de las pautas anteriores, el tribunal debe entrar a valorizar comparativamente los distintos medios de prueba: Diferencia en la calidad de las pruebas o son de distinto valor probatorio: 1. Debe darse por establecido el hecho de acuerdo al mérito del medio de prueba al que se atribuye por la ley mayor valor. 2. Si es un mismo medio de prueba, pero de distinta calidad, debe darse por establecido el hecho que acredita el de mayor calidad. 3. Si se trata de medios de igual valor y calidad, pero de distinto número, debe darse por establecido el hecho según el medio de prueba de mayor número. 4. Si son de igual valor probatorio, calidad y número, el tribunal debe tener por no establecido el hecho a través de esos medios. Existen pruebas contradictorias de igual valor probatorio: 428 CPC se aplica cuando: 1. Existan 2 o más pruebas contradictorias 2. Sean de igual valor probatorio 3. La ley no resuelve el conflicto en forma expresa Problema respecto a la apreciación de la confesión con otros medios de prueba: 1. Primera tesis: en virtud del 1713 CC, la confesión prima sobre el resto de los medios de prueba que tienen el valor de plena prueba, no siendo aplicable el 428 CPC. 2. Segunda tesis: Concurriendo la confesión con otro medio de prueba que tiene asignado el valor de plena prueba, el tribunal se encuentra facultado, por el 428 CPC para elegir de entre ellos a aquel que crea más conforme a la verdad. Se trata de una consagración de la sana crítica y no de la libre convicción. La violación de las normas antedichas constituye una infracción a las leyes reguladoras de la prueba, dando origen a una causal de Casación en el fondo. La jurisprudencia, sin embargo, ha ido delimitando el concepto de infracción de las leyes reguladoras de la prueba, para determinar la procedencia del recurso de casación en el fondo, excluyendo para tal efecto todas las normas que dicen relación con aspectos procedimentales o externos de la rendición de la prueba. En caso de infracción a aspectos formales, se deberá interponer la casación en la forma. Las

causales para interponer la casación en el fondo como medio apto para reclamar la infracción de las leyes reguladoras de la prueba son: a. Admisión del tribunal de medios de pruebas desconocidos, repudiados o prohibidos por la ley b. Desestimar el tribunal un medio de prueba autorizado por la ley c. Alterar o desconocer el valor probatorio que determina la ley d. Inversión de la carga de la prueba Excepcionalmente, cuando la CS acoge el RC fondo por infracción a las leyes reguladoras de la prueba, puede entrar a modificar los hechos establecidos en la sentencia de 2ª instancia, lo que no puede acontecer en ningún otro caso de infracción de ley. Dijimos más arriba que el sistema del procedimiento civil es de prueba legal o tasada, pero con algunas atenuaciones: 1. Disposiciones que establecen la apreciación de la prueba en conciencia – sana crítica (durante el último tiempo se reemplazan las expresiones): a. Juicios de mínima cuantía b. Procedimiento de arrendamiento de Bienes raíces urbanos c. Procedimiento ante los jueces de policía local 2. Disposiciones que permiten al tribunal valorar los medios de prueba conforme a la sana crítica a. Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria del dictamen de peritos en conformidad a las reglas de la sana crítica (425) b. 429 CPC en relación a la prueba testimonial destinada a invalidar una escritura pública c. 384 Nos. 3 y 5 en relación a la prueba testimonial 3. Disposición que permite al tribunal efectuar la apreciación comparativa entre medios de prueba de igual valor probatorio, cuando no existe norma que resuelva el conflicto. 428 CPC: las que estima más conforme a la verdad. El sistema probatorio en el antiguo sistema penal era el de la prueba legal, aunque también existen casos de sana crítica. Se decía que la SD condenatoria se regía por el principio de la prueba legal y la absolutoria por el de la sana crítica: certeza legal condenatoria y certeza moral absolutoria. El nuevo proceso penal, se rige por el sistema de la sana crítica (297, 340, 342 letra c, 343). Se optó por no nominar al sistema como “de sana crítica”, por la confusión que existe con el sistema de apreciación de la prueba en conciencia. Se optó por describir en forma genérica de lo que trata el sistema, sin entrar a nominarlo.

PRINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE LA PRUEBA CIVIL Y PENAL. PROCEDIMIENTO CIVIL La prueba es actividad de comprobación

El objeto de la prueba son las afirmaciones de las partes. Se aplica la carga de la prueba Poderes limitados del juez en medidas para mejor resolver. Art. 159 Primacía sistema prueba legal o tasada Resolución recibe causa a prueba fija hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos

Termino probatorio ordinario de 20 días, siguiendo plazo de 10 días observaciones a la prueba y citación para oír sentencia.

ANTIGUO PROCESO PENAL La prueba es actividad de investigación, atendida la relevancia del sumario Criminal y el valor que tienen esas Pruebas en el Plenario El objeto de la prueba son los hechos, cosas, lugar y personas, independiente afirmaciones de las partes Se aplica principio in dubio pro reo Poderes amplísimos del juez para decretar pruebas durante el Sumario (art. 109) y en el Plenario (art. 499) Sistema prueba legal o tasada para condenar. Sistema de la sana critica para absolver (456 bis) Resolución recibe causa a prueba en el Plenario no fija hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos Termino probatorio ordinario de 20 días, certificado vencimiento probatorio y notificación, examinando

NUEVO PROCESO PENAL La prueba es actividad de comprobación, atendido que revisten valor probatorio en el juicio oral solo las pruebas que se rindan en él. El objeto de la prueba son los hechos, cosas, lugar y personas, conforme a lo sostenido en la acusación y defensa. Se aplica principio in dubio pro reo La investigación no tiene valor probatorio por encontrarse a cargo del Ministerio Público (art. 3 NCPP). No se contemplan medidas para mejor resolver. Rige plenamente sana critica (art. 297) Los hechos que se dan por probados en juicio oral se fijan por juez de garantía al termino de audiencia de preparación del juicio, determinándose las pruebas que se deben rendir en él .art. 277 La prueba se debe rendir dentro del juicio oral.

juez autos para decretar medidas para mejor resolver, sin que exista citación para oír sentencia. Juez debe investigarlo todo, aun cuando no exista controversia

Deben probarse solo los hechos no controvertidos Sólo existen medios establecidos en la ley Procede reconocimiento tácito de instrumentos privados Es admisible la confesión ficta Las inhabilidades testigos se clasifican en absolutas y relativas Tachas acogidas restan todo valor probatorio a los testigos El informe de peritos tiene valor probatorio sin necesidad de declarar el perito en juicio y son nombrados por el tribunal en caso de falta de acuerdo de las partes.. Caben las presunciones de derecho Se regulan los elementos de las presunciones judiciales y no existe limitación para aplicación de presunciones judiciales En la práctica, no rige la inmediación Prima en la prueba la demostración, existiendo una investigación limitada en las medidas para mejor resolver.

La ley contempla un número abierto de medios de prueba No procede reconocimiento tácito de instrumentos privados No es admisible la confesión ficta Las inhabilidades de testigos son únicas. Los declaraciones testigos respecto de los cuales se acoja una tacha pueden ser presunción judicial Los peritos son nombrados generalmente por el tribunal en el Sumario y su informe tiene valor sin necesidad de declarar en el juicio. No son admisibles las presunciones de derecho de responsabilidad Se regulan los elementos de las presunciones judiciales y como único medio de prueba no permiten aplicar la pena de muerte. En la práctica, no rige la inmediación Prima en la prueba la investigación, lo que se demuestra por la conducción de ella por el juez en el Sumario, y por la amplitud en como son concebidas las medidas para mejor resolver en el Plenario Criminal.

No se rinde prueba sobre los hechos que se celebran convenciones probatorias en la audiencia de preparación del juicio oral.275 Sistema de libertad de prueba No procede reconocimiento tácito de instrumentos privados No es admisible la confesión ficta No se contemplan inhabilidades respecto de los testigos El valor del testigo se determina por juez según sana critica. Los peritos son nombrados directamente por cada parte sin intervención del tribunal y deben declarar en el juicio oral. No son admisibles las presunciones de derecho de responsabilidad No se regulan las presunciones judiciales, pero se que como único medio de prueba no permiten aplicar la pena de muerte. Rige plenamente la inmediación Prima en la prueba la demostración, careciendo de valor probatorio en el juicio oral las actuaciones realizadas durante la investigación y no se contemplan dentro de éste las medidas para mejor resolver.

LOS MEDIOS DE PRUEBA LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL Son todos los instrumentos, cosas o circunstancias en las cuales el juez encuentra los motivos de su convicción frente a las proposiciones de las partes. DISTINCIÓN ENTRE MEDIO DE PRUEBA Y FUENTE DE PRUEBA Todas las pruebas tienen algo de extraprocesal y procesal, dado que en todas ellas existe algo previo al proceso: la fuente; y algo que se realiza en el proceso: el medio; de modo que no puede existir medio de prueba si antes no hay fuente de prueba. La fuente por tanto, es un concepto extrajurídico y el medio es un concepto jurídico y procesal. Es así, como la fuente existe aún cuando el proceso no llegue a realizarse. La fuente existirá independiente del proceso, mientras que el medio lo requiere. Los medios incorporan las fuentes en el proceso. Esta distinción se hace patente en cada uno de los medios de prueba en particular: 1. En la confesión: La fuente es la persona y sus conocimientos de los hechos, mientras que el medio es su declaración en el proceso en la forma establecida en la ley. 2. En la prueba documental, el documento es la fuente, y el mismo deberá aportarse al proceso mediante la actividad establecida legalmente, es decir, por el medio.

3. En la testimonial, el testigo y su conocimiento de los hechos es la fuente y el testimonio, es decir, su declaración en el proceso según la forma legal es el medio. 4. En la prueba pericial, la fuente no es el perito, sino la cosa, materia o persona que se somete a la pericia, mientras que el medio es la actividad pericial y el informe. En la prueba pericial es donde se da menos clara la distinción entre medios de prueba y fuentes, porque la actividad pericial no consiste en introducir una fuente en el proceso, sino en conocer y apreciar una fuente que ha sido introducida en el proceso por otro medio. 5. IPT: La fuente es la cosa, lugar que se inspecciona. El medio es precisamente la inspección. CLASIFICACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA Los criterios de clasificación derivan de los sistemas probatorios o dicen relación al contacto entre el juez y el hecho: 1. SEGÚN EL CONTACTO DEL JUEZ CON LA PRUEBA: DIRECTAS, INDIRECTAS a. Directas: Permiten al tribunal formarse su convicción por la observación propia y directa del hecho, primando la inmediación (la inspección personal del Tribunal es el único caso de prueba directa de en Chile). b. Indirectas: El tribunal se forma su convicción a través de otros hechos o de dichos de terceros (ej. prueba testimonial y pericial) 2. SEGÚN EL MOMENTO EN QUE SE ORIGINA: PREVIAS, CIRCUNSTANCIALES a. Preconstituidas: Existen antes del juicio y tienen una eficacia jurídica potencial (ej. instrumentos) b. Circunstanciales: Nacen o se producen durante el juicio (ej. Prueba testimonial) 3. SEGÚN SU EFICACIA: PLENA PRUEBA, SEMI PLENA a. Que producen plena prueba: Aquellos medios que reuniendo los requisitos legales, por si solos permiten dar por acreditado un hecho (la confesión acerca de hechos personales del confesante: es la prueba más plena en materia civil) b. Que no producen plena prueba o de prueba semi plena: Son aquellos medios que por si solos no permite acreditar los hechos sino que requiere para ello de otras pruebas. Ej. Todas aquellas que sirven de base para una presunción judicial. 4. SEGÚN SU RELACIÓN CON EL CONFLICTO: a. Pertinentes: Dicen relación con el asunto controvertido y sobre los cuales debe recaer la prueba. b. Impertinentes: No dicen relación con el asunto controvertido, razón por la cual no serán objetos de prueba. 5. SEGÚN LOS EFECTOS QUE PRODUCE EN EL TRIBUNAL: a. Idóneas: Llevan al tribunal a adquirir la certeza acerca de un hecho que configura el conflicto. b. Ineficaces: no llevan al tribunal a adquirir la certeza acerca de un hecho. DOCTRINAS ACERCA DE LOS MEDIOS DE PRUEBA Son los sistemas que se pueden contemplar respecto de los medios de prueba establecidos por el legislador. En general se destacan dos posturas o corrientes: número cerrado de medios de prueba y número abierto de medios de prueba. Lo que buscan responder las distintas doctrinas es resolver el problema de saber si los medios de prueba enumerados por el legislador, pueden ampliarse con otros no contemplados por éste, pero que responden a los avances que ofrece la ciencia. I.

DOCTRINA LEGALISTA O DE LA PRUEBA LEGAL:

Postula que el legislador, a través de las leyes reguladoras de la prueba, establece en forma taxativa los medios de prueba que pueden ser utilizados en el proceso para acreditar los hechos. Se acumulan dos sistemas vinculados entre sí, pero de diferente contenido: el de tarifa legal, para los efectos de apreciar la prueba; y el de las pruebas legales, fijación taxativa de los medios admisibles en el proceso. Apuntan a dos aspectos distintos. Esto se evidencia en el sistema de la sana crítica, en que no opera la tarifa legal, pero sí opera el sistema de las pruebas legales. De acuerdo con sus partidarios sólo el legislador puede establecer los medios de prueba. En Chile, los artículos 1698 CC y 341 CPC señalan taxativamente los medios de prueba. Si un medio de prueba no está en la enumeración, no se puede usar ni dar valor probatorio, sin que exista una modificación legal previa. II.

DOCTRINA ANALÓGICA

Para esta doctrina, el legislador enumeró taxativamente los medios de prueba, pero solamente respecto al género y no a la especie. Por ello, los medios de prueba creados por el avance tecnológico son admisibles si ellos guardan analogía o son asimilables a los señalados por el legislador. Señalan que no es necesaria la modificación legal para incorporar los nuevos medios de prueba, sino que ello se puede realizar a través de una interpretación progresiva y analógica. Cuando se trata de fijar el régimen procesal de los distintos medios de prueba no especialmente previstos, se hace necesario asimilarlos a los especialmente previstos.

En nuestra legislación hubo un artículo que se refiere expresamente a los modernos medios de prueba, pero siempre reafirmando la existencia en Chile de la prueba legal, estos medios fueron base de presunciones. (113 bis, antiguo CPP). III.

DOCTRINA DISCRECIONAL

La enumeración de los medios de prueba que eventualmente pudiera hacer el legislador, se hace sólo a título referencial correspondiéndole en definitiva al juez admitir o no los medios de prueba que considere aptos para formar su convicción. El límite estará dado por la prohibición en razón de la legalidad, moralidad y de la libertad personal. Esta discusión se ha sostenido porque no se ha distinguido lo que son las fuentes de lo que son los medios de prueba. El legislador enumera los medios de prueba y no sus fuentes, ya que no podría enumerar algo extrajurídico, debiendo hacerlo para el caso de los medios, por tratarse de una función que corresponde a la actividad del juez. LEGISLACIÓN POSITIVA CHILENA EN RELACIÓN CON LOS MEDIOS DE PRUEBA. 1. Se designan taxativamente los medios de prueba: 1698 CC; 341 CPC 2. En casos se establece la concurrencia obligatoria de algún medio (1701, en relación al instrumento público); y en otros se excluyen medios (1708, no se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito). 3. Se señala el valor probatorio de cada medio de prueba. 4. Se establece la forma de apreciar comparativamente la prueba por parte del tribunal. 5. En materia civil, respecto de los medios probatorios no contemplados por el legislador en su enumeración se incorporan dentro de los medios establecidos.

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR LA PRUEBA INSTRUMENTAL. Se encuentra regulada en: 1. Código Civil: a. 17: Requisitos que debe reunir el instrumento público otorgado en el extranjero para tener valor en Chile. b. 1699: Define al instrumento público y a la escritura pública. c. 1700 y 1706: Se refieren al valor probatorio del instrumento público. d. 1701: Forma de probar el contrato solemne. e. 1702 a 1709: instrumentos privados. 2. CPC: Arts. 342 a 355; 768 No. 9 en relación con los 795 No. 4 y 800 No. 2. 3. CPP: a. 19: Información y documentos que deben ser proporcionados al Ministerio Público durante la investigación. b. 39 a 44: Registro de las actuaciones judiciales. c. 187: Documentos que hubieren servido o hubieren estado destinados a la comisión del delito. d. 203: Pruebas caligráficas 4. COT: a. 403 a 414: referidos a las escrituras públicas, b. 415 a 420: referidos a protocolizaciones. c. 421 a 425: referidos a las copias 5. Leyes especiales a. Ley del RC b. Reglamento del CBR Para los que le otorgan un sentido amplio al concepto de documento, éste sería toda representación material destinada a reproducir una manifestación del pensamiento, dentro del cual no sólo caben las representaciones escritas denominadas instrumentos, sino que también los otros documentos de carácter no instrumental como son las radiografías, cuadros, dibujos, cintas, etc. En Chile, el concepto de documento es sinónimo al de instrumento, debido a que sólo se encarga nuestro legislador, debido a la influencia del Code, de regular los documentos como representaciones escritas, sin otorgarles el carácter de instrumentos a las demás manifestaciones del pensamiento. Es más, el propio texto positivo utiliza como expresiones sinónimas las de instrumentos y documentos. Tomando en cuenta el carácter estricto o restrictivo de nuestra legislación, podemos afirmar que documento o instrumento es todo escrito en que se consigna algo. Es de gran trascendencia la prueba instrumental porque no merece los reparos de la testimonial: “La escritura es un testigo que difícilmente se corrompe”.

Sin embargo, es un medio de prueba escaso, porque generalmente los conflictos no quedan en un documento, salvo en el juicio ejecutivo, en el que se requiere como presupuesto la existencia de un título. CARACTERÍSTICAS 1. Es prueba preconstituida. 2. Es indirecto. 3. Generalmente produce plena prueba, cuando reúne los requisitos que el legislador establece (otorgamiento con las solemnidades legales, en el caso del instrumento público; o haber sido reconocido, en el caso del privado). CLASIFICACIÓN: 1. SEGÚN EL MOTIVO DE SU OTORGAMIENTO: a. Ad Probationem: (o por vía de prueba) Generados específicamente para dar cuenta de la existencia de un acto. Si el acto jurídico no es solemne y se deja constancia de él en un documento escrito, se está extendiendo en un documento que solo tendrá efectos de carácter probatorio, por lo cual se pueden también usar todos los otros medios de prueba enunciados por el legislador. Si no se otorga, el acto no dejará de ser válido, sino que sólo faltará este medio de prueba para acreditarlo. b. Ad Solemnitatem: (o por vía de solemnidad) Generados para la validez del acto jurídico. Se trata de documentos que constituyen elementos de la esencia del acto jurídico. En este caso, la nulidad o falta del documento otorgado por vía de solemnidad no sólo afecta al medio de prueba, sino que genera la nulidad del acto o contrato, el que no podrá ser acreditado por ninguno de los otros medios que establece la ley. Ej. 1701 CC: La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad. 2. SEGÚN SU RELACIÓN CON EL ACTO O CONTRATO: a. Fundantes: Son aquellos de los cuales emana directamente la pretensión o excepción hecha valer en juicio. b. Probatorios: No acreditan directamente las razones o motivos inmediatos de la pretensión o excepción hecha valer, sino que sólo pretenden justificar su existencia. Esta distinción se hacía en virtud del antiguo 255 CPC, que exigía acompañar los documentos fundantes a la demanda y la contestación de la demanda, pero hoy no se contempla. 3. SEGÚN LA NATURALEZA JURÍDICA DEL INSTRUMENTO a. Público o auténtico: 1699 CC, Es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario. Dentro del género de instrumento público, se encuentra una especie que es la EP, cuyo elemento distintivo es que el funcionario competente es un Notario, y que la solemnidad esencial además de lo indicado en los 404 a 414 COT, es su incorporación en el protocolo o registro público. b. Privado: Documentos escritos, otorgado sin solemnidad alguna. Esta clasificación importa desde distintos puntos de vista, siendo los principales: Determinación del valor probatorio El instrumento público conlleva en sí una presunción de autenticidad, recayendo la carga de la prueba en la parte contra la cual se hace valer. El instrumento privado no conlleva la presunción de autenticidad, razón por la cual su valor probatorio se supedita al reconocimiento de la parte que los otorgó, sea expresa o tácitamente, o que éste, se verifique judicialmente. Determinación de la forma como se acompañan al proceso EL INSTRUMENTO PÚBLICO Aquel autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario. A partir de la definición legal, podemos inferir sus requisitos: 1. Debe encontrarse autorizado por funcionario público: En algunos casos se discute la procedencia del error común en relación a funcionarios inhábiles. 2. El funcionario público que lo otorga debe ser competente: Es necesario que el funcionario: a. Sea aquél determinado por la ley para autorizar o dar fe del instrumento público. b. El funcionario debe actuar dentro del territorio que la ley le hubiere fijado para desempeñar sus funciones.

3. Debe ser otorgado con las solemnidades legales: Para determinar si un instrumento público cumple con estas solemnidades, es preciso examinar la legislación que regula cada una de las especies de instrumento público, ya que la ley no ha regulado uniformemente las distintas naturalezas de aquellas. Algunas especies de instrumentos públicos son los certificados de dominio vigente, de hipoteca y gravámenes y de prohibiciones e interdicciones otorgados por el CBR; la copia de la demanda que se entrega al notificar; la EP otorgada por Notario u Oficial del RC competente con las solemnidades legales; partidas o certificados de nacimiento, matrimonio y defunción que otorga el RC. LA ESCRITURA PÚBLICA. Escritura pública es “el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por el competente Notario, e incorporado a su protocolo o registro público”, 403 COT. Requisitos de la escritura pública 1. Ser otorgada por competente notario. Éstos son auxiliares de la administración de justicia, debiendo existir uno al menos en cada territorio jurisdiccional de JL. Finalmente, el Notario no puede intervenir autorizando las escrituras públicas que contengan disposiciones o estipulaciones en favor suyo, de su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos. La escritura pública que hubiere sido autorizada con este vicio adolecerá de nulidad, 412 COT. 2. Ser otorgada con las solemnidades legales. 3. Ser incorporada al protocolo o registro público del notario que la extiende: Todo notario deberá llevar un protocolo, el que se formará insertando las escrituras en el orden numérico que les haya correspondido en el repertorio. Esas escrituras originales son las que constituyen la matriz de la escritura pública, en la cual aparecen las firmas del notario y de las partes. Además, el notario puede otorgar a las partes cuantas copias se soliciten de la escritura otorgada. Actualmente, constituye título ejecutivo cualquier copia autorizada de escritura pública y no sólo la primera copia de ella como ocurría con anterioridad. DOCUMENTOS PROTOCOLIZADOS E INSTRUMENTOS PRIVADOS AUTORIZADOS ANTE NOTARIO La sola intervención de un notario que concurre en estos dos tipos de instrumentos, no permite otorgarles a éstos el carácter de escrituras públicas, debido a que no se dan en ellos cumplimiento a todos los requisitos señalados anteriormente para encontrarnos en presencia de una escritura pública. 1. Documentos o instrumentos protocolizados: La protocolización es agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de quién lo solicite (415 COT). La protocolización no transforma al instrumento privado en público. En la práctica, la protocolización se realiza levantando un acta que firma el solicitante y el notario en la que se indica el contenido del documento y sus indicaciones esenciales. Esta acta es un instrumento público, pero el instrumento privado no deja ser privado. Mediante la protocolización se obtienen las siguientes ventajas: a. El documento adquiere fecha cierta, respecto de terceros. b. Los instrumentos establecidos en el 420 COT pasan a valer como públicos (testamentos cerrados y abiertos en la forma legal; testamentos abiertos solemnes en hojas sueltas siempre que se protocolicen, a más tardar, al día siguiente de su otorgamiento; testamentos menos solemnes no autorizados, previo decreto judicial; actas de oferta de pago; instrumentos otorgados en el extranjero). c. Conservación de los documentos 2. Instrumento privado autorizado ante notario: La sola autorización no es suficiente para transformarlo en instrumento público, pero existirá un testigo preconstituido y abonado de su existencia en caso de ser objetado en juicio. Sin embargo, en ciertos documentos la autorización de la firma del otorgante en un instrumento privado autorizado por notario produce el efecto que la ley le otorga mérito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo. En el caso de los títulos de crédito, la autorización los transforma en títulos ejecutivos pero no en instrumentos públicos. ASPECTOS PROCEDIMENTALES I.

INICIATIVA EN LA PRUEBA INSTRUMENTAL.

La iniciativa para rendir la prueba instrumental dentro del proceso puede ser de parte o del tribunal. 1. De parte: A la vez, puede ser:

a. Voluntaria: Cuando la parte en forma libre y discrecional decide acompañar un documento al proceso en la oportunidad que señala la ley (regla general). b. Forzada: Las partes soportan la carga de aportar su prueba instrumental, bajo pena de producirse los efectos que la ley señala, por haber sido requeridos para ello por el tribunal, a petición de la contraria. Casos de iniciativa forzada: i. Documentos que se deben exhibir dentro de la gestión de una medida prejudicial propiamente tal. 273 Nos. 3, 4 y 5 (exhibición de instrumentos que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas, de libros de comercio y el reconocimiento jurado de firma en instrumento privado. La iniciativa es del futuro demandante, dirigiéndose contra el futuro demandado y se decreta cuando a criterio del tribunal es indispensable para que el demandante pueda entrar a demandar. Si concurre el demandado, el demandante puede pedir copia de lo que se le exhiba. Si no concurre el demandado o se niega a exhibir los documentos el CPC, señala las siguientes sanciones:  Respecto del medio de prueba no exhibido la parte pierde el derecho de hacerlo valer con posterioridad, salvo que la (a) la contraparte lo haga valer en su defensa, (b) se justifique o aparezca de manifiesto que no pudieron exhibirse antes; (c) si los documentos se refieren a hechos distintos a aquellos que motivaron la solicitud de exhibición.  Apremios ii. Posibilidad del 349: Una parte puede exigir dentro del juicio de la contraparte o de un tercero la exhibición de documentos que se encuentran en su poder siempre y cuando tengan relación directa con la cuestión debatida y no sean secretos profesionales. Los gastos de la exhibición son de cuenta de quién la solicita, sin perjuicio de lo que se resuelva por las costas.En caso de rehusarse a la exhibición, sin existir justa causa, la sanción será no poder hacerlos valer, sin perjuicio de las multas, arrestos o allanamientos. Si se trata de un tercero, se aplican multas y arrestos. Cuando se da esta situación, lo normal es que se confiera traslado o se decrete con citación para que la otra parte se pueda oponer a la exhibición ya sea porque el documento no está en su poder, no dice relación con el asunto controvertido o tiene el carácter de reservado o secreto. El tribunal decide sobre la procedencia de la exhibición. En la práctica, lo que se hace es pedir una copia, y exigir que durante la exhibición, se encuentre presente un ministro de fe (secretario del tribual) que tome testimonio de los documentos que se van a exhibir y autorice las copias. Con la entrega de la copia se evita el extravío de los originales. 2. Iniciativa judicial: En nuestros procedimientos civiles, esta opción se manifiesta exclusivamente a través de las medidas para mejor resolver, las cuales deberán efectuarse dentro del plazo que se tiene para dictar sentencia definitiva, luego de citadas las partes para oír sentencia. Características de las medidas para mejor resolver: 1. Son uno de los casos en que se aplica el principio de la oficialidad 2. El 159 CPC que las contempla, nos permite afirmar que el juez es una de las partes de la relación jurídica procesal. 3. Sólo pueden decretarse cuando el juicio se encuentra en estado de sentencia y dentro del plazo que se tiene para dictar ésta. Se trata precisamente de una de las excepciones a la no fatalidad de los plazos para los actos de los tribunales. 4. Al ser una excepción, el legislador las enumera taxativamente en el 159. 5. Se decretan con conocimiento y son notificadas por el Estado Diario. En relación a la prueba instrumental, las medidas para mejor resolver se encuentran en los Nos. 1 y 6 del 159: 1. La agregación de cualquier documento que estimen necesario para esclarecer el derecho de los litigantes (159 No 1): Los términos son muy amplios, pudiéndose agregar documentos públicos y privados. Respecto de los privados, sólo comprende los que emanan de las partes y no de terceros, por ser éstos inoponibles a las partes en el proceso. Hay que mencionar que esta medida para mejor resolver no puede vulnerar los derechos adquiridos de las partes, perjudicándolas en cuanto al efecto de preclusión que pudo operar, principalmente en lo que dice relación con el apercibimiento del 349. 2. La presentación de cualesquiera otros autos que tengan relación con el pleito (No 6). Se aplica lo estudiado respecto al 37 y la remisión de los expedientes. II.

LA OPORTUNIDAD LEGAL PARA RENDIR LA PRUEBA INSTRUMENTAL.

ANTES DEL PROCEDIMIENTO: A través de las medidas prejudiciales probatorias contempladas en los números 3 a 5 del 273 CPC. CONJUNTAMENTE CON LA DEMANDA: El actor puede acompañar los documentos a la demanda y en tal caso el demandado tiene para objetarlos el término de emplazamiento, lo cual implica que la objeción se hará en la contestación de la demanda, usualmente en un otrosí del escrito de contestación de la demanda o de las excepciones dilatorias, pero nada impediría que se haga en documento separado.

DURANTE EL PROCEDIMIENTO: Se pueden acompañar en cualquier estado del juicio, hasta el vencimiento del término probatorio en la primera instancia y hasta la vista de la causa en segunda instancia, 348, 433. Si los documentos se acompañan en 2ª instancia, en el momento preciso de la vista de la causa, ésta no se suspende. El tribunal, no puede fallarla mientras no se ha vencido el plazo para que la contraparte formule las observaciones a estos documentos. DESPUÉS DE LA OPORTUNIDAD PROCESAL: Como medida para mejor resolver, el tribunal determinará que documentos se acompañarán. III.

DOCUMENTOS EN LENGUA EXTRANJERA

Para acompañarlos al proceso, puede optar por una de las siguientes alternativas: 1. Acompañarlos sin la correspondiente traducción: el tribunal dispondrá que el instrumento se traduzca por el perito que él designe, a costa del que lo presenta, sin perjuicio de lo resuelto por las costas. 2. Acompañarlos con su traducción: Valdrá, salvo que la contraparte exija que sea revisada dentro del plazo de 6 días. IV.

INSTRUMENTOS QUE DEBEN SER CONSIDERADOS PÚBLICOS EN JUICIO

La ley no sólo le otorga valor a los originales de los instrumentos sino también a las copias de ellos. 342, serán considerados como instrumentos públicos en juicio, siempre que en su otorgamiento se hayan cumplido las disposiciones legales que dan este carácter: 1. Los documentos originales: Son aquellos que corresponden al otorgamiento y que son suscritos por las partes y/o el funcionario público. 2. Las copias dadas con los requisitos que las leyes prescriban para que hagan fe respecto de toda persona, o, a lo menos, respecto de aquella contra quien se hace valer. Hay dos especies de cotejo: a. Cotejo instrumental: Confrontación de un documento con sus matrices o registros b. Cotejo de letras: Prueba caligráfica cuando se ha impugnado un instrumento privado por falta de autenticidad o uno público que carezca de matriz o registro sin que pueda ser reconocido por el funcionario que lo expidió. 3. Las copias que, obtenidas sin estos requisitos, no sean objetadas como inexactas por la parte contraria dentro de los 3 días siguientes a aquel en que se le dio conocimiento de ellas. 4. Las copias que, objetadas en el caso del número anterior, sean cotejadas y halladas conforme con sus originales o con otras copias que hagan fe respecto de la parte contraria. 344 se refiere al cotejo instrumental realizado por el funcionario que haya autorizado la copia, por el secretario del tribunal o por otro ministro de fe designado por el tribunal. 5. Los testimonios que el tribunal mande agregar durante el juicio, autorizados por su secretario u otro funcionario competente y sacados de los originales o de copias que reúnan las condiciones indicadas en el número anterior. “Testimonios”: se refiere a copias. 6. Documentos electrónicos suscritos mediante firma electrónica avanzada V.

INSTRUMENTOS PÚBLICOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO Y SUS EFECTOS EN CHILE

17 CC: La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento (CPC). La forma se refiere a las formalidades externas y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese. Es decir, para que el documento otorgado en el extranjero tenga valor en Chile, es necesario que: 1. La forma de se ajuste a la legislación del país en el cual se extendió el instrumento. 2. Que se acredite la autenticidad del mismo. Nuestro legislador, respecto de los instrumentos públicos otorgados en el extranjero, ha establecido tres trámites esenciales para equipararlos u homologarlos a los instrumentos públicos nacionales: a. Legalización: Es el trámite mediante el cual se establece la autenticidad del documento otorgado en el extranjero. Recae en los siguientes puntos: i. Que en los documentos conste el carácter de públicos, ii. Que conste la verdad de las firmas de las personas que los han autorizado. Esta autenticidad se obtiene mediante el atestado (testimonio prestado por altas autoridades) otorgado por alguno de los funcionarios establecidos en el 345 CPC. b. Traducción: Se volverá sobre ella. c. Protocolización La legalización puede realizarse:

1. Directamente en el momento de otorgarse el instrumento: La legalización se verifica mediante el atestado de un agente diplomático o consular chileno, acreditado en el país de donde el instrumento procede, y cuya firma se compruebe con el respectivo certificado del Ministerio de RREE. 2. A posteriori, una vez que el documento se encuentra en Chile: La legalización se verifica mediante el atestado de un Agente diplomático extranjero acreditado en Chile por el gobierno del país de procedencia del instrumento, certificándose su firma por el Ministerio de RR.EE. de Chile. El proceso se compone de dos actuaciones: La primera de ellas es la acreditación de la firma del funcionario extranjero por parte de un agente diplomático o consular, y la segunda es la acreditación de la firma de dicho diplomático por parte del Ministerio de RR EE. de nuestro país. ¿Qué ocurre si no existe representación diplomática entre ambos países? La legalización se verifica mediante el atestado de un agente diplomático o consular de una nación amiga acreditado en el mismo país (de procedencia del instrumento), a falta de funcionario chileno, certificándose en este caso la firma por conducto del Ministerio de RREE del país a que pertenezca el agente o del Ministro Diplomático de dicho país en Chile, y además por el Ministerio de RR. EE. de la República en ambos casos. La jurisprudencia ha dicho que los instrumentos públicos otorgados fuera no debidamente legalizados no se pueden considerar como prueba en juicio. Traducción La traducción oficial normalmente es realizada por un intérprete del Ministerio de Relaciones Exteriores, conforme al 63 CPC. Para acompañarlos al proceso, puede optar por una de las siguientes alternativas: 1. Acompañarlos sin la correspondiente traducción: El tribunal dispondrá que el instrumento se traduzca por el perito que él designe, a costa del que lo presenta, sin perjuicio de lo resuelto por las costas. 2. Acompañarlos con su traducción: Valdrá, salvo que la contraparte exija que sea revisada dentro del plazo de 6 días. Protocolización Es el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita. El 420 No. 5 COT menciona como uno de los casos en que valdrá como instrumento público, por el hecho de la protocolización, el instrumento otorgado en el extranjero con las correspondientes formalidades ya analizadas. El 420 no distingue entre instrumentos, sino que es necesario, según el tenor de la ley para todo instrumento otorgado en el extranjero. Existe una sentencia de la CS de 1970 en que se niega lo anterior, afirmándose que el instrumento público no requiere más que la legalización para que produzca efectos en Chile. Excepcionalmente, existe una situación en la cual no se necesita ninguno de estos tres trámites, a pesar de haber sido otorgado el instrumento en el extranjero. Se trata de los instrumentos otorgados por los cónsules, ya que de acuerdo al reglamento consular del Ministerio de Relaciones Exteriores, estos tienen la facultad de ser ministros de fe, pudiendo otorgar instrumentos públicos. No obstante, igualmente es preciso que la firma del cónsul sea verificada por el Ministerio de RR. EE. de Chile. VI.

FORMA DE ACOMPAÑAR LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS AL JUICIO

Si bien no se establece expresamente en el CPC, por interpretación de diversas normas del mismo código, se ha establecido que los documentos, por regla general, deben acompañarse "con citación". Inclusive, aún existiendo regulación especial, esta debe adicionarse a la citación, todo lo cual se desprende de las siguientes normas: 1. Artículos 795 Nº 4 y 800 Nº 2 CPC: A propósito del RC forma, establecen como trámites esenciales de la primera y segunda instancias, "la agregación al proceso de los documentos presentados oportunamente con citación." 2. Artículo 342 Nº 3 CPC: A propósito de qué documentos se deben considerar como públicos en juicio, se establece un plazo de tres días para objetarlos, plazo que se iguala con el de citación. 3. Artículo 348 inc. 2° CPC: La agregación de los documentos presentados en 2ª instancia, no suspenderá en ningún caso la vista de la causa; pero el tribunal no podrá fallarla, sino después de vencido el término de la citación, cuando haya lugar a ella. En consecuencia, para los efectos de tenerse por acompañado un instrumento público al proceso, es necesario que la parte presente un escrito que dirá en la suma “Acompaña documento, con citación”. Siendo un trámite esencial, si es omitido, podrá ser casada en la forma. VII.

VALOR PROBATORIO DE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS

Esto se encuentra regulado en los artículos 1700 y 1706 CC.

1. 1700 CC: El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los otorgantes. Las obligaciones y descargos contenidos en él hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y descargos por título universal o singular. 2. 1706 CC: El instrumento público o privado hace fe entre las partes aun en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato. En términos generales, los instrumentos públicos gozan de una presunción de autenticidad, por cuanto son otorgados por un ministro de fe, reforzado por la sanción del 208 CP. Es preciso hacer una nueva distinción: VALOR PROBATORIO DEL INSTRUMENTO PÚBLICO RESPECTO DE LOS OTORGANTES: 1. El hecho de haberse otorgado el instrumento: Hace plena fe entre ellas. 2. La fecha del instrumento: plena fe tanto respecto de las partes como de terceros. 3. El hecho de haberse formulado las declaraciones que en el instrumento público aparecen, por el funcionario público y las partes: Hace plena prueba por estar atestiguado en éste por el funcionario público. 4. Veracidad de las declaraciones contenidas en el instrumento: Se distingue: a. Veracidad de las declaraciones del funcionario público: Vuelve a distinguirse. i. Acerca de hechos propios: Plena fe. ii. Acerca de hechos que percibe por sus propios sentidos: Plena fe. iii. Acerca de hechos que no son propios ni los ha percibido por él mismo, pero los ha comprobado por los medios que la ley le suministra: Plena prueba. iv. Acerca de hechos confiando en el dicho de otras personas: No producen plena prueba. v. Aquellas declaraciones que hace y que importan meras aseveraciones: Tampoco hacen plena fe. b. Veracidad de las declaraciones de las partes: i. Declaraciones dispositivas: Objeto del acto, es decir, donde se deja constancia de los elementos esenciales del hecho jurídico del cual ha querido proporcionarse prueba escrita. No se pueden suprimir sin destruirlo o al menos desnaturalizarlo. Hace plena fe en cuanto al hecho de haberse formulado las declaraciones, pero no en cuanto a la verdad de las mismas, no obstante que se presuma la verdad mientras no se demuestre lo contrario. Hay quienes, sin embargo, estiman que las declaraciones dispositivas hacen plena fe entre los declarantes en cuanto a su contenido, sea que se invoque la declaración por una u otra parte, o que la haga valer un tercero contra el declarante. Se basan en lo dispuesto en el 1700 inc. 1º parte final. ii. Declaraciones simplemente enunciativas: Constituyen elementos accidentales del hecho jurídico que el instrumento tiene por objeto acreditar, pudiendo ser suprimidas sin que se modifique la sustancia del mismo. Del 1706, es posible distinguir: 1. Simplemente enunciativas directamente relacionadas con lo dispositivo: El instrumento público hace plena fe de del hecho de haberse formulado estas declaraciones, pero no en cuanto a la verdad. 2. Simplemente enunciativas que no guarden relación con lo dispositivo: No hace plena prueba entre las partes. Sin embargo, contra la parte que la emite, ella constituye una confesión extrajudicial, 398: Revestirá el carácter de presunción grave, por haber sido prestada en presencia de la parte que la invoca. La declaración enunciativa no puede constituir prueba a favor de quién la emite, puesto que nadie puede transformar sus propios dichos en un medio de prueba en su favor. VALOR PROBATORIO DEL INSTRUMENTO PÚBLICO RESPECTO DE TERCEROS El instrumento público tiene una fuerza probatoria absoluta en cuanto a la materialidad, puesto que sería absurdo que un solo y mismo instrumento fuese auténtico para las partes y no auténtico para los terceros. El 1700 establece que el instrumento público hace plena fe erga omnes del hecho de haberse otorgado, haberse formulado las declaraciones y de la fecha del instrumento público. También hace plena fe la declaración del funcionario público sobre hechos propios, ajenos constatados por él con sus propios sentidos y los acreditados con los medios que la ley suministra. Las declaraciones dispositivas se presumen verdaderas respecto de terceros, en razón de que lo normal se presume. Las declaraciones enunciativas directamente ligadas con lo dispositivo, también deben presumirse verdaderas respecto de terceros. VIII.

PRESUNCIÓN DE AUTENTICIDAD DEL INSTRUMENTO PÚBLICO

Dada la intervención de un funcionario público competente en su otorgamiento, el instrumento público lleva envuelta una verdadera presunción de autenticidad. Elementos de la autenticidad 1. Que se haya otorgado realmente el instrumento por las personas que aparecen en el instrumento 2. Que se haya autorizado por el funcionario que se señala en el instrumento 3. Que las declaraciones que hubieren prestado las partes a su otorgamiento sean las que el instrumento consigna. En virtud de de esta presunción, si se acompaña al juicio instrumento público, la contraparte para destruirlo debe tener un papel activo. IX.

LA IMPUGNACIÓN DE UN INSTRUMENTO PÚBLICO

Es la actividad destinada a lograr la destrucción o refutación de la fe probatoria de éstos. Se pueden impugnar por tres causas: 1.

LA NULIDAD DEL INSTRUMENTO.

El instrumento público, debe cumplir con los requisitos del 1699: funcionario público competente y solemnidades legales. El incumplimiento de estos requisitos (funcionario incompetente o no cumplir con las solemnidades legales) acarrea la nulidad. La EP requiere ser otorgada por notario competente, con las solemnidades legales e incorporada al protocolo o registro público. La omisión de cualquiera de los requisitos establecidos para los instrumentos públicos y para la escritura pública en particular, genera la nulidad absoluta del mismo, privándola de todo valor probatorio, salvo que se encuentre firmada por las partes y no constituya la solemnidad del acto o contrato. 1701 inc. 2º: Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado su estuviere firmado por las partes. Es importante distinguir la nulidad del acto y del instrumento. Sin embargo, en el caso de los actos solemnes, el acto mismo se confunde con el instrumento público, por lo que si se obtiene la nulidad del instrumento público consecuencialmente también será nulo el acto o contrato solemne. La nulidad del instrumento se puede probar por todos los medios de prueba que señala la ley, incluyendo la prueba de testigos, sin que rijan las limitaciones del 1708 a 1711, por tratarse de acreditar hechos materiales y no actos o contratos. 2.

LA FALTA DE AUTENTICIDAD O FALSEDAD MATERIAL DEL INSTRUMENTO

El instrumento público falso es el que no ha sido realmente otorgado, el que no ha sido autorizado por el funcionario u otorgado por las personas que en él se expresa; o que las declaraciones que consigna no corresponden a las efectuadas por las partes al otorgarse el instrumento. Es una definición obtenida a contrario sensu del 17 CC. La situación del instrumento falso es distinta de la del instrumento nulo. Por ejemplo, una EP otorgada por notario incompetente es un instrumento público auténtico pero nulo. La distinción entre instrumento no auténtico e instrumento nulo puede observarse en los 704 Nos. 1 y 3 del CC; 1876 CC; 464 No. 6 y No. 14 del CPC. Asimismo, se ha afirmado que un instrumento público o auténtico, puede ser falso, sin dejar de ser auténtico, aunque falsificado en caso de que haya sido materia de alguna de las falsedades tipificadas en el CP. Las partes para acreditar la falta de autenticidad de un instrumento público pueden valerse de todos los medios de prueba que contempla la ley, incluida la testimonial, sin que rijan las limitaciones del 1708 y siguientes, por no tratarse de actos o contratos. Tratándose de la impugnación por falta de autenticidad de una escritura pública, el legislador ha establecido una especial reglamentación, respecto de la prueba testimonial en el 429 CPC, para que pueda invalidarse con prueba testimonial una escritura pública, se requiere: 1. La concurrencia de 5 testigos 2. Que todos los testigos estén contestes en el hecho y sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados, que den razón de sus dichos y que sus declaraciones no hayan sido desvirtuadas por otra prueba en contrario. 3. Que los testigos acrediten que la parte que dice haber asistido personalmente al otorgamiento o el escribano o alguno de los testigos instrumentales ha fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar en el día del otorgamiento y en los 70 días subsiguientes.

Esta prueba es apreciada por el tribunal según las reglas de la sana crítica. Este 429 sólo se aplica a la escritura pública y no al instrumento público. Asimismo se refiere a la falta de autenticidad y no a la nulidad o impugnación de la sinceridad de las declaraciones. 3.

LA FALSEDAD IDEOLÓGICA O FALTA A LA VERDAD EN LAS DECLARACIONES QUE ÉL CONTIENE

No se trata de una impugnación del instrumento público, ya que éste se ha otorgado dando cumplimiento a todos los requisitos legales. Lo que se pretende con la impugnación de la verdad de las declaraciones de las partes, no es sostener que dichas declaraciones no fueron formuladas, sino que aquellas contenidas en el instrumento público no corresponden a la voluntad real de los otorgantes, sea por error, dolo o simulación. Los terceros pueden atacar el instrumento público por falsedad en las declaraciones dispositivas y enunciativas relacionadas con las dispositivas, las cuales se presumen verdaderas. Para acreditar la falsedad, se pueden valer de todos los medios de prueba que establece la ley. Las meramente enunciativas, no tendrían interés para los terceros en objetar por falsedad, por no tener valor probatorio respecto de ellos. Las partes que participaron en el otorgamiento del instrumento público pueden formular impugnación por falsedad de las declaraciones dispositivas y de las enunciativas relacionadas con lo dispositivo contenidas en el instrumento, a pesar de que produzcan plena prueba en su contra. Para ello, es necesario que rindan otras pruebas que produzcan plena prueba, a fin de que se destruyan en la comparación que haga el juez las contenidas en el instrumento. Un caso muy importante de analizar es el 1876 CC: La resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los 1490 y 1491. Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la de nulidad y falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores”. Es decir, el artículo busca proteger a los terceros adquirentes, pero las partes podrán en virtud de contraescrituras demostrar que ello no fue así, cuestión que no afectará a los terceros. Sólo se verán afectados cuando exista nulidad o falsificación de la escritura. Entre las partes, nada impide que se pruebe la no autenticidad de las declaraciones. Es importante distinguir estas causales de impugnación. Generalmente se sostiene que dentro del plazo de 3 días fatales debe la contraparte hacerlas valer, sea por cualquiera de las tres causas. Según Maturana, dentro del término de citación sólo se podrá impugnar el instrumento por falta de autenticidad. La nulidad o la simulación (falta de veracidad en declaraciones) se pueden impugnar a través de un juicio de lato conocimiento y no en un procedimiento incidental. X.

PROCEDIMIENTO DE IMPUGNACIÓN DE UN INSTRUMENTO PÚBLICO

POR VÌA PRINCIPAL Consiste en iniciar un juicio completo que recae sobre la nulidad, simulación o falta de autenticidad del instrumento público. Debiera ser juicio ordinario de mayor cuantía, toda vez que no hay procedimiento especial y el asunto no susceptible de apreciación pecuniaria. INCIDENTAL Cualquiera que sea el estado del juicio en que se acompañe el instrumento público, debe impugnarse en un plazo de tres días, generándose el incidente con la parte que impugna. Algunos sostienen que la vía incidental se puede utilizar para alegar cualquiera de las causales, en tanto que para otros, solo se puede utilizar para alegar falta de autenticidad, toda vez que las otras dos deben alegarse en juicio ordinario. EL INSTRUMENTO PRIVADO Todo escrito que deja constancia de un hecho, otorgado por los particulares sin intervención del funcionario público en el carácter de tal. Por regla general, se requiere que esté firmado por el otorgante. Es un presupuesto que se encuentra en los 1701 inc. 2º, 1702 y 1703 CC. No obstante lo anterior, los artículos 346 Nos. 1 y 2 CPC en relación con el 352 No. 3 dan a entender que la firma no sería requisito, sino que bastaría con que estuviera escrito. En todo caso, existen excepcionalmente ciertos documentos que pueden valer como instrumentos privados, aún sin firma: 1704 y 1705 CC. Aún cuando no se acepte la tesis que sostiene que la firma es de la esencia de los documentos privados, existen casos en que la suscripción es de la esencia tanto para la existencia como para la validez (ej. Letra de cambio, cheque y pagaré).

AUTENTICIDAD La gran diferencia con los instrumentos públicos, es que los instrumentos privados no están amparados por la presunción de veracidad que reviste a los primeros, y en consecuencia requieren ser reconocidos en juicio por la parte contra quien se presenta, o se haya mandado a tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por la ley. Los instrumentos privados no hacen fe por sí mismos. Mientras no sea reconocido o se pruebe que es auténtico, el instrumento privado carece de todo valor probatorio. RECONOCIMIENTO El reconocimiento de los instrumentos privados se encuentra expresamente regulado en el 346 CPC, el que distingue varios casos: 1. Reconocimiento expreso: Se contiene en dos números. Los instrumentos privados se tendrán por reconocidos: a. Artículo 346 N° 1 CPC: Cuando así lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer. b. Artículo 346 N° 2 CPC: Cuando igual declaración se ha hecho en instrumento público o en otro juicio diverso. 2. Reconocimiento tácito: (Artículo 346 N° 3 CPC) Cuando puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los seis días siguientes a su presentación, debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir a aquella parte con el reconocimiento tácito del instrumento si nada expone dentro de dicho plazo. Los motivos para objetar el documento privado son 1) la falta de autenticidad (se crea uno que no existe o se altera uno existente) y 2) la falta de integridad (falta alguna de sus partes). Para que juegue el mencionado apercibimiento es necesario que al presentarse el escrito se solicite clara y expresamente que se tenga por acompañado el documento y que se tenga por reconocido si no fuere objetado dentro de 6º día por los motivos de falsedad o falta de integridad. Es necesario que el tribunal en la resolución que lo tiene por acompañado indique igualmente el apercibimiento. En caso de acompañarse el documento con la demanda, se tendrá todo el término de emplazamiento, en virtud del 255. Si se hubiera citado a las partes para oír sentencia en 1ª instancia o se hubiere visto la causa, ello no impide que se puedan presentar escritos impugnando los instrumentos privados, en caso que estuviere pendiente el plazo. Si la contraparte objeta el documento se genera el incidente correspondiente, siendo el juez quien debe resolver en definitiva si es auténtico o no. El reconocimiento tácito no se aplica nunca respecto de instrumento privado emanado de 3º, sino sólo respecto del instrumento privado emanado de parte. El reconocimiento expreso del instrumento privado que emana de 3º se produce por medio de su concurrencia al juicio en calidad de testigo, reconociendo allí la integridad y autenticidad del instrumento privado. 3. Reconocimiento judicial: (Artículo 346 N° 4 CPC) Cuando se declare la autenticidad del instrumento por resolución judicial. Debemos recordar que lo que deberá acreditarse en caso de objeción, será la autenticidad del instrumento privado y quien tiene la carga de probar es la parte que presenta el instrumento privado y no aquella que lo objeta por falsedad. El 346 No. 4 sólo habla de objeción por falta de autenticidad y no por integridad. Si se objeta por falta de integridad, no es posible que desaparezca, pero se requiere para tenerlo por reconocido si se hubiere objetado por falta de integridad que se falle el incidente que ella genere de acuerdo a las reglas generales de los incidentes. ACOMPAÑAMIENTO DE LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS AL JUICIO La ley no indica disposiciones expresas. Se debe distinguir: 1. Instrumentos privados emanados de terceros: Con citación (795 No. 4, 800 No. 3 y 348 inc. 2º). 2. Instrumento privado emanado de las partes: Con conocimiento y bajo el apercibimiento señalado en el 346 No. 3 El apercibimiento: La parte dispone de un plazo de 6 días para formular observaciones al documento acompañado. Si no formula observaciones, opera el reconocimiento tácito, quedando reconocido por el sólo ministerio de la ley sin necesidad de que se dicte resolución alguna. Otro sector de la doctrina considera que es necesario que se dicte una resolución posterior. Maturana cree improcedente la exigencia de una resolución judicial, atendido el carácter fatal del plazo para objetar. De exigir una resolución judicial, estaríamos transformándolo en un reconocimiento judicial. Nada obsta a que se dicte la resolución, la cual tendrá únicamente un carácter meramente declarativo. CAUSALES DE IMPUGNACIÓN DEL DOCUMENTO PRIVADO

1. Falta de autenticidad: No ser otorgado en la forma y por quien(es) aparecen otorgándolos. 2. Falta de integridad: No ser completos. VALOR PROBATORIO DEL INSTRUMENTO PRIVADO. 1.

EMANADOS DE PARTE

Si el instrumento privado emanado de parte no es reconocido o mandado tener por reconocido por alguna de las vías del 346, no tiene valor alguno. El instrumento privado reconocido o mandado a tener por reconocido, tiene el mismo valor probatorio que el instrumento público respecto de las partes que lo hubieren reconocido o se ha mandado tener por reconocido. 1702 CC Con respecto a terceros, algunos sostienen que el instrumento privado carece de todo mérito probatorio, ya que el 1702 CC, se refiere sólo a su valor respecto de las partes; y en consecuencia respecto de los terceros carecería de valor. Claro Solar y Vodanovic en contrario, establecida la autenticidad del instrumento privado, su valor es el mismo respecto de las partes que terceros, sin perjuicio que éstos pueden rendir prueba en contrario. 2.

EMANADOS DE UN TERCERO

La jurisprudencia ha señalado que “para que los documentos privados emanados de terceros tengan valor probatorio en juicio, es indispensable que quienes los han emitido declaren como testigos en el juicio mismo, reconociéndolos en cuanto a su procedencia y dando fe de la verdad de su contenido”. Es decir, el documento pasa a formar parte de la testimonial y tiene el valor que la ley le asigna a ésta. FECHA DEL INSTRUMENTO PRIVADO Respecto de las partes: Tiene la fecha que en él se indica, pero sólo cuando se ha reconocido o mandar tener por reconocido. Respecto de terceros: Tendrá fecha cierta desde que se produzca alguna de las circunstancias del 1703 CC: La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde: 1. El fallecimiento de alguno de los que le han firmado 2. Desde el día en que se ha copiado en un registro público 3. Desde el día en que conste haberse presentado en juicio 4. Desde el día en que el funcionario competente haya tomado razón de él o lo haya inventariado en carácter de tal EL COTEJO DE LETRAS Consiste en comprobar si la letra del documento que se pone en duda es la misma que la de un documento indubitado, o sea, de un instrumento del cual no hay menor duda de que es auténtico. Procedencia: Procede siempre que se niegue por la parte a quien perjudique o se ponga en duda la autenticidad de un instrumento privado o la de cualquier instrumento público que carezca de matriz. En caso que el instrumento público posea matriz, procede el cotejo instrumental Procedimiento: Si se objeta un documento privado por falta de autenticidad, es menester que la parte que lo presenta proceda a probar su autenticidad. Por el contrario, en caso de objetarse uno público, que carece de matriz, la parte que formula la objeción es la que debe solicitar el cotejo, porque se presume auténtico. Para proceder al cotejo de letras hay que indicar el o los instrumentos indubitados con que deberá hacerse el cotejo. 352, se considerarán indubitados para el cotejo: 1. Los instrumentos que las partes acepten como tales, de común acuerdo; 2. Los instrumentos públicos no tachados de apócrifos o suplantados; y 3. Los instrumentos privados cuya letra o firma haya sido reconocida de conformidad a los números 1 y 2 del 346 (por tanto no pueden usarse como indubitados los que hayan sido reconocidos tácitamente o judicialmente).

Los peritos que cotejarán las letras serán designados, siendo generalmente calígrafos. Además del peritaje, el tribunal debe proceder por sí mismo a la comprobación después de oír a los peritos, sin que sea obligatorio el dictamen de éstos. El cotejo de letras no constituye prueba suficiente, pero puede servir de base para una presunción judicial. ESPECIES DE INSTRUMENTOS PRIVADOS EN EL CC 1. Asientos, registros y papeles domésticos: Se dirigen a la propia información y uso privado de su dueño para llevar el curso de los negocios. Interviene una persona que los firma y escribe. 1704 CC: a. Están destinados a hacer prueba en contra de la persona que los lleva y no a su favor b. Para que se produzca esta prueba es necesario que ella se haga valer por una persona distinta de la que lleva estos documentos. c. Hacen prueba sólo respecto de los hechos que aparezcan con toda claridad en ellos. d. Su mérito probatorio es indivisible: harán fe tanto en lo que favorece a la persona que los hace valer en su favor como en lo que le favorezca a aquel que los lleva. 2. Notas escritas o firmadas por el acreedor en una escritura. 1705, no requiere firma para tener valor probatorio. Puede consistir en una nota escrita o firmada por el acreedor a continuación, al margen o al dorso de una escritura que siempre ha estado en su poder; o en una nota escrita o firmada por el acreedor, a continuación, al margen o al dorso del duplicado de una escritura, encontrándose dicho duplicado en poder del deudor. Estas notas están destinadas a hacer prueba en contra del acreedor, una vez que se haya reconocido ella por éste. Igualmente tiene un mérito probatorio indivisible: cuando el deudor quiere favorecerse de ella, deberá igualmente aceptar lo que resulte desfavorable. LAS CONTRAESCRITURAS 1707 CC: Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros. Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado (copia) en cuya virtud ha obrado el 3º. Sentido restringido: Todo escrito destinado a permanecer secreto entre las partes y que contradice a estipulaciones anteriores realizadas entre ellas de una manera ostensible. Es decir, sólo pueden considerarse contraescrituras los instrumentos respecto de los cuales concurran dos requisitos: 1. Que la nueva escritura tenga por objeto manifestar la simulación real o parcial de un acto o convención ostensible. 2. La contraescritura no expresa una convención nueva. Sentido amplio: Alessandri sostenía que, contraria a la legislación francesa, la chilena, considera la palabra “contraescritura” en su acepción amplia, ya que el 1707 no ha restringido el alcance. Es por ello, que este autor plantea que se entienden incorporados en el concepto aquellas escrituras e instrumentos en el que las partes modifiquen o alteren en todo o parte, en sus elementos esenciales o accidentales, los contratos celebrados, sea para dejarlos totalmente sin efectos, o para modificarlos sustancialmente o en el detalle. La jurisprudencia se inclina por una acepción amplia, y no restringida a los casos de simulación. VALOR PROBATORIO En su calidad de instrumentos, se rigen por las normas generales de éstos, pudiendo ser públicas o privadas. EFECTOS: 1. Respecto de las partes: Las contraescrituras producen pleno valor probatorio y las partes deben regirse por lo que en ellas se establece, debiendo primar la voluntad real, conforme dispone el 1545 y 1560 del CC. 2. Respecto de los terceros: Por regla general no producen efectos. Los producirán, cuando concurran los presupuestos del 1707: a. Las contraescrituras que constan en instrumento privado destinadas a modificar lo establecido en instrumento público, no producen efectos respecto de los terceros. b. Las contraescrituras que constan en instrumento público destinadas a modificar lo establecido en otro instrumento público, producen efectos respecto de éstos, siempre que: i. Se tome nota de la contraescritura al margen de la matriz ii. Se tome nota de la contraescritura en la copia de la escritura pública que se altera y en cuya virtud actúa el tercero.

LA PRUEBA DE CONFESIÓN

GENERALIDADES REGLAMENTACIÓN 1. CC: 1713´ 2. CPC: 385 a 402 3. CPP: No utiliza la expresión “confesión”, seguramente para poner énfasis en que la declaración del imputado es un medio de prueba que depende exclusivamente de la voluntad de éste y puede ser considerada como una facultad de su parte para colaborar con el pronto término de la investigación. Reconocimiento expreso o tácito que hace una de las partes en su perjuicio respecto de los hechos controvertidos, sustanciales y pertinentes. REQUISITOS PARA ENCONTRARNOS FRENTE A LA CONFESIÓN COMO MEDIO DE PRUEBA: 1. DECLARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS, QUE EMANA DE UNA DE LAS PARTES DEL PROCESO CAPAZ para materializarlo dentro de él. El CPC sólo regula específicamente el error de hecho como vicio que afecta a la confesión, permitiendo su revocación en el 402. Respecto de la fuerza y del dolo cabe aplicar las normas generales Es necesario que la declaración emane de una de las partes del proceso o de sus apoderados. Los terceros, que no son parte en el juicio, declaran como testigos, no confiesan. Debe tratarse de una persona capaz aquella que preste la confesión. El mandatario judicial puede comparecer por la parte a la cual representa, a fin de absolver posiciones, siempre que: a. Tenga facultad especialmente conferida (7 inc. 2º CPC); b. No se haya solicitado que sea la parte quien debe comparecer personalmente a absolverlas. c. El mandatario judicial, sea que tenga conferida o no la facultad especial, está obligado a absolver posiciones acerca de hechos personales de él mismo. 2. EL RECONOCIMIENTO DEBE RECAER SOBRE HECHOS PRECISOS Y DETERMINADOS, QUE SEAN TRASCENDENTES PARA LA RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO. La confesión versa sobre hechos y no sobre el derecho. Puede recaer sobre: a. Hechos personales de la parte que la presta b. Hechos no personales de la parte que la presta. 3. EL RECONOCIMIENTO DE LOS HECHOS DEBE PERJUDICAR A LA PARTE QUE FORMULA LA DECLARACIÓN. Es un REQUISITO DE LA ESENCIA que el reconocimiento de los hechos debe perjudicar a la parte que confiesa. Si se aceptara lo contrario, se estaría aceptando la posibilidad de crearse propia prueba. Hace fe en contra de quien la presta, pero no en su favor. 4. EL RECONOCIMIENTO DEBE EFECTUARSE CON LA INTENCIÓN CONCIENTE Y DIRIGIDA DEL CONFESANTE DE RECONOCER UN HECHO QUE LE PERJUDICA. Este requisito es conocido como animus confitenti: intención consciente y dirigida del confesante en orden a reconocer un determinado hecho que le perjudica y favorece al contendor. Es especialmente importante respecto de la confesión judicial espontánea y de la extrajudicial, ya que no toda declaración de la parte puede considerarse una confesión si concurre el factor intencional mencionado. LIMITACIONES A LA ADMISIBILIDAD DE LA CONFESIÓN COMO MEDIO DE PRUEBA De los artículos 1713 CC y 385 del CC es posible sentar que la regla general es que la confesión se admite como medio de prueba para acreditar todos los hechos que configuran un conflicto, a menos que exista una disposición legal o un principio jurídico que la excluya como medio de prueba. CASOS EN QUE SE EXCLUYE LA CONFESIÓN COMO MEDIO DE PRUEBA 1. La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba (incluida la confesión) en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad. El acto o contrato solemne se prueba sólo con su solemnidad. 2. En el juicio de separación de bienes por el mal estado de los negocios del marido, la confesión de éste no hace prueba. 3. La declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa perteneciente a la SC, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento.

4. La confesión extrajudicial verbal sólo se debe tomar en cuenta en los casos en que es admisible la prueba de testigos. CLASIFICACIONES DE LA CONFESIÓN I.

SEGÚN ANTE QUIEN SE PRESTA

1. Confesión judicial: Aquella que se presta ante el tribunal que conoce de la causa o ante el exhortado en que se delegó competencia. 2. Confesión extrajudicial: Aquella que se presta fuera del proceso en el cual se invoca, sea en un juicio diverso o fuera de juicio. La confesión judicial y la extrajudicial tienen diverso valor probatorio. II.

SEGÚN COMO SE GENERA LA CONFESIÓN

1. Espontánea: Se produce sin requerimiento de parte. 2. Provocada: se produce a requerimiento de parte a través del procedimiento de la absolución de posiciones o del tribunal en el caso de las medidas para mejor resolver. La confesión provocada debe ser obtenida conforme a las normas procedimentales legales, lo que no sucede con la espontánea que se puede prestar por la parte en cualquier escrito o actuación. III.

SEGÚN COMO SE VERIFICA

1. Expresa: Aquella que se verifica en términos categóricos y explícitos 2. Tácita o ficta: Aquella que no se verifica en términos formales y explícitos, sino que se produce en virtud de haberse dado las condiciones que la ley establece para que el tribunal la de por establecida en el procedimiento de absolución de posiciones. Sólo tiene importancia para examinar los requisitos que deben reunirse en su generación, pero ambas tienen igual valor probatorio, en conformidad al 400. IV.

SEGÚN COMO SE EXPRESA

1. Verbal: Oralmente ante testigos 2. Escrita: Aquella respecto de la cual se deja constancia en un instrumento. La importancia de la distinción radica en la forma que debe ser acreditada: si es necesaria la rendición de prueba de testigos y ella es verbal sólo podrá acreditarse cuando sea admisible ese medio de prueba. V.

SEGÚN LA INICIATIVA Y LA FINALIDAD

1. Iniciativa de parte: a. Como medida prejudicial propiamente tal, para los efectos de preparar la entrada en juicio. 273 No. 1 b. Como medida prejudicial probatoria, 284. Destinada a obtener una confesión judicial provocada respecto de una persona que se teme se ausente del país y con el fin de hacerse valer con posterioridad en un proceso de cognición. c. Como medio de prueba durante el curso de un juicio, con el fin de acreditar dentro del proceso hechos personales o no personales del confesante d. Como gestión preparatoria de la vía ejecutiva (434 No.5) con el fin de procurarse a través de la confesión judicial a prestarse en la gestión preparatoria de un título ejecutivo que le permita deducir con posterioridad una demanda ejecutiva. 2. Iniciativa del tribunal: Como medida para mejor resolver, 159 No. 2 VI.

SEGÚN LOS HECHOS SOBRE LOS CUALES RECAE

1. Confesión acerca de hechos personales del confesante 2. Confesión acerca de hechos no personales del confesante Según lo establecido en el 1713 CC y en el 402 CPC, la jurisprudencia ha declarado que “sólo cuando la confesión se refiere a un hecho personal del confesante no procede recibir prueba para acreditar lo contrario”

VII.

SEGÚN SU CONTENIDO

1. Confesión pura y simple: El confesante niega o afirma categóricamente el hecho controvertido sin agregaciones o modificaciones de ninguna especie. 2. Confesión calificada: El confesante reconoce categóricamente el hecho controvertido, pero le agrega algún hecho o circunstancia que viene a alterar su naturaleza jurídica. 3. Confesión compleja: El confesante reconoce el hecho material acerca del cual se le interroga, pero le agrega otros hechos enteramente desligados del primero (compleja de 1º grado) o bien ligados o modificatorios del mismo (compleja de 2º grado). Importancia: divisibilidad de la confesión. VIII.

SEGÚN SU DIVISIBILIDAD

1. Divisible: Pueden separarse los hechos que perjudican al confesante de aquellos que le son favorables. 2. Indivisible: No pueden separarse de ella los hechos que perjudican al confesante de aquellos que le favorecen. Regla general en Chile: indivisibilidad de la confesión. Algunos ejemplos: 1. Confesión pura y simple y calificada: indivisible 2. Compleja de 1º grado: Siempre divisible 3. Compleja de 2º grado: Divisible, cuando se acredite la falsedad de las circunstancias agregadas por el confesante que modifican o alteran el hecho confesado. IX.

DE ACUERDO A SUS EFECTOS O VALOR PROBATORIO

1. Eficaz: Se genera en los casos que la ley permite, produciendo efectos probatorios. 2. Ineficaz: es aquella que no produce efectos probatorios por no ser permitida por la ley. CONFESIÓN JUDICIAL Es aquella que se presta en el juicio en el cual ella es invocada como medio de prueba. Puede ser espontánea. Sin embargo, la que tiene mayor trascendencia en el proceso por su regulación es la confesión judicial provocada, la cual se puede generar por el mecanismo de la absolución de posiciones. El 385 del CPC reconoce a cada parte del proceso el derecho a solicitar de la contraria, que comparezca a absolver posiciones sobre hechos pertenecientes al mismo juicio, sin perjuicio de lo que decrete el tribunal como medida para mejor resolver. INICIATIVA PARA QUE SE PRESTE ABSOLUCIÓN DE POSICIONES 1. De parte: Se puede pedir por una parte como: a. Medida prejudicial propiamente tal b. Medida prejudicial probatoria c. Dentro del proceso y una vez contestada la demanda como medio de prueba 2. Del tribunal: Como medida para mejor resolver OPORTUNIDAD PROCESAL PARA SOLICITAR LA CONFESIÓN JUDICIAL PROVOCADA I.

COMO MEDIDA PREJUDICIAL PROPIAMENTE TAL O COMO MEDIDA PREJUDICIAL PROBATORIA

Como medida prejudicial propiamente tal (273 No. 1) Es propia del demandante y tiene por objeto preparar la entrada al juicio Como medida prejudicial probatoria: 284 Es común al futuro demandante y al futuro demandado, teniendo como fundamento el temor en un breve período de la ausencia de la futura contraparte. En ambos casos es solicitada con anterioridad a la interposición de la demanda en el proceso.

II.

COMO MEDIO DE PRUEBA DURANTE EL JUICIO

En 1ª instancia: En cualquier estado del juicio, desde que se encuentre contestada la demanda y hasta el vencimiento del término probatorio. Se puede ejercer hasta por 2 veces en 1ª instancia, pero en caso de alegarse hechos nuevos durante el curso del juicio puede exigirse una vez más. En 2ª instancia: En cualquier estado de la 2ª instancia, hasta antes de la vista de la causa. Se puede ejercer este derecho 1 vez, pero en caso de alegarse hechos nuevos durante el curso del juicio puede exigirse una vez más. En cualquier instancia en que se ejerza este derecho, la formulación de la solicitud que se formule para este efecto no suspende el curso del procedimiento. III.

COMO MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER

Es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1. Que la confesión judicial recaiga sobre hechos que el tribunal considere de influencia para la cuestión, es decir, que los considere trascendentes para la adecuada resolución del conflicto 2. Que los hechos mencionados no se encuentren probados en el proceso. No es procedente que mediante esta medida para mejor resolver el tribunal mejore la posición de una de las partes que no ha hecho valer sus derechos en forma oportuna. PERSONAS QUE PUEDEN SOLICITAR QUE SE ABSUELVAN POSICIONES 385, todo litigante está obligado a absolver posiciones cuando lo exija su contendor. Es decir, es un derecho que puede ser exigido por el demandante y por el demandado. Además, pueden intervenir en el proceso los terceros coadyuvantes y los excluyentes, pudiendo el primero solicitar posiciones a la parte contraria a la cual coadyuva y los segundos, a cualquiera de las partes al ser ambos oponentes a su pretensión dentro del proceso. PERSONAS QUE DEBEN ABSOLVER POSICIONES EN EL PROCESO Según el mismo 385, deben absolver posiciones las partes del proceso: demandante, demandado y toda clase de terceros. Las posiciones deben ser absueltas por las partes en forma personal o a través de sus representantes legales si fueran personas jurídicas o incapaces. Recordar que el mandatario judicial puede absolver posiciones cuando tiene poder especial y cuando no se solicita la comparecencia personal de la parte. SOLICITUD PARA ABSOLVER POSICIONES Es necesario que la parte que desea que se realice la absolución de posiciones, presente un escrito acompañando un sobre acerca de las posiciones que deberá absolver la parte contraria. 1. Escrito: En el escrito la parte solicitará al tribunal: a. Que la parte contraria comparezca personalmente a absolver posiciones. Si no se le formula esta solicitud, se entiende que las posiciones pueden ser absueltas por la propia contraparte o por el mandatario judicial, cuando proceda. b. Que el tribunal reciba por sí mismo la declaración. Si no se formula esta solicitud, el tribunal puede cometer al secretario o a otro ministro de fe la diligencia. c. Que mande citar para día y hora determinados al litigante para que comparezca a absolver posiciones de acuerdo al pliego acompañado en sobre cerrado y que solicita que se mantenga en reserva y custodia en la Secretaría del tribunal hasta el día de la diligencia. El tribunal provee el escrito y se debe notificar por cédula al mandatario judicial, el cual debe hacer comparecer a su mandante para absolver posiciones. En caso de que la parte que debe absolver se encuentra fuera del territorio jurisdiccional, se practicará la gestión por delegación. 2. Sobre: Incluye el pliego de posiciones, lista de preguntas que la parte que solicita la absolución desea que sean absueltas o contestadas por la parte contraria. Las posiciones o preguntas deben redactarse en forma asertiva o interrogativa. Las preguntas pueden referirse tanto a hechos personales del confesante o al conocimiento que él tenga de otros hechos que no revisten dicho carácter, debiendo en todo caso ser redactadas en términos claros y precisos de manera de poder ser entendidos sin dificultad. 386. Mientras la confesión no sea prestada, se mantendrán en reserva las interrogaciones sobre que debe recaer.

Preguntas asertivas: son aquellas en las cuales se afirma el acaecimiento de un hecho determinado. Ej. Para que diga el absolvente cómo es efectivo que el día X se encontraba en la ciudad Y. Preguntas interrogativas: Aquellas en las cuales se indaga acerca del acaecimiento de un determinado hecho. Ej. Diga el absolvente donde se encontraba el día X. Es posible formular una pregunta asertiva e interrogativa. Ej. Diga el absolvente cómo es efectivo que el día X se encontraba en la ciudad Y. En el evento que lo negare, diga el absolvente en qué lugar se encontraba en dicho día. TRIBUNAL ANTE EL CUAL SE RINDE LA ABSOLUCIÓN DE POSICIONES, 397 1. Absolvente tiene su residencia en el lugar del juicio: Conocerá de la absolución el tribunal que sustancia el proceso. 2. El absolvente reside fuera del territorio jurisdiccional del tribunal que conoce de la causa, pero dentro del territorio de la República: a través del exhorto, conoce el tribunal del territorio donde reside el absolvente. 3. El absolvente reside fuera del territorio de la República: Ante el respectivo agente diplomático o consular chileno del lugar donde reside el absolvente. OBLIGACIONES DEL ABSOLVENTE 1. COMPARECER: Excepcionalmente se encuentran exentas de la obligación de comparecer, las personas enumeradas en el 389 CPC (PR, Min., Senadores, Diputados, Intendentes, miembros de la CS y CAA, Arzobispo, entre otros) y los que por enfermedad o cualquier otro impedimento calificado por el tribunal se hallen en imposibilidad de comparecer a la audiencia en que hayan de prestar declaración. Asimismo, están exentas las mujeres, en caso que el tribunal estime prudente eximirlas de esta asistencia. Es menor el número de personas exentas de la obligación de comparecer a absolver posiciones que aquellas exentas de la obligación de comparecer como testigos, sin que se contemple autorización previa para los funcionarios del Poder Judicial. El procedimiento para que estas personas presten declaración, consiste en que el juez se trasladará a la casa de ellas o comisionará al secretario para ello. En los colegiados se comisiona a uno de los ministros o al secretario. Si se encuentra fuera del territorio jurisdiccional alguna de estas personas se comisiona al juez por exhorto y éste puede designar que el secretario realice la diligencia. No puede comisionarse al secretario cuando la parte haya solicitado que se preste ante el tribunal. En consecuencia, a diferencia de lo que ocurre con la prueba testimonial, en la confesión los eximidos de comparecer no pueden dar respuesta a las posiciones mediante informe u oficio. 2. ABSOLVER LAS POSICIONES: A diferencia de lo que ocurre con la testimonial, no existen causas de exención para rendir la confesión. 3. DECIR LA VERDAD: Existe dicha obligación, toda vez que el absolvente presta juramento. Sin embargo, la infracción a este deber no tiene sanción penal, puesto que el perjurio está configurado respecto de los testigos y no comete el delito el que miente en causa propia. En todo caso el no decir la verdad, puede considerarse: a. Regulación de las costas b. Apreciación comparativa de las pruebas, con el fin de determinar cuál se encuentra más conforme a la verdad. 428. CITACIÓN DEL ABSOLVENTE La resolución que da lugar a la solicitud de absolución de posiciones debe notificarse por cédula al mandatario judicial, quien deberá hacerlo comparecer. A la primera audiencia, puede ser que el absolvente no comparezca, en cuyo caso dicha falta será certificada por el Receptor, siendo él el ministro de fe competente para actuar en la diligencia. Esta inasistencia a la 1ª audiencia convocada, no tiene sanción alguna en nuestra legislación. En este caso (de inasistencia) es necesario que la parte interesada en que se practique la gestión, deberá presentar un nuevo escrito solicitando que se cite al absolvente por 2ª vez bajo el apercibimiento del 394 CPC. Es importante que tanto la solicitud contenida en este 2º escrito como la resolución que le da lugar indiquen el apercibimiento del 394, para que éste opere. DESARROLLO DE LA AUDIENCIA EN LA CUAL SE ABSUELVEN LAS POSICIONES El absolvente, frente a la citación a absolver posiciones, puede adoptar tres actitudes: 1. Comparecer y absolver las posiciones, dando derechamente respuesta a las preguntas que se le formulan 2. Comparecer y negarse a declarar o dar respuestas evasivas respecto a las preguntas que se le formulan 3. No comparecer a la audiencia fijada para absolver posiciones.

El Ministro encargado de autorizar la diligencia: Receptor. Sujetos que pueden asistir a la audiencia: Además del receptor, deben encontrarse en la diligencia: 1. El juez o el secretario del tribunal si se hubiese podido comisionar a éste 2. Absolvente 3. Parte que solicitó la diligencia, y su procurador y abogado 4. El procurador y abogado del absolvente En un principio, por los términos restrictivos del 392, se consideró que el procurador y el abogado del absolvente no podía estar, pero luego se admite por defensa que puede prestar. Juramento: Antes de ser interrogado el absolvente, deberá prestar juramento de decir la verdad en la forma señalada para la testimonial. Declaración: Luego del juramento, se procede a abrir el sobre en el cual se contienen las posiciones a las cuales el absolvente debe dar respuesta. El absolvente o su abogado pueden objetar preguntas que no cumplan los requisitos legales, generándose un incidente que debe ser resuelto por el tribunal para poder llevar a cabo la diligencia. Formulada la pregunta, el absolvente procederá inmediatamente a prestar la declaración de palabra y en términos claros y precisos. Si el confesante es sordo o sordomudo, puede escribir su confesión delante del tribunal o del ministro de fe, o en su caso se aplica el 382. Si se trata de hechos personales, deberá prestarse afirmándolos o negándolos. Puede, sin embargo, el tribunal admitir la excusa de olvido de los hechos, en casos calificados, cuando ella se funde en circunstancias verosímiles y notoriamente aceptables. En todo caso el confesante puede añadir las circunstancias necesarias para la recta y cabal inteligencia de lo declarado. El interrogado puede solicitar un plazo razonable para consultar sus documentos antes de responder, y el tribunal se lo otorgará siempre que haya fundamento plausible para pedirlo y lo estime indispensable o consienta en ello el contendor. Esta resolución es inapelable. Quien solicita la absolución de posiciones, además de presenciar las declaraciones, puede hacer al tribunal las observaciones que estime conducente para aclarar, explicar o ampliar las preguntas que han de dirigírsele. Además puede, antes que termine la diligencia y luego de prestada la declaración, pedir que se repita si en las respuestas dadas existe algún punto oscuro o dudoso que aclarar. De las declaraciones del absolvente debe dejarse constancia escrita, conservándose en cuanto sea posible las expresiones de que se haya valido reducidas al menor número de palabras. De ellas se debe dar lectura y levantar un acta en la misma forma establecida para la testimonial, la que deberá ser suscrita por el juez, el ministro de fe, el absolvente y las demás personas que hubieren concurrido. CONFESIÓN TÁCITA Recordemos que la confesión puede generarse a través de la absolución de posiciones cuando se producen alguna de las situaciones siguientes: 1. Comparece el absolvente y responde derechamente. Sea que comparezca a la 1ª o 2ª citación, nos encontramos ante una confesión provocada y expresa. Si de las respuestas del absolvente a las preguntas que se le formulan, no se desprende ningún reconocimiento expreso de los hechos, se habrá llevado a cabo el mecanismo de la absolución de posiciones, pero de éste no se genera confesión alguna como medio de prueba. 2. Comparece el absolvente a la audiencia fijada por el tribunal y se niega a declarar o da respuestas evasivas. Se le aplicarán las sanciones del 394 CPC, cuando se niega a declarar, esto es, cuando adopta una actitud que importa no formular declaración alguna; o cuando de respuestas evasivas, esto es, cuando no contesta derechamente las preguntas formuladas. Para los efectos de que se produzca la confesión tácita, es necesario que la parte solicite al tribunal que declare evasivas las respuestas formuladas y que el tribunal dicte una resolución teniendo a la parte por confesa respecto de las preguntas asertivas. No procede que el tribunal lo declare de oficio. Si las respuestas evasivas se dan respecto de las preguntas interrogativas, no procede que se tenga por confeso tácitamente respecto de ellas, debido a que no contienen afirmación alguna sobre los hechos. En tal caso, los tribunales pueden imponer al litigante rebelde una multa que no baje de medio sueldo vital ni exceda de un sueldo vital i arrestos hasta por 30 días, sin perjuicio de exigirle la declaración. Si la otra parte lo solicita, podrá también suspenderse el pronunciamiento de la sentencia hasta que la confesión se preste. 3. No comparece el absolvente a la 2ª citación que se hubiere formulado bajo el apercibimiento del 394: Será necesario para que opere la confesión ficta: a. Efectuarse la 2ª citación b. 2ª citación con apercibimiento del 394 c. Absolvente no comparece a la 2ª citación

d. Certificación en el proceso, de la no comparecencia del absolvente a la 2ª citación e. Que la parte presente un escrito al tribunal solicitando que se tenga por confeso al absolvente respecto de las preguntas formuladas en forma asertiva f. Que el tribunal dicte una resolución teniendo al absolvente por confeso respecto de las preguntas formuladas en forma asertiva. En caso que sean interrogativas, no cabe la confesión tácita, sino aplicar el 394 inc. 2º. Por tanto, nunca procede la confesión tácita respecto de las preguntas interrogativas. VALOR PROBATORIO DE LA CONFESIÓN I.

CONFESIÓN EXTRAJUDICIAL

VERBAL: Sólo se admite cuando sea admisible la prueba de testigos y en tal caso, puede ser base de una presunción judicial. ESCRITA: Valor de la prueba instrumental. PRESTADA EN PRESENCIA DE LA PARTE QUE LA INVOCA: Presunción grave para acreditar los hechos confesados. PRESTADA ANTE JUEZ INCOMPETENTE, PERO QUE EJERZA JURISDICCIÓN: Presunción grave. PRESTADA EN OTRO JUICIO DIVERSO: presunción grave para acreditar los hechos confesados. En los casos en que se estime como presunción grave, podrá constituir plena prueba, cuando a juicio del tribunal tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para su convencimiento. PRESTADA EN OTRO JUICIO DIVERSO, SEGUIDO ENTRE LAS MISMAS PARTES QUE LITIGAN: Puede dársele el mérito de prueba completa, habiendo motivos poderosos para estimarlo así. II.

CONFESIÓN JUDICIAL

Bien sea expresa o tácita; espontánea o provocada, produce los mismos efectos de acuerdo a lo prescrito en los 399 y 400 CPC. El legislador más que atender a la forma en que ella se expresa o produce, se preocupa de establecer los hechos acerca de los cuales ella prueba: 1. Confesión judicial acerca de hechos personales: Tiene valor de plena prueba, en virtud de lo dispuesto en el 1713 CC: La confesión que alguno hiciere en juicio por sí, o por medio de apoderado especial, o de su representante legal, y relativa a un hecho personal de la misma parte, producirá plena fe contra ella, aunque no haya un principio de prueba por escrito; salvo los casos comprendidos en el artículo 1701, inc. 1º y los demás que las leyes exceptúen. 402 CPC: No se recibirá prueba alguna contra los hechos personales claramente confesados por los litigantes en el juicio. “A confesión de parte relevo de prueba”. Un sector de la doctrina señala que la confesión de parte sobre hechos personales prima sobre cualquier medio de prueba, debiéndose optar por ella, cada vez que existan pruebas contradictorias. Hay otro sector de la doctrina, que basado en el 428 CPC, señala que frente a una confesión judicial acerca de los hechos personales cabe no dar por acreditado los hechos que en ella se reconoce si existen otros medios de prueba de igual valor que se encuentren más conformes con la verdad. 2. Confesión judicial acerca de hechos no personales: El 1713 CC no se refería a esta materia. El vacío es llenado por el 399 inc. 2º: Si los hechos confesados no son personales del confesante o de la persona a quien representa, producirá también prueba la confesión. Por tanto, la confesión judicial acerca de hechos no personales produce plena prueba, pero hay que destacar que no se aplica el 402 inc. 1º, razón por la cual siempre será posible rendir prueba en contrario. REVOCABILIDAD DE LA CONFESIÓN La confesión judicial (tanto de hechos personales como no personales), una vez prestada en juicio es irrevocable, es decir, el confesante una vez prestada la confesión no podrá con posterioridad retractarse de ella o dejarla sin efecto. Excepcionalmente, el legislador permite revocar la confesión si alega haber padecido error de hecho y ofrece probar dicha circunstancia. Deberá rendirse dicha prueba dentro del término ordinario y si éste ha expirado, el tribunal podrá abrir uno especial. DIVISIBILIDAD DE LA CONFESIÓN El CPC establece como RG la indivisibilidad de la confesión, aunque sin un carácter absoluto. 401: En general el mérito de la confesión no puede dividirse en perjuicio del confesante. Indivisibilidad de la confesión: la confesión debe aceptarse íntegramente y tal como la hace el confesante, sin que sea admisible admitir una parte de ella y rechazar en su perjuicio otra parte, salvo las excepciones que establece la ley.

Esto emana del hecho que nadie puede obtener una prueba de su contrario, sino aceptándola como éste la ha producido, lo que es conforme a la equidad y a la buena fe. Para determinar si una a una confesión se le aplica la indivisibilidad, se procedió a clasificarla en: 1. Confesión pura y simple: Se niega o afirma categóricamente el hecho controvertido, sin efectuar agregaciones o modificaciones de ninguna especie: indivisible. 2. Confesión calificada: El confesante reconoce el hecho controvertido, pero le atribuye una distinta calificación jurídica que restringe o modifica sus efectos: es indivisible. 3. Confesión compleja de 1º grado o inconexa: Aquella en la cual el confesante reconoce el hecho controvertido, pero le agrega otro u otros hechos desligados e independientes del primero destinados a destruir o modificar sus efectos: 401 No. 1: Podrá, sin embargo, dividirse: 1º Siempre que comprenda hechos diversos enteramente desligados entre sí. Los nuevos hechos desligados agregados deberán ser probados por su parte. Por ello, se trata de una confesión divisible, sin necesidad de que se rinda prueba alguna por quien quiere valerse de la confesión. 4. Confesión compleja de 2º grado o conexa: El confesante reconoce el hecho controvertido, pero le agrega otro u otros hechos ligados y dependientes del destinados a destruir o modificar sus efectos: 401 No. 2: Podrá, sin embargo, dividirse: 2º Cuando, comprendiendo varios hechos ligados entre sí o que se modifiquen los unos a los otros, el contendor justifique con algún medio legal de prueba la falsedad de las circunstancias que, según el confesante, modifican o alteran el hecho confesado. Requiere para que se produzca la divisibilidad de la confesión, la prueba de la falsedad de los hechos ligados que se hubieren agregado por el confesante. Por tanto, la RG es que la confesión compleja de 2º grado sea indivisible, salvo que se rinda prueba por aquel que se quiere valer de la confesión, para probar la falsedad del hecho ligado agregado, recayendo la carga de la prueba para probar la falsedad, no en el confesante, sino en quien desea valerse de la confesión. En caso que la confesión sea indivisible deberá considerarse íntegramente, tanto en lo que favorece al confesante, como en lo que lo perjudica. En caso que la confesión sea divisible, podrán considerarse los que perjudican al confesante, desechándose los que lo favorecen.

LA PRUEBA TESTIMONIAL GENERALIDADES REGLAMENTACIÓN 1. CC: 1708 a 1711. 2. CPC: 356 a 384 3. CPP TESTIGO: Es la persona que, habiendo tenido presumiblemente conocimiento de un hecho que ha caído bajo la acción de sus sentidos, es llamado luego para prestar declaración en juicio acerca del mismo. REQUISITOS QUE DEBEN CONCURRIR PARA QUE UNA PERSONA TENGA EL CARÁCTER DE TESTIGO 1. Debe tratarse de un TERCERO INDIFERENTE dentro del proceso: Es decir, no pueden actuar como testigos las partes directas, sean originarias o derivadas; así como tampoco los terceros interesados, ya sean coadyuvantes, independientes o excluyentes 2. Debe declarar sobre HECHOS PRECISOS: Debe tratarse de hechos y no de cuestiones jurídicas Es necesario que recaiga sobre hechos ciertos, precisos y determinados. No cabe que se conviertan en opiniones, ya que éstas les corresponde emitirlas a los peritos. En el proceso penal, el testigo puede declarar no sólo acerca de lo presenciado por sus sentidos, sino también acerca de lo que deduce de acuerdo con sus conocimientos, 309 inc. 2º: 3. Debe conocer los hechos por haberlos percibido por sus PROPIOS SENTIDOS O EL DICHO DE OTRO: Es esencial dentro de la prueba testimonial la percepción sensorial: el testigo debe señalar al tribunal la forma como pudo llegar a tomar conocimiento de los hechos acerca de los cuales declara. CARACTERÍSTICAS DE LA PRUEBA TESTIMONIAL 1. Es circunstancial y no preconstituida, produciéndose en el curso del pleito. 2. Desde el punto de vista legal, debería primar la inmediación y rendirse ante y a través del juez. Sin embargo, en la práctica, prima la mediación, puesto que la prueba se rinde ante el receptor. El juez actúa sólo para resolver los incidentes generados. 3. Es un medio de prueba indirecto, sin que el juez tenga acceso al hecho que se trata de probar. El testigo declara sobre hechos ya acaecidos.

4. Puede tener el carácter de plena o semi plena, según si concurren o no los requisitos legales. 5. Es eminentemente formalista, encontrándose minuciosamente regulada en la ley. CLASIFICACIONES DE LOS TESTIGOS I.

SEGÚN LA FORMA EN QUE LOS TESTIGOS CONOCIERON LOS HECHOS

1. Testigos presenciales: Estuvieron física y mentalmente presentes en el momento en que acaecieron los hechos. 2. Testigos de oídas: Conocieron los hechos a través del dicho de una de las partes o de terceros. 3. Testigos instrumentales: Aquellos que intervienen en la suscripción de un documento acreditando la veracidad de la firma de los otorgantes. II.

SEGÚN LAS CALIDADES O CIRCUNSTANCIAS SOBRE LOS HECHOS QUE DECLAREN LOS TESTIGOS

1. Testigos contestes: Aquellos que están de acuerdo en el hecho y sus circunstancias esenciales. 2. Testigos singulares: Aquellos que están de acuerdo en el hecho, pero difieren sobre las circunstancias esenciales que lo rodearon. La singularidad puede ser: a. Diversificativa: Los testigos declaran sobre hechos diversos, que no son excluyentes ni diversificativos entre sí. b. Acumulativa: Los testigos declaran sobre hechos sucesivos que se complementan. c. Adhesiva u obstativa: Lo declarado por un testigo está en contraposición a lo señalado por otro. III.

SEGÚN SU CAPACIDAD PARA DECLARAR EN JUICIO

1. Testigos hábiles: Aquellos que reúnen todos los requisitos legales para que su declaración produzca efectos por no encontrarse afectos por una inhabilidad establecida por la ley. Son la regla general, ya que toda persona es capaz de declarar en juicio mientras la ley no establezca su inhabilidad. 2. Testigos inhábiles: Aquellos que no reúnen los requisitos legales para que su declaración tenga valor en juicio, por encontrarse afectos a una inhabilidad legal y haberse declarado ésta por el tribunal. La forma de hacer valer las inhabilidades es la tacha de testigos, la cual generalmente es resuelta por el tribunal en la SD. La importancia de la clasificación de los testigos, dice relación con el valor probatorio: el máximo es el establecido respecto de los testigos contestes, presenciales y hábiles, los cuales pueden llegar a constituir plena prueba. LIMITACIONES A LA PRUEBA TESTIMONIAL La prueba testimonial siempre ha sido mirada con desconfianza por parte de nuestro legislador. Esto se debe entre otras razones a que depende mucho de las condiciones subjetivas del testigo, a que puede ser conseguida mediante dádivas, entre otras. Bello así lo deja establecido en el Mensaje del CC, hablando de la llamada “prostitución del juramento”. Las limitaciones que respecto a la prueba testimonial establece el CC, son: I.

NO ES PROCEDENTE LA PRUEBA DE TESTIGOS PARA PROBAR UN ACTO O CONTRATO QUE HAYA DEBIDO CONSTAR POR ESCRITO.

1708 CC, deben constar por escrito: 1. Obligaciones que emanan de actos y contratos solemnes cuya solemnidad consiste en el otorgamiento de un instrumento público o privado. 1701 y 1682. 2. Actos o contratos que contienen la entrega o promesa de entrega de una cosa que valga más de 2 unidades tributarias. 1709 inc. 1º, según Alessandri, debe interpretarse ampliamente, incluyendo todos los actos y contratos que dan lugar a una obligación de dar, hacer o no hacer una cosa. Sin embargo, la jurisprudencia ha sentenciado que la limitación no es aplicable para los efectos de acreditar por medio de la testimonial los hechos naturales y los simples hechos humanos, como ocurre con los delitos y cuasidelitos. II.

PARA ACREDITAR LA ADICIÓN O ALTERACIÓN DE LO EXPRESADO EN UN ACTO O CONTRATO

1709 inc. 2º: No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.

Estas limitaciones se aplican: 1. Aún cuando se limite la demanda a la suma de 2 UT si la cosa es de superior valor; 2. Aún cuando se demanda parte o resto de un crédito por una suma inferior a 2 UTM, si ella proviene de un crédito que debió haberse consignado por escrito. Excepcionalmente, en los contratos consensuales y reales, se podrá rendir la prueba testimonial respecto del acto o contrato que haya debido consignarse por escrito, siempre que: 1. Exista un principio de prueba por escrito 2. Exista imposibilidad de obtener una prueba por escrito (1711 inc. 3º) 3. Se trate de casos expresamente exceptuados en el CC: a. Prueba del depósito de efectos del que aloja en una posada o del que entra a un café, fonda, etc. b. Comodato Estas limitaciones sólo se aplican respecto a los actos y contratos de carácter civil. Respecto de los actos de comercio, no se aplicará la limitación, en virtud de lo dispuesto en el 128 CdC: la prueba de testigos es admisible en negocios mercantiles, cualquiera sea la cantidad que importe la obligación que se trate de probar, salvo en los casos en que la ley exige escritura pública. INICIATIVA EN LA PRUEBA TESTIMONIAL 1. DE PARTE: Es trascendental, siendo la única fuente de la cual podrá rendirse esta prueba, ya que la iniciativa del tribunal se encuentra supeditada a la de parte: a. Como medida prejudicial probatoria b. En el curso del juicio 2. DEL TRIBUNAL: como medida para mejor resolver: 159 No. 5 CPC I.

COMO MEDIDA PREJUDICIAL PROBATORIA DE TESTIGOS

Se trata de una medida común que puede solicitar tanto el futuro demandado como el futuro demandante. Se decreta cuando existen impedimentos graves en virtud de los cuales pudiere hacerse imposible la posterior rendición de prueba. El solicitante cuando pide esta medida, debe indicar los puntos sobre los cuales declara el testigo, siendo el tribunal el que califica la procedencia de las preguntas. 286 CPC. Para practicar esta diligencia, se dará previamente conocimiento a la persona a quién se trata de demandar, sólo cuando se halle en el lugar donde se expidió la orden o donde deba tomarse la declaración; y en los demás casos se procederá con intervención del defensor de ausentes. II. III.

COMO MEDIO DE PRUEBA EN EL CURSO DEL JUICIO COMO MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER

Múltiples limitaciones: 1. El juez sólo puede decretarla luego de citadas las partes a oír sentencia y dentro del plazo para pronunciar ésta. 2. El juez al decretarla sólo puede exigir la presencia de los testigos que ya hayan declarado en juicio. 3. El juez cita a los testigos sólo y con el único objeto que aclaren sus dichos contradictorios y oscuros. Por lo anterior, si es que no existe iniciativa de parte es imposible que haya prueba testimonial, puesto que el tribunal sólo puede citar a los testigos que hayan comparecido y declarado en el proceso, con el sólo fin de aclarar sus dichos contradictorios u oscuros. OPORTUNIDAD PROCESAL PARA HACER VALER LA PRUEBA DE TESTIGOS Antes del juicio, y durante. Veremos cómo se realiza durante el proceso. EN 1ª INSTANCIA: sólo puede rendirse dentro del término probatorio, siempre que se cumplan las formalidades exigidas por la ley. Hay que tener presente los casos de ampliación de la prueba (321) y la existencia de términos especiales vinculados a la prueba testimonial (340) EN 2ª INSTANCIA: 207 hace prácticamente ilusoria la prueba testimonial en 2ª. Este artículo requiere para que proceda la testimonial en 2ª instancia, la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos:

1. Que sea decretada la prueba testimonial como medida para mejor resolver. Es una medida para mejor resolver distinta de la establecida en el 159 y es muy difícil que se decrete de oficio por el tribunal, salvo que alguna de las partes tome la iniciativa, porque sólo en este caso se puede conocer la existencia de esos testigos. 2. Que no haya sido posible rendir la testimonial en 1ª instancia 3. Que la testimonial recaiga sobre hechos que no figuren en la prueba rendida 4. Que tales hechos sean a juicio del tribunal estrictamente necesarios para la acertada resolución del juicio. OBLIGACIONES DE LOS TESTIGOS I.

COMPARECER ANTE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA

359, toda persona, cualquiera que sea su estado o profesión, está obligada a declarar y a concurrir a la audiencia que el Tribunal señale con este objeto. Cuando se exija la comparecencia de un testigo a sabiendas de que inútil su declaración podrá el tribunal imponer a la parte que la haya exigido una multa. Los testigos que residan fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio, no tienen obligación de comparecer al tribunal que sigue el juicio, sino que la diligencia se delegará por medio de exhorto al tribunal de la residencia del testigo. Excepcionalmente no están obligados a comparecer al tribunal a prestar declaraciones como testigos, las personas indicadas en el 361 (pueden declarar en el domicilio que fijen dentro del territorio jurisdiccional del tribunal): PR, Senadores, Diputados, Min., miembros de la CS y de CAA, JL, autoridades eclesiásticas, religiosos, mujeres cuando les cause molestia según su estado o posición, enfermos. Si bien no están obligados a comparecer, si lo están a declarar y a decir la verdad. Los miembros y Fiscales de las CS y CAA, y los JL, no declararán sin previo permiso de la CS (miembro o fiscal de la misma) o de la CAA. El permiso se prestará siempre que no parezca que sólo se trata de establecer una causal de recusación respecto del juez citado como testigo. No están obligados a declarar ni a concurrir a la audiencia judicial, los chilenos o extranjeros que gocen en el país de inmunidad diplomática. Estas personas pueden declarar por informe, si consienten en ello. II.

PRESTAR DECLARACIÓN

359: Toda persona, cualquiera sea su estado o profesión, está obligada a declarar (…). Excepcionalmente, no se encuentran obligadas a declarar las personas que indica el 360, por las razones siguientes: 1. Secreto profesional: eclesiásticos, abogados, escribanos, procuradores, médicos, matrona, sobre hechos comunicados confidencialmente con ocasión de su estado, profesión u oficio. No es sólo un derecho, sino también un deber cuya omisión importa la comisión de un delito. Asimismo se consagra en Código de Ética de los Abogados. Es un deber “que perdura en lo absoluto, aún después de que les haya dejado de prestar sus servicios”. El límite de este deber se encuentra cuando el abogado es acusado de cometer un delito o cuando se revela la intención de cometerlo. 2. Parentesco: Cónyuge, parientes consanguíneos hasta el 4º grado y 2º afines, ascendientes, descendientes, hermanos, pupilos por guardadores. 3. Incriminación de delito. Se relaciona con las personas enumeradas anteriormente, cuando afecten su honor o el del declarante o cuando importan un delito. Estas excepciones son para declarar, pero no para comparecer. Deben comparecer e invocar la exención de declarar ante el juez. III.

DECIR LA VERDAD

Antes de prestar la declaración, el testigo debe jurar, en los términos del 363. En el proceso penal, todo testigo, antes de comenzar su declaración, prestará juramento o promesa de decir la verdad sobre lo que se le preguntare, sin ocultar ni añadir nada de lo que pudiere conducir al esclarecimiento de los hechos. En el Derecho contemporáneo, se rechaza la inclusión de formulas religiosas en los juramentos de testigos. Si el testigo falta a la verdad en sus declaraciones, contraviniendo el juramento prestado, comete el delito de falso testimonio en causa civil o delito de falso testimonio en causa penal. Hay que distinguir la declaración falsa de la equivocada. DERECHOS DE LOS TESTIGOS 1. Ser citado para prestar declaración en un día preciso y determinado

2. Que se le paguen los gastos que importa su comparecencia por la persona que lo presenta, 381. Debe reclamarse en un plazo de 20 días desde que se le toma la declaración. Si hay desacuerdo, el tribunal lo resuelve sin forma de juicio y sin recurso. CAPACIDAD PARA SER TESTIGO Todos son hábiles, salvo aquellos que la ley declare inhábiles para ser testigos en juicio. El legislador distingue dos clases de inhabilidades: absoluta y relativa. I.

INHABILIDAD ABSOLUTA

Los inhábiles absolutamente para ser testigos, no pueden declarar en ninguna clase de juicio. Se establecen como inhábiles absolutamente por la falta de capacidad mental para percibir los hechos o comunicarlos (1 al 5) o por la concurrencia de antecedentes que hagan dudar de la buena fe u honestidad del testigo (6 al 9). No son hábiles para declarar como testigos: 1. Los menores de catorce años. Podrán, sin embargo, aceptarse las declaraciones sin previo juramento y estimarse como base para una presunción judicial, cuando tengan discernimiento suficiente; 2. Los que se hallen en interdicción por causa de demencia 3. Los que al tiempo de declarar, o al de verificarse los hechos sobre que declaran, se hallen privados de la razón, por ebriedad u otra causa 4. Los que carezcan del sentido necesario para percibir los hechos declarados al tiempo de verificarse éstos; 5. Los sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente; 6. Los que en el mismo juicio hayan sido cohechados, o hayan cohechado o intentado cohechar a otros, aun cuando no se les haya procesado criminalmente; 7. Los vagos sin ocupación u oficio conocido; (no se refiere al cesante, según nuestra jurisprudencia). 8. Los que en concepto del tribunal sean indignos de fe por haber sido condenados por delito; y 9. Los que hagan profesión de testificar en juicio. II.

INHABILIDAD RELATIVA

Los inhábiles relativamente para ser testigos pueden declarar en todos los juicios, salvo en aquellos que la ley los declare inhábiles. Las razones de establecer estas inhabilidades son de parentesco, dependencia, interés en el pleito, amistad o enemistad: Son también inhábiles para declarar (358): 1. El cónyuge y los parientes legítimos hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de la parte que los presenta como testigos 2. Los ascendientes, descendientes y hermanos ilegítimos, cuando haya reconocimiento del parentesco que produzca efectos civiles respecto de la parte que solicite su declaración; 3. Los pupilos por sus guardadores y viceversa; 4. Los criados domésticos o dependientes de la parte que los presente. Se entenderá por dependiente, para los efectos de este artículo, el que preste habitualmente servicios retribuidos al que lo haya presentado por testigo, aunque no viva en su casa; 5. Los trabajadores y labradores dependientes de la persona que exige su testimonio; 6. Los que a juicio del tribunal carezcan de la imparcialidad necesaria para declarar por tener en el pleito interés directo o indirecto; 7. Los que tengan íntima amistad con la persona que los presenta o enemistad respecto de la persona contra quien declaren. La amistad o enemistad deberán ser manifestadas por hechos graves que el tribunal calificará según las circunstancias. Las inhabilidades que menciona este artículo no podrán hacerse valer cuando la parte a cuyo favor se hallan establecidas, presente como testigos a las mismas personas a quienes podrán aplicarse dichas tachas. PARALELO ENTRE LA INHABILIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA El hecho de distinguirse entre una y otra no dice relación con el valor probatorio, toda vez que si se acoge una u otra, se priva de valor a las declaraciones. La importancia radica en: 1. Determinación del momento y forma en que el tribunal puede pronunciarse acerca de la inhabilidad: El juez puede repeler de oficio, aún sin que se haga valer tacha alguna, al testigo que adolece de alguna notoria inhabilidad absoluta. En caso de ser relativa, se le toma la declaración, aunque sea notoria, pronunciándose el tribunal sobre ella en la sentencia definitiva.

2. La purga de las tachas: Las causales de inhabilidad absoluta, no se purgan, cualquiera sea la actitud de las partes en el proceso. La relativa puede purgarse cuando ambas partes presentan testigos afectos a las mismas inhabilidades. 3. Las inhabilidades relativas son renunciables. Incluso procede la renuncia tácita cuando no se haga valer en el plazo legal. FORMA DE MATERIALIZAR LA INICIATIVA DE PARTE PARA RENDIR LA PRUEBA TESTIMONIAL 1. PRESENTACIÓN DE LA LISTA DE TESTIGOS Y LA MINUTA DE PUNTOS DE PRUEBA Quien pretenda rendir la testimonial, tiene una doble carga: a. Presentar una lista de testigos, en la cual se contiene la individualización de las personas que van a declarar. b. Señalar los puntos sobre los que van a declarar las personas individualizadas. Oportunidad Desde la primera notificación de la RQRCP, y hasta el quinto día de la última, cuando no se pidió reposición. Si se pidió reposición, dentro de los 5 días siguientes a la notificación por el ED de la resolución que se pronuncie sobre la última reposición (320) En los incidentes y en el juicio sumario: Debe ser presentada dentro de los dos primeros días del término probatorio. En las querellas posesorias: El querellante debe incluir en la presentación de su querella la lista de testigos. El querellado debe presentar la lista de testigos antes de las 12 del día que preceda al designado para la audiencia. En el juicio de mínima cuantía: Debe presentarse en la audiencia de contestación o dentro de los 3 días siguientes a la notificación que reciba la causa a prueba. ¿Qué ocurre si se presenta antes del inicio del plazo para su presentación? La jurisprudencia es equívoca: algunos afirman que sería válida, mientras que otros la declaran tan extemporánea como la presentada luego de vencido el plazo fatal. Si se presenta transcurrido el plazo legal: no hay discrepancias. Siendo un plazo fatal, por lo que precluye la facultad de presentarla una vez transcurrido el término legal. Requisitos de la lista de testigos Debe indicarse el nombre, apellido, domicilio, profesión u oficio. La indicación del domicilio debe contener los datos necesarios a juicio del juzgado, para establecer la identificación del testigo. Un testigo mal individualizado es una inhabilidad general, la contraparte puede oponerse a que dicho testigo declare. Debe tratarse de una omisión que impida individualizar al testigo. Efectos de la presentación de la lista de testigos No existe limitación en cuanto al número de testigos que pueden incluirse en la lista, debido a que la limitación se establece sólo respecto a los testigos que efectivamente la parte presentará a declarar. En todo caso, por regla general, sólo podrán declarar las personas señaladas en la lista de testigos: 372 inc. 2º. En caso de no presentarse lista de testigos, no habrá prueba testimonial en el proceso. Ante quien se presenta la lista de testigos y tribunal ante el cual declaran Debe presentarse ante el tribunal que conoce de la causa, siendo ante éste generalmente donde declararán los testigos. En caso de que hayan de declarar testigos que residen fuera del territorio jurisdiccional que conoce de la causa, se practica el examen por el tribunal que corresponda, a quien se le remite copia de los puntos de prueba. Es la residencia del testigo la que determina cuál será el tribunal delegado al que se le remite el exhorto. Éste exhorto deberá contener no sólo la solicitud y la resolución que da lugar a él, sino también fotocopia autorizada de los principales escritos del período de discusión, de la resolución que recibe la causa a prueba, de la lista de testigos y de la minuta de puntos de prueba, a fin de que le tribunal resuelva la incidencia que se les presente. Las resoluciones que dicte el tribunal exhortado, se notifican ante el mismo tribunal, según lo ha dicho la jurisprudencia. Excepción: en las querellas posesorias no procede el interrogatorio por exhorto a los testigos, siendo sólo el tribunal que posee la competencia propia el que hará la diligencia. MINUTAS DE PUNTOS DE PRUEBA

La resolución que recibe la causa a prueba fija los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, teniendo las partes la opción de desglosarlos en puntos de prueba sobre los cuales se rendirá la testimonial. Sanción por la no presentación de la minuta Se trata de una materia discutida: 1. La no presentación de la lista de testigos acarrea la imposibilidad de rendir de la prueba testimonial, y siendo iguales las normas que se refieren a la presentación de la lista de testigos y minuta de puntos de prueba, la sanción debiera ser la no rendición de la prueba testimonial. 2. La jurisprudencia del último tiempo ha dicho que la sanción por falta de minuta es que los testigos declaran sobre hechos que fija la resolución que recibe la causa a prueba, sin desglosarlo en puntos. 2. AUDIENCIA EN QUE SE RINDE LA PRUEBA TESTIMONIAL Es necesario que las partes sepan cuándo debe rendirse la testimonial, debiendo para ello el Tribunal, fijar día y hora para realizar la audiencia. Se puede fijar en la misma resolución que recibe la causa a prueba o en una posterior. La jurisprudencia ha señalado que dicha mención es esencial (369). El tribunal, atendido el número de testigos y el de los puntos de prueba, señalará una o más audiencias para el examen de los que se encuentren en el departamento. Procurará también, en cuanto sea posible, que todos los testigos de cada parte sean examinados en la misma audiencia. Si las partes no tienen seguridad de que los testigos concurran, es conveniente que aseguren su comparecencia, a través de la citación judicial. Tiene gran importancia, ya que si el testigo no comparece habiendo sido citado judicialmente, estaremos en caso de impedimento de prueba testimonial, lo que autoriza solicitar para su rendición un término probatorio especial. 380, citación judicial. Siempre que lo pida alguna de las partes, mandará el tribunal que se cite a las personas designadas como testigos en la forma establecida por el artículo 56, indicándose en la citación el juicio en que debe prestarse la declaración y el día y hora de la comparecencia. El testigo que legalmente citado no comparezca podrá ser compelido por medio de la fuerza a presentarse ante el tribunal que haya expedido la citación, a menos que compruebe que ha estado en imposibilidad de concurrir. Si compareciendo se niega sin justa causa a declarar, podrá ser mantenido en arresto hasta que preste su declaración. Todo lo cual se entiende sin perjuicio de la responsabilidad penal que pueda afectar al testigo rebelde (delito de no colaboración con la justicia). La citación se puede solicitar al presentar la lista de testigos o luego, pero hasta antes de la audiencia de prueba. El tribunal siempre deberá decretar la citación judicial. SISTEMAS DE DECLARACIÓN 1. Sistema de libre expresión: Los testigos declaran libremente todo lo que saben respecto de los hechos. 2. Sistema de la declaración dirigida: los testigos declaran al tenor de las preguntas formuladas por el tribunal o las partes. 3. Sistema ecléctico o mixto: Los testigos declaran libremente todo lo que saben sobre los hechos, y luego son interrogados por el tribunal y las partes. El procedimiento civil acoge el sistema de la declaración dirigida, debiendo los testigos limitarse a dar respuestas a las preguntas formuladas por el juez y las partes. MATERIALIZACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL 1. Contratación de un Receptor para que actúe como Ministro de Fe Si lo anterior no es posible, se puede solicitar al tribunal que designe a un ministro de fe que actúe como receptor ad-hoc. Esta facultad está prohibida ejercerla a los JL dependientes de la CAA de Santiago. El Secretario del Tribunal no tiene intervención alguna en esta diligencia, y jamás puede suplir al receptor. 2. Juramento Antes de examinar a cada testigo, se le hará prestar juramento al tenor de la fórmula establecida en el 363. Es esencial dicho juramento, salvo respecto de la declaración de menores de 14 años que tengan discernimiento suficiente. La omisión del juramento genera la nulidad de la testimonial rendida en éste.

3. Orden y medidas que deberá adoptar el tribunal para que declaren los testigos Los testigos de cada parte son interrogados separada y sucesivamente, declarando primero los del demandante, sin que puedan presenciar unos las declaraciones de los otros. El tribunal puede adoptar las medidas necesarias para evitar que los que vayan declarando puedan comunicarse con los que no lo hayan hecho. Además, el tribunal procurará, cuando sea posible, que todos los testigos de la misma parte sean examinados en la misma audiencia. En todo caso la declaración constituye un solo acto que no puede interrumpirse sino por causas graves y urgentes. 4. Forma de prestarse la declaración por los testigos De acuerdo a la ley los testigos serán interrogados personalmente por el juez, y si el tribunal es colegiado, por uno de sus ministros a presencia de las partes y de sus abogados, si concurren al acto. En la práctica, el juez no procede a interrogar, sino que las preguntas las formula el Receptor conforme a la minuta de puntos de prueba o a la resolución que recibe la causa a prueba si no existe minuta. 367, los testigos deben responder de una manera clara y precisa a las preguntas que se les hagan, expresando la causa por qué afirman los hechos aseverados. No se les permitirá llevar escrita su declaración. Si el testigo no supiere el idioma castellano, será examinado por medio de un intérprete mayor de dieciocho años, quien prometerá bajo juramento desempeñar bien y fielmente el cargo. Por conducto del intérprete se interrogará al testigo y se recibirán sus contestaciones, las cuales serán consignadas en el idioma del testigo, si éste no entendiere absolutamente el castellano. En tal caso, se pondrá al pie de la declaración la traducción que de ella haga el intérprete. Si el testigo fuere sordo, las preguntas le serán dirigidas por escrito; y si fuere mudo, dará por escrito sus contestaciones. Si no fuere posible proceder de esta manera, la declaración del testigo será recibida por intermedio de una o más personas que puedan entenderse con él por medio de la lengua de señas, por signos, o que comprendan a los sordos o sordomudos. Estas personas prestarán previamente el juramento de que trata el inc. primero. 366, cada parte tendrá derecho para dirigir, por conducto del juez, las interrogaciones que estime conducentes a fin de establecer las causales de inhabilidad legal que puedan oponerse a los testigos, y a fin de que éstos rectifiquen, esclarezcan o precisen los hechos sobre los cuales se invoca su testimonio. En caso de desacuerdo entre las partes sobre la conducencia de las preguntas resolverá el tribunal y su fallo será apelable sólo en lo devolutivo. Sólo pueden oponerse las tachas, antes de que los testigos presten declaración. Una vez que concluyen las preguntas de tacha, la parte que no presenta al testigo debe proceder a formular la tacha pertinente, si no lo hace precluye su derecho de hacer valer la inhabilidad posteriormente. De la tacha formulada, se confiere traslado al que presenta el testigo. Éste puede adoptar 2 actitudes: a) pedir que se omita la declaración del testigo y que se reemplace por la de otro testigo hábil que figure en la nómina respectiva; o b) solicitar el rechazo de la tacha formulada, lo que no impedirá el examen del testigo tachado y será resuelta en la sentencia definitiva. 5. Interrogación al testigo Comienza con las preguntas del juez (receptor en la práctica) sobre los puntos de prueba fijado, pudiendo exigir a los testigos que rectifiquen, esclarezcan o precisen las aseveraciones hechas. Existe un derecho para la parte que lo presenta para repreguntarle, es decir, para dirigirle por conducto del juez (receptor), las preguntas pertinentes para que el testigo aclare, complemente, rectifique, esclarezca o precise los hechos sobre los cuales invoca su testimonio. Luego, nace el derecho para quien no lo presenta para formular contrainterrogaciones por conducto del juez. Según la jurisprudencia, la repregunta y la contrainterrogación son trámites esenciales para la validez de la prueba testimonial. Las partes tienen el derecho de oponerse a las preguntas que formula el tribunal o la parte contraria, ya sea por ser éstas improcedentes o inductivas. Cuando una de las partes se opone, se le da traslado a la otra parte, y en caso de desacuerdo, resuelve el tribunal, siendo dicha resolución apelable en el solo efecto devolutivo. A la oposición a la formulación de una incidencia, se le da la tramitación de un incidente. 6. Las declaraciones se consignarán por escrito, conservándose en cuanto sea posible las expresiones de que se hayan valido el testigo, reducidas al menor número de palabras 370. Después de leídas por el receptor en alta voz y ratificadas por el testigo, serán firmadas por el juez, el declarante, si sabe, y las partes, si también saben y se hallan presentes, autorizándolas un receptor, que servirá también como actuario en las incidencias que ocurran durante la audiencia de prueba. Es esencial la autorización del funcionario, conforme a los requisitos generales de las actuaciones judiciales.

NÚMERO DE TESTIGOS QUE PUEDE PRESENTAR A DECLARAR CADA PARTE 372. Serán admitidos a declarar solamente hasta seis testigos, por cada parte, sobre cada uno de los hechos que deban acreditarse. Se ha discutido si se refiere a cada uno de los hechos señalados en la RQRCP o a los señalados en la minuta de prueba. Se opta por entender que se refiere a la resolución que recibe la causa a prueba, porque cada vez que la ley quiso referirse a la minuta, lo hizo en forma expresa. En caso de presentarse más, se considera a los primeros 6 que declaren, según la jurisprudencia. En las querellas posesorias (y en los procedimientos especiales de arrendamiento): máximo de 4 testigos. Las sucesivas operaciones mentales que conforman el testimonio y las principales causas de error de éste Testimonio: dato complejo, por ser un producto psicológico. Florian plantea que el juez debe analizar en sentido inverso, el camino del testimonio, partiendo de las manifestaciones internas hasta llegar a las fuentes psicológicas más íntimas. Operaciones mentales que forman el testimonio: 1. Percepción: Depende de factores subjetivos del testigo y objetivos del suceso. 2. Memoria: Comprende distintas operaciones desde la conservación de las impresiones sensibles, pasando por la reproducción de los recuerdos, para llegar a la evocación y localización en el tiempo. 3. Deposición: comunicación de los recuerdos a la autoridad encargada de recogerlos. En esta etapa influyen dos factores principales: a. Capacidad de expresar con mayor o menor claridad las percepciones b. Voluntad de reproducir fielmente lo percibido Cada una de las condiciones del testimonio, son clasificadas por WIGMORE, en: 1. Condiciones del testigo 2. Condiciones del objeto del testimonio 3. Relaciones del testigo con el objeto y con los demás testigos Dentro de las causas de error del testimonio se destaca: 1. Diferencia entre mentira y error involuntario. Hay una cuestión de hecho que debe analizarse en lo relativo a la intención. 2. Existen fenómenos intermedios: “pseudos mentiras” generalmente por el exceso de imaginación. 3. Las causas de mentiras generalmente se reducen a la intención de engañar. Las causas de errores, pueden ser múltiples: a. Alucinaciones: fenómenos psicopatológicos o de turbación mental b. Invenciones: imaginarias creaciones, que derivan de una desenfrenada imaginación. c. Confabulaciones: llenar inconscientemente las lagunas delrecuerdo. d. Falsas interpretaciones: errores de comprensión. e. Confusiones: mezclas de representaciones. f. Ilusiones: errores parciales, que alteran una percepción o recuerdo. LAS TACHAS Medio procesal de hacer valer la inhabilidad que afecta a los testigos. SUJETO ACTIVO Es la parte en contra de la cual se ha presentado a declarar el testigo. Se renuncia tácitamente a hacerla valer cuando se deja transcurrir la oportunidad procesal para hacerla valer. Se renuncia expresamente cuando a pesar de conocerse la causal, no se hace valer. La inhabilidad se hace valer respecto del testigo de la contraparte y no contra la contraparte. OPORTUNIDAD PARA HACER VALER LAS TACHAS 1. Testigos comprendidos en la lista de testigos: Se debe hacer valer en el período que media desde la presentación de la lista y hasta antes de comenzar el testigo a prestar su declaración. En el instante en que empieza la declaración del testigo precluye el derecho de hacer valer la tacha. En la práctica, se tacha al testigo en la misma audiencia de prueba, sin perjuicio de poder tacharse antes de dicha audiencia, por medio de un escrito. 2. Testigos que no figuran en la lista, pero admitidos a declarar. Se amplía, comprendiendo los dos días siguientes al examen del testigo.

FORMULACIÓN DE LAS TACHAS Se pueden formular interrogantes que se estimen convenientes y según las respuestas de los testigos, se podrá apreciar si concurre una causal de inhabilidad. La forma de tachar al testigo es invocando alguna de las causales de inhabilidad de los 357 y 358 CPC y señalando con claridad y precisión los hechos que la configuran. EFECTOS DE LAS TACHAS La formulación de la tacha puede producir los siguientes efectos: 1. Opuesta la tacha y antes de declarar el testigo, podrá la parte que lo presenta pedir que se omita su declaración y que se reemplace por la de otro testigo hábil de los que figuran en la nomina respectiva. 2. La parte que presenta el testigo en caso de duda sobre la tacha formulada puede oponerse a ella y optar por insistir en que éste deponga, en cuyo caso se admitirá que preste declaración el testigo, quedando la tacha para ser resuelta en la SD. 3. El Tribunal puede repeler de oficio la declaración de un testigo que aparezca notoriamente comprendido en alguna de las causales de inhabilidad absoluta. Esta resolución es apelable en el solo efecto devolutivo. TRAMITACIÓN DE LAS TACHAS Se tramitan como incidentes en el mismo acto y en forma verbal. Se traducen en escuchar a la contraparte. En caso de que los hechos en que se funda la tacha no queden reconocidos con las declaraciones del testigo. El tribunal puede otorgar la posibilidad de rendir prueba sobre tacha. Las resoluciones que ordenan recibir prueba sobre las tachas, son inapelables. Por regla general, la prueba de las tachas se rinde dentro del término probatorio, pero si éste se encuentra vencido, o no es suficiente lo que resta, se ampliará para este solo efecto hasta completar 10 días, pudiendo solicitarse el término extraordinario para rendir prueba fuera del territorio jurisdiccional. TACHAS DE TESTIGOS DE TACHAS Puede ocurrir que como medio de probar las tachas se presenten testigos. Respecto de esos testigos, es posible que se formulen tachas, pero en tal caso, no se admitirá prueba de testigos para probar las tachas formuladas respecto de los testigos de tachas DÓNDE Y CÓMO SE RESUELVE LA TACHA El tribunal generalmente, se pronuncia sobre las causales de tachas en la parte resolutiva de la SD. Sin embargo, esta parte de la sentencia que resuelve las tachas, no tiene carácter de SD, sino de interlocutoria (injertada en una definitiva), razón por la cual respecto de esta parte no procede el recurso de casación en la forma. VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL Hay que tomar en cuenta las limitaciones de los 1708 a 1711 CC, en primer lugar. Luego, existen varias normas que regulan el valor probatorio, distinguiendo según la calidad del testigo 1. Artículo 357 N° 1 CPC, declaración de testigo menor de 14 años: Puede servir de base para una presunción judicial, siempre y cuando tuviere discernimiento suficiente. 2. Artículo 383 CPC, declaración de un testigo de oídas: puede constituir base de presunción judicial. Cuando estas declaraciones se refieren a lo que el testigo oyó decir de las partes son válidas siempre que sirvan para esclarecer el hecho de que se trata. 3. Artículo 384 CPC, declaraciones de los testigos presenciales: a. Un testigo imparcial y verídico: Constituye presunción judicial cuyo mérito se aprecia conforme al 426 CPC (puede llegar a constituir plena prueba cuando sea grave y precisa). Este testigo debe ser hábil, que dé razón de sus dichos y conteste con otras pruebas. b. Dos o más testigos: Si estos testigos están contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, no siendo tachados, han sido legalmente examinados y han dado razón de sus dichos, su declaración podrá constituir prueba plena, cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario. c. Declaraciones contradictorias entre los testigos de una y otra parte: Se prefiere a aquellos que incluso en menor número, parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos, o por ser de mejor fama, más imparciales y verídicos, o por halarse sus declaraciones más conformes con otras pruebas del proceso. “Los testigos se pesan no se suman”.

Si los testigos de ambas partes son de igual calidad, imparcialidad y veracidad, se tendrá por cierto lo que declaren el mayor número. Si los testigos son de igual calidad y número, de tal modo que la sana razón no pueda inclinarse a dar más crédito a los unos que a los otros, tendrán igualmente por no probado el hecho. d. Testigos presentados por una parte que declaran en contra de lo sostenido por la parte que los presenta: Se suman a los de la parte contraria. (ejemplo del principio de adquisición procesal). La jurisprudencia ha señalado que los tribunales tienen un alto grado de discrecionalidad para apreciar el valor probatorio de la testimonial. Se manifiesta por tanto, uno de los casos en que sin llegar al sistema de la libre convicción, estaríamos en un sistema de sana crítica.

EL INFORME DE PERITOS GENERALIDADES REGLAMENTACION: CPC, 409 a 425; CPP Consiste en la opinión emitida en un proceso, por una persona que posee conocimientos especiales en una ciencia o arte, acerca de un hecho sustancial, pertinente y controvertido o de alguna circunstancia necesaria para la adecuada resolución de un asunto. PERITO: Tercero extraño al juicio que posee conocimiento especial de alguna ciencia, técnica o arte y que en virtud de ello le es requerida su opinión por el tribunal respecto de un hecho controvertido en el proceso o de algún punto de derecho extranjero. FUNCIONES DEL PERITO Mediante sus conocimientos profesionales ayuda al tribunal en la estimación de una cuestión probatoria, de tres maneras diferentes: 1. Informando al tribunal los principios generales fundados en la experiencia, los resultados de su ciencia 2. Comprueba hechos que únicamente pueden ser comprendidos y juzgados en virtud de conocimientos especiales 3. Extrae conclusiones que sólo pueden colegirse en virtud de tales comprobaciones, de acuerdo a reglas científicas. PARALELO ENTRE TESTIGO Y PERITO 1. Requisitos: El testigo requiere no estar afecto a inhabilidad, el perito, además, tener conocimiento de la ciencia, arte o técnica y no estar afecto a causal de implicancia o recusación. 2. Momento en que conoce de los hechos: El testigo conoce de los hechos con anterioridad al juicio, razón por la cual se afirma que no son fungibles. El perito, conoce de los hechos con motivo del juicio. Se dice que son fungibles, por poder emitir informes por medio de cualquier otra persona que posea la misma calidad en cuanto a los conocimientos. 3. Contenido del juramento: El de los testigos consiste en decir la verdad de lo que se le va a preguntar. El de los peritos consiste en desempeñar fielmente el cargo encomendado. 4. Declaraciones sobre derecho: El testigo nunca declara acerca del derecho. El perito puede informar acerca del derecho extranjero. 5. Función en el proceso: El testigo tiene una función pasiva, como objeto, siendo examinado. El perito tiene una función activa en el proceso, como sujeto examinando. En el proceso penal es posible distinguir: 1. Testigo: Sin estar excluido de esa posición por su papel procesal de otro tipo, debe dar a conocer sus percepciones sobre los hechos ante el juez por medio de una declaración. 2. Testigo perito: Personas que declaran sobre lo que ellos han observado con motivo de su conocimiento profesional especial. 3. Perito: Aquella persona que ayuda al fiscal o al tribunal, en virtud de poseer conocimientos de los principios científicos o de las reglas del arte u oficio, para apreciar algún hecho o circunstancia relevante de una causa criminal. En el proceso penal, el testigo (a secas) y el testigo perito se deben regir por las normas de la prueba testimonial (309 NCPP). CARACTERÍSTICAS DE LA PRUEBA PERICIAL 1. Es circunstancial: Se origina y verifica a través del juicio. 2. Es mediata: No existe un contacto directo entre le tribunal y los hechos.

3. Se aprecian su valor probatorio conforme a las normas de la sana crítica en el proceso civil. PROCEDENCIA DE LA PRUEBA PERICIAL I.

PROCEDENCIA OBLIGATORIA

Se oirá informe de peritos en todos aquellos casos en que la ley así lo disponga, ya sea que se valga de estas expresiones o de otras que indiquen la necesidad de consultar opiniones periciales. Ej. Cuando se dice que debe resolverse un asunto en juicio práctico. Cuando la ley ordene que se resuelva un asunto en juicio práctico o previo informe de peritos, se entenderán cumplidas estas disposiciones agregando el reconocimiento y dictamen pericial en conformidad a las reglas de este párrafo, al procedimiento que corresponda usar, según la naturaleza de la acción deducida (410). Algunos casos en que se establece como obligatorio: 1. 314 CC: Calificación de la edad de un sujeto. 2. 848 CC: Servidumbre de tránsito 3. 657 CPC: Adjudicación o licitación de los bienes comunes en juicio de partición. 4. 865: Inventario solemne Sanción por la omisión de la prueba pericial obligatoria: Nulidad del procedimiento. Se basaría en la causal de casación en la forma constituida por la omisión de una diligencia probatoria que acarrea indefensión. 768 No. 9 en relación con 785 No. 3. II.

PROCEDENCIA FACULTATIVA DE LA PRUEBA PERICIAL

Podrá también oírse el informe de peritos (411): 1. Sobre puntos de hecho para cuya apreciación se necesiten conocimientos especiales de alguna ciencia o arte 2. Sobre puntos de derecho referentes a alguna legislación extranjera. Los gastos y honorarios que en estos casos se originen por la diligencia misma o por la comparecencia de la otra parte al lugar donde debe practicarse, serán de cargo del que la haya solicitado; salvo que el tribunal estime necesaria la medida para el esclarecimiento de la cuestión, y sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva sobre pago de costas. El tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar que previamente se consigne una cantidad prudencial para responder a los gastos y honorarios referidos. La resolución por la cual se fije el monto de la consignación será notificada por cédula al que solicitó el informe de peritos. Si dicha parte deja transcurrir diez días, contados desde la fecha de la notificación, sin efectuar la consignación, se la tendrá por desistida de la diligencia pericial solicitada, sin más trámite. Respecto al informe sobre derecho extranjero, se ha señalado que sólo dice relación con la prueba de la existencia y texto de ese derecho, mas no con su alcance, cuestión que es privativa de los tribunales chilenos. Tratándose de la legislación vigente de los Estados que ratificaron el CB, y en los casos en que la ley chilena haga una remisión, el tribunal puede aplicarlos de oficio. INICIATIVA PARA RENDIR LA PRUEBA PERICIAL 1. De parte a. Como medida prejudicial probatoria: 281, es una medida común al futuro demandante y al futuro demandado y el requisito específico de procedencia es que exista peligro inminente de un daño o perjuicio o se trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer. b. Durante el curso del juicio: 412: en 1ª instancia debe solicitarse que se decrete el informe pericial dentro del término probatorio. En 2ª no es procedente su solicitud (207). 2. Del tribunal a. Durante el curso del juicio: Excepcionalmente se faculta al tribunal para que el reconocimiento de peritos sea decretado de oficio en cualquier estado del juicio y no sólo dentro del término probatorio, como las partes. b. Como medida para mejor resolver: 159 No. 4. Excepcionalmente, esta medida para mejor resolver es apelable en el solo efecto devolutivo si es decretada por el tribunal de 1ª instancia. REQUISITOS PARA SER PERITO Las partes de común acuerdo pueden designar a quien estimen pertinente como peritos. Ante la falta de acuerdo de las partes en la persona del perito, el perito que se designe por el tribunal, debe cumplir los siguientes requisitos: 1. Ser persona hábil para testificar en el juicio en el cual se emitirá opinión, lo cual implica no estar afecto a causales de tacha.

2. Tener título profesional expedido por autoridad competente, si la ciencia o arte respectiva se encuentra reglamentada por la ley y hay en el territorio jurisdiccional dos o más personas tituladas que puedan desempeñar el cargo (Las CAA tienen nóminas de peritos para evacuar informes en las distintas materias). Estos dos requisitos pueden ser obviados por acuerdo de las partes. 3. Los peritos no deben estar afectados por causales de implicancia o de recusación establecidas para los jueces y que pudieren serles aplicables. PROCEDIMIENTO PARA DESIGNAR PERITO (414 a 417) Las normas de designación de peritos son especialmente trascendentes ya que se aplican de la misma forma a los nombramientos de árbitros y de partidores de bienes. Presentada la solicitud, o decretada de oficio la diligencia, el tribunal cita a las partes a una audiencia, fijando día y hora, mediante resolución que debe ser notificada por cédula (en los casos de designación de árbitros y partidores, será notificada personalmente, por tratarse de la 1ª resolución.), a fin de proceder a lo siguiente: 1. Designar al perito; 2. Determinar el número de peritos; 3. Determinar las calidades, aptitudes o títulos que debe poseer; 4. Determinar los puntos sobre los cuales debe recaer el informe. Si las partes llegan a acuerdo en cuanto a los puntos antes enunciado, se estará a lo convenido (414 CPC). A falta de acuerdo, lo cual se presume cuando no asisten todas las partes a la audiencia (415 CPC), será el tribunal quien resolverá sobre los puntos esenciales, con la sola limitación de no poder designar como perito a ninguna de las dos primeras personas que hayan sido propuestas por cada parte. Cuando el nombramiento lo haga el tribunal, lo hará de entre los peritos de la especialidad de que se trate que figuren en las listas del 416 bis. La resolución se notificará a las partes, quienes podrán reclamar alguna incapacidad legal dentro de 3º día. Vencido el plazo sin observaciones, se entiende aceptado. Las listas de peritos se proponen cada dos años por las CAA, previa determinación del número que en su concepto precisa el territorio de que se trate. En octubre del final del bienio, estas listas pasan a la CS, que formará las definitivas, agregando o eliminando nombres sin expresión de causa. Para integrar la lista se abre concurso público, el que está regulado por el AA de 10/8/2007. Se debe notificar al perito designado para que declare si acepta el cargo. Se notifica por cédula, por ser un 3º extraño. Si el perito acepta el cargo, debe declararlo así y prestar juramento de desempeñarlo con fidelidad. Esta declaración de aceptación del cargo, debe hacerse verbalmente o por escrito, en la notificación o dentro de los 3 días inmediatos, dejándose constancia. Si el tribunal es quien designó al perito y éste no acepta, el tribunal nombrará a otro, sin que sea necesario hacer todo el procedimiento nuevamente. PROCEDIMIENTO PARA LLEVAR A CABO EL PERITAJE En términos generales, el procedimiento de peritaje se compone de tres etapas o fases fundamentales: 1. Aceptación: Comprende la aceptación del cargo, el juramento de perito u la citación de las partes al reconocimiento. 2. Reconocimiento: Son las actuaciones que realiza el perito, con el objeto de conocer y recopilar antecedentes sobre la persona, cosa o hecho respecto del cual se le ha recabado el informe. El perito citará a las partes para que, si lo quieren, concurran al reconocimiento (se notifica la resolución por estado). Si son varios, deben practicar el reconocimiento en forma conjunta, salvo autorización del tribunal. Las partes pueden hacer las observaciones que estimen oportunas. Pueden solicitar que se hagan constar los hechos y circunstancias que juzguen pertinentes. Las partes no tomarán parte en las deliberaciones de los peritos, ni estarán en ella presentes. De todo lo obrado se levanta acta. 3. Informe o Dictamen: Es el escrito mediante el cual se informa al tribunal de la labor realizada y de las conclusiones técnicas alcanzadas respecto del punto que respecto del cual se ha requerido su opinión. Designados varios peritos, éstos pueden emitir su informe en forma conjunta o separada. El legislador no estableció un plazo para evacuarlo, pero entregó dicha misión al tribunal. Si no se cumple en tal plazo, se pueden apremiar con multas, prescindencia del informe o decretar el nombramiento de nuevos peritos (420 CPC). El informe se acompaña con citación. Dentro de este plazo formularán el incidente que tenga por finalidad objetar el informe por defectos formales. Las observaciones que se refieren al mérito probatorio y no a defectos formales, deben desecharse porque el tribunal valora el informe conforme al 425. Si son varios los peritos y hay discordia entre ellos, el tribunal puede nombrar un nuevo perito. Si este tampoco logra acuerdo con los anteriores, el tribunal apreciará libremente las opiniones de todos ellos, a la luz de los demás antecedentes del juicio ( 421 y 422 CPC).

GASTOS Y HONORARIOS DEL PERITO . La regla general es que los gastos y honorarios que se originen sean de cargo de la parte que haya solicitado la medida, salvo que el tribunal estime necesaria la medida para el esclarecimiento de la cuestión. El tribunal puede ordenar que previamente se consigne una cantidad prudencial para responder de los gastos y honorarios. Se notifica por cédula al que la solicitó, y si no efectúa la consignación dentro del plazo de 10 días, se tendrá por desistida la diligencia pericial solicitada, sin más trámite. VALOR PROBATORIO: En materia, civil, el valor probatorio del informe pericial se aprecia conforme a las reglas de la sana crítica, de conformidad a lo dispuesto en el 425 CPC

LA INSPECCIÓN PERSONAL DEL TRIBUNAL REGULACIÓN: CC, 1698 y 1714; CPC: 403 a 408; CPP, 337 Examen que el tribunal realiza por sí mismo de hechos o circunstancias materiales controvertidas en el pleito para adquirir convicción acerca de su verdad o exactitud. ELEMENTOS 1. Los hechos que se acreditan a través de este medio de prueba son sólo los apreciados directamente por el tribunal. 2. Sólo puede ser utilizada para apreciar circunstancias o hechos materiales CARACTERÍSTICAS 1. Es directo: es de la esencia que los hechos que van a acreditarse sean apreciados directamente por el tribunal, rigiendo plenamente la inmediación, y sin que pueda realizarse a través de 3º. 2. Es circunstancial, ya que se genera dentro del proceso y nunca a través de conocimientos personales del juez anteriores al proceso. 3. Constituye plena prueba, cuando cumple los requisitos legales. 4. Aparte de ser un medio de prueba común a todos los procedimientos, se constituye en ciertos casos en una diligencia obligatoria legal dentro de algunos procedimientos. Ej. Denuncia de obra ruinosa. CLASIFICACIÓN I.

SEGÚN LA FORMA EN QUE SE PRACTICA

1. Extrajudicial: Se realiza fuera del proceso sin que exista resolución judicial que la ordene, careciendo de todo valor probatorio. 2. Judicial: Se realiza por el tribunal previa resolución judicial dictada en el proceso y notificada a las partes. Este es el medio de prueba que regula la ley y que concurriendo los requisitos legales, hace plena prueba. II.

SEGÚN EL SUJETO QUE LA ORIGINA

1. Iniciativa legal: Asuntos en que la ley manda a la inspección personal del tribunal. Ej. Denuncia de obra ruinosa. 2. Iniciativa de parte: a. Como medida prejudicial probatoria: Común al demandado y demandante futuros. Se decretará por peligro inminente de un daño o perjuicio o cuando se trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer. b. Durante el juicio: No se señala la oportunidad para que las partes soliciten la diligencia. Por ello, se debe aplicar el 327 inc. 1º: debe ser solicitada por las partes dentro del término probatorio. En 2ª no procede, en virtud del 207. 3. Iniciativa del Tribunal: a. Durante el curso del juicio: Cuando el tribunal lo estime necesario. b. Como medida para mejor resolver: 159 No. 3 PROCEDENCIA DEL MEDIO DE PRUEBA

1. En todos los casos en que la ley establece su realización en forma perentoria (recae en hechos o circunstancias materiales controvertidas en el pleito). 2. En todos los casos en que sea necesario acreditar las circunstancias materiales mediante el examen directo por el tribunal, pero en este caso la procedencia se encuentra entregada a la apreciación del tribunal. PROCEDIMIENTO PARA LLEVAR A EFECTO LA INSPECCIÓN PERSONAL DEL TRIBUNAL Pueden las partes pedir en un escrito solicitando que se lleve a cabo la diligencia, señalando los hechos materiales que se pretenden sean constatados por el tribunal a través de ella y la razón por la cual se considera necesaria la diligencia. Cuando la parte considere que en el acto del reconocimiento se deben oír informes de peritos, y lo decretará el tribunal si, a su juicio, esta medida es necesaria para el éxito de la inspección y ha sido solicitada con la anticipación conveniente. Si el tribunal estima necesaria la inspección personal, dictará resolución fijando día y hora para practicarla, con la debida anticipación, a fin de que puedan concurrir las partes con sus abogados. En la práctica se notifica por el estado, aunque podría sostenerse que debería notificarse por cédula. Las partes deben costear los gastos de la inspección. La parte que haya solicitado la inspección depositará antes de proceder a ella, en manos del secretario del tribunal, la suma que éste estime necesaria para costear los gastos que se causen. Cuando la inspección sea decretada de oficio u ordenada por la ley, el depósito se hará por mitad entre demandantes y demandados. Existe una calificada excepción al principio de la territorialidad: la inspección podrá verificarse aún fuera del territorio señalado a la jurisdicción del tribunal. Es una facultad del tribunal, razón por la cual nada priva al tribunal de delegarlo por exhorto. Se llevará a efecto la inspección con la concurrencia de las partes y peritos que asistan, o sólo por el tribunal en ausencia de aquéllas. Si el tribunal es colegiado, podrá comisionar para que practique la inspección a uno o más de sus miembros. De la diligencia de inspección se levantará acta, en la cual se expresarán las circunstancias o hechos materiales que el tribunal observe, sin que puedan dichas observaciones reputarse como una opinión anticipada sobre los puntos que se debaten. Podrán también las partes pedir, durante la diligencia, que se consignen en el acta las circunstancias o hechos materiales que consideren pertinentes. VALOR PROBATORIO DE LA INSPECCIÓN PERSONAL DEL TRIBUNAL. La inspección personal constituye prueba plena en cuanto a las circunstancias o hechos materiales que el tribunal establezca en el acta como resultado de su propia observación. Para que produzca plena prueba, por tanto, es necesario que: 1. La inspección personal recaiga sobre hechos o circunstancias materiales 2. Esos hechos o circunstancias materiales sean asentados de acuerdo a las observaciones del tribunal. 3. Que se haya dejado constancia de ellos en el acta.

LAS PRESUNCIONES REGLAMENTACIÓN: CC, 47 y 1712; CPC: 426 y 427 Empleo por la ley o por el tribunal de hechos o antecedentes conocidos para deducir o inferir de ellos hechos desconocidos sustanciales, pertinentes y contradictorios del proceso. VINCULACIÓN CON LOS INDICIOS: Para algunos, indicio y presunción serían lo mismo, utilizándose la expresión presunción en derecho civil e indicio en derecho penal. Para otros, indicio es lo que no llega a ser una verdadera presunción simple. Para otros, indicio es el hecho base y la presunción es la inferencia que se realiza a partir del hecho base ELEMENTOS DE LAS PRESUNCIONES 1. Hecho base o circunstancia conocida 2. Elemento Lógico o actividad racional 3. Hecho presumido, que era desconocido, y que como consecuencia del juego de los elementos anteriores pasa a ser determinado. CLASIFICACIÓN DE LAS PRESUNCIONES

I.

SEGÚN QUIEN LAS ESTABLECE

1. Legales: El legislador establece el hecho presumido, partiendo del hecho base. 2. Judiciales: El juez efectúa dicha labor. II.

DE ACUERDO A LA POSIBILIDAD DE RENDIR PRUEBA EN CONTRA DEL HECHO PRESUMIDO LEGALMENTE

1. De derecho: Acreditado el hecho base, no es posible rendir prueba para los efectos de destruir el hecho presumido. 2. Simplemente legales: Acreditado el hecho base, es posible rendir prueba para los efectos de destruir el hecho presumido. Se trata de un caso en que se altera la carga de la prueba. LAS PRESUNCIONES JUDICIALES Son aquellos hechos desconocidos que deduce el juez de ciertos antecedentes que constan en el proceso. 1712 inc. final CC, para que una presunción judicial constituya plena prueba deben ser graves, precisas y concordantes, es decir, deben ser dos o más, por emplearse términos plurales. El CPP no las regula, debido a que las presunciones judiciales son propias de un sistema de prueba legal. BASES DE LAS PRESUNCIONES JUDICIALES Son creadas por el propio juez, aunque muchas veces es el propio legislador en la ley el que establece la base sobre la cual se ha de constituir la presunción judicial. Ej. 357 no. 1 respecto a la declaración del menor de 14 años. La base de la presunción judicial la constituyen los hechos no probados en forma plena por las partes. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS PRESUNCIONES JUDICIALES Es muy amplio, con la sola limitación de no poder probarse por medio de presunciones judiciales los actos o contratos que no puedan acreditarse por los hechos o circunstancias que sirven de base a la presunción. La amplitud de la aplicación de las presunciones judiciales, está dada porque los contratos solemnes se prueban por la solemnidad. VALOR PROBATORIO DE LAS PRESUNCIONES El CC exige que sean: 1. Graves: Aparecer claramente configurada de los hechos que le sirven de base 2. Precisas: Carentes de toda vaguedad o difusión. 3. Concordantes: armónicas y no contradictorias entre sí. El CPC modifica al CC: 426 inc. 2º, una sola presunción puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento. La jurisprudencia reiteradamente ha señalado que la construcción de la presunción judicial y la determinación de gravedad y precisión son facultades privativas de los jueces de fondo, quedando al margen del control de casación. 427, sin perjuicio de las demás circunstancias que, en concepto del tribunal o por disposición de la ley, deban estimarse como base de una presunción, se reputarán verdaderos los hechos certificados en el proceso por un ministro de fe, a virtud de orden de tribunal competente, salvo prueba en contrario. Igual presunción existirá a favor de los hechos declarados verdaderos en otro juicio entre las mismas partes.

LOS MODERNOS MEDIOS DE PRUEBA Con posterioridad a la dictación del CPC, la técnica ha ido generando nuevos medios de prueba, que no se encuentran contemplados en la enumeración realizada en la ley. Teniendo un uso masivo estos medios, es imprescindible su análisis. I.

LAS FOTOCOPIAS

Constituyen un medio de uso habitual en la sociedad, pero produce un cierto grado de desconfianza por cuanto es fácil producir montajes y fraudes. Para analizarlas, es menester distinguir si se refiere a un instrumento público o a uno privado.

Fotocopia de instrumento público Para determinar si una fotocopia puede ser considerada instrumento público es necesario analizar los diversos números del 342 y ver si podrían subsumirse dentro de alguno de éstos. 1. 342 N° 1, los documentos originales. Si el instrumento se extiende a través de una fotocopia y es suscrita por el funcionario autorizante será un documento original, salvo que la ley hubiere establecido la forma material de exteriorizarse esa manifestación de voluntad y no se contemple dentro de ella la fotocopia. Respecto a la escritura pública, atendido el 405 COT, su matriz no es posible que sea otorgada mediante una fotocopia. 2. 342 N° 2, las copias dadas con los requisitos que las leyes prescriben para que hagan fe respecto de toda persona o, a lo menos, respecto de aquella contra quien se hacen valer. En este caso, si la fotocopia del instrumento público se encuentra firmada de puño y letra por el funcionario competente tendrá ella el carácter de instrumento público en juicio. Cabe recordar que los 37 y 197 CPC demuestran que el legislador otorga a las fotocopias de un instrumento público original debidamente certificadas en cuanto a su autenticidad, el carácter de instrumento público en juicio. Respecto a las escrituras públicas, el 422 establece que las copias podrán ser fotocopiadas, expresándose que son testimonio fiel de su original, llevando la fecha, firma y sello del funcionario autorizante. Quien debe dar esas copias es el notario autorizante, el que lo subroga o sucede o el archivero a cuyo cargo esta el protocolo respectivo. En ese caso, tendrá el carácter de instrumento público en juicio. Hay que analizar, por último si es o no es instrumento público la fotocopia autorizada por un Notario de la copia de una escritura pública otorgada ante otro notario, el notario puede certificar que una fotocopia corresponde al original o copia autorizada que se le exhibe, pero en dicho caso no la convierte en instrumento público. 3. 342 N°3: Las copias que, obtenidas sin estos requisitos, no sean objetadas como inexactas por la parte contraria dentro de los tres días siguientes a aquel en que se dio conocimiento de ellas. En este número se comprende las fotocopias. 4. 342 N°4: Las copias que, obtenidas en el caso del número anterior, sean cotejadas y halladas conforme con sus originales o con otras copias que hagan fe respecto de la parte contraria. Fotocopia de instrumento privado Un instrumento privado, para ser tal, requiere (1703, 1704 y 1705 CC) de estar escrito o firmado por la persona a quien se atribuye. En consecuencia, con un criterio estrictamente legalista, una fotocopia de un instrumento privado no reviste el carácter de tal, porque en sí misma no se encuentra escrita ni firmada. No obstante, como el CPC no exige para su reconocimiento que éstos se encuentren firmados, no existiría inconveniente para que respecto de la fotocopia opere el reconocimiento de parte, expreso o tácito, siempre que se trate de un documento emanado de ella. El problema se presenta en caso de impugnación: si la fotocopia es objetada carecerá de valor probatorio, puesto que no se podrá verificar el reconocimiento judicial al no haber forma de hacer entre la fotocopia impugnada y un original indubitado el cotejo de letras correspondiente. Así lo han acordado los peritos calígrafos. II.

LA GRABACIÓN MECÁNICA DE LA VOZ

El timbre de voz es propio de cada persona y permite la determinación del sujeto que la emite. La voz se asimilaría a la firma puesto que el timbre de aquélla es un atributo personalísimo de cada persona, e inimitable. En las nuevas legislaciones se ha admitido la grabación de la voz humana como un medio de prueba autónomo, siempre que haya sido reconocido por la parte a quien perjudica, y si es negada la autenticidad debe procederse a su comprobación pericial. En Chile no, pero puede ser subsumido dentro de la prueba confesional -si es reconocido por la parte- y pericial -si fuere negado. Este criterio respecto a que es necesario un reconocimiento de la grabación para que tenga valor probatorio se encuentra contemplado en el 330 CPP. Finalmente, cabe añadir que las grabaciones ilícitas y subrepticias deben ser excluirse absolutamente del proceso. III.

MICROCOPIA

La ley 18.845 de 03.11.1989 estableció el sistema de la microcopia o micrograbación de documentos. Debe entenderse por microforma cualquier alternativa de formatos de películas fotográficas, microfilmes u otros elementos análogos que contengan imágenes de documentos originales como producto del proceso de microcopia o micrograbado y que sean susceptibles de ser reproducidos.

El método que se emplee debe garantizar la duración, indelebilidad, integridad, legibilidad y fidelidad de las microformas. Para establecer su valor probatorio hay que distinguir entre: 1. Microformas de documentos pertenecientes a la administración pública y registros públicos. Para estos documentos, el proceso de microcopia debe hacerse en presencia del funcionario encargado del archivo o registro respectivo, quien actuará como ministro de fe. El proceso debe comprender un acta de apertura, en el cual se dejará constancia de la fecha de la diligencia, del ministro de fe, quien deberá certificar el estado de conservación de los documentos originales; y un acta de cierre, emanada del ministro de fe. La impugnación de la microforma y sus reproducciones se sujetan a las normas de la impugnación de los documentos, sirviendo como medio de prueba de autenticidad e integridad, las actas ya mencionadas. El valor probatorio de las microformas, si son hechas conforme a la ley, será el mismo del documento original. Sin embargo, si los originales no hubieren sido destruidos y existiere disconformidad entre éstos y sus microcopias, se estará al documento original. 2. Microformas pertenecientes a archivos privados. Éstas tendrán el mismo mérito que los documentos originales, siempre y cuando: a. La microcopia haya sido efectuada por alguna persona o entidad inscrita en el registro respectivo y que cumplan con las formalidades de la ley. b. Se otorgue acta de apertura y cierre emanada de un ministro de fe. Las letras de cambio, pagarés a la orden, cheques, certificados de depósitos y cualquier título de crédito o inversión, sólo podrán hacerse valer invocando el instrumento original, sin perjuicio de las disposiciones que autoricen la obtención de un segundo ejemplar en los casos de extravío, hurto o pérdida del original. Destrucción de documentación. Todo este proceso de microformas tiene por objeto permitir la destrucción de documentación, salvo norma expresa en contrario. Se establecen las siguientes prohibiciones de destrucción: 1. Queda prohibido destruir documentos de valor histórico o cultural, aunque haya sido microcopiado o micrograbado. 2. Mientras estén pendientes los plazos del 200 del Código Tributario, será aplicable lo dispuesto por el 97 N° 16 del mismo cuerpo legal, respecto a la pérdida o inutilización de los libros de contabilidad, aun cuando hayan sido microcopiados. 3. Las entidades sujetas a la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema podrán acogerse a las disposiciones de esta ley, previa autorización de dicha Corte (10). Sanción penal. La falsificación de microformas y su uso malicioso se castigarán de acuerdo a los párrafos 4 y 5 del Título Cuarto del Libro Segundo del Código Penal. IV.

DOCUMENTO ELECTRÓNICO

La ley N°19.799 de 12.04.2002 estableció el reconocimiento de este tipo de documentos: documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma. Para los efectos de esa ley, se definen una serie de conceptos, como: electrónico, certificado de firma electrónica, certificador de servicios de certificación, documento electrónico, firma electrónica, firma electrónica avanzada y titular o usuario. DOCUMENTO ELECTRÓNICO: Toda representación de un hecho, imagen o idea que sea creada, enviada, comunicada o recibida por medios electrónicos y almacenada de un modo idóneo para permitir su uso posterior. De acuerdo a los conceptos señalados en la mencionada ley, existen tres tipos de documentos electrónicos: 1. Documentos electrónicos que no contengan firma. 2. Documentos electrónicos que contengan firma electrónica simple. En este caso, las partes acuerdan usar una firma que permita al receptor de un documento identificar al menos formalmente a su autor, sin que concurra un certificador. 3. Documentos electrónicos que contengan firma electrónica avanzada. En este caso, en cambio, la firma es certificada por un prestador acreditado, la cual ha sido creada usando medios que el titular mantiene bajo su exclusivo control, de manera que se vincule únicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, permitiendo la detección posterior de cualquier modificación, verificando la identidad del titular e impidiendo que desconozca la integridad del documento y su autoría. Alcance de la utilización de la firma electrónica La regla general establecida es que los actos o contratos celebrados y suscritos por medio de firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel. La firma electrónica se mirará como firma manuscrita para todos los efectos legales. Esta regla, sin embargo, no tendrá aplicación respecto de ciertos actos o contratos:

1. Aquellos en que la ley exija una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documentos electrónico. 2. Aquellos en que la ley requiera la concurrencia personal de alguna de las partes. 3. Aquellos relativos al derecho de familia. Asimismo, esta regla general no tendrá aplicación respecto de los actos y contratos y documentos expedidos por órganos del Estado: 1. Aquellos en que la CPR o la ley exija una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento electrónico 2. Aquellos en que la ley requiera la concurrencia personal de la autoridad o funcionario que deba intervenir en ellas. Sin perjuicio de lo anterior, los documentos electrónicos que tengan la calidad de instrumento público deberán suscribirse mediante firma electrónica avanzada (4), y los actos, contratos y documentos de los órganos del Estado, para que tengan la calidad de instrumento público o surtan los efectos propios de éste, deberán suscribirse mediante firma electrónica avanzada. VALOR PROBATORIO Los documentos electrónicos que tengan la calidad de instrumento público deberán suscribirse mediante firma electrónica avanzada. Respecto del valor probatorio de los documentos electrónicos presentados en juicio como medio de prueba, existen las siguientes normas: 1. Los documentos electrónicos que tengan la calidad de instrumento público y se encontraren suscritos mediante firma electrónica avanzada, tendrán el carácter de instrumento público y se les aplicarán las reglas generales que regulan el valor probatorio de estos documentos; 2. Los documentos electrónicos que tengan la calidad de instrumento privado y hayan sido suscritos mediante firma electrónica avanzada, tendrán el mismo valor probatorio de un instrumento público y se les aplicarán las reglas generales que regulan el valor probatorio de estos documentos; 3. Los documentos electrónicos que tengan la calidad de instrumento privado y hayan sido suscritos mediante una firma electrónica simple o no contengan firma electrónica, tendrán el valor probatorio que corresponda según las reglas generales, esto es, son instrumentos privados que para poseer valor probatorio deberán ser reconocidos en las formas previstas por la ley, por no encontrarse amparados por la presunción de autenticidad. PROCEDIMIENTO (348 BIS) Presentado un DE, el tribunal citará a las partes a una audiencia para el sexto día. De no tener los medios para su adecuada reproducción, deberá prestarlos la parte que lo presentó, bajo apercibimiento de tenerlo por no presentado. Si los documentos no pudieren ser transportados, la audiencia se realizará en el lugar en que se encuentren, a costa del solicitante. Si el documento es objetado de acuerdo a las reglas generales, el tribunal podrá ordenar una prueba complementaria de autenticidad, a costa de la parte impugnadora, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre las costas. El resultado de la prueba es suficiente para tener el documento por reconocido u objetado, según. Los peritos que realicen la prueba complementaria se sujetan a lo dispuesto en los artículos 417 a 423. Tratándose de instrumentos privados, y para efectos del 346 Nº 3, se entenderán puestos en conocimiento en la audiencia de percepción.

LOS INCIDENTES GENERALIDADES INTRODUCCIÓN Durante el curso del procedimiento pueden aflorar cuestiones que sea necesario resolver antes de la decisión final, porque su resolución constituye un medio respecto de ésta. Debido a que dichas cuestiones caen en el medio, entre la comparecencia y el pronunciamiento, se les denominan incidentes o cuestiones incidentales, para distinguirlas de las cuestiones cuya solución constituye la decisión de la causa (cuestiones de mérito). En el campo de la solución del proceso, se presentan incidentes relativos a diversas cuestiones: al oficio (recusación o competencia, por ejemplo), a las partes (legitimación de las partes, por ejemplo) a las pruebas, a los bienes, a la continencia del proceso, entre otros. Lo que se quiere decir es que durante el curso del procedimiento dirigido a la resolución del conflicto, pueden surgir una variedad de cuestiones accesorias al mismo, las que no lo integrarán, pero se vincularán a él, por lo que necesariamente deben resolverse previamente para poder dictarse la sentencia definitiva. En los procedimientos escritos y de lato conocimiento, la regla general es que se contemple la tramitación y fallo de los incidentes durante el curso del procedimiento, siendo excepcionales los casos en los cuales se contempla por el legislador, la obligatoriedad de resolverlos al dictarse la sentencia definitiva. Corresponde a la regulación que hace el CPC de los incidentes Por su parte, en los procedimientos orales y concentrados, la regla general es que los incidentes se deben formular y tramitar conjuntamente con el asunto principal, fallándose tanto los incidentes como la cuestión principal al pronunciarse la sentencia definitiva. REGLAMENTACIÓN 1. Título IX del Libro I CPC: “De los incidentes”: reglamentación de los incidentes ordinarios. 2. Títulos X a XVI del Libro I CPC: regula los incidentes especiales de acumulación de autos, cuestiones de competencia, implicancias y recusaciones, privilegio de pobreza, costas, desistimiento de la demanda y abandono del procedimiento. Tanto la regulación de los incidentes ordinarios como la de los incidentes especiales, se encuentra en las disposiciones comunes a todo procedimiento, cuestión importante a la hora de determinar su aplicación general. Es necesario tener presente que el legislador a lo largo del CPC se encarga de regula específicamente otros incidentes tales como: nulidad por rebeldía por fuerza mayor, nulidad por falta de emplazamiento, medidas precautorias, excepciones dilatorias, tachas de los testigos, ampliación del embargo, sustitución del embargo, conversión del procedimiento de sumario a ordinario o viceversa, etc. INCIDENTE: Es toda cuestión accesoria al juicio, que requiere de un especial pronunciamiento del tribunal. Esta definición jurisprudencial, pese a ser escueta toma en cuenta, el aspecto esencial de todo incidente, esto es su accesoriedad respecto de un asunto o cuestión principal, cuestión que se encuentra ratificada por el 82. La audiencia de partes pese a estar señalado en el 82 no es un elemento de la esencia para encontrarnos ante un incidente, debido a que puede no concurrir en un determinado incidente: 89: No obstante, el tribunal podrá resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se pueda fundar en hechos que consten en el proceso, p sean de pública notoriedad, lo que el tribunal consignará en su resolución. Asimismo, llegamos a la conclusión de que la audiencia no es un requisito de la esencia de los incidentes, en virtud del 158: no se establece que el asunto incidental requiera de audiencia de partes. ELEMENTOS 1. EXISTENCIA DE JUICIO: Sin la cuestión principal no es posible hablar de cuestiones accesorias; es decir, sin juicio no es posible hablar de incidentes. Es decir, sólo una vez que se encuentra válidamente notificada la demanda (presupuesto de existencia del juicio), podrá promoverse un incidente. Se determina este momento, conforme a lo establecido en el 1603 CC: “se entenderá existir juicio desde el momento en que se haya notificado la demanda”. Es por la necesidad de la existencia de un juicio, que se justifica el inc. 2º: Si el incidente nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio, como defecto legal en el modo de proponer la demanda, deberá promoverlo la partes antes de hacer cualquiera gestión principal en el pleito. 2. CARÁCTER ACCESORIO: Respecto del asunto principal Se encuentra muy relacionado con el requisito anterior. 3. RELACIÓN DIRECTA: entre el incidente y la cuestión principal. 84 inc. 1º: Todo incidente que no tenga conexión alguna con el asunto que es materia del juicio podrá ser rechazado de plano. 4. ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO: Por parte del tribunal El 82 así lo señala: Toda cuestión accesoria de un juicio que requiera pronunciamiento especial… La naturaleza de la resolución que falla un incidente, puede ser:

a. Sentencia interlocutoria de 1º grado: falla incidente estableciendo derechos permanentes para las partes b. Auto: Falla incidente sin establecer derechos permanentes para las partes Por otra parte, el 91 se encarga de establecer la oportunidad dentro de la cual el tribunal debe proceder a dictar la resolución resolviendo el incidente: Vencido el término de prueba, háyanla o no rendido las partes, y aun cuando éstas no lo pidan, fallará el tribunal inmediatamente o, a más tardar, dentro de 3º día, la cuestión que haya dado origen al incidente. Esto es sin perjuicio de aquellas oportunidades establecidas para fallar cuestiones accidentales inconexas o extemporáneas o que se fundan en hechos que constan en el proceso o sean de pública notoriedad: en estos casos se puede resolver de plano. En el caso de los incidentes de previo y especial pronunciamiento, ellos deben ser fallados durante el curso del juicio y antes de la dictación de la sentencia definitiva, toda vez que su promoción genera la suspensión del asunto principal. Los incidentes que no revistan el carácter de incidentes de previo y especial pronunciamiento deben resolverse tan pronto como ellos queden en estado de fallo durante la tramitación de la causa, con independencia de la resolución de la cuestión principal. Sin embargo, hay que tomar en cuenta que por mandato legal existen casos especiales en que los incidentes deben ser resueltos en la sentencia definitiva: 1. Incidentes que por mandato de la ley deben resolverse en la sentencia definitiva: Costas, tachas. 2. Procedimientos que por su carácter concentrado, deben resolverse los incidentes conjuntamente con el asunto principal al dictarse la sentencia definitiva: JS, Mínima cuantía. Es necesario advertir que nuestros tribunales dejan para resolver en la sentencia definitiva algunas incidencias promovidas durante el curso del procedimiento, sin que exista para ello una autorización legal, contrariando el orden consecutivo legal, por el establecimiento de la oportunidad para fallarlos: durante el curso de la tramitación. A pesar de esta práctica, no debemos confundirnos: la sentencia definitiva tendrá un injerto de interlocutoria en aquella parte en que se resuelve un incidente: por ej. Tachas o costas. CARACTERÍSTICAS DE LOS INCIDENTES 1. 2. 3. 4.

Son cuestiones accesorias al asunto principal Procedimiento propio: Regulación de los incidentes ordinarios y de los especiales Regulados en el Libro I del CPC, razón por la cual tienen aplicación general, salvo norma especial en contrario. Promovidos, tramitados y fallados ante y por el tribunal que conoce del asunto principal, de acuerdo a la regla general de la competencia de la EXTENSIÓN. 5. Pueden promoverse desde que existe juicio hasta que se dicta sentencia definitiva o interlocutoria que ponga término al juicio o haga imposible su continuación, ejecutoriada en la causa principal. EXCEPCIÓN: Incidente de nulidad procesal por falta de emplazamiento: puede hacerse valer incluso luego de haberse dictado la sentencia ejecutoriada en la causa y en el procedimiento de cumplimiento incidental de ella. 234 en relación al 80. 6. No suspenden la tramitación: La promoción de un incidente ante un tribunal que conoce de la causa no suspende la tramitación del asunto principal, debiendo formarse cuaderno separado para la tramitación del incidente. EXCEPCIÓN: Incidentes de previo y especial pronunciamiento: Suspenden el curso de la causa y deben tramitarse en el cuaderno principal, siendo la resolución del incidente necesaria para continuar con el curso del procedimiento. 7. SI, o autos. La resolución que falla el incidente puede tener la naturaleza de una sentencia interlocutoria de 1º grado o de un auto, según si establezca o no derechos permanentes a favor de las partes. CLASIFICACIONES I. SEGÚN SU TRAMITACIÓN 1. Ordinarios: Reglas generales del Título IX 2. Especiales: normas particulares establecidas por el legislador en atención a la naturaleza de la cuestión accesoria: Acumulación de autos, cuestiones de competencia, implicancias y recusaciones, privilegio de pobreza, costas, desistimiento de la demanda y abandono del procedimiento. II.

SEGÚN SU RELACIÓN CON EL ASUNTO PRINCIPAL

1. Conexos: Relacionados al asunto principal. Deben ser admitidos a tramitación y resolverse conforme a las normas generales que lo regulan. 2. Inconexos: no tienen relación con el asunto principal, pudiendo ser rechazados de plano por el tribunal. III.

SEGÚN SU ORIGEN

1. Previos: Nacen de un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio y deben promoverse por la parte antes de hacer cualquier gestión principal en el pleito. 2. Coetáneos: Originados de un hecho acontecido durante el juicio y que deben promoverse tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte respectiva. Todos los incidentes cuyas causas existen simultáneamente deben promoverse a la vez. Todo incidente extemporáneo, debe ser rechazado de plano (existe una excepción que dice relación con aquellos hechos que anulan el proceso o que se refieren a una circunstancia esencial para la ritualidad o marcha del juicio). IV.

SEGÚN SU VINCULACIÓN CON EL ASUNTO PRINCIPAL

1. Incidentes que versan sobre el fondo del asunto: Se relacionan con las pretensiones, excepciones, oposiciones a las pretensiones o contrapretensiones de las partes. 2. Incidentes que versan sobre el procedimiento: Referidos a la forma en que se desarrolla el procedimiento. Esta clasificación se origina en el 84, que se refiere a aquellos que anulan el proceso o a una circunstancia esencial para la ritualidad o marcha del juicio. V.

SEGÚN SU EFECTO EN LA TRAMITACIÓN DEL ASUNTO PRINCIPAL Y EL CUADERNO EN QUE SE TRAMITAN

1. Incidentes de previo y especial pronunciamiento: Aquellos que paralizan la sustanciación de la causa principal hasta que no sean resueltos y se tramitan en el cuaderno principal sin dar motivo a la formación de un cuaderno separado. 2. Incidentes que no revisten el carácter de previo y especial pronunciamiento: su promoción no suspende el curso de la causa principal y deben sustanciarse en cuaderno separado. ¿Cómo determinar qué carácter tiene un incidente determinado? El legislador se encarga a través de regla especial de determinar la naturaleza del incidente promovido, el tribunal deberá respetar el referido mandato legal. Tienen carácter de previo y especial pronunciamiento, los incidentes relativos a: 1. Competencia 2. Excepciones dilatorias. El legislador establece que no revisten el carácter de incidentes de previo y especial pronunciamiento: 1. Nulidad de lo obrado por fuerza mayor y falta de emplazamiento 2. Privilegio de pobreza, etc. El legislador no establece regla especial acerca del carácter que reviste el incidente promovido: el tribunal deberá resolverlo en cada caso. Se debe solicitar al tribunal que se pronuncie declarando el carácter del incidente específico. VI.

SEGÚN LA FORMA EN QUE DEBE RESOLVERSE EL INCIDENTE

1. Deben resolverse por el tribunal previa tramitación de ellos: Aquellos que sólo pueden fallarse luego de haberse conferido traslado a la otra parte y recibido a prueba si fuere procedente, por ser conexos al asunto principal, haber sido promovidos oportunamente y no fundarse en hechos que consten en el proceso o que sean de pública notoriedad. 2. Pueden ser resueltos de plano por el tribunal: Se resuelven con el sólo mérito de la solicitud que se promueve. Pueden rechazarse de plano: 1. Solicitud de incidente inconexo. 2. Solicitud en que se promueve incidente que nace de hecho anterior al juicio o coexistente a su inicio, habiendo hecho con anterioridad cualquiera gestión judicial en el pleito.

3. Solicitud en que se promueve un incidente originado en un hecho que acontece durante el juicio y que no es promovido tan pronto como el hecho ha llegado a conocimiento de la parte respectiva. 4. Solicitud en que se promueve un incidente respecto de una causa que hubiere existido simultáneamente con otra hecha valer con anterioridad sin que se hubiera hecho valer conjuntamente con ésta. 5. Solicitud en que la parte haga valer un incidente, luego de haber perdido 2 o más incidentes promovidos por ella con anterioridad, sin haber efectuado y acompañado la consignación necesaria para promoverlo. Pueden resolverse de plano (sea acogiéndose o rechazándose): aquellos que se basan en hechos que constan en el proceso o sean de pública notoriedad, lo que debe consignarse en su resolución. VII.

SEGÚN LA OBLIGATORIEDAD DE LA CONDENA EN COSTAS DE LA PARTE QUE LO PROMUEVE

El 147 establece la obligatoriedad de condenar en costas a la parte que habiendo promovido un incidente dilatorio no obtiene resolución favorable. Se discute lo que debe estimarse como incidente dilatorio: 1. Amplio: Aquellos que producen demora en la prosecución del proceso, siendo de tal carácter todos los que revisten el carácter de previo y especial pronunciamiento. 2. Restringido: aquellos que generan un retardo en la entrada del juicio, sin englobar a todos los de previo y especial pronunciamiento. TRAMITACIÓN DE LOS INCIDENTES ORDINARIOS Se encuentran regulados en el Libro I del CPC, artículos 82 y ss., teniendo gran importancia estas normas por su carácter general y supletorio, aplicándose a falta de norma especial. Para determinar qué normativa se debe aplicar hay que analizar si el incidente que es promovido tiene o no una regulación especial. En caso que la tenga, se regulará por ella y supletoriamente por las normas de los incidentes ordinarios. A falta de norma especial, se aplicará íntegramente la regulación de los incidentes ordinarios. FORMA DE PROMOVERSE UN INCIDENTE ORDINARIO Los incidentes se pueden promover durante la tramitación de un juicio de las siguientes maneras: 1. En forma directa, a través de una solicitud o demanda incidental, la que se provee por el tribunal, cuando cumple con los requisitos mediante la dictación del decreto “Traslado”. 2. En forma directa, mediante la solicitud de una actuación judicial que debe ser decretada con audiencia, la cual debe resolverse previa tramitación conforme a las normas de los incidentes. 3. En forma directa, en todos los casos en que el legislador establece que determinadas solicitudes deben ser tramitadas conforme a las normas de los incidentes. 4. Mediante la oposición que se efectúa por una parte a la solicitud de una actuación judicial formulada por la otra que ha sido decretada con citación, en cuyo caso la oposición genera un incidente que debe resolverse para los efectos de poder llevar a cabo la actuación judicial. ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO EN QUE SE DEBEN PROMOVER LOS INCIDENTES En primera instancia: desde la notificación de la demanda hasta que se notifique a las partes la resolución que cita a las partes para oír sentencia. 433 inc. 1º. En segunda instancia: hasta la vista de la causa. Excepcionalmente, el incidente de nulidad de todo lo obrado, puede hacerse valer dentro del procedimiento con posterioridad a la citación para oír sentencia. 433 inc. 2º. Asimismo, incluso existe un incidente de nulidad de todo lo obrado, que puede hacerse valer durante todo el curso del procedimiento e incluso en el procedimiento incidental de cumplimiento de la sentencia: incidente de nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento válido. OPORTUNIDAD PROCESAL PARA PROMOVER LOS INCIDENTES 1. Si el incidente nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio: Debe promoverse por la parte antes de hacer cualquiera gestión principal en el pleito. 2. Si el incidente es originado por un hecho que acontezca durante el juicio: Debe promoverse tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte respectiva.

3. Si concurren simultáneamente diversas causas para promover incidentes: deberán promoverse todos los incidentes a la vez. Si estos incidentes no se hacen valer en esta oportunidad, serán rechazados de plano por el tribunal, salvo que se trate de un vicio que anule el proceso o que se trate de una circunstancia esencial para la ritualidad o marcha del juicio. 4. El incidente de nulidad procesal: Debe promoverse dentro de los 5 días, contados desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, salvo que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal. 5. Nulidad de todo lo obrado del rebelde: El rebelde puede promover el incidente de nulidad de todo lo obrado en rebeldía suya por fuerza mayor, dentro de los 3 días contados desde que cesó el impedimento y pudo hacerse valer ante el tribunal que conoce del negocio, 79. 6. Nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento: Sea que no se haya notificado, o ésta fue defectuosa, puede promover nulidad de todo lo obrado dentro de los 5 días contados desde que aparezca o se acredite que el litigante tuvo conocimiento personal del juicio. Restricciones establecidas por el legislador para la promoción de los incidentes, destinadas a evitar que se utilicen con fines de carácter meramente dilatorios Basado en el principio formativo de la buena fe, el legislador vela porque los incidentes sean promovidos sólo cuando sean estrictamente necesarios para la resolución de la cuestión principal, buscando evitar uso con fines meramente dilatorios: 1. Establecimiento expreso de una oportunidad y forma específica para hacer valer los diversos incidentes. En caso que se trate de incidentes extemporáneos, el tribunal deberá rechazarlos de plano, salvo que se trate de un vicio que anule el proceso (aplicación del 83) o que se trate de una circunstancia esencial para la ritualidad o marcha del juicio (el tribunal debe ordenar que se practiquen las diligencias necesarias pata que el proceso siga su curso legal). 2. Carácter obligatorio de la condena en costas respecto de la parte que hubiere promovido y perdido un incidente dilatorio. El 144 establece la regla general al determinar que la parte vencida en el incidente, debe ser condenada la pago de las costas, pudiendo el tribunal eximir a la parte del pago de ellas si estima que tuvo motivos plausibles para litigar. En cambio, tratándose de incidentes dilatorios, el tribunal está obligado a condenarlo a la parte que lo promovió y lo perdió, sin que se contemple la facultad para que el tribunal los exima de dichas costas. 3. Consignación previa y obligatoria: Para efectos de promover nuevos incidentes respecto de la parte que hubiere promovido y perdido dos o más incidentes con anterioridad, los cuales nunca revestirán el carácter de previo y especial pronunciamiento debiendo siempre tramitarse en cuaderno separado, 88. Es el tribunal, al desechar el 2º incidente el que fija el monto del depósito (entre 1 y 10 UTM). En caso de ser rechazado el nuevo incidente promovido, se aplicará como multa a beneficio fiscal. El tribunal si observa mala fe puede aumentar hasta el duplo el monto. Por tanto, la parte que hubiere promovido y perdido 2 o más incidentes, queda sujeta a las siguientes sanciones: a. Nuevos incidentes sin el depósito se tendrán por no interpuestos: Además se extingue el derecho de promoverlos nuevamente. b. Todo incidente que requiere depósito se tramita en cuaderno separado, sin afectar el curso de la cuestión principal ni de ninguna otra, sin perjuicio de lo que se pueda resolver en el fallo del incidente respectivo (nunca será de previo y especial pronunciamiento). La parte que goza de privilegio de pobreza en el juicio no está obligada a efectuar depósito previo alguno. Sin embargo, si interpone nuevos incidentes y ellos son rechazados, el juez puede imponer personalmente al mandatario o al abogado que lo promovió, por vía de pena, una multa a beneficio fiscal de 1 a 10 UTM, si estima que en su interposición ha existido mala fe o el claro propósito de intentar dilatar el proceso. Las resoluciones en cuanto al monto de los depósitos y multas, son inapelables. El Código de Ética consagraba facultad de sancionar a los miembros que incurrieran en conductas dilatorias. EL PROCEDIMIENTO QUE ESTABLECE EL LEGISLADOR PARA LA TRAMITACIÓN DE LOS INCIDENTES El legislador establece un procedimiento de carácter concentrado, comprendiendo las tres fases de comunes a todo procedimiento: discusión, prueba y fallo. Hay que tener presente que en el procedimiento incidental, la fase de discusión es eventual, pues el legislador faculta al tribunal para rechazarlos de plano, cuestión que no acontece respecto de procedimientos que se deben aplicar pata la cuestión principal. Asimismo, la fase probatoria igualmente es eventual ya que sólo existirá en el evento de que existan hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos respecto del incidente. I.

FASE DE DISCUSIÓN DEL INCIDENTE

El incidente se genera con la solicitud de la parte que lo promueve. Frente a la solicitud de la parte que promueve el incidente, el tribunal puede adoptar distintas actitudes: 1. Rechazarlo de plano: Por inconexo, extemporáneo, o por faltar la consignación.

2. Resolverlo de plano: Sea acogiéndolo o rechazándolo, sin conferir traslado a la otra parte y recibirlo a prueba, cuando su fallo se pueda fundar en hechos que consten en el proceso o sean de pública notoriedad, lo que el tribunal consignará en su resolución. 3. Admitirlo a tramitación: En los casos en que el incidente sea conexo con la cuestión principal, oportunamente promovido, efectuada la consignación cuando proceda, y sin que consten los hechos en el proceso ni sean de pública notoriedad, el tribunal debe proceder a admitirlo a tramitación. Para estos efectos, el tribunal conferirá traslado a la otra parte por el término de 3 días. Es decir, respecto de la solicitud que promueve el incidente recaerá la resolución “Traslado”. Con ella, se le da la opción a la otra parte para responder a la solicitud de la otra parte que promovió el incidente. Esta resolución que confiere traslado, se trata de un decreto, providencia o proveído, debiéndose notificar por ED. El término de emplazamiento en el procedimiento de los incidentes es de 3 días, plazo que tiene el carácter de legal, fatal, de días discontinuo e improrrogable, y respecto al cual no cabe el aumento de la tabla de emplazamiento. 89: Si se promueve un incidente, se concederán 3 días para responder y vencido este plazo, haya o no contestado la parte contraria, resolverá el tribunal la cuestión, si, a su juicio, no hay necesidad de prueba. Frente al traslado que se confiere a la parte contraria respecto del incidente, ésta puede adoptar las siguientes actitudes: 1. Allanarse al incidente promovido o no controvertir los hechos que sirven de fundamento para promoverlo: No será necesario que se reciba el incidente a prueba y el tribunal debe proceder a dictar la resolución pertinente para su resolución, sea aceptándolo o rechazándolo. 2. Permanecer inactivo durante el plazo fatal de traslado: Transcurrido el plazo de 3 días, precluye la facultad de la parte para evacuar traslado, debiendo el tribunal examinar el proceso para los efectos de determinar la procedencia de recibir el incidente a prueba. 3. Responder: En el escrito se pueden hacer todas las alegaciones de hecho y de derecho en torno al incidente promovido. El tribunal deberá determinar si procede recibir el incidente a prueba. II.

FASE DE PRUEBA DEL INCIDENTE

La resolución que recibe el incidente a prueba, el término probatorio y la recepción de prueba, se rige por las normas del juicio ordinario, con las siguientes excepciones: 1. Puntos, no hechos: La RQRCP se refiere a los puntos sobre los cuales debe rendirse la prueba y no sobre los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos como ocurre en el juicio ordinario. Importancia, en la prueba de testigos no procederá presentar la minuta de puntos de prueba, sino sólo la nómina de los testigos. 2. Notificación por el estado: No por cédula como ocurre con en el juicio ordinario. 3. RQRIP es SI de 1 grado o un auto: La naturaleza de la resolución que recibe el incidente a prueba sería una sentencia interlocutoria de primer grado si la resolución que falle el incidente tiene este carácter o de auto, en caso contrario. 4. Recursos: Algunos sostienen que no cabe la apelación, en virtud del 90 inc. final. 5. Duración del probatorio: El término probatorio ordinario en los incidentes es de 8 días (y no de 20) 6. Presentación de lista de testigos: Debe presentarse la nómina de testigos (sin la minuta por lo ya señalado), dentro de los primeros 2 días del término probatorio de los incidentes. 7. Probatorio extraordinario: Para la práctica de diligencias probatorias fuera del lugar en que se sigue el juicio es facultativo para el tribunal concederlo, será por una vez y por motivos fundados por el número de días que estime necesarios, pero sin que pueda exceder de 30 días contados desde que se recibió el incidente a prueba. 8. Fatalidad del probatorio: El término probatorio en los incidentes reviste el carácter de fatal para la proposición y rendición de todos los medios de prueba. 9. Se podrían aplicar los términos probatorios especiales que no aparecen contemplados a propósito de los incidentes, pero que dado su carácter general podrían llegar a tener aplicación. III.

FASE DE FALLO DEL INCIDENTE

No se contempla el trámite de observación a la prueba ni el trámite de citación para oír sentencia. 91: Vencido el término de prueba, háyanla o no rendido las partes, y aun cuando éstas no la pidan, fallará el tribunal inmediatamente o, a más tardar, dentro de tercero día, la cuestión que haya dado origen al incidente. El tribunal puede dictar las medidas para mejor resolver, debido a su carácter general. Recordar qué ocurre con las costas en los incidentes dilatorios y la naturaleza jurídica de la resolución que resuelve un incidente. LOS INCIDENTES EN 2ª INSTANCIA

220: Las cuestiones accesorias que se susciten en el curso de la apelación, se fallarán de plano por el tribunal, o se tramitarán como incidentes. En este último caso, podrá también el tribunal fallarlas en cuenta u ordenar que se traigan en relación los autos para resolver. 210: Las resoluciones que recaigan en los incidentes que se promuevan en segunda instancia, se dictarán sólo por el tribunal de alzada y no serán apelables. NULIDAD PROCESAL Sanción en virtud de la cual la ley priva a un acto o actuación de sus efectos normas, cuando en su ejecución no se han guardado las formas legales. La finalidad, entonces, es restarle valor a una actuación viciada. El proceso se compone de actuaciones que se van desenvolviendo progresivamente hacia la solución del litigio. La ley se encarga de precisar qué diligencias han de verificarse, por quién, su orden, su valor, etc. Toda vez que se realicen sin sujeción a la ley, pierden la aptitud para producir los efectos que la ley asigna. Las actuaciones viciadas no pueden producir, ni producen, los efectos que tiene una eficaz. El fundamento de esta figura mira tanto el interés privado, cuanto al público, pues las normas procesales, se sabe, son garantías de los derechos de las partes, de modo que es patente la protección de la paz social. CARACTERÍSTICAS 1. Requiere declaración judicial: No produce efectos de pleno derecho, requiere una actuación del tribunal. Mientras no exista, el acto producirá sus efectos, aún viciado. 2. Por regla general, debe alegarse: Es excepcional que proceda de oficio. 3. Debe declararse DENTRO del juicio: Durante su transcurso, in limine litis. La cosa juzgada, summa preclusión, sanea el procedimiento viciado. 4. Medios para alegarla son irrenunciables: A lo menos, de forma anticipada, no puede acordarse el no hacer uso de ellos. 5. Puede solicitarse la nulidad aunque el acto no haya producido sus efectos 6. No admite clasificaciones PRINCIPIOS GENERALES No hay una regulación orgánica, pero se aceptan una serie de principios generales: I.

ESPECIFICIDAD

No hay nulidad procesal sin ley específica que la establezca (Couture). Siendo una sanción excepcional, se precisa de ley especial. En Chile no se acepta este principio, por regla general, pues la nulidad es aplicable a todos los actos ejecutados imperfectamente. Sin necesidad de ley especial. Hace excepción, la casación en la forma y algunas dilatorias (1-5 del 303) II.

EXTENSIÓN

La nulidad de un acto comunica su ineficacia a las actuaciones que sean una consecuencia directa de él. Se debe a la encadenación que existe entre los actos procesales. Si un acto es ineficaz, entonces, lo serán también los que se deriven del mismo, el vicio se transmite. Hay casos en que afecta el procedimiento completo, como ocurre respecto de la falta de emplazamiento válido. En otros casos, sólo algunos actos serán invalidados (v. gr., inválida la notificación de la RQRCP, lo será también la prueba de testigos, pero no se extiende al proceso completo). En otros casos, sólo queda inválido el mismo acto, por no derivarse otro de ellos (v. gr., declaración de testigo sin juramento). De acuerdo al 83 CPC, el juez debe señalar expresa y precisamente los actos que quedan nulos en razón de su conexión con el anulado. III.

TRASCENDENCIA

La nulidad del acto procede sólo cuando la irregularidad da lugar a un agravio que sólo pueda repararse con la invalidación del acto. Si la irregularidad no produce perjuicios que puedan resarcirse declarándose la nulidad, no procederá (83). Recibe plena aplicación en la casación en la forma (768, inc. penúltimo)

IV.

CONVALIDACIÓN

La convalidación importa una serie de actuaciones que eliminan la posibilidad de que el agraviado pueda anular un acto defectuosamente ejecutado. Lo reconoce así el 83, inc. 2º, “…ha convalidado tácita o expresamente el acto” Formas de convalidación 1. Rectificación: La parte que originó el vicio o concurrió a su materialización corrige el vicio, repite el acto correctamente o introduce las enmiendas que correspondan, previo a la solicitud de nulidad. Lo subsana. 2. Convalidación: Conducta del agraviado que tiene por objeto subsanar la irregularidad. Se distingue: a. Convalidación definitiva: Se sabe que la nulidad debe alegarse y declararse dentro del proceso. Si así no se hace, quedan saneadas y convalidadas las actuaciones irregulares. Conforme al 175, es precisamente lo que ocurre en Chile con la cosa juzgada. El fundamento es la paz social. b. Convalidación por conformidad: La parte habilitada para reclamar deja pasar las oportunidades perentorias para hacerlo. Equivale a la convalidación tácita del 83. c. Convalidación por confirmación: La parte habilitada para impetrarla realiza actuaciones de las que se desprende inequívocamente una intención de no invocarla. Por ejemplo, la notificación tácita, que equivale a la convalidación expresa del 83. d. Ratificación: Una persona acepta lo hecho a nombre suyo por otra persona que carecía de representación. Agencia oficiosa, 6. V.

FINALIDAD

Los actos procesales cumplen un fin determinado, por lo que la nulidad no puede declararse respecto de uno que ha logrado el propósito previsto en la ley, aún cuando no se haya respetado las formas. No importa si el vicio es o no relevante. Así, si el demandado opone la nulidad de la notificación y en un otrosí contesta la demanda, queda claro que tomó conocimiento de la demanda, siendo irrelevante el vicio de la notificación. No hay consagración de este principio, pero se estima presente en el espíritu de la legislación. SUJETO LEGITIMADO La regla general es que se alegue por las partes. Excepcionalmente, puede declararse de oficio. Para que las partes puedan alegarla, es necesario que: 1. Tengan interés 2. Existencia de perjuicio derivada de la irregularidad. 3. No haber causado la nulidad. Quien la causa no puede alegarla (nadie puede aprovechar su propio error o dolo). MEDIOS PARA ALEGARLA I.

MEDIOS DIRECTOS

Aquellos cuya finalidad es lograr una declaración judicial de nulidad. Se establecen SOLO para este fin, atacando derechamente el acto. Son los siguientes: 1. INCIDENTE DE NULIDAD PROCESAL: La petición de nulidad es una cuestión accesoria al juicio que requiere especial pronunciamiento. 2. FACULTAD DE DECLARARLA DE OFICIO: Contenida en el 84, inc. final y en el 775. 3. EXCEPCIONES DILATORIAS: Están destinadas a corregir los vicios del procedimiento. 4. RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA: Anula resoluciones dictadas con vicios formales. II.

MEDIOS INDIRECTOS

No persiguen exclusivamente la declaración de ineficacia del procedimiento, pero se puede obtener este efecto a través de ellos. Así ocurre con la apelación, la reposición, la queja, revisión. La elección entre medios directos e indirectos no queda a la voluntad de las partes. Su uso lo determina la naturaleza del acto viciado, la oportunidad en que se solicita y, en casos, por mandato legal. MEDIOS DIRECTOS

1. INCIDENTE DE NULIDAD PROCESAL Cuestión accesoria que las partes pueden promover durante el proceso acercad de la falta de validez de la relación procesal o de ciertos actos del procedimiento. No tiene una tramitación especial determinada en la ley, de modo que se tramita como ordinario. Se encuentra consagrado en el 83 CPC. Conforme a éste, puede ser declarada la nulidad de oficio o a petición de parte en los casos que la ley asó lo disponga, y en general en tanto la actuación irrogue un perjuicio sólo reparable declarándose la nulidad (trascendencia). Establece como plazo el de 5 días desde que se toma conocimiento del vicio, salvo que se trate de incompetencia absoluta. Por otra parte, quien haya originado el vicio, concurrido a su materialización, o lo haya convalidado expresa o tácitamente, no puede reclamarla (convalidación). Por último, dispone que el tribunal se encuentra obligado a precisar cuáles son los actos que quedan nulos mediante la declaración (extensión) Este artículo reviste interés por los siguientes motivos: 1. La nulidad debe ser declarada judicialmente: Sienta el principio, la jurisprudencia agrega que la inexistencia también. 2. Reconoce el titular y quien no puede alegarla: No puede alegarla quien la originó, concurrió, o convalidó. 3. Se consagra el principio de la extensión: En su inc. final. Es poco feliz la primera frase (la nulidad de un acto no importa la de todo lo obrado), pues perfectamente puede seguirse la nulidad de todo lo obrado (falta emplazamiento). La ley quiso decir que la nulidad de un acto no importa necesariamente la de todo lo obrado. 4. Consagra el carácter genérico de la nulidad: Ello por la frase del inc. primero: “… y en todos aquellos casos en que exista un vicio…”. Queda claro que no rige en Chile el principio de la especificidad (aunque en principio pareciera ser así). 5. Consagra el principio de la trascendencia: También en el inc. primero, “reparable sólo con la declaración de nulidad”. Sin perjuicio, no hay nulidad. Además, si puede sanearse por otra vía (reposición), debe preferirse. 6. Consagra el principio de la convalidación: No puede alegar la nulidad quien la haya originado, concurrido a ella, o convalidado, sea expresa o tácitamente. La convalidación definitiva se produce con el término del juicio, con la cosa juzgada. La anticipada se produce durante el juicio y es consecuencia del efecto de la preclusión (v. gr., no opuestas las dilatorias). En doctrina se distinguen cuatro clases de convalidación: a. Por conformidad: Equivale a la tácita b. Por confirmación: Es la expresa c. Por rectificación y ratificación: No contempladas en la ley 18.705. Plazo u oportunidad Se distingue la oportunidad para promover el incidente y hasta qué momento dentro del proceso puede interponerse. Oportunidad La regla general son 5 días contados desde que se ha tenido conocimiento del vicio, salvo que se trate de la incompetencia absoluta. Hay regla especial; tratándose de un vicio previo o coexistente con el inicio del juicio, debe promoverse el incidente de nulidad antes de realizar cualquier gestión en el litigio (84 inc. 2º). Promovido después, debe rechazarse de oficio, salvo que se trate de un vicio que anule el procedimiento, en cuyo caso se estará al 83. ¿Qué debe entenderse? Si el vicio no estaba en conocimiento de la parte al realizar la primera gestión, puede alegarse dentro de quinto día desde que se tome conocimiento. Por ejemplo, “X” es demandado por un demente, cuestión de la que no tuvo conocimiento al contestar, “X” podrá alegar la nulidad por falta de capacidad del demandante ya avanzado el procedimiento, dentro de los 5 días posteriores a la toma de conocimiento. En todo caso, en el ejemplo, podría el tribunal declarar la nulidad de oficio por tratarse de una circunstancia esencial para la ritualidad o marcha del juicio. El actor no puede ser parte, de modo que se incumple un requisito de validez del juicio. Hasta qué momento puede interponerse Debe distinguirse de acuerdo a la clase de acto de que se trate: 1. Actos esenciales: Algunos lo consideran sinónimo de circunstancia esencial para la ritualidad o marcha del juicio (84), otros no. En cualquier caso, puede solicitarse en cualquier momento, incluso después de citadas las partes a oír sentencia (433 inc. 2º). El límite viene dado por el término del juicio, la cosa juzgada. La única excepción es el incidente de nulidad por falta de emplazamiento, que puede alegarse incluso en la etapa de cumplimiento (234). 2. Actos complementarios: Solo puede promoverse en las oportunidades ya señaladas, y su límite será la citación para oír sentencia. Reglas particulares de la nulidad por falta o irregularidad de emplazamiento y fuerza mayor (79, 80)

En principio, la nulidad por falta de emplazamiento puede ser reclamada en cualquier estado, por afectar la relación procesal, este incidente aparece especialmente regulado en los artículos 79 y 80. Caso especial del 80 Si el litigante legalmente emplazado no comparece, se procede en su rebeldía, afectándole las resoluciones. El emplazamiento puede ser solo aparente, como ocurre, por ejemplo, cuando llegan a sus manos copias inexactas de la demanda o de su resolución. El 80 autoriza al demandado para pedir la nulidad de todo lo obrado en estas circunstancias, dentro de los 5 días siguientes a la toma de conocimiento. Este artículo requiere de dos supuestos: a. Que el demandado haya dejado de recibir las copias del 40 o 44, o que sea inexactas, por un hecho inimputable. b. Que por ello se haya seguido el juicio en su rebeldía. Si toma conocimiento del juicio durante su tramitación, hará valer el respectivo incidente de nulidad dentro de 5º día. El problema se presenta cuando el conocimiento se toma después de concluido el juicio, y en tal caso puede pedirse la nulidad, de acuerdo a los artículos 182 inc. final y 234 inc. final. Esto implica que puede pedirse la nulidad incluso ejecutoriada la sentencia. Así se ha fallado, tanto el juicio como su sentencia son puramente aparentes. No opera la convalidación en el caso del 80. Caso especial del 79 Se refiere al litigante legalmente emplazado, pero que no ha podido comparecer por motivos insuperables, “al impedido no le corre plazo”. Este caso se extiende también al demandante, y no solo se refiere al emplazamiento, sino que opera en cualquier plazo. Este derecho puede hacerse valer dentro de 3 días desde que cesa el impedimento. El 80 se refiere solo al demandado, el 79 se extiende también al demandante. Ninguno de los incidentes suspende el asunto principal (81) 2. NULIDAD PROCESAL DE OFICIO (83, 84, 775) El 83 establece la regla general, procede la declaración de oficio en ciertos casos. El inc. final del 84 establece uno de ellos: el juez puede corregir de oficio los errores que se observen en la tramitación, y también tomar las medidas para evitar la nulidad del proceso. No puede, en todo caso, subsanar actos viciados por haberse realizado fuera de los plazos fatales señalados por ley. El artículo parece dar un amplio espacio al tribunal para corregir los vicios. Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia han limitado esta facultad a ciertos actos del proceso, quedan otros fuera de la actividad oficiosa. Se ha señalado que esta facultad sólo puede ejercerse cuando se trata de actuaciones de orden público, de interés social, que el Estado debe proteger. A estos actos se les llama esenciales y son coincidentes con los presupuestos procesales para que el proceso sea idóneo. La jurisprudencia ha señalado que son de esta clase: la competencia absoluta, capacidad, notificación válida de la demanda, el emplazamiento. No hay definición legal. Los demás actos mirarían el interés de las partes, correspondiéndole a éstas alegarlas. Limitaciones a esta facultad Desasimiento: Producido, cesa su posibilidad de resolver nuevamente. Sólo puede usarse mientras dure el juicio: En caso contrario, se vulnera la cosa juzgada. No puede anular actos saneados: Ello, porque ha operado una convalidación. Hechos que sirven de base para la nulidad deben constar en autos: No puede valerse de su conocimiento personal (160). Se trata, en todo caso, de una facultad y no una obligación. Además, el 84 permite al juez evitar la nulidad de los actos del proceso. Una vez declarada, el juez deberá indicar las diligencias que deban realizarse para que el proceso siga su curso. Caso del 775 Casación de oficio. Se diferencia de lo anterior por dos motivos: 1. La facultad del 84 es del juez que conoce de la causa, y la del 775 es del tribunal superior. 2. El 84 dice relación con los actos esenciales, el 775 con las causales de casación en la forma. 3. CASACIÓN DE OFICIO Ataca la sentencia dictada en un proceso en razón de los vicios que son causales de casación. El incidente de nulidad ataca cualquier acto procesal irregular, no solo la sentencia.

4. EXCEPCIONES DILATORIAS NULIDAD DE ACTOS CIVILES Y PROCESALES Ambas nulidades se plantean de modos diversos. La civil, por una acción ordinaria, declarativa y la procesal por los medios vistos. Habrá que determinar cómo se persigue un acto que adolece de ambas clases de nulidad. Pueden tenerlas los actos jurídicos que se generan en el proceso, como el remate, la adjudicación en la partición, enajenaciones en la quiebra, etc. El problema se resuelve distinguiendo: 1. Vicios de carácter civil cometidos en el acto: Así, el subastador que es incapaz. Debe perseguirse por la acción ordinaria. 2. Vicios de carácter procesal cometidos en el acto: Así, la subasta en la que no se cumplieron con los requisitos de publicidad. Debe alegarse por los medios procesales, dentro del proceso. El efecto extensivo acarreará la nulidad de los actos. RENOVACIÓN DE ACTOS ANULADOS El acto anulado se mira como no realizado. ¿Puede renovarse, realizarse de nuevo? Se distingue: 1. Actos anulados no sujetos a plazo fatal: Debe volver a distinguirse: 1. Actos procesales que tienen vida independiente y cuya nulidad no afecta a otros 2. Actos procesales cuya nulidad afecta otros posteriores: En ambos casos, el tribunal está obligado a ordenar que se practiquen las diligencias para que el juicio siga su curso (84, esto es, que se renueve el acto) 2. Actos anulados que debieron realizarse dentro de un plazo fatal: La mayoría no acepta que se renueve el acto, por haber expirado el plazo fatal, a lo abunda el hecho de que el juez no pueda subsanar actuaciones viciadas en esas circunstancias (84) PARALELO ENTRE LA NULIDAD CIVIL Y LA PROCESAL 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Regulación: CC, CPC Objeto: La civil persigue invalidar actos y contratos, la procesal actos procesales. Medio: La civil mediante una acción ordinaria, declarativa; la procesal por los medios vistos. Clasificaciones: La civil las admite, la procesal no. Titularidad de la acción: Tienen distintos regímenes. Saneamiento: La civil puede sanearse por el paso del tiempo, la procesal no se sanea de esta forma. LA ACUMULACIÓN DE AUTOS

Incidente especial, que tiene por objeto obtener que el tribunal ordene la agrupación material de dos o más procesos pendientes, entre los cuales existe una relación de continencia o conexión, para que ellos se tramiten y se fallen conjuntamente evitándose la existencia de sentencias contradictorias. Un proceso puede presentar, respecto de otro proceso, alguna de las siguientes relaciones: 1. De identidad: los elementos configurativos de 2 procesos son plenamente coincidentes entre sí. Se produce la paralización del que se hubiere promovido con posterioridad, mediante la excepción de litis pendencia. Si uno de ellos hubiera terminado por sentencia ejecutoriada puede hacerse valer la excepción de cosa juzgada. 2. De continencia: habiéndose uno promovido con posterioridad a otro, tenga éste último los mismos elementos configurativos de aquel, pero en un mayor grado cuantitativo de manera que permita comprender en él los elementos de la causa iniciada primitivamente. 3. De conexión: uno o dos de los elementos configurativos de ellos sean diversos, pero que requiere su acumulación para la aplicación de un fallo único para evitar las contradicciones en que se pudiere incurrir en caso de procederse separadamente. 4. De diversidad: sus elementos de configuración son diversos, sin poder provocar el fallo por separado de los mismos contradicción alguna. A fin de establecer la relación existente entre 2 procesos, se ha acudido por nuestra legislación y doctrina en materia civil a los requisitos de la triple identidad que configuran la cosa juzgada: identidad legal de partes, identidad de objeto pedido e identidad de causa de pedir. Con la acumulación de autos se pretende evitar que puedan pronunciarse sentencias contradictorias entre dos procesos pendientes que se encuentra en relación de continencia o conexión.

La cosa juzgada y la litis pendencia se establecen a fin de que no se dicten sentencias contradictorias en procesos donde concurra la triple identidad. Por su parte, en la acumulación de autos, pese a que no existe una identidad plena entre los elementos del conflicto, el grado de relación entre 2 procesos es tal, que lo sentenciado en una de las causas es perfectamente aplicable a las demás o tiene gran influencia. OBJETIVO Se busca la acumulación material de 2 o más procesos que se han iniciado y que se tramitan separadamente, sea ante el mismo o diversos tribunales, a fin de que sean tramitados y fallados en conjunto, por existir entre ellos una relación de continencia o conexión. Existen casos en que se acumulan jurídicamente los asuntos ante un mismo tribunal, tramitándose separadamente y según los procedimientos que correspondan, sin que se acumulen materialmente. Ello ocurre en el procedimiento de quiebras. En cambio, en la acumulación de autos se produce una acumulación tanto jurídica como material, pasando a formar un solo proceso que se tramita y falla en forma conjunta. FUNDAMENTOS 1. Evitar el pronunciamiento de sentencias contradictorias 2. Evitar que se multipliquen inútilmente los juicios: principio de economía procesal que abona en el menor desgaste de la actividad jurisdiccional. 3. Evitar que las partes incurran en gastos y molestias innecesarias: principio de economía. CAUSAL O REQUISITOS DE FONDO PARA QUE SE DECRETE LA ACUMULACIÓN DE AUTOS 92: La acumulación de autos tendrá lugar siempre que se tramiten separadamente dos o más procesos que deban constituir un solo juicio y terminar por una sola sentencia, para mantener la continencia o unidad de la causa. El legislador no definió lo que debía entenderse por “continencia o unidad de la causa”. Es aceptado unánimemente por la doctrina y la jurisprudencia que la continencia o unidad de la causa se destruyen: I.

Cuando diversos juicios tienen de común por lo menos 2 de los siguientes 3 elementos:

1. Las partes 2. El objeto de la acción 3. La causa de pedir de la acción II.

Cuando las acciones entabladas en los diversos juicios emanen directa e inmediatamente de unos mismos hechos.

En todos los casos en que se haya roto la continencia o unidad de la causa, procede la acumulación de autos. Asimismo, se señala que en casos en que coincida sólo uno de los 3 elementos, habrá que hacer un análisis particular del caso a caso, para determinar si es procedente o no la acumulación. CASOS ESPECIALES PREVISTOS POR EL LEGISLADOR El mismo 92 nos señala 3 casos en los cuales el legislador ha previsto expresamente que es procedente la acumulación de autos por estimar que existe en ellos la necesidad de mantener la continencia o unidad de la causa. Habrá, por tanto, lugar a ella: 1. Cuando (a) la acción o acciones entabladas en un juicio sean iguales a las que se hayan deducido en otro, o (b) cuando unas y otras emanen directa e inmediatamente de unos mismos hechos Se contemplan 2 situaciones en este número. a. Cuando la acción o acciones entabladas en un juicio sean iguales a las que se hayan deducido en otro: se refiere a un caso de continencia, en el cual es imposible interponerse la excepción de litis pendencia por no existir entre ambos procesos identidad (sino simple continencia). Se trata de un nuevo proceso de mayor extensión a los de la pretensión hecha valer en el primitivamente iniciado. b. Cuando unas y otras emanen directa e inmediatamente de unos mismos hechos. 2. Cuando las personas y el objeto o materia de los juicios sean idénticos, aunque las acciones sean distintas.

La palabra “acción” al igual que en el caso anterior, se refiere a la causa de pedir. De tal forma son acumulables por aplicación de esta causal, los procesos cuyas personas y objeto por el cual se litigan son idénticos, siendo distintas las causas o el título en los que se fundamenta la pretensión. 3. En general, siempre que la sentencia que haya de pronunciarse en un juicio deba producir la excepción de cosa juzgada en otro .Fernando Alessandri: No debe pensarse que este número ordena la acumulación de autos cuando los juicios sean exactamente iguales, es decir, cuando los 3 elementos mencionados sean los mismos, ya que en dicho caso procede la excepción de litis pendencia. Este número 3 precisamente se refiere a los casos en que sin ser idénticos los procesos, la sentencia de uno puede producir cosa juzgada en el otro. Así puede ocurrir que se tramiten separadamente 2 pleitos que no sean iguales por no ser la misma la persona del demandado o del demandante, pero puede ocurrir que la sentencia en uno produzca cosa juzgada en el otro (v. gr. codeudores solidarios; juicio para declararse la calidad de heredero de un sujeto iniciado por 2 acreedores hereditarios distintos. REQUISITOS DE FORMA PARA QUE PROCEDA LA ACUMULACIÓN DE AUTOS 95: Para que pueda tener lugar la acumulación de autos, se requiere que los juicios (1) se encuentren sometidos a una misma clase de procedimientos y que (2) la substanciación de todos ellos se encuentre en instancias análogas. El primer requisito es muy lógico, por tener que darse cumplimiento a la uniformidad de tramitación, cuestión que sería imposible en caso de encontrarnos con conflictos sometidos a distintos procedimientos: 97: Siempre que tenga lugar la acumulación, el curso de los juicios que estén más avanzados se suspenderá hasta que todos lleguen a un mismo estado. PERSONAS LEGITIMADAS PARA SOLICITARLA Y FACULTAD DEL TRIBUNAL PARA DECRETARLA DE OFICIO La regla general es que sólo puede ser decretada a petición de parte. Se entiende que está legitimado para solicitar la acumulación todo quien hubiere sudo admitido como parte en cualquiera de los juicios respecto de los cuales se solicita la acumulación. 94 inc. 2º. Excepcionalmente, el tribunal puede decretar la acumulación de autos de oficio, sólo cuando todos los procesos a acumularse se encuentran en un mismo tribunal. 94 inc. 1º. Se trata de una facultad del tribunal. Maturana señala que el tribunal será competente para decretar la acumulación cuando sea igualmente competente para seguir conociendo de todos los procesos, conforme a lo que establece el 96. Oportunidad para promover el incidente de acumulación de autos JUICIOS DECLARATIVOS O DE COGNICIÓN: Desde la notificación de la demanda hasta la dictación de la sentencia de término de la respectiva instancia. Es sentencia de término la que pone fin a la última instancia del pleito. JUICIOS EJECUTIVOS: Hasta antes del pago de la obligación. TRIBUNAL ANTE EL CUAL DEBE PROMOVERSE EL INCIDENTE DE ACUMULACIÓN DE AUTOS La acumulación de autos debe solicitarse ante el tribunal que debe seguir conociendo de los procesos acumulados. Para determinar el tribunal que debe seguir conociendo de lo procesos acumulados, es necesario distinguir: 1. Juicios están pendientes ante tribunales de igual jerarquía: El más moderno se acumula al más antiguo. Por ello, debe solicitarse la acumulación ante el tribunal que conoce del proceso más antiguo. Será más antiguo en el que primero se ha notificado a uno de los demandados. Según Maturana hubiera sido más lógico que se acumularan al tribunal que conoce de aquellos asuntos que se encuentran en el estado más avanzado. 2. Juicios pendientes ante tribunales de distinta jerarquía: La acumulación se efectúa sobre aquél que está sometido al tribunal superior. PROCEDIMIENTO PARA DECRETAR LA ACUMULACIÓN Pedida la acumulación, se concede un plazo de 3 días a la otra parte para que exponga lo conveniente sobre ella. Pasado este plazo, haya o no respuesta de la contraparte, el tribunal resolverá haciendo traer previamente a la vista todos los procesos cuya acumulación se solicita, si todos se encuentran pendientes ante él. En caso contrario, puede pedir que se le remitan los que se siguen ante otros

tribunales, 99. De las acumulaciones que nieguen o den lugar a la acumulación sólo se concederá apelación en el solo efecto devolutivo. EFECTOS QUE PRODUCE LA ACUMULACIÓN DE AUTOS 1. Se da lugar a la acumulación de autos: a. Se suspende el curso de los juicios que están más avanzados hasta que todos ellos lleguen a un mismo estado. b. Si están siendo conocidos por distintos tribunales, se produce una excepción a la regla de la radicación, dado que todos deberán ser conocidos no por el tribunal que en un inicio fue legalmente competente, sino por aquel en quien se acumulan. c. Llegados a un mismo estado, se siguen tramitando conjuntamente y se fallan por una misma sentencia. d. La resolución que decreta la acumulación de autos produce sus efectos desde que se notifica a las partes, sin necesidad de que se espere que se encuentre firme o ejecutoriada. 2. Se rechaza la acumulación de autos: Continuarán tramitándose y se fallarán en forma separada. ACUMULACIÓN EN LOS JUICIOS DE QUIEBRA 93: Habrá también lugar a la acumulación de autos en los casos de la quiebra. De esta acumulación se trata en la LQ. La sentencia definitiva que declara la quiebra debe contener dentro de sus menciones la orden de acumular al juicio de quiebra todos los juicios contra el fallido que estuvieren pendientes ante otros tribunales de cualquiera jurisdicción y que puedan afectar sus bienes, salvo las excepciones legales. Se trata de una acumulación en un sentido distinto al que regula el CPC, ya que en el procedimiento de quiebras cada proceso seguirá su propia tramitación. LAS CUESTIONES DE COMPETENCIA Son dos formas de alegar la incompetencia del tribunal. 101: Podrán las partes promover cuestiones competencia por inhibitoria o por declinatoria. Se trata de vías incompatibles entre sí, por lo que no pueden ser empleadas simultánea ni sucesivamente, siendo un claro ejemplo de preclusión por el ejercicio de un acto incompatible. Así queda claro del 101 inc. 2º: Las que hayan optado por uno de estos medios, no podrán después abandonarlo para recurrir al otro. Tampoco podrán emplearse los dos simultánea ni sucesivamente. DECLINATORIA DE COMPETENCIA Reclamación que se propone ante el tribunal a quién se cree incompetente para conocer de un negocio que le está sometido, indicándole cuál es el que se estima competente y pidiéndole que se abstenga de dicho conocimiento. Características: 1. Se ejerce ante el tribunal que se cree incompetente 2. Se le indica cuál es el que se estima competente 3. Se le solicita que se abstenga de conocer Oportunidad para hacer valer la declinatoria Tratándose de los elementos de la competencia absoluta, no existe plazo para promover el incidente de declinatoria de competencia, 83. Tratándose de la infracción a las reglas de la competencia relativa en los asuntos civiles contenciosos, debe realizarse por el demandado antes de cualquier gestión en el pleito, puesto que en caso contrario, prorrogaría tácitamente la competencia, purgándose el vicio y además sería interpuesto en forma extemporánea, toda vez que debe ser formulado antes de hacer cualquier gestión en el pleito, 84 inc. 2º. Tramitación de la solicitud de declinatoria de competencia Su tramitación se sujeta a las normas de los incidentes, conforme lo dispone el 111. Reviste el carácter de INCIDENTE DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO. 112: Mientras se halle pendiente el incidente de competencia, se suspenderá el curso de la causa principal; pero el tribunal que está conociendo de ella podrá librar aquellas providencias que tengan el carácter de urgentes. La regla de la suspensión, por tanto, no es absoluta (puede librar las providencias que tengan el carácter de urgentes) La apelación de la resolución que desecha la declinatoria se concede en el sólo efecto devolutivo.

El efecto que genera que al acogerse la declinatoria es que todo lo actuado ante el juez incompetente es nulo. Será necesario reiniciar todo el procedimiento ante el juez competente. INHIBITORIA DE COMPETENCIA Reclamación que se intenta ante el tribunal a quien se crea competente, pero que no está conociendo del asunto, pidiéndole que se dirija al que esté conociendo del negocio para que se declare incompetente, absteniéndose de continuar conociendo de él y le remita los autos, acompañando a la solicitud los documentos que acrediten los fundamentos de su petición o solicitando que se reciban los testimonios correspondientes, 102 1. Se ejerce ante el tribunal que no está conociendo del asunto, pero que se estima competente 2. Se debe indicar cuál es el tribunal que está conociendo del asunto 3. Se debe solicitar que se dirija al tribunal que conoce del asunto, solicitándole que se abstenga de seguir conociendo de él y que le remita los autos. De este modo, reconocemos que existe una tramitación de la inhibitoria ante dos tribunales. Tramitación de la inhibitoria ante el tribunal que se estima competente (requirente) Se dirige la solicitud ante el tribunal que no está conociendo del asunto, debiéndose acompañar documentos que acrediten la incompetencia o solicitar que se ordene recibir los testimonios correspondientes. Luego de recibidos los testimonios que se hubieren solicitado por la parte u ordenado por el tribunal, o con el sólo mérito de la solicitud si aquello no hubiere acontecido, el tribunal deberá pronunciarse de plano respecto de la solicitud, pudiendo acogerla o rechazarla, 103 Ante este tribunal recibe plena aplicación el principio de la unilateralidad de la audiencia, ya que no se contempla la intervención de la contraparte, sino que ella se producirá luego ante el tribunal requerido, en caso de que se acceda a la solicitud. En caso que el tribunal requirente acceda a la solicitud, la providencia que dicte será “como se pide, exhórtese”. Dirigirá al tribunal que esté conociendo del negocio la correspondiente comunicación, con inserción de la solicitud de inhibitoria presentada por la parte y de los demás documentos que estime necesarios para fundar su competencia, 104. La resolución que se pronuncia por el tribunal accediendo a la solicitud de inhibitoria es inapelable (107). Si el tribunal no accede a la solicitud, procede entablar el recurso de apelación contra la respectiva resolución denegatoria. En el caso que el tribunal requirente deniegue la inhibitoria, no es necesario dar comunicación alguna al tribunal que conoce del asunto. Tramitación de la inhibitoria ante el tribunal que está conociendo del asunto y a quien se estima incompetente (requerido) Recibida la comunicación, el tribunal requerido oirá la parte que ante él litigue, y con lo que ella exponga y el mérito que arrojen los documentos que presente o que el tribunal mande agregar de oficio, accederá a la inhibición o negará lugar a ella. La primera resolución que debe dictar el tribunal requerido respecto del exhorto remitido es Traslado y autos, para que se de aplicación al principio de la bilateralidad de la audiencia, contemplándose la opción de escuchar a la parte demandante que actúa ante el tribunal requerido. En caso que se acoja la solicitud de inhibitoria, una vez ejecutoriada la resolución deberá remitirle el tribunal requerido los antecedentes al requirente. Esta resolución que accede a la inhibitoria es apelable. En consecuencia, el requerido debe esperar que quede ejecutoriada para poder remitir los autos. En caso de que se deniegue la inhibitoria por el tribunal requerido, debe ponerse lo resuelto en conocimiento del otro tribunal, y cada uno con citación de la parte que litigue ante él, debe remitir los autos al tribunal a quien corresponda resolver la contienda. 106 inc. 2º. En este caso, se presentaría lo que se llama contienda positiva de competencia, porque ambos tribunales se atribuyen el conocimiento del asunto. El 190 del COT resuelve qué tribunal está encargado de solucionar esta contienda de competencia: 1. Son de distinta jerarquía: Resuelve el superior de aquel de los tribunales que tenga la jerarquía más alta. 2. Son de igual jerarquía: a. Dependen del mismo superior: Resolverá el superior jerárquico b. Dependen de distintos superiores jerárquicos: Resolverá el superior jerárquico de aquel tribunal que previno en el conocimiento del asunto, es decir, el superior jerárquico del tribunal requerido. Tribunal competente para conocer de las apelaciones interpuestas en contra de las resoluciones dictadas en las cuestiones de competencia El 107, nos indica que sólo son apelables: 1. La resolución que niega lugar a la solicitud de inhibitoria pronunciada por el tribunal requirente

2. La resolución que pronuncia el requerido accediendo a la inhibitoria. Estas apelaciones se llevan a cabo ante el tribunal a quien correspondería resolver la contienda de competencia. Sin embargo, cuando los tribunales dependan de diversos superiores, iguales en jerarquía, conocerá de la apelación el superior del tribunal que haya dictado la sentencia apelada. Se produce excepción a la regla general (debe conocer de la apelación el superior jerárquico del tribunal que dicta la sentencia), sólo cuando haya dictado la sentencia un tribunal inferior, cuando ambos tienen distinta jerarquía. Si son de distinta jerarquía y es el tribunal superior el que dicta la sentencia, no se produce excepción al 186 sino que se confirma. El superior que conoce de la apelación o que resuelve cuál la contienda de competencia declarará cuál de los tribunales inferiores es competente o que ninguno de ellos lo es. Para ello, cita a uno y a otro litigante, pudiendo pedir los informes que estime necesarios, y aun recibir a prueba el incidente. En caso de que los tribunales de cuya competencia se trata ejerzan jurisdicción de diferente clase, se oirá también al fiscal judicial. Expedida la resolución, el mismo tribunal que la dictó remitirá los autos que ante él obren al tribunal declarado competente, para que éste comience (nulidad de lo obrado ante el tribunal requerido, habiendo sido declarado competente el tribunal requirente) o siga conociendo del negocio (se declaró competente al tribunal requerido), y comunicará lo resuelto al otro tribunal, 110. Mientras se halle pendiente el incidente de competencia, se suspenderá el curso de la causa principal. Pero el tribunal que conoce de la causa principal, puede librar las providencias urgentes. La apelación de la resolución que desecha la declinatoria de jurisdicción se concederá en el sólo efecto devolutivo. La tramitación de la causa principal, en el caso de la inhibitoria, continúa después de notificada la resolución denegatoria del tribunal requerido, sin perjuicio de que estas gestiones queden sin valor si el tribunal correspondiente declara que el que está conociendo del juicio es incompetente para ello. LAS IMPLICANCIAS Y RECUSACIONES Inhabilidades por las causales previstas en la ley, que inhabilitan a un juez o funcionario naturalmente competente para conocer o participar en un determinado asunto, por considerarse que existe un interés presente que le hace perder la imparcialidad requerida en la función que desempeña. La imparcialidad del juez es uno de los presupuestos del debido proceso. Para resguardar la imparcialidad se ha establecido el sistema de las implicancias y recusaciones. Las implicancias y recusaciones conducen a las llamadas incompetencias subjetivas. Todo debido proceso requiere de un juez impartial (que no sea parte del proceso) e imparcial (que no tenga interés en el conflicto). CAUSALES DE IMPLICANCIAS (195 COT) RECUSACIONES: 196 COT MOTIVOS Dentro de lo que puede agregarse a lo ya estudiado en derecho procesal orgánico, se encuentran las causales agregadas de implicancias por el proceso penal respecto de los jueces, intervención anterior en el procedimiento como fiscal o defensor, haber actuado como fiscal o asumido la defensa en otro procedimiento seguido contra el mismo imputado o haber actuado como JG en el mismo procedimiento. Asimismo, se incorporó por ley 19.968 la causal de implicancia de haber intervenido como mediador en la causa. IMPLICANCIAS VERSUS RECUSACIONES 1. Fuentes: 195 y 196 para una y otra. 2. En cuanto a la gravedad: La implicancia es mayor que la recusación. 3. Forma de hacerla valer: Para las implicancias, es de oficio o a petición de parte; para las recusaciones, es a petición de parte, sin perjuicio de poder declararse de oficio. 4. Disponibilidad: Orden publico y privado. 5. Purga: No existe en las implicancias, puede purgarse en las recusaciones (114 CPC) 6. Renuncia tácita: No opera en las implicancias, sí la hay en las recusaciones, si no se alega dentro de 5º día desde que se le notifique la declaración respectiva (125 CPC). 7. Infracción: Es delito en las implicancias (prevaricación), no lo hay en las recusaciones.

8. Competencia: Ante el propio afectado respecto de las implicancias, y ante el superior jerárquico si se trata de recusaciones (la inhabilidad de un juez del TJOP se tramita ante el TJOP). 9. Causal casación en la forma: Basta la concurrencia de la inhabilidad. En cambio, la recusación debió haberse alegado oportunamente (ídem recurso nulidad penal). 10. Apelación: Las implicancias son inapelables, salvo que la resuelva juez unipersonal, rechazando. Es tb inapelable en las recusaciones, salvo las que acepten recusación amistosa, o las que declaren de oficio la inhabilitación. 11. Vía amistosa: No la hay en cuanto implicancias, y hay un mecanismo en las recusaciones (124 CPC) RECUSACIÓN DE LOS ABOGADOS INTEGRANTES 1. No es necesario expresar causa respecto de uno de los abogados de la CS o de la CAA, no pudiéndose ejercer este derecho sino que respecto de 2 miembros, aunque sea mayor el número de partes. 2. Deben formularse antes del inicio de la audiencia 3. Debe pagarse un impuesto Inhabilitación de los auxiliares de la administración de justicia y de los peritos: Procede la inhabilitación conforme lo señala el 113 CPC. Obligación de jueces y auxiliares de la administración de justicia comprendidos en alguna causal de inhabilidad Los jueces afectados por una causal de inhabilidad tienen las siguientes obligaciones: 1. Dejar constancia en el proceso de la causal de implicancia o recusación que le afecta. 2. Declararse de oficio inhabilitados cuando estén afectos a implicancia o si se trata de un juez de un tribunal unipersonal cuando esté afectado por una causal de recusación. No procede que se declare la inhabilidad de oficio, siendo por ello siempre necesario que exista una solicitud previa para declararla: 1. Si se trata de jueces de la CS y de la CAA, fundada en cualquiera de las causales de recusación. 2. Si se trata de los demás jueces producida en el hecho de ser parte o tener interés en el pleito una S.A. de que estos sean accionistas. El tribunal competente para conocer de las implicancias y recusaciones se encuentra establecido en los artículos 202 y ss. del COT. SUJETO LEGITIMADO Y SOLICITUD DE INHABILIDAD Tratándose de la recusación, se encuentra legitimada para reclamar de ella sólo la parte a quien, según la presunción de la ley, puede perjudicar la falta de imparcialidad que se supone en el juez. En el caso de la implicancia puede ser declarada de oficio o a petición de parte. Si todas las partes pudieran alegar una misma causa de recusación contra el juez, será éste recusable por cualquiera de ellas. La solicitud de implicancia y recusación debe cumplir con los siguientes requisitos: 1. Debe señalarse la causa legal, salvo que no requiera fundarse en causa legal 2. Deben indicarse los hechos en que se funda la causal 3. Deben acompañarse u ofrecer la presentación de las pruebas necesarias 4. Debe solicitarse que se declare la inhabilidad del juez o funcionario auxiliar respectivo 5. Debe acompañarse a la solicitud la boleta de la consignación La recusación y la implicancia que deban surtir efecto en diversos juicios de las mismas partes, podrán hacerse valer en una sola gestión. Cuando sean varios los demandantes o demandados, la implicancia o recusación deducida por alguno de ellos, no podrá renovarse por los otros, a menos de fundarse en alguna causa personal del recusante. OPORTUNIDAD PARA PROMOVER EL INCIDENTE DE IMPLICANCIA O RECUSACIÓN 114: La declaración de implicancia o de recusación cuando haya de fundarse en causa legal, deberá pedirse antes de toda gestión que ataña al fondo del negocio, o antes de que comience a actuar la persona contra la cual se dirige, siempre que la causa alegada exista ya y sea conocida de la parte. Si la causa es posterior o no ha llegado a conocimiento de la parte, deberá proponerla tan pronto como tenga noticia de ella. No justificándose esta última circunstancia, será desechada la solicitud, a menos que se trate de una implicancia. En este caso, podrá el tribunal imponer a la parte que maliciosamente haya retardado el reclamo de la implicancia una multa que no exceda de un sueldo vital.

Tramitación de la solicitud Presentada la solicitud, el tribunal debe examinarlas para determinar si ella cumple con los siguientes requisitos: 1. Si se ha alegado ante el tribunal competente para conocer de ella. 2. Si se ha alegado una causal de implicancia o recusación establecida en ella. 3. Si se especifican los hechos que constituyen la causal alegada. 4. Si los hechos invocados configuran la causal legal 5. Si se ha acompañado boleta de consignación Si la solicitud no cumple con los requisitos, deberá rechazarse de plano. En cambio, si se cumple con los requisitos legales debe el tribunal declarar bastante la causal, o, en otras palabras, debe admitir a tramitación la solicitud de implicancia o recusación. En este caso, el tribunal puede: 1. Si los hechos en que se funda la causal constan al tribunal o resultan de los antecedentes acompañados o que el mismo tribunal mande a agregar, deberá declarar, sin más trámite, la implicancia o recusación. 2. Si no consta al tribunal o no aparece de manifiesto la causal alegada, el tribunal debe tramitar la solicitud como incidente, formando cuaderno separado para su tramitación, 119 3. Si la implicancia o la recusación no necesitan fundarse en causa legal, como en el caso de los funcionarios subalternos, deben admitirse sin más trámite, 117. Una vez que se acepte como bastante la causal de inhabilitación, o sea declarada ésta por el tribunal se pondrá dicha declaración en conocimiento del funcionario cuya implicancia o recusación se haya pedido, para que se abstenga de intervenir en el asunto de que se trata, mientras no se resuelva el incidente. 120. Importancia: causal de recurso de casación en la forma: 768 No. 2 En caso que la inhabilitación se refiera a un juez de tribunal unipersonal, el que deba subrogarle conforme a la ley continuará conociendo en todos los trámites anteriores a la citación para la sentencia, y en este estado se suspenderá el curso del juicio hasta que se declare si ha lugar o no a la inhabilitación. En caso que se declare que no ha lugar a la inhabilitación, debe fallar la causa el juez en propiedad. En caso de ser acogida la inhabilitación, debe fallarla el subrogante. En caso que la inhabilitación se pida para un juez de tribunal colegiado, debe continuar funcionando el mismo tribunal, constituido legalmente, con exclusión del miembro o miembros que se intente inhabilitar, suspendiéndose igual que en el caso anterior. Cuando se trate de otros funcionarios, serán reemplazados, mientras dure el incidente, por los que deban subrogarlos según la ley; y si se rechaza la inhibición, el que la haya solicitado pagará al funcionario subrogado los derechos correspondientes a las actuaciones practicadas por el subrogante, sin perjuicio de que éste también los perciba. En caso que se rechace la implicancia o recusación, se condena en costas al que las haya reclamado, y se le impone una multa que no baje de la mitad ni exceda del doble de la suma que debió consignar (1 UTM CS; ½ CAA; ¼ para los demás jueces y funcionarios). Esta multa se eleva al doble cuando se trata de la 2ª solicitud deducida por la misma parte, al triple en la tercera y así sucesivamente. Sin perjuicio de lo dicho, el tribunal a petición de parte o de oficio, puede luego de haberse rechazado dos o más recusaciones por un mismo litigante, fijar a éste y compartes un plazo razonable para que dentro de él deduzcan todas las que conceptúen procedentes a su derecho, bajo apercibimiento de no ser oídos después respecto de aquellas causales que se funden en hechos o circunstancias que hayan acaecido antes al decreto que fija tal plazo. Las recusaciones que se interpongan por causas sobrevivientes, deben ser admitidas, previa consignación. RECURSOS ´ Regla general: las sentencias que se dicten en los incidentes sobre implicancia o recusación serán inapelables. 126 Excepciones: 1. La sentencia que pronuncie el juez de tribunal unipersonal desechando la implicancia deducida ante él 2. La sentencia que acepta la recusación amistosa 3. La sentencia en que el tribunal se declara inhabilitado de oficio por alguna causal de recusación La apelación en estos casos será conocida por el tribunal a quien corresponde o correspondería conocer en 2ª instancia del negocio en que la implicancia o recusación inciden. ABANDONO IMPLICANCIA Y RECUSACIÓN

123: Paralizado el incidente de implicancia o de recusación por más de 10 días, sin que la parte que lo haya promovido haga gestiones conducentes para ponerlo en estado de que sea resuelto, el tribunal lo declarará de oficio abandonado, con citación del recusante. RENOVACIÓN 128: Cuando sean varios los demandantes o los demandados, la implicancia o recusación deducida por alguno de ellos, no podrá renovarse por los otros, a menos de fundarse en alguna causa personal del recusante. DEL PRIVILEGIO DE POBREZA Beneficio que se concede por la ley o por la autoridad judicial a ciertas personas, concediéndoles el derecho a litigar representadas gratuitamente por los abogados encargados de defender a quienes carecen de recursos para proveerse por sí solos de ella, como asimismo a ser servidos gratuitamente por funcionario auxiliares de la administración de justicia. BENEFICIOS QUE OTORGA 1. Pueden usar papel simple en su solicitud y actuaciones (razón histórica: antes se obligaba usar papel sellado). 2. Derecho a ser servido gratuitamente por los funcionarios del orden judicial y por los abogados, procuradores y oficiales subalternos designados para prestar servicios a los litigantes pobres. Si obtiene algo en el juicio, el beneficiado debe destinar la décima parte del valor líquido resultante para pagar los honorarios y derechos causados. En el proceso penal, el imputado tiene derecho a defensa letrada desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra. Para estos efectos se creó la Defensoría Penal Pública, con lo cual dejan de actuar las CAJ y los abogados de turno. 3. Se encuentra exento del pago de las multas establecidas para los litigantes, salvo norma en contrario (generalmente relacionadas con la notoria malicia). 4. No se le condena al pago de costas, salvo que el tribunal respectivo, por resolución fundada declare que ha obrado como litigante temerario o malicioso. CLASIFICACIÓN No es posible gozar del privilegio de pobreza mientras no exista una norma legal o una sentencia judicial que declare el privilegio. De acuerdo con ello, el privilegio de pobreza se clasifica en: 1. Privilegio de pobreza legal: es concedido por el solo ministerio de la ley a las personas que se encuentran en alguna de las situaciones siguientes: a. Personas patrocinadas por alguna de las entidades públicas o privadas destinadas a prestar asistencia jurídica y judicial gratuita. Se acredita por medio de un certificado otorgado por el representante de la respectiva entidad. b. Procesados que no tenían designada defensa al momento de notificárseles la encargatoria de reo. Hoy no existe: creación de la Defensoría Penal Pública. 2. Privilegio de pobreza judicial: Se concede a través de una resolución judicial, luego de haberse acreditado el cumplimiento de los requisitos legales, dentro del incidente especial contemplado para este efecto. Esta clasificación sólo importa en cuanto al origen del privilegio, pero en los efectos en nada se diferencian. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DEL PRIVILEGIO DE POBREZA JUDICIAL Será competente para efectuar esta solicitud el tribunal al que le corresponda conocer en 1ª o única instancia del asunto en que haya de tener efecto. Puede tramitarse en una sola gestión para varias causas determinadas y entre las mismas partes, si el conocimiento de todas corresponde al mismo tribunal en primera instancia. OPORTUNIDAD Se puede solicitar en cualquier estado del juicio y aún antes de su iniciación. TRAMITACIÓN Requisitos del escrito: 1. Mencionar los motivos en que se funda

2. Ofrecer la información para acreditar los motivos que justifican su otorgamiento El tribunal debe ordenar que se rinda la información ofrecida con el objeto de acreditar los fundamentos del privilegio de pobreza, con citación de la parte contra quien se litigue o haya de litigarse, en cuaderno separado. Si la parte citada no se opone dentro de 3º día a la concesión del privilegio, debe rendirse la información y debe resolverse con el mérito de ella y de los demás antecedentes acompañados que el tribunal mande a agregar. En caso de existir oposición se tramitará el incidente conforme a las reglas generales. En la gestión de privilegio de pobreza serán oídos los funcionarios judiciales a quienes puede afectar la concesión. Serán materia de la información, o de la prueba en su caso, las circunstancias invocadas por el que pide el privilegio, y además la fortuna del solicitante, su profesión o industria, sus rentas, sus deudas, las cargas personales o de familia que le graven sus aptitudes intelectuales y físicas para ganar la subsistencia, sus gastos necesarios o de lujo, las comodidades de que goce, y cualesquiera otras que el tribunal juzgue conveniente averiguar para formar juicio sobre los fundamentos del privilegio. Se establece como presunción legal de pobreza el hecho de encontrarse preso el que solicita el privilegio, sea por sentencia condenatoria o durante la sustanciación del juicio criminal. La sentencia que se pronuncia acerca del privilegio de pobreza produce cosa juzgada provisional: puede modificarse o dejarse sin efecto si cambian las circunstancias que se tuvieron presentes al momento de su dictación. 137: Cuando el litigante declarado pobre no gestione personalmente ni tenga en el proceso mandatario constituido en forma legal, entrará a representarlo el procurador de pobres, sin que sea necesario mandato expreso. En virtud de este artículo, la jurisprudencia ha dicho que no puede declararse la deserción de un recurso en rebeldía de un apelante que gozare de privilegio de pobreza, porque los tribunales tienen su tuición y deben proveer de oficio a los menesteres de su defensa. EL DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA Acto jurídico procesal unilateral del demandante, que puede efectuarse luego de notificada la demanda y en cualquier estado del juicio, en virtud del cual manifiesta al tribunal su voluntad de renunciar a la pretensión deducida en la demanda y no continuar con la tramitación del procedimiento, para los efectos de que el tribunal la acoja mediante la dictación de una resolución, previa tramitación del respectivo incidente Regulado como incidente especial en el Título XV del Libro I del CPC ( 148 a 151) Hay que distinguir tres instituciones: 1. Retiro de la demanda: Mero acto material de parte del demandante por el cual sustrae materialmente la demanda presentada, antes de haberse practicado la notificación al demandado y de lo cual debe dejarse constancia en el libro de ingresos del tribunal, sin que sea necesaria resolución alguna. El efecto que genera es que no se considera como presentada, sin que exista impedimento para que pueda hacerse valer nuevamente por el actor. 2. Modificación de la demanda: Introducción de cualquier cambio por parte del demandante a la demanda presentada al tribunal, debiendo verificarse antes de la contestación de ella por parte del demandado, 261. Estas modificaciones se considerarán una nueva demanda para los efectos de su notificación (deberá hacerse personalmente), y sólo desde la fecha de esta diligencia correrá el tiempo para contestar la primitiva demanda. Hay que tener presente que, luego de contestada la demanda, el actor puede modificarla en el escrito de réplica, pero en tal caso no existe plena libertad en cuanto a las modificaciones a la demanda, sin poder alterar las acciones que sean objeto principal. 3. Desistimiento de la demanda: Acto jurídico procesal unilateral del demandante que se puede realizar en cualquier estado del juicio con posterioridad a la notificación de la demanda al demandado, por medio del cual el actor renuncia a la pretensión deducida en la demanda, produciéndose el término del procedimiento y la extinción de la pretensión hecha valer en la demanda. 148, 2ª parte: Después de notificada, podrá en cualquier estado del juicio desistirse de ella ante el tribunal que conozca del asunto, y esta petición se someterá a los trámites establecidos para los incidentes. El efecto principal es la pérdida o extinción de la pretensión del actor y por ello, sólo puede hacerse valer desde que se produce la existencia del proceso, esto es, desde que existe notificación de la demanda. OPORTUNIDAD PROCESAL Desde la notificación de la demanda y en cualquier estado del juicio, hasta que no se encuentre ejecutoriada la sentencia que se hubiere pronunciado en el procedimiento. Es decir, el demandado podrá desistirse en 1ª, 2ª o incluso ante la CS si ésta conoce de un recurso de casación. SUJETO DEL DESISTIMIENTO

Es un acto que le corresponde exclusivamente al que hubiera hecho valer la pretensión en el proceso (demandante), debido a que importa una renuncia que se formula respecto de ella. El demandado puede desistirse de la reconvención. Es necesario que el mandatario judicial que se desista tenga facultad especial. A pesar de que el inc. 2º del 7 sólo la requiera para desistirse de la acción deducida en 1ª, debemos entender que el mandatario también requerirá de la misma facultad especial para desistirse en 2ª instancia o en sede de casación, por tratarse de un acto de disposición. TRAMITACIÓN El escrito del demandante en el cual se formula el desistimiento de la demanda debe tramitarse conforme a las normas generales de los incidentes, debiendo por ello conferirse traslado al demandado. El demandado, podrá adoptar alguna de las siguientes actitudes: 1. No evacuar el traslado conferido, guardando silencio: Transcurrido el plazo fatal de 3 días sin pronunciamiento del demandado, el tribunal debe pronunciarse respecto del desistimiento. 2. Oponerse al desistimiento de la demanda solicitando que el desistimiento de la demanda no sea aceptado o que se acepte parcialmente. 149: Si se hace oposición al desistimiento o sólo se acepta condicionalmente, resolverá el tribunal si continúa o no el juicio, o la forma en que debe tenerse por desistido el actor. NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESOLUCIÓN QUE SE PRONUNCIA SOBRE EL DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA 1. Acepta el desistimiento: Se trata de una sentencia interlocutoria de 1ª clase, ya que falla un incidente y establece derechos permanentes a favor de las partes, los que se representan por la extinción o pérdida de la pretensión hecha valer. Procederá en su contra la apelación. Proceden, concurriendo los demás requisitos, los recursos de casación en la forma y en el fondo, porque además de su carácter de interlocutoria, es de aquellas que ponen término al juicio. 2. Rechaza el desistimiento: Auto, por fallar un incidente sin establecer derechos permanentes. Procederá que nuevamente se formule por el demandante el incidente, ya que los autos no producen cosa juzgada. Sin embargo, se ha fallado que es inaceptable el desistimiento de una demanda que se formula luego de haberse rechazado un primer desistimiento, salvo que se funde en condiciones diferentes. Esto daría lugar a afirmar que se trata de una sentencia interlocutoria, al producir el desasimiento del tribunal y la cosa juzgada. Estimándose que se trata de un auto, sólo procedería el recurso de reposición con apelación subsidiaria, si es que se presentan los supuestos de 188. No procede el recurso de casación por la naturaleza jurídica de la resolución. DESISTIMIENTO DE LA RECONVENCIÓN Tiene una tramitación diferente a la del desistimiento de la demanda. La presentación del escrito de desistimiento de la demanda siempre genera un incidente, debiéndose proveer traslado al demandado. En cambio, el desistimiento de la reconvención, debe ser proveído teniéndose por aceptado, con citación del demandante. De esta manera, no siempre se generará un incidente, sino que éste sólo se producirá cuando el demandante se oponga a aceptar el desistimiento de la reconvención, dentro del plazo de 3 días. La oposición del demandante se tramitará como incidente, pudiendo reservarse su resolución para la sentencia definitiva. EFECTOS DEL DESISTIMIENTO 150: La sentencia que acepte el desistimiento, haya o no habido oposición, extinguirá las acciones a que él se refiera, con relación a las partes litigantes y a todas las personas a quienes habría afectado la sentencia del juicio que se pone fin. Así, los efectos que produce el desistimiento, una vez que se encuentre ejecutoriada la sentencia que lo acoge, son los siguientes: 1. Extingue las pretensiones que se hubiere hecho valer en la demanda o en la reconvención, generándose incluso el efecto reflejo de la sentencia: afectará no sólo a las partes litigantes sino a todas las personas a quienes habría afectado. 2. Termina el procedimiento cuando se produce respecto de todas las pretensiones del juicio, por no existir un conflicto respecto del cual deba pronunciarse el tribunal. Si es parcial, continúa en el resto. EL ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO Incidente especial, en virtud del cual se declara por el tribunal como sanción el término del procedimiento, a petición del demandado, por haber permanecido inactivas todas las partes por el término previsto por el legislador, contado desde la

fecha de la última resolución recaída en una gestión útil, sin que se produzca la extinción de las pretensiones o excepciones hechas valer en él. Regulado como incidente especial en el Título XVI del Libro I CPC, artículos 152 a 157. REQUISITOS DEL ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO 1. Inactividad de las partes: El procedimiento se entiende abandonado cuando todas las partes que figuran en el juicio han cesado en su prosecución durante seis meses, contados desde la fecha de la última resolución recaída en alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos. Diligencia o actuación útil (Mosquera): aquella que tiene por objeto permitir la prosecución del procedimiento, es decir, aquellas que tienden a que el procedimiento llegue al estado de sentencia. Se ha declarado que es aquella actuación que busca dar curso progresivo a los autos o que está dirigida a obtener el cumplimiento forzado de la obligación. Es claro, por lo tanto, que no toda actuación será eficaz para considerar que se ha producido una actividad útil, con la cual se impide la declaración del abandono del procedimiento. Por ejemplo, se ha declarado que no son gestiones útiles: solicitud de acumulación de autos, solicitud de desarchivo, entre otras. 2. Transcurso del tiempo establecido en la ley: La inactividad debe haberse prolongado por el plazo de 6 meses, plazo que se cuenta desde la última providencia que se hubiere dictado en el procedimiento.“Resolución” se debe entender en sentido amplio: toda resolución judicial. El plazo de 6 meses, se cuenta desde la última resolución, sin ser necesaria la notificación para comenzar a contarse el plazo. Este punto ha sido discutido, ya que algunos estiman que las resoluciones producen efectos sólo desde su notificación. Sin embargo, Mosquera estima que es el propio artículo el que permite la existencia de excepciones, esto es, resoluciones que producen efectos sin necesidad de notificación. Siendo un plazo de meses, no se descuentan los días inhábiles. Asimismo, alguna jurisprudencia sostiene que no se suspende para su cómputo durante el feriado judicial. El plazo de abandono del procedimiento, se reduce en otros procedimientos: a. Juicio de mínima cuantía: 3 meses b. Implicancias y recusaciones: 10 días c. Acción penal privada: 30 días. Además en este caso se produce el efecto de extinción de la pretensión penal, 402 CPP. 3. Petición del demandado: No procede que el tribunal declare el abandono de oficio. Es necesario que se formule petición (sólo) por el demandado. 4. Inexistencia de renuncia del abandono del demandado: Una vez que concurran los requisitos que hacen procedente la declaración del abandono, el demandado debe alegar el abandono, inmediatamente de reiniciado el procedimiento, por vía de acción o de excepción. Si no lo hace en dicha instancia. Se entiende que el demandado renuncia a su derecho de alegar el abandono. Preclusión por realización de acto incompatible. Incluso se ha declarado que es necesario que lo solicite en lo principal y no en un otrosí. 155: si, renovado el procedimiento hace el demandado cualquiera gestión que no tenga por objeto alegar su abandono, se considerará renunciado este derecho. En virtud de lo dispuesto en el artículo 157, no opera el abandono del procedimiento en determinados procedimientos civiles: a. Quiebra b. División o liquidación de las herencias, sociedades o comunidades Esto se explica debido al carácter de procedimientos universales que tienen éstos, donde concurren varias personas respecto de las cuales no es posible distinguir respecto de cada una de ellas su carácter de demandantes o de demandados. Asimismo en el procedimiento oral se contempla el abandono del procedimiento, el impulso del procedimiento es de las partes. En el ASPP no se contempla, porque tiene un carácter inquisitivo, siendo el impulso de parte del tribunal. En el procedimiento de los nuevos tribunales de familia se regula el abandono en el 21, indicándose igualmente que existen materias en las cuales no procede. TITULAR Sólo el demandado puede alegar el abandono del procedimiento, sea por vía de acción o de excepción. Si el demandado interpuso reconvención y quiere alegar el abandono del procedimiento, perderá la reconvención, porque el procedimiento es uno y no puede fraccionarse. FORMA DE ALEGAR EL ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO

154: Podrá alegarse el abandono por vía de acción o de excepción, y se tramitará como incidente. Se alega por vía de acción, cuando configurados los requisitos que lo hacen procedente, el demandado solicita al tribunal que formule declaración del mismo. Se alega por vía de excepción, cuando configurados los requisitos que hacen procedente el abandono, el demandante realiza cualquiera gestión en el procedimiento para reiniciarlo, ante lo cual el demandado deberá como 1ª gestión solicitar que se declare el abandono. OPORTUNIDAD Se puede hacer valer durante todo el juicio (es decir, se necesita que éste exista: notificación del demandado) hasta que se haya dictado sentencia ejecutoriada en la causa, 153. Es por ello, que el abandono se puede solicitar en 1ª o 2ª instancia e igualmente en sede de casación. Hay que tener en cuenta que si el abandono se declara en 2ª instancia se pierde TODO lo obrado y no sólo aquello que se hubiera realizado en 2ª. Por ello, resulta muy atinado el cambio de denominación, desde “abandono de instancia” a “abandono del procedimiento”. Asimismo, no es menor tener presente que, respecto del recurso de apelación puede concurrir otra institución que también tiene como objeto sancionar la inactividad de las partes, pero respecto de la cual se deben cumplir otros requisitos y que produce efectos distintos: prescripción del recurso de apelación. Cuando se solicita la prescripción de éste, lo que se pierde es sólo lo actuado en 2ª instancia, manteniéndose plenamente lo obrado en 1ª, como es la sentencia definitiva que en ella se dictó, la que pasará a encontrarse ejecutoriada como motivo de la declaración de la prescripción del recurso de apelación deducido en su contra. 211. La sanción de la prescripción igualmente es aplicable al recurso de casación en la forma y en el fondo (779) TRIBUNAL COMPETENTE Corresponde conocer del abandono del procedimiento al tribunal de única, 1ª o 2ª instancia, ante el cual se hubieren configurado los requisitos que hacen procedente dicha declaración. TRAMITACIÓN, NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESOLUCIÓN QUE SE PRONUNCIA ACERCA DEL ABANDONO Y RECURSOS Se tramitará como incidente, sea que se hubiere alegado por el demandado por la vía de la acción o de la excepción. De esta forma, del escrito en el cual se alegue por el demandado el abandono del procedimiento deberá conferírsele traslado al demandante. Se trata de un INCIDENTE DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO, suspendiéndose el curso del procedimiento mientras no se resuelva. Naturaleza jurídica de la resolución 1. Resolución que lo declara: Sentencia interlocutoria de primera clase, fallando un incidente y estableciendo derechos permanentes a favor de las partes, constituidos por la pérdida de lo actuado en el procedimiento y la imposibilidad de continuar la tramitación de éste. Se trata de una sentencia interlocutoria que pone término al juicio. Procederán a su respecto los recursos de apelación y de casación, en caso de que concurran los demás requisitos legales. Esta sentencia que acoge el abandono del procedimiento produce el efecto de cosa juzgada formal, ya que el demandante podrá deducir una nueva demanda en la cual haga valer contra el demandado la misma pretensión, sin poder éste oponer la excepción de cosa juzgada. 2. Resolución que rechaza la solicitud: Auto, por fallar un incidente sin establecer derechos permanentes. Estimándose que se trata de un auto, sólo procedería el recurso de reposición con apelación subsidiaria, si es que se presentan los supuestos de 188.No procede el recurso de casación por la naturaleza jurídica de la resolución. EFECTOS Ejecutoriada la resolución que declara abandonado el procedimiento se produce el efecto de terminar el procedimiento abandonado y la pérdida de lo obrado en él con todas las consecuencias que éste haya generado. Es decir, el efecto que genera el abandono del procedimiento es que las partes pierden el derecho de continuar con el procedimiento abandonado, el que termina con motivo de dicha declaración una vez que se encuentre ejecutoriada, y las partes no pueden hacer valer en un nuevo juicio las actuaciones que se hubieren realizado en el procedimiento abandonado.

Hay que recordar lo que dispone el 2503 No. 2 a propósito de los casos en que aun interpuesta la demanda, no se produce la interrupción civil de la prescripción. Sin embargo, el efecto de ineficacia de los actos del procedimiento que se genera con la declaración del abandono del procedimiento, no alcanza a determinadas actuaciones: 1. No se entienden extinguidas por el abandono las acciones o excepciones de las partes 2. Subsisten, los actos y contratos de que resulten derechos definitivamente constituidos (v. gr. Mandato) EL ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO EN EL JUICIO EJECUTIVO Gestiones preparatorias de la vía ejecutiva Es requisito para que se declare el abandono del procedimiento, que exista juicio. En el caso de las gestiones preparatorias, se ha declarado que no procede declarar el abandono del procedimiento, ya que las diligencias de reconocimiento de firma o confesión de deuda no constituyen juicio. En el cuaderno ejecutivo En caso de que se hubieren opuesto excepciones por el ejecutado en el cuaderno ejecutivo, el abandono del procedimiento se rige por las reglas generales. En caso que exista una pluralidad de ejecutados, aquél de los ejecutados que no hubiere opuesto excepciones no puede alegar el abandono, debido a que el mandamiento de ejecución y embargo hace las veces respecto de él de sentencia definitiva ejecutoriada. En el cuaderno de apremio El ejecutado puede solicitar el abandono del procedimiento en el cuaderno de premio, luego de haberse dictado la sentencia definitiva ejecutoriada (que rechaza las excepciones o si no se hubieran opuesto, haciendo el mandamiento de ejecución y embargo como sentencia ejecutoriada. 153 inc. 2º: En los procedimientos ejecutivos el ejecutado podrá, además, solicitar el abandono del procedimiento, después de ejecutoriada la sentencia definitiva o en el caso del artículo 472. En este caso, el plazo para declarar el abandono del procedimiento será de 3 años contados desde la fecha de la última gestión útil hecha en el procedimiento de apremio, destinado a obtener el cumplimiento forzado de la obligación, luego de ejecutoriada la sentencia definitiva o vencido el plazo para oponer excepciones, en su caso. En caso que la última diligencia útil sea de fecha posterior, el plazo se contará desde la fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia definitiva o venció el plazo para oponer excepciones. Las gestiones útiles en este caso, se refieren a aquellas actuaciones que manifiestan la decisión del acreedor de obtener el cumplimiento forzado de la obligación (v. gr. solicitud de ampliación del embargo, solicitud del retiro de especies, etc). El momento “tope” para solicitar el abandono en el cuaderno de apremio, sería aquel en que se hubieren adjudicado los bienes embargados, momento en el cual se debe entender terminado el procedimiento de apremio. A la solicitud del ejecutado de declarar el abandono del procedimiento, se le dará tramitación incidental. El ejecutante no será condenad en costas. Una vez ejecutoriado el abandono del procedimiento en el cuaderno de apremio, se deberá alzar el embargo y restituir los bienes al ejecutado. En las tercerías del juicio ejecutivo Sigue las reglas generales por tramitarse en cuaderno separado del juicio ejecutivo. ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO Y DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA 1. Naturaleza jurídica: El AP es una sanción procesal para la inactividad de todas las partes del proceso, sólo puede alegarse por parte del demandado. El DD es un acto jurídico procesal emanado de la voluntad de una de las partes del proceso, como es el demandante. 2. Titular: Corresponde ejercerla al demandado en el AP. El sujeto activo (sea demandante o demandante reconvencional) es el titular, en el caso del DD. 3. Facultades del mandatario: El mandatario judicial no requiere de facultades especiales para alegarlo en el AP, sí requiere de facultad especial para desistirse. 4. Efectos: El efecto que genera el AP es la pérdida del procedimiento, es decir, de la materialidad de lo actuado, pero no de las pretensiones y excepciones hechas valer. El DD, en cambio, genera la extinción o pérdida de las pretensiones hechas valer conjuntamente con todo el procedimiento incoado. 5. Cosa juzgada que produce: El AP sólo produce cosa juzgada formal. La resolución que acoge el DD produce cosa juzgada sustancial

JUICIOS ESPECIALES EL JUICIO SUMARIO Regulado en el T. XI del Libro III, (680 y ss.). Su importancia ha aumentado, desde 1930 en adelante el sumario se ha hecho aplicable, a otras materias además de los asuntos contemplados en el CPC (en su momento, ley 18.101). Hoy, luego de la dictación de la ley 19.866, se modifica el 8 de la ley 18.101, estableciendo un nuevo procedimiento especial, eliminando la remisión al sumario. A pesar de que la nueva LQ haga aplicables las normas de los incidentes a todas las cuestiones suscitadas en el juicio de quiebra, excepcionalmente, se aplicará el sumario en la tramitación de la demanda de nulidad, y declaración de incumplimiento del convenio celebrado entre el fallido y los acreedores. En el CM, igualmente se establece la aplicación de este procedimiento a determinadas materias. Así, el sumario ha alcanzado gran importancia en cuanto a su aplicación práctica, sólo superado por el JE. Es un procedimiento breve y concentrado que se considera como extraordinario, pero que tiene aplicación general o especial según sea la pretensión que se haga valer, el que es resuelto mediante una sentencia que puede revestir, según la pretensión en la cual recae, el carácter de meramente declarativa, constitutiva o de condena. 1. Breve y concentrado 2. Extraordinario, toda vez que se ha fallado que el único procedimiento ordinario es el JO de mayor cuantía. Sin perjuicio de lo anterior, algunos señalan que el juicio sumario se trataría de un procedimiento común. 3. Puede tener aplicación general o especial (se analiza en el ámbito de aplicación de este procedimiento). 4. La pretensión deducida y la sentencia que se obtenga, pueden determinar que el procedimiento sumario pueda ser declarativo, constitutivo o de condena. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE ESTE PROCEDIMIENTO I.

APLICACIÓN GENERAL

El sumario constituye un procedimiento extraordinario de aplicación general cuando concurren los requisitos establecidos en el inc. 1º del 680 CPC, es decir, cada vez que la acción (pretensión) deducida requiera, por su naturaleza, de una tramitación rápida para que sea eficaz. La concurrencia de los supuestos que hacen aplicable el procedimiento sumario para la tramitación y resolución de la pretensión hecha valer en la demanda corresponde efectuarla al órgano jurisdiccional. Atendido al principio de la pasividad de los tribunales en el procedimiento civil, para que se aplique el procedimiento sumario será necesario que el actor solicite su aplicación. De esta forma, una demanda puede tramitarse conforme al procedimiento sumario, de acuerdo a su aplicación general, cuando: 1. El actor haya hecho valer una pretensión en su demanda que por su naturaleza requiera de una tramitación rápida para que sea eficaz 2. Que el actor haya solicitado la aplicación del procedimiento sumario en su demanda 3. Que el tribunal dicte una resolución en la cual expresa o tácitamente haga aplicable el procedimiento sumario. II.

APLICACIÓN ESPECIAL

Se deberá aplicar el sumario, por mandato expreso del legislador en los asuntos que se determinan en forma específica por éste, los cuales se encuentran enumerados en el inc. 2º del 680: Deberá aplicarse, además, a los siguientes casos: 1. A los casos en que la ley ordene proceder sumariamente, o breve y sumariamente, o en otra forma análoga. Ejemplo: 271: demanda de jactancia. 2. A las cuestiones que se susciten sobre constitución, ejercicio, modificación o extinción de servidumbres naturales o legales y sobre las prestaciones a que ellas den lugar. Las cuestiones sobre deslindes, también se tramitan en juicio sumario, porque el CC, las considera dentro de la regulación de las servidumbres. Las cuestiones relativas a las servidumbres voluntarias no se encontrarían sujetas a esta tramitación. Sin embargo, caben dentro del 680 inc. 1º. 3. A los juicios sobre cobros de honorarios, excepto en el caso del artículo 697. En el caso de los honorarios causados en juicio, se aplica el breve procedimiento del 697: se puede optar entre aplicar el procedimiento sumario o por reclamarlos ante el tribunal que conozca en 1ª instancia del juicio. En este último caso, la petición se sustancia y resuelve conforme a las normas de los incidentes. Se aplica a los peritos, por ejemplo. Cuando se persiguen honorarios no causados en juicio, se aplicará únicamente el procedimiento sumario. 4. A los juicios sobre remoción de guardadores y a los que se susciten entre los representantes legales y sus representados Se trata de dos situaciones diversas: juicio destinado a remover a un guardador y el juicio que se suscite entre

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representantes legales y sus representados. Se aplicará este procedimiento, a menos que la ley haya previsto un procedimiento especial (alimentos). A los juicios sobre depósito necesario y comodato precario A los juicios en que se deduzcan acciones ordinarias a que se hayan convertido las ejecutivas a virtud de lo dispuesto en el artículo 2515 CC. Este numeral vino a solucionar el problema producido a propósito de la transformación de la prescripción de corto tiempo en una de largo tiempo, interversión. A los juicios en que se persiga únicamente la declaración impuesta por la ley o el contrato, de rendir una cuenta, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 696 No se persigue la cuenta misma sino la declaración de la obligación de rendirla. La cuenta misma se persigue en el juicio de cuentas. Las cuestiones que se susciten luego de presentada la cuenta son materias de arbitraje forzoso. A los juicios en que se ejercite el derecho que concede el artículo 945 CC para hacer cavar un pozo. Se debe entender referido al 65 del Código de aguas. A los juicios en que se deduzcan las acciones civiles derivadas de un delito o cuasidelito, conformidad con lo dispuesto en el 59 CPP y siempre que exista sentencia penal condenatoria ejecutoriada

Los juicios sobre separación de bienes ya no se conocen por medio del sumario, sino por procedimiento ordinario, según la modificación de la ley 19.968. Asimismo antes se establecía que el procedimiento del divorcio temporal se regía por el JS. Importancia de aplicación del juicio sumario en su carácter general o especial: 1. Determinación de su aplicación: En casos de aplicación general, corresponde al tribunal establecer su procedencia. En cambio, en caso de aplicación especial, el tribunal y las partes se encuentran obligados a tramitarlo conforme a este procedimiento. 2. Aplicación del 681: Cambio o sustitución del procedimiento sumario a ordinario y viceversa, sólo procederá el cambio cuando se aplica el sumario en carácter de aplicación general. CARACTERÍSTICAS I. 1. 2. 3. 4. 5.

PROCEDIMIENTO RÁPIDO: Se reducen los trámites a los siguientes: Demanda y notificación Audiencia de discusión y conciliación obligatoria Fase probatoria, cuando haya lugar a ella, la que se rinde conforme a las reglas de los incidentes Citación para oír sentencia Sentencia

La ley 18.705 deja patente la intención de que sea un procedimiento rápido, al incorporar el trámite de la citación para oír sentencia, con lo cual se clausura el debate, ya que anteriormente al discutirse sobre la fatalidad del término probatorio, las partes podían alargar dicha fase. II. III.

DECLARATIVO, CONSTITUTIVO O DE CONDENA: Según la pretensión APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA CONCENTRACIÓN

Todo el contradictorio y las gestiones de la conciliación obligatoria se concentran en el comparendo de discusión, por lo que todo lo que quede fuera de él no podrá hacerse valer después, salvo que se funde en una circunstancia posterior a la audiencia. La concentración también recibe aplicación en la SD, donde deben resolverse todas las cuestiones suscitadas, salvo que se haya hecho valer la excepción dilatoria de incompetencia del tribunal, en cuyo caso, debe haber un inmediato pronunciamiento. IV.

CONSAGRACIÓN LEGAL DEL PRINCIPIO DE LA ORALIDAD

682: El procedimiento sumario será verbal; pero las partes podrán presentar minutas escritas en que se establezcan los hechos invocados y las peticiones que se formulan. En la práctica no se da esta oralidad. La demanda se presenta por escrito ante la CAA para su distribución y es contestada por escrito solicitando que se tenga como parte integrante del comparendo de discusión. V.

PROCEDE EL CAMBIO O SUSTITUCIÓN DE PROCEDIMIENTO SUMARIO A ORDINARIO Y VICEVERSA

Cuando el sumario es de aplicación general y nunca cuando es de aplicación especial. Según Maturana, esta norma (681) debiera estar ubicada en las normas del JO. 681, en los casos del inc. 1º del artículo anterior (referidos a los casos de aplicación general del

procedimiento sumario), iniciado el procedimiento sumario podrá decretarse su continuación conforme a las reglas del JO, si existen motivos fundados para ello. Por la inversa, iniciado un juicio como ordinario, podrá continuar con arreglo al procedimiento sumario, si aparece la necesidad de aplicarlo. La solicitud en que se pida la substitución de un procedimiento a otro se tramitará como incidente. El legislador nada dijo en cuanto a la oportunidad para promover el incidente, por lo que se estima que debe presentarse en cualquier estado del juicio una vez que concurran los motivos fundados para la sustitución de sumario a ordinario o cuando apareciere la necesidad de sustituir el ordinario por el sumario. Otros sostienen una tesis más restringida: la oportunidad para solicitar el cambio a sumario está determinado por considerársele como excepción dilatoria, debiendo interponerse antes de la contestación de la demanda. Por su parte, para solicitar el cambio a ordinario, la oportunidad sería la audiencia de discusión. Se trata de un incidente DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO. De esta forma deberá ser tramitado en la misma pieza de autos y ser resuelto previamente y no en la sentencia definitiva, como ocurre con la RG de los incidentes en el juicio sumario. La resolución que accede a la sustitución sólo produce efectos hacia el futuro, sin que afecte los actos que se hubieren realizado con anterioridad en el procedimiento sustituido. VI.

SE PUEDE ACCEDER PROVISIONALMENTE A LA DEMANDA

El demandante puede solicitar en la audiencia que se acceda provisionalmente a la demanda, siempre que concurran copulativamente los siguientes requisitos: 1. Que la audiencia se desarrolle en rebeldía de la parte demandada 2. Que el demandante invoque fundamentos plausibles El demandado puede apelar u oponerse, posteriormente, a la aceptación provisional, pero en ninguno de estos casos se produce la suspensión del cumplimiento de la sentencia. VII.

PROCEDE LA CITACIÓN DE LOS PARIENTES

Norma extraña en su ubicación puesto que debiera encontrarse dentro de las disposiciones comunes a todo procedimiento (L. I). La citación de los parientes es aplicable a múltiples procedimientos (contenciosos y no) en que están envueltos los menores y, por regla general, en la designación de tutor o curador. 689: Cuando haya de oírse a los parientes, se citará en términos generales a los que designa el artículo 42 del CC, para que asistan a la primera audiencia o a otra posterior, notificándose personalmente a los que puedan ser habidos. Los demás podrán concurrir aun cuando sólo tengan conocimiento privado del acto. Compareciendo los parientes el tribunal les pedirá informe verbal sobre los hechos que considere conducentes. Si el tribunal nota que no han concurrido algunos parientes cuyo dictamen estime de influencia y que residan en el lugar del juicio, podrá suspender la audiencia y ordenar que se les cite determinadamente. En la práctica no se utiliza como debiera ocurrir legalmente, la audiencia se realiza con los parientes que asistan, notificándose personalmente a los que se conozca. VIII.

LOS INCIDENTES DEBERÁN PROMOVERSE Y TRAMITARSE EN LA MISMA AUDIENCIA DE DISCUSIÓN, CONJUNTAMENTE CON LA CUESTIÓN PRINCIPAL, SIN PARALIZAR EL CURSO DE ÉSTA

La SD debe pronunciarse sobre la acción deducida y los incidentes, o sólo sobre éstos, cuando sean previos o incompatibles con aquella. Si un incidente se funda en un hecho generado posteriormente a la audiencia, deberá promoverse por la parte tan pronto llegue a conocimiento de la parte que lo promueva según la regla general contenida en el artículo 85, sin perjuicio de que será resuelto en la sentencia definitiva. IX.

COMO REGLA GENERAL, LA APELACIÓN ES SOLO CONCEDIDA EN EL EFECTO DEVOLUTIVO

No se aparta de la regla general de todo procedimiento. Sin embargo, el mismo 691 establece dos excepciones: se concede el recurso de apelación en ambos efectos, cuando se interpone el recurso de apelación respecto de: 1. Resolución que dispone el cambio de JO a sumario 2. Sentencia definitiva, cualquiera que sea la parte que intente el recurso. Se produce por tanto una contradicción entre este 691 y el 194 No.1 que indica que se concederá la apelación en el sólo efecto devolutivo cuando el demandado sea quien apele. Se ha estimado que debe primar el 691 debido a su especialidad. La apelación se tramita en 2ª instancia igual que la apelación de los incidentes X.

TRIBUNAL DE 2ª INSTANCIA TIENE MAYOR GRADO DE COMPETENCIA PARA LA DICTACIÓN DE LA SD QUE EN JO

692: En segunda instancia, podrá el tribunal de alzada, a solicitud de parte, pronunciarse por vía de apelación sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado. En Chile, hay 3 situaciones o grados de competencia y fallo del tribunal de 2ª instancia: 1. Primer grado de competencia: 160 y 170 No.6 CPC lo contienen. Constituyen la regla general de nuestro procedimiento ordinario y de todo procedimiento que no tiene regla especial. El tribunal de 2ª instancia sólo puede pronunciarse sobre las acciones y excepciones que se hubieren hecho valer por las partes en 1ª instancia y que se hallaran comprendidas en la sentencia de 1ª instancia. Si el tribunal de 2ª instancia llega a pronunciarse acerca de acciones y excepciones que no se hubieren discutido en 1ª instancia y resuelto por la SD dictada en ella, incurrirá en ultrapetita. Sin embargo, existen casos en que el tribunal de 2ª puede entrar a pronunciarse respecto de acciones y excepciones que no se encuentren resueltas en el fallo de 1ª instancia: a. El tribunal de 1ª deja de resolver una acción o una excepción por ser incompatible con la acogida o resuelta, 208 b. El tribunal, por norma legal expresa, se encuentra obligado o puede efectuar declaraciones de oficio, 209. Ejemplos: Declaración de su propia incompetencia absoluta, de la NA cuando aparezca de manifiesto, etc. 2. Segundo grado de competencia: Se encuentra establecido precisamente en el juicio sumario, 692: En segunda instancia, podrá el tribunal de alzada, a solicitud de parte, pronunciarse por vía de apelación sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado. Para que el tribunal de alzada tenga competencia para conocer y pronunciarse sobre las acciones y excepciones, basta con que ellas se hayan deducido en 1ª instancia, aún cuando el fallo dictado en ella no se hubiera pronunciado al respecto. Se requiere por tanto, que haya recaído discusión sobre la cuestión. Además, y del propio tenor literal del 692, es necesario establecer que se requiere de solicitud de parte para que el tribunal ejerza este mayor grado de competencia, so pena de nulidad en caso de que obre sin solicitud de parte. Conviene presentar escrito solicitándolo. 3. Tercer grado de competencia: 527 (antiguo) CPP, se amplía considerablemente el grado de competencia del tribunal de alzada y se reduce el vicio de ultrapetita. Ni siquiera se exige, para que conozca el tribunal de 2ª, que haya recaído discusión sobre las cuestiones de que se trate. Lo único que basta es que sean pertinentes y se hallen comprendidas en la causa. De ahí que la ultrapetita, tenga en el ASPP un carácter mucho más restringido que en materia civil, limitándose sólo a los puntos inconexos. En el actual proceso penal, no rige este grado de competencia, porque la sentencia condenatoria sólo puede remitirse al contenido de la acusación. El tribunal puede dar una calificación jurídica distinta de aquella contenida en la acusación o apreciar la concurrencia de causales modificatorias agravantes de la responsabilidad penal no incluidas en ella, siempre que hubiere advertido a los intervinientes durante la audiencia. En caso contrario, pueden reabrir para que las partes puedan debatir sobre la calificación jurídica que se estima. TRAMITACIÓN El juicio sumario puede comenzar por medida prejudicial o por demanda (253 en relación al 3) Cuando haya empezado por medida prejudicial, no se usa respecto la distribución de causas, si es que llegare a ser aplicable. Si bien el sumario es oral, las partes pueden presentar minutas, con lo cual el principio de la oralidad se menoscaba. La demanda debe contener los siguientes requisitos: 1. Comunes a todo escrito 2. Comunes a toda demanda (254) 3. Reglas de comparecencia en juicio. La providencia que sobre la demanda recae depende de: 1. Si el demandado se encuentra en el lugar del juicio: “Vengan las partes al comparendo (o audiencia) de discusión u conciliación dentro de 5º día hábil a…horas, contado desde la última notificación.” 2. Si el demandado no se encuentra en el lugar del juicio: El plazo de 5 días se amplía todo lo que corresponde en conformidad al 259. En caso que el tribunal o la ley lo estime conveniente, puede citarse a la audiencia al defensor público (de ausentes). Se eliminó la concurrencia del ministerio público (fiscales). Es importante destacar que la ley habla del “5º día hábil después de la última notificación” y no de la notificación al demandado. Puede ocurrir que la última notificación sea practicada al demandante, porque se haya omitido la notificación a éste por el ED. En la práctica, el receptor da por notificado personalmente al demandado y luego notifica al demandante, pero puede no haber ocurrido así. Asimismo, cabe hacer notar que en el juicio sumario sólo cabe el aumento del término de emplazamiento conforme a la tabla respectiva cuando el demandado se encuentra fuera del lugar del juicio, sin que quepa el aumento de los 3 días contemplados en el inc. 2º del 258 (dentro del territorio jurisdiccional y pero fuera de la comuna).

LA AUDIENCIA O COMPARENDO DE DISCUSIÓN Y CONCILIACIÓN 1. Concurriendo ambas partes El demandante ratifica su demanda y pide que sea acogida en todas sus partes. El demandado puede defenderse oralmente, caso en el cual habrá de dejarse constancia en acta. Se aplica, en virtud del 690, el principio formativo de la concentración: Los incidentes deberán promoverse y tramitarse en la misma audiencia, conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar el curso de ésta. La sentencia definitiva se pronunciará sobre la acción deducida y sobre los incidentes, o sólo sobre éstos cuando sean previos o incompatibles con aquélla. No existen por tanto las excepciones mixtas o anómalas del JO. Una vez producida la defensa del demandado, el tribunal debe llevar a cabo el ofrecimiento de la conciliación obligatoria, y no produciéndose ella totalmente, pone fin a la audiencia, quedando en resolver si recibe la causa a prueba o cita a las partes a oír sentencia, según si existen o no hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos. Se discute si el demandado puede reconvenir en el juicio sumario: 1. Hay quienes sostienen que las normas del JO son supletorias a la de los demás procedimientos especiales en la medida en que no exista oposición. 2. Maturana: Estima que no cabe la reconvención, no se regula especialmente en este procedimiento. No existe en el juicio sumario los trámites de la réplica y dúplica, indispensables para que el mecanismo de la reconvención opere. En el JO de menor cuantía se establece expresamente la procedencia de la reconvención, cuestión que sería innecesaria si se aplicaran las normas del juicio ordinario, en esta materia, con alcance general. Así lo ha reconocido la jurisprudencia. 2. Audiencia se verifica en rebeldía del demandado El tribunal debe tener por evacuada la contestación de la demanda y por evacuado el llamado a conciliación obligatoria en rebeldía del demandado. Examinará el tribunal los autos para determinar si existen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos para dictar la RQRCP. Existiendo rebeldía y alegando fundamento plausible, el demandante puede solicitar que se acceda provisionalmente a la demanda. En la práctica es poco usada. Frente a la resolución que acoge acceder provisionalmente a la demanda, el demandado puede optar por: a. Apelar la resolución, recurso que se concederá en el solo efecto devolutivo b. Formular oposición fundada a la resolución, dentro del plazo de 5 días contados desde la notificación de la resolución que accede provisionalmente a la demanda. La oposición no suspende el cumplimiento de la resolución dictada. En este caso de oposición, el tribunal cita a una nueva audiencia para el 5º día hábil luego de la última notificación. Este nuevo comparendo también es de discusión, sin alterarse las calidades de las partes: el demandado y el demandante siguen siendo tales. Esta audiencia es exclusivamente de discusión, y el demandado debe fundamentar el por qué no procedía acceder provisionalmente a la demanda. No puede defenderse en torno al fondo del asunto, precluyó dicha facultad al no haber concurrido a la primera audiencia. Será por tanto, una audiencia restringida: discutir la procedencia o improcedencia de la resolución que accede provisionalmente a la demanda. En caso que el demandado no formule oposición dentro del plazo legal, el tribunal recibe la causa a prueba, o cita a las partes para oír sentencia, según lo estime de derecho, 685. ¿Cabe la oposición conjuntamente con el recurso de apelación? Resultaría absurdo, ya que si se acepta la oposición, no existiría la resolución que accede provisionalmente a la demanda, no habiendo nada que apelar. La resolución que acoge provisionalmente la demanda produce los mismos efectos que la SD, pero no cabe dentro de ninguna de las categorías del 158. LA RQRCP Y EL TÉRMINO PROBATORIO 686, la prueba, cuando haya lugar a ella, se rendirá en el plazo y en la forma establecida para los incidentes. La RQRCP en el sumario, se notifica por cédula, debido a que, conforme lo ha dicho la jurisprudencia, esta resolución es previa a la prueba misma, y por lo tanto, no quedaría dentro de las expresiones “plazo y forma” del 686.

El término probatorio de los incidentes es de 8 días, el que se contará desde la última notificación de la RQRCP. Es un plazo fatal para todos los medios de prueba, conforme a lo señalado en el 90. Respecto al sumario, Maturana señala que el término probatorio es fatal para todos los medios de prueba: 1. El plazo debe ser fatal en atención a la brevedad que busca el legislador en el juicio sumario. 2. Independiente de que el término probatorio de los incidentes sea o no fatal para todos los medios de prueba, el legislador quiso que ese mismo fuera fatal en el juicio sumario, por la expresión que usa. Hoy pierde fuerza este argumento, porque todo plazo de días previsto en el CPC es fatal. Reposición de la RQRCP en el juicio sumario Conforme al 319 es posible afirmar que la RQRCP es impugnable por medio de la reposición, apelando en subsidio, dentro del plazo de 3 días contados desde la última notificación. Sin embargo, como recibe aplicación las normas de los incidentes, la lista de testigos debe presentarse dentro del plazo de 2 días fatales, contados desde la última notificación de la resolución que recibe el incidente a prueba. De esta manera, surge el problema de establecerse dos plazos fatales distintos, se podrá presentar una lista de testigos antes de saber con certeza cuáles son los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, debido a que la reposición podría cambiarlos totalmente. El 320 en su inc. final, luego de modificaciones, establece que: Si habiéndose pedido reposición ya se hubiere presentado lista de testigos y minuta de puntos por alguna de las partes, no será necesario presentar nuevas listas ni minuta, salvo que, como consecuencia de haberse acogido el recurso, la parte que las presente estime pertinentes modificarlas. CITACIÓN PARA OÍR SENTENCIA 687: Vencido el término probatorio, el tribunal de inmediato, citará a las partes para oír sentencia. SENTENCIA DEFINITIVA 688: Las resoluciones en el procedimiento sumario deberán dictarse, a más tardar, dentro de 2º día. La sentencia definitiva deberá dictarse en el plazo de los 10 días siguientes a la fecha de la resolución que citó a las partes para oír sentencia.

JUICIO DE ARRENDAMIENTO DE BIENES RAÍCES URBANOS A la entrada en vigencia del CPC, se aplicaban las normas contempladas en el CC. Poco a poco se fueron dictando numerosas disposiciones que marcaron el acentuado carácter de contrato dirigido del arrendamiento de los predios urbanos. Se limita principalmente, la autonomía de la voluntad para proteger al arrendatario, regulando las rentas máximas y los plazos de desahucio. La última modificación a la ley 18.101 –ley que regula materia- se contiene en la ley 19.866 (2003), la que tiene por objetivo modernizar la normativa que regula la materia y especialmente, el procedimiento a considerar para tramitar estos juicios. Ámbito de aplicación de la ley 18.101: 1. Arrendamiento de bienes raíces urbanos, es decir, aquellos ubicados dentro del radio urbano respectivo. 2. También a viviendas situadas fuera del radio, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie no exceda una hectárea. 3. Los demás contratos sobre otros predios rústicos, y los que tengan por objeto explotarlos por terceros, como medierías y aparcerías, se rigen por el DL 993. Incluso siendo bienes raíces urbanos, no se aplica la ley 18.101: 1. Predios de cabida superior a 1 hectárea y que tengan aptitud agrícola, ganadera o forestal, o estén destinados a este tipo de explotación 2. Inmuebles fiscales 3. Vivienda que se arriendan por temporadas no superiores a 3 meses, siempre que estén amobladas y lo sean para fines de descanso o turismo; 4. Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del hospedaje 5. Estacionamiento de automóviles y vehículos; 6. Viviendas regidas por la ley 19.281. NORMAS ORGÁNICAS RELACIONADAS CON EL ARRENDAMIENTO DE BIENES RAÍCES URBANOS Competencia Absoluta (cuantía y materia)

Los jueces de letras son siempre competentes para conocer de los juicios de arrendamiento en primera instancia, cuya cuantía debe exceder de 10 UTM, la que se determina conforme al 125 COT, el valor de lo disputado se determinará en los juicios de desahucio y restitución de la cosa arrendada por el monto de la renta o del salario convenido para cada período de pago; y en los de reconvenciones, por el monto de las rentas insolutas. Los jueces de letras son siempre competentes para conocer de los juicios de arrendamiento en única instancia, cuya cuantía no exceda de 10 UTM, la que igualmente se determina conforme al 125 COT. Excepcionalmente conocerá el JPL, que sea abogado, en una comuna donde no tenga asiento un juez de letras. El JPL conocerá en única instancia los juicios cuya cuantía no exceda de $3.000. En los juicios de arrendamiento en que sea parte o tenga interés el Fisco siempre los conocerá en 1ª instancia el juez de letras que contempla el 48 COT, asiento de Corte si el Fisco es demandado; o el juez de letras de asiento de Corte o el del domicilio del demandado si el Fisco es demandante (a su elección) En los juicios de arrendamiento no se aplica el fuero. Competencia Relativa Prórroga de la competencia, sea expresa o tácita, procede. A falta de prórroga, hay que distinguir: 1. Pretensión inmueble, como ocurre en los juicios de desahucio y restitución, en que se persigue la entrega de un inmueble: será competente el juez del lugar en que debe cumplirse la obligación, el del lugar donde se contrajo la obligación o el del lugar donde está ubicado el inmueble, a elección del demandante. 2. En el procedimiento de terminación de contrato de arrendamiento por falta de pago de las rentas, se persigue una pretensión inmueble (entrega del mismo) y otra mueble (pago de rentas): será competente el juez del lugar en que estuvieren ubicados los inmuebles. Es aplicable el procedimiento de arbitraje, siendo una materia de arbitraje facultativo. En la ley 17.600 se prohibía expresamente, cuestión no reproducida en las leyes posteriores. NORMAS PROCEDIMENTALES El procedimiento previsto en la ley 18.101 debe aplicarse a todos los juicios sobre materias relacionadas con un contrato de arrendamiento de bienes raíces urbanos e incluso a los excluidos en los números 3 y 5 del 2 de la Ley 18.101 (viviendas amobladas para fines turísticos y de descanso y estacionamientos). El artículo 7 dispone que las normas del título en que se encuentra, se aplican a los juicios relativos a los contratos de arrendamiento de inmuebles a que se refiere el artículo 1 de la misma ley, debiendo aplicarse en especial, a los juicios siguientes: 1. Desahucio 2. Terminación del arrendamiento 3. Restitución de la propiedad por expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo 4. Restitución de la propiedad por extinción del derecho del arrendador 5. De indemnización de perjuicios que intente el arrendador o el arrendatario 6. Otros que versen sobre las demás cuestiones derivadas de estos contratos De esta manera, la enumeración es enunciativa y no taxativa (expresión en especial; y número 6). Procedimiento de Desahucio En los contratos en que el plazo de arrendamiento se haya pactado mes a mes y en los de duración indefinida, el desahucio no requiere fundarse en causal alguna, y puede ser dado por el arrendador sólo por alguna de estas formas: 1. Judicialmente 2. Mediante notificación personal efectuada por un Notario El plazo de desahucio será de 2 meses, contados desde la notificación, y se aumenta en un mes, por cada año completo que el arrendatario ocupó el inmueble. Dicho plazo más el aumento, no puede exceder de 6 meses. El arrendatario desahuciado puede restituir el inmueble antes de expirar el plazo anterior y, en tal caso, estará obligado a pagar la renta de arrendamiento sólo hasta el día de la restitución. En los contratos de plazo fijo que no exceda de un año, el arrendador sólo puede solicitar judicialmente la restitución del inmueble y, en tal evento, el arrendatario tendrá derecho a un plazo de 2 meses, contado desde la notificación de la demanda. El arrendatario puede restituir el inmueble antes de expirar el plazo de restitución y sólo estará obligado a pagar la renta de arrendamiento hasta el día en que aquella se efectúe.

En los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a la habitación con plazo fijo superior a 1 año, se entenderá siempre implícita la facultad del arrendatario de subarrendar, salvo estipulación en contrario, en cuyo caso éste podrá poner término anticipado al contrato sin la obligación de pagar la renta por el período que falte. Procedimiento de restitución Cuando el arrendamiento termina por expiración del tiempo estipulado para su duración, por extinción del derecho del arrendador o por cualquier otra causa, el arrendatario continuará obligado a pagar la renta de arrendamiento y los gastos por servicios comunes que sean de su cargo, hasta la restitución del inmueble. En caso que el arrendatario abandone el inmueble sin restituirlo al arrendador, éste podrá solicitar al juez de letras competente que se lo entregue sin forma de juicio, con la sola certificación de abandono del ministro de fe. Procedimiento de terminación del contrato de arrendamiento por falta de pago de rentas 1977 CC: La mora de un período entero en el pago de la renta, dará derecho al arrendador, después de 2 reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos 4 días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificará el pago dentro de un plazo razonable, que no bajará de 30 días. 10 ley 18.101: Cuando la terminación del arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, en conformidad al 1977 CC, la segunda de las reconvenciones se practicará en la audiencia de contestación de la demanda. Cuando se ejercita la acción de terminación del arrendamiento por falta de pago de la renta, pueden deducirse también, las de cobro de las rentas insolutas en que la acción se funde y las de pago de consumos de luz, energía eléctrica, gas, agua potable, riego, gastos por servicios comunes y las demás análogas que se adeuden. Demandadas estas prestaciones, se entienden comprendidas en la acción las de igual naturaleza que se devengan durante la tramitación del juicio y hasta que la restitución o el pago se efectúe. Normas procedimentales de la ley 18.101 El 8 de la ley 18.101, modificado íntegramente por la ley 19.866, fijó un procedimiento regido por las normas de oralidad, concentración, inmediación y sana crítica. Maturana señala que la inmediación y la oralidad de esta ley, son más bien la consagración de una loable aspiración que una centrada realidad, tomando en cuenta el elevado número de causas del juez y la carencia de una estructura que reciba dichos principios en el sistema procesal civil. Según el prof. Maturana, más que hacer modificaciones aisladas, se debe proceder a una modificación sistemática del proceso civil. Con la modificación, se elimina la remisión a las normas del procedimiento sumario. En la historia de la ley se deja constancia que las normas que deben aplicarse son las de los interdictos posesorios. Procedimiento especial establecido en la Ley 18.101 El procedimiento será verbal, pero las partes pueden, si quieren, presentar minutas escritas donde consignen los hechos invocados y las peticiones formuladas. Las partes pueden comparecer y defenderse personalmente, en 1ª instancia, en los juicios cuya renta vigente al tiempo de interponerse la demanda no sea superior a 4 UTM Requisitos de la demanda Deben indicarse los medios de prueba de que pretende valerse la demandante. Se debe incluir la nómina individualizando los testigos. Pueden declarar cuatro testigos por cada parte y la nómina debe presentarse antes de las 12 del día anterior al de la audiencia (demandado). Providencia que debe recaer en la demanda: Deducida, el tribunal cita a audiencia del 5º día hábil después de la última notificación. Notificación de la demanda Se presume de pleno derecho como domicilio del demandado el que corresponda al inmueble arrendado. Se efectúa una remisión al 553 CPC, que a su vez se remite al 44: bastará que se certifique por un ministro de fe que el demandado ha sido buscado en 2 días distintos en el inmueble arrendado, para que el tribunal decrete la notificación conforme al 44 inc. 2º. La presunción de derecho señalada precedentemente abona a la eficacia de esta norma. El arrendador, en los juicios de arrendamiento que solicite la entrega del inmueble, puede solicitar al juez que notifique la demanda a las empresas de servicios básicos, y en tal caso el demandado será el único responsable de los consumos, mientras dure la ocupación del inmueble, sin que las empresas puedan excepcionarse alegando ignorancia del domicilio del deudor.

Desarrollo de la audiencia: 1. Asistencia. Tendrá lugar con sólo la parte que asista. 2. Relación verbal de la demanda y contestación. Derecho legal de retención. Se inicia con la relación verbal de la demanda y continúa con la contestación verbal del demandado. Si el demandado reclama indemnizaciones, haciendo valer el derecho de retención que le otorga el 1937 CC, deberá interponer su reclamo en la audiencia. El tribunal resolverá en la sentencia definitiva si ha lugar o no a la retención solicitada. 3. Reconvención. El demandado en la contestación, puede reconvenir al actor, debiendo en el mismo acto dar cuenta de los medios de prueba que sustentan su pretensión. De la reconvención se da traslado al demandante, el que puede contestar de inmediato o reservar dicha gestión para una nueva audiencia que puede solicitar el demandante a realizarse dentro de los 5 días siguientes, para proceder a la contestación de la misma y a la recepción de la prueba que ofrezca. En todo caso, la reconvención se tramita y resuelve conjuntamente con la cuestión principal. Las partes se entienden citadas de pleno derecho a la nueva audiencia.En estos casos, cualquiera de las partes puede solicitar la reserva para dicha audiencia del examen de la prueba que no pueda rendir en el acto. 4. Llamado a conciliación obligatorio. 5. Citación a oír sentencia. Si el tribunal estima que no existen puntos sustanciales, pertinentes y controvertidos que deben acreditarse, cita de inmediato a las partes para oír sentencia. 6. Recepción de la causa a prueba. En caso de no producirse avenimiento total, el juez establece los puntos sustanciales, pertinentes y controvertidos que deben ser acreditados, procediendo de inmediato a la recepción de la prueba, ofrecida en la demanda y la contestación. El tribunal de oficio o a petición de parte, puede decretar los medios probatorios que estime pertinentes. 7. Prueba de testigos: no se puede rendir ante un tribunal diverso del que conoce de la causa. Se limita a 4 el número de testigos por cada parte. 8. Citación para oír sentencia: Se producirá una vez que concluya la recepción de la prueba. 9. Incidentes: Se promueven y tramitan en la misma audiencia, conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar su curso. 10. Valoración de la prueba: Sana crítica. 11. Sentencia definitiva: se pronunciará sobre la acción deducida y sobre los incidentes, o sólo sobre éstos cuando sean previstos o incompatibles con aquélla. Recurso de apelación 1. Sentencia definitiva de 1ª instancia 2. Resoluciones que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación 3. Efectos en que debe ser concedida la apelación: todas las apelaciones se deben conceder en el sólo efecto devolutivo Vista del recurso de apelación: tendrá preferencia para su vista y fallo. Se prohíbe conceder la ONI durante la tramitación del recurso de apelación. El tribunal de 2ª instancia tiene el 2º GRADO DE COMPETENCIA: puede pronunciarse sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en 1ª para ser falladas en definitiva, aun cuando no sean resueltas en el fallo de 1ª. Cosa juzgada provisional: Si se declarare sin lugar el desahucio o la restitución, el actor no puede intentar nuevamente tales acciones, sino transcurridos 6 meses desde que ha quedado ejecutoriada la sentencia de rechazo, salvo que se funde en hechos acaecidos con posterioridad a la fecha de presentación de la demanda. Cumplimiento de la sentencia (lanzamiento): El cumplimiento de las resoluciones que se dicten en los juicios de arrendamiento de bienes urbanos, se rige por las reglas generales. Sin embargo, cuando las resoluciones ordenan la entrega de inmuebles, se aplica el 595 CPC; si ratificado el desahucio, llega el día señalado para la restitución, sin que el arrendatario haya desalojado la finca arrendada, éste será lanzado de ella a su costa, previa orden del tribunal notificada por cédula. En estos juicios y en los de comodato precario, el juez de la causa, una vez decretado el lanzamiento, puede suspenderlo en casos graves y calificados, por un plazo que no supere los 30 días. Oponibilidad procesal, situación de los subarrendatarios Para que a los subarrendatarios les sea oponible lo obrado y la sentencia recaída en los juicios de desahucio, de restitución o de terminación del arrendamiento por falta de pago de la renta seguidos contra el arrendatario, les deberá ser notificada la demanda o deberán haberse apersonado en la causa. Para cumplir con lo anterior, el m.de fe, al notificar personalmente la demanda, requerirá el juramento al demandado acerca de la existencia o no de subarrendatarios y, en caso afirmativo, pedirá sus nombres. El m. de fe debe dejar constancia escrita de la notificación a una persona adulta ocupante del inmueble. En caso que la demanda no haya sido notificada personalmente, el mismo requerimiento lo deberá hacer el tribunal en la audiencia de contestación, si concurriere el demandado. En caso de que afirme la existencia de subarrendatarios, se suspende la

audiencia, ordenándose la notificación a los subarrendatarios y citándose a nueva audiencia, la que tendrá lugar una vez practicadas las notificaciones pertinentes o una vez que los subarrendatarios se hayan apersonado a la causa. Resguardo de los subarrendatarios: Los subarrendatarios pueden pagar, en los juicios de terminación del arrendamiento por falta de pago de la renta, al demandante, antes de la dictación de la sentencia en 1ª instancia, las rentas adeudadas por el arrendatario. Haciéndolo así, enervarán la acción y tendrán derecho a reembolso por el subarrendador, más el interés corriente, o a imputarlas a las rentas más inmediatas, todo sin perjuicio de las indemnizaciones. Es importante destacar que no se establece como momento preclusivo el de la audiencia, sino que pueden pagar en cualquier estado del juicio, mientras no se haya dictado sentencia ASPECTOS SUSTANTIVOS DE LA LEY 18.101 1. Son irrenunciables los derechos que la ley otorga al arrendatario 2. En los contratos que rige la ley que no consten por escrito, se presumirá que la renta es la que declare el arrendatario. 3. En caso de mora, los pagos o devoluciones que deben hacerse entre las partes de todo contrato de arriendo, regido o no por la ley 18.101, se efectuarán reajustando en la misma proporción en que hubiere variado la UF, entre la fecha en que debieron realizarse y aquella en que efectivamente se hagan. Igualmente cuando se deban intereses, el reajuste se calcula sobre ellos. 4. Todo lo que dispone la ley respecto de los arrendadores y arrendatarios, se aplica a los subarrendadores y subarrendatarios. 5. Sistema de pago por consignación en tesorería: Ante negativa del arrendador a recibir la renta de arrendamiento u otorgar el recibo correspondiente, el arrendatario que no desee recurrir al procedimiento de pago por consignación del CC, puede depositar la renta en el unidad de Tesorería que corresponda a la ubicación del inmueble, indicando el nombre, apellido y residencia del arrendador. Tal unidad le otorga un recibo y comunica al arrendador, por carta certificada, la existencia del depósito. El pago se considera hecho al arrendador para todo efecto legal, pero la suficiencia se califica en el juicio que corresponda. El retiro del depósito no implica renuncia del arrendador a sus derechos ni tampoco genera la reconducción tácita del arrendamiento. Si en 3 años no son retirados los fondos por el arrendador, pasarán a rentas generales de la Nación. Auxilio de la policía para garantizar el derecho legal de retención del arrendador El arrendador puede solicitar el auxilio de cualquier funcionario de la policía para impedir que se saquen objetos de la propiedad arrendada. Prestará ayuda al arrendador sólo por el término de 2 días, salvo que transcurrido este plazo, se exhiba al arrendador copia autorizada de la orden de retención expedida por el tribunal competente. Sanción de determinadas conductas con multas, a imponerse por el juez que conoce del juicio de arrendamiento Multas de 1 a 60 UF, en los siguientes casos: 1. Arrendatario que incurre en falsedad acerca de la existencia de subarrendatarios o de sus nombres. 2. Subarrendador que habiendo percibido las rentas del subarriendo, no pague las rentas del arrendamiento y por ello, el subarrendatario fuere lanzado del inmueble. 3. Arrendador que injustificadamente se negare a otorgar al arrendatario la autorización pata abandonar el inmueble y retirar sus muebles, o el recibo que acredite el pago de la renta de arrendamiento. Estas multas serán a beneficio fiscal.

JUICIO ORDINARIO DE MENOR CUANTÍA El JO de menor cuantía, deberá recibir aplicación respecto de todas las acciones (pretensiones) declarativas, constitutivas y de condena respecto de las cuales concurran los siguientes requisitos copulativos: 1. No hay procedimiento especial. 2. Cuantía entre 10 y 500 UTM: Si es menor, pasa a ser de mínima, sobre 500 UTM, JO mayor cuantía. CARACTERÍSTICAS 1. Es un procedimiento más breve y concentrado que el JO de mayor cuantía. En ese entendido, tenemos que se reducen ciertos plazos, y se suprimen ciertos trámites. 2. Es un procedimiento extraordinario: Se rige por las disposiciones especiales que para determinados casos la ley establece. Se entiende que es extraordinario, toda vez que se ha fallado que el único procedimiento ordinario es el JO de mayor cuantía. 3. Tiene una aplicación general: se aplica sobre todas las acciones declarativas que no tengan un procedimiento especial y cuya cuantía sea superior a 10 UTM e inferior a 500 UTM. 4. Declarativo, constitutivo o de condena: En cuanto a la pretensión deducida y a la sentencia obtenida.

TRAMITACIÓN Y MODIFICACIONES DEL PROCEDIMIENTO DE MENOR CUANTÍA Se tramita conforme a las normas del JO de mayor cuantía, con las modificaciones que expresamente se contempla por parte del legislador: I.

PLAZO PARA CONTESTAR LA DEMANDA

1. El término de emplazamiento será de 8 días (y no 15). 2. Aumento máximo de 20 días: Se aumenta conforme a la tabla de emplazamiento, pero no puede exceder de 20 días, limitación que no se encuentra en el de mayor cuantía. 3. No se hace la distinción de la notificación dentro del territorio jurisdiccional pero fuera de la comuna: Para aumentar en 3 los días del emplazamiento, es decir, emplazamiento nunca podrá durar más de 28 días (8, más el máximo de 20). 4. Plazo para contestar es de 6 días: En caso de haberse desechado las dilatorias o haberse subsanado los vicios de las excepciones dilatorias acogidas, el plazo para contestar será de 6 días (y no 10 como ocurre en el de mayor cuantía). II.

SE OMITEN LOS ESCRITOS DE DÚPLICA Y RÉPLICA

No procederá ampliar o modificar en los términos del 312. III.

PROCEDE LA RECONVENCIÓN, PERO SIN LOS ESCRITOS DE RÉPLICA NI DE DÚPLICA.

En caso que sea deducida, debe darse traslado de ella al demandante por el plazo de 6 días para que oponga excepciones dilatorias o la conteste. IV.

CITACIÓN OBLIGATORIA A AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN

Procede la citación obligatoria una vez concluido el período de discusión, pero contemplándose que se hará para n día no anterior al 3º ni posterior al 10º contado desde la fecha de la notificación e la resolución (en el JO es 5º a 15 día). V.

TÉRMINO PROBATORIO

Se contempla la existencia de los términos ordinario, extraordinario y especial. 1. Término ordinario: Tiene una duración de 15 días y no de 20. 2. Término extraordinario: Se aumenta de la misma forma que en el ordinario, sin que pueda exceder el aumento de 20 días 3. Términos probatorios especiales: Se rigen por las normas del juicio ordinario de mayor cuantía. VI.

PLAZO PARA FORMULAR OBSERVACIONES A LA PRUEBA

Será de 6 días (y no de 10) VII.

PLAZO PARA DICTAR SENTENCIA DEFINITIVA

Se dictará dentro del plazo de los 15 días siguientes al de la última notificación de la resolución que cita a las partes para oírla (y no dentro de los 60) VIII.

RECURSO DE APELACIÓN

Recurso de apelación contra la sentencia definitiva 1. Se establece que la apelación de la SD se tramitará como en los incidentes, norma que hoy en día no tiene significación, por haberse suprimido el trámite de la expresión de agravios. 2. La apelación contra la SD se verá conjuntamente con las apelaciones que se interpusieron contra las resoluciones dictadas durante la tramitación del asunto en 1ª instancia y que fueron reproducidos al deducir la apelación contra la SD. Se debe entender derogada la norma porque establece una acumulación limitada a los recursos de apelación que menciona, en circunstancias que en la actualidad la acumulación de recursos para su vista dice relación con todos los recursos que incidan en una misma causa, la que debe efectuarse de oficio o a petición de parte.

3. Los alegatos no pueden exceder de 15 minutos, salvo que el tribunal acuerde prorrogar el tiempo al doble (en mayor cuantía es de 30) 4. El tribunal destinará por lo menos 1 día de cada semana a la vista preferente de estas causas, lo que no acontece con las causas del JO de mayor cuantía. 5. La sentencia de 2ª debe dictarse dentro de un plazo de 15 días, contado desde el fin de la vista de la causa (en JO de mayor cuantía el plazo es de 60 días). Recurso de apelación en contra de las otras resoluciones distintas a la SD La regla general es la concesión diferida del recurso de apelación. Deducida una apelación en contra de una resolución no SD, el juez tendrá por interpuesto el recurso para después de la sentencia que ponga término al juicio. El apelante deberá reproducirlo dentro de los 5 días subsiguientes al de la notificación de la sentencia y en virtud de esta reiteración, lo concederá el tribunal. Es decir, deberá deducirse la apelación durante el curso del procedimiento y en la forma y en los plazos que sean procedentes conforme a las reglas generales. El tribunal frente a la interposición de la apelación, sólo tendrá por interpuesto el recurso, dictando una resolución de mero téngase presente. El tribunal de alzada, conocerá así de las apelaciones en contra de la SD y de las reiteradas. La reiteración de la apelación debe efectuarse después de la notificación de la sentencia que ponga término al juicio, tanto si se trata de una sentencia definitiva o de cualquiera interlocutoria que ponga término al juicio (v. gr. abandono del procedimiento). El plazo para apelar de la sentencia definitiva es de 10 días, plazo que no calza con el de 5 días, para proceder a la reiteración. Maturana estima que debería reunirse la reiteración en el mismo acto en que se apela la sentencia definitiva. Excepciones: Apelaciones contra resoluciones no SD, que una vez interpuestas durante la tramitación de 1ª instancia deben ser concedidas de inmediato, para ante el tribunal de alzada, no pudiéndose diferir su otorgamiento para la reproducción posterior. Las resoluciones respecto de las cuales se debe conceder la apelación inmediatamente, son: 1. Relativas a la competencia 2. Relativas a la inhabilidad 3. Relativas a incidentes de nulidad 4. Relativas a incidentes de prejudiciales o precautorias ¿Recurso de Casación? No hay modificaciones. El elemento cuantía fue eliminado como requisito de procedencia del recurso.

EL JO DE MÍNIMA CUANTÍA Su incorporación no es originaria del CPC, sino que del año 1944. Se aplica para la tramitación de todas las acciones (pretensiones) declarativas, constitutivas y de condena respecto de las cuales concurran los siguientes requisitos copulativos: 1. No tengan señalada en la ley un procedimiento especial para su tramitación 2. La cuantía no debe exceder de 10 UTM CARACTERÍSTICAS 1. Procedimiento verbal, y más informal, breve y concentrado que los juicios ordinarios de mayor y menor cuantía. 2. Procedimiento extraordinario: Se rige por las disposiciones especiales que para determinados casos la ley establece. Se ha fallado que el único ordinario es el JO de mayor cuantía. 3. Tiene aplicación general. Se aplica a toda cuestión cuya cuantía no exceda de10 UTM y no se encuentre regulado especialmente. 4. La pretensión deducida y la sentencia pueden ser meramente declarativas, constitutivas o de condena. TRAMITACIÓN DEMANDA Verbalmente o por escrito. Si es escrita, debe cumplir con los requisitos generales. Si es interpuesta verbalmente, se deja constancia, en un acta que servirá de cabeza al proceso, del nombre, profesión u oficio del demandante, de los hechos que éste exponga y de sus circunstancias esenciales, de los documentos que acompañe y de las peticiones que formule. Deberá proveerse con una resolución que cite a las partes para que comparezcan personalmente, o representadas por mandatarios facultados especialmente para transigir a una audiencia que no puede ser anterior al 3º día hábil desde la resolución, cuidando de que medie un tiempo prudencial entre la notificación del demandado y la celebración de la audiencia.

Si es interpuesta en forma verbal, inmediatamente debe entregársele copia autorizada del acta y de su proveído, con lo cual se entenderá notificado de las resoluciones que contenga. Notificación de la demanda La demanda y la primera resolución de cualquiera gestión anterior a ésta, se notifican personalmente por medio de un receptor, si lo hay, y no habiéndolo o si está inhabilitado, por medio de un vecino de la confianza del tribunal, que sea mayor de edad, sepa leer y escribir, o por un miembro del cuerpo de Carabineros. Se entregará copia íntegra del acta y del proveído. Las mismas personas podrán notificar en la forma que establece el 44, cuando sea procedente. Establece norma especial en relación a las horas hábiles para notificarse, cuestión que hoy no tiene mayor trascendencia, entre las 6 y las 20 horas de todos los días del año. AUDIENCIA DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y CONCILIACIÓN Se celebra con la parte que asista. En ausencia del demandado, el tribunal puede suspender la audiencia si estima que la demanda no le ha sido notificada mediando el tiempo prudencial, o si habiéndose notificado conforme al 44 haya motivo de creer que la copia no ha llegado con oportunidad a su poder. Citará en tales casos a nueva audiencia, fijada por resolución. En la audiencia de contestación, el demandado debe oponer las excepciones dilatorias y las perentorias que pueda hacer valer contra la demanda, 711. Todas las excepciones se tramitarán conjuntamente y se fallarán en la sentencia definitiva, pero el tribunal puede acoger, desde luego, o tramitar separadamente, las dilatorias de incompetencia, falta de capacidad o personería del demandante, o aquella en que se reame del procedimiento, siempre que aparezcan manifiestamente admisibles. Para que el demandado haga valer la reconvención, es necesario: 1. Que la haga valer en la audiencia de contestación 2. Que el tribunal sea competente para conocer de ella 3. Que no esté sometida a un procedimiento especial 4. Que tenga por objeto enervar la acción deducida o esté íntimamente ligada con ella (requisito adicional) La reconvención se tramitará conjuntamente con la demanda El tribunal, luego de oír al demandado, llama a avenimiento. Si éste es exitoso, se consigna en un acta, poniendo fin al juicio con autoridad de cosa juzgada. En caso contrario, se limitará a dejar constancia del fracaso. La práctica de toda diligencia probatoria, debe solicitarse en la audiencia de contestación, so pena de no ser admitida después, sin perjuicio de que el tribunal pueda de oficio, para mejor resolver, en cualquier estado de la causa, decretar todas las actuaciones y diligencias conducentes a la comprobación de los hechos discutidos, debiendo emplear el mayor celo posible. RECEPCIÓN DE LA CAUSA A PRUEBA Contestada la demanda o en rebeldía del demandado, el juez resolverá si debe o no recibirse la causa a prueba. En caso que la reciba, fijará los puntos sobre los cuales debe recaer y señalará una audiencia próxima para recibirla. En caso que no la recibe, citará a las partes para oír sentencia, la que deberá dictar dentro de los 8 días subsiguientes. La RQRCP es inapelable. La RQRCP y las resoluciones que ordenen la comparecencia personal de las partes y la sentencia definitiva, se notificarán por cédula. Las demás se notificarán por el ED. Para los efectos de la notificación por cédula, el demandante al tiempo de su presentación y el demandado en su 1ª comparecencia, deberán designar su domicilio en la forma indicada en el inc. 2º del 49. Esto se hace saber a ambas partes. La misma norma se aplica a los mandatarios constituidos por las partes, al tiempo de presentarse o constituirse el poder. Si la demanda ha sido notificada personalmente al demandado, y éste no designa domicilio, se tendrá por tal el que se ha señalado en la demanda y si ella se ha notificado en la forma del 44 se considerará como domicilio la morada en que se haya practicado la notificación. Lo anterior tiene aplicación, siempre que el lugar donde se haya practicado la notificación esté dentro del territorio jurisdiccional del tribunal correspondiente. De no ser así, debe notificarse por el ED. REGLAS ESPECIALES PARA LA RENDICIÓN DE LA PRUEBA Y AUDIENCIA DE PRUEBA Prueba Documental Los documentos sólo pueden presentarse conjuntamente con la demanda o en las audiencias de contestación o de prueba y las partes deberán formular las observaciones y las impugnaciones que procedan en la audiencia en que se acompañen o en la inmediatamente siguiente.

Los incidentes a que den lugar las observaciones e impugnaciones deberán tramitarse y probarse al mismo tiempo que la cuestión principal. Los que se formulen en la audiencia de prueba, deben probarse en la misma audiencia, salvo que el tribunal por motivos fundados fije una nueva audiencia para ello. Prueba Testimonial En la audiencia de contestación o dentro de los 3 días siguientes a la notificación de la RQRCP, la parte que desea rendirla, deberá hacer anotar en el proceso el nombre, profesión u oficio y domicilio de los testigos y si los testigos deben ser o no citados a declarar por el tribunal. 4 testigos como máximo por cada punto de prueba. La declaración de testigos se presta bajo juramento, en presencia de las partes que asistan, quienes podrán dirigir preguntas al deponente por conducto del juez. Se pueden deducir las tachas antes de que declare el testigo, con lo que el juez proveerá lo conducente para el establecimiento de las mismas, las que apreciará en conciencia en la sentencia definitiva. Las inhabilidades no obstan al examen, pero el tribunal puede desechar a los que, según su criterio, aparezcan notoriamente inhábiles. Prueba Confesional Por una sola vez en el juicio, la oportunidad es en la audiencia de contestación o en la audiencia de prueba, pero en este último caso, sólo cuando la persona que deba confesar, estuviere presente. Esto es, sin perjuicio de que se pueda decretar por el tribunal como medida para mejor resolver. Si no concurre el absolvente o da respuestas evasivas, siempre que se haya acompañado pliego de posiciones, se le tiene por confeso sin necesidad de nueva citación. Se hará ante el juez que conoce de la causa o el del domicilio del que resida el absolvente, salvo que tenga mandatario en el lugar del juicio. Prueba Pericial Siempre que el tribunal decrete informe de peritos designará preferentemente para el cargo al empleado público, municipal o de institución semifiscal que estime competente, quien estará obligado a desempeñarlo gratuitamente. Deben entregarse los informes por escrito, pudiendo el juez pedir informes verbales que se consignarán en los autos. Inspección Personal del Tribunal El tribunal podrá proceder por sí solo o con notificación de las partes, según lo estime conveniente. Protocolización De todo lo obrado en la 1ª audiencia y en las demás que se celebren, se levantará acta firmada por el juez, las partes asistentes, los testigos que hayan declarado y el secretario, si lo hay, o en su defecto, por un ministro de fe o una persona que, en calidad de actuario, nombre el tribunal. APRECIACIÓN DE LA PRUEBA Se aprecia en la forma ordinaria. Sin embargo, el tribunal, en casos calificados, puede estimarla conforme a conciencia, y según la impresión que le haya merecido la conducta de las partes durante el juicio y la buena o mala fe con que hayan litigado en él. CITACIÓN PARA OÍR SENTENCIA En caso de no ser procedente recibir la causa a prueba, debe citarse a las partes a oír sentencia al finalizar el comparendo de contestación y conciliación. La sentencia deberá dictarse dentro de los 8 días subsiguientes. Si se hubiere recibido la causa a prueba, el tribunal cita a las partes a oír sentencia y la dictará dentro de los 60 días contados desde la celebración de la audiencia de contestación, salvo que lo impidan circunstancias insuperables, de las cuales se deja constancia en la sentencia. SENTENCIA DEFINITIVA Se señalan en el 725, con lo cual existe norma especial, sin proceder la aplicación del 170. Deberá contener: 1. Individualización de los litigantes 2. Enumeración brevísima de las peticiones del demandante y de las defensas del demandado y de sus fundamentos respectivos 3. Análisis somero de la prueba producida 4. Razones de hecho y de derecho, que sirven de fundamento al fallo

5. Decisión del asunto En caso que en la sentencia se de lugar a una excepción dilatoria, el tribunal se abstiene de pronunciarse sobre la cuestión principal. Debe dejarse copia íntegra de la SD y de todo avenimiento o transacción que ponga fin al juicio en el libro de sentencias que se llevará con este objeto. La regulación de las costas se hace en la sentencia misma. INCIDENTES Deben formularse y tramitarse en las audiencias de contestación y de prueba y su fallo se reserva para la sentencia definitiva, que será inapelable. El tribunal puede, atendida la naturaleza del incidente, tramitarlo separadamente con audiencia verbal de las partes y decretar las diligencias adecuadas a su acertada resolución. Las resoluciones en todo procedimiento incidental son inapelables. ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO: 3 meses. RECURSO DE APELACIÓN: Es improcedente tanto respecto de la sentencia definitiva, como respecto de la RQRCP y de las resoluciones en procedimientos incidentales. 45 No.1 letras a y b del COT RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA: Procede, con las siguientes modificaciones: 1. Causales: sólo procede en los casos de los números 1, 2, 4, 6, 7 y 9 del 768. 2. Se consideran trámites esenciales: a. Emplazamiento del demandado para contestar la demanda b. Acta en que deben consignarse las peticiones de las partes c. Llamado a conciliación 3. Forma de interponerlo: Se interpondrá verbalmente o por escrito, sin previo anuncio y sólo se mencionará la causal en que se funde. Si se hace verbalmente, se deja testimonio en un acta que firmarán el recurrente y el juez. 4. Plazo de interposición: 5 días. 5. Tramitación ante el tribunal ad quem: Manda que se traigan los autos en relación. Si la causal requiere probarse, se abre un término con este objeto, debiendo regirse la prueba por las normas de los incidentes.

EL JUICIO DE HACIENDA Aquel en que tiene interés el Fisco y cuyo conocimiento corresponde a los tribunales ordinarios de justicia Reglamentación: T. XVI del L. III del CPC (748 a 752); DFL 1 del Ministerio de Hacienda de 1993, que fija la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado. EL CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO Es un servicio público descentralizado, dotado de personalidad jurídica y se encuentra bajo la supervigilancia directa del PR, siendo independiente de los Ministerios. Le corresponde la defensa judicial de los intereses del Estado, siendo su primera misión la de asumir la defensa del Fisco en todos los juicios y en los actos contenciosos de cualquier naturaleza. Su máximo órgano es el Consejo, compuesto de 12 abogados. Son designados por el PR, pudiendo recaer el nombramiento en personas ajenas al Consejo. La remoción debe disponerse por el Presidente de la República, con acuerdo del Senado. Cesan en el cargo a los 75 años de edad. El Consejo de Defensa del Estado tiene un Presidente, designado por el Presidente de la República entre los Consejeros, durando 3 años en el cargo. Al Presidente del Consejo de Defensa del Estado le corresponde la representación judicial del Fisco en todos los procesos y asuntos que se ventilan ante los tribunales, cualquiera sea su naturaleza. En cada ciudad asiento de CAA habrá un Abogado Procurador Fiscal, los que son designados por el Presidente del Consejo, durando en el cargo hasta que dure la confianza del Consejo. A estos abogados les corresponde representar judicialmente al Fisco con las mismas atribuciones que el Presidente. REQUISITOS . 1. Que en el juicio tenga interés el Fisco 2. Que el juicio sea del conocimiento de los tribunales ordinarios de justicia

Es necesario que concurran copulativamente ambos requisitos. Así por ejemplo, no tienen el carácter de juicio de hacienda el Juicio de cuentas que se sigue ante la Contraloría, a pesar de que exista interés del Fisco. TRIBUNAL COMPETENTE 48 COT: Los JL asiento de CAA conocerán en 1ª instancia de las causas de hacienda, cualquiera que sea su cuantía. Cuando el Fisco obre como demandante, puede dirigirse a los tribunales allí indicados o al del domicilio del demandado, cualquiera sea la naturaleza de la acción deducida. Las mismas reglas se aplican a los asuntos no contenciosos en que el Fisco tenga interés. Así, en razón del elemento materia, podemos distinguir 3 situaciones en materia de competencia: 1. Fisco demandado: El demandante debe interponer la demanda en el juicio de hacienda ante el JL asiento de Corte, siendo conocido siempre en 1ª instancia, cualquiera sea su cuantía. Esto se explica porque en cada ciudad de asiento de Corte, el Consejo de Defensa del Estado cuenta con un abogado procurador fiscal que lo represente. Es un caso de competencia privativa o exclusiva. 2. Fisco demandante: Se puede optar por demandar en juicio de hacienda ante JL asiento o en el JL del domicilio del demandado. Se trata de un caso de competencia acumulativa o preventiva. 3. Fisco interesado en asunto no contencioso. Regirán las reglas anteriores. TRAMITACIÓN El juicio de hacienda se sustanciará siempre por escrito, con arreglo a los trámites establecidos para los “juicios de fuero” ordinario de mayor cuantía, salvo las modificaciones expresadas en los artículos 749 y siguientes. El legislador no se refiere al elemento de la competencia absoluta al hablar de “juicios de fuero”. Se ha interpretado que quiere decir que significa que el procedimiento que deberá utilizarse es aquel que corresponde según la naturaleza de la acción deducida referente a los asuntos de mayor cuantía. Por ello, el juicio de hacienda, según sea la acción deducida, podrá ser tramitado no sólo conforme a las reglas del JO de mayor cuantía, sino que también según el procedimiento de las querellas posesorias, de un juicio sumario o cualquier otro que corresponda aplicarse según la naturaleza de la acción deducida. MODIFICACIONES 1. Se deben tramitar siempre por escrito 2. Se omiten los escritos de réplica y dúplica cuando estos sean de una cuantía inferior a la señalada en la ley. 749, se omiten en el JO los escritos de réplica y dúplica, siempre que la cuantía del negocio no pase de 500 UTM. De esta forma, los juicios de hacienda que debían ser de mínima o de menor cuantía, deberán tramitarse conforme a las normas del JO de mayor cuantía, pero sin los escritos de réplica y dúplica. Esta eliminación no se produce sólo en la tramitación del JH de menor y de mínima cuantía, también nos encontramos con esta supresión en el juicio ordinario, cuando debe aplicarse para la tramitación de la tercería de dominio y en el juicio de menor cuantía. Anteriormente se debía oír al Ministerio Público antes de la prueba y antes de la SD en 1ª y 2ª instancia, cuando no figure como parte principal. Hoy, no tiene aplicación, porque en 1ª instancia se eliminaron los promotores fiscales y en 2ª no se oye al MP en los juicios de hacienda. 3. Notificaciones: El Presidente del CDE tiene la atribución de conferir la calidad de receptores judiciales a ciertos funcionarios del mismo. Éstos podrán tener carácter permanente, debiendo ser comunicado a la CAA respectiva; o en un determinado proceso, bastando un escrito comunicándolo al tribunal de la causa. 4. Mandatario Judicial: El patrocinio y poder que confiera el Presidente y los abogados procuradores fiscales, no requieren de la concurrencia personal de los mismos, bastando para la autorización, la exhibición de la respectiva credencial que acredite la calidad e identidad de la persona a quien se confiere. 5. Término de emplazamiento: Pendiente… 6. Absolución de Posiciones: El Presidente del CDE, los abogados procuradores Fiscales y los apoderados que puedan haberse designados, no tendrán la facultad de absolver posiciones a representación del Fisco, del Estado, o de las instituciones a quienes representen judicialmente salvo que sean llamados a absolver posiciones por hechos propios. 7. Consulta obligatoria de las SD de primera, desfavorables al fisco: En tanto no se apelaren. Es la modificación más trascendental establecida por el legislador respecto del juicio de hacienda y que tiene carácter excepcional dentro del procedimiento civil, 751. Consulta: Trámite procesal en virtud del cual una resolución de un tribunal de 1ª instancia debe ser revisada por el tribunal de alzada, cuando no lo ha sido por la vía de apelación. No se trata de una instancia ni de un recurso, sino de un trámite procesal de orden público establecido por el legislador, velando por los intereses públicos que pueden verse comprometidos en el proceso. Se trata de una institución excepcional. En el ASPP no tenía carácter excepcional, pero en el nuevo proceso no se contempla el trámite de la consulta. El tribunal competente para conocer de la consulta es la CAA respectiva.

Procederá la consulta en el juicio de hacienda, siempre que concurran los siguientes requisitos copulativos: 1. Que se trate de una sentencia definitiva de 1ª instancia 2. Que se trate de una SD de 1ª instancia de la que “no se apelare”: La procedencia de la consulta no depende tan sólo de la interposición del recurso de apelación, sino de la revisión efectiva del fallo por el tribunal de alzada conociendo de la apelación. Si se interpone un recurso de apelación y luego es declarado desierto, prescrito o desistido, será procedente la consulta al no haber sido revisado el fallo efectivamente por el tribunal de alzada conociendo de una apelación. 3. Que la sentencia definitiva sea desfavorable al interés fiscal: El 751, nos indica expresamente cuando una sentencia definitiva es desfavorable al interés fiscal. El 751, además de tener importancia para determinar cuando una sentencia es desfavorable al interés fiscal, permite configurar la noción de agravio para los efectos de interponer un recurso de apelación: a. Cuando no acoge totalmente la demanda del Fisco b. Cuando no acoge totalmente la reconvención del Fisco c. Cuando no rechaza totalmente la demanda deducida contra el Fisco d. Cuando no rechaza totalmente la reconvención deducida contra el Fisco. Tramitación de la consulta: El tribunal de 1ª instancia, pronunciada la SD, debe ordenar en ella el trámite de la consulta si no se apelare. Dispondrá en la sentencia definitiva: “consúltese si no se apelare”. La causa deberá ser elevada en consulta por el tribunal de 1ª instancia al de 2ª instancia, previa notificación de las partes. Con esta notificación del tribunal de 1ª instancia, las partes quedan emplazadas para seguir la consulta ante el tribunal superior. Recibidos los autos por la CAA respectiva, su Presidente deberá distribuir las consultas por medio de sorteo entre las distintas salas en que ésta se divida. La consulta es vista en cuenta por la sala, sólo para el efecto de ponderar si la sentencia definitiva se encuentra ajustada a derecho. De esta revisión, efectuada en cuenta por el tribunal de alzada, pueden resultar: 1. Que la sentencia no merezca reparos en cuanto a su legalidad: Procede a aprobarla sin más trámites. En este caso, se aprueba la sentencia consultada, sin más trámite. 2. La Corte estima dudosa la legalidad del fallo: La CAA retendrá el conocimiento del negocio, y en su resolución, deberá señalar los puntos que le merecen dudas, ordenando traer los autos en relación. La vista de la causa se hará en la misma Sala y se limitará estrictamente a los puntos de derecho señalados en la resolución. Esta vista de la causa, se caracteriza por: a. El análisis específico de la legalidad del fallo se efectúa autos en relación, debiendo por ello colocarse la causa en tabla b. El análisis específico de la legalidad del fallo se radica en la misma Sala que haya retenido el conocimiento del negocio. c. El tribunal posee competencia específica para analizar la legalidad del fallo, una vez que se haya retenido el conocimiento del asunto, el análisis recae sólo sobre los puntos de derecho señalados en la resolución en que se retuvo el conocimiento del asunto, sin perjuicio de poder ejercer de oficio otras facultades que la ley les confiere para proceder de oficio (v. gr. declarar la nulidad absoluta cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato). CUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS CONDENATORIAS DICTADAS CONTRA EL FISCO EN LOS JUICIOS DE HACIENDA El 752 establece un procedimiento especial para obtener el cumplimiento de las sentencias dictadas contra el Fisco. Toda sentencia que condene al Fisco a cualquiera prestación, deberá cumplirse dentro de los 60 días a la fecha de la recepción del oficio del tribunal dirigido al Ministerio respectivo, mediante la dictación del correspondiente decreto. El trámite de cumplimiento de una sentencia en contra del Fisco sólo se contempla respecto de las sentencias ejecutoriadas. Los trámites contemplados para obtener el cumplimiento de una sentencia por parte del Fisco son: 1. Certificado de ejecutoriedad de la sentencia 2. Remisión de oficios: Ejecutoriada la sentencia, el tribunal remitirá oficio al ministerio respectivo, adjuntando fotocopia o copia autorizada de la sentencia de primera y de segunda instancia, con certificado de estar ejecutoriada. Aunque el CPC no lo dice, Maturana sostiene que deben enviarse las sentencias pronunciadas por la CS, conociendo del recurso de casación. La remisión debe ser efectuada a petición de parte, porque la regla en el procedimiento civil es la del impulso procesal de parte. Se remite al Ministerio respectivo, a fin de que se dicte el decreto destinado a ordenar el pago. Asimismo se envía este oficio al CDE para su informe, debiendo indicar el nombre de la persona o personas a quien debe hacerse el pago. El informe sólo puede ser firmado por su Presidente, y ser despachado al Ministerio que corresponde dentro de los 30 días siguientes a la recepción del oficio que contiene la copia de las sentencias. La fecha se acredita por el certificado del m. de fe que lo hubiese entregado en la oficina de partes del Ministerio. Si hubiese sido enviado por carta certificada, transcurridos 3 días desde su recepción por el correo. 3. Dictación del decreto: El ministerio respectivo deberá dictar el decreto que ordene el pago respectivo dentro del plazo de 60 días, disponiendo el pago de los reajustes e intereses que haya determinado la sentencia y que se devenguen hasta la fecha del pago efectivo. Si no se pronunció la sentencia sobre pago de intereses y reajustes y el pago no se efectúa dentro de los 60 días contados desde la recepción del oficio del tribunal, la cantidad se reajusta conforme a la variación del IPC entre el mes anterior al que quedó ejecutoriada la sentencia y el mes anterior al pago efectivo.

4. Pago por Tesorería: El pago de la suma a la que haya sido condenado el Fisco, deberá ser pagada por Tesorería. . Aumento del plazo para interponer el recurso de casación en la forma y en el fondo El plazo contemplado en el artículo 770 CPC del CPC era de 15 días para los recursos interpuestos contra los juicios en que interviniera el CDE, el que se aumentaba conforme a la tabla de emplazamiento a que se refiere el 359, hasta un máximo de 30 días, cuando el tribunal que haya pronunciado la resolución recurrida tenga su asiento en una comuna o agrupación de comunas diversa de aquella en que funciona el que haya de conocer el recurso. La Corte Suprema interpretaba que se trataba de días corridos, por no ser un plazo establecido en el CPC. La ley 19.743 derogó este aumento, por lo que hoy en día recibe aplicación la RG del 770. Fotocopias para compulsas en caso de concederse la apelación en el solo efecto devolutivo El CDE puede obtener las fotocopias o compulsas a que se refiere e 197 CPC, a su propia costa y sin cargo adicional alguno, dentro de los plazos que establece el 197 CPC. Facultad del CDE de acordar las transacciones enlos procesos en que intervenga El CDE, con el voto de las ¾ partes de sus miembros en ejercicio y en sesión especialmente convocada con tal objeto, podrá acordar transacciones en los procesos en que intervenga. En el acta debe dejarse constancia de los fundamentos que se tuvieron para ello. En caso que involucre intereses de otras entidades (Municipalidades, servicios descentralizados, etc.), se requerirá del consentimiento de la entidad respectiva. Los acuerdos referidos, deberán ser aprobados por resolución del Ministerio de Hacienda cuando se trate de sumas superiores a 3000 UTM.

EL JUICIO DE NULIDAD, DIVORCIO Y SEPARACIÓN Ley 19.968 (89 a 92)

EL JUICIO EJECUTIVO La tercera fase de la jurisdicción (luego del conocimiento y fallo) correspondiente a la ejecución, es eventual. Las sentencias meramente declarativas y las constitutivas se “ejecutan” u operan sus efectos, por su sola dictación, sin necesidad de ejecución forzada. En el caso de las sentencias de condena, no siempre será necesario recurrir a un cumplimiento compulsivo, el demandado puede cumplir voluntariamente la prestación que se contiene en el fallo, sin necesidad de recurrir a un procedimiento ejecutivo. EJECUCIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES PRONUNCIADAS POR TRIBUNALES EXTRANJEROS Las sentencias son emanaciones del ejercicio de la función jurisdiccional, teniendo validez y eficacia limitada al territorio del Estado en que se pronuncian. Sin embargo, la doctrina, jurisprudencia y legislaciones, están contestes en el hecho de que los fallos pueden ejecutarse y reconocerse en Estados distintos de aquellos de donde provienen por razones prácticas que derivan del hecho de tratar de evitar fraudes. Es necesario entender que no procede aplicar la ejecución (el exequátur) respecto de las sentencias constitutivas o meramente declarativas. Estas sentencias no son susceptibles de ser ejecutadas, ya que sólo procede reconocerlas. Exequátur: Acto jurídico procesal, emanado de la CS, por el cual se autoriza a cumplir una sentencia ejecutoriada pronunciada en el extranjero. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DEL EXEQUÁTUR: CS en Sala (hoy le corresponde a la 4ª sala). Reglas sobre la concesión de exequátur: El legislador estructura la concesión de exequátur, partiendo de la existencia de tratados sobre la materia, a falta de éstos, por el principio de la reciprocidad y, en su inexistencia, a las normas sobre regularidad internacional. I.

PRIMERA REGLA: EXISTENCIA DE TRATADOS

Las resoluciones pronunciadas en país extranjero tendrán en Chile la fuerza que les concedan los tratados respectivos; y para su ejecución se seguirán los procedimientos que establezca la ley chilena, en cuanto no aparezcan modificados por dichos tratados. Como ejemplos de tratados sobre ejecución de resoluciones judiciales vigentes en nuestra legislación:

1. Convención Interamericana sobre cumplimiento de medidas cautelares 2. Convención sobre reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras (Nueva York) II.

SEGUNDA REGLA: RECIPROCIDAD

Se aplica a falta de tratado internacional. Nuestro CPC lo consagra en términos positivos y negativos: 1. En términos positivos: Se señala en el 243 que, si no existen tratados relativos a la materia con la nación de la cual proceden las resoluciones, se les dará la misma fuerza que en ella se dé a los fallos pronunciados en Chile. 2. En términos negativos, Señala el 244 que, si la resolución procede de un país en que no se da cumplimiento a los fallos de los tribunales chilenos, no tendrá fuerza en Chile. Se ha discutido si nuestra ley acoge la reciprocidad legal (fundada y protegida por la ley), o si acoge la de hecho (tratamiento que la jurisprudencia extranjera da a las sentencias nacionales) o incluso si acoge ambas. El legislador no distingue el sistema preferido, por lo que se ha fallado que comprende a ambos. III.

TERCERA REGLA: REGULARIDAD INTERNACIONAL

A falta de las dos normas anteriores, la CS deberá analizar el fallo extranjero a la luz de ciertos principios básicos, nuestra ley dista mucho de otras más avanzadas, porque el examen que realiza la CS no mira al fondo del asunto, sino que a meros aspectos formales o de fondo generales: 245 CPC: En los casos en que no puedan aplicarse las reglas anteriores, las resoluciones de tribunales extranjeros tendrán en Chile la misma fuerza que si hubieren sido dictado por tribunales chilenos, con tal que reúnan las circunstancias siguientes: 1. Que no contenga nada contrario a las leyes de la República: No interesa el procedimiento, lo que pone el límite son las normas de derecho público y las normas de derecho privado, pero correspondientes al orden público nacional 2. Que tampoco se opongan a la jurisdicción nacional 3. Que la parte en contra de la cual se invoca la sentencia haya sido debidamente notificada: Con todo, la parte contra la cual se dictó podrá probar por otros medios que estuvo impedida de hacer valer sus medios de defensa. Basta el debido emplazamiento. Antes no se podía ejecutar respecto del rebelde. 4. Que estén ejecutoriadas en conformidad a las leyes del país en que hayan sido pronunciadas. No se comprenden las que causan ejecutoria. PROCEDIMIENTO DE EXEQUÁTUR EN NEGOCIOS CONTENCIOSOS Solicitud a la Corte Suprema Se acompaña a la solicitud una copia legalizada del fallo que se trata de ejecutar. Siendo un instrumento público la sentencia, es necesario que sea debidamente legalizada. Se debe además, dar cumplimiento a las normas comunes a todo escrito y a las reglas de comparecencia en juicio. En caso de ser necesario, deberá acompañarse la traducción correspondiente. La resolución del tribunal será traslado, debiendo notificarse personalmente a la parte contra la cual se pide la ejecución, la cual tendrá para exponer lo que estime conveniente, un término igual al de emplazamiento para contestar demandas. Con la contestación de la parte o en su rebeldía, y con previa audiencia del fiscal judicial, el tribunal declarará si debe o no darse cumplimiento a la resolución. Si el tribunal lo estima necesario, podrá abrir un término de prueba antes de resolver en la forma y por el tiempo que el CPC establece para los incidentes. Pasado este probatorio, el tribunal debe fallar. PROCEDIMIENTO DE EXEQUÁTUR EN NEGOCIOS NO CONTENCIOSOS No cabe dar traslado, por no existir contraparte. Procederá la audiencia del fiscal judicial. También procede un término probatorio, si el tribunal lo estima conveniente. PROCEDIMIENTO DE EXEQUÁTUR EN SENTENCIAS ARBITRALES Existe un trámite o requisito adicional: visto bueno u otro signo de aprobación emanado de un tribunal superior ordinario del país donde se haya dictado el fallo. Esto, porque es la única forma de constatar su autenticidad y demostrar su fuerza ejecutiva. EFECTOS DE LA CONCESIÓN DEL EXEQUÁTUR

Con el reconocimiento de una resolución extranjera, se podrá generar un título o fundamento de una ejecución posterior. Asimismo, el reconocimiento de la resolución extranjera servirá para generar la excepción de cosa juzgada. EJECUCIÓN DEL FALLO Mandada cumplir una resolución pronunciada en país extranjero, se pedirá su ejecución al tribunal a quien habría correspondido conocer del negocio en 1ª o única instancia, si el juicio se hubiera promovido en Chile. El procedimiento que se siga, será el que se determine: 1. En el tratado que otorga valor al fallo extranjero; y si falta éste 2. El procedimiento que corresponda de acuerdo a las reglas generales de la legislación chilena.

EJECUCIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES PRONUNCIADAS POR TRIBUNALES CHILENOS La fase de ejecución de una sentencia pronunciada por un tribunal chileno, cuando tiene lugar, se materializa a través de los siguientes procedimientos: (I) INCIDENTAL, (II) JUICIO EJECUTIVO, (III) PROCEDIMIENTOS ESPECIFICOS, (IV) SUPLETORIO, (V) ESPECIALES PARA CUMPLIMIENTO DE RESOLUCIONES EN PROCEDIMIENTOS ESPECIALES; (VI) TÍTULOS EJECUTIVOS ESPECIALES, CONTEMPLANDO RESPECTO DE ELLOS UN PROCEDIMIENTO EJECUTIVO ESPECIAL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN INCIDENTAL Reglamentación: T. XIX del L. I ( 231 a 241) NATURALEZA JURÍDICA La doctrina se divide en cuanto a la calificación de la naturaleza jurídica de este procedimiento: 1. Se trata de un JE Especial: Se trata de un juicio, ya que el ejecutado puede oponerse a la solicitud de cumplimiento. Es ejecutivo el juicio, porque tiende al cumplimiento forzado de una obligación o de una prestación que impone o emana de una sentencia ejecutoriada o que causa ejecutoria. Es especial, por apartarse del juicio regulado en el L. III. 2. Se trata de un incidente: Existencia de una relativa rapidez en su tramitación. Sin embargo, no podemos hablar de incidente, por ser éste una cuestión que accede a una principal, y esta cuestión principal, es precisamente la ejecución de la resolución. TRIBUNAL COMPETENTE: El tribunal que dictó la resolución en 1ª o única instancia es el único tribunal competente para conocer del cumplimiento de una sentencia a través del procedimiento incidental. Se trata de una competencia privativa o exclusiva. Requisitos de la solicitud 1. Solicitud de parte interesada: 233: “cuando se solicite la ejecución”. 2. Se trate de una SD o SI: Sólo las sentencias definitivas o interlocutorias generan la acción de cosa juzgada, 176. 3. Sentencias deben estar firmes o causar ejecutoria. El 231 señala que se procederá a la ejecución una vez que las resoluciones queden ejecutoriadas o causen ejecutoria en conformidad a la ley. 4. La resolución debe ser actualmente exigible y solicitarse dentro del plazo de 1 año desde que se hizo exigible: El plazo de 1 año se contará en las sentencias que ordenan prestaciones periódicas, desde que se haga exigible la prestación o la última de las que se cobren. Una obligación es actualmente exigible cuando no hay modalidad de la cual dependa. Menciones de la solicitud y notificación 1. El ejecutante debe solicitar el cumplimiento de la sentencia individualizándola, señalando que se encuentra ejecutoriada o causando ejecutoria, y que se requiere su cumplimiento dentro del plazo de un año, con citación. 2. No existe en este procedimiento el mandamiento de ejecución y embargo como ocurre en el ejecutivo, para los efectos de requerir de pago, pudiendo procederse a efectuar el embargo en los casos en que fuere procedente con la resolución que dispone el cumplimiento de la sentencia con citación. 3. Esta resolución se notifica por cédula al apoderado de la parte. 4. El ministro de fe que practique la notificación deberá enviar la carta certificada que establece el 46 tanto al apoderado como a la parte. A esta última, la carta debe remitírsele al domicilio en que se le haya notificado la demanda. 5. En caso que el cumplimiento se pida contra un tercero, éste deberá ser notificado personalmente.

OPOSICIÓN DEL EJECUTADO El demandado tiene 3 días fatales, no ampliables ni prorrogables, para oponerse a la ejecución, contados desde la notificación por cédula al apoderado de la parte, sin perjuicio de que debe enviarse además una carta certificada al apoderado y a la parte. En caso de que el cumplimiento del fallo se solicite respecto de un tercero se le deberá notificar personalmente la solicitud de cumplimiento y la resolución recaída en ella y tiene el plazo de 10 días para oponerse. Al igual que en el JE, habrá controversia que requerirá ser resuelta mediante la sentencia definitiva, si el ejecutado o el tercero opone excepciones dentro del plazo legal. Requisitos respecto de las excepciones en el procedimiento incidental 1. Sólo pueden oponerse las excepciones previstas por el legislador: 234 las enumera: a. Pago de la deuda b. Remisión de la deuda c. Concesión de esperas o prórroga del plazo d. Novación e. Compensación f. Transacción g. Haber perdido su carácter de ejecutoria, sea absolutamente o sea en relación a lo dispuesto en el artículo anterior, la sentencia que se trate de cumplir. h. Pérdida de la cosa debida (464 No.15) i. Imposibilidad absoluta pata la ejecución actual de la obra debida (534) j. Falta de oportunidad en la ejecución k. El tercero en contra de quien se pida el cumplimiento del fallo, puede deducir además la excepción de no empecerle la sentencia 2. Todas las excepciones deben fundarse en antecedentes escritos, salvo la excepción de pérdida de la cosa debida y la imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida. 3. Todas las excepciones deben basarse en hechos acaecidos con posterioridad a la sentencia de cuyo cumplimiento se trata. 4. Deben aparecer revestidas del fundamento plausible las excepciones de falta de oportunidad en la ejecución, las de pérdida de la cosa debida y la de imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida. PARALELO ENTRE LA OPOSICIÓN EN EL PROCEDIMIENTO INCIDENTAL Y EN EL JE 1. Número de excepciones: En el PI, las excepciones se restringen a las del 234. Las excepciones del JE (464) son muchas más 2. Necesidad de antecedente escrito: Las del PI requieren antecedente escrito, en el JE no. 3. Necesidad de fundamento plausible: En el PI hay algunas excepciones que requieren aparecer revestidas de fundamento plausible, para ser admitidas a tramitación. En el JE no puede desecharse la tramitación de una excepción, por no aparecer revestida de fundamento plausible. 4. Plazo para oponer las excepciones: El plazo para oponerlas es más breve y no puede ampliarse por notificación fuera de la comuna del tribunal. En el JE, el plazo para oponerlas es más extenso y puede ampliarse por notificación fuera de la comuna del tribunal. De todas maneras, en ambos, las excepciones deben basarse en hechos acaecidos con posterioridad a la sentencia de cuyo cumplimiento se trata. La oposición en el procedimiento incidental que no reúne los requisitos antes señalados, se rechazará de plano. La oposición en el procedimiento incidental que sí reúne los requisitos antes señalados, se tramitará conforme a las reglas de los incidentes, la que es una tramitación más breve y concentrada que la establecida respecto de las excepciones en el JE. Actitudes del tribunal frente a las excepciones opuestas 1. Rechazarlas de plano, cuando: a. No sean las contempladas en el 234 b. Se opongan fuera del término fatal c. No reúnan los requisitos que las hacen admisibles

En esta situación, se procederá al cumplimiento de la sentencia, siempre que la ley no haya dispuesto otra forma especial, de acuerdo a lo establecido en el 235. 2. Acogerlas a tramitación: Deberá tramitarlas como incidentes. La resolución que recaerá en las excepciones será traslado, y con la respuesta o no del ejecutante, se continuará con la tramitación del asunto, hasta su resolución. Procedimiento de apremio Las medidas de apremio para obtener el cumplimiento de la sentencia en el procedimiento incidental se contemplan en los artículos 235 y siguientes: 1. Si la sentencia ordena entregar una especie o cuerpo cierto, mueble o inmueble, se llevará a efecto la entrega, haciéndose uso de la fuerza pública si ello es necesario. Si la especie o cuerpo cierto mueble no es habida, se procederá a tasarla con arreglo al T. XII del L. IV y se observarán en seguida las reglas del número siguiente. 2. Si la sentencia manda a pagar una suma de dinero, hay que distinguir: a. Existen medidas precautorias: Se ordena sin más trámite, hacer pago al acreedor con los fondos retenidos, hecha la liquidación del crédito y de las costas causadas o se dispondrá previamente la realización de los bienes que estén garantizando el resultado de la acción. b. No existen medidas precautorias: Sin bienes que aseguren el resultado de la acción, se procederá a embargar y enajenar los bienes suficientes de la parte vencida conforme a las reglas del procedimiento de apremio, sin necesidad de requerimiento y deberá notificarse por cédula el embargo mismo y la resolución que lo ordena. 3. Si la sentencia ordena pagar una cantidad de un género determinado, se procederá de conformidad con las reglas del número anterior, y si es necesario, se practicará previamente su avaluación por un perito. 4. Si la sentencia ordena la ejecución o destrucción de una obra material, la suscripción de un instrumento o al constitución de un derecho real o de una obligación, se procederá de acuerdo con el procedimiento de apremio en las obligaciones de hacer, pero se aplica el número 3 del 235, cuando sea necesario embargar y realizar bienes. 5. Si la sentencia ha condenado a la devolución de frutos o a la IP y, de conformidad a lo establecido en el inc. segundo del 173, se ha reservado al demandante el derecho de discutir esta cuestión en la ejecución del fallo, el actor deberá formular la demanda respectiva en el mismo escrito en que pida el cumplimiento del fallo. Esta demanda se tramita como incidente y de existir oposición al cumplimiento del fallo, ambos incidentes se sustanciarán conjuntamente y se resolverán en una misma y única sentencia. En todo lo no previsto en este artículo, se aplicarán las normas establecidas en el JE para el embargo y el procedimiento de apremio, pero la sentencia se cumplirá hasta hacer entero pago a la parte vencedora sin necesidad de fianza de resultas, salvo lo dispuesto en el artículo 774 y en otras disposiciones especiales. 6. Si la sentencia ordena el pago de prestaciones periódicas y el deudor retarda el pago de 2 o más, podrá el juez compelerlo a prestar seguridades pata el pago, tal como la de convertir las prestaciones en los intereses de un capital que se consigna al efecto, en un Banco, Caja de Ahorros u otros establecimientos análogos. Se restituirá el capital al deudor, tan pronto como cese la obligación. La petición se tramita como incidente. Cumplida una resolución, el tribunal podrá decretar las medidas tendientes a dejar sin efecto todo lo que se haga en contravención a lo ejecutado. El que quebrante lo ordenado cumplir será sancionado con reclusión menor en su grado medio a máximo. Las reclamaciones que el obligado a restituir una cosa raíz o mueble tenga derecho a deducir en razón de prestaciones a que esté obligado el vencedor y que no haya hecho valer en el juicio en que se dictó la sentencia que se trata de cumplir, se tramitarán en forma incidental con audiencia, sin entorpecer el cumplimiento de la sentencia, salvo las excepciones legales. Las apelaciones que se deduzcan contra las resoluciones que se dicten en conformidad a lo dispuesto en los artículos precedentes, se conceden en el sólo efecto devolutivo. Tratándose de juicios de hacienda, estas apelaciones se colocarán de inmediato en tabla y gozarán de preferencia para su vista y fallo. CUMPLIMIENTO RESPECTO DE TERCEROS Son personas que, sin ser parte en el juicio declarativo anterior, tienen interés actual en sus resultados, afectándoles, consiguientemente, la cosa juzgada del fallo. Se les aplican las mismas normas anteriores, salvo tres reglas especiales: 1. La resolución que ordena el cumplimiento con citación de la persona en contra de quien se pide, se notifica personalmente. 2. El tercero en contra de quien se pida el cumplimiento podrá deducir, además de las del 234, la excepción de no empecerle la sentencia. 3. La oposición debe ser formulada en el plazo de 10 días hábiles, contados desde la notificación. DIFERENCIAS ENTRE EL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO INCIDENTAL Y EL JUICIO EJECUTIVO ORDINARIO

1. Inicio: El PI se inicia con una simple solicitud de cumplimiento de una sentencia ejecutoriada o que causa ejecutoria, con citación. El JE se inicia con una demanda ejecutiva. 2. Resolución: En el PI, la resolución que se dicta dando lugar a la ejecución es como se pide con citación. La resolución que se dicta dando lugar a la ejecución es despáchese. 3. Mandamiento ejecución y embargo: En el PI no existe basta la resolución para efectuar el requerimiento. En el JE existe requerimiento de pago, el que se efectúa con el mandamiento de ejecución y embargo. 4. Notificación: En el PI, la notificación de la resolución que da a la ejecución se realiza en cédula al apoderado de la parte y por carta certificada a éste y a la parte. Al tercero, se le notifica personalmente. En el JE, si es la primera notificación, debe efectuarse la notificación a la parte, personalmente. 5. Plazo para las excepciones: En el PI, el término es de 3 días fatales y no prorrogables. El tercero en todo caso, tiene 10 días para oponerlas. El plazo para oponer excepciones en JE es de 4 días, ampliables en 4 días y más la tabla de emplazamiento, según el lugar en que se practica el requerimiento. 6. Cómputo del plazo: En el PI, se cuenta desde la notificación de la resolución como se pide, con citación. En JE, el plazo para oponer excepciones se cuenta desde el requerimiento de pago. 7. Excepciones posibles: En el PI, solo las del 234, en el JE, las del 464. 8. Contenido del escrito de excepciones: En el PI, el escrito de excepciones tiene limitaciones, debe fundarse en antecedentes escritos, en hechos acaecidos con posterioridad a la sentencia que se trata de cumplir y aparecer revestidos de fundamento plausible. En el JE, el escrito de oposiciones de excepciones debe indicar los medios de prueba de que piensa valerse. 9. Duración del probatorio: 8 días (normas de los incidentes) y 10. 10. Tramitación del apremio: En el PI, se tramita en el cuaderno principal y existe embargo cuando se solicita el pago de una suma de dinero sólo si no existen medidas precautorias. En el JE, el apremio se tramita en cuaderno separado, existe mandamiento de ejecución y embargo, y el embargo siempre debe practicarse sobre bienes del ejecutado si no paga en el acto PROCEDIMIENTO O JUICIO EJECUTIVO Este procedimiento ejecutivo para el cumplimiento de una sentencia, recibe aplicación cuando el ejecutante no utiliza el procedimiento incidental de ejecución porque no quiere o porque ha transcurrido el año dentro del cual habría debido iniciarlo. En tal caso nos encontraremos ante un caso de competencia acumulativa, siendo dos tribunales los que potencialmente podrían conocer del negocio: el que dictó la sentencia en 1ª o única instancia y el establecido conforme a las reglas generales. Según Maturana para ejecutar una sentencia es más conveniente el procedimiento incidental, por ser más rápido, se limita más la defensa y porque permite evitar los trámites de apremio, como el embargo, en caso de que existan precautorias. Tratándose del cumplimiento de resoluciones civiles pronunciadas por tribunales extranjeros, es necesario obtener previamente el exequátur. Obtenido éste, se pedirá su ejecución al tribunal a quien habría correspondido conocer del negocio en 1ª o única instancia, si el juicio se hubiera promovido en Chile. El procedimiento ejecutivo, a diferencia del procedimiento incidental, no sólo sirve para exigir el cumplimiento de una sentencia definitiva o interlocutoria condenatoria, firme o ejecutoriada, sino que también respecto de las obligaciones contempladas en los títulos ejecutivos contemplados en el 434. PROCEDIMIENTO ESPECÍFICOS El CPC regula procedimientos específicos para el cumplimiento de algunas resoluciones judiciales: 1. Obtención de la restitución de inmuebles en el juicio de arrendamiento y comodato: lanzamiento del 595. 2. En el juicio de hacienda, respecto del Fisco: No cabe el cumplimiento compulsivo, contemplándose un procedimiento administrativo para la ejecución que se materializa en la dictación del decreto, previo informe del CDE. PROCEDIMIENTO SUPLETORIOS DE APREMIO Toda vez que las tramitaciones anteriores no se pueden utilizar en virtud de la naturaleza de la prestación, existen procedimientos supletorios de apremio, que consisten en multas que no excedan de 1 UTM o arrestos hasta de 2 meses, los que se pueden aplicar prudencialmente por el tribunal y en forma reiterada hasta obtener el cumplimiento de la resolución (238). PROCEDIMIENTOS ESPECIALES PARA CUMPLIR DETERMINADAS RESOLUCIONES EN PROCEDIMIENTOS ESPECIALES 1. El o los procedimientos ejecutivos en materia laboral (pago de multas, incumplimiento de obligaciones provisionales). 2. Procedimientos ejecutivos especiales del Código Tributario.

TÍTULOS EJECUTIVOS ESPECIALES, CONTEMPLANDO RESPECTO DE ELLOS UN PROCEDIMIENTO EJECUTIVO ESPECIAL 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Procedimiento especial de realización de la prenda civil (DL 776) Procedimiento para la realización de la prenda agraria Procedimiento para la realización de la prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos Procedimiento para la realización de la PSD Procedimiento para la realización y ejecución de un contrato de prenda en contratos de compraventa de cosas muebles a plazo Procedimiento para la realización en los Warrants Procedimiento para la realización de la prenda industrial Procedimiento especial establecido en la Ley General de Bancos para el cobro de préstamos hipotecarios efectuados por los Bancos con la emisión de títulos de crédito CARACTERÍSTICAS DEL JUICIO EJECUTIVO

1. ES UN PROCEDIMIENTO DE APLICACIÓN GENERAL: No obstante ser un juicio especial, es un procedimiento de aplicación general, por aplicarse supletoriamente a las disposiciones de los juicios ejecutivos especiales. 2. NO TIENE COMO ÚNICO OBJETIVO EL CUMPLIMIENTO DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES: Esto lo diferencia del procedimiento incidental. El procedimiento ejecutivo sirve para el cumplimiento o ejecución de toda obligación que consten en un documento indubitado al que se le considere como título ejecutivo por el legislador. 3. PROCEDIMIENTO DE CARÁCTER COMPULSIVO O DE APREMIO: Todo conduce a la realización de bienes para los efectos de cumplir con la obligación contenida en el título ejecutivo. El apremio se manifiesta desde el inicio del procedimiento con el embargo, el que conducirá, en caso de no oponerse excepciones o que éstas sean rechazadas, a la liquidación de los bienes embargados y posterior pago al acreedor de su obligación. 4. SU FUNDAMENTO ES LA EXISTENCIA DE UNA OBLIGACIÓN INDUBITADA: El legislador parte de la base que existe una presunción de verdad acerca de la existencia de una obligación, en el hecho de constar ésta en un título ejecutivo. Es esta misma presunción de verosimilitud la que genera una serie de limitaciones respecto de la defensa del demandado. 5. SE LIMITAN LOS MEDIOS DE DEFENSA DEL DEMANDADO EJECUTADO: Se manifiesta en lo siguiente: a. El legislador enumera taxativamente las excepciones que puede oponer el ejecutado, en el 464. b. El escrito de excepciones es formalista, exigiendo la ley el cumplimiento estricto de una serie de requisitos: i. Señalar las excepciones que se hacen valer ii. Señalar los fundamentos de hecho y derecho en los cuales se basan las excepciones opuestas iii. Señalar los medios de prueba de los cuales piensa valerse para acreditar las excepciones c. Existe un plazo breve para que se defienda, contado desde el requerimiento de pago. Además de ser breve, siempre ha tenido el carácter de fatal (hoy, luego de la modificación del 64 no es una novedad). d. Las apelaciones del ejecutado se concederán en el solo efecto devolutivo, por regla general, salvo que se conceda la ONI por el tribunal de alzada. En cambio, las apelaciones que interpone el ejecutante, por regla general, se conceden en ambos efectos en contra de la sentencia definitiva. 6. ES UN PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN SINGULAR: El acreedor se dirige contra su deudor, independientemente de que tenga otros acreedores y de que su patrimonio sea o no suficiente para hacer frente a su responsabilidad. Los acreedores se pagan a prorrata de sus créditos, a menos que gocen de preferencia. La ejecución concursal o universal parte de la existencia de una pluralidad de acreedores y de un patrimonio del deudor insuficiente para satisfacer todos los créditos, persiguiéndose en el proceso que se le liquide el patrimonio del deudor para con su producto pagar a los acreedores que verifiquen sus créditos. A pesar de que los procesos de ejecución singular y universal, tengan profundas diferencias, presentan algunas semejanzas: (a) ambos sólo pueden iniciarse a instancia de parte; (b) ambos requieren de un título ejecutivo para su inicio; (c) en ambos se afectan de bienes del deudor y su realización forzosa 7. SE RIGE POR LAS NORMAS CONTENIDAS EN LOS TÍTULOS I Y II DEL LIBRO III DEL CPC: Además, por las disposiciones comunes a todo procedimiento (igualmente se aplica por su carácter supletorio las normas del JO).

En caso que el ejecutado no oponga excepciones, la tramitación del cuaderno ejecutivo o principal del JE termina en el instante mismo en que ha vencido el plazo para que el ejecutado las deduzca. En el JO, la no comparecencia del demandado dentro del término de emplazamiento, sólo importa la preclusión de su facultad para contestar la demanda, pero no importa el término del procedimiento. En el JE, en cambio, si el ejecutado permanece inactivo y no opone excepciones dentro del plazo legal, fatal e individual, se omitirá el pronunciamiento de la sentencia definitiva y el mandamiento de ejecución y embargo hará las veces de ésta, considerándosele ejecutoriada para todos los efectos legales.

La cuestión controvertida en el JE, versa únicamente sobre las excepciones que opone el ejecutado, justificándose por ello que en caso de no hacerse ellas valer termine la tramitación del cuaderno ejecutivo, haciendo el mandamiento las veces de sentencia ejecutoriada. CLASIFICACIÓN I.

DE ACUERDO A LA NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN QUE SE TRATA DE CUMPLIR

1. JE de obligación de dar 2. JE de obligación de hacer 3. JE de obligación de no hacer Surgió la duda en cuanto al procedimiento aplicable a la obligación de entregar: la historia de la ley respondió que debía aplicársele el JE de obligación de dar, porque el 1548 CC, indica que la obligación de entregar está comprendida en la obligación de dar. II.

DE ACUERDO AL CAMPO DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS LEGALES

1. Procedimientos ejecutivos de aplicación general: Utilizables con prescindencia de la fuente misma de la obligación. 2. Procedimientos ejecutivos de aplicación especial, que se utilizan en razón de la naturaleza de la obligación. III.

DE ACUERDO A LA CUANTÍA 1. JE de mayor cuantía 2. JE de mínima cuantía

No existe un procedimiento ejecutivo de menor cuantía, quedando éste comprendido en el de mayor cuantía.

JUICIO EJECUTIVO POR OBLIGACIÓN DE DAR El procedimiento ejecutivo por obligación de dar se tramita en dos cuadernos: 1. Cuaderno ejecutivo o principal: Se contemplan todos los trámites tendientes a la obtención de la resolución del conflicto, consistente en la oposición de excepciones. En este cuaderno se comprenderán: a. Demanda ejecutiva b. Oposición de excepciones c. Respuesta a las excepciones d. RQRCP e. Trámites y actuaciones relativos a la rendición de prueba f. Las observaciones a la prueba rendida g. La citación para oír sentencia h. Las medidas para mejor resolver i. La sentencia definitiva En el JE no es procedente el trámite de la conciliación, 262 2. Cuaderno de apremio: Contiene todos los trámites destinados a obtener el cumplimiento forzado de la obligación mediante la afección de bienes del ejecutado para ello a través del embargo. La resolución que siempre va a estar presente y que inicia el cuaderno de apremio es el MANDAMIENTO DE EJECUCIÓN Y EMBARGO, llevándose a cabo el embargo sin importar si el ejecutado opone o no excepciones, y procede que se continúe con la tramitación del cuaderno de apremio luego de practicado el embargo, sólo una vez que se hayan dictado en el cuaderno ejecutivo una sentencia definitiva en la que se rechacen las excepciones opuestas por el ejecutado. Este cuaderno de apremio contendrá: a. MANDAMIENTO DE EJECUCIÓN Y EMBARGO (Inicia el cuaderno de apremio) b. Todas las diligencias tendientes a la realización de los bienes, las que varían con posterioridad al embargo de acuerdo a la naturaleza de los bienes embargados, así, el embargo, retiro de especies, remate, como procedimiento general; y embargo, aprobación de tasación, aprobación de bases de remate, publicación de aviso, acta de remate, respecto de inmuebles. Existe una clara vinculación entre el cuaderno ejecutivo y el cuaderno de apremio.

Al presentarse la demanda ejecutiva, si el tribunal la acoge a tramitación dicta en el cuaderno ejecutivo, la resolución despáchese mandamiento de ejecución y embargo, siendo la primera actuación que se contiene en el cuaderno de apremio la consistente en la resolución mandamiento de ejecución y embargo. El embargo, que es una actuación de la cual debe dejarse constancia en el cuaderno de apremio, no puede ser impedido que se realice con motivo de la oposición de excepciones del ejecutado. Por ello, si se oponen excepciones en el cuaderno ejecutivo, ellas sólo producen la paralización de la tramitación del cuaderno de apremio con posterioridad a la realización del embargo, suspensión de la tramitación que se mantendrá hasta la dictación de la sentencia condenatoria en el cuaderno ejecutivo. Dictada la sentencia condenatoria de remate en el JE, esta causa ejecutoria, por lo que se reinicia la tramitación del cuaderno de apremio para los efectos de proceder a verificar todos los trámites necesarios destinados a la realización de los bienes embargados. ES POSIBLE QUE HAYA OTROS CUADERNOS: 1. El cuaderno de tercerías: Se produce por la intervención de un tercero, generalmente excluyente del ejecutado y del ejecutante. Las tercerías que contempla el CPC son de dominio, posesión, prelación y pago. Las tercerías nunca suspenden la tramitación del cuaderno ejecutivo. Las tercerías de dominio y de posesión por regla general, no suspenden el cuaderno de apremio. Excepcionalmente suspenden la tramitación, en los casos del 522. Las tercerías de prelación y pago no suspenden el procedimiento de liquidación de los bienes embargados que debe verificarse en el cuaderno de apremio, sino sólo el pago que debe efectuarse con el producto de dicha liquidación al ejecutante. 2. El cuaderno de incidentes: Se genera por las cuestiones accesorias que no sean de previo y especial pronunciamiento, promovidas por las partes en el curso del procedimiento. PRESUPUESTOS DEL JUICIO EJECUTIVO Para que pueda iniciarse un JE, es necesario que concurran 4 presupuestos: I. EXISTENCIA DE UN TÍTULO EJECUTIVO DONDE SE CONTENGA LA OBLIGACIÓN QUE SE TRATA DE CUMPLIR II. LA OBLIGACIÓN DEBE SER LÍQUIDA III. LA OBLIGACIÓN DEBE SER ACTUALMENTE EXIGIBLE IV. LA OBLIGACIÓN O EL TÍTULO, COMO EXPRESA EL CPC, NO DEBE ENCONTRARSE PRESCRITO I.

LA OBLIGACIÓN DEBE CONSTAR EN UN TÍTULO EJECUTIVO

Existen 3 aspectos que deben destacarse respecto de los títulos ejecutivos: 1. Sólo pueden ser creados por la ley: La única fuente creadora de un título ejecutivo es la ley. La voluntad de las partes o una resolución judicial no pueden generar directamente un título ejecutivo. El 434 es el artículo que se encarga de establecer los títulos ejecutivos en nuestra ley. 2. Tienen siempre el carácter de solemnes 3. En ellos debe constar la exigencia de una obligación de dar, hacer o no hacer, líquida, actualmente exigible y no prescrita. Es importante tener presente que, lo normal es que el título considerado como derecho material y como instrumento, coincidan, pero ello no es siempre así. Se puede tener un título ejecutivo como instrumento, pero que la obligación esté prescrita, por ejemplo, teniendo en tal caso un instrumento, pero careciendo del derecho material. TÍTULO EJECUTIVO: Es el instrumento en el cual consta una obligación de dar, hacer o no hacer, actualmente exigible, líquida y no prescrita, al cual la ley le otorga el mérito ejecutivo CARACTERÍSTICAS DE LOS TÍTULOS EJECUTIVOS I. Los títulos ejecutivos deben estar establecidos por la ley 1. No es posible que se generen títulos ejecutivos por vía convencional 2. Sólo el legislador es el encargado de dar fuerza ejecutiva a un instrumento, cuestión que se ratifica normativamente en el 434 No. 7: tiene mérito ejecutivo cualquier otro título al que las leyes den fuerza ejecutiva. 3. Nos encontramos frente a una materia en que no obrará la a. de la voluntad como modeladora de un TE que la ley no prescribe. II.

El título ejecutivo es autónomo

El título se basta a sí mismo, comprendiendo en él todos los elementos que permiten el ejercicio de la acción ejecutiva. Es posible que nos encontremos ante títulos ejecutivos compuestos: el título consta materialmente en 2 o más instrumentos, siempre que todos los instrumentos tengan el carácter de títulos ejecutivos considerados individualmente (deuda en EP y pagaré). III.

El título ejecutivo debe ser perfecto

Es necesario que reúna todos los requisitos legales para iniciar la ejecución. Según Colombo, los requisitos legales para que un título sea ejecutivo son: 1. Que su formalidad material se encuentre en alguno de los títulos descritos en el 434 o en una ley especial 2. Que contenga los elementos propios de la acción ejecutiva, o sea, la expresión material de una obligación de dar, hacer o no hacer, que sea líquida, actualmente exigible y no prescrita. 3. Que los requisitos concurran al tiempo de presentarse la demanda ejecutiva y efectuarse el requerimiento de pago IV.

Constituye un presupuesto para la iniciación del JE, generando una presunción de veracidad a favor del ejecutante y altera la carga de la prueba al presumirse cierto lo que consta en el título

El legislador al reconocer a un instrumento el carácter de título ejecutivo, está estableciendo que en éste se da cuenta de una obligación prima facie indubitada, que permite que se de lugar al inicio de un procedimiento ejecutivo, presumiéndose por ello dentro de éste la existencia de dicha obligación. Dentro del JE, no corresponde al ejecutante acreditar la existencia de la obligación que consta en el título ejecutivo como debería acontecer conforme a las reglas generales del onus probandi. Será el demandado quién deberá demostrar la ineficacia del título, por medio de las excepciones legales. CLASIFICACIÓN DE LOS TÍTULOS EJECUTIVOS I.

En cuanto a si permiten o no iniciar de inmediato la ejecución

Si permiten iniciar de inmediato el JE, o si es necesario practicar previamente una gestión preparatoria de la vía ejecutiva: 1. Títulos ejecutivos perfectos: Títulos creados por la ley y que se bastan a sí mismos para iniciar, de inmediato y sin más trámite, la ejecución. De los enumerados en el 434, revisten el carácter de perfectos: a. La sentencia firme o que causa ejecutoria, ya sea definitiva o interlocutoria b. La copia autorizada de una escritura pública c. El acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por m. de fe o por 2 testigos de actuación d. La letra de cambio o pagaré, respecto de su aceptante o suscriptor, que haya sido protestada personalmente, siempre que éstos en el momento del protesto no tachen de falsa su firma e. La letra de cambio, pagarés y cheques respecto de los obligados al pago cuya firma aparezca autorizada ante notario o por oficial del RC en las comunas donde no tenga su asiento un notario. 2. Títulos ejecutivos imperfectos: Aquellos establecidos por el legislador, respecto de los cuales se exige la realización en forma previa de una gestión preparatoria de la vía ejecutiva para complementar los requisitos de un título preexistente o para originarlo mediante ella, a fin de poder iniciar la ejecución. El objetivo de la gestión preparatoria es complementar un germen de título ejecutivo. Ej. Letra de cambio no protestada personalmente o en que la firma de los obligados al pago no está autorizada ante notario: requiere la realización de la gestión preparatoria de notificación judicial de protesto. Excepcionalmente, incluso se puede a partir de la gestión preparatoria, obtener el nacimiento de un título ejecutivo que antes era inexistente aún en germen. Ej. Confesión judicial destinada a originar un título mediante la gestión preparatoria. La gestión preparatoria de la vía ejecutiva, puede referirse: 1. A la materialidad del título: Notificación del protesto de un cheque, por ejemplo 2. A la obligación que contiene el título: Avaluación para obtener una deuda líquida, por ejemplo. II.

EN CUANTO A SU ORIGEN INMEDIATA (TODOS TIENEN COMO FUENTE MEDIATA LA LEY)

1. Títulos ejecutivos judiciales: Se generan dentro de un proceso para los efectos de poner término al mismo, estableciendo una obligación en beneficio de una de las partes: Tienen este carácter: a. Sentencias definitivas o interlocutorias firmes y las que causan ejecutoria b. Acta de conciliación c. Acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o 2 testigos de actuación

2. Títulos ejecutivos convencionales: Las partes establecen fuera del proceso en un documento indubitado para el legislador, la existencia de una obligación en beneficio de una de las partes: Tienen este carácter: a. Copia de escritura pública b. Letra de cambio o pagaré protestado notarialmente por falta de pago en forma personal, si que se haya opuesto tacha de falsedad a la firma en el acto del protesto c. Letra de cambio, pagaré o cheque en que se haya autorizado la firma ante Notario de los obligados al pago 3. Títulos ejecutivos administrativos: Son aquellos en que la administración general el título en virtud del cual cobra ejecutivamente una obligación en particular. III.

EN CUANTO AL NÚMERO DE VOLUNTADES QUE CONCURREN A SU GENERACIÓN

1. Títulos ejecutivos unilaterales: Requieren de la concurrencia de un solo sujeto para que se generen. Tienen este carácter: a. Sentencia b. Letra de cambio, pagaré y cheque c. Confesión judicial 2. Títulos ejecutivos bilaterales: Requieren de la concurrencia de las voluntades de dos o más partes para que se generen. Tienen este carácter: a. Acta de avenimiento b. Acta de conciliación c. Obligación que nace de un contrato que consta en una copia de escritura pública IV.

DE ACUERDO A LA FORMA EN QUE SE ENCUENTRAN ESTABLECIDOS

1. Títulos ejecutivos ordinarios: Contemplados dentro del 434 CPC´ 2. Títulos ejecutivos especiales: Son aquellos contemplados en otras leyes. V.

EN CUANTO AL NÚMERO DE TÍTULOS QUE CONCURREN A DETERMINAR LA EXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN

1. Títulos autosuficientes: La existencia de la obligación líquida y actualmente exigible consta en un solo título. 2. Títulos complementarios: La existencia de la obligación se determina mediante la concurrencia de dos o más títulos ejecutivos. La jurisprudencia ha declarado procedente la complementación o integración de los títulos ejecutivos. La ley no exige que todos los requisitos que deban dar mérito ejecutivo a un título consten en él, lo cual haría perder la finalidad y la eficacia jurídica a instituciones reconocidas como las hipotecas constituidas antes de los contratos a los cuales acceden. LOS TÍTULOS EJECUTIVOS PERFECTOS Aquél que es suficiente para que el tribunal acceda provisionalmente a la demanda ejecutiva, abriendo con su mérito y despachando mandamiento de ejecución y embargo contra el ejecutado 434: El JE tiene lugar en las obligaciones de dar cuando para reclamar su cumplimiento se hace valer alguno de los siguientes títulos: I.

SENTENCIA FIRME, BIEN SEA DEFINITIVA O INTERLOCUTORIA (PRIMER GRADO)

Es imprescindible entender que las sentencias definitivas e interlocutorias que constituyen un título ejecutivo, son las de condena, es decir, aquellas que prescriben que una de las partes debe satisfacer a la otra parte una prestación de dar, hacer o no hacer alguna cosa. Respecto de las sentencias meramente declarativas y constitutivas no es posible aplicar la vía ejecutiva, por satisfacerse con el sólo hecho de su dictación. Respecto de las cautelares, tampoco recibe aplicación la vía ejecutiva, por estar ellas destinadas a producir sus efectos y a ser cumplidas dentro del proceso en que se dictaron. Las sentencias interlocutorias de 2ª clase siempre serán cumplidas dentro del procedimiento en que se dictaron. La sentencia definitiva o interlocutoria se encuentra ejecutoriada o firme: 174 CPC: 1. Desde que se notifique a las partes, en caso de no proceder recurso alguno en su contra 2. Desde que se notifique el decreto que mande a cumplirla una vez que terminen los recursos deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposición de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes. En este último caso, tratándose de las sentencias definitivas, certificará el hecho el secretario del tribunal a continuación del fallo, el cual se considera firme desde ese momento, sin más trámite.

La ley no distingue el origen de la sentencia: podrá haber sido dictada por un tribunal ordinario, especial o arbitral. En todo caso, algunos estiman que si bien es cierto que las sentencias de los árbitros constituyen un título ejecutivo, los árbitros no pueden conocer del JE, al contemplar éste procedimiento de apremio, los que deben ser conocidos por la justicia ordinaria, en conformidad al 635 CPC. Maturana estima que el modo normal de dar término al compromiso es por medio del cumplimiento del encargo. Así, el compromiso terminará cuando el árbitro dicte la sentencia en el plazo que fijan las partes o el legislador en subsidio. Sin perjuicio de ello, el árbitro puede conocer también de la ejecución de la sentencia definitiva si el que ha obtenido en el juicio se lo ha requerido y aún le resta plazo para desempeñar el compromiso. La sentencia que permite dar inicio al JE es la original del expediente o una copia autorizada. Existe un libro copiado de las sentencias. ¿Las sentencias que causan ejecutora? El artículo 434 sólo se refiere a las sentencias firmes o ejecutoriadas. No menciona las que CAUSAN EJECUTORIA. Sin embargo, la jurisprudencia ha señalado que “entre los títulos a que las leyes dan fuerza ejecutiva” se encuentran las sentencias que causan ejecutoria, es decir, aquellas que pueden cumplirse no obstante existir recursos pendientes en su contra. De esta forma su fundamento legal se encuentra en el No. 7 del 434. Estas sentencias sin embargo, podrían ver amagada fuerza ejecutiva, en caso que se haya dictado una orden de no innovar, caso en el cual puede oponerse la excepción contemplada en el No. 7 del 464. II.

LA COPIA AUTORIZADA DE ESCRITURA PÚBLICA

Hoy en día, el notario entrega a los otorgantes de una escritura pública, copias autorizadas de la misma. La matriz (documento original), se archiva en el registro notarial y no sale del oficio del Notario ni del Archivero Judicial. Sólo pueden otorgar copias autorizadas el Notario que la autoriza, su subrogante, sucesor y el archivero que la tiene en su registro. La matriz no tiene fuerza ejecutiva. Asimismo, hay que dejar claro que hoy en día no se distingue entre las primeras y las segundas copias para determinar su fuerza ejecutiva. Hoy, existen sólo las copias de las escrituras públicas. III.

ACTA DE AVENIMIENTO PASADA ANTE TRIBUNAL COMPETENTE Y AUTORIZADA POR UN MINISTRO DE FE O POR DOS TESTIGOS DE ACTUACIÓN

Equivalentes jurisdiccionales: Formas o maneras no jurisdiccionales de resolver un conflicto jurídico. 1. Transacción: es necesario para que sea título ejecutivo, que la transacción conste en EP (434 No.2). 2. Conciliación: Manera directa de poner fin al juicio por medio del acuerdo directo de las partes, producido en razón de las proposiciones de base de arreglo formuladas por el tribunal. Deberá incorporarse dentro del 434 No. 1, debido a que la ley le otorga al acta de conciliación la estimación de sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales, según lo dispone el 267. Avenimiento: Convención procesal generada a instancia de parte, dentro del procedimiento, cuya finalidad es poner término al conflicto que lo ha originado. Para que el equivalente tenga mérito ejecutivo, es necesario que se cumplan los siguientes requisitos copulativos: 1. Que el acta que da cuenta del avenimiento esté pasada ante tribunal competente: 2. Que el acta se encuentre autorizada por un m. de fe o por dos testigos de actuación: La regla general es que sea el secretario del tribunal quien actúa como ministro de fe. El notario igualmente podría autorizarla. Excepcionalmente, será autorizada por 2 testigos de actuación: avenimiento se produce ante los árbitros arbitradores que no designaron ministro de fe. ¿Qué se entiende por pasada ante tribunal competente? Para Mosquera, debe existir agregación material del avenimiento en el expediente. Para Colombo, debe ser presentada al tribunal y aprobada por el mismo. Se trata de un control de disponibilidad de los derechos que estén en juego en el avenimiento. Faltando uno de los 2 requisitos, el avenimiento ni siquiera se constituye como un título imperfecto. IV.

LOS TÍTULOS DE CRÉDITO

Sólo son títulos ejecutivos perfectos en 2 situaciones: 1. Letra de cambio y pagaré que haya sido protestado personalmente, por falta de pago, por un notario, no habiendo el aceptante de la letra de cambio o el suscriptor del pagaré opuesto tacha de falsedad, al momento de protestarse el documento.

El protesto de las letras de cambio y de los pagarés se puede efectuar (a) por falta de pago, (b) por falta de fecha de aceptación o (c) por falta de aceptación. Sólo el protesto por falta de pago permite ejercer la acción ejecutiva inmediatamente. Ello es lógico, porque sólo el protesto por falta de pago reúne los requisitos anteriormente estudiados para que proceda la ejecución. El protesto es un acto solemne que generalmente se efectúa por un Notario. Excepcionalmente la ley 18.092 autorizó a los bancos y sociedades financieras protestar letras de cambio y pagarés que se encuentren en su poder como beneficiarios o endosatarios y salvo instrucciones en contrario del portador del documento. El protesto bancario es doblemente limitado: 1. Sólo pueden protestarse letras por falta de pago 2. El protesto no tiene el carácter de personal La ley restringe el título ejecutivo perfecto al protesto personal, y lo es cuando el aceptante del documento o alguno de los demás obligados al pago concurre ante el ministro de fe a ser requerido de pago el día que haya sido citado por él. Siendo el protesto un acto solemne, cualquiera omisión de los requisitos del mismo, lo privará de la fuerza ejecutiva. El protesto tiene por finalidad conservar los derechos y acciones del titular frente al librador, endosante y avalistas de ambos. No se perjudica respecto del aceptante y del suscriptor, ni respecto de los avalistas de ambos. 2. La Letra de cambio, pagaré o cheque respecto de los obligados al pago cuya firma haya sido autorizada por un notario. Es el único caso en que el cheque protestado es título ejecutivo. No es necesario que se notifique previamente el protesto, que es una gestión preparatoria, cuando la firma de los obligados al pago, haya sido autorizada por un notario, pudiéndose deducir inmediatamente la demanda ejecutiva. En ambos casos, la intervención del notario, ha establecido una presunción de verdad de que lo contenido en el documento que hace las veces de título ejecutivo es cierto. Colombo estima que la condición de título ejecutivo para uno de los obligados al pago (cuya firma se autorizado por notario), no se transmite a los demás obligados. Si un avalista por ejemplo, que no firmó ante notario es demandado en juicio ejecutivo podría asilarse en la excepción del 464 No. 7 del CPC, en caso que no haya sido autorizada. Se ha declarado que es necesario que el notario deje constancia de la fecha en que procede a autorizar la firma. V.

CUALQUIERA OTRO TÍTULO A QUE LAS LEYES DEN FUERZA EJECUTIVA

Es el último de los títulos ejecutivos perfectos que contempla el CPC. Algunos de estos títulos establecidos en la ley y que no se encuentran contemplados expresamente en el 434 son: 1. Sentencia que causa ejecutoria 2. Copia del acta del asamblea de copropietarios válidamente celebrada, autorizada por el Comité de Administración o en su defecto por el administrador, en que se acuerden gastos comunes; y los avisos de cobro de gastos comunes, extendidos de conformidad al acta, siempre que estén firmados por el administrador. 3. Contrato de compraventa de cosas muebles a plazo, otorgado en instrumento privado, autorizado por un notario u oficial del RC (4 ley sobre compraventa a plazo) 4. Las listas o nóminas de los deudores que se encuentren en mora del cumplimiento de obligaciones o sanciones tributarias, en su caso (Art. 169, inc. 1º Código Tributario) 5. Los bonos vencidos por sorteo, rescate o expiración del plazo de su vencimiento y los cupones también vencidos tendrán mérito ejecutivo en contra del emisor. En caso de bonos sorteados, éstos deberán figurar en el acta respectiva (20 Ley 18. 045). LOS TÍTULOS EJECUTIVOS IMPERFECTOS O INCOMPLETOS Es aquel que para lograr eficacia como título ejecutivo requiere de una gestión preparatoria de la vía ejecutiva. Las gestiones preparatorias, pueden referirse a la materialidad del título (ej. Notificación de protesto) o a la obligación que contiene (avaluación para ser líquida). Las gestiones preparatorias que a) dan origen o que b) complementan, según los casos, a un título para que adquiera fuerza ejecutiva son: 1. El reconocimiento de firma puesto en instrumento privado y la confesión de deuda 2. La confrontación de títulos y de cupones 3. La notificación de protesto de letras de cambio, pagarés o cheques 4. La avaluación 5. La notificación del título ejecutivo a los herederos 6. La gestión preparatoria para el cobro de facturas

GESTIÓN PREPARATORIA DE LA VÍA EJECUTIVA: Gestión judicial contenciosa tendiente a crear un título ejecutivo, ya sea en forma directa construyendo el título mismo, o complementando determinados antecedentes, o bien, supliendo las imperfecciones de un título con existencia incompleta. Se ha fallado que las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva, pueden cumplir una de las tres finalidades siguientes: 1. Creación de un título por la gestión misma: Confesión judicial, en que no existe antecedente previo que consigne la obligación, por ejemplo. 2. Complementación, mediante actuaciones judiciales, de ciertos antecedentes que justifican la existencia de la obligación: Notificaciones no personales de los protestos, por ejemplo. 3. Complementación de las imperfecciones de un título con determinada actuación judicial, como la gestión de avaluación ANÁLISIS DE LAS GESTIONES PREPARATORIAS I.

EL RECONOCIMIENTO DE FIRMA PUESTO EN INSTRUMENTO PRIVADO Y LA CONFESIÓN DE DEUDA

Son 2 gestiones distintas que se tratan conjuntamente por su tramitación similar. La diferencia entre la gestión de reconocimiento de firma y la confesión de deuda, radica en que en la primera existe un germen de título ejecutivo que será complementado por la gestión preparatoria, mientras que en la última no existe nada previo, naciendo íntegramente cuando se confiese la deuda expresa o tácitamente. El 434 No.4 posibilita ejercer la gestión preparatoria de reconocimiento de firma, sólo respecto de los instrumentos privados que se encuentran firmados. En caso de no existir firma, la vía ejecutiva deberá prepararse a través de la confesión de deuda. Ambas gestiones pueden llevarse a cabo conjunta o separadamente. Se ha declarado por la mayoría de la jurisprudencia que la gestión de reconocimiento de firma es un acto personal, sin que proceda por ejemplo que un heredero venga en reconocer la firma de su causante, o que lo haga un mandatario sin facultad expresa. La tramitación de las gestiones anteriores es bastante simple: se presenta un escrito solicitando que se cite a una persona a reconocer la firma puesta en instrumento privado, que se acompaña y/o a confesar la deuda bajo los apercibimientos legales contemplados en los 434 No. 4 o 5 y 435. Sin el apercibimiento legal no es posible tenerse por reconocida la firma o por confesada la deuda, en caso de rebeldías o de respuestas evasivas. Es esencial el apercibimiento para que se tenga por preparada la vía ejecutiva. El escrito se provee por el tribunal fijando una audiencia para que el deudor concurra a reconocer la firma o a confesar la deuda, bajo el apercibimiento legal. En caso que se acompañe el documento firmado, el tribunal ordenará que se ingrese a la custodia del secretario. El plazo que fija el tribunal es de carácter judicial, siendo por tanto prorrogable. Objeto de la gestión: Reconocimiento de firma o la confesión de la deuda, para los efectos de preparar la vía ejecutiva. Por ello, en esta gestión el deudor no puede hacer objeciones de fondo ni oponer excepciones, sino limitarse a reconocer o desconocer la deuda o la firma. Sin perjuicio de esto, podría el citado promover en la gestión preparatoria, los incidentes dilatorios que no guarden relación con el fondo de la cuestión debatida, pudiendo por ejemplo, interponer el incidente de incompetencia del tribunal. Todos estos incidentes deberán promoverse antes de la verificación de la audiencia fijada por el tribunal. Frente a la solicitud, legalmente notificada, el citado puede asumir diversas actitudes: 1. COMPARECER, RECONOCIENDO LA FIRMA O CONFESANDO LA DEUDA: Se tendrá por preparada la vía ejecutiva. El título en el cual constará el reconocimiento de la firma o la confesión de la deuda será el acta que se levante de tal diligencia efectuada ante el juez, más el instrumento privado en el caso de reconocimiento de firma. En esta situación, no será necesario que el tribunal dicte resolución alguna para tener por preparada la vía ejecutiva. 2. COMPARECER, DANDO RESPUESTAS EVASIVAS: El citado no niega ni reconoce derechamente la autenticidad de la firma o la existencia de la deuda, sino que contesta con vaguedad, eludiendo responder en forma categórica las preguntas que se le dirigen. En este caso, el ejecutante deberá presentar un escrito solicitando que se tenga por reconocida la firma o por confesa la deuda, por haberse incurrido en el apercibimiento del 435. La vía ejecutiva se encontrará preparada cuando la resolución del tribunal que accede a la solicitud de dar por confeso o por reconocida la firma del citado, se encuentre ejecutoriada. Se trata de una sentencia interlocutoria de 2º grado, ya que ha de servir de base para la dictación posterior de una sentencia interlocutoria como es el mandamiento de ejecución y embargo. 3. COMPARECER, NEGANDO LA DEUDA O DESCONOCIENDO LA FIRMA: En este caso, la gestión preparatoria termina de inmediato y el acreedor carecerá de un título ejecutivo. El gestor de la medida preparatoria, deberá seguir un JO para poder

tenerlo. La persona que desconoce la firma o niega la deuda, siendo ambas verdaderas, no comete delito alguno: no existe delito de perjurio en causa propia. 4. NO COMPARECER: En caso de que la no comparecencia se deba a fuerza mayor o caso fortuito, el citado está facultado para alegar la nulidad de todo lo obrado dentro del plazo de 3 días contados desde que hubiera cesado el impedimento. Por la gravedad que importa para el citado no comparecer, la jurisprudencia ha atenuado los aspectos procedimentales, permitiendo que el comparezca antes de la audiencia fijada; que comparezca por escrito evacuando la diligencia; que comparezca durante todo el día señalado, siendo la hora un mero punto referencial En caso que no ocurran algunas de las situaciones anteriores, el ejecutante debe presentar un escrito solicitando que se tenga preparada la vía ejecutiva, habiendo operado el apercibimiento del 435 CPC. La resolución que acoge dicha solicitud, tiene la naturaleza jurídica de una sentencia interlocutoria de 2ª clase, razón por la cual produce cosa juzgada y por ello, la jurisprudencia ha sostenido que el deudor, no puede luego de la diligencia en el curso del juicio, oponer excepción que tenga por objeto desconocer la autenticidad de la firma o la existencia de la deuda. De esta manera, cuando el citado comparezca y reconozca la firma o confiese la deuda, no será necesario que se pronuncie ninguna resolución judicial. Sólo cuando el citado no comparezca o dé respuestas evasivas, será necesaria la resolución judicial, donde el juez deberá tener por reconocida la firma o por confesada la deuda. Es muy normal que se cite a una persona a reconocer la firma y confesar la deuda y ocurra que, el citado reconozca la firma, pero niegue la deuda. En este caso, conforme lo señala el 436 quedará preparada la vía ejecutiva. CONFESIÓN MEDIO VERSUS CONFESIÓN GESTIÓN Tiene como finalidad acreditar hechos sustanciales pertinentes y controvertidos en el procedimiento, cualquiera que sea éste. Puede ser espontanea o provocada.

Tiene un fin único y exclusivo el reconocimiento de una deuda para los efectos de preparar la vía ejecutiva.

Para que se tenga por confeso al absolvente es necesario que éste sea citado dos veces a absolver posiciones, jugando el apercibimiento que establece el Art. 394 C.P.C. sólo en la segunda citación.

Para que juegue el apercibimiento de los Arts. 434, Nº 4, en relación al Art. 435 del C.P.C., basta con que se haya citado en una sola oportunidad al deudor.

El absolvente va a ser notificado a través del mandatario judicial y por cédula.

El deudor va a ser citado a la audiencia personalmente.

Si fracasa la confesión o absolución de posiciones, el hecho que se trató de acreditar podrá serlo por cualquier otro medio probatorio.

Si fracasa la gestión preparatoria, el procedimiento termina no quedándole al ejecutante sino la vía ordinaria para el reconocimiento de la obligación y posterior ejecución.

Siempre va a ser provocada y tendrá el carácter de expresa o tácita según sea la actitud que asuma el citado.

Hay que distinguir la forma de la confesión del citado 1. Confesión pura y simple: Se tiene preparada la vía ejecutiva 2. Confesión calificada: No se tiene por preparada, por no encontrarse reconocida la deuda. 3. Confesión compleja de 1º grado (reconoce el hecho con hechos vinculados que le quitan todo efecto), se puede proceder a dividir la confesión cuando se acredite la falsedad. 4. Confesión compleja de 2º grado (reconoce el hecho con hechos desvinculados): se puede proceder a dividir la confesión, teniéndose por preparada la vía ejecutiva, pero pudiendo el deudor, oponer la correspondiente excepción para acreditar la existencia del hecho inconexo por él agregado. II.

LA CONFRONTACIÓN DE TÍTULOS Y DE CUPONES

Son utilizados para cobrar los títulos al portador o nominativos, emitidos por instituciones legalmente autorizadas para ello. La gestión preparatoria consiste en confrontar el título con el libro talonario de donde se saca y en caso de tratarse de un cupón debe confrontarse el cupón con el título y éste con el libro talonario. No es obstáculo a que se despache la ejecución la protesta de falsedad del título que en el acto haga el director o la persona que represente al deudor, quien puede alegar la falsedad como excepción en el juicio.

Esta gestión no tiene mayor aplicación hoy en día, debido a que los BONOS son el principal documento que se emite por las sociedades privadas para el endeudamiento. De acuerdo a la ley de mercado de valores los bonos constituyen títulos ejecutivos perfectos, no siendo necesario realizar la citada gestión preparatoria. III.

LA NOTIFICACIÓN JUDICIAL DE PROTESTO DE LETRAS DE CAMBIO, PAGARÉS O CHEQUES

La letra de cambio y el pagaré son títulos ejecutivos perfectos cuando se han protestado personalmente y no se ha opuesto tacha de falsedad a la firma en el acto del protesto por falta de pago del notario. Sin embargo, hay una serie de situaciones en que es necesario iniciar una gestión preparatoria para cobrar dichos títulos de crédito: 1. Cuando se quiere cobrar al aceptante de una letra de cambio o suscriptor de un pagaré cuyo protesto no se efectuó personalmente y su firma no se haya autorizado ante notario 2. Cuando se quiere cobrar un cheque donde la firma del girador no aparece autorizada ante notario, sea al girador o a los otros obligados al pago. 3. Cuando se quiera cobrar a cualquiera de los obligados al pago de un documento que no sea el aceptante de una letra de cambio o el suscriptor del pagaré, sea que el protesto de tales documentos se haya realizado personalmente o no, cuyas firmas no se encuentren autorizadas ante notario. El ejecutante deberá presentar un escrito al tribunal correspondiente, solicitando que se notifique judicialmente el protesto a los obligados, bajo apercibimiento de tenerse por preparada la vía ejecutiva en caso que no opongan tacha de falsedad a su firma dentro del plazo de 3º día. En el escrito en que solicita la notificación del protesto, se debe copiar el acta del protesto o se debe acompañar fotocopia de la misma, la que se debe entender formar parte integrante del escrito para la notificación. Si ello no se realiza, la notificación del protesto, será nula. Frente a la notificación válidamente realizada al supuesto deudor, éste puede asumir una de las siguientes actitudes: 1. No hacer nada durante el plazo legal: Transcurrido el plazo de 3 días, se presenta un 2º escrito al tribunal solicitando que se certifique por el Secretario la efectividad de que el deudor no ha opuesto tacha de falsedad. Con el sólo merito de dicho certificado y sin necesidad de resolución alguna, se tendrá por preparada la vía ejecutiva. 2. Comparece y tacha de falsa su firma dentro del plazo legal. El legislador ha señalado dos oportunidades al deudor para que tache su firma: a. En el acto de la notificación: En caso de oponerse tacha en el acto de notificación, el receptor debe dejar constancia de este hecho en el expediente. b. En el plazo de 3 días fatales, desde que se le notifica. El deudor puede concurrir y tachar de falsa su firma. En este caso, se da traslado al ejecutante, tramitándose la cuestión como incidente. Lo normal será que en este tipo de incidentes sea necesaria la realización de un peritaje caligráfico, siendo el solicitante aquel sujeto al que le corresponde acreditar la autenticidad de la firma. La resolución que falla el incidente será apelable en el sólo efecto devolutivo, cuando apele el deudor. En caso que el tribunal resuelva que la firma es falsa, habrá fracasado la gestión preparatoria. Si, en cambio, se acredita la autenticidad de la firma durante la tramitación, debe declarar el tribunal este hecho, pasando a constituir el documento un título ejecutivo. Asimismo, si la firma tachada resulta ser auténtica, la ley 18.092 consagró un tipo penal para sancionar al deudor que retarda el inicio de la ejecución. Se le sancionará con la pena del delito de estafa. La resolución que fallando el incidente durante la gestión preparatoria establece que la firma es auténtica, genera cosa juzgada formal: el demandado tanto en el juicio civil, como en el juicio penal, podrá oponer como defensa la excepción de falsedad de título o la de falsedad de su firma y justificarla en estos procesos. Tendrá el ejecutado la carga de probar sus dichos en los mencionados procesos. El cheque siempre ha tenido una fuerte protección penal. Los problemas del cobro del cheque se presentan al ser protestado. El protesto del cheque es un certificado o testimonio que estampa el banco al dorso del cheque, al tiempo de la negativa del pago, expresándose la causa, fecha y hora, con las firmas del portador y del banco, sin que sea necesaria la intervención de ministro de fe. El cheque se puede protestar por las siguientes causas: 1. Falta de fondos 2. Cuenta cerrada 3. Por haberse dado orden de no pago En la práctica bancaria es frecuente el protesto por caducidad, por falta de portador legítimo, por firma disconforme, entre otras. Estas causas no habilitan al titular legítimo para iniciar una gestión preparatoria de la vía ejecutiva ni para comenzar un JE o un procedimiento por el delito de giro doloso de cheques. Sólo los protestos por falta de fondos, cuenta cerrada o inexistente o por orden de no pago (que no tenga por causas las de la práctica bancaria mencionadas), habilitan para iniciar procedimiento por el delito de giro doloso de cheques.

El cheque debe ser presentado a su cobro dentro del plazo de 60 días, contados desde su fecha, si el librado (banco) se encuentra en la misma plaza de su emisión, y dentro de los 90 días, si estuviera en otra. Una vez que el banco protesta el cheque, se generan 2 pretensiones para su posterior cobro: 1. Civil: Perseguirá el cobro del cheque como título ejecutivo en un juicio de ese carácter si la firma está autorizada ante notario o, en caso de no serlo, previa gestión preparatoria de la notificación de protesto. 2. Penal: Delito de giro doloso de cheques, para configurar el delito de giro doloso de cheques, debe notificarse al librador. Si luego de 3 días desde la notificación, el girador no deposita en la cuenta corriente del tribunal los fondos suficientes para pagar el cheque, sus costas e intereses, el tenedor del documento tiene derecho a entablar la acción criminal correspondiente. El tribunal que conocerá de la notificación del protesto es el juez del domicilio que el librador tiene registrado en el Banco. La notificación del protesto, se puede hacer personalmente o en la forma que dispone el 44 inc. 2º (personal subsidiaria). Transcurrido el plazo de 3 días, sin que se haya efectuado la consignación, debe solicitarse que se certifique esta circunstancia por el secretario del tribunal civil, que se otorguen copias de lo obrado, incluyendo el certificado y, que se devuelva el cheque al solicitante de la gestión. Configurados estos presupuestos, se podrá interponer la querella por el delito de giro doloso de cheques ante el tribunal penal correspondiente. Existe jurisprudencia que considera que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la notificación efectuada por el tribunal civil, aunque la tendencia de los fallos se orienta a considerar que tal fenómeno ocurre sólo cuando se presenta la respectiva querella. Asimismo, si en la notificación de protesto de un cheque tache su firma de falsa, y luego resulta ser auténtica, la ley 18.092 consagró un tipo penal para sancionar al deudor que retarda el inicio de la ejecución. Se le sancionará con la pena del delito de estafa. La resolución que fallando el incidente durante la gestión preparatoria establece que la firma es auténtica, genera cosa juzgada formal: el demandado tanto en el juicio civil, como en el juicio penal, podrá oponer como defensa la excepción de falsedad de título o la de falsedad de su firma y justificarla en estos procesos. Tendrá el ejecutado la carga de probar sus dichos en los mencionados procesos. Hoy en día el giro doloso de cheques es un delito de acción penal privada, no se contempla por la jurisprudencia la obligación de consignar la totalidad de capital, intereses y costas, respecto del cheque, lo que se justifica en atención a que lo contrario lo transformaría en una verdadera prisión por deudas. IV.

LA AVALUACIÓN

Es necesario efectuar la gestión preparatoria de avaluación, cuando lo que se demanda es: 1. La especie o cuerpo cierto que no se encuentra en poder del deudor (438 No. 2) 2. La cantidad de un género determinado (438 No. 3) El ejecutante deberá presentar un escrito ante el tribunal competente, acompañando el título y solicitando que se designe un perito para efectuar la avaluación y proceder a la liquidación, teniendo por preparada la vía ejecutiva. El tribunal designara al perito de inmediato, sin que intervenga la voluntad de las partes. Es necesario tener presente el carácter sumario de la gestión preparatoria del juicio ejecutivo. Designado el perito, procede éste a la avaluación con los datos que el propio título ejecutivo le suministra. Dicha avaluación no es definitiva, pudiendo reclamar tanto el ejecutante como el ejecutado (440). El ejecutado, además de la instancia común que tiene con el ejecutante para reclamar del avalúo, podrá durante el curso del juicio oponer la excepción de exceso de avalúo (464 No. 8). Una vez que se encuentra ejecutoriada la resolución del tribunal que aprueba la avaluación pericial, el ejecutante puede interponer la demanda ejecutiva y solicitar que se despache mandamiento de ejecución y embargo. En caso que el ejecutante interponga la demanda ejecutiva sin que se haya efectuado la gestión preparatoria de avaluación, el ejecutado puede oponer la excepción del 464 No. 7. V.

LA NOTIFICACIÓN DEL TÍTULO EJECUTIVO A LOS HEREDEROS

Esta gestión fluye de distintos artículos contemplados en nuestra legislación: 1. 1377 CC: los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos, pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución sino pasados 8 días después de la notificación judicial de sus títulos.

2. 5 CPC: si durante el juicio fallece alguna de las partes que obra por sí misma, quedará suspenso por este hecho el procedimiento, y se pondrá su estado en noticia de los herederos para que comparezcan a hacer uso de su derecho en un plazo igual al del emplazamiento para contestar demandas, que conceden los artículos 258 y 259. Ambas disposiciones hacen que puedan presentarse una serie de situaciones: 1. El deudor fallece antes de iniciarse la ejecución: No existe aún juicio, por lo cual se aplica el 1377, debiendo notificarse el título ejecutivo a los herederos del deudor, debiendo esperarse los 8 días para iniciarse la ejecución. 2. El deudor fallece durante el curso del procedimiento: Hay que distinguir: a. Deudor obraba personalmente: Prima el 5 CPC, siendo necesario notificar a los herederos de la persona que actuaba personalmente en el juicio, quedando éste paralizado durante el término de emplazamiento del JO. Por la profesionalización de la defensa que quiso incorporar la ley 18.120 sobre comparecencia en juicio, la defensa personal de una de las partes, hoy en día es excepcional. b. Deudor obraba por medio de apoderado: No se contempla en el 5 CPC, rigiendo por ello el 1377 CC, es decir, se deberá notificar a los herederos del deudor y no podrá llevarse adelante la ejecución sino luego de transcurrido un plazo de 8 días contados desde la notificación del título. La notificación que debe practicarse es personal, incluyendo la posibilidad de emplear las notificaciones sustitutivas de la personal, es decir, la del 44 CPC y la notificación por avisos. Siempre se debe notificar a los herederos, aun cuando exista albacea con tenencia de bienes. Si el heredero fallece luego del plazo para oponer las excepciones en el JE, los herederos no pueden oponer nuevas excepciones. VI.

GESTIÓN PREPARATORIA PARA EL COBRO POR VÍA EJECUTIVA DE UNA FACTURA

La ley 19.983 de 2004, reguló la transferencia de la factura y señaló los casos en los cuales podía llegar a tener mérito ejecutivo. De acuerdo al 1 de la citada ley, en toda operación de compraventa, prestación de servicios, o en aquellas en que la ley asimile tales operaciones, en que el vendedor o prestador de servicios esté sujeto a la obligación de emitir factura, deberá emitir una copia, sin valor tributario, de la factura original, para los efectos de su transferencia a terceros o cobro ejecutivo. En la factura debe dejarse constancia si el pago no se ha efectuado al contado y el plazo dentro del cual se pagará el saldo insoluto. En ausencia de mención expresa en la factura y su copia transferible de alguno de los plazos señalados, se entenderá que debe ser pagada dentro de los 30 días siguientes a la recepción. De acuerdo con esto, hoy se contemplan en la ley, 2 nuevas obligaciones al vendedor o prestador de servicios respecto de la factura con pago a plazo: 1. Emitir una copia adicional de la factura, que va a servir para transferirla o para tener título ejecutivo 2. Dejar constancia en su original y copia adicional de la forma de pago: Frente a esta emisión de copia de la factura, para facilitar su traspaso y la regulación de la misma como título ejecutivo imperfecto para su cobro, la ley reguló un procedimiento extrajudicial para que el acreedor pudiera reclamar de la factura. Se tiene por irrevocablemente aceptada la factura, si no se reclama en contra de su contenido mediante alguno de los siguientes procedimientos: 1. Devolviendo la factura y la guía o guías de despacho en su caso, al momento de la entrega 2. Reclamando de su contenido dentro de los 8 días corridos siguientes a su recepción, o en el plazo acordado por las partes, el que no puede exceder de 30 días corridos. En caso que se reclame por alguna de estas formas, no es posible que se inicie una gestión preparatoria de la vía ejecutiva para el cobro de la factura, sino que debe ejercerse la acción declarativa que corresponda. La copia de la factura tendrá mérito ejecutivo para su cobro, si cumple los siguientes requisitos: 1. Que la factura correspondiente no haya sido reclamada en alguna de las formas que contempla el 3. 2. Que el pago de la factura sea actualmente exigible y la acción para su cobro no esté prescrita. El plazo de prescripción conforme al 10 de la ley es de 1 año contado desde su vencimiento. 3. Que en la copia de la factura conste el recibo de las mercaderías entregadas o del servicio prestado, con indicación del recinto y fecha de la entrega de las mercaderías o de la prestación del servicio, del nombre completo, RUT y domicilio del comprador o beneficiario del servicio e identificación de la persona que recibe las mercaderías o el servicio, más la firma de éste último. En todo caso si en la copia no consta el recibo, puede tener mérito ejecutivo cuando se le acompañe una copia de la guía o de las guías de despacho emitidas conforme a la ley y en las que conste el recibo correspondiente.

Cumplidos los 3 requisitos precedentes, la factura no constituye un título ejecutivo perfecto, sino que es necesario que se realice la gestión preparatoria contemplada en la letra d) del 5. Ésta consiste en la notificación judicial para poner en conocimiento del obligado al pago de la o las copias de la factura o de sus guías con todos los requisitos legales y del recibo de las mercaderías o de la conformidad con la prestación de los servicios. El obligado al pago de la factura, tiene 3 días para alegar: 1. La falsificación material de la factura o guía de despacho respectivo o del recibo de las mercaderías o de prestación de los servicios; y/o 2. La falta de entrega de las mercaderías o de la prestación de servicio. Transcurrido el plazo de 3 días, sin que se alegue alguna de las causas anteriores, se tiene por preparada la vía ejecutiva. La alegación mediante la cual se impugna el pago de la factura cuyo cobro ejecutivo se pretende, puede basarse sólo en las 2 razones antes señaladas. Dicha impugnación se tramita como incidente y, en contra de la resolución que deniega la impugnación, procederá la apelación en el solo efecto devolutivo. Si la impugnación es acogida, se entenderá fracasada la preparación de la vía ejecutiva. Si la impugnación es rechazada, se entiende preparada la vía ejecutiva, y podrá deducirse la demanda ejecutiva no obstante el recurso de apelación, porque sólo está otorgado en el sólo efecto devolutivo. Asimismo, existe una sanción adicional, el que dolosamente impugna de falsedad cualquiera de los documentos y es vencido en el incidente, será condenado al pago del saldo insoluto, y a título de indemnización, al de una suma igual al referido saldo, más el interés convencional calculado sobre dicha suma, por el tiempo que corra entre la fecha de la notificación y la del pago. Será necesario que exista una solicitud y acreditar el actuar doloso. II.

OBLIGACIÓN LÍQUIDA

Obligación Líquida: Aquella en que la declaración contenida en el título es completa, en el sentido de que se baste a sí misma; es decir, debe tratarse de obligaciones en las cuales no sea dudoso lo que se debe y su determinación cualitativa. Obligación Líquida: aquella que se encuentra determinada en cuanto a su especie, género o cantidad, incluyendo aquellas que pueden liquidarse por simple operaciones aritméticas. El 438 establece cuándo debe entenderse que una obligación es líquida, en algunos casos, la obligación es líquida per sé o por su propia naturaleza de inmediato y en otros, es necesaria la realización previa de la gestión preparatoria de avaluación para que ella adquiera el carácter de líquida. LA EJECUCIÓN PUEDE RECAER: 1. Sobre la especie o cuerpo cierto que se deba y que exista en poder del deudor 2. Sobre el valor de la especie debida y que no exista en poder del deudor, haciéndose su avaluación por un perito que nombrará el tribunal. Recaerá la ejecución en el valor de lo debido. El valor será determinado previamente a través de una gestión preparatoria de avaluación, solicitando al tribunal que designe un perito que fije con precisión el valor de la especie sobre la que versa la obligación. Para iniciar la gestión preparatoria el demandante no requiere probar que la especie no se encuentra en poder del deudor, por tratarse de un hecho negativo. El futuro ejecutado tiene la facultad de objetar posteriormente la avaluación pericial, oponiendo la excepción de exceso de avalúo. 3. Sobre cantidad líquida de dinero…: Recae sobre algo que no requiere de avaluación o liquidación, siendo una obligación líquida per sé. 438 inc. 2º: se entenderá cantidad líquida, no sólo la que actualmente tenga esta calidad, sino también la que pueda liquidarse mediante simples operaciones aritméticas con sólo los datos que el mismo título ejecutivo suministre. 4. Sobre cantidad… de un género determinado cuya avaluación pueda hacerse en la forma que establece el número anterior: Será líquida la obligación de género que sea susceptible de ser sometida a la gestión preparatoria de avaluación. Ha existido controversia respecto a las obligaciones en las que el género no es lo que debe entregarse sino la suma de dinero equivalente a un determinado género (la suma equivalente a 500 fanegas de trigo). Interpretando el 438 en su No. 3 se establece que la obligación es líquida, si el título establece la forma en que debe procederse a efectuar la liquidación de la obligación. 25 de la ley 18.010: en los juicios de cobro de cualquiera obligación de dinero reajustable, el pago se hará en moneda corriente liquidándose el crédito a esa fecha, por el valor que tenga el capital reajustado según el índice pactado o la UF. Si el juicio fuere ejecutivo, no será necesaria avaluación previa. El inc. final del 438 se refiere a las obligaciones expresadas en moneda extranjera: Sin embargo, tratándose de moneda extranjera, no será necesario proceder a su avaluación, sin perjuicio de las reglas que pata su liquidación y pago se expresan en otras disposiciones de este Código.

En verdad, no existen dentro de la estructura del CPC estas “otras disposiciones”. Sí existen en los artículos 20 a 24 de la ley 18.010: Existen dos tipos de obligaciones expresadas en moneda extranjera: 1. Las que deben pagarse en moneda extranjera en virtud de autorización de la ley o del Banco Central de Chile: El acreedor puede exigir su cumplimiento en la moneda estipulada, o ejercer los derechos que para el deudor se originan de la correspondiente autorización. 2. Las que deben pagarse en el equivalente en moneda nacional: las obligaciones expresadas en moneda extranjera serán solucionadas por su equivalente en moneda chilena según el tipo de cambio vendedor del día del pago. En el caso de obligaciones vencidas se aplica el tipo de cambio del día del vencimiento si fuera superior al del día del pago. Sea que se elija el cumplimiento en moneda extranjera o en su equivalente en moneda nacional, el ejecutante tiene la obligación de acompañar a su demanda ejecutiva un certificado de un banco de la plaza que acredite el tipo de cambio de la moneda extranjera, sea del día de la presentación de la demanda o de cualquiera de los 10 días precedentes. Nuestra última jurisprudencia ha señalado que la omisión en la presentación del certificado bancario en el plazo señalado por el legislador no resta liquidez a la acción ejecutiva y sólo debe entenderse como una forma de facilitar la liquidación del crédito a la fecha de la demanda. La avaluación que se efectúa en dicho momento, cumple 2 objetivos: 1. Sirve para determinar la cuantía de la causa 2. Sirve para determinar el carácter de líquida de la obligación III.

OBLIGACIÓN ACTUALMENTE EXIGIBLE

437 CPC: Para que proceda la ejecución, se requiere además que la obligación sea actualmente exigible. Obligación actualmente exigible: Aquella que no está sujeta en su nacimiento o cumplimiento a alguna modalidad, sea condición, modo o plazo. Hay distintas posiciones: 1. Alguna jurisprudencia ha establecido que la exigibilidad de la obligación se refiere al instante en que el tribunal analiza la concurrencia de los requisitos para dictar la resolución despáchese, que da lugar al mandamiento de ejecución y embargo. Es decir, sería necesario que sea exigible al tiempo de entablarse la demanda ejecutiva. 2. La concurrencia del requisito en estudio debe existir al momento de requerirse de pago al deudor. Señalan que: a. La exigibilidad no es objeto del control señalado en el 442, ya que éste sólo se refiere a la declaración de oficio de la prescripción y no de su falta de exigibilidad. b. El 256 señala que el tribunal puede no dar curso a la demanda que no contenga alguna de las indicaciones que ordenan los 3 primeros números del 254, dentro de las cuales no figura la exigibilidad. c. No puede aplicarse el 84 (juez puede corregir de oficio los errores que observen en la tramitación del proceso, que tienden a evitar la nulidad), porque el cumplimiento de este requisito no conlleva la nulidad del procedimiento, sino sólo al rechazo de la demanda. Hay que tener presente el 1551: la mora purga la pura. La obligación no será exigible en los contratos bilaterales, cuando ninguna de la partes cumpla o esté llana a cumplir con dicho cumplimiento, pudiendo el ejecutado defenderse con la excepción del 464 No. 7 IV.

OBLIGACIÓN NO PRESCRITA

La regla general es que las acciones para exigir la ejecución de una obligación (acción ejecutiva) prescriben en el plazo de 3 años contados desde que la obligación se haya hecho exigible. Sin embargo, la acción ejecutiva puede subsistir como ordinaria durante el plazo de 2 años. En tal caso, la pretensión de cobro de la obligación ejecutiva que subsiste como ordinaria, se hace efectiva a través del juicio sumario. Reglas especiales: plazos especiales de prescripción de determinadas acciones ejecutivas: 1. LC o pagaré: Un año contado desde el día del vencimiento del documento. 2. Cheque protestado: Prescribe en el plazo de 1 año contado desde la fecha del protesto. De acuerdo a las normas del CC, la prescripción debe ser alegada para que proceda su declaración. El 442 del CPC, constituye una clara excepción a lo anterior, toda vez que obliga al tribunal a declarar de oficio la prescripción: El tribunal denegará la ejecución si el título presentado tiene más de tres años, contados desde que la obligación se haya hecho exigible; Este examen de la prescripción de la obligación, se realiza al momento de proveer la demanda ejecutiva. Se trata del único momento en que el tribunal puede declarar de oficio la prescripción. Hay que establecer que el legislador impone una obligación al tribunal y no una mera facultad.

Si bien la prescripción no se declara de oficio fuera de la situación del 442, ello no quiere decir que no pueda declararse posteriormente en el JE a solicitud del ejecutado, cuando éste oponga la excepción respectiva. 464 No. 17. ¿Tiene el tribunal la posibilidad de negarse a despachar el mandamiento de ejecución y embargo respecto de las obligaciones cuyas acciones ejecutivas tengan un plazo de prescripción especial e inferior a los 3 años que establece el 442 CPC? Se ha sostenido que los tribunales carecen de esta facultad, el 442 es excepcional dentro de la estructura dispositiva del procedimiento civil, razón de sobra para la interpretación restrictiva del 442. El artículo no habla de cualquier obligación, sino que sólo de aquellas cuyo título tiene más de 3 años contados desde que la obligación se hizo exigible. Asimismo la ley que regula la letra de cambio y el pagaré, modifica el CPC en relación al 434, referido a los títulos ejecutivos, pero nada dice en relación al 442. 442 2ª parte: MANTENCIÓN O SUBSISTENCIA DE LA ACCIÓN EJECUTIVA: El tribunal denegará la ejecución si el título presentado tiene más de 3 años, contados desde que la obligación se haya hecho exigible; salvo que se compruebe la subsistencia de la acción ejecutiva por alguno de los medios que sirven para deducir esta acción en conformidad al 434. Esto quiere decir que nos podemos enfrentar a una obligación que consta en un título prescrito por haber transcurrido más de 3 años, pero respecto de la cual se ha realizado, con posterioridad, una gestión preparatoria de la vía ejecutiva que ha generado un nuevo título distinto al primitivo en el cual constaba la obligación. El título no va a ser el que se encuentra prescrito sino que emanará de la gestión preparatoria de la vía ejecutiva. La interrupción civil de la prescripción de la acción ejecutiva, se verifica por la notificación de la demanda ejecutiva. Sin embargo, tratándose de la prescripción de la acción ejecutiva para exigir el pago de una letra de cambio o pagaré, ella se produce no sólo por el requerimiento de pago que importa la notificación de la demanda, sino que además: 1. Por la notificación de toda gestión necesaria o conducente a la presentación de dicha demanda o para preparar la ejecución 2. Por la notificación de la solicitud de que se declare el extravío de la letra de cambio o pagaré

TRAMITACIÓN DEL JUICIO EJECUTIVO El JE se desenvuelve a través de 2 cuadernos o ramos: 1. Cuaderno ejecutivo, principal: Contiene: a. La gestión preparatoria, en su caso; b. Demanda ejecutiva c. Excepciones opuestas por el ejecutado d. Contestación del ejecutante e. Prueba rendida f. Sentencia 2. Cuaderno de apremio: a. Se inicia con la interlocutoria de mandamiento de ejecución y embargo b. Todos los actos necesarios pata embargar los bienes del deudor, la administración y posterior realización de los mismos. Este cuaderno de apremio se tramita paralelamente con el ejecutivo, suspendiéndose su prosecución cuando se oponen excepciones, luego de haberse verificado el embargo, y podrá reiniciarse para la liquidación de los bienes embargados luego de dictada una sentencia condenatoria de remate en el cuaderno ejecutivo. GENERALIDADES Puede comenzar por: I. INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA EJECUTIVA, cuando contamos con un título ejecutivo perfecto. II. GESTIÓN PREPARATORIA DE LA VÍA EJECUTIVA, en caso de que no contásemos con un título ejecutivo o contásemos con uno pero en carácter de imperfecto. Si comienza por demanda, se rige por las normas de la competencia relativa, incluyendo la distribución de causas. En caso que el juicio comience por gestión preparatoria, la demanda no irá a distribución de causas, sino que se presentará directamente ante el tribunal que conoció de la gestión preparatoria. La situación del ejecutado es diversa dentro del procedimiento. Durante las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva, el futuro demandado podrá intervenir sólo cuando la ley así lo establece (confesión de deuda, en el reconocimiento de firma puesto en

instrumento privado, etc.). Según la mayoría, todas las intervenciones del futuro ejecutado son personalísimas no pudiendo realizarse por intermedio de mandatario. La ley establece expresamente que el demandado, al intervenir en las gestiones preparatorias, no prorroga la competencia por su comparecencia, pudiendo siempre oponer la excepción de incompetencia del tribunal. 465 inc. 1º. El tribunal examinará el título y despachará o denegará la ejecución, sin audiencia ni notificación del demandado, aun cuando se haya ésta apersonado en el juicio. Las gestiones que en tal caso haga el demandado no embarazan de ningún modo el procedimiento ejecutivo, y sólo pueden ser estimadas por el tribunal como datos ilustrativos para apreciar la procedencia o improcedencia de la acción. En caso de ser denegado el mandamiento de ejecución, se interpone apelación de este fallo y ha lugar a ella, el tribunal elevará el proceso al superior, también sin notificación del demandado. De lo expuesto es posible concluir que se prohíbe expresamente al ejecutado realizar cualquiera gestión que perturbe la dictación del mandamiento de ejecución y embargo: el demandado no debe ser ni siquiera oído. La única vía de defensa será la oposición de las excepciones que establece el Código. Así se desprende de las siguientes razones: 1. El mandamiento se despacha o deniega sin audiencia ni notificación del demandado, aunque éste se haya apersonado al juicio. 2. Si el ejecutado se apersona al juicio sus gestiones no embarazan en forma alguna la ejecución, siendo datos que se considerarán como meramente ilustrativos para apreciar la procedencia o improcedencia de la ejecución; 3. El 441 sólo admite apelación de la resolución que deniega el mandamiento, lo que agravia al demandante, concediéndole el derecho sólo a él 4. Aún en el caso de apelación del demandante, no es oído el demandado. A pesar de que el mandamiento de ejecución y embargo es una sentencia interlocutoria (de 2ª), siendo éstas por RG apelables, no cabe que el ejecutado apele a esta resolución. La opinión contraria, estima que todas las sentencias definitivas e interlocutorias de 1ª instancia son apelables, salvo n los casos que la ley deniegue expresamente el recurso (187). Sin embargo, se dice que esta opinión es errada por no considerar que lo expreso no es sólo lo que está especificado, sino también lo que aparece claro y patente, claridad que se desprende del 441. Hay jurisprudencia de la Corte Suprema en ambos sentidos. LA DEMANDA EJECUTIVA La demanda ejecutiva debe cumplir con los siguientes requisitos: 1. Comunes a todo escrito (suma y copias) 2. Comunes a toda demanda (254): La petición concreta de la demanda consistirá en que el tribunal despache mandamiento de ejecución y el tribunal accederá o no a ello con el mérito de la demanda y el título, estándole vedado dictar resoluciones tendientes a ala agregación de antecedentes que no hayan sido aportados por el actor. 3. Los que habilitan para demandar en JE a. Existencia de un título ejecutivo b. Obligación líquida: el acreedor expresará en la demanda ejecutiva la especie o la cantidad líquida por la cual pide el mandamiento de la ejecución. 438 inc. 3º c. Obligación actualmente exigible d. Que la pretensión (acción) ejecutiva no esté prescrita. 4. Requisitos de la ley 18.120: a. Constitución de patrocinio de un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión b. Poder: se puede designar mandato judicial pro las formas ya estudiadas en derecho procesal orgánico y además por el endoso con la cláusula valor en cobro o valor en cobranza. Este mandato judicial se podrá conferir de este modo, sólo cuando el endosatario sea abogado, ya que, en caso de no serlo, deberá conferirse a una persona que sea abogado. A juicio de Mosquera, el patrocinio y el poder conferidos en la gestión preparatoria se entienden reproducidos para el juicio mismo, por la expresión usada en el 7 CPC “para todo el juicio”. Como medida de precaución es conveniente darlos por reproducidos en un otrosí de la demanda. EL MANDAMIENTO DE EJECUCIÓN Y EMBARGO Cuando la demanda cumple con los requisitos señalados en el punto anterior, lo normal es que el tribunal dicte la resolución que ordena despachar el mandamiento de ejecución y embargo. En caso que la demanda se provea favorablemente para el ejecutante, la resolución que dicta el tribunal lleva envuelta dos ideas: 1. Una referente al cuaderno ejecutivo

2. Otra relativa al cuaderno de apremio, el que, precisamente se inicia con la resolución mencionada. La resolución despáchese es una verdadera auto orden que se da el tribunal para la dictación de otra resolución: mandamiento de ejecución y embargo, la que será la 1ª actuación del cuaderno de apremio y con la cual se efectuará el requerimiento de pago al deudor. Puede ocurrir que el tribunal no de curso a la demanda por no cumplir con los requisitos, si el vicio se refiere a la prescripción de la acción ejecutiva, el tribunal de oficio, no da curso a la ejecución. El tribunal igualmente puede de oficio no dar curso a la demanda ejecutiva, cuando no se den cumplimiento a los 3 primeros números del 254 o cuando no se constituya debidamente el patrocinio y/o el poder. La doctrina ha sostenido que el tribunal, para dictar el mandamiento de ejecución y embargo, debe previamente hacer un atento examen de los presupuestos procesales, la legitimación activa, la aptitud del libelo y si la acción ejecutiva es líquida, actualmente exigible y no está prescrita. CARACTERÍSTICAS DE LA RESOLUCIÓN MANDAMIENTO DE EJECUCIÓN Y EMBARGO 1. Se trata de una resolución judicial, debiendo cumplir los requisitos comunes de toda resolución, 169 2. Tiene su origen en la providencia “Despáchese” que recae en la demanda ejecutiva (auto orden del tribunal). 3. Tiene la naturaleza jurídica de sentencia interlocutoria de 2ª clase: sirve de base pata la dictación de una sentencia definitiva. Incluso, cuando no se oponen excepciones en el cuaderno ejecutivo, se omite la sentencia definitiva y el mandamiento de ejecución y embargo se convierte procesalmente, en la sentencia final del juicio. 472. De esta manera nos percatamos que el mandamiento es más que un mero trámite. MENCIONES DEL MANDAMIENTO DE EJECUCIÓN Y EMBARGO Pese a ser una sentencia interlocutoria, debe cumplir una serie de requisitos: I.

MENCIONES DE CARÁCTER ESENCIAL: 443

1. La orden de REQUERIR DE PAGO al deudor por el capital, intereses y costas 2. La orden de EMBARGAR BIENES del deudor en cantidad suficiente para cubrir la deuda con sus intereses y costas, si éste no paga en el acto de requerimiento. 3. La designación de un DEPOSITARIO PROVISIONAL: El depositario es fundamental en la tramitación del JE, ya que el embargo se entiende perfeccionado por la entrega real o simbólica de los bienes embargados que el m. de fe hace al depositario. El ejecutante puede pedir que no se designe depositario, pero esta petición sólo tiene por efecto hasta el embargo, ya que por definición no hay embargo sin depositario. La designación del depositario se podrá verificar con posterioridad en el proceso. La ley también permite que se designe depositario al deudor, resguardando al ejecutante con un tipo penal. II.

MENCIONES DE LA NATURALEZA

El mandamiento de ejecución y embargo, puede contener: 1. DESIGNACIÓN DE LOS BIENES sobre los cuales puede recaer el embargo y que hace el propio ejecutante en su demanda: Se trata de un señalamiento que el mandamiento debe contener cuando se persigue la ejecución sobre un cuerpo cierto que está en poder del deudor. 2. LA SOLICITUD DEL AUXILIO DE LA FUERZA PÚBLICA: Se ha fallado que puede intervenir sólo a requerimiento de parte, sin que el tribunal pueda decretarlo de oficio. EL REQUERIMIENTO DE PAGO En el JE, la relación jurídica procesal se perfecciona por el requerimiento de pago. Para dicho perfeccionamiento, es necesario que se le entregue al notificado: 1. Copia de la demanda ejecutiva 2. Providencia que recayó sobre la demanda 3. Mandamiento de ejecución y embargo La notificación de la demanda y de estas resoluciones es una NOTIFICACIÓN–REQUERIMIENTO: a través de ella, se persigue es pedir o exigir que el deudor pague la deuda, y en el evento de que éste no lo haga en el acto de requerimiento, se prosigue la tramitación del JE en su contra, mediante el embargo de los bienes en cantidad suficiente para cubrir la deuda, intereses y costas.

Para determinar la forma en que se realiza el requerimiento de pago, es necesario distinguir: 1. La demanda ejecutiva es el primer escrito que se ha presentado en el juicio: Como toda primera notificación, la que recaiga sobre dicho escrito y sobre la resolución, deben notificarse personalmente. Sin embargo, es necesario hacer una nueva distinción: a. Si el deudor es habido: El requerimiento de pago debe hacérsele “personalmente”. 443 inc. 1º primera parte. Hay quienes estiman que la expresión “personalmente”, indicaría que debe hacerse al ejecutado en persona y no a su mandatario. Maturana considera que con esta expresión se refiere a que procede la notificación personal del 40. La jurisprudencia de los tribunales es vacilante. Debemos recordar que el 41 dispone que en los juicios ejecutivos no puede efectuarse el requerimiento de pago en público y, en caso de haberse notificado la demanda en un lugar o recinto de libre acceso público, se está a lo establecido en el No. 1 del 443. De esta forma, en el JE sólo puede efectuarse la notificación de la demanda ejecutiva en un lugar o recinto de libre acceso público, pero no es posible practicar al deudor en ese lugar el requerimiento de pago. En tal caso, el receptor debe entregarle una citación para el día, hora y lugar que fije el ministro de fe para practicar el requerimiento. En caso que no concurra a esta citación, se hace inmediatamente y sin más trámite el embargo. b. Si el deudor no es habido: El requerimiento de pago se realiza por medio de una notificación especial, que se denomina cédula de espera. La cédula de espera consiste en una citación a la oficina del receptor, en cuyo caso el requerimiento se efectúa en la oficina de dicho auxiliar. 443 No. 1 inc. 1º: Si el deudor no es habido en el requerimiento de pago, se procederá en conformidad al artículo 44, expresándose en la copia a que dicho artículo se refiere, a más del mandamiento, la designación del día, hora y lugar que fije el ministro de fe para practicar el requerimiento. No concurriendo a ésta el deudor, se hará inmediatamente y sin más trámite el embargo. Como se trata de la notificación sustitutiva del 44, es necesario solicitar al tribunal qu esa forma de notificación sea practicada, previa certificación del receptor, de los requisitos que la hacen procedentes y que se contemplan en el mencionado artículo. El lugar del requerimiento de pago es trascendental, debido a que según el lugar en que se practique, será mayor o menor el plazo del deudor para oponer excepciones. En el caso de notificación por cédula de espera y en el caso de que se verifique la notificación demanda ejecutiva en un lugar o recinto de libre acceso público, se entenderá practicado el requerimiento de pago en la oficina del receptor, y en el día señalado por éste para efectuar el requerimiento, sea que se haga personalmente o en rebeldía del ejecutado. Se ha declarado que la notificación ficta del 55 inc. 2º CPC no recibe aplicación respecto del requerimiento de pago. Podrá entenderse notificada fictamente la demanda ejecutiva, pero no el requerimiento, porque éste no es propiamente una resolución sino una diligencia que debe ser efectuada por un ministro de fe y que debe cumplir con las formalidades legales. 2. La demanda ejecutiva no es el primer escrito del juicio, sino que éste se ha iniciado por gestión preparatoria de la vía ejecutiva: Ya no procede la notificación personal ni la cédula de espera, por no tratarse de la 1ª notificación. En caso que el deudor haya designado domicilio en el trámite de la gestión preparatoria, la notificación de la demanda ejecutiva y del requerimiento de pago, se efectuará por cédula. La designación de domicilio exigida por el 49 , debe hacerse por el deudor dentro de los 2 día siguientes a la notificación, o en su primera gestión si hace alguna gestión antes de vencido éste plazo. En caso de no haberse designado, se notifica por el ED. ACTITUDES DEL EJECUTADO FRENTE AL REQUERIMIENTO 1. Pagar en el acto en que se le practica el requerimiento de pago: El JE terminará por la solución del total del capital, de los intereses y de las costas. Se puede pagar antes del requerimiento (o antes de concurrir, en la cédula de espera, a la oficina del ministro de fe), con lo cual llegará a término el JE. 2. No pagar frente al requerimiento: En esta situación, la actitud del ejecutado da lugar a que se proceda a practicar el embargo de sus bienes en cantidad suficiente para cubrir el capital, intereses y costas. A partir del requerimiento de pago, se cuenta el plazo para que el ejecutado ejerza efectivamente su posibilidad de defensa dentro del juicio. La única posibilidad de defensa del demandado, se reduce a la oposición de excepciones que establece la ley. Si el demandado no se defiende, transcurrido los plazos legales, se omite la sentencia ejecutiva y el mandamiento hará sus veces para todos los efectos legales. EL EMBARGO El 443 No. 2 señala que el mandamiento debe contener la orden de embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para cubrir la deuda con sus intereses y costas, en caso de que no pague en el acto del requerimiento. El embargo ordenado en el mandamiento, se hará efectivo, cuando el deudor no pague al efectuarse el requerimiento.

En el cuaderno de apremio siempre se llega al embargo si el deudor no paga, cualquiera que sea la actitud que asuma dentro del cuaderno ejecutivo. Si el demandado opone excepciones, el cuaderno de apremio se suspende a partir del embargo, hasta que se dicte la sentencia condenatoria en el cuaderno ejecutivo. En cambio, si el demandado no opone excepciones, sigue adelante la tramitación del cuaderno de apremio, porque el mandamiento de ejecución y embargo hace las veces de SD .Es decir, la oposición de excepciones no impide que se practique el embargo. Se tratará el embargo, cuando estudiemos el cuaderno de apremio por ser la primera actuación del cuaderno de apremio. LA DESIGNACIÓN DE UN DEPOSITARIO La última de las menciones del mandamiento de ejecución y embargo es la designación de un depositario provisional. 443 No. 3. La designación debe recaer en: 1. La persona que designe el acreedor, bajo su responsabilidad 2. En persona de reconocida honorabilidad o solvencia, si el acreedor no la indica 3. El acreedor puede designar como depositario al deudor o solicitar que no se designe depositario. No puede recaer en personas dependientes o empleados del tribunal, ni en personas que desempeñen el cargo de depositario en 3 o más juicios seguidos ante el mismo juzgado. LA DEFENSA DEL EJECUTADO Una de las actitudes que puede asumir el ejecutado frente al requerimiento de pago, es defenderse de la ejecución. Esta defensa es de carácter restrictivo, debido a que en su contra existe un título ejecutivo, siendo éste un documento al cual la ley dota de una presunción simplemente legal de veracidad o autenticidad. El hecho de que sea una defensa restringida, se manifiesta en que: 1. La defensa sólo puede basarse en una de las excepciones que taxativamente contempla el 464 2. La defensa es eminentemente formalista: debe efectuarse dentro de un término fatal y en un escrito que debe cumplir una serie de requisitos para que las excepciones sean admisibles. No es posible afirmar que la oposición sea la contestación de la demanda, ya que esto sería tener en mente un procedimiento declarativo, en circunstancias de que estamos frente a uno de ejecución. La demanda ejecutiva no se contesta, porque se falla con el mandamiento sin audiencia del ejecutado. OPORTUNIDAD PROCESAL PARA OPONER LAS EXCEPCIONES El plazo para oponer las excepciones comienza a correr desde el día en que se efectúa el requerimiento de pago. La duración de este plazo dependerá del lugar en que el deudor ha sido requerido de pago. El plazo para oponer las excepciones es fatal e individual, debiendo efectuarse la siguiente distinción para su establecimiento: 1.

EL REQUERIMIENTO SE PRACTICA DENTRO DEL TERRITORIO DE LA REPÚBLICA

1. Dentro de la comuna asiento del tribunal: 4 días 2. Fuera de la comuna asiento, dentro del territorio: 8 días. 3. Fuera del territorio jurisdiccional: En este caso, el requerimiento es por exhorto, y se concede al ejecutado una opción: a. El ejecutado puede oponer las excepciones ante el tribunal exhortado: 4 u 8 días, según si el requerimiento se verifica dentro o fuera de la comuna que sirve de asiento al tribunal exhortado. El tribunal exhortado no puede realizar ninguna calificación de las excepciones opuestas, cuando el ejecutado opone las excepciones ante él. 460 inc. 2º. Se limitará a remitir la solicitud de oposición al exhortante para que éste provea. b. El ejecutado puede oponer las excepciones ante el tribunal exhortante: deberá oponer la oposición en el plazo fatal de 8 días más tabla de emplazamiento en conformidad al 259. 2.

EL REQUERIMIENTO SE PRACTICA FUERA DEL TERRITORIO DE LA REPÚBLICA

Si se verifica el requerimiento fuera del territorio de la República (461), el término para deducir oposiciones será el que corresponde a la tabla a que se refiere el 259, como aumento extraordinario del plazo. Se ha fallado que el término para deducir la oposición en el JE es INDIVIDUAL, cuestión que hace una importante diferencia a lo que se presenta en el JO, donde el término para contestar la demanda es común para los demandados.

La ley impone al m. de fe que practique el requerimiento dentro del territorio de la República, la obligación de hacer saber al deudor, en el mismo acto del requerimiento, el término que la ley le concede para deducir la oposición. En caso que no lo haga, se hará responsable de los perjuicios, sin que se invalide el requerimiento. REQUISITOS FORMALES DE LA OPOSICIÓN DE EXCEPCIONES El escrito del ejecutado, donde hacer valer las excepciones, debe cumplir con los siguientes requisitos: 1. Todas en un mismo escrito: El ejecutado debe oponer todas las excepciones en el mismo escrito, sean ellas dilatorias o perentorias: Los presentados posteriormente no serán admitidos, habiendo operado la preclusión por consumación procesal: ejecutarse válidamente la facultad en el tiempo y forma. 2. Excepciones taxativas: El escrito de oposición sólo podrá contener las excepciones que contempla el 464 CPC. Clara limitación de los medios de defensa del ejecutado. En caso que el TE sea la sentencia, el ejecutado sólo puede oponer las excepciones que no haya podido hacer valer en el procedimiento anterior (el que dio origen a la sentencia), 237 inc. final. 3. Expresión de hechos y prueba: En el escrito deben expresarse con claridad y precisión los hechos que sirven de fundamento a las excepciones y los medios de prueba de que el deudor intente valerse para acreditarlas. Se ha fallado que no basta que se enuncien las excepciones, sin la enunciación clara y precisa de los hechos que las fundamentan. También se ha fallado que cumple con el requisito de señalar los medios de prueba, aquel escrito que señala que utilizará todos los medios legales. Cuando no se oponen las excepciones en el cuaderno ejecutivo, se omite la sentencia definitiva, y el mandamiento de ejecución y embargo, se convierte procesalmente en la sentencia final del juicio. 472. En cuanto al alcance de la cosa juzgada que emana del mandamiento, cuando no han opuesto excepciones, se ha fallado que permite tenérselo por sentencia para los efectos de la realización de los bienes, sin que resulte procedente extender el efecto a otras situaciones como es, que haya existido incumplimiento de una parte, porque en tal caso se requiere de sentencia propiamente tal. Si se hubieren opuesto excepciones, el mandamiento de ejecución que se despacha, se dispone tan sólo como aceptación a tramitación de la respectiva demanda ejecutiva, para requerir de pago al deudor y embargarle los bienes en caso que no pague. El mandamiento en tal caso, no importa un fallo de la litis, la que deberá terminar con una sentencia en que se resuelve si debe o no llevarse adelante la ejecución. DIFERENCIAS ENTRE LAS EXCEPCIONES DEL JO Y LAS DEL JE 1. TAXATIVIDAD: Las excepciones que se pueden hacer valer en el JE se encuentran enumeradas taxativamente en la ley. En el JO existe una enumeración taxativa pero genérica respecto de las dilatorias; y no se formula enumeración respecto de las que pueden hacerse valer como perentorias. 2. FATALIDAD: El plazo para oponer las excepciones en el JE es fatal. El plazo para oponer las dilatorias y las perentorias igualmente es fatal. Sin embargo, las anómalas, pueden ser opuestas en cualquier estado del juicio. 3. FORMA DE OPONERLAS: En el JE, todas las excepciones, sean dilatorias o perentorias, deben oponerse en un mismo escrito. En el ordinario, las dilatorias deberán oponerse en el mismo escrito dentro del término de emplazamiento y antes de contestar la demanda. Las excepciones perentorias se hacen valer en el escrito de contestación de demanda, y una vez que se hayan fallado las dilatorias. 4. SEÑALAMIENTO DE PRUEBAS: En el escrito de oposición de excepciones en el JE deben señalarse los medios de prueba de los cuales el ejecutado piensa valerse para acreditar los hechos que fundamentan dichas excepciones En el JO, el demandado sólo tiene la obligación de ofrecer la prueba dentro del término probatorio. EXCEPCIONES DEL JUICIO EJECUTIVO El 464 contiene una lista taxativa de las excepciones que el ejecutado puede oponer. Según Maturana, esta lista es taxativa, pero genérica, ya que respecto de una de las excepciones existe una multitud de situaciones que la hacen procedente. La jurisprudencia ha señalado que la enumeración es genérica, sin singularizar ni determinar los casos especiales que pueden encontrarse comprendidos en cada uno de los diversos números que la componen. Para suplir dicha indeterminación, el 465 exige que el ejecutado exprese con claridad y precisión no sólo los hechos y las circunstancias particulares que le sirven de fundamento, sino también los medios de prueba de que intente valerse para acreditarlas. La doctrina ha clasificado las excepciones del 464 en dilatorias y perentorias, sin que tenga dicha clasificación trascendencia para determinar la oportunidad para hacerlas valer, ya que todas las excepciones deben hacerse valer en una misma oportunidad.

I.

EXCEPCIONES DILATORIAS (incompetencia, incapacidad, litispendencia, ineptitud libelo)

1. La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda No es obstáculo para que se deduzca la excepción incompetencia, el hecho de haber intervenido el demandado en las gestiones del demandante para preparar la acción ejecutiva, 465. El ejecutado no prorroga la competencia por el hecho de concurrir a la gestión preparatoria de la vía ejecutiva. Esta excepción tiene una característica especial: 465 inc. 2º: Deducida la excepción de incompetencia, el tribunal puede pronunciarse sobre ella (a) desde luego, o (b) reservarla para la sentencia definitiva. Si el tribunal acoge esta excepción de incompetencia debe abstenerse de pronunciarse sobre las demás que se hubieren hecho valer. 2. La falta de capacidad del demandante o de personería o representación legal del que comparezca en su nombre Se refiere a la falta de capacidad del demandante. En caso de querer alegar la falta de personería, capacidad o representación del demandado, deberá encuadrarse en la excepción del No. 7 3. La litis pendencia ante tribunal competente, siempre que el juicio que le da origen haya sido promovido por el acreedor, sea por vía de demanda o de reconvención Requiere concurrencia de la triple identidad. Esta excepción presenta una particularidad en relación a la que encontramos en el JO. En éste último procede la excepción dilatoria de litis pendencia, cualquiera haya sido la parte que lo haya incoado, sea el demandado o el demandante. En cambio, en el JE, es necesario que la parte que lo haya iniciado haya sido el ejecutante, sea por demanda o reconvención. 4. La ineptitud del libelo por falta de algún requisito legal en el modo de formular la demanda, según el 254 Cualquier error en la demanda ejecutiva debe ser subsanado por el ejecutante con anterioridad a que se efectúe el requerimiento de pago. La excepción, es procedente sólo cuando se justifica en hechos graves y trascendentes; así, por ejemplo, se desechó la que se opone basada en la omisión del apellido materno de uno de los representantes legales. La jurisprudencia ha determinado que en caso de que proceda acoger la excepción de ineptitud de libelo, el tribunal debe abstenerse de pronunciarse sobre las demás. II.

EXCEPCIONES PERENTORIAS

1. El beneficio de excusión o la caducidad de la fianza (5) Según Maturana el beneficio de excusión sería más bien una excepción dilatoria que perentoria, ya que la interposición de ella, no enerva la pretensión deducida, sino que retarda el inicio del juicio. Hay casos en que la fianza termina por el relevo concedido por el acreedor al fiador, cuando el acreedor pierde imputablemente acciones en que el fiador tenía derecho de subrogarse. 2. La falsedad del título (6) El título (a) no ha sido otorgado por las personas que en él aparecen o (b) en la forma que en él se indica. 167. 3. La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado (7) Este es el número que deja la puerta abierta para la incorporación de diversas situaciones en que se consagren exigencias para que un título tenga fuerza ejecutiva. Ejemplos: 1. En caso de no haberse efectuado en forma perfecta la cesión de un título de crédito. 2. Si se ha iniciado un JE sin la previa notificación a los herederos 3. Si se pretende cobrar una letra de cambio o pagaré por la cual no se ha enterado el impuesto de timbres y estampillas. La extensión del repertorio de excepciones no sólo dice relación con el instrumento que representa la obligación, sino con causales que privan a la obligación de exigibilidad por ejemplo: excepción de contrato no cumplido, condición existente

4. El exceso de avalúo en los casos de los inc. 2º y 3º del artículo 438 Esta excepción procede sólo en los casos en que la ejecución recae sobre el valor de la especie debida y que no exista en poder del deudor, o sobre cantidad líquida de dinero o de un género determinado que puedan liquidarse por medio de un perito. 5. El pago de la deuda 6. La remisión de la misma 7. La concesión de esperas o la prórroga del plazo 8. La novación 9. La compensación 10. La nulidad de la obligación 11. La pérdida de la cosa debida, en conformidad a lo dispuesto en el TítuloXIX, Libro IV CC 12. La transacción 13. La prescripción de la deuda o sólo de la acción ejecutiva 14. La cosa juzgada Estas excepciones se pueden referir a toda la deuda o a una parte de ella solamente. ACTITUD DEL TRIBUNAL Y RESPUESTA DEL ACTOR A LA OPOSICIÓN DE LAS EXCEPCIONES POR EL EJECUTADO 466: Opuestas las excepciones en la forma y plazo señalados anteriormente, el tribunal confiere traslado de las mismas al ejecutante, para que las responda en el plazo fatal de 4 días. Vencido este plazo, haya o no hecho observaciones el demandante, se pronunciará el tribunal sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de las excepciones alegadas. El tribunal puede dictar una de las siguientes resoluciones: 1. Resolución que las declara inadmisibles: Cuando estime inadmisibles las excepciones hechas valer o cuando no considere necesaria la rendición de la prueba, dictará desde luego la sentencia definitiva. 2. Resolución que las declara admisible: El hecho que las declare admisibles sólo significa que existe cumplimiento de los requisitos formales, sin que ello conlleve que en definitiva sean acogidas las excepciones. Eso se determinará en la sentencia definitiva. LA PRUEBA EN EL JE Sólo existirá fase de prueba cuando (a) el tribunal declare admisibles las excepciones y (b) estime necesario que se rinda prueba para acreditar los hechos en que éstas se fundan. La RQRCP en el JE tiene las mismas características que la del JO, con las siguientes excepciones: 1. 469: Señala que la RQRCP fijará puntos y no hechos. Sin embargo, en la práctica los tribunales fijan hechos. 2. Los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos en el JE, se van a vincular únicamente con las excepciones opuestas. 3. 468: El término probatorio del JE, es de 10 días, siendo fatal para la prueba de testigos. 4. En el JE, sólo existirá término probatorio extraordinario cuando el ejecutante lo pide, o lo solicitan ambas partes de común acuerdo 468 inc. 2 y 3. 5. Los artículos 468 y 469 se refieren a los términos ordinario y extraordinario, sin decir nada acerca del especial. La doctrina y la jurisprudencia están contestes en que los términos especiales tienen plena aplicación en el juicio ejecutivo, no obstante no ser mencionados en los mencionados artículos, ya que el JO tiene plena aplicación por su supletoriedad. La prueba se rinde de la misma forma que en el JO, 469. Vencido el término probatorio, quedarán los autos en la secretaria del tribunal por un espacio de 6 días a disposición de las partes, antes de que se pronuncie la sentencia. Durante este plazo, puede hacerse por escrito las observaciones que el examen de la prueba sugiera.

Vencido el término de 6 días, háyanse o no presentado escritos, y sin más trámite, el tribunal citará a las partes para oír sentencia. La ley 18.705 introduce el trámite de la citación para oír sentencia, la cual produce los mismos efectos que en el JO. LA SENTENCIA EJECUTIVA 470: La sentencia definitiva deberá pronunciarse dentro del término de 10 días, contados desde que el pleito quede concluso. La sentencia definitiva debe fallar todas las excepciones que haya opuesto el ejecutado. En su forma se rige por el 170. La cuestión controvertida en el JE queda determinada por los escritos fundamentales de demanda y oposición. La sentencia definitiva del JE, admite la misma clasificación de que es objeto la sentencia definitiva del juicio criminal: 1. Sentencia absolutoria: Acoge alguna de las excepciones opuestas por el ejecutado, desecha la demanda ejecutiva y ordena alzar el embargo. 2. Sentencia condenatoria: es aquella que acoge la demanda ejecutiva, desecha total o parcialmente todas las excepciones opuestas y ordena seguir adelante con la ejecución. La sentencia condenatoria se subclasifica en: a. Sentencia condenatoria de pago: aquella que da lugar a la ejecución cuando el embargo ha recaído en la especie o cuerpo cierto debida o en una suma determinada de dinero. En ella no es necesario realizar trámite alguno para la realización de los bienes. b. Sentencia condenatoria de remate: Aquella que se pronuncia cuando el embargo ha recaído sobre bienes distintos de la especie o cuerpo cierto debido o sobre bienes que no sean dinero. La trascendencia de esta clasificación en sentencias condenatoria de pago y de remate, es doble: 1. En lo que respecta a la determinación del momento desde el cual se puede cumplir la sentencia Sentencia de pago: Puede cumplirse sólo una vez que la sentencia de pago esté ejecutoriada por haberse fallado el recurso de apelación deducido en su contra por el ejecutado. Excepcionalmente, el ejecutante puede solicitar el cumplimiento de la sentencia cuando, existiendo apelación pendiente, se caucionen las resultas del recurso. 475 Sentencia de remate: Se puede cumplir desde que se encuentre notificada, pero no puede hacerse pago el ejecutante con el producto del remate, mientras la resolución no se encuentre ejecutoriada. 481. Es decir, notificada la sentencia de remate puede llevarse adelante el procedimiento de realización de los bienes, pero mientras la sentencia no se encuentre ejecutoriada, el ejecutante no puede hacerse pago con el producto. 2. En lo que respecta a la determinación de la responsabilidad en el pago de las costas de la causa Se aparta del criterio subjetivo del motivo plausible para litigar, recogiendo un criterio objetivo, respecto del cual es necesario hacer las siguientes distinciones: a. Si se dicta una sentencia ejecutiva absolutoria, las costas del juicio son de exclusivo cargo del ejecutante b. Si en el JE se dicta una sentencia de condena, las costas serán de exclusivo cargo del ejecutado c. .Si se acoge parcialmente una o más excepciones (no confundir con que se acoja una de las varias opuestas, pues si ella si acoge totalmente, la sentencia es absolutoria), el tribunal puede distribuir el pago de las costas proporcionalmente o imponerlas totalmente al ejecutado, cuando a su juicio haya motivo para hacerlo. En este caso, obraría en cierto modo el criterio subjetivo. Se trata de una norma absoluta que no permite eximir del pago al obligado. Si no se encuentra íntegramente reintegrado el ejecutante, no se pueden aplicar las sumas producidas por los bienes embargados a ningún otro objeto que no haya sido declarado preferentemente por sentencia ejecutoriada. Las costas procedentes de la ejecución gozan de preferencia aún sobre el crédito mismo. Si la sentencia es de remate, una vez que ésta se encuentra ejecutoriada, se efectúa la liquidación del crédito sobre el producido del remate y se determinan las costas que deben ser de cargo del deudor, incluyéndose las causadas luego de la sentencia. 510 inc. 2º. Es improcedente la casación respecto de la parte de la sentencia que se pronuncia sobre las costas, ya que no se trata de una sentencia definitiva, ni tampoco de una interlocutoria que pone término al juicio o hace imposible su prosecución. RÉGIMEN DE RECURSOS I.

RECURSO DE ACLARACIÓN RECTIFICACIÓN Y ENMIENDA

Conforme a su carácter general, estando establecido en el libro I del CPC. Suspende los trámites del juicio o la ejecución de la sentencia, según sea la naturaleza de la reclamación. No suspende el plazo para interponer el recurso de apelación.

II.

RECURSO DE APELACIÓN

Por medio de la interposición de este recurso, el tribunal de 2ª instancia sólo tendrá competencia para conocer y pronunciarse sobre las excepciones hechas valer en 1ª instancia. El ejecutado no puede aprovecharse de la apelación para hacer valer excepciones que no fueron hechas valer en la oportunidad legal. Efectos de la interposición del recurso en la ejecución del fallo 1. El recurso es intentado por el ejecutado: Habrá que distinguir: a. Sentencia de pago: 475, no puede procederse a la ejecución de la sentencia, sino en caso que el ejecutante caucione las resultas. b. Sentencia de remate: 194 No. 1, se concede la apelación en el sólo efecto devolutivo. No se suspende el cumplimiento de la resolución recurrida. Se confirma lo anterior en los artículos 481 y 510, notificada la sentencia de remate, se puede ésta ejecutar, pero, no se puede hacer el pago con el producido de la realización del ejecutado, mientras la sentencia no se encuentre ejecutoriada. 2. El recurso en intentado por el ejecutante: Debe concederse la apelación en ambos efectos, por la falta de norma expresa: 195. El embargo no se alza mientras se encuentre pendiente la apelación. III.

RECURSO DE CASACIÓN, EN LA FORMA Y EN EL FONDO

Por regla general, el recurso de casación no suspende la ejecución de la sentencia, salvo cuando su cumplimiento haga imposible llevar a efecto lo que se dicte si se acoge el recurso. El derecho que excepcionalmente la parte vencida puede pedir que no se lleve a efecto la sentencia, según el 774 inc. 2º, no podría ser ejercido por el ejecutado. En contra del fallo de 1ª instancia del JE, no procederá el recurso de casación en el fondo, por encontrarnos frente a una sentencia apelable. IV.

RECURSO DE QUEJA

No procede, por la procedencia de recursos ordinarios y extraordinarios. LA COSA JUZGADA EN EL JUICIO EJECUTIVO Toda sentencia definitiva firme o ejecutoriada produce acción y excepción de cosa juzgada. En lo que respecta al JE, la sentencia definitiva produce cosa juzgada respecto de cualquier otro procedimiento en que se vuelva a discutir un asunto respecto del cual concurre la triple identidad. Sin embargo, la cosa juzgada en el JE, produce determinados efectos particulares. Por ello, la existencia de algunas normas que fueron objeto de debate al momento de formularse el CPC, 478: La sentencia recaída en el JE produce cosa juzgada en el JO, tanto respecto del ejecutante como del ejecutado. El mismo efecto debería atribuírsele al mandamiento de ejecución cuando el ejecutado no hizo oposición legal a dicha resolución en el plazo respectivo. Con todo, surge la duda de si la autoridad de cosa juzgada de dichos fallos es o no idéntica a la autoridad de cosa juzgada de la sentencia firme pronunciada en el proceso ordinario de conocimiento, tomando en cuenta que el demandado no tiene las limitaciones para excepcionarse que tiene el ejecutado en el JE. Podría plantearse una hipótesis en la que se afirmara que la sentencia produce cosa juzgada en relación a las excepciones contenidas en el 464, mas no en cuanto a las que no estaban dentro de la opción del ejecutado para alegarse. La cosa juzgada en el procedimiento ejecutivo presenta 2 aspectos de interés: 1. La sentencia dictada en el JE produce cosa juzgada respecto de cualquiera otro JE: Hace excepción a esta regla la llamada renovación de la acción ejecutiva del 477. 2. La sentencia dictada en JE, produce cosa juzgada en relación a un JO: Hace excepción a esta regla la llamada reserva de acciones y excepciones que puede solicitar tanto el demandante como el ejecutado y ambos en una oportunidad común. LA RENOVACIÓN DE LA ACCIÓN EJECUTIVA (477) La sentencia pronunciada en JE produce cosa juzgada respecto de otro juicio ejecutivo. Sin embargo, puede ocurrir la situación de que, pese a ser acogida una excepción, perviva la opción de poder volver a demandar ejecutivamente. En dicho evento, hablamos de la renovación de la acción ejecutiva. Es una situación excepcional, que sólo se produce cuando la demanda ejecutiva es rechazada por haberse acogido las excepciones de:

1. 2. 3. 4.

Incompetencia del tribunal Incapacidad Ineptitud del libelo, o Falta de oportunidad en la ejecución

Es justo el establecimiento de esta institución, ya que el rechazo se produce sólo por aspectos formales, que en caso alguno afectan el fondo de la acción ejecutiva. Es justo que, subsanado el vicio formal, pueda el ejecutante reiniciar un procedimiento. Respecto de la excepción “falta de oportunidad en la ejecución”, en un principio se interpretó restrictivamente, limitándola al tiempo en que se hubiera deducido la demanda. Sólo podía renovarse cuando la demanda hubiera sido rechazada por tratar de ejecutar una obligación no exigible o se contemplara una condición no cumplida. Sin embargo, posteriores interpretaciones han dado mayor amplitud a la excepción mencionada. De tal forma, se puede renovar la acción no sólo cuando el defecto formal sea el tiempo en el cual ella se ha hecho valer, sino que también por la concurrencia de otros defectos formales que puedan ser subsanados: v. gr. falta de pago del impuesto. La renovación de la acción ejecutiva, opera por el solo ministerio de la ley, sin necesidad de reserva que pueden pedir las partes y decretar el tribunal, situación diversa a la reserva de acciones y excepciones. LA RESERVA DE ACCIONES Y EXCEPCIONES La sentencia dictada en JE, por regla general, produce excepción de cosa juzgada en un JO posterior. Excepcionalmente no se produce lo anterior, cuando el tribunal ha otorgado la reserva de acciones o de las excepciones. La reserva de acciones y excepciones, puede ser solicitada dentro del JE, por el ejecutante, por el ejecutado o por ambos en un término común. 1.

Reserva de acciones

El ejecutante, goza de dos oportunidades procesales para pedir la reserva de acciones: 1. En el momento de responder a las excepciones opuestas. 467, El ejecutante podrá sólo dentro del plazo de 4 días que le concede el inc. 1º del artículo anterior, desistirse de la demanda ejecutiva, con reserva de su derecho para entablar acción ordinaria sobre los mismos puntos que han sido materia de aquella. Por el desistimiento perderá el derecho para deducir nueva acción ejecutiva, y quedará ipso facto sin valor el embargo y demás resoluciones dictadas. Responderá ele ejecutante de los perjuicios que se hayan causado con la demanda ejecutiva, salvo que se resuelva en el JO. Esta reserva del 467 es un desistimiento especial de la demanda: a. El derecho sólo puede hacerse valer en el escrito de respuesta a las excepciones. El desistimiento normal, se puede hacer valer en cualquier estado del juicio. b. Deja a salvo para interponerse en un JO posterior, la acción respecto de la cual se ha ejercido la reserva. El incidente especial de desistimiento de la demanda no deja a salvo acción alguna, extinguiendo todas las pretensiones y excepciones hechas valer en el juicio por el demandante. c. A esta reserva de acciones el ejecutante, debe dársele lugar de plano por el tribunal. En cambio, en el incidente de desistimiento de la demanda, deberá tramitarse conforme a las normas del procedimiento incidental. 2. Oportunidad común del 478: Antes de dictarse sentencia, existiendo motivos calificados, y en este caso, la demanda ordinaria debe deducirse en el plazo del 474, esto es, en 15 días de notificada la sentencia, so pena de tenerse por no presentada. El ejecutante no tiene un plazo expreso para hacer valer en JO las acciones respecto de las cuales se le otorgó la reserva. Sin embargo, el plazo tácito está dado por el necesario para que opere la prescripción extintiva. 2.

Reserva de excepciones por el ejecutado

1. 473 y 474: Momento de oponerse a la ejecución. Pide que se le reserve su derecho para el JO y que no se haga pago al acreedor sin que caucione previamente las resultas de este juicio, el tribunal dictará sentencia de pago o remate y accederá a la reserva y caución pedidas. Se debe formular la reserva en el escrito de oposición de excepciones, bastando que el ejecutado mencione las excepciones que opone, sin que sea necesario que indique los hechos en los cuales se fundamenta, ni lo medios de prueba de que se intenta valerse para acreditarlas. Procederá que el tribunal dicte una sentencia definitiva, de pago o remate, accediendo a la reserva y caución de resultas, sin someter a tramitación a las excepciones ni recibirlas a prueba, ya que el ejecutado debe justificarlas en el JO correspondiente. Los efectos de esta reserva son: a. El ejecutado puede iniciar un JO ejercitando como acción, las mismas excepciones que haya opuesto en el JE. b. No se procederá a ejecutar la sentencia de pago o de remate dictada en el juicio si el ejecutante no rinde la caución de resultas.

474: Si en el caso del artículo precedente, no entabla el deudor su demanda ordinaria en el término de 15 días, contados desde que se le notifique la sentencia definitiva, se procederá a ejecutar la sentencia, sin previa caución, o queda ésta cancelada, en caso que se haya otorgado. El legislador es mucho más severo con el ejecutado que con el ejecutante. Es uno de los casos que se cita como demandas “forzadas”. Asimismo es necesario que el plazo se cuente desde el cúmplase de la sentencia definitiva. 2. Oportunidad común del 478: Ai antes de dictarse sentencia en el JE, el actor o el procesado piden que se les reserven para el ordinario sus acciones o excepciones, podrá el tribunal declararlo así, existiendo motivos calificados. Siempre se concederá la reserva respecto de las acciones y excepciones que no se refieran a la existencia de la obligación misma que ha sido objeto de la ejecución. En los casos del inc. precedente, la demanda ordinaria deberá interponerse dentro del plazo que señala el artículo 474, bajo pena de no ser admitida después. Sólo procede en 1ª instancia, i se otorgara en 2ª, la CAA estaría fallando un asunto en única instancia, apartándose con ello de los casos en que la ley señala a la Corte actuar de esa manera. Para que se acceda a la reserva de acciones y excepciones que se refieren a la existencia misma de la obligación, se requiere que existan motivos justificados, los que serán calificados por el tribunal.En caso que no se refiera a la existencia misma de la obligación, el tribunal deberá siempre acceder a ella. La parte que obtuvo la declaración de reserva, deberá interponer la demanda ordinaria dentro del plazo de 15 días, contados desde la notificación de la sentencia o del cúmplase. Toda reserva de excepciones, sólo puede referirse a aquellas que el ejecutado haya opuesto en tiempo y forma dentro del JE. La reserva de acciones y de excepciones siempre debe ser resuelta en la sentencia definitiva que se dicta en el JO. La reserva no procede efectuarla de oficio al tribunal, sino que requiere de solicitud durante el curso del juicio por alguna de las partes (so pena de nulidad por ultrapetita).

TRAMITACIÓN DEL CUADERNO DE APREMIO En el cuaderno de apremio se contendrán todas las diligencias que permitirán al ejecutante obtener el cumplimiento compulsivo de la obligación en el patrimonio de su deudor. Este cuaderno se inicia con el mandamiento de ejecución y embargo. Comienza a tramitarse cuando el ejecutado no paga la deuda al momento de requerírsele de pago. En dicha oportunidad, el receptor va a embargar bienes suficientes al deudor para asegurar el resultado del juicio. La 1ª actuación que se consignará en el cuaderno de apremio, luego de dictado el mandamiento de ejecución y embargo y de requerido de pago el deudor si no paga, será el embargo. En caso que el ejecutado oponga excepciones en el cuaderno ejecutivo, se suspende la tramitación del cuaderno de apremio a partir del embargo, y sólo pueden realizarse los trámites para la liquidación de los bienes embargados una vez que se hubiere dictado sentencia de remate en el cuaderno ejecutivo, siendo una sentencia que causa ejecutoria. EL EMBARGO Actuación judicial formal que consiste en la aprehensión material o simbólica de una o más cosas de cuya administración se priva generalmente a su dueño, para ser afectas a las resultas de un JE, esto es, para pagar con el producto de su enajenación forzosa, el crédito que en el juicio se cobra. (il maestro) Conjuntamente con las medidas precautorias, doctrinariamente pertenece al género de las denominadas providencias cautelares. Pese a que en Chile, el embargo es una especie de medida precautoria (235 No. 3), es conveniente restringir el término al juicio ejecutivo. De esta manera podemos decir que el embargo es una medida cautelar de aseguramiento de la futura ejecución forzada porque sirve para facilitar el resultado práctico de la misma, impidiendo la dispersión de los bienes que puedan ser objeto de la misma. El aseguramiento no es sólo jurídico sino también material. El embargo es una actuación compleja que se perfecciona, según los términos del 450, por medio de la entrega real o simbólica de los bienes al depositario que se designe, aunque éste deje la especie en poder del mismo deudor. En nuestro derecho, se discute si el embargo que se practica dentro del JE es: 1. Únicamente expresión del poder de imperio del Estado ejercido por los jueces, dirigido a la realización coactiva del derecho del ejecutado. Tesis sostenida por profesores Pereira A., Tavolari. El embargo no es una medida cautelar, aun cuando en cumplimiento de su finalidad ejecutiva, provoque efectos colaterales asegurativos. Sería impensable que se decrete antes del juicio el embargo ejecutivo, así como también que se decrete sin la existencia de un título. En todo caso, si la relación procesal se

extingue antes de la dictación de una sentencia ejecutiva condenatoria, el embargo debe alzarse, dado que no existe obligación principal a la que debe cautelarse o apremiarse. Basta recordar que un embargo cautelar sólo puede decretarse - como toda cautela- a fin de garantizar que la tardanza en la decisión judicial no dañe al demandante y puede, incluso, decretarse antes de inicio del juicio, lo que es impensable para el embargo ejecutivo. Mientras el preventivo dependerá siempre de la concurrencia de los presupuestos de toda cautela, a saber, humo de buen derecho y peligro en la demora, el ejecutivo en cambio sólo dependerá de la existencia del título. 2. Tiene doble carácter: Coactivo y cautelar. La mayoría estima que tiene este doble carácter. El embargo debe practicarse sobre bienes que sean de propiedad del ejecutado o sobre los cuales éste aparezca como poseedor. Si así no fuera, el verdadero dueño o poseedor, podría intentar las tercerías correspondientes, perdiendo el embargo la función que le es propia. Algunos señalan que la orden de trabar el embargo está indicando que sólo podría embargarse bienes del deudor. BIENES INEMBARGABLES 2465 CC, La regla general es que el acreedor pueda perseguir su crédito en todos los bienes del deudor, sean raíces o muebles, presentes o futuros, salvo aquellos que la ley ha declarado inembargables. El legislador, basado en un mínimo de solidaridad social, estableció la inembargabilidad de determinados bienes, a fin de no dejar al deudor en condiciones precarias de subsistencia o interrumpir el funcionamiento de los servicios necesarios para la población. 445 CPC: No son embargables: 1. Los sueldos, las gratificaciones y las pensiones de gracia, jubilación, retiro y montepío que pagan el Estado y las Municipalidades. Sin embargo, tratándose de deudas que provengan de pensiones alimenticias decretadas judicialmente, podrá embargarse hasta el 50% de las prestaciones que reciba el alimentante en esos términos. 2. Las remuneraciones de los empleados y obreros en la forma que determinan los artículos 40 y 153 del Código del Trabajo. Estos artículos están derogados. 3. Las pensiones alimenticias forzosas 4. Las rentas periódicas que el deudor cobre de una fundación o que deba a la liberalidad de un tercero, en la parte que estas rentas sean absolutamente necesarias para sustentar la vida del deudor, de su cónyuge y de los hijos que viven con él y a sus expensas; 5. Los fondos que gocen de este beneficio, en conformidad a la LOC del Banco del Estado y en las condiciones que ella determine 6. Las pólizas de seguro sobre la vida y las sumas que, en cumplimiento de lo convenido en ellas, pague el asegurador. Pero, en este último caso, será embargable el valor de las primas pagadas por el que tomó la póliza; 7. Las sumas que se paguen a los empresarios de obras públicas durante la ejecución de los trabajos. Esta disposición no tendrá efecto respecto de lo que se adeude a los artífices u obreros por sus salarios insolutos y de los créditos de los proveedores en razón de los materiales u otros artículos suministrados para la construcción de dichas obras 8. El bien raíz que el deudor ocupa con su familia, siempre que no tenga un avalúo fiscal superior a cincuenta unidades tributarias mensuales o se trate de una vivienda de emergencia, y sus ampliaciones, a que se refiere el artículo 5° del decreto ley N°2552, de 1979; los muebles de dormitorio, de comedor y de cocina de uso familiar y la ropa necesaria para el abrigo del deudor, su cónyuge y los hijos que viven a sus expensas. La inembargabilidad establecida en el inc. precedente no regirá para los bienes raíces respecto de los juicios en que sean parte el Fisco, Las Cajas de Previsión y demás organismos regidos por la ley del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo; 9. Los libros relativos a la profesión del deudor hasta el valor de cincuenta unidades tributarias mensuales y a elección del mismo deudor 10. Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de alguna ciencia o arte, hasta dicho valor y sujetos a la misma elección; 11. Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y grado; 12. Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de los artistas, artesanos y obreros de fábrica; y los aperos, animales de labor y material de cultivo necesarios al labrador o trabajador de campo para la explotación agrícola, hasta la suma de cincuenta unidades tributarias mensuales y a elección del mismo deudor; 13. Los utensilios caseros y de cocina, y los artículos de alimento y combustible que existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia durante un mes; 14. La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente 15. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación 16. Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no embargables, siempre que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasación aprobada judicialmente; pero podrán embargarse por el valor adicional que después adquieran;

17. Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin perjuicio del tránsito o de la higiene pública, como los ferrocarriles, empresas de agua potable o desagüe de las ciudades, etc.; pero podrá embargarse la renta líquida que produzcan, observándose en este caso lo dispuesto en el artículo anterior 18. Los demás bienes que leyes especiales prohíban embargar. (v. gr. usufructo del padre o madre sobre los bienes del hijo). Son nulos y de ningún valor los contratos que tengan por objeto la cesión, donación o transferencia en cualquier forma, ya sea a título gratuito u oneroso, de las rentas expresadas en el número 1° de este artículo o de alguna parte de ellas. En caso que alguno de estos bienes sean, no obstante embargados, el ejecutado queda en la posibilidad de impetrar el incidente de exclusión del embargo (519 inc. 2). La inembargabilidad en ciertos casos puede ser renunciable expresa (en el contrato excluye la inembargabilidad) o tácitamente (no promueve el incidente de exclusión del embargo), estando establecida únicamente en interés del deudor. Existen, sin embargo, casos en que la inembargabilidad no es renunciable, por mirarse el interés de otras personas distintas del deudor: familia o sociedad. LA PRÁCTICA DEL EMBARGO La diligencia del embargo se lleva a cabo por el ministro de fe receptor, dando cumplimiento a la orden del tribunal contenida en el mandamiento de ejecución y embargo, con el auxilio de la fuerza pública si llegare a ser necesario. 443 inc. final Orden en que debe verificarse el embargo de bienes del ejecutado 1. El embargo recaerá sobre el cuerpo cierto designado en el mandamiento (443 inc. 3º) 2. El embargo recaerá sobre los bienes que el ejecutante haya señalado en su demanda ejecutiva o en el acto de practicarse la diligencia del embargo. 443 inc. 3º y 447 3. Si el ejecutante no señala bienes sobre los que habrá de practicarse el embargo, éste deberá recaer en los bienes que indique el deudor “si en concepto del m. de fe encargado de la diligencia, son suficientes o si, no siéndolo, tampoco hay otros conocidos. 448 4. Si no designan bienes el acreedor ni el deudor, el ministro de fe guardará en el embargo el orden siguiente: dinero, muebles, inmuebles, salarios o pensiones. REQUISITOS DEL EMBARGO El embargo es una actuación judicial y, como tal, debe cumplir una serie de requisitos: 1. Debe realizarse en días y horas hábiles, pudiéndose, no obstante, solicitar la habilitación de día y de hora En cuanto al lugar en que debe practicarse el embargo, se ha señalado que tratándose de bienes muebles, las normas del CPC determinan que el embargo debe realizarse en el lugar en que se encuentran ubicadas las especies. 2. El embargo debe practicarse previa notificación del mandamiento de ejecución y embargo al ejecutado, es decir, debe realizarse previamente el requerimiento de pago Sin embargo, es posible que antes del requerimiento de pago se solicite una medida prejudicial en el procedimiento ejecutivo, medida que puede tener el carácter de precautoria, impidiendo al ejecutado disponer de los bienes. 279 en relación al 3. 3. De la diligencia debe levantarse un acta, suscrita por el ministro de fe que practicó la diligencia y por el depositario, acreedor o deudor que concurran al acto y que deseen firmar. En el acta se deberá expresar el lugar y la hora en que se trabó el embargo, la expresión individual y detallada de los bienes embargados, si actuó con auxilio de la fuerza pública o no, individualizando a los funcionarios que participaron en la diligencia. 450 inc. 2º primera parte. A partir de la modificación de la ley 19.411, deberá dejarse constancia en el acta de toda alegación que haga un tercero invocando la calidad de dueño o poseedor del bien embargado. Tratándose del embargo de bienes muebles, el acta deberá indicar su especie, calidad y estado de conservación y todo otro antecedente o especificación necesarios para su debida singularización, tales como la marca, número de fábrica y de serie, colores y dimensiones aproximadas, según ello fuera posible. En el caso de los inmuebles, se individualizarán por su ubicación y datos de la inscripción de dominio.

4. Debe expresarse en el acta que los bienes embargados se han entregado real o simbólicamente al depositario Este requisito es importante desde un doble punto de vista: 1. Civilmente, es un requisito esencial del embargo, puesto que éste se entiende verificado con la entrega real o simbólica del bien al depositario. 450 inc. 1º y 451. 2. Penalmente, es un presupuesto necesario e indispensable para configurar el delito de depositario alzado. 5. El acta del embargo que levanta el receptor debe ser firmada obligatoriamente por él, por el depositario, y por el acreedor y el deudor, si concurrieren Existe un fallo de la CAA de Santiago en que se declaró que el requisito de la firma no es aplicable al caso que el acreedor haya optado pro designar en ese mismo cargo al deudor. 6. El ministro de fe debe mandar carta certificada al ejecutado comunicándole el embargo, sin que su omisión afecte la validez de la actuación. Si el deudor, por cualquier razón, se niega a que se practique el embargo, impidiendo el acceso del receptor al lugar en que se encuentran los bienes o la entrega de ellos al depositario, se llevará a efecto la diligencia con auxilio de la fuerza pública, solicitándose ello en un escrito posterior. La resolución, en caso que se estime procedente, será “ofíciese”. El embargo se perfecciona con la entrega al depositario provisional. Éste, deberá entregar esos bienes al depositario definitivo que las partes designen de común acuerdo o, faltando éste, por el propio tribunal. 451. En la práctica, los tribunales no designan depositarios definitivos. Sólo designan como depositario provisional al deudor. Si los bienes embargados se encuentran en territorios jurisdiccionales distintos o consisten en especies de diversa naturaleza, puede designarse a más de 1 depositario. Si recae el embargo sobre dinero, alhajas, joyas o especies preciosas o efectos públicos, el depósito de la cosa o cosas embargadas deberá hacerse en alguna oficina del Banco del Estado a la orden del tribunal respectivo. Si recae en el menaje de la casa habitación del deudor, el embargo se entiende hecho permaneciendo las especies en poder del mismo deudor con carácter de depositario, previa facción de un inventario en que se expresen en forma individual y detallada el estado y la tasación aproximada de las referidas especies. Si recae en una empresa o establecimiento mercantil o industrial, o sobre una cosa o conjunto de cosas que sean complemento indispensable para su explotación, podrá el juez, atendidas las circunstancias y la cuantía del crédito, ordenar que el embargo se haga efectivo en los bienes designados por el acreedor, o en otros bienes del deudor, o en la totalidad de la industria misma, o en las utilidades que ésta produzca, o en parte cualquiera de ellas. Embargada la industria o las utilidades, el depositario que se nombre tendrá las facultades y deberes del interventor judicial. Para ejercer las facultades que le correspondan al cargo de depositario, procederá en todo caso con autorización del juez de la causa. Cuando la cosa embargada se halle en poder de un tercero que se oponga a entregarla alegando el derecho de gozarla a otro título que el de dueño, no se hará alteración en este goce hasta el momento de la enajenación, ejerciendo mientras tanto el depositario sobre la cosa, los mismos derechos que ejercía el deudor. Lo cual se entiende sin perjuicio del derecho que corresponda al tenedor de la cosa embargada para seguir gozándola aún después de su enajenación. Efectuado el embargo, el receptor debe entregar inmediatamente el acta en la secretaría del tribunal, y el secretario pondrá testimonio del día en que la recibe. LOS EFECTOS DEL EMBARGO I.

EFECTOS EN CUANTO AL BIEN EMBARGADO

De acuerdo al 1464 No. 3 hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ella. Para que el embargo surta efectos respecto de los terceros, el 453 CPC dispone que si el embargo recae sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, no producirá efecto legal respecto de terceros sino desde la fecha en que se inscriba en el respectivo registro conservatorio en donde estén situados los inmuebles. El ministro de fe que practique el embargo, requerirá inmediatamente su inscripción y firmará con el conservador respectivo y retirará la diligencia en el plazo de 24 horas. Asimismo, el inc. 2º del 455 señala que el acta o diligencia del embargo de bienes raíces también debe entregarse en la secretaría y esta entrega se verificará inmediatamente después de practicada la inscripción que señala el 453.

A falta de norma expresa, respecto de los bienes, se aplica el 297 inc. 2º: sólo produce efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento del embargo al tiempo del contrato; pero el demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas. II.

EFECTOS EN CUANTO AL DUEÑO DEL BIEN

El embargo no priva al dueño del derecho de propiedad sobre el bien embargado. Puede usar y gozar del mismo. La limitación que se le impone dice relación con la facultad de disposición, ya que como señalamos precedentemente su enajenación adolece de objeto ilícito. En caso que el cargo de depositario recaiga en una persona distinta del deudor ejecutado, el embargo judicial lo privará incluso de la facultad de usar y gozar de la cosa, sin que pierda la titularidad del dominio. Si, estando en poder del ejecutado el bien embargado, en calidad de depositario, dispone del mismo, comete el delito de depositario alzado. III.

EFECTOS RESPECTO DE LOS DEMÁS ACREEDORES

Dentro de nuestra legislación, el embargo no constituye una causal de preferencia para el pago, puesto que no aparece mencionado dentro de los créditos preferentes o de los privilegios. Tampoco es una causal que mejore los derechos de los acreedores preferentes. Para efectuar el pago con el producido del bien embargado se aplican las reglas sobre prelación de créditos del CC sin importar la fecha del embargo practicado. Hay que tener en cuenta que existe una medida que otorgada como precautoria, establece preferencia para el pago. Es el denominado derecho legal de retención, el cual se asimila a la hipoteca o a la prenda para los efectos de solucionar las deudas. EL REEMBARGO El embargo que se traba sobre un bien determinado no impide que, con posteridad se traben otros embargos sobre el mismo. Esto se explica, porque aun cuando el embargo, genera la configuración del objeto ilícito, no saca del comercio el bien sobre el cual recae, 527 y 528. Así, se ha declarado que cualquiera de los embargos trabados puede llegar a la realización, de acuerdo al que llega primero a la etapa de la venta. Asimismo, el hecho de que se haya interpuesto una tercería de prelación no obsta a que se practique el reembargo, sin perjuicio de efectuarse el pago con el producto de la realización al acreedor preferente que ganó la tercería. Si uno de los muchos acreedores que un deudor tiene ha sido diligente y por su actuación se ha trabado el embargo sobre uno o más bienes, los demás acreedores deben iniciar por su cuenta otros juicios en contra del ejecutado. Para obtener el pago de sus acreencias, tienen dos opciones: 1. Comparecer en el juicio que ha sido iniciado por el acreedor diligente e interponer las correspondientes tercerías de prelación o de pago, según sea el caso 2. Solicitar al tribunal ante el cual se está ventilando el JE iniciado por él, que oficie al juez que ordenó el embargo en primer lugar, para que no se pague al primer acreedor hasta tanto no se haya caucionado su crédito. 528. No obstante lo anterior, el primer depositario permanece en su carácter de tal, aun cuando se haya trabado posteriormente otro embargo. El 529 contempla la opción que el tercerista de pago solicite la remoción del depositario. La jurisprudencia ha fallado que no existe objeto ilícito en la enajenación que se efectúa en pública subasta de los bienes reembargados, aún cuando no exista autorización de los diversos tribunales que han ordenado la práctica de dichas medidas con anterioridad. En la práctica, sin embargo, el tribunal que procede al remate en pública subasta, principalmente de bienes raíces, oficia a los tribunales que han ordenado embargos, para que autoricen la enajenación. INSTITUCIONES VINCULADAS AL EMBARGO I.

EXCLUSIÓN DEL EMBARGO

Es la facultad que tiene el ejecutado para solicitar que se alce o se deje sin efecto el embargo que hubiera recaído en bienes que la ley declara inembargables. Se tramita como incidente la reclamación del ejecutado. 519 inc. 2º. II.

AMPLIACIÓN DEL EMBARGO

Facultad que la ley confiere al ejecutante para que se incorporen nuevos bienes embargados, cuando los ya embargados resulten insuficientes para cubrir el capital, las costas y los intereses. Como equivale a una medida precautoria, el embargo tiene por objeto asegurar el efectivo cumplimiento de la obligación que se trata de ejecutar.

El 456 contempla dos situaciones que hacen procedentes la ampliación del embargo: 1. Los motivos para conceder la ampliación del embargo, son entregados por la ley al criterio del tribunal: El acreedor puede pedir ampliación del embargo, en cualquier estado del juicio, siempre que haya justo motivo de temer que los bienes embargados no basten para cubrir la deuda y las costas. El tribunal deberá hacer un juicio de oportunidad, para determinar si procede o no. 2. Los motivos para conceder la ampliación del embargo, son calificados como suficientes por la propia ley: El haber recaído el embargo sobre bienes difíciles de realizar, será siempre justo motivo para la ampliación del embargo. Lo será también la introducción de cualquiera tercería sobre los bienes embargados. 3. El 22 de la ley 18.010 incorpora otro caso en que la ley califica una situación como conducente para la ampliación del embargo: mayor valor en el mercado de la moneda extranjera adeudada. Solicitada la ampliación después de la sentencia definitiva, no será necesario el pronunciamiento de nueva sentencia para comprender en la realización los bienes agregados al embargo. La resolución que recae sobre la solicitud de ampliación, acogiéndola, será por sí sola título suficiente para embargar nuevos bienes. III.

REDUCCIÓN DEL EMBARGO

Es la facultad que la ley otorga al ejecutado para solicitar el alzamiento del embargo en determinados bienes que se consideran excesivos para asegurar el cumplimiento de la obligación en capital, intereses y costas. El embargo debe recaer en los bienes necesarios y suficientes. 447 señala que no deben exceder de los necesarios para responder a la demanda. IV.

SUSTITUCIÓN DEL EMBARGO

No se contemplaba en la versión original del CPC. Se trata de una facultad del ejecutado, que presenta las siguientes limitaciones: 1. La sustitución sólo puede hacerse por dinero. 2. No opera cuando el embargo ha recaído sobre la especie o cuerpo cierto debido. Se puede solicitar la sustitución del embargo en cualquier estado del juicio, según los dispone el 457. En la práctica la sustitución se produce respecto de bienes que el ejecutado quiere administrar y disponer libremente. El dinero que se da como sustituto de los bienes, no corresponde a un pago que esté haciendo el ejecutado, sino sólo a un cambio en los bienes que aseguran el cumplimiento de la obligación. De tal forma, el ejecutante sólo podrá hacerse el pago cuando se encuentre ejecutoriada la sentencia que en la causa se dicte. El ejecutado deberá hacer presente que la suma de dinero que acompaña al tribunal tiene por objeto sustituir el o los bienes embargados, y no pagar la deuda (a fin de que no sea imputado a la deuda). En caso que no lo señale, se tendrá como un dinero que busca la cesación del embargo, siendo un desistimiento de las excepciones opuestas. El 521 inc. 2º contempla la opción para el tercerista de solicitar la sustitución de los bienes embargados. V.

CESACIÓN DEL EMBARGO

El ejecutado deposita dinero en la cuenta corriente del tribunal para pagar la obligación que se demanda, con el objeto de que se deje sin efecto el embargo que hubiera recaído en bienes de su patrimonio, poniéndole fin al JE. 490: Antes de verificarse el remate, puede el deudor liberar sus bienes pagando la deuda y las costas. Este artículo ha sido motivo de discusión acerca del momento hasta el cual se pueden liberar los bienes embargados. La jurisprudencia ha señalado que la facultad de hacer cesar el embargo precluye en el momento en que se extiende el acta de remate. Las instituciones anteriores relacionadas con el embargo, se tramitan como incidentes en el cuaderno de apremio y nunca van a paralizar el cuaderno ejecutivo o principal, 458. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES EMBARGADOS Corresponde por regla general al depositario provisional que designa el ejecutante en el mandamiento de ejecución y embargo o el juez en subsidio. 479. El depositario provisional ejerce el cargo hasta que se designa el depositario definitivo en la causa, el cual deberá nombrarse en audiencia verbal, por las partes de común acuerdo, o por el tribunal a falta de acuerdo. En la práctica, lo normal es que no se designe depositario definitivo. El depositario sólo puede ejercitar facultades de administración: conservación, explotación y reparación de los bienes que han sido puestos a su cuidado. El mero depósito no confiere al depositario la facultad de usar la cosa. Excepcionalmente, el

depositario tiene facultades de disposición, las cuales podrá ejercer sólo con la previa autorización del tribunal. Bienes muebles corruptibles. 483: Venderá el depositario en la forma más conveniente, sin previa tasación, pero con autorización judicial, los bienes muebles sujetos a corrupción, o susceptibles de próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa. El 515 impone la obligación al depositario de entregar al tribunal, tan pronto como lleguen a él, todos los dineros que lleguen a él, y pagar intereses en caso de entrega atrasada. Las cuestiones que se susciten con motivo de la administración serán resueltas por el tribunal en audiencias verbales. El depositario deberá rendir cuenta de las gestiones que haya realizado en el desempeño de su cargo, sujetándose a la forma en que lo hacen los tutores y curadores. Excepcionalmente, el tribunal puede ordenar al depositario que rinda cuentas parciales antes que termine de desempeñar el cargo. Las cuentas que rinde el depositario deben ser puestas en conocimiento de las partes, las cuales tendrán el plazo de 6 días para examinarlas. Si no formulan reparos dentro de este plazo, se tienen por aprobadas las cuentas. En caso contrario, se genera un incidente. El depositario provisional y el depositario definitivo son remunerados, por medio de una remuneración que fija el tribunal una vez que el depositario haya rendido la cuenta y ésta haya sido aprobada, tomando en cuenta la responsabilidad y el trabajo que el cargo le haya impuesto. La remuneración del depositario tiene preferencia para el pago en la realización de los bienes embargados. Excepcionalmente, existen depositarios sin derecho a remuneración: 1. El depositario que, encargado de pagar el salario o pensión embargados, haya retenido a disposición del tribunal la parte embargable de dichos salarios o pensión 2. El que se haga responsable de dolo o culpa grave. CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA EJECUTIVA Sabemos que el cuaderno de apremio siempre puede llegar hasta el embargo, paralizándose en éste cuando se han opuesto las excepciones en el cuaderno ejecutivo. En caso que dichas excepciones no se hayan opuesto, el mandamiento de ejecución y embargo hará las veces de sentencia definitiva, pudiendo continuarse con los trámites necesarios para la realización de los bienes embargados. Habiendo pasado toda la tramitación del cuaderno ejecutivo, se puede dictar sentencia condenatoria al ejecutado. Para determinar cómo se procede al cumplimiento de la sentencia condenatoria, es necesario distinguir si la sentencia condenatoria es de pago o de remate: SENTENCIA DE PAGO: Una vez que se encuentra ejecutoriada o, sin estarlo, se han caucionado las resultas del juicios, el ejecutante debe solicitar que se proceda a la liquidación del crédito y a la tasación de las costas. Una vez practicada la liquidación, se ordena hacer el pago al acreedor con el dinero embargado. Si la ejecución es en moneda extranjera, el tribunal pondrá a disposición del depositario los fondos embargados en moneda diferente de la adeudada sobre los cuales haya recaído el embargo y los provenientes de la realización de bienes del ejecutado en cantidad suficiente, a fin de que por intermedio de un Banco de la plaza, se conviertan en la moneda extranjera que corresponda. Esta diligencia puede ser cometida al secretario. 511 En caso que se haya trabado embargo sobre la especie misma que se demanda, una vez ejecutoriada la sentencia de pago, se ordenará su entrega al ejecutante, 512. De esta forma, apreciamos que el cumplimiento de la sentencia de pago es casi automático, toda vez que no es necesario realizar ningún otro trámite que no sea la liquidación del crédito y de las costas. SENTENCIA DE REMATE: Dado que ésta se dicta cuando el embargo ha recaído sobre bienes que no son dinero ni la especie o cuerpo cierto debida, será necesario convertir en dinero los bienes que cautelan el resultado del juicio. En caso que se apele, se concede en el sólo efecto devolutivo. Esto quiere decir que la realización de los bienes continúa adelante, pero no puede pagarse al ejecutante con el producido, mientras no se encuentra ejecutoriada la sentencia. La sentencia de remate causa ejecutoria para todos los efectos de que se realicen los bienes, pero todo lo que en su virtud se efectúe, queda sujeto a la condición de que la resolución sea confirmada. En la sentencia de remate será necesario recurrir a un procedimiento que permita reducir a dinero los bienes embargados. El Código denomina a este procedimiento como PROCEDIMIENTO DE APREMIO. 458 inc. 1º EL PROCEDIMIENTO DE APREMIO (REALIZACIÓN DE BIENES) A fin de convertir en dineros los bienes embargados, es decir, para la realización de los mismos, el legislador ha clasificado lo bienes en 4 categorías: I.

BIENES SUJETOS A CORRUPCIÓN, PRÓXIMO DETERIORO O DE DIFÍCIL O DISPENDIOSA CONSERVACIÓN

Son vendidos por el depositario, previa autorización judicial, sin que sea necesaria la tasación previa. Se puede vender por el depositario durante el curso del juicio y aún antes de que se dicte sentencia en la causa. II.

EFECTOS DE COMERCIO REALIZABLES EN EL ACTO, 484

Se venderán sin previa tasación por un corredor de bolsa, nombrado conforme a la designación de peritos. III.

BIENES MUEBLES NO COMPRENDIDOS EN LAS SITUACIONES ANTERIORES, 482

Los bienes muebles embargados se venderán en martillo, siempre que sea posible, sin necesidad de tasación. La venta se hará por el martillero designado por el tribunal que corresponda. Este 482 fue sustituido por la ley 18.118 (1982), regula la actividad del martillero público. En la práctica, la designación del martillero se solicita conjuntamente con el escrito de retiro de especies, solicitando igualmente que se faculte al martillero designado para fijar la fecha del remate y el número de avisos que estime necesarios para darle publicidad al remate. En un otrosí, se pedirá el auxilio de la fuerza pública en caso que el ejecutado se oponga al retiro de las especies. En caso que el deudor se oponga a hacer la entrega de los bienes embargados al depositario provisional o definitivo, debe procederse a cumplir la diligencia con el auxilio de la fuerza pública. En caso que el depositario provisional de los bienes fuere el deudor, sólo puede efectuarse el retiro de las especies embargadas con el auxilio de la fuerza pública, una vez que se hubiere dictado sentencia de remate, la que se puede cumplir aún con una apelación en su contra. Luego de la modificación de la ley 19.411 de 1995, por regla general no es posible que se efectúe en forma simultánea el embargo y el retiro de las especies. 455 inc. 3º: el retiro de las especies no podrá decretarse sino hasta transcurridos que sean 10 días desde la fecha de la traba del embargo, a menos que el juez, por resolución fundada, ordene otra cosa. De acuerdo lo dispone el COT, los receptores sólo pueden hacer uso de la fuerza pública, cuando lo decrete un tribunal para la realización de determinada diligencia. Por ello, si se hubiere decretado por el tribunal el auxilio de la fuerza pública para la realización del embargo, se deberá solicitar que se decrete nuevamente el auxilio de la fuerza pública para efectuar el retiro de las especies. En caso que el ejecutante tenga interés en adjudicarse el bien que se remata con cargo a su crédito, deberá presentar un escrito al tribunal solicitando autorización para participar en el remate con cargo a su crédito, oficiándose al efecto al martillero designado. IV.

BIENES QUE REQUIEREN PREVIA TASACIÓN

Es el procedimiento más complejo y comprende los trámites que se analizan a continuación. BIENES QUE REQUIEREN PREVIA TASACIÓN 485, los bienes que requieran de previa tasación, se venderán en pública subasta, ante el tribunal que conoce de la ejecución o ante el tribunal dentro de cuyo territorio competencial se encuentran los bienes, cuando así se resuelve a solicitud de parte y por motivos fundados. Los bienes que requieren previa tasación para su realización son: 1. Todos los bienes raíces 2. Algunos bienes muebles que no quedan comprendidos en las situaciones señaladas precedentemente. Por ejemplo, derechos en sociedades de personas. El legislador tiene un respeto reverencial respecto de los bienes raíces. Por ello, contempla un procedimiento para su realización, de carácter solemne y complejo, con el cumplimiento de una serie de trámites. Las principales etapas que establece el CPC para la subasta pública de los inmuebles en el JE son: I. TASACIÓN II. FIJACIÓN DE DÍA Y HORA PARA LA SUBASTA III. BASES DE REMATE IV. PURGA DE HIPOTECAS: No es propiamente un trámite del procedimiento de realización del inmueble, sino un efecto. V. AUTORIZACIÓN PARA ENAJENAR BIEN RAÍZ EMBARGADO VI. PUBLICACIÓN DE AVISOS VII. SUBASTA DEL INMUEBLE VIII. OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA PÚBLICA

I.

TASACIÓN, 486 Y 487

La tasación del bien raíz será aquella que figure en el rol de avalúos vigente para los efectos del pago de la contribución territorial, salvo que el ejecutado solicite que se practique nueva tasación. En la práctica, se presenta un certificado del SII, constando el avalúo del inmueble, solicitándose al tribunal que se tenga por aprobado con citación. El ejecutado, tendrá el plazo de 3 días, como en todo instrumento público, para objetar el avalúo y requerir nueva tasación del inmueble. Requerida la nueva tasación, se cita a las partes para que dentro de 2º día, se designe perito tasador. Si el tribunal es quién designa al perito, no puede recaer en dependientes o empleados del tribunal. Presentado el informe, debe ser puesto en conocimiento de las partes, teniendo ellas un plazo de 3 días para impugnarlo. De la impugnación que efectúa una de las partes, se dará traslado por 3 días a la contraparte. Transcurrido dicho plazo, se haya o no evacuado el traslado, el tribunal puede: 1. Aprobar la tasación 2. Ordenar que se rectifique la tasación por el mismo perito que evacuó el informe, o por otro. 3. Fijar el tribunal por sí mismo el justiprecio de los bienes. Se trata de resoluciones inapelables. II.

FIJACIÓN DE DÍA Y HORA PARA LA SUBASTA O REMATE, 488

Aprobada la tasación, se señalará día y hora para la subasta. Para la realización de la subasta, es necesaria la realización previa de los siguientes actos: 1. PUBLICACIÓN DE AVISOS Al menos 4 avisos, que den cuenta del día y hora en que el remate se realizará y el lugar donde se llevará a cabo. Debe publicarse en un diario de la comuna en que tenga su asiento el tribunal o de la capital de provincia o capital de región, si en aquella no lo haya, debiendo el primero de ellos publicarse al menos 15 días antes del remate, sin descontar los inhábiles. Las mismas publicaciones deben hacerse en el lugar donde se encuentre el inmueble. Los avisos son redactados por el secretario y contienen los datos necesarios para identificar los bienes que van a rematarse. 2. APROBACIÓN DE LAS BASES DE REMATE 3. ACOMPAÑAMIENTO DE CERTIFICADO DE GRAVÁMENES Y PROHIBICIONES RESPECTO DEL INMUEBLE Es por ello, que la fijación del día del remate debe hacerse en un plazo tal, que se tenga tiempo para hacer todos los trámites anteriores. III.

BASES DE REMATE

La aprobación de las bases del remate, es decir, de las condiciones en que debe procederse a la venta del inmueble, debe efectuarse por las partes de común acuerdo. El ejecutante debe presentar un escrito en el cual propone al tribunal las bases del remate. El tribunal proveerá el escrito en que se presentan dichas bases “como se pide, con citación”, indicando que se aprueban dichas bases del remate, si el ejecutado no se opone a ellas dentro del plazo de 3 días, contados desde la notificación de la resolución. 491 inc. 2º. Si no existe acuerdo, las bases del remate deben ser determinadas por el tribunal, teniendo éste presente las siguientes limitaciones: 1. El precio en el cual se va a vender el inmueble no puede ser inferior a 2/3 de su tasación 2. El precio deberá pagarse de contado, a menos que las partes acuerden o el tribunal, por motivos fundados, resuelva otra cosa. 3. Las personas interesadas en participar en la subasta deberán otorgar una garantía de seriedad de la oferta, cuyo monto será equivalente a un 10% del valor en que los bienes van a ser subastados. Las bases del remate deben contener las siguientes cláusulas: 1. 2. 3. 4. 5.

Especificación del bien que se venderá (ubicación) Precio que se pide como mínimo Forma en que el precio se va a pagar Garantías que se pueden otorgar para caucionar el pago a plazo del saldo de precio Fecha en que se efectuará la entrega del inmueble

6. Facultad del ejecutante de participar en el remate con cargo a su crédito. No podrá adjudicarse el inmueble: a. Si es acreedor valista b. Si se ha interpuesto una tercería de pago 7. Situación de los insumos atrasados IV.

PURGA DE HIPOTECAS

No es propiamente un trámite del procedimiento de realización del inmueble, sino un efecto del mismo. 2428 CC y 492 CPC La purga de las hipotecas consiste en la extinción de las hipotecas, que se produce cuando concurren tres requisitos copulativos: 1. Que el inmueble sea vendido en pública subasta 2. Que los acreedores hipotecarios hayan sido citados 3. Que haya transcurrido el término de emplazamiento del JO entre la citación de los acreedores hipotecarios y la subasta. Efectuada la subasta, se extinguen todas las hipotecas constituidas sobre el bien raíz. El 2428 señala que la hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca en manos del poseedor, sea quien sea el que la tenga. Esto no se aplica, cuando el 3º adquirió la finca hipotecada en pública subasta. Para que la mencionada excepción surta efecto a favor del 3º, es necesario que se haga la subasta con citación personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre las mismas fincas, los cuales deberán ser cubiertos sobre el precio del remate en el orden que les corresponda. El 492 CPC modifica el CC: En el caso de que un acreedor hipotecario de grado posterior persiga una finca hipotecada contra el deudor personal que la posea, el acreedor o acreedores de grado preferente, citados en conformidad al 2428 CC, pueden exigir: 1. Pago de su crédito sobre el precio del remate, según su grado. Basta que el acreedor presente un escrito señalando cuál es su crédito para convenir el pago. 2. La mantención o conservación de la hipoteca respecto de su crédito, en caso de que éste no esté devengado. Es necesario por tanto, para que se produzca la purga, que el o los acreedores cuyo crédito no se encuentre devengado, no reserven la hipoteca. En caso que esté devengado, no pueden hacer uso de la reserva, sino sólo limitarse a recibir el pago que les competa según el grado. V.

AUTORIZACIÓN PARA ENAJENAR BIEN RAÍZ EMBARGADO

Si el inmueble que se va a rematar se encuentra embargado por orden de otro tribunal, dicho bien raíz no puede venderse sin la autorización previa de dicho tribunal que lo decretó. Deberá presentarse un escrito solicitando que se dirija un oficio al tribunal que ha dispuesto el embargo, a fin de que autorice la venta en pública subasta. Se ha declarado, sin embargo, que el 1464 No. 3 se refiere a las enajenaciones voluntarias y no a las forzadas realizadas por el ministerio de la justicia. Si se remata un bien sin haberse citado a los acreedores hipotecarios, se mantienen todas las hipotecas. Si el que ejecuta el inmueble es el primer acreedor hipotecario y no se ha citado a los acreedores de grado posterior, el adjudicatario del inmueble se subroga en los derechos del 1º acreedor hipotecario. 1610 No. 2. VI.

PUBLICACIÓN DE AVISOS 489 y 502

El remate, con el señalamiento del día y hora en que debe tener lugar, se anunciará por medio de avisos publicados, a lo menos por 4 veces, en un diario de la comuna en que tenga su asiento el tribunal, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere. Los avisos podrán publicarse también en días inhábiles. El primero de los avisos deberá ser publicado con 15 días de anticipación, como mínimo, sin descontar los inhábiles, a la fecha de la subasta. Si los bienes están en otra comuna, el remate se anunciará en ella o en la capital de la respectiva región, si fuere el caso, por el mismo tiempo y en la misma forma. Los avisos serán redactados por el secretario y contendrán los datos necesarios para identificar los bienes que van a rematarse. La ley no exige la constancia en el expediente del hecho de haberse publicado los avisos, pero como la liquidación de los bienes raíces es un trámite solemne, debe dejarse constancia de los avisos en el expediente para que no se declare la nulidad del remate. En la práctica, se agrega un recorte del diario donde aparece el aviso del remate. VII.

SUBASTA O REMATE DEL INMUEBLE

1.

Existen postores del remate

El tribunal debe calificar la caución que los interesados deben rendir para participar de la subasta. Realizada la calificación, se procede a efectuar el remate partiendo del mínimo y se adjudicará el inmueble a la persona que presente mejor postura. Efectuada la adjudicación, debe levantarse un acta de remate, documento que tiene el carácter de solemne y que hace las veces de escritura pública para los efectos del 1801: la venta de los bienes raíces, servidumbres y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública. La venta en pública subasta es una compraventa, con la sola particularidad que una de las partes en el contrato, será representada por el juez. Esta compraventa, se reputa perfecta desde el momento en que se extiende el acta de remate, la cual será firmada por el juez de la causa, el rematante o adjudicatario y el secretario del tribunal. El juez es el representante legal del vendedor tradente ejecutado En el acta de remate el rematante, puede indicar la persona pata quien adquiere, pero mientras esta persona no se presente aceptando lo obrado, subsistirá la responsabilidad del que ha hecho las posturas. 2.

No existen postores en el remate, 499 y 500

En caso de no presentarse postores en el día señalado, podrá el acreedor solicitar cualquiera de estas dos cosas, a su elección: 1. Que se le adjudiquen por los 2/3 de la tasación los bienes embargados 2. Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalúo aprobado. La reducción no puede exceder de 1/3 del avalúo. En caso que se pongan nuevamente a remate los bienes embargados, por los 2/3 del nuevo avalúo, en conformidad al número 2 del punto anterior, y no existan postores, el acreedor podrá pedir cualquiera de estas 3 cosas, a su elección: 1. Que se le adjudiquen los bienes por los dichos 2/3 2. Que se pongan por 3ª vez a remate, por el precio que el tribunal designe 3. Que se le entreguen en prenda pretoria. Prenda pretoria o anticresis judicial: Contrato en cuya virtud, por el ministerio del tribunal, se entregan al acreedor bienes embargados, sean raíces o muebles, para que se pague con sus frutos. Se rige por los artículos 501 a 507 del CPC. 501: Cuando el acreedor pida, conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, que se le entreguen en prenda pretoria los bienes embargados, podrá el deudor solicitar que se pongan por última vez a remate. En este caso no habrá mínimum para las posturas. 502: Cuando haya de procederse a nuevo remate en los casos determinados por los tres artículos precedentes, se observará lo dispuesto en el artículo 489, reduciéndose a la mitad los plazos fijados para los avisos. No se hará, sin embargo, reducción alguna de estos plazos, si han transcurrido más de tres meses desde el día designado para el anterior remate hasta aquel en que se solicite la nueva subasta. 503: La entrega de los bienes en prenda pretoria se hará bajo inventario solemne. 504. El acreedor a quien se entreguen bienes muebles o inmuebles en prenda pretoria, deberá llevar cuenta exacta, y en cuanto sea dable documentada, de los productos de dichos bienes. Las utilidades líquidas que de ellos obtengan se aplicarán al pago del crédito, a medida que se perciban. Para calcular las utilidades se tomarán en cuenta, a más de los otros gastos de legítimo abono, el interés corriente de los capitales propios que el acreedor invierta y la cantidad que el tribunal fije como remuneración de los servicios que preste como administrador. No tendrá, sin embargo, derecho a esta remuneración el acreedor que no rinda cuenta fiel de su administración, o que se haga responsable de dolo o culpa grave. 505. Salvo estipulación en contrario, podrá el deudor, en cualquier tiempo, pedir los bienes dados en prenda pretoria pagando la deuda y las costas, incluso todo lo que el acreedor tenga derecho a percibir de conformidad a lo dispuesto en el último inc. Del artículo precedente. Podrá también el acreedor, en cualquier tiempo, poner fin a la prenda pretoria y solicitar su enajenación o el embargo de otros bienes del deudor, de conformidad a las reglas de este Título. 506. El acreedor que tenga bienes en prenda pretoria, deberá rendir cuenta de su administración, cada año si son bienes inmuebles y cada seis meses si se trata de muebles, bajo la pena, si no lo hace, de perder la remuneración que le habría correspondido, de conformidad al inc. final del artículo 504, por los servicios prestados durante el año. 507. Salvo lo dispuesto en los cuatro artículos precedentes, la prenda pretoria queda sujeta a las regla del Título XXXIX, Libro IV del Código Civil. Cuando se constituya en bienes muebles, tendrá, además, sobre ellos, el que los reciba, los derechos y privilegios de un acreedor prendario.

VIII.

OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA PÚBLICA

El CPC establece que el acta de remate hace las veces de escritura pública para los efectos del 1801 inc. 2º del CC, es decir, desde que es suscrita por el juez, el rematante y el secretario, la venta se reputa perfecta. Sin embargo, dicha acta no es un título suficiente para los efectos de practicar la tradición del inmueble, la cual se realiza por medio de la inscripción en el Registro de Propiedad del CBR. Es así, que el 497 CPC nos indica que para los efectos de la inscripción, no admitirá el conservador sino la escritura definitiva de compraventa. Dicha escritura deberá ser subscrita por el rematante y por el juez, como representante legal del vendedor, y se entenderá el primero autorizado para requerir y firmar por sí solo la inscripción en el conservador, aun sin mención expresa de esta facultad. El juez debe ordenar que se extienda la escritura definitiva a petición de parte y dentro de 3º día de efectuado el remate. 495 inc. 2º. Pese a la redacción del precepto, la jurisprudencia ha señalado que este plazo de 3 días, no es un plazo fatal ni tampoco genera la caducidad del derecho a otorgarse la escritura de compraventa definitiva. De acuerdo a lo señalado por el 495 en relación al 497, en la escritura de compraventa deben insertarse los siguientes antecedentes: 1. Todos los antecedentes relativos a la validez del juicio en que se produjo el remate (requerimiento de pago, certificado de no oposición de excepciones, certificado de ejecutoriedad de la sentencia, publicación de avisos, en general todos los antecedentes que permitan demostrar a terceros que se cumplieron los presupuestos o requisitos necesarios para la validez del juicio). 2. Todos los antecedentes relativos al remate o a la venta misma (acta de remate, autorizaciones de los demás tribunales que hayan trabado embargo sobre el bien, etc.). 3. Todos los antecedentes que permitan demostrar la purga de las hipotecas que hubieran afectado al inmueble: En la práctica, es íntegramente transcrito el JE, por razones de seguridad. La escritura de remate o adjudicación, debe ser extendida por el juez una vez que se encuentre ejecutoriada la resolución que ordene extenderla. Puede ocurrir que, la persona que se adjudicó la cosa en el remate, se desista de efectua la compra, es decir, que no se realice nunca la adjudicación. A este respecto, se ha producido una discrepancia en doctrina: 1. El adjudicatario tiene la obligación de comprar el inmueble, por cuanto la venta se reputa perfecta y conforme a lo que establece el 495: Se sostiene que el acta de remate constituiría un título ejecutivo para demandar el cumplimiento de la obligación de hacer que pesa sobre el adjudicatario en relación a la suscripción de la compraventa. Maturana considera que esta es la postura indicada, toda vez que la venta ya se encuentra perfecta y la única misión de la escritura pública dice relación con la materialización de la inscripción en el CBR y no con perfeccionar una venta que ya se encuentra perfecta. Aceptar lo contrario, sería admitir que los contratos pueden dejarse sin efecto por una de las partes, cuestión que pugna abiertamente con el principio general del 1545. 2. El adjudicatario tiene derecho a desistirse de suscribir la escritura de compraventa consistiendo la sanción aplicable en la pérdida de la suma de dinero que haya depositado como garantía de seriedad de la oferta, conforme lo señala el 494 inc. 2º; Señalan los partidarios de esta postura que no puede otorgársele mérito ejecutivo al acta de remate, ya que la ley en ningún caso le ha otorgado dicho carácter. Por ello, si se quiere perseguir el cumplimiento de la obligación, habría que acudirse al JO. En la práctica se aplica el 2º criterio, lo que puede ser usado por el ejecutado mediante un 3º para paralizar o dilatar el procedimiento. NULIDAD DE LA SUBASTA La validez de la subasta, siendo ésta un trámite complejo, estará supeditada al cumplimiento de las normas sustanciales y de las normas procesales que la regulan. De esta forma, la pública subasta puede ser atacada desde un doble punto de vista: 1. Nulidad procesal: Se produce por un vicio de carácter procedimental, debiendo ser solicitada y declarada en el curso del JE. Hay jurisprudencia vacilante en torno al momento preclusivo para alegar la nulidad procesal: a. Hasta que se encuentra ejecutoriada la resolución que ordena extender la escritura de subasta. b. Después de ejecutoriada la resolución que ordena extender la escritura de subasta. 2. Nulidad sustancial: Se produce como consecuencia de un vicio vinculado al acto de la compraventa en la subasta. De esta nulidad sustancial, se puede reclamar en un JO posterior, no olvidando que la adquisición del bien raíz es pública subasta no es más que una compraventa. REALIZACIÓN DEL DERECHO DE GOZAR DE UNA COSA O DE PERCIBIR SUS FRUTOS

508: Si los bienes embargados consisten en el derecho de gozar una cosa o percibir sus frutos, podrá pedir el acreedor que se dé en arrendamiento o que se entregue en prenda pretoria este derecho. El arrendamiento se hará en remate público fijadas previamente por el tribunal, con audiencia verbal de las partes, las condiciones que hayan de tenerse como mínimum para las posturas. Se anunciará al público el remate con anticipación de 20 días, en la forma y en los lugares expresados por el artículo 489.97 Una vez que se realizan los bienes embargados, los fondos que resulten se consignarán directamente por los compradores o por los arrendatarios (en el caso del 508), a la orden del tribunal que conozca de la ejecución. En caso que se haya interpuesto apelación de la sentencia, no puede procederse al pago del ejecutante, pendiente el recurso, sino cuando se caucionen las resultas del juicio. Practicada la liquidación, el tribunal ordenará el pago al acreedor con el dinero que resulte de la realización de los bienes. Las costas que proceden de la ejecución y la remuneración del depositario, gozan de un pago preferente, incluso respecto del crédito que los ha originado. Las costas, se refieren a todas las generadas en el juicio, tanto a las que se producen en el cuaderno ejecutivo como en las tercerías.

LAS TERCERÍAS EN EL JE Se encuentran reguladas en el párrafo 3º del Título I del Libro III CPC, teniendo gran trascendencia, toda vez que la intervención de un tercero, puede llegar a suspender el procedimiento de apremio. TERCERO: Sujeto que si bien no es parte originaria del juicio, interviene en éste para proteger alguna pretensión o interés que puede llegar a afectar la sentencia que se dicte. 1. Tercero excluyente: Aquel que sustenta pretensiones opuestas a las del demandante y del demandado, haciendo valer su propio y exclusivo interés. El 22 señala que si durante el curso del juicio, se presenta un 3º excluyente, el tribunal admite sus gestiones en la forma establecida en el 16 y se entenderá que acepta todo lo obrado antes de su presentación, continuando el juicio en el estado en que se encuentre. 2. Tercero coadyuvante: Adhieren a la posición de una de las partes. El 23 inc. 1º señala que pueden intervenir en cualquier estado del juicio, debiendo designar procurador común. 3. Tercero independiente: Es aquél que tiene un interés que no es coincidente con el de las partes, pero que tampoco es opuesto al de las mismas. La intervención de los terceros en el JE, es eminentemente excluyente, lo que no impide que en algunos casos sean coadyuvantes (ej. Tercería de pago). LAS TERCERÍAS En el JE, sólo es admisible la intervención de terceros, en la forma queregulan los artículos 518 y siguientes del CPC. I. DOMINIO de los bienes embargados (TERCERÍA DE DOMINIO) II. POSESIÓN de los bienes embargados (TERCERÍA DE POSESIÓN) III. DERECHO PARA SER PAGADO PREFERENTEMENTE (TERCERÍA DE PRELACIÓN) IV. DERECHO PARA CONCURRIR EN EL PAGO A FALTA DE OTROS BIENES (TERCERÍA DE PAGO) REQUISITOS PARA QUE PROCEDA UNA TERCERÍA EN EL JE: 1. Existencia de un JE 2. Comparecencia de un tercero haciendo valer alguna de las tercerías del 518: El aspecto más discutido en relación a las tercerías, es determinar si ellas son: a. Un proceso con naturaleza independiente al JE: tienen diversas partes, objeto pedido y causa de pedir que el JE dentro del cual se promueven. Simplemente el legislador determina que deban ser tramitadas dentro del JE y de acuerdo al procedimiento por él establecido (normas del JO sin réplica ni dúplica: en tercería de dominio; norma de los incidentes: restantes tercerías). La Corte Suprema en fallo de 1992 se inclinó por esta tesis, indicando que la gestión realizada en la tercería no interrumpía el plazo para declarar abandonado el procedimiento, por tratarse de un procedimiento que simplemente se encuentra inserto dentro de otro, siendo ambos independientes. b. Un incidente dentro del JE: Se trata de incidentes que dentro del juicio ejecutivo, han de ser resueltos en forma previa, para poder concluir con la tramitación del cuaderno de apremio. Optar por una u otra tesis, es trascendente en distintos sentidos: 1. Mandato judicial 2. Forma de notificaciones 3. Recursos

4. Resoluciones judiciales 5. Abandono del procedimiento, etc. Maturana considera que, ante la nutrida jurisprudencia existente, debería regularse y zanjarse la anterior discusión por el legislador. I.

TERCERÍA DE DOMINIO

Al trabarse embargo sobre un bien, éste puede encontrarse en una de las 4 situaciones siguientes: 1. Se trata de un bien de propiedad del ejecutado y que éste posee. El embargo será inatacable. 2. Se trata de un bien que está en poder de un tercero y que pertenece al deudor, 454. El embargo también será inatacable, quedando el tercero en calidad de depositario del mismo. 3. Se trata de un bien que el ejecutado posee pero que no le pertenece. Se le aplica la presunción del 700 inc. 2º del CC: se le reputa dueño mientras otro no acredite su dominio. 4. Se trata de un bien sobre el cual el ejecutado no tiene ningún derecho y que está en posesión o es de dominio de un tercero. En este último caso, se superponen 2 posibilidades de tercerías, pudiendo el tercero interponer la tercería de posesión o la de dominio, según sea el caso. La tercería de dominio se tramita en cuaderno separado, con el ejecutante y el ejecutado como sujetos pasivos aplicándose a su respecto las normas completas del JO, omitiéndose los escritos de réplica y dúplica. La demanda de tercería de dominio debe cumplir con todos los requisitos del 254. El 523 es más exigente con el escrito de demanda en la tercería de dominio, que en el juicio ordinario. En la tercería de dominio, puede no darse curso a la demanda, cuando falte cualquiera de los requisitos del 254 (y no sólo los relativos a los 3 primeros números, como ocurre en el JO). Al interponer la demanda, el tercerista debe presentar: 1. Los documentos fundantes de la misma: Este documento puede ser público o privado, debiendo ser capaz de acreditar el dominio. Si se trata de un (a) instrumento público (b) con origen anterior a la demanda ejecutiva, la demanda de tercería va a poder suspender el procedimiento de apremio. 2. Un escrito, solicitando al tribunal que, con el mérito del instrumento público acompañado en la demanda se suspenda el cuaderno de apremio, ya que la tercería de dominio se tramita en cuaderno separado. Por tanto, la regla general es que la interposición de la tercería de dominio no suspenderá la tramitación del cuaderno de apremio. Sólo se suspenderá en caso que se trate de un instrumento que de cuenta del derecho real de dominio en forma directa, siendo: 1. Un instrumento público 2. Que dicho instrumento público tenga origen anterior a la demanda ejecutiva. En caso que se interponga la tercería de dominio, sin solicitar que se suspenda el cuaderno de apremio, el remate se lleva a cabo, entendiéndose que la subasta recaerá sobre los derechos que el deudor tenga o pretenda tener sobre la cosa embargada Las resoluciones que se dicten son apelables y la apelación se concederá en el solo efecto devolutivo. Los artículos 519 y 520 regulan situaciones vinculadas a derechos de terceros y copropietarios que, sí se hacen valer, deben hacerlo por vía de la tercería de dominio: 519. Se substanciará en la forma establecida para las tercerías de dominio la oposición que se funde en el derecho del comunero sobre la cosa embargada. Se tramitará como incidente la reclamación del ejecutado para que se excluya del embargo alguno de los bienes a que se refiere el artículo 445. 520. Podrán también ventilarse conforme al procedimiento de las tercerías los derechos que haga valer el ejecutado invocando una calidad diversa de aquella en que se le ejecuta. Tales serían, por ejemplo, los casos siguientes: 1. El del heredero a quien se ejecute en este carácter para el pago de las deudas hereditarias o testamentarias de otra persona cuya herencia no haya aceptado 2. El de aquél que, sucediendo por derecho de representación, ha repudiado la herencia de la persona a quien representa y es perseguido por el acreedor de ésta; 3. El del heredero que reclame del embargo de sus bienes propios efectuado por acción de acreedores hereditarios o testamentarios que hayan hecho valer el beneficio de separación de que trata el Título XII del Libro III del Código Civil, y no traten

de pagarse del saldo a que se refiere el artículo 1383 del mismo Código. Al mismo procedimiento se sujetará la oposición cuando se deduzca por los acreedores personales del heredero; 4. El del heredero beneficiario cuyos bienes personales sean embargados por deudas de la herencia, cuando esté ejerciendo judicialmente alguno de los derechos que conceden los artículos 1261 a 1263 inclusive del Código Civil. El ejecutado podrá, sin embargo, hacer valer su derecho en estos casos por medio de la excepción que corresponda contra la acción ejecutiva, si a ello ha lugar. II.

TERCERÍA DE POSESIÓN

En caso que el dueño no pueda acreditar adecuadamente su derecho de dominio, es preferible que utilice la tercería de posesión. Esto, debido a que la posesión altera la carga de la prueba, con lo cual el poseedor es reputado dueño, mientras otro no justifique serlo. El embargo, debiendo recaer sobre bienes del deudor, debe alzarse en caso que al momento de trabarse se encontraban en posesión de un tercero, el cual es reputado dueño. La tercería de posesión se tramita como incidente y produce el efecto de suspender la tramitación del cuaderno de apremio, si se acompañan antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de la posesión que se invoca, 522.. La primera resolución del incidente será “traslado y autos”. En cuanto a la notificación de la resolución, a pesar de que debiera notificarse por el ED, los tribunales han adoptado la tesis de ordenar la notificación por cédula. Notificada que sea la resolución, que comprenderá la solicitud de exclusión de embargo y la suspensión del procedimiento compulsivo, el cuaderno de apremio no puede proseguir en su tramitación hasta tanto no se haya fallado la incidencia. La tramitación de esta tercería se regula por las normas de los incidentes, razón por la cual debe presentarse la lista de testigos dentro de los 2 días siguientes a la notificación de la resolución que recibe la prueba. El hecho que deberá acreditarse por el tercerista se limita a la comprobación de los elementos que conforman la posesión respecto del bien embargado. Tratándose de bienes inmuebles, es necesario que para los efectos de acoger una tercería de posesión el bien raíz se encuentre inscrito a nombre del tercero y no del deudor. Tanto el tercerista de dominio como el de posesión tienen el derecho, en caso de haber perdido la tercería a que no se decrete el retiro de las especies sino hasta 10 días desde la fecha de la traba del embargo, salvo que el juez por resolución fundada ordene otra cosa. 521 en relación al 457. III.

TERCERÍA DE PRELACIÓN

En la demanda de tercería de prelación, lo que el tercerista invoca es un derecho, privilegio, prenda o hipoteca, para ser pagado preferentemente, en conformidad a las normas de la prelación de créditos del CC. El interés del tercero no es suspender el procedimiento ni entrabarlo, sino que la ejecución continúe, y una vez realizados los bienes y consignados los dineros obtenidos a la orden del tribunal, se suspenda la entrega al ejecutante del producto del remate, hasta que recaiga sentencia ejecutoriada o firme en la tercería. Requisitos de procedencia de la tercería de prelación 1. Existencia de un título ejecutivo 2. Como instrumento fundante básico, debe señalarse el instrumento o circunstancia que justifica el derecho del tercerista de ser pagado preferentemente (no se exige en los casos en que no depende de un documento: ej. Posadero sobre los efectos del deudor introducidos en la posada). 3. Debe exponerse la razón por la cual no es valista, y señalar cuál es la preferencia o privilegio del cual goza. En la parte petitoria del escrito se solicita al tribunal que ordene el pago al tercerista con preferencia al demandante ejecutivo con el producto de los bienes del deudor. El efecto que producirá será únicamente que se suspende el pago al ejecutante. No se suspende, como en el caso de las 2 tercerías anteriores, el cuaderno de apremio. Se tramita como incidente, siendo de previo y especial pronunciamiento sólo en lo que respecta a la distribución, pago o giro de los fondos. Verificado el remate, el tribunal manda a consignar el producto, hasta que recaiga sentencia firme en la tercería de prelación. IV.

TERCERÍA DE PAGO

Esta tercería sólo nace a la vida jurídica, cuando el deudor carece de bienes embargables, aparte de los ya embargados, para cumplir sus obligaciones. Consiste esta tercería, en la concurrencia a prorrata de los acreedores valistas en los fondos arrojados por el remate. El tercerista debe disponer de un título ejecutivo. El acreedor valista, tiene 2 caminos: 1. Existiendo sólo un JE en el cual se han embargado los últimos bienes embargables, siendo tanto el tercerista como el ejecutante acreedores valistas del ejecutado. El tercerista de pago concurre a este procedimiento interponiendo su tercería, a la cual se le otorga tramitación incidental. No se suspende la tramitación del cuaderno de apremio, sino sólo se suspenderá al momento del pago. El producto de la realización de los últimos bienes embargables, se distribuirá en proporción a los créditos de cada acreedor. 2. Existen contra el mismo deudor 2 o más juicios ejecutivos, estando uno de ellos más avanzado que los otros; no existen más bienes embargables. En razón del riesgo que afecta al demandante posterior, el 528 permite la aplicación de un procedimiento simple: cuando la pretensión del 2º acreedor se deduce ante diverso tribunal, puede pedir que se dirija un oficio al tribunal que esté conociendo de la 1ª ejecución para que retenga del producto de la realización de los bienes embargados, la cuota que proporcionalmente le corresponde a dicho acreedor. Asimismo, aparte de solicitar el oficio, el 529 permite al tercerista la facultad de hacerse parte del 1º juicio como coadyuvante del ejecutante. Los artículos 528 y 529 reglamentan la situación del 2º depositario, a fin de evitar colusiones. Tiene importancia, el artículo 528 inc. 2º para afirmar la institución del reembargo. OPORTUNIDAD PARA INTERPONER LAS TERCERÍAS I.

TERCERÍAS DE DOMINIO Y DE POSESIÓN

Desde el momento en que se embargan los bienes que no sean del dominio o de la posesión del ejecutado, hasta el instante en que se ha hecho la tradición al adquirente del referido bien en el remate: 1. Bien mueble: La tradición se realiza por el martillero. 2. Bien inmueble: Se pueden ejercer hasta que se ha extendido el acta de adjudicación. En este caso no hay tradición, sino sólo existe un título que habilita para practicar la tradición. II.

TERCERÍAS DE PRELACIÓN Y PAGO

Desde que se han embargado los bienes, culminando la liquidación en una suma de dinero. La oportunidad final se extiende hasta antes de hacerse pago al ejecutante con el producido.

JUICIO EJECUTIVO POR OBLIGACIÓN DE HACER Cuando nos encontramos frente a una obligación de hacer, el acreedor tiene derecho para obtener su cumplimiento de cualquiera de las 3 formas o modalidades que le otorga el 1553 CC: si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya: 1. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido 2. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor 3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato A través del JE por obligación de hacer, no se puede perseguir la indemnización de perjuicios, ya que para ello es necesario que previamente se hubiera determinado la procedencia del pago y su monto por una sentencia dictada en juicio ordinario. Este es el caso del No. 3. Los objetivos de los Nos. 1 y 2 sí se pueden perseguir por medio de un juicio ejecutivo, siempre y cuando consten en un título ejecutivo. REQUISITOS DE PROCEDENCIA Para que pueda perseguirse el cumplimiento de una obligación de hacer en un juicio ejecutivo, es necesario que se cumplan los siguientes requisitos: 1. Que exista título ejecutivo 2. Que la obligación no se encuentre prescrita; 3. Que la obligación sea actualmente exigible; 4. Que la obligación se encuentre determinada, es decir, debe encontrarse suficientemente precisado el objeto sobre el cual recae la obligación de hacer. Ello, en oposición a la liquidez.

CLASIFICACIÓN EN CUANTO AL OBJETO PERSEGUIDO La obligación de hacer, puede consistir en: 1- La suscripción de un contrato o la constitución de una obligación 2- La ejecución de una obra material I.

LA SUSCRIPCIÓN DE UN CONTRATO O LA CONSTITUCIÓN DE UNA OBLIGACIÓN

En este caso, el procedimiento es idéntico al del JE por obligación de dar, con la excepción de que lo que se persigue es la suscripción de un determinado documento por el deudor, dentro de un plazo que se fija y, en el caso que no lo realice el deudor, que sea suscrito por el juez en representación del deudor. El requerimiento consiste en que se apercibe al deudor para que suscriba el documento o constituya la obligación, dentro del plazo que el juez fija. Frente a tal requerimiento, el ejecutado puede: 1. Oponer excepciones: En caso que se opongan excepciones por el deudor, no se podrá suscribir el documento o constituirse la obligación, mientras no se encuentre ejecutoriada la sentencia dictada en el procedimiento ejecutivo. 2. No oponer excepciones: En caso que el ejecutado no oponga excepciones o que se encuentre ejecutoriada la sentencia pronunciada en la causa, se lleva a efecto la ejecución. Para este efecto se le requiere al deudor para que firme el documento o que constituya la obligación dentro del plazo que el tribunal señala. Si el deudor no lo hace, el ejecutante deberá solicitar al juez que, en representación del obligado, sea quien cumpla con la obligación. II.

LA EJECUCIÓN DE UNA OBRA MATERIAL

El mandamiento ejecutivo contendrá: 1. La orden de requerir al deudor para que cumpla la obligación 2. El señalamiento de un plazo prudente para que dé principio al trabajo, 533. Frente al requerimiento, el ejecutado puede: 1. Oponer excepciones: Además de las indicadas en el 464, puede oponer el deudor la excepción de imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida. 2. No oponer excepciones: en caso que el ejecutado no oponga excepciones o se encuentre ejecutoriada la sentencia condenatoria, el acreedor ejecutante tiene dos derechos: a. Puede solicitar que se le autorice para efectuar la obra a través de un 3º, con cargo del ejecutado, cuando éste deje transcurrir el término prudente para iniciar el trabajo, 536. El ejecutante presenta un presupuesto al tribunal, el cual debe ser puesto en conocimiento del ejecutado. En caso de que éste, nada exprese dentro de 3º día de notificado, se entiende que acepta. En caso que el ejecutado deduce objeciones, se hace el presupuesto por medio de peritos, según la forma establecida en los 486 y 487 para la estimación de los bienes en caso de remate. 537. Determinado el valor del presupuesto, conforme lo señalado anteriormente, será obligado el deudor a consignarlo dentro de 3º día a la orden del tribunal, para que se entreguen al ejecutante los fondos necesarios, a medida que el trabajo lo requiera. 538. En caso que el deudor no consigne a la orden del tribunal los fondos decretados, se procede a embargar y enajenar bienes suficientes para hacer la consignación, con arreglo al Título I del libro III, pero sin admitir excepciones para oponerse a la ejecución. 540. b. Puede solicitar que se apremie al deudor para que él efectúe la obra, sea porque le satisface más o porque se trata de una obligación personalísima, 542. Si el acreedor no puede o no quiere hacerse cargo de la ejecución de la obra debida, de conformidad a lo señalado anteriormente, pueden usarse los demás recursos de que dispone la ley para el cumplimiento de las obligaciones de hacer, con tal que no haya el deudor consignado los fondos exigidos para la ejecución de la obra, ni se hayan rematado bienes para hacer la consignación en el caso del 541. 543: Cuando se pida apremio contra el deudor, podrá el tribunal imponerle arresto hasta por 15 días o multa proporcional, y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de la obligación. Cesa el apremio si el deudor paga las multas y rinde caución suficiente, a juicio del tribunal, para asegurar la indemnización completa de todo perjuicio al acreedor.

JE POR OBLIGACIÓN DE NO HACER En principio, se aplicarán a este procedimiento las mismas normas de la ejecución de las obligaciones de hacer, con algunas modificaciones. Para que proceda el cumplimiento ejecutivo de una obligación de no hacer a través del JE, es necesario que: 1. Pueda destruirse la cosa hecha

2. 3. 4. 5. 6.

Que la destrucción sea necesaria para el objetivo que se tuvo en vista al celebrar el contrato. 544 Que la obligación conste en un título ejecutivo Que la obligación no esté prescrita Que la obligación sea actualmente exigible Que la obligación se encuentre determinada

En este procedimiento, el ejecutado tiene derecho a alegar en forma incidental que la obligación puede cumplirse por otros medios que no importen la destrucción de la obra. En caso que se pueda destruir la cosa hecha, y siendo la destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mita al tiempo de celebrar el contrato, será obligado el deudor a dicha destrucción, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor. En caso que sea posible obtener cumplidamente por otros medios, el mismo objeto, será oído el deudor que se allane a prestarlo. Si la cosa no puede destruirse, el deudor tiene la obligación de indemnizar perjuicios al acreedor, lo que se perseguirá por medio de un JO y no de uno ejecutivo.

EL JE DE MÍNIMA CUANTÍA Se encuentra regulado en los artículos 729 y siguientes del CPC, a continuación del juicio ordinario de mínima cuantía. 738: En los casos no previstos por las normas especiales del JE de mínima cuantía, serán aplicables las reglas del JE de mayor cuantía, si la cuestión deducida igualmente es ejecutiva. APLICACIÓN El JE de mínima cuantía, deberá aplicarse a las acciones (pretensiones) ejecutivas, respecto de las cuales concurran los siguientes requisitos copulativos: 1. No tengan señalada en la ley un procedimiento especial para su tramitación 2. La cuantía del juicio no debe superar las 10 UTM TRAMITACIÓN La tramitación del JE de mínima cuantía, se reduce al estudio de las modificaciones que el legislador establece en relación al JE de mayor cuantía, tanto en el cuaderno ejecutivo como en el cuaderno de apremio: I.

MODIFICACIONES RESPECTO DEL CUADERNO EJECUTIVO

1. La demanda ejecutiva puede ser deducida en forma verbal, levantándose un acta en la forma prescrita en el 704. 2. Examen de la demanda ejecutiva: si de este examen, el tribunal concluye que la acción es ejecutiva y legalmente procedente, el acta a que se refiere el 704, terminará con la orden de despachar mandamiento de ejecución y embargo. En caso que el tribunal, luego del examen de la demanda, estime que no procede como ejecutiva, lo declarará así y dará curso a la demanda en conformidad al procedimiento ordinario de mínima cuantía, 729. 3. Requerimiento de pago: Se debe efectuar personalmente al deudor por un receptor, y si no lo hay, o si está inhabilitado el que hubiere, se practica por medio de un vecino de la confianza del tribunal, que sea mayor de edad y sepa leer y escribir, o por un miembro Carabineros. Debe entregarse copia íntegra del acta y del proveído que ordena despachar mandamiento de ejecución en contra del deudor. Las mismas personas pueden practicar la notificación que establece el 44 cuando ella sea procedente. En caso que el deudor no es habido, el encargado de la notificación debe indicar, en la copia respectiva, el lugar, día y hora que designe para la traba del embargo, la que procederá sin más trámite. Es decir, no procederá la cédula de espera. 4. Oposición y posterior curso del procedimiento: El ejecutado tiene el plazo fatal de 4 días + tabla de emplazamiento (259) para oponerse a la demanda. No se contempla la opción de aumentarse para el caso de ser notificado dentro del territorio jurisdiccional pero fuera de la comuna asiento del tribunal. Las excepciones de las cuales se puede valer el ejecutado son las del 464 y la del 534. 733 inc. 2º. En caso que el ejecutado oponga excepciones, el tribunal examina si las excepciones son o no legales. En caso que sean legales, cita a las partes a una audiencia para que se rinda la prueba en la forma prevista para el juicio de mínima cuantía, hasta dictar sentencia mandando llevar adelante la ejecución o absolviendo al demandando. 733. La citación se notifica al ejecutado en el acto mismo de formular oposición y al ejecutante, por cédula. En caso que las excepciones opuestas no sean legales o no se opongan excepciones por parte del ejecutado, se procede como lo dispone el 472, esto es, bastará para proseguir el procedimiento ejecutivo el mandamiento de ejecución y embargo hasta hacerse entero pago al acreedor sin necesidad de dictar sentencia.

II.

MODIFICACIONES RESPECTO DEL CUADERNO DE APREMIO

1. Menciones del mandamiento: El mandamiento dispondrá el embargo de bienes suficientes y designará un depositario que podrá ser el mismo deudor. 2. Depositario: podrá ser el mismo deudor, pero en todo caso, cualquiera que sea el depositario que se designe, tendrá el carácter inmediatamente de depositario definitivo. No existe por tanto, el depositario provisional. 3. El embargo: La misma persona que practique el requerimiento podrá efectuar el embargo, en su caso. De la diligencia del embargo, se levantará acta individualizando suficientemente los bienes embargados y el lugar en que se encuentren. Si el deudor no está presente, quien practique la diligencia dejará copia del acta en el domicilio de aquél. Si el depositario es el deudor, aunque no esté presente, se entenderá que ha quedado en posesión de la cosa embargada, al trabarse el embargo. El encargado de la diligencia debe consignar en el acta el lugar en que ordinariamente debe mantenerse la cosa. 4. Tasación: Los bienes embargados serán tasados por el juez, quien puede, si lo estima necesario, oír peritos designados en conformidad al 720. 5. Remate: Establecido el valor de los bienes embargados, el juez ordena que se rematen, previa citación de las partes. En caso de los inmuebles o de derechos reales constituidos en ellos, además deben publicarse 3 avisos en los diarios. Se efectuarán los remates sólo los días 1º o 15º de cada mes, o en el día siguiente hábil. Las posturas comienzan por los 2/3 de la tasación. 6. El acta de remate y la escritura definitiva: Cuando se enajenen bienes raíces, el acta de remate se extenderá en el libro copiador de sentencias y será suscrita por el juez y el secretario, si lo hay, y en su defecto por una persona que en calidad de actuario nombre el tribunal. La escritura definitiva se otorgará en el registro de un notario y se suscribirá por el juez ante el cual se haya hecho el remate y por el subastador, o en defecto de aquél, por la persona a quien él comisione con tal objeto en el acta de remate. 7. Procedimiento incidental para el cumplimiento de un fallo de mínima cuantía, con las modificaciones que indica. Rige en el juicio de mínima cuantía las disposiciones relativas al cumplimiento incidental, pero las peticiones, notificaciones y el procedimiento de apremio, se rigen por las disposiciones especiales del 729 y ss. Cuando el demandado se oponga, conforme al 234, se provee una citación a las partes para una audiencia próxima para que concurran a ella con todos sus medios de prueba.

DE LOS JUICIOS ESPECIALES SEGUIDOS ANTE ÁRBITROS LOS ÁRBITROS Los árbitros son jueces designados por las partes o por la autoridad judicial en subsidio, para la resolución de asunto litigioso. CLASIFICACIÓN 1. Árbitros de derecho: Se somete tanto en la tramitación como en el pronunciamiento de la sentencia definitiva a las reglas establecidas para los jueces ordinarios, según la naturaleza de la acción deducida. 2. Árbitros arbitradores: Falla obedeciendo a lo que su prudencia y la equidad le dictaren y no está obligado a guardar en sus procedimientos y en su fallo otras reglas que las que las partes hayan expresado en el acto constitutivo del compromiso, y si éstas nada han expresado, las normas mínimas que señalan el CPC. 3. Árbitros mixtos: son aquellos árbitros de derecho a los que se le conceden las facultades de arbitrador en cuanto al procedimiento. EL PROCEDIMIENTO ANTE LOS ÁRBITROS DE DERECHO Por regla general, los árbitros de derecho se someterán, tanto en la tramitación como en el pronunciamiento de la sentencia definitiva, a las reglas que la ley establece para los jueces ordinarios, según la naturaleza de la acción deducida. Es decir, podrá aplicar el procedimiento ordinario, el sumario u otro especial, dependiendo de la naturaleza de la acción deducida. REGLAS ESPECIALES El legislador ha establecido que los árbitros, además del procedimiento que ellos deben aplicar según las reglas generales, deben cumplir con las siguientes reglas especiales: 1. Los árbitros de derecho deben nombrar un actuario: 632: toda la sustanciación de un juicio arbitral se hará ante un ministro de fe designado por el árbitro.

2. Notificaciones: Se harán en la forma que unánimemente acuerden las partes, A falta de acuerdo, se harán personalmente o por cédula, 629. 3. Apremio de testigos: El árbitro no puede compeler a ningún testigo a que concurra a declarar ante él. Sólo puede tomar declaraciones a los que voluntariamente se presenten a darlas en esta forma. Cuando un testigo se niega a declarar, se pedirá por conducto del árbitro al tribunal ordinario correspondiente que practique la diligencia, acompañándole los antecedentes necesarios para este objeto. Los tribunales de derecho podrán cometer esta diligencia al árbitro mismo asistido por un ministro de fe. 4. Diligencias fuera del lugar del juicio: Se procederá de acuerdo a lo señalado en el punto anterior, dirigiéndose por el árbitro la comunicación que corresponda al tribunal que deba conocer de las diligencias. 5. Dictación de la sentencia en caso de existir pluralidad de árbitros: En caso que los árbitros sean 2 o más, todos deberán concurrir al pronunciamiento de la sentencia y a cualquier acto de sustanciación del juicio, a menos que las partes acuerden otra cosa. Si no se ponen de acuerdo los árbitros, se reunirá con ellos el tercero si lo hay, y la mayoría pronunciará la resolución. En caso de no resultar mayoría en el pronunciamiento de la sentencia definitiva o de otra clase de resoluciones, siempre que no sean apelables (cuando son apelables resuelve el tribunal de alzada), quedará sin efecto el compromiso si es voluntario. Si es forzoso, se procede a nombrar nuevos árbitros. 6. Recursos: Contra la sentencia arbitral pueden interponerse los recursos de apelación y de casación para ante el tribunal que habría conocido de ellos si se hubieren interpuesto en JO, salvo que las partes siendo mayores de edad y libres administradoras de sus bienes, hayan renunciado a los recursos o los hayan sometido también a arbitraje en el acto de compromiso o en acto posterior. Igualmente procederá casación en el fondo, siempre que se interponga respecto de la resolución del tribunal arbitral de 2ª instancia constituido por árbitros de derechos, cuando éstos hayan conocidote negocios de la competencia de Corte de Apelaciones. Procederá también el recurso de queja, siempre que se cumplan los demás requisitos de procedencia. 7. Cumplimiento de la sentencia dictada por un árbitro de derecho: El 635 permite acudir ante el árbitro que dictó la sentencia, cuando el plazo no está vencido o al tribunal ordinario correspondiente, a elección del que pida su cumplimiento. Sin embargo, deberá acudirse a la justicia ordinaria para ejecutar lo resuelto: a. Cuando el cumplimiento exige de procedimientos de apremios b. Cuando el cumplimiento exige empleo de otras medidas compulsivas c. Cuando el cumplimiento haya de afectar a terceros que no son parte del compromiso. Por lo recién mencionado se afirma que el árbitro tiene una jurisdicción limitada, desprovista de imperio, por lo cual carece de competencia para dictar un mandamiento de ejecución. Conforme a lo anterior, la sentencia arbitral firme o que causa ejecutoria, tiene mérito ejecutivo, pero no ante el árbitro que la pronunció, sino ante el juez ordinario que corresponda. PROCEDIMIENTO ANTE LOS ÁRBITROS ARBITRADORES Se da aplicación al principio formativo de procedimiento de orden consecutivo convencional. Los arbitradores no tienen más obligación que cumplir con las reglas que las partes han expresado en el acto constitutivo del compromiso. 636 Ante la falta de fijación de un procedimiento, el arbitrador deberá regirse por las normas mínimas de procedimiento establecidas en el 637: 1. El arbitrador debe oír a todas las partes: bilateralidad de la audiencia. 2. El arbitrador debe recibir y agregar al procedimiento los instrumentos que las partes le presenten. Facultativamente el arbitrador puede practicar las diligencias que estima necesarias para el conocimiento de los hechos. Los arbitradores igualmente tienen una facultad de imperio limitada. Para los arbitradores es facultativo designar un actuario. Sin embargo, tratándose de la sentencia definitiva del arbitrador, ella debe ser autorizada por un ministro de fe o por dos testigos en su defecto. La sentencia del árbitro arbitrador, contiene requisitos distintos a los que se señalan en el 170 CPC, atendiendo a que el arbitrador debe fallar conforme su equidad y prudencia le dictaren. El 640 señala que la sentencia del arbitrador contendrá: 1. Designación de las partes litigantes 2. Enumeración breve de las peticiones sometidas por el demandante 3. La misma enunciación de la defensa alegada por el demandado 4. Las razones de prudencia o de equidad que le sirven de fundamento a la sentencia 5. La decisión del asunto controvertido

Dictación de la sentencia en caso de existir pluralidad de árbitros Existiendo pluralidad de árbitros, deben concurrir todos al pronunciamiento de la sentencia definitiva y a cualquier otro acto de sustanciación del juicio, salvo que las partes acuerden otra cosa. Sin acuerdo, se reúne con ellos, el tercero si lo hay, y la mayoría pronunciará resolución. Recursos En contra de la sentencia dictada por un árbitro arbitrador de 1ª instancia sólo procede el recurso de apelación cuando: 1. Se haya reservado el mencionado recurso ante arbitradores de 2ª instancia 2. Se hayan designado dichos árbitros de 2ª en el acto del compromiso Procede el recurso de casación en la forma. Hay que tener presente, que son trámites esenciales, los que las partes han expresado en el acto del compromiso y, en caso que nada hayan expresado acerca de esto, serán considerados como trámites esenciales: 1. Emplazamiento debido 2. Agregación de los documentos presentados oportunamente por las partes. 3. Hay que tener presente que la Corte Suprema ha fallado que la renuncia de los recursos que efectúan las partes, nunca podrán llegar a comprender: a. El recurso de casación en la forma por ultrapetita b. El recurso de casación en la forma por incompetencia del tribunal c. Recurso de queja Cumplimiento de la sentencia dictada por un arbitrador: Se aplica lo dicho respecto de los árbitros de derecho

DE LOS ACTOS JUDICIALES NO CONTENCIOSOS REGLAS COMUNES Es errónea la denominación “jurisdicción voluntaria”, ya que no es jurisdicción, ni tampoco es voluntaria. Se trata de asuntos en los cuales no está presente el conflicto entre las partes. Por ello es muy visionaria la denominación que realiza el CPC a su Libro IVSon actos judiciales no contenciosos aquellos que según la ley requieren la intervención del juez y en que no se promueve contienda alguna entre partes. Por ello, para encontrarnos frente a un acto judicial no contencioso, es necesario que concurran dos requisitos copulativos: 1. Existencia de una ley que expresamente requiera la intervención del tribunal. Se produce una diferencia esencial respecto a lo que ocurre con los actos jurisdiccionales, en que se debe resolver aún a falta de ley. 2. Ausencia de conflicto. El Libro IV del CPC, se estructura sobre la base de distinguir: a. Un procedimiento no contencioso general en su Título I b. Una serie de procedimientos no contenciosos especiales Existen, fuera de este libro IV, en otros Códigos o leyes especiales, otros procedimientos no contenciosos especiales regulados. NORMAS DE DESCARTE PARA DETERMINAR EL PROCEDIMIENTO APLICABLE A LOS AJNC 1. Concurrencia de ley especial que se refiera a la materia: Procedimiento de cambio de nombre, por ejemplo. 2. Acto judicial no contencioso regulado específicamente en el Libro IV. 3. Acto judicial no contencioso sin regulación especial: se aplicará el procedimiento general contenido en el T. I del L. IV del CPC. REGLAS DE COMPETENCIA Existen asuntos no contenciosos, que por su carácter administrativo, están entregados a la resolución de autoridades administrativas. Ej. La ley 19.903 entrega al Registro Civil el conocimiento de la posesión efectiva de las herencias intestadas abiertas en Chile.

Si está entregado a un tribunal, nos encontramos propiamente ante un acto judicial no contencioso. Por ello, es imprescindible aplicar las normas de la competencia absoluta, relativa y la de distribución de causas para determinar qué tribunal deberá conocer de un determinado asunto. COMPETENCIA ABSOLUTA 1. Materia: Los actos judiciales no contenciosos están entregados a los jueces de letras, sin que tenga incidencia el elemento cuantía. Excepción: designación del curador ad litem. Su conocimiento se encuentra entregado a cualquier tribunal ordinario de la República, que conoce del pleito en el cual debe efectuarse la designación 2. El fuero: No tiene aplicación en los asuntos no contenciosos. COMPETENCIA RELATIVA La regla supletoria (134 COT) señala que será competente para conocer del acto judicial no contencioso el juez de letras del domicilio del solicitante. Existencia normas especiales: éstas son tan numerosas, que la regla general y supletoria para a ser excepcional. Ejemplos: 1. Herencia testada: Conocerá de la posesión efectiva de la herencia testada, el juez de letras del último domicilio del causante. 2. Autorización para gravar o enajenar y arrendar bienes inmuebles: el juez competente será aquél del lugar en que esté situado el inmueble. En los actos judiciales no contenciosos no procede la prórroga de la competencia. Asimismo, no rige la distribución de causas, sino siempre el turno, sin perjuicio de su ingreso en Santiago. INTERVENCIÓN DE LOS AUXILIARES DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA En los actos judiciales no contenciosos, son dos los auxiliares de la administración de justicia que intervendrán: el receptor y el defensor público. El receptor interviene cada vez que se realice una información sumaria de testigos y cada vez que el COT lo llame a intervenir. El defensor público interviene en varias oportunidades.

PROCEDIMIENTO GENERAL DE LOS ASUNTOS JUDICIALES NO CONTENCIOSOS FORMA DE RESOLVER LOS ASUNTOS NO CONTENCIOSOS En los negocios no contenciosos que no tengan señalada una tramitación especial en el CPC, procederá el tribunal de plano, si la ley no le ordena obrar con conocimiento de causa. En caso que la ley exija este conocimiento, y los antecedentes acompañados no lo suministran, mandará rendir previamente información sumaria acerca de los hechos que legitimen la petición, y oirá después al respectivo defensor público según corresponda. “Con conocimiento de causa”: El tribunal debe ser debidamente informado por el solicitante para la adopción de una decisión con una correcta aplicación de la ley. A fin de que el juez adquiera este conocimiento de causa, el solicitante puede utilizar cualquier medio idóneo sin necesidad de cumplir con formalidades legales, es decir, no es necesario que se de cumplimiento a las formalidades de las pruebas judiciales. El instrumento principal que la ley otorga al interesado para lograr el conocimiento de causa que requiere el tribunal, está constituido por la información sumaria. “Información sumaria”: Prueba de cualquiera especie, rendida sin notificación ni intervención de contradictor y sin previo señalamiento de término probatorio. Sin perjuicio de que no existe una norma que limite los medios de prueba, la información sumaria más usada en la práctica es la de los testigos. Por una práctica consuetudinaria se ha ido limitando la información sumara a la de testigos. Sin embargo, no existe norma legal que impida la existencia de una información sumaria de documentos o de otro medio de prueba distinto de los testigos. Como en los actos judiciales no contenciosos, no existe contraparte, sería absurdo que se fijara una solemnidad, o las oportunidades para hacerse valer, porque no existe a una contraparte a la cual emplazar. CARACTERÍSTICAS DE LA INFORMACIÓN SUMARIA

1. Se trata de un acto jurídico probatorio eminentemente unilateral: se rinde sin notificación ni intervención de contradictor. Esto lo diferencia claramente de la norma establecida en sede contenciosa, 324. 2. Se trata de un acto jurídico procesal que carece de una oportunidad específica para ser realizada, al no existir un contradictor que deba intervenir: para su rendición no se señala previamente un término probatorio. 3. El tribunal puede fallar de plano alguna solicitud que se le presente. 4. Recibe aplicación el principio formativo inquisitivo: 820: El tribunal decretará de oficio las diligencias informativas que estime convenientes. 5. Recibe aplicación el principio de la apreciación de la prueba de la sana crítica INFORMACIÓN SUMARIA DE TESTIGOS Un mínimo de 2 testigos, comparecen ante un ministro de fe (receptor), el cual, en un acta, los individualiza e indica lo que los testigos expresen acerca del hecho que de base a la solicitud del interesado. La diligencia termina con la firma del acta por todas las personas que hayan intervenido en ella, documento que, posteriormente se agrega al expediente. No hay que confundirlo con la información de perpetua memoria, la cual es un procedimiento no contencioso especial, que tiene por objeto acreditar por sí misma, como procedimiento completo, hechos o circunstancias que permitan dar curso a importantes procedimientos. NATURALEZA JUDICIAL DE LA RESOLUCIÓN QUE SE DICTA EN UN AJNC En la práctica se denomina “auto” a la resolución que se dicta en un acto judicial no contencioso. Sin embargo, la propia ley en el 826 la califica de sentencia definitiva. No puede ser un auto, porque no habiendo juicio, no puede haber incidente. Tampoco podría ser una sentencia definitiva, ya que ésta es la resolución que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio. En el acto judicial no contencioso, no hay juicio. El 826 sin embargo, repite casi íntegramente los requisitos que debe cumplir la sentencia en materia contenciosa (170). CLASIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE ACUERDO A LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL 1. Resolución afirmativa: Son aquellas que dan lugar a lo solicitado por el interesado. Se pueden modificar sólo mientras se encuentre pendiente la ejecución. 2. Resolución negativa: Son aquellas que no dan lugar a lo solicitado. Se pueden revocar y modificar sin limitación. Esta característica es una de las que permite afirmar que los actos judiciales no contenciosos, son más actos administrativos que judiciales, ya que en éstos últimos, las sentencias definitivas y las interlocutorias ejecutoriadas, producen cosa juzgada sustancial. En los actos que analizamos existe una esencial revocabilidad de las resoluciones negativas y de las positivas pendientes de ejecución. Alguna parte de la doctrina denomina a este efecto del 821, cosa juzgada formal. Otros afirman que se trata de la llamada cosa juzgada sustancial provisional, similar a lo que ocurre en los juicios de alimentos. Mosquera, señala que respecto de los actos judiciales no contenciosos, es inoficioso e incorrecto hablar de la cosa juzgada, por ser ésta una institución propia de los actos jurisdiccionales. RÉGIMEN DE RECURSOS Y MEDIOS DE IMPUGNACIÓN MEDIOS DE IMPUGNACIÓN: 1. Hacer valer lo que establece el 821: Pueden los tribunales, variando las circunstancias, y a solicitud del interesado, revocar o modificar las resoluciones negativas que se hayan dictado, sin sujeción a los términos y formas establecidos para los asuntos contenciosos. Podrán también en igual caso revocar o modificar las resoluciones afirmativas, con tal que esté aún pendiente su ejecución. 2. Hacer valer el 822: Contra las resoluciones dictadas podrán entablarse los recursos de apelación y de casación, según las reglas generales. Los trámites de la apelación serán los establecidos para los incidentes. Como no se distingue, procede tanto la casación en la forma como en el fondo. LA CONVERSIÓN DEL ACTO JUDICIAL NO CONTENCIOSO EN CONTENCIOSO

El legislador previó la situación de que concurriera en el mismo expediente y procedimiento otra persona que exhiba el mismo interés que el solicitante o uno contrapuesto. Así estableció la opción de que un procedimiento no contencioso se convierta en uno contencioso. 823: Si a la solicitud presentada se hace oposición por legítimo contradictor, se hará contencioso el negocio y se sujetará a los trámites del juicio que corresponda. Si la oposición se hace por quien no tiene derecho, el tribunal, desestimándola de plano, dictará resolución sobre el negocio principal. CONCEPTO DE LEGÍTIMO CONTRADICTOR El legislador procesal nacional no lo ha definido, ni tampoco ha entregado reglas para determinar cuándo una persona podrá intervenir como tal en un a gestión no contenciosa. En la historia fidedigna de la ley, se reconoce que es necesaria la existencia de un interés por parte de quien se opone a la resolución del asunto. LEGÍTIMO CONTRADICTOR: Aquel sujeto (tercero) que en una gestión no contenciosa se encuentra legalmente habilitado para oponerse a ella, toda vez que tiene un interés jurídicamente tutelado que tal procedimiento ha puesto en peligro. ALCANCE DE LA VOZ “DERECHO” (823) A la voz “derecho” debe dársele el sentido de interés jurídicamente protegido. Asimismo, es necesario además de que sea legítimo, que sea actual. De esta manera, cada uno de los intereses jurídicamente protegidos se determinarán en cada una de las especies del acto judicial no contencioso de que se trate. OPORTUNIDAD PROCESAL PARA EJERCITAR LA OPOSICIÓN La oportunidad para oponerse al acto judicial no contencioso nace, para el legítimo contradictor desde que su existencia haya llegado a su conocimiento. El problema dice relación con la preclusión de la facultad para oponerse. Hay quienes afirman que la oposición puede ejercitarse hasta antes que el tribunal dicta la resolución. Otros, estiman por el contrario, que la oposición puede ejercitarse aún después de dictada la resolución sobre el procedimiento. Estos últimos se basan en lo dispuesto en el 821, precepto que contempla el denominado recurso de revocación. Se discute si el legítimo contradictor puede caber dentro de la expresión “interesado”. Si se le otorga un carácter amplio a dicha expresión, el legítimo contradictor podría impetrar el recurso de revocación. Maturana aboga por la primera tesis basándose principalmente en la distinción que surge del propio texto legal entre “interesado” y “legítimo contradictor”. El legítimo contradictor no podría hacer valer el recurso de revocación toda vez que la forma en que el legislador protege al legítimo contradictor, es mediante la opción de oponerse. PROVIDENCIA QUE RECAE EN EL ESCRITO DE OPOSICIÓN El legislador dotó de amplias facultades al tribunal para calificar la oposición. El juez determinará si quien se opone a la petición es o no legítimo contradictor. En caso que estime que no tiene derecho el que se opone, la puede desestimar de plano y resolver el asunto principal, 823 TRAMITACIÓN DEL ESCRITO DE OPOSICIÓN La jurisprudencia ha optado por el procedimiento de los incidentes ordinarios, pese a que no existe un juicio-litigio, sino que simplemente un procedimiento. Ello, porque el 823 inc. 2º habla de negocio principal, debiendo por tanto, ser un asunto accesorio la tramitación de la oposición. El escrito en que se haga efectiva la oposición debe cumplir con: 1. Requisitos comunes a todo escrito 2. Requisitos propios de la oposición a. Emanar de legítimo contradictor b. Que derechamente se pretenda cambiar el carácter de la gestión no contenciosa en contenciosa. Es necesario que el legítimo contradictor sea claro en cuanto a estar oponiéndose. 3. Requisitos de la ley 18.120

Deberá presentarse el escrito en tiempo oportuno. El tribunal dará traslado de la oposición al primer interesado, fallando con posterioridad. La jurisprudencia le ha otorgado el carácter de incidente de previo y especial pronunciamiento a la oposición con lo que la gestión no contenciosa permanece detenida. Surge un problema que no ha sido dilucidado por el legislador: cuál es la extensión de las facultades que tiene el juez para calificar la oposición. Maturana cree que la incidencia de oposición va dirigida únicamente a la transformación de un negocio no contencioso en uno contencioso. Con ello, el tribunal se limita a la calificación de la oposición y de la calidad de legítimo contradictor de quien la ejercita. No procede que se pronuncie sobre ninguna cuestión de fondo respecto del conflicto que se genera. PROCEDIMIENTO APLICABLE AL ASUNTO QUE SE HA HECHO CONTENCIOSO Será el procedimiento que fije la ley, de acuerdo a las reglas generales. La Corte Suprema ha estimado que la determinación del procedimiento aplicable no puede ser hecha por el tribunal que conoce de la oposición. LA SITUACIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES La ley nada dice. La jurisprudencia ha fallado múltiples veces que debía tenerse por demanda a la solicitud presentada por el 1º interesado y por contestación de la demanda a la oposición del legítimo contradictor. Se asilaban en lo que dice el juicio de cuentas. Maturana considera que el primer interesado o el legítimo contradictor pueden ser demandantes o demandados, sin que ello esté previamente establecido en la ley. La situación de uno y de otro dependerá de quién sea el 1º que asume el carácter de sujeto activo en el juicio correspondiente. LOS PROCEDIMIENTO ESPECIALES MÁS TRASCENDENTES CONTEMPLADOS EN EL LIBRO IV DEL CPC RESPECTO DE LOS ASUNTOS JUDICIALES NO CONTENCIOSOS El CPC, dentro del Libro IV, se encarga de regular los siguientes procedimientos especiales para tramitar asuntos judiciales no contenciosos: 1. De la habilitación para comparecer en juicio 2. De la autorización judicial para repudiar legitimación de un interdicto 3. De la emancipación voluntaria 4. De la autorización judicial para repudiar el reconocimiento de un interdicto como hijo natural 5. Del nombramiento de tutores y curadores y del discernimiento de estos cargos 6. Del inventario solemne 7. De los procedimientos a que da lugar la sucesión por causa de muerte 8. De la insinuación de las donaciones 9. De la autorización judicial para enajenar, gravar o dar en arrendamiento por largo tiempo bienes de incapaces, o para obligar a estos como fiadores 10. De la venta en pública subasta 11. De las tasaciones 12. De la declaración del derecho al goce de censos 13. De las informaciones para perpetua memoria 14. De la expropiación por causa de utilidad pública EL INVENTARIO SOLEMNE Aquél que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario competente, y con los requisitos que en el 859 CPC se expresan Puede ser que los jueces árbitros decreten su formación en los asuntos que conocen. REQUISITOS 1. Ante un Notario y dos testigos mayores de 18 años, que sepan leer y escribir y sean conocidos del notario. Con autorización del Tribunal podrán hacer las veces de Notario otro ministro de fe o un juez de menor cuantía. El notario o el funcionario que lo reemplace, si no conoce a la persona que hace la manifestación, la cual deberá ser, siempre que esté presente, el tenedor de los bienes, se cerciorará ante todo de su identidad y la hará constar en la diligencia. 2. Se expresará en letras el lugar, día, mes y año en que comienza y concluye cada parte del inventario. 3. Juramento: Antes de cerrado, el tenedor de los bienes o el que hace la manifestación de ellos, declarará bajo juramento que no tiene otros que manifestar y que deban figurar en el inventario.

4. Firma de los interesados: Será firmado por dicho tenedor o manifestante, por los interesados que hayan asistido, por el ministro de fe y por los testigos. PROCEDIMIENTO Se cita a todos los interesados conocidos y que según la ley tengan derecho a asistir al inventario. Se hace personalmente a los condueños de los bienes que deben inventariarse, si residen en el mismo territorio jurisdiccional. A los demás interesados y a los condueños que residan fuera del territorio jurisdiccional se les cita por medio de avisos. El inventario comprende la descripción de los bienes inventariados. Si hay bienes que inventariar en otro territorio jurisdiccional y lo pide algún interesado presente, se expiden exhortos a los respectivos jueces, a fin de que los hagan inventariar y remitan originales de las diligencias obradas para unirlas a las principales. Concluido el inventario, se protocoliza en el registro del notario que lo forma o en caso de haber intervenido otro ministro de fe, en el del protocolo que indique el tribunal. Ampliación del inventario: Si se encuentran bienes luego de hacer el inventario, de los cuales no se tuvo noticia o por cualquier título acrecen nuevos bienes a la hacienda inventariada, se hará un inventario solemne de ellos y se agrega al anterior. Inventario y tasación: Cuando la ley ordena que al inventario se le agregue la tasación de bienes, puede el tribunal, al tiempo de disponer que se inventaríen, designar peritos para que tasen o reservar la tasación para más tarde. Si se trata de muebles, puede designarse al mismo notario o funcionario que haga sus veces, para que practique la tasación. IMPORTANCIA DEL INVENTARIO SOLEMNE: Es importante su realización, principalmente como medida de protección a incapaces. AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA ENAJENAR, GRAVAR O DAR EN ARRENDAMIENTO POR LARGO TIEMPO BIENES DE INCAPACES O PARA OBLIGAR A ESTOS COMO FIADORES Alcance bastante amplio, toda vez que no se limita a la enajenación y gravámenes civiles, sino que cubre a sociedades y a todos aquellos casos en que se administran bienes ajenos. Competencia: Es competente para conocer de estos asuntos el JL del lugar donde se encuentren situados los inmuebles o el del domicilio del interesado cuando no hay inmuebles involucrados. REQUISITOS DEL ESCRITO: 1. Reglas comunes de toda presentación. 2. Indicarse con claridad y precisión los fundamentos o razones que habilitan para enajenar, arrendar o constituir fiador, es decir, la necesidad o utilidad de la aprobación judicial. 3. Deberá acreditarse lo anterior, ofreciendo información sumaria de cualquier especie para que el tribunal forme conocimiento de causa. En todo caso se oirá el dictamen del respectivo defensor antes de resolverse en definitiva. Con el dictamen favorable o desfavorable resuelve el juez. Si se concede la autorización fijará el tribunal un plazo para que se haga uso de ella. En caso que no se fije plazo alguno, se entenderá caducada la autorización en el término de 6 meses. En caso que estando vencida la autorización, el solicitante disponga del bien, adolecerá ese contrato de nulidad. PROCEDIMIENTOS A QUE DA LUGAR LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE Dentro del Título VIII del Libro IV del CPC se contemplan 4 procedimientos vinculados con la sucesión por causa de muerte. Es quizá el asunto no contencioso con mayor aplicación práctica y de mayor regulación, principalmente por la importancia que lleva consigo y por una necesidad de dar cierta publicidad a ciertos actos para que los terceros interesados puedan oponerse oportunamente. Los procedimientos contemplados en el citado Título son: 1. Los procedimientos especiales de la sucesión testamentaria 2. De la guarda y aposición de sellos

3. De la dación de la posesión efectiva de la herencia: Aplicable a las posesiones efectivas de la herencia abiertas en el extranjero, sean testadas o intestadas y respecto de las testadas abiertas en Chile. Para las intestadas abiertas en Chile, se aplica la 19.903. 4. La declaración de herencia yacente y de los procedimientos subsiguientes a esta declaración. Es obvio que el requisito indispensable para provocar estas diligencias es la muerte del causante, sea real o presunta. I.

LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES DE LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA

El CPC sólo se ocupa de los testamentos solemnes, tanto en su categoría de abierto como en la de cerrado. La ley 19.903 creó un Registro Nacional de Testamentos (dentro del Registro Civil). Los funcionarios que hubieren otorgado testamento (abierto o cerrado) o que lo hubieran protocolizado deberán remitir al RC, dentro de los 10 primeros días de cada mes, por carta certificada, las nóminas de los testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado en sus oficios, durante el mes anterior, indicando su fecha, nombre y RUT del testador, y la clase de testamento de que se trata. Este órgano no elimina el registro que deben llevar los notarios y el índice general de testamentos del Archivero judicial de Santiago. El testamento solemne abierto siempre es por escrito, admitiendo dos modalidades: 1. Ante notario competente y 3 testigos: Si no se protocolizó en vida del testador, se presenta luego de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal, para que ordene su protocolización. Es muy especial esta situación y se produce cuando en el otorgamiento del testamento no haya intervenido el notario y lo haya hecho el juez de letras. 2. Ante cinco testigos. Será necesario practicar la PUBLICACIÓN. El juez competente hace comparecer a los testigos para que reconozcan sus firmas y la del testador. Luego del examen del juez, éste lo rubrica en todas las páginas y lo manda a protocolizar, con lo cual valdrá como instrumento público. Es uno de los casos en que la protocolización otorga el carácter de instrumento público. El testamento cerrado es esencialmente solemne (requiere por ejemplo, siempre de la intervención del notario) y el CPC regula la diligencia de la apertura del testamento cerrado. Si el testamento fue otorgado ante notario que no sea del último domicilio del testador, podrá ser abierto ante el tribunal del territorio jurisdiccional a que pertenezca dicho notario, por delegación del juez del domicilio que se expresa. El procedimiento de apertura del testamento cerrado consiste en que cualquiera persona, pariente o extraño, recurre al juez de turno del lugar donde se abre la sucesión para que se fije un día y hora para que el testamento sea conocido o se abra. El testamento debe abrirse ante el tribunal en una audiencia a la que se cita al notario y a los 3 testigos a fin de que ratifiquen sus propias firmas y la del testador. Asimismo deberán declarar si en su concepto, el testamento está cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega. Si el Notario que participó del otorgamiento fallece o jubila, comparece el que lo sucede. Tanto los testigos como el Notario son notificados por cédula. El juez ordena la apertura del sobre y el secretario lo lee íntegramente, de lo cual se levanta acta que contiene íntegro el testamento. El acta protocolizada servirá como instrumento para solicitar la posesión efectiva de la herencia testada del causante. Podrá pedir la apertura y protocolización del testamento cualquiera persona capaz de parecer por sí misma en juicio. En las diligencias anteriores relativas a los testamentos, participa el secretario como ministro de fe. II.

DE LA GUARDA Y APOSICIÓN DE SELLOS

El fin de ella es cautelar, quizá siendo la más extrema de ellas: evitar el extravío o apropiación indebida de los bienes y papeles de la sucesión. Pueden solicitarla: 1. El albacea 2. Cualquier interesado 3. El juez de oficio puede decretarla Se nombra a una persona de notoria probidad y solvencia que se encargue de la custodia de las llaves o las hará depositar en el oficio del secretario. Si ha de procederse a ella en distintos territorios jurisdiccionales, cada tribunal, al mandar practicarla, designará la persona que dentro de su territorio haya de encargarse de la custodia. Comprende todos lo muebles y papeles de la sucesión, excluyéndose los muebles domésticos de uso cotidiano, de los cuales bastará que se forme lista. El funcionario procede a clausurar el inmueble donde se encuentran los bienes y papeles de la herencia, cerrando y sellando el acceso a él hasta que se practique inventario. La diligencia tendrá una duración determinada en el tiempo, ya que debe terminar una vez que se ha practicado inventario de los bienes hereditarios.

III.

DE LA DACIÓN DE LA POSESIÓN EFECTIVA DE LA HERENCIA

Importancia de la posesión efectiva de la herencia Permite a los herederos tener un título que los habilite para poseer. En el caso del heredero putativo, la posesión efectiva de la herencia le permite adquirir el derecho real de herencia en un plazo de 5 años. Sin ella, tendría que esperar 10 años para prescribir adquisitivamente. El decreto judicial o el acto administrativo en su caso, que concede la posesión efectiva de la herencia, tiene enorme trascendencia en nuestra legislación: 1. Es un justo título para poseer, con lo cual se configura uno de los requisitos para adquirir por prescripción el derecho real de herencia. 2. En cuanto deben inscribirse, cumplen con una doble función o requisito: a. Servir para mantener la historia de la propiedad b. Requisito de los enumerados en el 688 para que los herederos puedan disponer de los bienes hereditarios. Para los inmuebles y para los automóviles, se requiere además de la inscripción del decreto judicial o de la resolución administrativa, de la inscripción especial de herencia. Regulación Es importante considerar que se produjo un cambio radical con la dictación de la ley 19.903 (2003). Asimismo debe tenerse presente la Circular No. 19 de 2004 del SII, que imparte una serie de instrucciones sobre los procedimientos de determinación y pago del impuesto a las asignaciones por causa de muerte y donaciones. Desde la ley 19.903, desde el 11 de abril de 2004, sólo se contemplan 2 procedimientos para la tramitación de las posesiones efectivas: Procedimiento para tramitar las posesiones efectivas intestadas abiertas en Chile: Ante el Servicio de Registro Civil e Identificación: corresponde al 97% de las sucesiones que se abren en Chile. Procedimiento contenido en el CPC que sólo deberá aplicarse al resto de las sucesiones, esto es: 1. A las sucesiones testadas abiertas en Chile 2. Intestadas abiertas en el extranjero 3. Testadas abiertas en el extranjero Procedimiento para tramitar las posesiones efectivas de intestadas abiertas en Chile Se trata de un procedimiento administrativo, que se lleva a cabo sin la intervención de los tribunales, ante el RC. El órgano administrativo competente es el Servicio de Registro Civil e Identificación. Puede presentarse la solicitud, por el heredero, en cualquiera de las oficinas dependientes del Registro Civil. En caso que se presenten en oficinas que dependan de distintos Directores Regionales del RC, se acumulan todas a la más antigua y se devuelven los aranceles a los que presentaron las posteriores. El procedimiento administrativo se lleva en una carpeta electrónica. El RC tiene algunas obligaciones: 1. Informar sobre el trámite de la posesión efectiva y la conveniencia de su oportuna realización, por medio de un instructivo que se entregará cada vez que se inscribe un fallecimiento. 2. Entregar las instrucciones a quienes soliciten formularios, prestando asesoría para su uso. 3. Informar sobre el estado de tramitación de la correspondiente solicitud, a petición de cualquier interesado. Sujeto facultado para formular la solicitud de posesión efectiva ante el RC: Cualquier persona que invoque la calidad de heredero. Hay que tener en cuenta, sin embargo, que la posesión efectiva será otorgada a todos los que tengan la calidad de herederos, según los registros del Servicio de RC, aun cuando no hayan sido incluidos en la solicitud, sin perjuicio del derecho que éstos tienen para repudiar la herencia. Solicitud de posesión efectiva e inventario

Se solicita sólo a través de un formulario confeccionado por el RC. Se puede hacer el trámite vía Internet, debiendo someterse a las normas de la ley sobre documentos electrónicos. La solicitud de posesión efectiva, debe contener al menos lo siguiente: 1. Respecto del causante: Nombre y apellidos; RUT; profesión u oficio; estado civil; Número, año y circunscripción de la inscripción de defunción del causante; Lugar y fecha de la muerte; último domicilio. 2. Respecto de los herederos: Nombres y apellidos, RUT; Domicilios; Calidades en las que heredan. 3. Inventario valorado de los bienes del causante 4. Declaración el solicitante de haberse aceptado o no la herencia con beneficio de inventario El solicitante puede pedir datos al RC para completar las individualizaciones Si se trata de hechos que tengan importancia para los efectos de la posesión efectiva, y que no constaren en el RC, como nacimientos, matrimonios o muertes en el extranjero: se debe acompañar al RC documentación que acredite, con la debida legalización y traducción si corresponde. Al formulario de posesión efectiva, debe acompañarse un inventario valorizado de todos los bienes que componen la herencia, conteniendo al menos: 1. Individualización de todos los bienes muebles 2. Individualización de todos los bienes inmuebles 3. Créditos y deudas de que hubiere comprobantes 4. Indicación de todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningún valor o utilidad 5. La valoración de bienes (importancia de la circular 19 SII) 6. Declaración jurada del solicitante de encontrarse las asignaciones que conforman la herencia afectas o exentas de impuesto 7. El inventario confeccionado de esta forma, se considerará inventario solemne para todos los efectos legales. Actitud del Registro Civil frente a la solicitud 1. Solicitar su complementación; Suspendiendo la tramitación de la solicitud El plazo que se le otorgue al solicitante no puede ser inferior a 30 días. Vencido el plazo que otorga el RC, sin que se hayan acompañado los documentos de complementación, el Director respectivo advierte que en caso de no ser acompañados dentro de 7 días, se declarará abandonado el procedimiento y se ordena el archivo. 2. Complementar de oficio la solicitud 3. Rechazarla: Cuando no cumple con los requisitos legales. Asimismo, puede devolver la solicitud, aun durante el curso del procedimiento, cuando tome conocimiento de que la tramitación le corresponde a los tribunales de justicia. Existen algunas causas que establece la ley como ejemplos de casos en que debe rechazarse la solicitud: ej. Se acredita ante el RC la existencia natural del supuesto causante. Las resoluciones que rechacen la solicitud de posesión efectiva, deben ser fundadas. Se puede reponer de ellas ante la misma autoridad, dentro del plazo de 5 días, cuestión que resolverá el Director Regional dentro del plazo de 10 días. 4. Darle curso cuando cumple con todos los requisitos: Se ingresa a la base central de datos del sistema automatizado del RC indicando el día, mes año y hora. Tiene importancia para determinar dónde se acumulan en caso que se presenten posteriormente otras. Arancel que debe pagarse al RC por la tramitación de la posesión efectiva 1. 1,6 UTM: Sucesiones cuya masa de bienes excede las 15 UTM y no supere las 45 UTM. 2. 2,5 UTM: Sucesiones cuya masa de bienes excede las 45 UTM. 3. Las que no exceden las 15 UTM son gratuitas. El RC está facultado para cobrar el valor de ciertos documentos o copias o por la información soportada en medios electrónicos. Resolución que concede la posesión efectiva Cumplidos los requisitos de la solicitud y del inventario, procede que el RC dicte la correspondiente resolución que concede la posesión efectiva. Se trata de una resolución que se encuentra exenta de la toma de razón. Deberá contener las mismas menciones que las de la solicitud y las del inventario y además dejar constancia que a la fecha de su dictación no existe testamento inscrito en el Registro Nacional de Testamentos. Finalmente debe disponer que se practiquen las inscripciones legales. La resolución que concede la posesión efectiva es pública

Se realiza publicación en extracto por el RC en diario. Se puede consultar en la página Web Inscripción e la resolución en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas Efectuada la publicación del extracto, el Director Regional competente ordenará inmediatamente, por la vía más expedita, la inscripción de la resolución en el RNPE. La inscripción en dicho Registro tiene enorme trascendencia, ya que luego de que ella se practica no puede ser modificada, sino es en virtud de una resolución judicial. Excepcionalmente puede ser modificada por el Director Regional, cuando se refiera a cambios de forma o errores manifiestos. La inscripción en el RNPE se hará por medios automatizados y en él se inscriben las resoluciones que conceden la posesión efectiva, emanadas de la Dirección Regional respectiva y de los tribunales de justicia, en los casos de las sucesiones abiertas en el extranjero. Otorgamiento de certificado de inscripción de posesión efectiva en el RNPE e inscripción especial de herencia: RC debe acreditar el hecho de haberse inscrito la resolución que concede la posesión efectiva mediante el otorgamiento de un certificado, que será gratuito la primera vez. Dicho certificado permite practicar las inscripciones especiales de herencia de los inmuebles. PROCEDIMIENTO PARA TRAMITAR LAS POSESIONES EFECTIVAS DE SUCESIONES ABIERTAS EN EL EXTRANJERO Y TESTADAS ABIERTAS EN CHILE Es competente para conocer del asunto el juez de letras del último domicilio del causante. En caso que no lo haya tenido, será el juez de letras del domicilio del interesado. Si existe más de un juez de letras, se aplica el turno, por tratarse de un asunto no contencioso. Tramitación: Solicitud e inventario: El escrito debe contener los requisitos comunes de todo escrito y los específicos del escrito de posesión efectiva. Además es necesario cumplir los requisitos de la ley 18.120. El inventario solemne procede cuando existen incapaces. Asimismo tiene capital importancia en lo que dice relación con el beneficio de inventario.En todo caso, el inventario debe contener una valoración de los bienes. Deben solicitar la posesión efectiva para todos los herederos indicándolos por sus nombres, apellidos, domicilios y calidades en las cuales heredan. Informe del RC A partir de la ley 19.903 se dispone que antes de dictar la resolución que concede la posesión efectiva, el juez de letras debe solicitar informe al RC respecto de las personas que posean presuntamente la calidad de herederos conforme a los registros del servicio y de los testamentos que aparecen otorgados por el causante en el Registro Nacional de Testamentos. Cumpliendo con los anteriores requisitos, se concede la posesión efectiva, entendiéndose que se da a toda la sucesión, aun cuando uno solo de los herederos la pida. Medidas de Publicidad: Las medidas de publicidad tienen por finalidad dar la opción que conozca del procedimiento el legítimo contradictor. La resolución que concede la posesión efectiva de la herencia se publicará en extracto por 3 veces en un diario. Informe del tribunal al RC Hoy se debe oficiar al RC para ponerlo en conocimiento del hecho de haberse ordenado la inscripción de la posesión efectiva. Las inscripciones Efectuados los trámites anteriores, el tribunal ordena la inscripción de la resolución que concede la posesión efectiva. Se hace en el Registro de Propiedad del CBR del territorio jurisdiccional en que se haya pronunciado la resolución. Con el mérito de dicha inscripción los CBR deben proceder a efectuar las inscripciones especiales de herencia. EL IMPUESTO DE HERENCIA

A partir de la ley 19.903 el impuesto de herencia pasó a ser un impuesto de declaración y pago simultáneo (como el impuesto a la renta, por ejemplo), a diferencia de lo que ocurría anteriormente con la determinación judicial dentro del procedimiento de posesión efectiva. Hoy se grava a cada asignación en particular, debiendo se declarado y pagado dentro del plazo de 2 años desde el fallecimiento del causante. El legislador resguarda esta obligación, mediante la imposición a los Notarios y Conservadores de Bienes Raíces de la prohibición de autorizar o inscribir, cuando no se inserta el comprobante respectivo del pago del impuesto. Existen excepciones, en las cuales el Servicio autoriza las enajenaciones, con las correspondientes garantías a su favor. IV.

LA DECLARACIÓN DE HERENCIA YACENTE Y DE LOS PROCEDIMIENTOS SUBSIGUIENTES A ESTA DECLARACIÓN

Transcurridos 15 días desde que se abre la sucesión, sin que se hubiera aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiera albacea designado que hubiera aceptado su cargo, corresponde declarar yacente la herencia. Se procede al nombramiento de un curador de la herencia yacente. En caso que luego acepte un heredero, éste pasa a administrar con las facultades del curador de la herencia. Si hay herederos en el extranjero se oficia al cónsul.

RECURSOS CONCEPTO DE IMPUGNACIÓN

En el proceso se pueden producir actos procesales que adolecen de incorrecciones o defectos, en los cuales las partes deben actuar para sanearlos mediante el ejercicio de la impugnación. En este sentido se puede definir impugnación como: “la acción y efecto de atacar o refutar un acto judicial, documento, deposición, testimonial, etc., con el fin de obtener su revocación o invalidación”. De acuerdo con ello, la impugnación aparece como el género, en el cual se comprende toda acción para obtener el saneamiento de la incorrección o defecto de un acto procesal, ya sea ante el mismo tribunal que la dictó, o frente a su superior jerárquico. Los errores denunciados por medio de la impugnación, abarcan tanto el error in procedendo cuanto el error in indicando. Desde la perspectiva de la injusticia causada a la persona por una resolución judicial, los recursos aparecen como una salvaguardia de los intereses particulares, tanto de las partes, como del juez. Tomar como fundamento de los medios de impugnación la referencia a un error o injusticia de la resolución judicial, produce el problema de no poder traducirlo a términos objetivos. Por ello, se recurre a la idea del gravamen como base objetiva y presupuesto de todo recurso, prescindiendo de consideraciones subjetivas. Desde el punto de vista externo, los medios de impugnación son además un instrumento útil para la unificación de la jurisprudencia. Algunos de los medios de impugnación que el legislador contempla para los efectos de impugnar una sentencia son: 1. El incidente de alzamiento de medidas precautorias. 2. La oposición, respecto de la actuación decretada con citación. 3. El incidente de nulidad procesal del rebelde, 80 CPC. 4. La oposición de tercero, 234 inc. penúltimo CPC (cumplimiento incidental). 5. El juicio ordinario posterior a la sentencia en las querellas posesorias, 581 CPC. 6. La acción de revisión. 7. Los recursos. El recurso no es más que un medio para hacer valer la impugnación en contra de las resoluciones judiciales. De esta manera, el recurso no es más que uno de los medios para hacer valer la impugnación. Hay que tener en claro que nuestro derecho desconoce una acción ordinaria de nulidad para invalidar sentencias. Así, por lo demás, se deja establecido en el Mensaje del CPC.

LOS RECURSOS, PARTE GENERAL El acto jurídico procesal de parte o de quién tenga legitimación para actuar mediante el cual se impugna una resolución judicial, dentro del mismo proceso que se pronunció, solicitando su revisión a fin de eliminar el agravio que sostiene se le ha causado con su dictación. Proviene del latín recursus, que quiere decir regreso al puno de partida. Se basa en la idea una falibilidad humana y en la pretensión de las partes de no aceptar que la resolución les cause perjuicio. Los recursos contra las resoluciones satisfacen las resoluciones de las partes de ver revisada una resolución ya sea por el mismo tribunal o por su superior jerárquico. En general, puede hablarse de un derecho a recurrir, para que se corrijan los errores del juez que han causado gravamen o perjuicio. Los errores de las partes no dan lugar a recursos, sino indirectamente en cuanto pueden conducir a que el juez también cometa los mismos errores. El recurso es un acto procesal exclusivo de los litigantes y en contra de las actuaciones del tribunal, no de las partes. Es un acto del proceso y con ello se descarta el hablar de recurso cuando se trata de un nuevo proceso. La estructura de los recursos según Damaska, determina en gran medida, la forma en que una sociedad estima que deben estructurarse los tribunales. ELEMENTOS DEL RECURSO Para que nos encontremos en presencia de un recurso se requiere, que concurran copulativamente los siguientes elementos: I.

EL LEGISLADOR DEBE CONTEMPLAR 1. La existencia del recurso 2. Determinando el tribunal que debe conocer de él 3. El procedimiento que debe seguirse para su resolución.

El tribunal que debe conocer de él, en virtud del 77 CPR debe ser establecido por una LOC, puesto que otorga competencias a los tribunales. En cuanto a su procedimiento debe ser establecido por el legislador, 7 y 19 Nº 3 inc. 5 CPR. II.

ACTO JURÍDICO PROCESAL DE PARTE O DE QUIÉN TENGA LEGITIMACIÓN PARA ACTUAR

Como la regla general de los actos jurídicos procesales, se trata de un acto unilateral. Asimismo, tiene el carácter de solemne generalmente, debiendo cumplirse con diversas formalidades, so pena de ser declarado inadmisible. Como regla general, la parte es el sujeto que se encuentra en una posición que lo legitima para impugnar la injusticia de un proveimiento dentro del proceso. Pero también un tercero puede estar facultado para recurrir, pero sólo aquél que como principal, coadyuvante o independiente o como sustituto procesal haya podido actuar en el proceso en el que se dictó la resolución. En tal situación se encuentra la víctima que no ha deducido querella haciendo valer la acción penal pública, la que sólo es un interviniente y, no obstante ello, está facultada para impugnar el sobreseimiento temporal o definitivo y la sentencia absolutoria, aún sin haber intervenido en el procedimiento ( 109 f) y 352 CPP). Por ello, no pueden calificarse como recursos aquellos actos que llevan a cabo de oficio los órganos jurisdiccionales, como las casaciones de oficio. III.

EL AGRAVIO

Este existe cuando hay una diferencia entre lo pedido por una parte al juez y lo que éste concede al peticionario, perjudicando a éste la diferencia entre lo pedido y concedido. Agravio: no haberse acogido íntegramente lo solicitado. Este agravio no es sólo material, sino que también existe cuando dicha diferencia se concreta en cuestiones o peticiones de orden procesal. El agravio se determina y debe existir en la parte dispositiva de la resolución, por lo que no es posible hablar de agravio por la diferencia entre los argumentos de las partes y la parte considerativa de la resolución. Además, puede el agravio existir no sólo respecto de una parte sino que de todas las partes en el proceso, las cuales se encuentran todas facultadas para recurrir. Existen resoluciones que causan agravio a ambas partes en el proceso. Esto hace posible explicar la existencia de la institución de la adhesión a la apelación o al recurso de nulidad. El 751 CPC, ubicado dentro de las normas del juicio de hacienda, nos permite determinar los casos en que la resolución produce agravio (no acoge íntegramente demanda o reconvención, no rechaza íntegramente la demanda o reconvención de la contraparte) En el proceso penal, respecto de la apelación no se contempla la existencia de un gravamen irreparable, bastando sólo el perjuicio. Esto se explica por la procedencia limitada del citado recurso. Hay que tener presente que existen recursos en los cuales el agravio es complejo. No basta con ser parte y con que el fallo resulte desfavorable, sino que también se requiere que la causal en que se basa la petición haya de afectar al recurrente. Esta regla se rompe en el proceso penal, con la existencia de motivos absolutos de nulidad, bastando la concurrencia de la causal y el agravio, sin que sea necesario establecer que dicha causal le produjo perjuicio al recurrente, porque dicha calificación la hace el legislador. IV.

IMPUGNACIÓN DE UNA RESOLUCIÓN JUDICIAL DENTRO DEL MISMO PROCESO EN QUE SE DICTÓ

Existe una relación del todo a parte entre la acción y el recurso, siendo éste el medio para que la parte continúe con su actividad dentro del proceso a través de una nueva etapa, para los efectos de obtener una resolución que resuelva el conflicto. Por tanto el recurso no es más que un medio para pasar a otra etapa del proceso, sin romper la unidad de éste. La doctrina mayoritaria entiende que con la interposición de un recurso no se genera un nuevo proceso, sino que a lo más se abre una nueva fase dentro del mismo procedimiento. Al legislador no sólo le interesa la revisión de una resolución para su recta aplicación del derecho, sino que también la certeza jurídica, razón por la cual limita la revisibilidad de los actos procesales por la autoridad de cosa juzgada. V.

REVISIÓN DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

El objeto que se persigue mediante el recurso es la eliminación del agravio producido en la sentencia. Ello se puede lograr mediante: 1. La reforma de la resolución judicial: Ha sido dictada dando cumplimiento a los requisitos legales, pero se estima por la parte, que no se ha resuelto en forma justa el conflicto (reposición y apelación) 2. La nulidad de la resolución judicial: Cuando ella ha sido dictada sin darse cumplimiento a los requisitos previstos por la ley (casación y recurso de nulidad en el nuevo proceso penal). FUENTES DE LOS RECURSOS I.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA

La CPR puede ser considerada de 2 formas: 1. Fuente directa: En la medida que ella misma establece recursos, cuya reglamentación está generalmente entregada a la dictación de una ley posterior. La CPR contempla cuatro medios que si bien los llaman recursos, la mayoría de la doctrina las denomina acciones (se debe a que no siempre persiguen impugnar resoluciones judiciales, y éste es elemento de los recursos,

según se vio): (a) el recurso de protección; (b) recurso de amparo; (c) recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad; y (d) recurso de reclamación de la nacionalidad. Muchos de estos “recursos” son emanaciones de las facultades conservadoras. 2. Fuente indirecta: Se refiere a todas las instituciones generales del derecho procesal y entre las cuales deben considerarse los recursos. a. Bases de la institucionalidad: Del 7 CPR se deduce que el sistema de recursos forma parte de la limitación de las competencias de los organismos del Estado. b. Derechos y deberes constitucionales: Para que exista el debido proceso contemplado en el 19 Nº 3 es indispensable un sistema de recursos; del 19 N º7 han surgido los recursos de amparo y protección; del 76 se desprende que los recursos están incorporados a la facultad de conocer; el 77 reglamenta indirectamente el sistema de recursos al no ser estos más que una vía para el ejercicio de las facultades de los tribunales. II.

CÓDIGO ORGÁNICO DE TRIBUNALES

Es una fuente indirecta de los recursos ya que señala los tribunales que van a conocer de cada uno de ellos. Se puede apreciar en las normas de competencia de dichos tribunales, como regla general se aplica el principio jerárquico, ya que generalmente van a ser los tribunales superiores los que van a conocer de la resolución impugnada por vía de apelación o de casación. Hace excepción a esto, la llamada competencia per saltum de la CS. Asimismo, el COT es fuente directa de los recursos en dos casos: 1. Al establecer el recurso de reposición de carácter administrativo que procede sólo respecto de las resoluciones que versan sobre la calificación de los jueces y el recurso de apelación por esta misma causa en el 278 COT. 2. También se reglamenta el recurso de queja en su 545. Se dirige contra el juez o jueces que pronunciaron sentencia con grave falta o abuso, teniendo la resolución, el carácter de sentencia definitiva o interlocutoria que ponga término al juicio o haga imposible su continuación, sin proceder otros recursos. Se dirige contra el juez y no contra la resolución. III.

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

Reglamenta inorgánicamente los recursos procesales, tanto en el Libro I (en algún sentido, es conveniente dicha ubicación, por la aplicación general), como en el libro III. Ellos son: 1. El recurso de reposición, ordinario y extraordinario, 181 CPC. 2. El recurso de aclaración, rectificación y enmienda, 182 CPC. 3. El recurso de apelación, 186 y siguientes CPC. 4. El recurso de casación, en el título XIX del libro III CPC. 5. El recurso de revisión, en el título XX del libro III CPC. IV.

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL

Emplea el mismo sistema que el CPC pero con mucha menor reglamentación. En su libro I no regula el recurso de apelación ni los demás recursos en forma orgánica sino que de manera casuística. En su libro II, regula la casación tanto de forma como de fondo en los 535 y siguientes, siendo supletorias en este punto las normas contempladas en el CPC. En su libro III regula el recurso de revisión de las sentencias penales condenatorias por crímenes o simples delitos. V.

CÓDIGO PROCESAL PENAL

Realiza una regulación orgánica de los recursos en su libro III. Su título I establece las disposiciones generales aplicables a todo recurso; título II regula la reposición; título III regula la apelación; título IV regula el recurso de nulidad; y en el párrafo III del título VIII del libro IV la acción de revisión de sentencias firmes condenatorias. Se debe tener presente que varias disposiciones especiales del CPP regulan la procedencia del recurso de apelación y se contempla la existencia de una acción de amparo ante el juez de garantía. El establecimiento disperso del recurso de apelación, se explica por ser excepcional. Respecto de los recursos del CPP no rigen supletoriamente las reglas de los recursos civiles, sino que por sus propias reglas especiales, sus disposiciones generales del título I libro III y las reglas del juicio oral, título III libro II. VI.

REGULACIÓN DE LOS RECURSOS EN DIVERSOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES

El legislador contempla varios procedimientos especiales en los cuales modifica las reglas generales de los recursos. 1. Derecho del trabajo: Se mantiene la idea de los recursos civiles pero se altera la oportunidad para hacerlos valer.

2. Ante el Juez de Policía Local: Sólo procede la apelación contra la sentencia definitiva de 1ª instancia y las contra las resoluciones que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación. No procede la casación. 3. Derecho tributario: Se concede la apelación en contra de las resoluciones del Director Regional SII y casación de fondo y forma en contra de las resoluciones de segunda instancia de las CAA. En el procedimiento de reclamos ante el Director del SII, procede el recurso de apelación y el recurso de reposición. 4. DL 211: Se establece un recurso de reclamación en contra de las resoluciones del TDLC para ser conocidas por la CS, por sanciones específicas aplicadas en la sentencia. 5. Código de aguas: Establece un recurso de amparo judicial ante el juez de letras respectivo. 6. Código sanitario: La generalidad es que se presenten a la CAA respectiva. SISTEMA DE RECURSOS FRENTE A LOS TRIBUNALES ARBITRALES Frente a las resoluciones de los árbitros de derecho proceden los mismos recursos que procederían si el asunto estuviera siendo conocido por un tribunal ordinario en primera instancia. La casación en el fondo, procede cuando la resolución ha sido pronunciada por tribunal de 2ª instancia constituido por árbitros de derecho. Frente a las resoluciones de los árbitros arbitradores: 1. Recurso de apelación: Generalmente no procede, salvo que las partes en el compromiso hayan cumplido con lo dispuesto en el 239 COT (reserva del recurso y designación de árbitros de 2ª). 2. Recurso de casación de forma: Procede por la causal de omisión de trámite esencial. La ley fija los trámites que deben considerarse esenciales, a falta de disposición expresa de las partes. Se ha fallado por la CS que son irrenunciables: a. Por ultrapetita b. Por incompetencia c. En general, el recurso de queja. CLASIFICACIÓN DE LOS RECURSOS I.

DE ACUERDO A LA FINALIDAD PERSEGUIDA

1. 2. 3. 4.

Recursos de nulidad: La casación de forma y fondo y recurso de nulidad en el proceso penal. Además, la acción de revisión. Recursos de enmienda: Reposición y la apelación. Tanto estos como los primeros son facultades jurisdiccionales. Recursos de protección de garantías constitucionales: Amparo y protección. Recursos en que se persigue la declaración de determinadas circunstancias: La inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Éste y el anterior son en ejercicio de las facultades conservadoras. 5. Recursos con finalidades disciplinarias: Recurso de queja. II.

DE ACUERDO AL TRIBUNAL ANTE EL CUAL SE INTERPONEN Y POR QUIÉN SE FALLA

1. Recursos que se interponen ante el mismo tribunal que dictó la resolución para que los falle: Recursos de retractación, son los recursos de aclaración, rectificación o enmienda y la reposición. 2. Recursos que se interponen ante el mismo tribunal que dictó para que lo falle el superior: son el recurso de apelación, casación de forma y nulidad en el proceso penal. 3. Recursos que se interponen ante el mismo tribunal que dictó la resolución para que lo falle con competencia per saltum no su superior jerárquico, sino que el tribunal de mayor jerarquía de éste: Es el recurso de nulidad en contra de una sentencia definitiva pronunciada por un tribunal oral o en un procedimiento simplificado, que es conocido por la CS. 4. Recursos que se interponen directamente ante el tribunal que la ley señala: El recurso de revisión, de queja y de hecho. Los árbitros tienen como superior jerárquico a la CAA respectiva. III.

DE ACUERDO A SU PROCEDENCIA EN CONTRA DE UNA MAYOR O MENOR CANTIDAD DE RESOLUCIONES

Ordinarios o extraordinarios. En Chile esto tiene un doble significado: 1. En cuanto a la procedencia del recurso en contra de la mayoría de las resoluciones judiciales, en caso de ser ordinario; o que proceda en contra de determinadas resoluciones, extraordinario. 2. En cuanto al motivo considerado por el legislador para permitir la interposición del recurso: ordinario, cuando no se han establecido casuales específicas, posibilitándose su interposición por el hecho de existir agravio, como la apelación o

reposición; extraordinario, cuando el legislador ha establecido causales específicas, como en la casación y el recurso de nulidad en el proceso penal. También pueden clasificarse como medios de gravamen y acciones de impugnación: 1. Medios de gravamen: Persiguen de inmediato la modificación de los resuelto por el tribunal superior jerárquico para reparar la injusticia de la resolución recurrida, como la apelación. 2. Acciones de impugnación: Persiguen quitar vigor al fallo, pero sin pretender su inmediata modificación (tiene trascendencia para los efectos de preparar el recurso). Hoy, podemos encontrar recursos que son medios de gravamen y de impugnación a la vez: RC forma, se busca la declaración de nulidad y la dictación de una sentencia de reemplazo. IV.

DE ACUERDO A LA FUENTE DE LOS RECURSOS

Constitucionales, legales. V.

DE ACUERDO A LA RESOLUCIÓN OBJETO DE LA IMPUGNACIÓN

1. Recurso principal: Aquel que se interpone en contra de una resolución que resuelve el conflicto sometido a resolución del tribunal, como la apelación en contra de la sentencia definitiva de la primera instancia. 2. Recurso incidental: Aquel que se interpone en contra de las resoluciones que no resuelven el conflicto sino que recaen sobre incidentes o trámites del juicio, como la reposición con apelación subsidiaria de la interlocutoria de prueba. PRINCIPIOS APLICABLES AL SISTEMA DE RECURSOS CHILENOS : 1. PRINCIPIO JERÁRQUICO: De acuerdo con esta regla el recurso interpuesto siempre lo debe conocer y fallar el superior jerárquico del tribunal que pronunció la resolución que se impugna. Son la excepción a la regla, el recurso de reposición y de nulidad per saltum. 2. PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA: Tanto en materia civil como penal, el legislador establece como regla general este principio para resguardo del debido proceso. La excepción lo constituye el proceso penal, en que la regla general es la única instancia, por no proceder la apelación contra la resolución de TJOP ni tampoco contra la sentencia dictada en el procedimiento simplificado. 3. PRINCIPIO DE PRECLUSIÓN: Transcurrida la oportunidad para interponer un recurso, ellos son declarados inadmisibles por haberse extinguido o precluido por el sólo ministerio de la ley el derecho a interponerlo. Además en los recursos se presenta otra modalidad de la preclusión, la consumación, consistente en que la facultad de recurrir se agota una vez que se ha ejercido. No sólo se establecen plazos para recurrir, sino también oportunidades procesales. OBJETIVOS DE LOS RECURSOS Fundamentalmente, los objetivos de los recursos son: 1. La nulidad de la resolución: Como son los recursos de casación, revisión y el recurso de nulidad en el nuevo proceso penal. 2. La enmienda de una resolución: Mediante la modificación total o parcial de la misma, como en el recurso de apelación y reposición. 3. Perseguirse otros objetivos según la naturaleza del recurso. Como el reestablecimiento del imperio del derecho frente a la perturbación, amenaza o privación de derechos constitucionales en el recurso de protección (acciones constitucionales). FACULTADES EN VIRTUD DE LAS CUALES SE CONOCE DE LOS DISTINTOS RECURSOS La regla general es que sean conocidos en virtud de la actividad jurisdiccional de los tribunales. Sin embargo, en virtud de las facultades conservadoras se conocen los recursos de amparo, protección e inaplicabilidad; de las disciplinarias de la queja y del recurso de queja; y de las económicas del recurso de aclaración, rectificación o enmienda. TRIBUNALES ANTE LOS CUALES SE INTERPONEN LOS RECURSOS

El tribunal a quo es el tribunal que dictó la resolución que se pretende impugnar y ante el cual se presenta el recurso. El tribunal ad quem es el tribunal que falla el recurso interpuesto en contra de la resolución pronunciada por otro órgano jurisdiccional de menor jerarquía. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12.

Recurso de aclaración, rectificación y enmienda: Se interpone ante quién dictó la resolución para que lo resuelva el mismo. Reposición: Se interpone ante quién dictó la resolución para que lo resuelva el mismo. Apelación: Se interpone ante quién dictó la resolución para que lo resuelva su superior jerárquico. De hecho: Se interpone y resuelve ante y por el superior jerárquico. Casación en la forma: Se interpone ante quién dictó la resolución para que lo resuelva su superior jerárquico. Casación en el fondo: Se interpone ante la CAA o tribunal arbitral que conoce asuntos de CAA para que lo resuelva la CS. Nulidad: Se interpone ante quién dictó la resolución para ser resuelto por la CAA, salvo en los casos de competencia per saltum, que conoce la CS. Revisión: se interpone directamente a la CS para que lo resuelva. Amparo y protección: ante la CAA para que lo resuelva. Inaplicabilidad: Se interpone ante el TC, para que lo resuelva. Cancelación de la nacionalidad: Se interpone directamente a la Corte Suprema para que lo resuelva. Queja: Se interpone y resuelve por el superior jerárquico en sala; y en pleno adopte la sanción disciplinaria. RESOLUCIONES JUDICIALES Y RECURSOS

I.

LA SENTENCIA DEFINITIVA

En contra de esta resolución que se hubiere pronunciado en primera instancia, procede la apelación. También otros recursos en carácter de extraordinarios, como la casación en el fondo y forma; la revisión; debiendo concurrir los demás requisitos y causales específicas para su interposición. En materia civil y penal, no procede la reposición contra la sentencia definitiva. En la ley de quiebras, procede excepcionalmente la reposición contra la sentencia definitiva declaratoria de quiebra. En materia procesal penal, la regla general la constituye la única instancia, por lo que sólo se contempla la apelación en contra de la sentencia definitiva que falla el procedimiento abreviado. II.

LA SENTENCIA INTERLOCUTORIA

1. Materia civil: El recurso propio de las SI es el de apelación. La reposición no es procedente, salvo que expresamente lo señale la ley, como es el caso de la interlocutoria de prueba, por ejemplo. 2. Materia penal: El recurso propio de estas sentencias es el de reposición. Existe una clase especial de sentencias interlocutorias, estas son las que ponen término al juicio o hacen imposible su prosecución, la que generalmente se refiere a incidentes especiales que puedan tener por su naturaleza la característica de establecer derechos permanentes a las partes (v. gr. sentencia que acoge el abandono del procedimiento o el desistimiento). 370 letra a CPP; y el 766 CPC hace procedente la casación de forma y fondo. Así, es procedente la casación en contra de la resolución que acoge el abandono del procedimiento, o la que se acoge la incompetencia absoluta del tribunal. La jurisprudencia, sin embargo, ha tratado de limitar la interposición de la casación en contra de dichas resoluciones. Es más, la mayoría de las veces ha rechazado la casación en contra de la resolución que establece la incompetencia del tribunal. III.

AUTOS Y DECRETOS

El recurso propio de estas resoluciones es la reposición. En materia civil, excepcionalmente, son apelables. VINCULACIÓN ENTRE RESOLUCIONES JUDICIALES Y RECURSOS La relación existente entre los recursos y las resoluciones judiciales está en íntima conexión con la naturaleza de éstas. El 158 CPC establece cuáles son las resoluciones judiciales. El 158 CPC, ha suscitado diversos conflictos, ya que hay resoluciones inclasificables según el precepto. Por ejemplo, la que falla el recurso de casación, o la que resuelve sobre el acceso provisional en JS. La naturaleza jurídica de las resoluciones judiciales determina la procedencia de ciertos recursos. La ley muchas veces soluciona los posibles conflictos de determinación de la naturaleza jurídica de las resoluciones mencionando expresamente los recursos que proceden en su contra.

Por otra parte, la vinculación es importante para la procedencia del recurso, porque el legislador señaló que determinado recurso sólo procede en contra de determinadas resoluciones. RECURSOS EN PARTICULAR Y RESOLUCIONES JUDICIALES 1. Recurso de aclaración, rectificación o enmienda Busca salvar errores formales: de acuerdo al 182 CPC procede fundamentalmente en contra de sentencias definitivas e interlocutorias. Sin embargo, de acuerdo a las reglas generales que inspiran el procedimiento, es claro que procede también en contra de autos y decretos, ello se desprende del 84 inc.3 CPC: “El juez podrá corregir de oficios los errores que observe en el procedimiento”. 2. Recurso de reposición En materia civil procede por regla general en contra de autos y decretos. Por excepción, procede frente a ciertas interlocutorias: En materia penal procede no sólo en contra de autos y decretos sino que también frente a SI, 362, 363 CPP. No procede en contra de la sentencia definitiva. 3. Recurso de apelación: CIVIL: Procede respecto de todas las sentencias definitivas e interlocutorias de primera instancia. Por excepción, procede en contra de autos y decretos cuando alteren la sustanciación regular del juicio u ordenen la realización de trámites no contemplados en la ley. En materia civil, sin embargo, nunca puede ser interpuesto directamente en contra de autos y decretos, sino en subsidio de reposición y para el caso de que no sea acogido. En materia penal, la procedencia es más amplia, puesto que puede interponerse frente a todas las resoluciones que causen gravamen irreparable al recurrente. En el proceso penal, el recurso de apelación es la excepción y sólo procede en contra de las resoluciones que establece expresamente la ley. 4. Recurso de hecho En este recurso no reviste importancia la naturaleza jurídica de la resolución, ya que se vincula a resoluciones específicas. 5. RC forma: Procede en contra de las SD y de las SI cuando ellas pongan término al juicio o hagan imposible su prosecución. 6. RC fondo Procede contra SD y SI cuando pongan término al juicio o hagan imposible su prosecución, pero además deben ser inapelables y haber sido pronunciadas por una CAA o por un tribunal arbitral que haga las veces de tal. En materia procesal penal no se contempla este recurso. 7. Recurso de nulidad Procede contra SD pronunciada por un TJOP o JG dentro de un procedimiento simplificado o por delito de acción penal privada. 8. Recurso de revisión: Contra sentencia firme o ejecutoriada. No procede contra las resoluciones dictadas por la CS conociendo de los recursos de casación o revisión. 9. Recurso de queja Procede contra SD o SI que pongan término al juicio o hagan imposible su prosecución, siempre que dicha resolución no sea susceptible de ser impugnada por otro recurso alguno, sea ordinario o extraordinario. 10. Recurso de inaplicabilidad: No se vincula con la naturaleza jurídica de una resolución.

11. Recurso de amparo: No se vincula con la naturaleza jurídica de una resolución, sino con un acto de autoridad, salvo cuando sea una resolución judicial la que haya dispuesto arbitrariamente el arraigo, detención o prisión. 12. Recurso de protección: No se vincula con la naturaleza jurídica de una resolución, sino con un acto de autoridad. Nuestros tribunales, han fallado que no procede este recurso en contra de las resoluciones judiciales dictadas por los tribunales. CONFIGURACIÓN DE UN PROCEDIMIENTO Y SU VINCULACIÓN A LOS RECURSOS Los sistemas de impugnación son distintos respecto de las resoluciones y de las actuaciones judiciales. Éstas últimas por RG se impugnan a través del incidente de nulidad procesal. En algunos casos, se puede impugnar una actuación por medio del Recurso de Casación en la Forma, entendiendo que éste busca impugnar la resolución que se dictó. Asimismo, existen casos en que es necesario utilizar los medios de impugnación durante el procedimiento, a fin de preparar un determinado recurso. ESTADO DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES Y SU VINCULACIÓN CON LOS RECURSOS 1. Resoluciones pendientes: Se encuentra corriendo el plazo para interponer recursos, sin que puedan cumplirse. 2. Resoluciones que causan ejecutoria: Pueden cumplirse, aún existiendo recursos en su contra. a. Apelación concedida en el sólo efecto devolutivo. b. Por regla general la interposición de los RC, no suspenden curso del juicio. c. 355 CPP: La interposición de un recurso no suspende la ejecución de la decisión, salvo que se trate de: i. Sentencia definitiva condenatoria ii. Que la ley disponga expresamente lo contrario 3. Resolución firme: Desde que se notificó el decreto que la manda cumplir, si no proceden recursos. Si proceden, desde que se notifica el cúmplase, cuando terminan los recursos deducidos o desde que transcurren todos los plazos que la ley establece para interponer recursos sin que se hayan hecho valer. 4. Sentencia de término: Aquella que pone fin a la última instancia del juicio (sea de única o de 2ª instancia). LA FORMA DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES Y SU VINCULACIÓN CON LOS RECURSOS El perjuicio que causa una resolución judicial y que faculta a las partes para impugnarla, generalmente se encuentra en la parte resolutiva. Excepcionalmente, algunos jueces fijan considerandos con carácter resolutivo que no se repiten en la parte resolutiva. En algunos recursos, para determinar su procedencia no basta analizar la parte resolutiva del fallo, sino que su totalidad, por ejemplo, para ver si existen vicios de forma y se han cumplidos los requisitos legales. El problema se presenta con aquellas aquéllas resoluciones como las interlocutorias o los autos que solo tienen una parte resolutiva. En este caso el recurso es intuitivo, se debe suponer cuales fueron las consideraciones erradas del juez al dictar el fallo. En el nuevo proceso penal, esta situación no se presenta, ya que el 36 CPP ordena la fundamentación de toda resolución, salvo aquellas de mera tramitación. De esta manera, la lectura de una resolución, implica conocer el análisis lógico hecho por el tribunal. VINCULACIÓN ENTRE PLAZOS Y RECURSOS Los recursos deben deducirse por regla general dentro de los plazos que contempla el legislador para ello. Excepcionalmente, el legislador no contempla plazos sino oportunidades para deducir el recurso. Asimismo, la vinculación entre plazos y recursos, tiene trascendencia para determinar el estado procesal de una resolución judicial. En algunos casos no ha sido tan exigente en cuanto a los plazos para interponerlos, como es el caso de: 1. Recurso de aclaración, rectificación o enmienda: No existe plazo fijo, porque lo que se pretende es obtener una corrección formal (y no de fondo o mérito). 2. Recurso de reposición extraordinario Según el inc. 1º 181 CPC puede interponerse sin limitación de tiempo, siempre que se hagan valer nuevos antecedentes. La razón de lo anterior, es que los autos y decretos no producen el efecto de cosa juzgada. Existen otros recursos en que hay plazos tácitos para su interposición (generalmente emanados de facultades conservadoras): 1. Recurso de amparo: Debe estar vigente la situación que se reclama. 2. Inaplicabilidad: Es necesario que el proceso se encuentre pendiente. Finalmente, existen recursos en los cuales para la continuidad del debate que se lleva a cabo en forma oral, es necesario que la impugnación se haga valer en forma inmediata, porque en caso contrario precluye la oportunidad de hacerlo valer, como es el caso de la reposición de resoluciones dictadas en audiencias orales.

RENUNCIA A LOS PLAZOS PARA LA INTERPOSICIÓN DE RECURSOS Para renunciar a los plazos expresamente, ya sea de recursos o a los recursos mismos, es necesario poseer las facultades del 7 inc. 2º CPC. La renuncia tácita en cambio, no es necesaria dichas facultades, ya que la jurisprudencia ha señalado que se encuentran dentro de las facultades generales del 7 inc.1º CPC. MANDATO JUDICIAL Y RECURSOS Cualquier mandato judicial autoriza al mandatario a interponer cualquiera de los recursos que contempla nuestro derecho. Se requiere de facultad especial: 1. Para renunciar a los recursos o a términos legales, en forma expresa 2. Para otorgarle facultad de arbitrador al árbitro. Ello importa porque la apelación procede restringidamente respecto de las resoluciones de estos árbitros. Comparecencia ante los tribunales superiores 1. Ante CAA: Por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, procurador del número, PERSONALMENTE, siempre que se comparezca dentro del plazo legal 2. Ante la CS: Por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, por procurador del número COMPETENCIA Y RECURSOS Como los tribunales tienen una estructura jerárquica y piramidal, respecto de los recursos, por regla general, juega el principio de la jerarquía, es decir el superior jerárquico es el competente para conocer los recursos de enmienda, según la regla del 110 COT. INSTANCIA Y RECURSOS INSTANCIA: Cada uno de los grados de CONOCIMIENTO Y FALLO de que está investido un tribunal para conocer de los elementos de HECHO y DERECHO en la solución de un determinado conflicto. Un tribunal puede conocer en 1ª, 2ª o en única instancia, atendiendo a la procedencia del recurso de apelación. El tribunal que conoce de la instancia, debe revisar las cuestiones de hecho y de derecho que configuran el conflicto. Por ello, la casación y la nulidad no son instancia, porque por regla general no se pueden modificar los hechos establecidos en el fallo impugnado. Excepcionalmente, la CS conociendo del RC fondo, por infracción de las leyes reguladoras de la prueba, puede modificar hechos, limitado por la infracción de la ley que se hubiera hecho valer. EFECTOS DE LA INTERPOSICIÓN DE UN RECURSO EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS RESOLUCIONES 1. Recurso de rectificación, aclaración o enmienda: Según el 183 CPC radica en el tribunal la facultad de suspender o no el cumplimiento del fallo de acuerdo a la naturaleza de la reclamación. 2. Recurso de reposición: En materia civil: El auto o decreto se cumplirá cuando se encuentre firme, por lo que el recurso suspende el cumplimiento de éste 3. Apelación: Puede otorgarse en el sólo efecto devolutivo o en ambos efectos, caso que en el cual se suspenderá la competencia del tribunal inferior para seguir conociendo del asunto, sin perjuicio de solicitar a la Corte una ONI. 4. Recurso de hecho: Verdadero, al no existir apelación, el fallo se cumplirá de inmediato. El falso recurso de hecho, también puede provocar el cumplimiento de la sentencia. Se origina la ONI. 5. Recurso de casación: La regla general es que no se suspenda el cumplimiento de las resoluciones, salvo los casos que la ley señala. 6. Recurso de queja: La regla general es que no suspenda el procedimiento, sin perjuicio de la orden de no innovar. 7. Recurso de revisión: La regla general en materia civil es que no se suspende la ejecución de la sentencia recurrida. En vista de las circunstancias, oído al ministerio público, es posible que se deba rendir fianza. En materia penal, no se suspende a menos que el tribunal así lo ordene. 8. Consulta: La regla general es que la consulta suspende el cumplimiento. 9. Reclamo de pérdida de la nacionalidad: La interposición del recurso suspende los efectos del acto recurrido. 10. Recurso de amparo: Depende del fallo de la CAA, el cual es apelable: si es favorable al recurrente, se concede la apelación en el sólo efecto devolutivo y si es desfavorable, se concede en ambos efectos.

11. Recurso de amparo económico: Según Mosquera, por tratarse de una facultad conservadora, la Corte puede ordenar que no se siga adelante con los actos recurridos. 12. Recurso de protección: La Corte puede decretar ONI en los actos recurridos o adoptar otras medidas para reestablecer el imperio del derecho. En el nuevo sistema procesal penal, se contempla una regla general con respecto a todos los recursos, 355 CPP: “Efecto de la interposición de recursos. La interposición de un recurso no suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que se impugnare una SD condenatoria o que la ley dispusiere expresamente lo contrario”.

RECURSO DE ACLARACIÓN, RECTIFICACIÓN O ENMIENDA Se encuentra reglamentado en los 182 a 185 y 190 CPC en materia civil; el CPC es supletorio en materia penal. En el proceso penal, no se regula este recurso, sin embargo tiene aplicación de conformidad a lo provisto en el 52 CPP que hace aplicables las normas del libro I CPC referentes a normas comunes a todo procedimiento. Asimismo, se contempla en el 97 COT respecto de la sentencia pronunciada por la CS en relación al Recurso de Nulidad. GENERALIDADES Acto jurídico procesal del mismo tribunal que dictó la SD o SI, quién actuando de oficio o a requerimiento de alguna de las partes, procede a aclarar los puntos obscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la sentencia El 182 inc.1 CPC establece en su primera parte el desasimiento del tribunal: “Notificada una sentencia definitiva o interlocutoria a alguna de las partes, no podrá el tribunal que la dictó alterarla o modificarla en manera alguna”. Se trata de una verdadera preclusión por consumación respecto del juez”. Para la doctrina francesa (y la nuestra) el juez se desvincula del fallo. Para la alemana, el juez queda vinculado al fallo. El concepto sustancial es el mismo: una vez notificada la sentencia, el juez no puede modificarla (sea porque se separa de la misma o porque queda obligado a ella). El instante en que se produce el desasimiento es a partir del momento en que la SD o SI es notificada a cualquiera de las partes en el proceso, y desde ese momento precluye la facultad del tribunal de alterarla de manera alguna. Como excepción a dicho principio se establece en el 182 inc.1º CPC, segunda parte, la aclaración, rectificación o enmienda. Podrá, sin embargo a solicitud de parte, aclarar los puntos obscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la misma sentencia”. NATURALEZA JURÍDICA Al respecto se han dado dos posiciones en doctrina: 1. Es un recurso (Podetti, Couture). La aclaración se conforma a la función de los recursos, partiendo de un concepto amplio de aquéllos. Tiende a la modificación de la sentencia. 2. No es un recurso (Carnelutti, Libedinsky). Sería una acción de mera declaración de certeza que constituye un incidente en el proceso de formación de la sentencia: a. No cumple con los fines de un recurso, ya que no pretende la revocación o rescisión de la resolución. No se pretende modificar la voluntad declarada en la sentencia, sino enmendar la forma. b. No existe agravio o gravamen que legitima al recurrente para hacer valer el recurso. Puede interponerse incluso por quién no sufrió el gravamen. c. No existe plazo para su ejercicio como en la mayoría de los recursos. d. Puede ser ejercido en contra aún de sentencias ejecutoriadas, cosa que no cabe en los recursos. e. Procede ser ejercido de oficio por el tribunal, siendo que el recurso es un acto de parte. OBJETIVO Para que proceda el recurso debe existir en el fallo una evidente incertidumbre que está basada en ciertas omisiones del mismo, por lo cual, la labor del órgano jurisdiccional es revelar el verdadero sentido y alcance, dando a entender el real sentido de su decisión. El juez no puede modificar o alterar dicha decisión, ya que se ha producido el desasimiento del tribunal. Es por ello que según el 182 CPC el objetivo del recurso puede ser: 1. Aclarar puntos obscuros o dudosos, explicando el real sentido y alcance de la decisión. No cabe duda de la voluntad decisoria, pero la forma de expresarla no es clara.

2. Salvar las omisiones, esto es, llenar los vacíos de la sentencias en la decisión de peticiones que fueron formuladas por las partes oportunamente y en forma dentro del proceso. Ello debe ser un error involuntario del tribunal, no debe ser por tanto, un medio para que se emita una decisión expresamente omitida por el tribunal en la sentencia. No cabe para realizar declaraciones que fueron omitidas en la oportunidad debida. Si el tribunal no se pronuncia o pronuncia una decisión contradictoria, no cabe este recurso, sino la casación en la forma. 3. Rectificar errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la sentencia, esto es corregir errores materiales que pueden haberse cometido en el documento. Los errores deben aparecer de manifiestos en el fallo. RESOLUCIONES RESPECTO DE LAS CUALES PROCEDE De acuerdo con el 182 CPC procede en contra de sentencias definitivas o interlocutorias. Podría interpretarse que también procede en contra de los autos y decretos ejerciendo el tribunal la facultad que le otorga la ley de corregir los vicios de procedimiento, del 84 inc.3 CPC y 72 inc.3 CPP. En el nuevo proceso penal se contempla en el 163 CPP una regla más restringida al establecerse que el tribunal solo puede poner en conocimiento del interviniente la existencia del vicio para que lo haga este valer. SUJETO Y OPORTUNIDAD El recurso procede, a petición de parte o de oficio, por el tribunal que dictó la resolución, dependiendo de ello, en materia civil, el plazo para su ejercicio. I.

DE OFICIO POR EL TRIBUNAL:

Según el 184 CPC: “Los tribunales, en el caso del artículo 182, podrán también de oficio rectificar, dentro de los cinco días siguientes a la primera notificación de la sentencia, los errores indicados en dicho artículo”. Se ha sostenido por Libedinsky que el tribunal sólo podría actuando de oficio rectificar los errores de copia, de referencia o de cálculos, sin poder ejercer de oficio la facultad de aclarar puntos dudosos o salvar omisiones. En materia penal, el 55 CPP faculta al tribunal para actuar de oficio o a petición de parte en cualquier tiempo para rectificar las sentencias, en los casos previstos en el 182 CPC. Es importante dejar en claro que la aclaración, rectificación o enmienda, ejercida a petición de parte o de oficio, sólo corresponde efectuarla, al tribunal que dictó la resolución. Asimismo, es posible que el tribunal pueda aclarar, rectificar o enmendar, no obstante la interposición de recursos sobre la sentencia. II.

A PETICIÓN DE PARTE

El CPC no ha contemplado ningún plazo para que las partes puedan ejercer esta facultad. La doctrina y la jurisprudencia han señalado que las partes pueden pedir en cualquier momento, aún si se trata de sentencias firmes o ejecutoriadas, o respecto de los cuales haya un recurso pendiente, 185 CPC.. La razón de esto, es que no se pretende alterar la autoridad de cosa juzgada de la sentencia. TRAMITACIÓN Y EFECTOS DE LA PRESENTACIÓN DE UNA SOLICITUD DE ACLARACIÓN, RECTIFICACIÓN O ENMIENDA El 183 CPC establece su tramitación: “Hecha la reclamación, podrá el tribunal pronunciarse sobre ella sin más trámite o después de oír a la otra parte; y mientras tanto suspenderá o no los trámites del juicio o la ejecución de la sentencia, según la naturaleza de la reclamación”. En consecuencia, el tribunal puede resolver de plano o dar tramitación de incidente, otorgando la facultad al tribunal de suspender o no la tramitación del juicio. Por lo que si parte desea la suspensión del procedimiento, debe solicitarlo y exponer los motivos que ello hagan plausible, siendo facultad privativa del tribunal acceder o no a ella. RELACIÓN CON OTROS RECURSOS 1. La interposición de un recurso en contra de la sentencia, no impide que el tribunal de oficio o a petición de parte, efectúe una aclaración, rectificación o enmienda. 2. El plazo para interponer el recurso de apelación, contra la SD o SI, no se suspende por la solicitud de aclaración, rectificación o enmienda. 3. La resolución en la cual se efectuó la rectificación, aclaración o enmienda, sea que el tribunal actúe de oficio o a petición de parte es apelable:

a. Cuando la sentencia a que se refiera sea apelable b. Cuando la cuantía de la cosa declarada, agregada o rectificada admita el recurso de apelación.

EL RECURSO DE REPOSICIÓN Acto jurídico procesal de impugnación que emana exclusivamente de la parte agraviada, y tiene por objeto solicitar al mismo tribunal que dictó la resolución que la modifique o la deje sin efecto Está reglado en los 181, 189, 201, 212, 319 y 780 CPC; 362, 363 CPP. Es de gran importancia porque se interpone durante toda la tramitación para corregir vicios en que se pueda incurrir, en la dictación de autos o decretos. Es el más usado en 1ª y única instancia. CARACTERÍSTICAS 1. Es un recurso de retractación, puesto que se impone ante el tribunal que dictó la resolución para que la resuelva él mismo. 2. Es un recurso que emana de la facultad jurisdiccional de los tribunales. 3. Es un recurso ordinario, puesto que en materia civil y penal procede en contra de la mayoría de los autos y decretos, e interlocutorias en materia penal. RESOLUCIONES FRENTE A LA CUAL PROCEDE En materia civil Según el 181 CPC procede en contra de los autos y decretos. No obstante, es procedente en forma excepcional en contra de las siguientes sentencias interlocutorias: 1. La RQRCP, 319 inc. 3º CPC, con apelación subsidiaria y dentro de tercero día. 2. Resolución que cita a las partes para oír sentencia, luego de vencido el plazo que las partes tiene para formular observaciones a la prueba, 432 inc. 2º CPC, fundada en un error de hecho y dentro de tercero día. La resolución que resuelve la reposición es inapelable. En cambio, de acuerdo a lo previsto en el 326 inc.1º CPC, la resolución que cita a las partes a oír sentencia luego de concluido el período de discusión y conciliación, es apelable directamente, ya que se niega explícita o implícitamente el trámite de la recepción de la causa a prueba, salvo que las partes hayan solicitado que se falle el pleito sin más trámite. 3. La resolución del tribunal de alzada que declara inadmisible el recurso de apelación, 201 CPC, dentro de tercero día. 4. La resolución que declare la prescripción del recurso de apelación, 212 CPC, dentro de tercero día y fundado en error de hecho. 5. La resolución que declara inadmisible el recurso de casación, 780 CPC, dentro de tercero día y fundado en error de hecho. 6. La resolución que rechaza el recurso de casación en el fondo por adolecer de manifiesta falta de fundamento, 782 inc.3 CPC, fundado y dentro de tercero día. 7. La resolución que deniega la solicitud para que el recurso de casación en el fondo sea conocido y resuelto por el tribunal en pleno, 782 inc.4 CPC, fundado y dentro de tercero día. La característica común de estos RR excepcionales, procedentes contra SI, es que deben interponerse dentro de 3º día y no dentro del plazo de 5 días, como es la regla general. En el proceso penal Procede en contra de decretos, autos y sentencias interlocutorias, 362, 363 CPP. Aumenta la importancia, porque procederá contra las sentencias interlocutorias. SUJETO El sujeto legitimado para deducirlo es el agraviado con la resolución. En el proceso penal, la norma general indica: “Podrán recurrir en contra de las resoluciones judiciales el ministerio público y los demás intervinientes agraviados por ellas”, 352 CPP OPORTUNIDAD PROCESAL EN MATERIA CIVIL

1. RR CONTRA SENTENCIAS INTERLOCUTORIAS: En todos los casos debe ser interpuesto dentro de tercero día. Este plazo es individual, discontinuo, fatal, improrrogable y no admite ampliación. 2. RR ORDINARIO: Debe ser interpuesto dentro de 5 días contados desde la notificación de la resolución, sin necesidad de hacer valer nuevos antecedentes, 181 inc. 2º CPC. Este plazo es individual, discontinuo, fatal, improrrogable y no admite ampliación. 3. RR EXTRAORDINARIO: No se contempla plazo para la interposición del recurso, en la medida de que se hagan valer nuevos antecedentes, 181 inc.1 CPC: “Los autos y decretos firmes se ejecutarán y mantendrán desde que adquieran este carácter, sin perjuicio de la facultad del tribunal que los haya pronunciado para modificarlos o dejarlos sin efecto, si se hacen valer nuevos antecedentes que así lo exijan”. Se deben hacer ciertas precisiones respecto a este artículo: a. Ámbito de aplicación: Solamente aplicable respecto de autos y decretos, no SI, cuando se hagan valer nuevos antecedentes. No procederá el recurso de reposición extraordinario en contra de aquellas interlocutorias en contra de las cuales procede excepcionalmente la reposición, porque su regulación es especial y contiene plazos específicos. Tampoco recibe aplicación en materia penal. b. Concepto de nuevos antecedentes: Para la CS, los “nuevos antecedentes” deben referirse a un hecho que produce consecuencias jurídicas, existente pero desconocido para el tribunal al dictar el auto o decreto en contra del cual se deduce la reposición. Un precepto legal vigente al momento de dictarse el auto o decreto contra del cual se deduce la reposición no constituye un nuevo antecedente. c. Inexistencia de plazo para la interposición del recurso: Se ha sostenido que ello es así. Sin embargo, la jurisprudencia para limitar la interposición de este recurso, basado en losprincipios formativos de orden consecutivo legal y de la preclusión, lo ha asimilado a las reglas de los incidentes. De manera de que si los nuevos antecedentes dicen relación trámites esenciales del procedimiento, podrá deducirse sin limitación de tiempo, y en caso contrario (tramites accidentales), tan pronto lleguen a conocimiento de la parte y mientras esté pendiente aún la ejecución de lo resuelto. En caso contrario, si realiza otra gestión distinta, deberá entenderse que precluye la facultad para solicitar la reposición extraordinaria. EN MATERIA PENAL 1. RR DE RESOLUCIONES DICTADAS FUERA DE LA AUDIENCIA: Podrá pedirse dentro de tercero día, 362 CPP. 2. RR RESOLUCIONES DICTADAS DENTRO DE UNA AUDIENCIA: Deberá promoverse tan pronto se dictaren, 363 CPP. Más que un plazo es un instante para deducir la reposición. La preclusión de la facultad se produce en el mismo momento en que con posterioridad a la dictación de la resolución se realiza otra actuación distinta a la de haberse repuesto por la parte agraviada. Además si la resolución hubiere sido pronunciado por el tribunal luego de un debate, es decir, después de haber escuchado a ambas partes, no es procedente el recurso, 363 CPP. FORMA DE DEDUCIR EL RECURSO EN MATERIA CIVIL Deberá deducirse en forma escrita, fundada, señalando la resolución en contra de la cual se deduce y terminará solicitando que se acoja la reposición, dejando la resolución sin efecto o modificándola en la forma que sea procedente. Es posible deducir el recurso de apelación en forma subsidiaria para el evento de que sea rechazada la reposición, en los casos en que es procedente: 1. Auto o decreto que altera la substanciación del juicio 2. Auto o decreto que recae sobre trámites no ordenados en la ley 3. Interlocutoria que recibe la causa a prueba En aquellos casos en que la apelación se interponga con el carácter de subsidiaria de la solicitud de reposición, no será necesario fundamentarla ni formular peticiones concretas, siempre que el recurso de reposición cumpla con ambas exigencias, 189 inc. .3º CPC. Si no se deduce el recurso de apelación subsidiaria, para el evento de ser rechazada la reposición, no es posible apelar con posterioridad, puesto que la resolución que rechaza la reposición es inapelable con posterioridad. EN MATERIA PENAL Si lo que se repone es una resolución dictada fuera de una audiencia, debe interponerse por escrito, fundado (362). Si se repone una resolución dictada dentro de una audiencia, deberá hacerse en el acto, verbalmente. TRIBUNAL ANTE EL CUAL SE INTERPONE Y QUE DEBE CONOCER DEL RECURSO: Debe ser interpuesto ante el tribunal que dictó la resolución al que le corresponderá conocer y resolverlo.

TRAMITACIÓN Y EFECTOS QUE PRODUCE SU INTERPOSICIÓN EN MATERIA CIVIL I.

AUTOS Y DECRETOS:

1. Reposición extraordinaria: No tiene señalada una tramitación específica, por lo que se señala que se le da tramitación de incidente, en caso de hacerse valer nuevos antecedentes. En cuanto a sus efectos, por interpretación del 181 inc.1 se deduce que sólo fallada la reposición se puede dar curso a la ejecución del auto o decreto. 2. Reposición ordinaria: El 181 inc.2 CPC señala que se resolverá de plano. Esto guarda relación con la normativa de los incidentes, pese a que no se le dé dicha tramitación. Al no hacerse valer nuevos antecedentes, en la reposición ordinaria, son hechos que constan en el proceso, razón por la cual puede resolverse de plano (89). No se suspende el procedimiento con la interposición. II.

RESPECTO DE LA INTERLOCUTORIA DE PRUEBA

El 319 inc.2 CPC establece expresamente que el tribunal se pronunciará de plano sobre la reposición o la tramitará como incidente. Es atribución privativa del tribunal, determinar la tramitación. En la práctica se le da tramitación incidental. Por otra parte, la interposición del recurso suspende el cumplimiento de la resolución que recibe la causa a prueba, ya que el término probatorio se abre desde la notificación de la resolución que falla la última solicitud de reposición, 319 y 320 CPC. EN MATERIA PENAL 1. Si lo que se repone es una resolución dictada fuera de una audiencia: El 362 inc.2º CPP establece que por regla general el tribunal se pronunciará de plano. Excepcionalmente el tribunal puede darle la tramitación de un incidente en el caso de un asunto cuya complejidad aconseje oír a la otra parte. Es facultativo. La resolución en la cual exista complejidad, podrá tratarse de un auto, decreto o sentencia interlocutoria. En cuanto a sus efectos, el 363 inc.final dispone expresamente que no tendrá efectos suspensivos, salvo que contra la misma resolución proceda apelación en este mismo efecto. Según Maturana, la suspensión sólo deberá verificarse en la medida que se hubiere interpuesto apelación subsidiaria, puesto que si no es así debe entenderse renunciada la apelación. 2. Si se repone una resolución dictada dentro de una audiencia: Tramitación verbal, de inmediato, debiendo pronunciarse de la misma manera el fallo, 363 CPP. Es decir, no producirá el efecto de suspender la audiencia. FALLO DE UN RECURSO DE REPOSICIÓN Y RECURSOS QUE PROCEDEN EN CONTRA DE ELLA I.

RECURSOS QUE PROCEDEN EN CONTRA DE LA RESOLUCIÓN QUE ACOGE EL RR

En este caso el sujeto que interpuso el recurso de reposición no podrá deducir recurso alguno en contra de la resolución, pues carece de agravio. Si dedujo apelación subsidiaria, será denegada. Al acogerse la reposición, se elimina el agravio. El sujeto legitimado para recurrir en contra de la resolución será la contraparte (quién no lo interpuso). Pareciera que según el 181 CPC podría interponer recurso de apelación, basado en las siguientes razones: 1. El 181 señala que la resolución es inapelable cuando rechaza la reposición 2. El principio de la bilateralidad de la audiencia no se excluye La expresión “sin perjuicio del fallo reclamado, si es procedente el recurso”, que usa el 181, no debe entenderse referida a la apelación de la contraparte, sino que debe entenderse aplicable a la apelación subsidiaria de la misma parte que repuso. Sin embargo, se nos presenta el problema de que, por regla general los autos y decretos no son apelables. Se podrá deducir el recurso de apelación, por la contraparte, en la medida de que la resolución que acoge la reposición tenga el carácter de sentencia interlocutoria. En cuanto a la naturaleza jurídica de la resolución que falla una reposición se ha discutido: 1. Mantiene la naturaleza jurídica de la resolución frente a la cual se interpuso. Es decir, será un auto o un decreto, procediendo la apelación subsidiaria conforme a las reglas generales. 2. Siempre es un auto o decreto, sin que proceda la apelación. 3. Sentencia interlocutoria, procediendo apelación directamente. No resulta aceptable, ya que la reposición no reviste el carácter de un incidente, ni tampoco sirve de base para la dictación de una sentencia definitiva o interlocutoria.

Si la resolución que falla la reposición contra un auto o decreto mantiene el carácter de auto o decreto, es posible afirmar: 1. Que tal auto o decreto es apelable cuando alteren la sustanciación del juicio o recaigan en trámites no ordenados por la ley; 2. Que si no es apelable dicho auto o decreto (por no caber en el número anterior), tal resolución no podría ser objeto de RR. Ello se discute por la inexistencia de una norma que señale la improcedencia. II.

RECURSOS QUE PROCEDEN EN CONTRA DE LA RESOLUCIÓN QUE RECHAZA EL RR

1. Si la parte al deducir ha interpuesto el recurso de apelación subsidiario, se debe dar curso a éste, para el caso que fuera procedente. 2. La parte no interpuso la apelación subsidiaria, no será posible deducir apelación con posterioridad, ya que el 181 inc. final señala que la resolución que niegue lugar a la reposición será inapelable. La contraparte no podrá deducir recurso alguno, ya que no le causa agravio alguno. PROCESO PENAL: Contra la resolución que falla la reposición pronunciada por un TJOP no procede la apelación.

RECURSO DE APELACIÓN Acto jurídico procesal de la parte agraviada o que ha sufrido un gravamen irreparable con la dictación de una resolución judicial, por medio del cual solicita al tribunal que la dictó que eleve el conocimiento del asunto al tribunal superior jerárquico con el objeto de que éste la enmiende con arreglo a derecho. Proviene del latín apellatio, que quiere decir petición extrema. Por su parte el 186 CPC la describe como: “El recurso de apelación tiene por objeto obtener del tribunal superior respectivo que enmiende, con arreglo a derecho, la resolución del inferior” En materia civil está regulado principalmente en los 186 a 230 CPC, además de existir otros que lo reglamentan dentro de dicho código. En el proceso penal se regulan orgánicamente los recursos, y el título III del libro III regula el recurso, sin perjuicio de encontrar disposiciones dispersas en el CPP. El recurso de apelación es la institución contemplada por el legislador para los efectos de materializar en nuestro ordenamiento jurídico la doble instancia. El asunto es visto en dos oportunidades y por dos tribunales distintos. Es así que según la procedencia de dicho recurso y su vista, las cuestiones deben resolver en única, primera o segunda instancia: si conoce en única, la sentencia es inapelable; conociendo en primera, la sentencia lo será y: conociendo en segunda, el tribunal estará resolviendo esta apelación Dado que el recurso de apelación debe ser conocido y resuelto en virtud de su efecto devolutivo por el tribunal superior jerárquico, juega el principio de la jerarquía o del grado. Esta norma es de orden público, y es por ello que a su respecto no procede la prórroga de la competencia en 2ª instancia. FUNDAMENTOS A FAVOR DE LA EXISTENCIA DE LA DOBLE INSTANCIA 1. Posibilidad de que los superiores enmienden los agravios causados a las partes en las sentencias de los tribunales inferiores. 2. Medio para que las partes soliciten la enmienda de ciertos errores. 3. La existencia del recurso, genera que los tribunales de 1ª actúen con más celo en el desempeño de sus funciones, sabiendo que sus superiores revisarán eventualmente sus sentencias. 4. Permite que la resolución se ajuste en mayor medida a la adecuada solución, por ser resuelto en 2ª por una pluralidad de jueces, generalmente mejor preparados. FUNDAMENTOS QUE CUESTIONAN LA DOBLE INSTANCIA 1. Sería más seguro, usando la lógica anterior, la existencia de 3, 4 o 5 instancias. 2. Si los tribunales de 2ª tienen más preparación, deberían entregarse directamente los negocios a ellos. CARACTERÍSTICAS 1. Es un recurso ordinario, procede en contra de la generalidad de las resoluciones judiciales y para su interposición basta como causal de procedencia la concurrencia del perjuicio. En el proceso penal, la regla es que las resoluciones sean inapelables, salvo las que expresamente determina la ley, con lo cual cambia el criterio.

2. 3. 4. 5.

Es un recurso que se interpone ante el tribunal que dictó la resolución para que sea resuelto por el superior jerárquico. Es un recurso que emana de las facultades jurisdiccionales de los tribunales. Tiene una causal genérica de procedencia, el agravio en materia civil y en el proceso penal Constituye la segunda instancia, por lo cual el tribunal que conoce de él, puede revisar los hechos y el derecho de acuerdo a las peticiones concretas de las partes al interponerlo. Debemos recordar que en el nuevo proceso penal se rompe el principio de la doble instancia. 6. Es un recurso vinculante, en el sentido de que en algunos casos impide interponer otros recursos, como es el caso del amparo; y en otros es necesaria su interposición para poder interponer otros recursos con posterioridad, como por ejemplo es un medio para preparar el recurso de casación de forma y de nulidad. Asimismo, es necesario para interponer el recurso de casación en el fondo, que la sentencia sea inapelable. 7. En materia civil procede en tanto en asuntos contenciosos como en no contenciosos. 8. Es un recurso renunciable. Esta renuncia puede ser: a. Expresa y anticipada: Antes del inicio del proceso o dentro de éste, y antes de la dictación de la resolución recurrible. Para esto, se requiere de facultades especiales del 7 inc. 2º CPC. b. Tácita, si se deja transcurrir el plazo sin interponerlo. En el proceso penal, existe una norma general de renuncia expresa, 354 CPP: “Los recursos podrán renunciarse expresamente, una vez notificada la resolución contra la cual procedieren” (hasta antes de transcurrido el plazo para deducirlo). También se debe tener presente la causal de renuncia tácita, 362 inc. 3º CPP: Cuando la reposición se interpusiere respecto de una resolución que también fuere susceptible de apelación y no se dedujere a la vez este recurso para el caso de que la reposición fuere denegada, se entenderá que la parte renuncia a la apelación”. Desistimiento: 354 inc. 2º, quienes hubieren interpuesto el recurso, pueden desistirse de él antes de su resolución. En todo caso, los efectos del desistimiento no se extienden a los demás recurrentes o adherentes al recurso. Se exigen, sólo al defensor del imputado, facultades especiales para renunciar o desistirse de los recursos. Vinculado a la renuncia y al desistimiento del recurso de apelación, se encuentra el trámite de la consulta, que hace efectiva la revisión por el superior cuando no se haya apelado, respecto de ciertas resoluciones. En el nuevo proceso penal, no se contempla. No basta la interposición de la apelación, para omitir el trámite de la consulta. Es necesario que se conozca efectivamente de la apelación. Así, aún cuando se hubiere interpuesto la apelación, pero se hubiere desistido, renunciado o por cualquier otra causa no se hubiera conocido efectivamente, procederá la consulta. RESOLUCIONES CONTRA LA CUAL PROCEDE I.

EN MATERIA CIVIL

Apelables directamente todas las SD y SI de primera instancia, salvo los casos en que la ley deniegue expresamente este recurso, 187 CPC. Por regla general, los autos y decretos no son apelables, 188 CPC. Por excepción si lo son, pero nunca en forma directa sino que en forma subsidiaria a la reposición y para el evento de que ella no sea acogida en los siguientes casos: 1. CUANDO ALTERAN LA SUBSTANCIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO. Como es el caso de la que provee la demanda en un juicio sumario dando “traslado”, en lugar de citar a las partes a comparendo. 2. CUANDO RECAEN SOBRE TRÁMITES QUE NO ESTÁN EXPRESAMENTE ORDENADOS POR LA LEY. Como la que cite a conciliación en los casos en que ella no procediere. II.

EN MATERIA PENAL

El recurso es procedente sólo respecto de las resoluciones que expresamente lo señala el legislador. Respecto de las resoluciones que pronuncie un JG, se establece en el 370 CPP que ellas serán apelables en los siguientes casos: 1. Cuando pusieren término al procedimiento, hicieren imposible su prosecución o la suspendieren por más de treinta días. 2. Cuando la ley lo señalare expresamente. Por ejemplo: a. La resolución que declare inadmisible la querella, 115 CPP b. La resolución que declare el abandono de la querella, 120 CPP c. Resolución que revoca la suspensión condicional del procedimiento d. SD dictada por el JG en procedimiento abreviado.

e. La que declara la ilegalidad de la detención, solo para el MP. Respecto de las resoluciones que pronunciare un TJOP, se establece la regla general en el 364 CPP, por el que “serán inapelables las resoluciones dictadas por un tribunal oral en lo penal”. Las razones que se dieron en el Senado para establecer la única instancia, fueron, entre otras: 1. La eliminación de la apelación no infringe los tratados internacionales, ya que éstos contempla la opción de que sea revisada por tribunales superiores, cuestión que se logra con el RN. 2. Rompería con los principios formativos del proceso penal: principalmente con la concentración, inmediación y oralidad. Según Maturana, resulta un poco perturbador que el legislador señale como regla general en el CPP que, las resoluciones serán apelables sólo cuando la ley así lo exprese, y que repita en distintas normas que una resolución es inapelable. III.

SITUACIONES ESPECIALES

1. La resolución de la CAA respecto de la petición de desafuero, 418. 2. La resolución de la CAA sobre la querella de capítulos, 427. 3. La sentencia de un Ministro de CS acerca de la extradición pasiva, 450. MOTIVOS POR EL CUAL EL LEGISLADOR ESTABLECE LA IMPROCEDENCIA DEL ASUNTO I.

LA CUANTÍA

De acuerdo al 45 Nº 1 COT los JL conocerán en única instancia de las causas civiles y de comercio de menos de 10 UTM. El único recurso procedente será el de casación en la forma, debiendo interponerse dentro de 5º día. Se debe tener presente que esta regla de competencia es aplicable cualquiera sea el procedimiento que corresponda, por lo que siempre conocerá en única instancia. La excepción la constituye si son partes personas aforadas de los 45 Nº 2 letra g) y 50 Nº 2 COT, en cuyo caso siempre se conoce en primera instancia (fuero menor y fuero mayor, respectivamente). En el proceso penal, el JG conoce en única instancia del procedimiento simplificado, 399 CPP. II.

LA NATURALEZA DEL ASUNTO

En virtud de ello el legislador les da a ciertas resoluciones, el carácter de inapelables, en determinadas normas expresas. Por ejemplo, la resolución que rechaza la reposición, 181 inc .2º CPC o la que se pronuncia sobre la habilitación de hora. En el proceso penal, rige la norma inversa. Procede la apelación sólo cuando la ley lo contempla en dicha manera. III.

LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESOLUCIÓN

En materia civil no es procedente por regla general en contra de autos y decretos que ordenan trámites necesarios para la sustanciación del juicio. IV.

LA INSTANCIA EN LA CUAL SE DICTA LA RESOLUCIÓN

Las resoluciones que se dicten en segunda instancia son inapelables. Excepcionalmente son apelables las que tengan por objeto resolver acerca de su competencia, 209 CPC. IV.

EL TRIBUNAL QUE PRONUNCIA LA RESOLUCIÓN

Las resoluciones que se pronuncien por la CS son inapelables, 209 CPC. Se explica por la razón de no existir tribunal superior que pueda conocer de la apelación. En el proceso penal, son inapelables las resoluciones dictadas por un TJOP, 364 CPP. CAUSAL QUE FUNDAMENTA LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO En materia civil la causal genérica que fundamenta el recurso es el agravio, que se genera con motivo de no haber obtenido una parte con la dictación de la resolución todo lo que pretendía durante el proceso, es decir se determina por la diferencia entre lo pedido y otorgado por el tribunal. La ley no establece un agravio o perjuicio mínimo para establecer la procedencia de la apelación. Asimismo, procede apelar a la resolución que acoge la petición subsidiaria, habiendo rechazado la principal. Se debe efectuar una comparación de lo solicitado con lo resuelto. El 751 CPC sirve para ilustrar cuando existe agravio (norma contenida en el juicio de hacienda):

cuando no se acoja totalmente la demanda o reconvención de la parte, o cuando no se deseche totalmente la demanda o reconvención de la contraria. De acuerdo con ello, el agravio se encuentra en la parte resolutiva del fallo, y no en la considerativa, a menos que sean indispensables los considerandos para la interpretación de la decisión final. Esta necesidad de que concurra el gravamen irreparable no opera respecto de los casos en que la ley específicamente concede el recurso de apelación, como lo es la SD de primera instancia. En el proceso penal, se contempla expresamente el agravio como casual de procedencia de todo recurso en el 352 CPP. OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN De la definición del recurso de apelación se desprende que este persigue la enmienda de una resolución judicial, esto es, la modificación total o parcial de la misma para eliminar el agravio causado con ella a la parte. De acuerdo a la legislación y la doctrina se han establecido diversos sistemas de apelación (a fin de que el tribunal de alzada revise el fallo): 1. Sistema de apelación plena: La apelación se configura como una repetición del proceso ante el tribunal de segunda instancia. Se critica porque minimiza el contenido de la primera instancia, permitiendo la admisión de nuevas alegaciones, pruebas, etc. Además, respecto de las nuevas alegaciones, se pronunciará en única instancia. 2. Sistema de apelación limitada o revisora: En el que la función de la segunda instancia es la de revisar lo actuado por el juez de primera instancia para comprobar la corrección de su fallo. Sólo pueden considerarse -por el tribunal de alzada- las peticiones formuladas por el apelante en su escrito de interposición del recurso y la resolución del tribunal de alzada, se limita. Asimismo, la prueba es admitida excepcionalmente. SUJETO Para que una persona se encuentre legitimada para interponer el recurso de apelación se necesita: 1. SER PARTE: No sólo principal, sino que también pueden ser terceros excluyentes, independientes o coadyuvantes. 2. SUFRIR UN AGRAVIO IRREPARABLE CON LA RESOLUCIÓN: Fluye en materia civil del 186 y 216 inc.2 CPC; en materia penal, se contempla la posibilidad de recurrir sólo respecto del MP y demás intervinientes agraviados por la resolución judicial, 352 CPP. TRIBUNALES QUE INTERVIENEN EN EL RECURSO DE APELACIÓN Se debe interponer ante el tribunal que dictó la resolución impugnada, para que él sea conocido y resuelto por el superior jerárquico. Intervienen dos tribunales: 1. El tribunal que dictó la resolución que se impugna: Ante quien debe presentarse el recurso, lo que se desprende del 196 y 203 CPC. Le corresponderá pronunciarse acerca de la concesión del recurso. En el nuevo proceso penal, 365 CPP. 2. Superior jerárquico del que dictó la resolución: Lo que se desprende de la regla del grado, 110 COT y del 186 CPC. En el proceso penal, la resolución dictada por un JG es conocida en segunda instancia por la CAA respectiva, 63 Nº 3 letra b) COT. PLAZO PARA INTERPONER EL RECURSO Regla general, debe interponerse dentro del plazo de 5 días contados desde la notificación de la parte que entabla el recurso, 189 CPC, 55 CPP, 366 CPP. La sentencia definitiva, el plazo fatal para interponer el recurso es de 10 días contados desde la notificación de la parte que entabla el recurso, 189 inc. 2º CPC. La ampliación del plazo atiende a la mayor complejidad que puede tener la redacción del escrito de apelación, el cual debe ser fundado, con respecto a la sentencia definitiva que a las demás resoluciones. Siempre debe ser fundado, pero se amplía el plazo en el caso de la sentencia definitiva, porque puede resultar más compleja. La ampliación del plazo a 10 días, no rige en los procedimientos en que las partes, sin tener la calidad de letrados litiguen personalmente y la ley les permita la interposición verbal de la apelación, porque no es necesario deducir la apelación en forma fundada. En el proceso penal el plazo es de 5 días, pero ella debe ser fundada, 366 CPP, y sólo es procedente respecto de la sentencia que se dicta en el procedimiento abreviado, 414 CPP. Apelación subsidiaria a la reposición: La apelación debe ser entablada dentro del plazo de reposición, es decir, dentro de 3º día. Todos los plazos anteriores se caracterizan por ser discontinuos, fatal, individual, improrrogable. En el proceso penal, ellos son prorrogables conforme a la regla del 44 CPP.

Plazos especiales de apelación Por ejemplo el de 24 horas en contra de la resolución que se pronuncia sobre el recurso de amparo; de 15 días para apelar contra el laudo u ordenata. El plazo para apelar no se suspende por la interposición de recurso de reposición o de aclaración, rectificación o enmienda, 190 CPC. FORMA DE DEDUCIR EL RECURSO EN MATERIA CIVIL Las reglas para deducirlo se encuentran en el 189 inc.1 y 3 CPC. REQUISITOS: 1. DEBE SER FORMULADO POR ESCRITO. Excepcionalmente, en los procedimientos en que la ley establezca la oralidad, se podrá apelar en formas verbal. 189 inc. 3º parte final, debe igualmente dejarse constancia en acta de lo señalado someramente como fundamento de hecho y derecho y de las peticiones concretas. 2. CONTENER LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO QUE SE APOYA. La cual según Maturana debe efectuarse someramente, apoyando con motivos y razones eficaces, indicándose los agravios que se causa al apelante y como se los obviaría con una resolución diferente. Lo interpreta de esta manera, porque el inc. 3º permite ser conciso en el caso de interponerse verbalmente, razón por la cual no existirá motivo para hacer diferencia. 3. CONTENER LAS PETICIONES CONCRETAS QUE SE FORMULAN6. Por ejemplo, la que se formula solicitando que se revoque la sentencia en cuanto acoge totalmente la demanda y se solicita el rechazo de ella. Lo importante, es que no basta la simple solicitud de revocación, sino que siempre hay que agregar la consecuencia que para el apelante debe desprenderse de dicha revocación. Es decir, no basta la solicitud de revocación, sin que se indique cómo debe revocarse. Tiene como antecedente el trámite de la expresión de agravios, trámite que debía realizarse respecto de ciertas sentencias interlocutorias. El apelante no es libre para formular peticiones concretas en el recurso, debe encuadrarlas dentro de las acciones y excepciones hechas valer en la primera instancia, con excepción de las anómalas que no se hubieren hecho valer en la primera instancia. Asimismo, respecto de la nulidad que aparece de manifiesto en el acto o contrato, el tribunal podrá declararla de oficio. El tribunal además, sólo puede conocer de los puntos que comprende las peticiones concretas (competencia específica). Si no resuelve cada uno, la resolución es casable por no contener la resolución del asunto controvertido; y si se extiende a puntos no comprendidos dentro de las peticiones concretas, habrá ultrapetita. La sanción que se contempla para la apelación que no fundamenta en hecho y en derecho o que no contiene peticiones concretas es la de inadmisibilidad, pudiendo ser declarada de oficio. 201 CPC. En los casos que se interpone apelación subsidiaria a la reposición, no será necesario fundamentar un formular peticiones concretas (respecto de la apelación), siempre que la reposición cumpla con ello. Excepción: El 189 inc.3 CPC faculta la interposición oral del recurso y sin que se contengan en ella los fundamentos de hecho y de derecho y las peticiones concretas en la medida que se cumplan con los siguientes requisitos: 1. Se trate de procedimientos en que las partes, sin tener la calidad de letrados, litiguen personalmente. 2. La ley faculta la interposición verbal de la apelación dentro del procedimiento. EN MATERIA PENAL El 367 dispone: “El recurso de apelación deberá interponerse por escrito, con indicación de sus fundamentos y de las peticiones concretas que se formularen”. LOS EFECTOS Y FORMAS DE CONCEDERSE EL RECURSO El recurso de apelación comprende los efectos devolutivo y suspensivo. 1. El efecto devolutivo: Aquel en virtud del cual se otorga competencia al tribunal superior jerárquico para conocer y fallar el recurso de apelación deducido en contra de la resolución pronunciada por el tribunal inferior, pudiendo resolver acerca de la reforma o enmienda del fallo impugnado. Este efecto es de la esencia del recurso, siempre está comprendido en él. Es el que da paso a la segunda instancia. Se llama así pues se supone que la jurisdicción emana del poder soberano y éste va transmitiendo o delegando sus atribuciones en los órganos inferiores. De esta manera, cuando un tribunal inferior remite el conocimiento a un órgano superior, le esta “devolviendo” jurisdicción. 2. El efecto suspensivo: Aquel en virtud del cual se suspende la competencia del tribunal inferior para seguir conociendo de la causa”, 191 inc.1 CPC, no pudiendo cumplirse la resolución impugnada hasta que no sea resuelto el recurso interpuesto en su contra. El artículo 191 señala que se suspende la jurisdicción.

Este efecto no es de la esencia de la apelación, y sólo se comprende respecto de algunas resoluciones. En caso de haberse concedido en ambos efectos la apelación, el tribunal de 1ª que sigue conociendo, obra de manera inválida: sus actos son nulos por falta de competencia. No obstante, la suspensión de competencia del tribunal inferior no es total, ya que podrá, entender en todos los asuntos en que por disposición expresa de la ley conserve jurisdicción, especialmente en las gestiones a que dé origen la interposición del recurso hasta que se eleven los autos al superior, y en las que se hagan para declarar desierta o prescrita la apelación antes de la remisión del expediente, 191 inc.2 CPC. Por otra parte, este efecto impide que la resolución apelada sea cumplida mientras está pendiente el recurso. Esta prohibición no sólo se refiere a las sentencias de condena, sino también a las meramente declarativas y a las constitutivas. EFECTOS EN QUE PUEDE SER CONCEDIDO EL RECURSO I.

EN EL EFECTO DEVOLUTIVO Y SUSPENSIVO A LA VEZ (EN AMBOS EFECTOS)

En este caso va a existir sólo un tribunal con competencia, el de segunda instancia, para conocer y resolver el recurso de apelación deducido. El tribunal de 1ª no puede seguir conociendo del asunto, porque su competencia se encuentra suspendida hasta que se resuelva el recurso. Lo anterior, es sin perjuicio de las materias de las cuales seguirá conociendo el tribunal de 1ª. Esta es la regla general en la concesión del recurso en materia civil de acuerdo a lo previsto en el 195 CPC. Además, el 193 CPC señala: “Cuando se otorga simplemente apelación, sin limitar sus efectos, se entenderá que comprende el devolutivo y el suspensivo”. Se podría considerar como la 3ª forma de concederse: “se concede” simplemente, sin señalar el o los efecto(s) en el (los) cual(es) se concede. No obstante esta regla es sólo nominal, por la gran extensión de las excepciones contenidas en el 194 CPC y en los procedimientos especiales. Los casos de mayor aplicación práctica de la concesión del recurso en ambos efectos son: 1. La apelación de la sentencia definitiva dictada en el juicio ordinario. 2. La apelación de la SD en el JE y JS, deducida por el ejecutante o demandante. En el JS, por el artículo 691, también se entiende que procede en ambos efectos cuando el demandado apela (salvo que de otorgarla así se eludiese) 3. La apelación de la SD dictada en el procedimiento incidental, cuando sea deducida por el demandante. En el proceso penal, la regla general es que la apelación sea concedida en el sólo efecto devolutivo, 368 CPP, salvo que exista norma expresa que lo conceda en ambos efectos, como ocurre en el caso del auto de apertura de juicio oral y la SD en procedimiento abreviado II.

EN EL SÓLO EFECTO DEVOLUTIVO

En este caso, existen dos tribunales con competencia para seguir conociendo del asunto. El de segunda instancia tendrá la competencia para pronunciarse acerca del recurso de apelación. El de primera instancia seguirá conociendo de la causa hasta su terminación, inclusa la ejecución de la SD, 192 inc. 1º CPC. Conocerá, tal como si no se hubiere deducido apelación. La apelación que se concede en el sólo efecto devolutivo genera las sentencias que causan ejecutoria, es decir, aquellas que pueden ser cumplidas no obstante existir recursos pendientes en su contra. No obstante, todo lo actuado ante el tribunal de primera instancia con posterioridad a la concesión del recurso se encuentra condicionado a lo que se resuelva respecto de la apelación. Si confirma la resolución impugnada todo lo actuado por el tribunal de primera instancia será válido. Si en la apelación se modifica o revoca la resolución impugnada, todo lo actuado respecto al tribunal de primera instancia deberá retrotraerse total o parcialmente al estado en que se encontraba antes de la concesión del recurso. Según Benavente, el tribunal de 1ª queda con una competencia condicional, la sentencia definitiva de 1ª quedaría sujeta a condición resolutoria. Efectos de la sentencia revocatoria en el procedimiento, habiéndose ejecutado la resolución apelada: 1. Respecto de las partes: No será necesaria una resolución judicial expresa que reconozca la ineficacia de lo posteriormente obrado. 2. Respecto de terceros que celebren actos o contratos de los que resulten derechos: Puede asilarse en la relatividad de la sentencia, sin perjuicio de lo anterior, la enajenación sería de cosa ajena. No se efectúa un análisis eventual que podría caber de los artículos 1490 y 1491. La situación riesgosa puede impedirse por medio de la solicitud de medidas prejudiciales precautorias o medidas precautorias del Nº 4: prohibición de celebrar actos y contratos. Además, es posible que proceda la ONI. Casos en que debe concederse la apelación en el sólo efecto devolutivo (194) 1. RESOLUCIONES CONTRA DEMANDADO EN JE Y JS. Este número sólo debe aplicarse respecto de las sentencias definitivas, porque el No. 2 se refiere a las demás resoluciones. Tratándose del juicio sumario debe recordarse el 691 CPC: “La sentencia

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definitiva y la resolución que dé lugar al procedimiento sumario en el caso del inc. 2° del artículo 681, serán apelables en ambos efectos, salvo que, concedida la apelación en esta forma, hayan de eludirse sus resultados. AUTOS, DECRETOS Y SENTENCIAS INTERLOCUTORIAS. Con esta amplitud, la regla general contenida en el 195, se ha reducido al máximo, por ser aplicables sólo respecto de las SD y siempre que el legislador no haya contemplado norma especial, concediéndolo en el sólo efecto devolutivo. Sin perjuicio de la citada amplitud, existen normas especiales, en las cuales se contempla la concesión del recurso en ambos efectos, respecto de interlocutorias, autos o decretos (v. gr. resolución que acoge la excepción dilatoria de incompetencia). RESOLUCIONES PRONUNCIADAS EN EL INCIDENTE SOBRE EJECUCIÓN DE UNA SENTENCIA FIRME, DEFINITIVA O INTERLOCUTORIA. RESOLUCIONES QUE ORDENEN ALZAR MEDIDAS PRECAUTORIAS. DEMÁS RESOLUCIONES QUE POR DISPOSICIÓN DE LA LEY SÓLO ADMITAN APELACIÓN EN EL EFECTO DEVOLUTIVO.

En el proceso penal, la regla es que se conceda en el sólo efecto devolutivo, 368 CPP. LA ORDEN DE NO INNOVAR Ante la ampliación de los casos en que la apelación procede en el sólo efecto devolutivo, el legislador introduce la opción de solicitar la ONI. Según el 192 inc. 2º CPC, en los casos que el recurso haya sido concedido en el sólo efecto devolutivo permite que el tribunal de alzada a petición del apelante y mediante resolución fundada, podrá dictar orden de no innovar. Requisitos de procedencia de la orden de no innovar 1. Que se hubiere concedido una apelación en el sólo efecto devolutivo. 2. Que el apelante formule una solicitud de orden de no innovar ante el tribunal de alzada. No procede de oficio. Debe hacerse desde la concesión del recurso, hasta la vista de la causa en segunda instancia. No se señala expresamente la oportunidad. 3. Que el tribunal de alzada dicte resolución fundada para concederla. No se requerirá para rechazar la ONI. Los fundamentos que se den, no serán causal de inhabilidad. Efectos de la orden de no innovar respecto de la resolución recurrida: 1. Suspender los efectos de la resolución recurrida, si ella no se encuentra en estado de ser cumplida. 2. Paralizar el cumplimiento de la resolución recurrida, si está en estado de ser cumplida. 3. El tribunal de alzada se encuentra facultado para restringir los efectos mediante resolución fundada. Puede especificar el alcance que se le quiera otorgar a una ONI, la que podrá referirse sólo a determinadas actuaciones. Tramitación de la solicitud de orden de no innovar Presentada que sea la solicitud de ONI, es distribuida por el Presidente de la Corte, mediante sorteo, entre las salas en que esté dividida y se resolverán en cuenta, 192 inc. final CPC. Efectos que produce la resolución que recae sobre la orden de no innovar respecto del recurso de apelación 1. La ONI es concedida: a. El conocimiento del recurso de apelación queda radicado en la sala que concedió la ONI. b. El recurso de apelación gozará de preferencia para figurar en tabla y en su vista y fallo. 2. ONI no es concedida: No se genera ninguno de dichos efectos y el recurso será visto por la sala, de acuerdo a la preferencia que le corresponda conforme a las reglas generales. En el proceso penal no se regula el otorgamiento de la ONI, pero se entienden aplicables por la remisión del 52 CPP. TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN I. 1. 2. 3. 4.

TRAMITACIÓN DEL RECURSO EN PRIMERA INSTANCIA CONCESIÓN DEL RECURSO NOTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN QUE LO CONCEDE O DENIEGA DEPÓSITO PARA FOTOCOPIAS O COMPULSAS CUANDO SE CONCEDA EN EL SÓLO EFECTO DEVOLUTIVO REMISIÓN DEL PROCESO O FOTOCOPIAS AL TRIBUNAL DE ALZADA.

CONCESIÓN DEL RECURSO Interpuesto un recurso, el tribunal debe dictar una resolución concediéndolo en ambos efectos o en el sólo efecto devolutivo, o denegándolo (recurso de hecho). El 201 CPC obliga a que el tribunal de 1ª efectúe este control de admisibilidad, el cual sólo debe recaer en aspectos formales del recurso y no de fondo. La resolución que dicta el tribunal de 1ª no puede impugnarse por medio del RR, porque éste sólo se encuentra establecido para impugnar la resolución que hace respecto de la admisibilidad del recurso el tribunal de 2ª instancia. Para conceder el recurso, el tribunal de primera instancia debe efectuar un primer examen de admisibilidad sobre los aspectos formales del recurso, el cual comprende, 201 CPC: 1. 2. 3. 4.

Si es procedente el recurso de apelación respecto de la RESOLUCIÓN en contra de la cual se interpone. Si se ha interpuesto dentro de PLAZO. Si contiene los FUNDAMENTOS de hecho y de derecho, en caso de ser procedente. Si contiene PETICIONES concretas.

El tribunal de primera instancia deberá pronunciarse de plano acerca del escrito de apelación, concediéndolo o no. Frente a dicha resolución caben los recursos de hecho y falso de hecho. En el nuevo proceso penal, el tribunal de primera instancia realiza el examen de admisibilidad de la misma forma que en materia civil, 367 CPP. NOTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN QUE CONCEDE EL RECURSO EN MATERIA CIVIL La resolución que concede o deniega el recurso debe ser notificada por el ED. Ella tiene importancia por cuanto: 1. Constituye el primer elemento del emplazamiento en la segunda instancia. 2. A partir de su notificación comienza a correr el plazo para interponer el recurso de hecho, 203 CPC. 3. A partir de su notificación comienza a correr el plazo para depositar el dinero para las compulsas, en caso de haberse otorgado en el sólo efecto devolutivo. 197 CPC. EN MATERIA PENAL Se notifica mediante el estado diario, salvo al MP que debe notificarse en sus oficinas de acuerdo al 27 CPP. Importante porque: 1. Constituye el primer elemento del emplazamiento en la segunda instancia. Es requisito la notificación a las partes. La falta de uno de ellos permite proceder en su ausencia 2. A partir de su notificación comienza a correr el plazo para interponer el recurso de hecho, 369 CPP. No procede depósito de dinero, ya que la remisión de las copias es una carga del tribunal de 1ª. DEPÓSITO DE DINERO PARA FOTOCOPIAS O CONSULTAS La obligación de sacar compulsas, copias necesarias de las piezas del expediente, nace únicamente cuando se ha concedido el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo. Cuando se concede en ambos efectos, el único tribunal competente (2ª instancia), continúa la tramitación con los autos originales. La resolución que conceda una apelación sólo en el efecto devolutivo deberá determinar las piezas del expediente que, además de la resolución apelada, deban compulsarse para continuar conociendo del proceso, si se trata de SD, o que deban enviarse al tribunal superior para la resolución del recurso en los demás casos, 197 inc.1 CPC. Por ello, no es necesario fotocopiar todo el expediente. La regla general es que las copias de las piezas necesarias del expediente se obtengan a través de fotocopias, sólo serán compulsas cuando exista imposibilidad de sacar fotocopias en el lugar de asiento del tribunal, lo que debe certificar el secretario, 197 inc.2 CPC. Las copias o compulsas deben ser certificadas por el secretario, aunque la ley no lo diga expresamente. El apelante, dentro de los CINCO DÍAS SIGUIENTES A LA FECHA DE NOTIFICACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN deberá depositar en la secretaría del tribunal la cantidad de dinero que el secretariado estime necesaria para cubrir el valor de las fotocopias o de las compulsas respectivas. El secretario deberá dejar constancia de esta circunstancia en el proceso, señalando la fecha y el monto del depósito. Se remitirán compulsas sólo en caso que exista imposibilidad para sacar fotocopias en el lugar de asiento del tribunal, lo que también certificará el secretario, 197 inc.3 CPC. La sanción para el apelante que no de cumplimiento a esta obligaciones es que se le tendrá por desistido del recurso, sin más trámite, 197 inc.4 CPC. Debiera decir deserción del recurso, ya que este es el modo de poner término a los recursos por no

cumplir un trámite legal. El desistimiento se refiere a una renuncia. Además debió haberse establecido que el tribunal puede dictar de oficio la resolución declarando la deserción, porque la RG es la pasividad. De la sola lectura del artículo, deberíamos esperar que el apelado solicite la deserción. El legislador también establece cuáles son los antecedentes que deben remitirse al tribunal superior y cuáles deben permanecer en el inferior: 1. La apelación se interpone contra SD: Fotocopias o compulsas permanecen en poder del inferior, y al superior deben remitirse los autos originales. 2. La apelación se interpone contra otras resoluciones: Autos originales permanecen en poder del inferior y se remite las copias. En el nuevo proceso penal el juez remite al tribunal de alzada los antecedentes. REMISIÓN DEL PROCESO O FOTOCOPIAS AL TRIBUNAL SUPERIOR La regla general es que la remisión se hará por el tribunal inferior al día siguiente de la última notificación. En el caso de que fuere necesario sacar fotocopias o compulsas, podrá ampliarse este plazo por todos los días que, atendida la extensión de las copias que hayan de sacarse, estime necesario dicho tribunal, 198 CPC. La remisión del proceso es una obligación del tribunal, por lo que no cabe que se establezca apercibimiento como ocurre en casación. Con la remisión del expediente, precluye la facultad de adherirse a la apelación en primera instancia, 217 CPC. En el nuevo proceso penal no se contemplan normas sobre la materia, por lo que son aplicables las normas civiles. II.

EL EMPLAZAMIENTO EN LA SEGUNDA INSTANCIA

De acuerdo al 800 Nº 1 CPC el emplazamiento en segunda instancia es un trámite o diligencia esencial del proceso. Su incumplimiento es causal de casación en la forma. Constituyen los elementos de emplazamiento para la segunda instancia los siguientes: 1. Notificación de la resolución que concede el recurso de apelación. 2. Transcurso del plazo que tiene el apelante para comparecer ante el tribunal de la segunda instancia. Tienen la particularidad, de que el 1º de ellos se cumple ante el tribunal de 1ª instancia y el 2º ante el tribunal de 2ª. Ingresado el expediente al tribunal de segunda instancia, el secretario debe certificar este hecho en el proceso. A contar de dicha certificación, las partes tienen el plazo del 200 CPC para comparecer en la segunda instancia (5 días, aumenta de acuerdo al artículo). Es importante dejar en claro que en 2ª instancia no se efectúa ninguna notificación para que comience a correr el plazo, sino que éste se cuenta desde el certificado de ingreso que se practica por el secretario de la Corte. Por ello, deberá “vigilarse” el tránsito del expediente. En el nuevo proceso panal, los elementos del emplazamiento son los siguientes: 1. Notificación de la resolución que concede el recurso de apelación. Se hará por el ED, salvo respecto del MP, que debe ser notificado en sus oficinas. 2. Notificación de la resolución del tribunal que fija el día y hora de la audiencia en que será visto el recurso de apelación, lo que se remite a las normas del juicio oral. 3. Vista de la causa en el día y hora fijado para el conocimiento y resolución del recurso por el tribunal de alzada. 358 CPP: “La falta de comparecencia de uno o más recurrentes a la audiencia dará lugar a que se declare el abandono del recurso respecto de los ausentes. La incomparecencia de uno o más de los recurridos permitirá proceder en su ausencia”. El incumplimiento de uno de estos requisitos, permite la interposición del RN. III.

TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN EN MATERIA CIVIL ANTE EL TRIBUNAL DE 2ª INSTANCIA

CERTIFICADO POR EL SECRETARIO DEL INGRESO DEL EXPEDIENTE El secretario del tribunal de alzada certifica el ingreso del expediente a la Corte, en un certificado, además incluye la causa dentro del libro de ingresos de recursos de apelación, asignándole un Rol (distinto al de 1ª instancia). Este certificado no se notifica en forma alguna a las partes, pero tiene trascendental importancia (plazo para comparecer se cuenta desde este momento) DECLARACIÓN DE ADMISIBILIDAD O INADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Efectuada la certificación del ingreso, el tribunal de alzada debe proceder de oficio a efectuar en cuenta un examen de admisibilidad del recurso, en donde se examinan los mismos puntos que el primer examen (resolución, plazo, fundamentos, peticiones). De dicho examen el tribunal puede considerar el recurso inadmisible o extemporáneo, pudiendo en este caso optar por: 1. Declararlo sin lugar desde luego. 2. Mandar traer los autos en relación acerca de la inadmisibilidad o extemporaneidad del recurso, 213 CPC. Del fallo que dicte el tribunal de alzada, podrá pedirse reposición dentro de tercero día, 201 CPC. Si el tribunal superior declara no haber lugar al recurso, devolverá el proceso al inferior para el cumplimiento del fallo. En caso contrario, mandará que se traigan los autos en relación, 214 CPC. COMPARECENCIA DE LAS PARTES EN LA SEGUNDA INSTANCIA El plazo se establece en el 200 CPC según el lugar en donde están ubicados los tribunales: 1. Desde un tribunal de 1ª que funciona en la misma comuna que el tribunal de alzada: Tendrán el plazo de 5 días para comparecer ante el tribunal superior a seguir el recurso interpuesto, contado este plazo desde que se reciban los autos en la secretaría del tribunal de segunda instancia. 2. Desde un tribunal de primera instancia que funcione fuera de la comuna del de alzada: Se aumentará este plazo en la misma forma que el de emplazamiento para contestar demandas, según lo dispuesto en los artículos 258 y 259”. a. Fuera de la comuna, pero dentro del territorio jurisdiccional del tribunal de alzada: 8 días. JL Melipilla a CAA San Miguel. b. Fuera del territorio jurisdiccional del tribunal de alzada: 8 días más tabla. Esta última remisión a la tabla de emplazamiento sólo puede darse en los casos de subrogación de CAA. Características del plazo: Legal, improrrogable, de días, fatal, se cuenta desde la certificación y no de una resolución, es el segundo elemento del emplazamiento en segunda instancia. Dentro de él las partes pueden (a) solicitar alegatos, respecto de apelación contra resolución que no sea la sentencia definitiva; (b) pueden adherirse a la apelación. Por último, (c) es el plazo para deducir el falso recurso de hecho, 196 CPC. FORMA DE COMPARECER EN LA SEGUNDA INSTANCIA Las partes deberán comparecer realizando cualquier gestión que importe una manifestación de la intención de hacerse parte en el recurso. Así puede ser presentando un escrito haciéndose parte en el recurso; notificándose en la CAA de la primera resolución que se dicte; presentando un escrito en la que se confiere poder a un procurador del número; presentando un escrito solicitado alegatos respecto de una resolución que no sea SD. Sanción a la no comparecencia oportuna de una de las partes: Si no compareciere el APELANTE, el tribunal podrá declarar de oficio la deserción del recurso, sin perjuicio que ello lo solicite el apelado. Hoy se considera como trámite necesario para declararse la deserción, la certificación del secretario de la no comparecencia del apelante. 202 CPC: “Si no comparece el APELADO, se seguirá el recurso en su rebeldía por el solo ministerio de la ley y no será necesario notificarle las resoluciones que se dicten, las cuales producirán sus efectos respecto del apelado rebelde desde que se pronuncien”. La declaración de deserción del recurso produce sus efectos desde que se dicta, sin necesidad de notificación. No es necesaria resolución alguna que declare la rebeldía, a diferencia de lo que ocurre en 1ª instancia: respecto de las resoluciones que no se realicen en plazos judiciales, debe declararse la rebeldía en cada trámite. El rebelde puede comparecer en cualquier estado del recurso, representado por el procurador del número, perdiendo el derecho a comparecer personalmente o por abogado habilitado. PRIMERA RESOLUCIÓN QUE SE DICTA POR EL TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTANCIA El tribunal una vez ingresado el expediente, debe determinar en cuenta la admisibilidad del recurso. Puede acontecer: 1. Que el recurso sea declarado inadmisible: Desde luego o después de haber mandado a traer los autos en relación, disponiendo la devolución del proceso para el cumplimiento del fallo. 2. Que el recurso sea declarado admisible: Hay que distinguir: a. Se dedujo contra SD: Se deberá proveer ordenado que se traigan los autos en relación, 199 y 214 CPC.

b. Se dedujo contra resolución que no es SD: El tribunal debe dictar la 1ª resolución transcurrido el plazo para comparecer en 2ª, dentro del cual cualquiera de ellos, puede solicitar alegatos: i. Si cualquiera de las partes ha solicitado alegatos dentro del plazo para comparecer en segunda instancia, se ordenará traer los autos en relación, 199 inc.2 CPC. ii. Si no se han solicitado alegatos, el Presidente ordenará dar cuenta del recurso. Éste, procederá a distribuir mediante sorteo, las salas en que funcione el tribunal. No procede este sorteo cuando se encuentre radicada en una sala, por haberse otorgado ONI. Ellas se deberán ver en cuenta fuera de las horas de funcionamiento ordinario del tribunal, 199 inc.final CPC. LA ADHESIÓN A LA APELACIÓN La facultad que tiene la parte que no ha interpuesto directamente el recurso de apelación para pedir la reforma de la sentencia en la parte que estima gravosa el apelado. Se encuentra reglamentada en los 216 y 217 CPC. Por su parte el 216 CPC señala: “adherirse a la apelación es pedir la reforma de la sentencia en la parte en que la estime gravosa el apelado”. Esta institución solo juega en caso de que se hubiere pronunciado una sentencia mixta, es decir, que no se ha acogido íntegramente la petición de ambas partes o en que se han acogido pretensiones de ambas partes, rechazando otras. La adhesión a la apelación, no es más que la apelación del apelado. Resulta equívoca la designación de apelación adhesiva, toda vez que existen intereses contradictorios. Requisitos 1. 2. 3. 4.

Que una de las partes haya interpuesto un recurso de apelación. Que el recurso de apelación se encuentre pendiente. Que la sentencia de primera instancia le cause agravio al apelado. Que el apelado manifieste en forma y dentro de plazo su intención de adherirse a la apelación.

Oportunidad Según algunos, en la adhesión a la apelación se hace excepción al principio de la preclusión respecto de la oportunidad para presentar la apelación, porque el apelado que no ha interpuesto en tiempo oportuno la apelación, puede hacerlo luego con la adhesión. El 217 CPC establece dos oportunidades: 3. En primera instancia antes de elevarse los autos al superior 4. En segunda, dentro del plazo que establece el artículo 200, para comparecer en segunda instancia. Para adherirse a la apelación, es necesario, en todo caso, que la apelación esté vigente, lo que se desprende del 217 inc.2 y ss CPC: “No será, sin embargo, admisible desde el momento en que el apelante haya presentado escrito para desistirse de la apelación”. Para constatar la vigencia de la apelación el legislador dispone: “en las solicitudes de adhesión y desistimiento se anotará por el secretario del tribunal la hora en que se entreguen”. Sólo se menciona el desistimiento como modo de poner término a la apelación, para que no proceda la adhesión. La jurisprudencia ha señalado que también cuando la apelación se hubiera terminado por deserción o prescripción, será improcedente la adhesión a la apelación. Formalidades del escrito de adhesión a la apelación Debe cumplir con los mismos requisitos que establece el 189 CPC. Si no se diere cumplimento a estos requisitos o se interpusiere fuera de plazo, puede declararse inadmisible de oficio por el tribunal. Tramitación de la adhesión a la apelación El apelado que se hubiere adherido en la primera instancia debe concurrir a comparecer en la segunda instancia dentro del plazo que establece el 200 CPC. Si no lo hace, la adhesión se declara desierta. Por otra parte, se permite que se pida la prescripción de la adhesión en forma separada a la apelación. Naturaleza jurídica de la adhesión 1. Apelación accesoria, y como tal, se extingue por la extinción de la apelación. La adhesión, sigue la suerte de la apelación

2. La adhesión a la apelación solo nace condicionada a la existencia de la apelación, pero una vez materializada ella pasa a tener una existencia independiente de la apelación. Sólo requiere que, al materializarse, exista dicha apelación pendiente. Al parecer, esta 2ª tesis sería la correcta: a. Exigencias del escrito de adhesión (los mismos que respecto de la apelación). b. Exigencia de consignación de las horas en los escritos. c. Prescripciones y deserciones independientes. d. Así lo reconoce el proceso penal Efectos de la adhesión a la apelación 1. Se amplia la competencia que tiene el tribunal de segunda instancia para los efectos de conocer y fallar la causa a las peticiones concretas que se formulan en el escrito de apelación y los del escrito de adhesión. 2. El apelado se convierte en apelante respecto de la adhesión a la apelación. 3. La apelación adhesiva una vez formulada sigue su propio curso y es independiente de la apelación principal. NOTIFICACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA La regla general según el 221 CPC es que las resoluciones que se practiquen se notifican por el estado diario. Son excepciones: 1. LA PRIMERA RESOLUCIÓN que se dicte en segunda instancia debe notificarse personalmente a las partes. 2. El tribunal puede ordenar la notificación de una resolución en forma distinta, cuando LO ESTIME CONVENIENTE. 3. La notificación que ordene la COMPARECENCIA PERSONAL de las partes debe ser notificada por cédula. También hay casos en que no se debe practicar notificación alguna: 1. La resolución que declare la deserción por la no comparecencia del apelante, produce sus efectos desde que se dicta, 201 inc. final CPC. 2. Todas las resoluciones producen sus efectos desde que se dicten con respecto al apelado rebelde, sin necesidad de practicarle ninguna notificación, 202 CPC. LOS INCIDENTES EN SEGUNDA INSTANCIA Las cuestiones accesorias que se susciten en el curso de la apelación, se fallarán de plano por el tribunal, o se tramitarán como incidentes. En este último caso, podrá también el tribunal fallarlas en cuenta u ordenar que se traigan en relación los autos para resolver, 220 CPC. En cuanto a los recursos que proceden en contra del fallo que pronuncie el tribunal de 2ª instancia, sobre un incidente hay que distinguir: 1. Es un auto, procederá recurso de reposición. 2. Es una SI de primer grado, por regla general no procederá la reposición, salvo en contra de la resolución que (a) declara inadmisible el recurso de apelación, (b) la que lo declara desierto por falta de comparecencia, y la que (d) declara prescrita la apelación si aparece fundada en un error de hecho, 201 y 212 CPC. 3. Las resoluciones que recaigan sobre los incidentes en segunda instancia son inapelables, 210 CPC, salvo la que declara su incompetencia para conocer de un asunto sometido a su conocimiento, 209 CPC. LA PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA La 2ª instancia se contempla como fase revisora y no como fase renovadora del proceso. La regla general es que en segunda instancia no se admitirá prueba alguna, 207 CPC. La regla no es absoluta, reconociendo las siguientes excepciones: 1. SI SE HACEN VALER EN SEGUNDA INSTANCIA EXCEPCIONES ANÓMALAS DE PRESCRIPCIÓN, COSA JUZGADA, TRANSACCIÓN Y PAGO EFECTIVO DE LA DEUDA que conste en antecedente escrito, el tribunal las debe tramitar como incidentes y abrirá un término probatorio si es necesario, 207 y 310 CPC. En tal caso, ellas serán resueltas en única instancia. 2. LA PRUEBA DOCUMENTAL puede recibirse hasta la vista de la causa en segunda instancia, 207 y 348 CPC. 3. Se puede solicitar la ABSOLUCIÓN DE POSICIONES antes de la vista de la causa, 207 y 385 CPC. Por una vez y una más en caso de alegarse nuevos hechos. 4. Es posible AGREGAR LA PRUEBA RENDIDA POR EXHORTO, 431 CPC. 5. El tribunal puede ordenar como MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER alguna de las diligencias que contempla el 159 CPC.

6. INFORMES EN DERECHO: El tribunal puede mandar, a petición de parte, informar en derecho. El tribunal fijará el plazo, sin poder exceder de 60 días, salvo acuerdo entre partes Deben acompañarse firmados por el abogado y la parte o su procurador, conteniendo el certificado del relator. TESTIMONIAL COMO MPMR 1. Sobre hechos que no figuren en la prueba rendida en autos 2. Siempre que la testimonial no se haya podido rendir en primera instancia; 3. Que tales hechos sean considerados por el tribunal como estrictamente necesarios para la acertada resolución del juicio. En este caso, el tribunal deberá señalar determinadamente los hechos sobre que deba recaer y abrir un término especial de prueba por el número de días que fije prudencialmente y que no podrá exceder de ocho días. La lista de testigos deberá presentarse dentro de segundo día de notificada por el estado la resolución respectiva”, 207 inc.2 y ss CPC. Será necesario que las partes señalen poseer dicha prueba testimonial, ya que sin ello, es difícil que el tribunal tenga conocimiento de los citados testigos. LA MANERA COMO LAS CAA CONOCEN Y RESUELVEN LOS ASUNTOS SOMETIDOS A SU DECISIÓN (EN CUENTA O PREVIA VISTA DE LA CAUSA) Es necesario distinguir si el asunto sometido a la decisión de la Corte requiere o no de tramitación antes de ser resuelto. 1. Requiere de tramitación: corresponderá a la llamada "Sala Tramitadora", que es la Primera Sala cuando la Corte se componga de más de una Sala, 70 inc.1 COT, en cuenta que debe ser dada por el secretario. Esta sala ordena la tramitación del proceso mediante resoluciones dictadas con la concurrencia de todos los miembros, luego de conocer de las solicitudes de las partes por medio de la cuenta. Las providencias de mera sustanciación (aquellas que tienen por objeto dar curso progresivo a los autos, sin decidir ni prejuzgar ninguna cuestión debatida entre las partes), pueden ser dictadas por 1 ministro (en la práctica será el Presidente de la Sala o de la CAA respectiva). 2. No requiere de tramitación o la tramitación respectiva está cumplida: La Corte debe entrar a resolverlo en Sala o en Pleno, según corresponda. Las Cortes deben resolver los asuntos sometidos a su conocimiento "en cuenta" o " previa vista de la causa, según corresponda, 68 COT. La resolución "en cuenta" significa que procederá a fallarlos con la cuenta que les dé el Secretario o Relator, sin que exista fijación de la causa en tabla y alegato de abogados. La resolución "previa vista de la causa" significa que procederá a fallarlos luego que se cumplan ciertos actos que en su conjunto reciben la denominación de "vista de la causa" (como la relación que debe hacer el relator y los alegatos que pueden hacer los abogados). En consecuencia, la tramitación del asunto sometido a la decisión de la Corte debe necesariamente concluir con una resolución que ordena "dese cuenta" o con una resolución que ordena "autos en relación". Materias que deben verse en cuenta o previa vista de la causa El COT no da normas precisas, limitándose a lo dicho en el 68. Se limita a señalar que las CAA resolverán los asuntos en cuenta o previa vista de la causa. Una interpretación sistemática del ordenamiento procesal permite concluir que los asuntos jurisdiccionales se resuelven previa vista de la causa, y que los asuntos relativos a las atribuciones disciplinarias, económicas y conservadoras de los tribunales se resuelven en cuenta. Asuntos jurisdiccionales que se tramitan en cuenta Las cuestiones relativas a la deserción del recurso de apelación, ONI en recurso de apelación, sobreseimientos temporales y sentencias definitivas consultadas sin informe desfavorable del Fiscal Asuntos de atribuciones disciplinarias, económicas y conservadoras que se ven previa vista Los recursos de queja o los recursos de amparo y protección que emana de facultades conservadoras y tienen señaladas tramitaciones especiales. Sin embargo, las principales modificaciones respecto a asuntos jurisdiccionales que se ven en cuenta son los siguientes: 1. Apelación de toda resolución que no sea sentencia definitiva se verá en cuenta, a menos que cualquiera de las partes, dentro del plazo para comparecer en segunda instancia solicite alegatos. 2. Consulta de SD en el JH se ve en cuenta para ponderar si esta se encuentra ajustada a derecho, 751 inc.2 CPC.

LA VISTA DE LA CAUSA Regulada en los 162 a 166 y 222 a 230 CPC. La vista de la causa es un trámite complejo, compuesto de varios actos. Los actos que componen la vista de la causa son, según el orden en que se realizan, los siguientes: I. II. III. IV. V. VI.

NOTIFICACIÓN DE LAS RESOLUCIONES QUE ORDENAN TRAER AUTOS EN RELACIÓN FIJACIÓN Y LA COLOCACIÓN MATERIAL DE LA CAUSA EN TABLA INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL ANUNCIO DE LA INICIACIÓN DE LA VISTA DE LA CAUSA PROPIAMENTE TAL RELACIÓN ALEGATOS.

No existe uniformidad para calificar todos estos actos como propios de la vista de la causa, ya que se discute si los 2 o los 3 primeros son actos previos. Como sea, deben cumplirse todos. I.

LA NOTIFICACIÓN DEL DECRETO QUE MANDA TRAER LOS AUTOS EN RELACIÓN

La resolución que concluye la tramitación de un asunto ante una CAA puede ser aquella que ordena traer los autos en relación, si corresponde el trámite de la vista de la causa. Esta resolución debe ser notificada a las partes. A partir de ese momento el asunto queda "en estado de tabla”. II.

LA FIJACIÓN DE LA CAUSA EN TABLA

Los asuntos que queden en "estado de tabla" deben ser incluidos para efectos de su vista, según el orden de la conclusión de su tramitación y no según el orden de su ingreso a la CAA, 162 CPC. Se consideran expedientes en estado de relación aquellos que hayan sido previamente revisados y certificados al efecto por el relator que corresponda, 69 COT. El mismo 162 establece una serie de excepciones que configuran las "causas que gozan de preferencia" (se debe anteponer a los otros asuntos, desde que estén en estado para su vista y fallo), esto es, que se incorporan con antelación a otras causas para su vista sin respetar el orden de conclusión de su tramitación. En efecto, el inc. 2º dispone que gozarán de preferencia para su vista, las causas que allí se enumeran (deserción de recursos, depósito de personas, alimentos provisionales, competencia, acumulaciones, recusaciones, desahucio, juicios sumarios y ejecutivos, etc.) y las que el tribunal fundado en circunstancias calificadas decida darles preferencia. Además, gozan de preferencia para su vista los recursos de apelación en los que se hubiere concedido ONI de acuerdo a lo previsto en el inc. 3º del 192 del CPC, y el RQ, conforme al 549 COT Corresponde al Presidente de la CAA formar la tabla para la semana siguiente (en el último día hábil de cada semana), reservando necesariamente un día para la vista de las causas criminales y otro día distinto para las de familia, sin perjuicio de la preferencia que la ley o el tribunal otorguen. De conformidad a lo previsto en el inc. final del 199 CPC, las Cortes deberán establecer horas de funcionamiento adicional para el conocimiento y fallo de las apelaciones que se vean en cuenta. Si funciona en varias Salas, el Presidente debe formar tantas tablas como Salas haya, y debe distribuir las causas entre ellas por sorteo. Excepcionalmente, no se sortean las causas radicadas como los recursos de amparo, tampoco se sortean para su vista, los recursos de apelaciones en los cuales se hubiera concedido ONI, porque en tal caso, se encuentran radicados en la Sala que los conoció. En el sistema procesal penal, se cambian las causas respecto de las cuales se produce la radicación al no contemplarse el auto de procesamiento ni la consulta dentro de él. De acuerdo con ello, en el nuevo proceso penal se contempla la radicación respecto de los recursos de amparo y las apelaciones relativas a la libertad de los imputados u otras medidas cautelares personales, serán de competencia de la sala que haya conocido por primera vez del recurso o de la apelación, o que hubiere sido designada para tal efecto, aunque no hubiere entrado a conocer. Se agregan extraordinariamente a la tabla del día siguiente hábil al de su ingreso al tribunal, o el mismo día, en casos urgentes: 1. Las apelaciones relativas a la prisión preventiva de los imputados u otras medidas cautelares personales en su contra; 2. Los recursos de amparo 3. Las demás que determinen las leyes. Tampoco se sortean los recursos de queja para su vista, en caso que se hubiere solicitado ONI, puesto que en ese caso le corresponderá a la sala que se hubiere pronunciado sobre esa orden conocer del recurso de queja de acuerdo a lo establecido en el inc. final del artículo 548 COT.

El Presidente debe formar la tabla cumpliendo con las exigencias establecidas en el 163 CPC, esto es: 1. Individualizar las causas con el nombre de las partes en la forma como aparece en la carátula del expediente; 2. Señalar el día en que debe verse 3. El número de orden que le corresponde (en la práctica se suele agregar en la tabla el número de la Sala ante la cual se hará la vista de la causa, el nombre del relator que tendrá a su cargo la relación, e incluso mediante abreviaturas la materia de la vista de la causa). Además, los relatores, en cada tabla, deberán dejar constancia de las suspensiones solicitadas por alguna de las partes o de común acuerdo y de la circunstancia de haberse agotado o no el ejercicio de tal derecho, 165. Se puede incurrir en errores al fijarse la causa en tabla. Al respecto el artículo 165 inc. penúltimo CPC prescribe que "los errores, cambios de letras, alteraciones no sustanciales de los nombres o apellidos de las partes no impiden la vista de la causa". Los que sean sustanciales, impidiendo la bilateralidad de la audiencia, vician de nulidad el acto de la fijación de la causa en tabla. En todo caso, el Presidente al confeccionar la tabla debe tener presente que en ella deberán figurar todos los recursos de carácter jurisdiccional que inciden en una misma causa, cualquiera sea su naturaleza, 66 inc.2 COT, además de la acumulación del recurso de queja a otros recursos jurisdiccionales, 66 inc.3 COT. Esta acumulación del RQ a recursos jurisdiccionales es excepcional, ya que el recurso de queja no procede, por regla general, cuando proceden otros recursos ordinarios o extraordinarios. Se limita a un caso, del RQ al RC forma, deducido contra SD de 1ª o única instancia, dictada por árbitro arbitrador. Por último con arreglo a lo previsto en el inc. 2 del 163 CPC, la tabla debe fijarse en un lugar visible, requisito que se cumple en la práctica fijando un ejemplar de la tabla en un fichero general y otro ejemplar en la puerta de la Sala que corresponda. III.

LA INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL, RETARDO O SUSPENSIÓN DE LA VISTA DE LA CAUSA

La vista de la causa debe hacerse en el día y en el orden establecido en la tabla, para cuyo efecto es necesario que previamente se instale el tribunal. La instalación del tribunal debe hacerla el Presidente de la Corte; quién debe hacer llamar, si fuere necesario, a los funcionarios que deban integrar cada Sala. El Presidente debe levantar un acta de instalación en la que señalará el nombre de los ministros asistentes y de los inasistentes, 90 nº2 COT. RETARDO DE LA VISTA DE LA CAUSA Instalado el tribunal debe iniciarse la audiencia, procediéndose a la vista de las causas en el orden en que aparecen en la tabla. Sin embargo, dicha orden puede verse alterado por (a) la existencia de causas que tengan preferencia para verse antes o (b) cuando alguno de los abogados tienen otra vista o comparecencia. En estos casos se dice que la vista de la causa "se retarda". Las causas que tienen preferencia para verse antes son aquellas cuya vista quedó interrumpida en el día anterior y que en consecuencia debe continuarse el día siguiente, y las llamadas "causas agregadas", esto es, las causas que gozan de una preferencia especial que permite que sean agregadas para su vista con antelación a la tabla ordinaria y en los primeros lugares (como es el caso de libertad provisional, del recurso de amparo y del recurso de protección). Así lo establece en Nº1 del inc.1 y el inc.2 del 165 CPC, los dos últimos inc.s del 69 COT y el Nº3 del AA sobre el RP. SUSPENSIÓN DE LA VISTA DE LA CAUSA La vista de la causa puede suspenderse, es decir, es posible que la causa no se vea el día fijado para ese efecto. Ello ocurrirá en los casos que señala el 165 CPC: “Sólo podrá suspenderse en el día designado al efecto la vista de una causa, o retardarse dentro del mismo día: 1. Por impedirlo el examen de las causas colocadas en lugar PREFERENTE, o la continuación de la vista de otro pleito pendiente del día anterior 2. Por FALTA DE MIEMBROS DEL TRIBUNAL en número suficiente para pronunciar sentencia; 3. Por MUERTE del abogado patrocinante, del procurador o del litigante que gestione por sí en el pleito. En estos casos, la vista de la causa se suspenderá por quince días contados desde la notificación al patrocinado o mandante de la muerte del abogado o del procurador, o desde la muerte del litigante que obraba por sí mismo, en su caso; 4. Por MUERTE del cónyuge o de alguno de los descendientes o ascendientes del abogado defensor, ocurrida dentro de los ocho días anteriores al designado para la vista. 5. POR SOLICITARLO ALGUNA DE LAS PARTES o pedirlo de común acuerdo los procuradores o los abogados de ellas. Cada parte podrá hacer uso de este derecho por una sola vez. En todo caso, sólo podrá ejercitarse este derecho hasta por dos

veces, cualquiera que sea el número de partes litigantes, obren o no por una sola cuerda. La suspensión de común acuerdo procederá por una sola vez. Hoy, la sola presentación del escrito de suspensión, extingue el derecho, aún cuando la causa no sea vista por cualquier otro motivo. El derecho a suspender no procede respecto del amparo. El escrito en que se solicite la suspensión deberá ser presentado hasta las doce horas del día hábil anterior a la audiencia correspondiente. La solicitud presentada fuera de plazo será rechazada de plano. La sola presentación del escrito extingue el derecho a la suspensión aun si la causa no se ve por cualquier otro motivo. Este escrito pagará en la CS un impuesto especial de media unidad tributaria mensual y en las CAA de un cuarto de unidad tributaria mensual y se pagará en estampillas de impuesto fiscal que se pegarán en el escrito respectivo. El derecho a suspender no procederá respecto del amparo; 6. Por tener alguno de los abogados OTRA VISTA O COMPARECENCIA A QUE ASISTIR en el mismo día ante otro tribunal: El presidente respectivo podrá conceder la suspensión por una sola vez o simplemente retardar la vista, atendidas las circunstancias. En caso que un abogado tenga dos o más vistas en el mismo día y ante el mismo tribunal, en salas distintas, preferirá el amparo, luego la protección y en seguida la causa que se anuncie primero, retardándose o suspendiéndose las demás, según las circunstancias 7. POR ORDENARLO ASÍ EL TRIBUNAL, por resolución fundada, al disponer la práctica de algún trámite que sea estrictamente indispensable cumplir en forma previa a la vista de la causa. La orden de traer algún expediente o documento a la vista, no suspenderá la vista de la causa y la resolución se cumplirá terminada ésta”. Las causas que se ordenen tramitar, las suspendidas y las que no hayan de verse, serán anunciadas en tabla, antes de comenzar la relación de las demás. SUSPENSIÓN DE LA VISTA EN EL PROCESO PENAL En el nuevo proceso penal, el 356 CPP establece la prohibición de suspender la vista de la causa de un recurso por falta de integración del tribunal. Al efecto, se señala que no podrá suspenderse la vista de un recurso penal por falta de jueces que pudieren integrar la sala. Si fuere necesario, se interrumpirá la vista de recursos civiles para que se integren a la sala jueces no inhabilitados. En consecuencia, la audiencia sólo se suspenderá si no se alcanzare, con los jueces que conformaren ese día el tribunal, el mínimo de miembros no inhabilitados que debieren intervenir en ella. Por otra parte, el 357 CPP nos señala que la vista de los recursos penales no podrá suspenderse por las causales previstas en los numerales 1, 5, 6 y 7 del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil. Si en la causa hubiere personas privadas de libertad, sólo se suspenderá la vista de la causa por muerte del abogado del recurrente, del cónyuge o de alguno de sus ascendientes o descendientes, ocurrida dentro de los ocho días anteriores al designado para la vista del recurso. En los demás casos la vista sólo podrá suspenderse si lo solicitare el recurrente o todos los intervinientes facultados para concurrir a ella, de común acuerdo. Este derecho podrá ejercerse una sola vez por el recurrente o por todos los intervinientes, por medio de un escrito que deberá presentarse hasta las doce horas del día hábil anterior a la audiencia correspondiente, a menos que la agregación de la causa se hubiere efectuado con menos de setenta y dos horas antes de la vista, caso en el cual la suspensión podrá solicitarse hasta antes de que comenzare la audiencia. IV.

EL ANUNCIO

El 163 CPC exige que llegado el momento en que debe iniciarse la vista de la causa, se anuncie ese hecho mediante la colocación en un lugar conveniente el respectivo número de orden, el cual se mantendrá fijo hasta que se pase a otro asunto. Las causas que se ordene tramitar, las suspendidas y las que por cualquier motivo no haya de verse, serán anunciadas antes de comenzar la relación de las demás. Asimismo, en esa oportunidad deberán señalarse aquellas causas que no se verán durante la audiencia por falta de tiempo. La audiencia se prorrogará si fuere necesario, hasta ver la última de las causas que resten en la tabla, 222 CPC. Los abogados que quieran alegar, deberán anunciarse personalmente o por medio de procurador del número, con el respectivo relator, antes del inicio de la audiencia en que se deba ver la causa. También procede por escrito presentado con 24 horas de anticipación a la audiencia. . V. LA RELACIÓN Una vez anunciada, debe procederse a su relación. Con todo, el relator debe cumplir previamente con ciertas obligaciones que le impone la ley: 1. Si el tribunal está integrado por personas que no figuran en el acta de instalación, el relator hará saber sus nombres a las partes o a sus abogados para que puedan hacer valer las implicancias y recusaciones que correspondan. En estos casos, el

reclamo que se deduzca deberá formalizarse dentro de tercero día, suspendiéndose entre tanto la vista de la causa, conforme al 166 CPC. 2. Debe dar cuenta al tribunal de todo VICIO U OMISIÓN SUSTANCIAL que notare en el proceso, 373 COT y 222 CPC. En este caso, es posible que el tribunal ordene que se complete la tramitación de la causa, de modo que la causa "saldrá en trámite" y se suspenderá su vista, aunque conservándose el número de orden. 3. Debe dar cuenta al tribunal de las FALTAS O ABUSOS que pudieran dar lugar al ejercicio de las facultades disciplinarias del tribunal, 373 COT. A continuación, el Relator debe hacer la relación de la causa al tribunal, esto es, debe hacer una “exposición oral y sistemática para informar suficientemente al tribunal del asunto que debe resolverse”. La relación debiera ser pública. En la práctica, pasó a ser un acto de secreto relativo, pero a partir de la ley 19.317, el relator debe hacer la relación ante los abogados de las partes que hayan asistido y se hubieran anunciado Según el 223 CPC, la vista de la causa se iniciará con la relación, la que se efectuará en presencia de los abogados de las partes que hayan asistido y se hubieren anunciado para alegar. No se permitirá el ingreso a la sala de los abogados una vez comenzada la relación. Los ministros podrán durante la relación, formular preguntas o hacer observaciones al relator, las que en caso alguno podrán ser consideradas como causales de inhabilidad. En el proceso penal no se contempla el trámite de la relación para la vista de los recursos, 358 inc. 3º CPP. VI.

LOS ALEGATOS

Defensas orales que pueden hacer los abogados habilitados para el ejercicio de la profesión (también los postulantes que estén realizando su práctica para obtener el título de abogado en las corporaciones, ante CAA). Concluida la relación, se procederá a escuchar, en audiencia pública los alegatos de los abogados que se hubieren anunciado. Durante los alegatos, el Presidente de la sala podrá invitar a los abogados a que extiendan sus consideraciones a cualquier punto de hecho o de derecho comprendido en el proceso, pero esta invitación no obstará a la libertad del defensor para el desarrollo de su exposición. Una vez finalizados los alegatos, y antes de levantar la audiencia, podrá también pedirles que precisen determinados puntos de hecho o de derecho que considere importantes, 223 inc.5 CPC. Está prohibido presentar en la vista de la causa defensas escritas o leer en dicho acto tales defensas, 226 CPC. Sin embargo, al término de la audiencia, los abogados podrán dejar a disposición del tribunal una minuta de sus alegatos, 223 inc.6 CPC. Sólo puede alegar un abogado por cada parte, 225 CPC. Debe alegar en primer término el abogado del recurrente y a continuación el del recurrido sin perjuicio de que ambos posteriormente puedan hacer uso de la palabra para rectificar solamente errores de hecho, sin poder replicar en lo concerniente a puntos de derecho, 223 inc.3 CPC. Si son varios los apelantes, alegarán los abogados en el orden que hayan interpuesto las apelaciones. Si son varios los apelados, los abogados intervendrán por el orden alfabético de aquéllos. La duración de los alegatos de cada abogado se limitará a media hora. El tribunal a petición del interesado, podrá prorrogar el plazo por el tiempo que estime conveniente, 223 inc. 4 CPC. La duración de las alegaciones se limitará a una hora en los RC forma, y, ante la CS, a dos en los de casación en el fondo. En los demás que conoce la Corte Suprema: ½ hora. Concluidos los alegatos, debe entenderse terminada la vista de la causa. Como se podrá advertir, la vista de la causa es un "trámite o diligencia esencial", cuya omisión puede acarrear la nulidad del fallo por vicio de casación en la forma (768 Nº9 en relación con el 800 Nº4 del CPC). La vista de la causa suele asimilarse a la citación para oír sentencia en primera instancia, y se dice que ella constituye la citación para oír sentencia en la segunda instancia. Terminada la vista de la causa, puede ser fallada de inmediato o quedar en acuerdo. Las causas quedan en acuerdo en los siguientes casos: 1. Cuando se decrete una MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER, 227 CPC. 2. Cuando el tribunal manda, a petición de parte, INFORMAR EN DERECHO. El término para informar en derecho será fijado por el tribunal y no podrá exceder de 60 días, salvo acuerdo de las partes. 3. Cuando el tribunal resuelve dejarla en acuerdo para hacer un MEJOR ESTUDIO de ella. En estos casos, las causas civiles deben fallarse en un plazo no superior a 30 o 15 días, según si la causa ha quedado en acuerdo a petición de varios o un Ministro, 82 COT. Si la causa no fuere despachada inmediatamente, los relatores deberán anotar en el mismo día de la vista los nombres de los jueces que hubieren concurrido a ella, 372 Nº 4 COT. En el proceso penal, se establece como regla general respecto del fallo de los recursos en el artículo 358 del CPP, que el tribunal pronunciará sentencia de inmediato o, si no fuere posible, en un día y hora que dará a conocer a los intervinientes en la misma audiencia.

LOS ACUERDOS DE LAS CAA En el caso de un tribunal colegiado, el camino para arribar a la formulación de la sentencia que resuelve el conflicto se dificulta notoriamente, si lo comparamos con uno unipersonal. A fin de precaver los inconvenientes que pueden suscitarse ante un tribunal colegiado respecto del estudio de los antecedentes del proceso y dar una solución a las diversas discrepancias que pudieran plantearse en la determinación de las premisas previas que servirán de base para el pronunciamiento de la sentencia por esta clase de tribunales, nuestro COT en sus 72 a 89, ha establecido las normas sobre los acuerdos. Personas que intervienen en los acuerdos 1. No pueden tomar parte en un acuerdo los jueces que no hubieren concurrido a la vista de la causa, 75. 2. Si algún juez ha cesado en sus funciones o se encuentra física o moralmente imposibilitado para intervenir en el acuerdo, queda relevado de esta obligación, 79. 3. Si antes del acuerdo falleciera, fuere destituido o jubilara alguno de los jueces que concurrieron a la vista de la causa se procederá a ver de nuevo el negocio, 77. 4. Si antes del acuerdo uno de los jueces que estuvieron en la vista de la causa se imposibilitara por enfermedad, se procederá a una nueva vista de la causa si no pudiera dicho juez comparecer dentro de los 30 días siguientes o dentro del plazo menor que convinieren las partes, 78. 5. No se procederá a una nueva vista de la causa en los casos de reglas 2º, 3º y 4º, cuando el fallo fuere acordado con el voto conforme de la mayoría total de los jueces que concurrieron a la vista, 80. Forma de alcanzar el acuerdo Los acuerdos son secretos y se adoptan por mayoría absoluta de votos, 81 y 72 del COT. Excepcionalmente, la ley establece otros quórum. Por ejemplo, estando vigente la pena de muerte, no podía ser acordada en 2ª, sino con el voto unánime del tribunal. Los acuerdos se forman a través de un procedimiento reglamentado en los 83 y 84 COT. En síntesis, debe procederse de la siguiente manera: 1. Primeramente, se resuelven las cuestiones de hecho, 83 Nº1 a 3 COT. 2. A continuación, se resuelven las cuestiones de derecho, 83 Nº 4 y 5 del COT. 3. Las resoluciones parciales se toman como base para dictar la resolución final, 83 Nº 6 COT. 4. Se vota en orden inverso a la antigüedad. El último voto será siempre el del Presidente, 84 COT. Hay acuerdo cuando existe mayoría legal sobre la parte resolutiva del fallo y sobre un fundamento a lo menos en apoyo de cada uno de los puntos que dicho fallo comprenda, esto es, cuando hay mayoría legal sobre la parte dispositiva de la sentencia y sobre alguna de las consideraciones de hecho y/o de derecho que sirven de fundamento a la parte resolutiva de la sentencia, 85. La discordia de votos Durante la formación de un acuerdo puede producirse discordia de votos, sea porque hay empate, sea porque hay dispersión de votos. En estos casos, debe procederse con arreglo a las siguientes reglas: 1. En materia civil: Los artículos 86 y 87 del COT establecen: a. Debe votarse cada opinión separadamente excluyéndose la que reúna menor número de sufragios y repitiéndose la votación hasta que se tenga la mayoría legal. b. Si dos o más opiniones reúnen el menor número de sufragios, debe votarse por cuál de ellas debe ser excluida c. Que si no es posible aplicar estas reglas deben llamarse tantos Ministros cuantos sean necesarios para que cualquiera opinión forme mayoría quedando el Tribunal constituido en todo caso por un número impar de miembros. En estos casos se procederá a una nueva vista de la causa y si ninguna opinión obtuviere mayoría legal, se limitará la votación a las opiniones que hubieren quedado pendientes al momento de llamarse a los nuevos jueces. 2. En el proceso penal, se establece que si con ocasión de conocer alguna causa en materia criminal, se produce una dispersión de votos entre los miembros de la Corte, se seguirá las reglas señaladas para los TJOP, 74 COT. Formalidades posteriores al acuerdo Según los 85 y 89 COT una vez que hay acuerdo debe procederse a la designación de un Ministro Redactor de la sentencia. En la práctica existe un turno para ese efecto. En la sentencia deberá indicarse el nombre del Ministro redactor y los nombres de los Ministros que han sostenido una opinión contraria. En el libro de acuerdos se consignarán los votos disidentes y sus fundamentos, y las razones especiales de algún miembro de la mayoría que no hubieren quedado en la sentencia ("prevenciones").

LA APELACIÓN EN MATERIA PENAL En el proceso penal se contempla un procedimiento general respecto del recurso de apelación, y no se contempla el trámite de la consulta. Los trámites son los siguientes: I.

CERTIFICADO POR EL SECRETARIO DEL INGRESO

Del expediente ante el tribunal de segunda instancia y su inclusión en el libro de ingreso y asignación de rol. II.

DECLARACIÓN DE ADMISIBILIDAD O INADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Ingresado a la Corte, se abrirá un plazo de 5 días para que las partes solicitaren que se declare inadmisible, se adhirieren a él, o le formularen observaciones por escrito. Transcurrido el plazo, el tribunal ad quem se pronunciará en cuenta acerca de la admisibilidad del recurso, 383 inc. 1º CPP. Los aspectos que analizará serán los mismos que debió analizar el tribunal de 1ª. Puede considerarlo inadmisible o extemporáneo el recurso, pudiendo optar por: a. Declarar sin lugar desde luego b. Traer los autos en relación sobre este punto. III.

COMPARECENCIA DE LAS PARTES ANTE EL TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTANCIA

No existe norma de comparecencia de las partes como en materia civil. Sin embargo, se establece una sanción a la no comparecencia a la audiencia que fije el tribunal, “la falta de comparecencia de uno o más recurrentes a la audiencia dará lugar a que se declare el abandono del recurso respecto de los ausentes. La incomparecencia de uno o más de los recurridos no impide proceder en su ausencia”, 358 inc. 2º CPP. IV.

PRIMERA RESOLUCIÓN QUE SE DICTA POR EL TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTANCIA

Se refiere al examen en cuenta sobre su admisibilidad. Si es declarado inadmisible, el tribunal dispone la devolución para el cumplimiento del fallo. En el caso de que el recurso sea declarado admisible, debe fijarse el día y hora para el conocimiento y resolución del recurso, bajo la sanción del 358 inc.2 CPP. V.

LA ADHESIÓN A LA APELACIÓN

Es procedente dentro de los 5 días de ingresado el expediente a la secretaría del tribunal. La adhesión al recurso deberá cumplir con todos los requisitos necesarios para interponerlo y su admisibilidad se resolverá de plano por la Corte, 382 inc.2 CPP. El desistimiento de la apelación no afecta a los que hubieran adherido al recurso de apelación. VI.

LA PRUEBA EN LA SEGUNDA INSTANCIA

No se contempla la posibilidad de rendir prueba en la segunda instancia en el recurso de apelación, lo que fluye de la historia fidedigna del 359 CPP. Se limita la prueba sólo respecto del recurso de nulidad. VII.

MANERA EN QUE LAS CAA CONOCEN Y RESUELVEN EL RECURSO DE APELACIÓN EN EL PROCESO PENAL

Es conocido por una sala de la CAA respectiva (superiora jerárquica del juzgado de garantía que dictó la resolución). La vista de la causa debe efectuarse en una audiencia pública, 358 inc.1 CPP. La vista de la causa, es un trámite complejo que en términos generales obedece a las reglas generales de conocimiento de las cortes, COT y CPC. Lo trámites son: 1. La notificación del decreto que manda traer los autos en relación y que fija el día y la hora para audiencia en que debe verse la apelación. 2. La fijación de la causa en tabla. 3. La instalación del tribunal, retardo y suspensión de la vista de la causa: No puede suspenderse la vista de la causa de un recurso penal, por falta de jueces que pudieran integrar la sala. 4. El anuncio: La audiencia se iniciará con el anuncio, tras el cual, sin mediar relación, se procederá de inmediato a escuchar los alegatos. Se elimina el trámite de la relación. Si fuera necesario, se interrumpe la vista de la causa de los recursos civiles para que se integren a la sala jueces no inhabilitados. No puede suspenderse por causales de Nos. 1, 5, 6 y 7 del 165. Existen normas especiales en caso que existan privados de libertad.

5. Los alegatos: “La audiencia se iniciará con el anuncio, tras el cual, sin mediar relación, se otorgará la palabra a el o los recurrentes para que expongan los fundamentos del recurso, así como las peticiones concretas que formularen. Luego se permitirá intervenir a los recurridos y finalmente se volverá a ofrecer la palabra a todas las partes con el fin de que formulen aclaraciones respecto de los hechos o de los argumentos vertidos en el debate. En cualquier momento del debate, cualquier miembro del tribunal podrá formular preguntas a los representantes de las partes o pedirles que profundicen su argumentación o la refieran a algún aspecto específico de la cuestión debatida. Concluido el debate, el tribunal pronunciará sentencia de inmediato o, si no fuere posible, en un día y hora que dará a conocer a los intervinientes en la misma audiencia. La sentencia será redactada por el miembro del tribunal colegiado que éste designare y el voto disidente o la prevención, por su autor”, 358 CPP. MODOS DE TERMINAR EL RECURSO DE APELACIÓN La manera normal y directa de terminar con el recurso es con la dictación de la resolución que se pronuncia sobre él, ya sea modificando, revocando o confirmando la sentencia impugnada de 1ª instancia. Es el modo normal, porque se obtiene el objetivo de revisión del fallo de 1ª instancia. Además, existen otros medios anormales y directos de terminarla, en los cuales termina durante la tramitación, sin que el tribunal de alzada se hubiera pronunciado. Son anormales, pero directos, ya que se refieren a la apelación y no al proceso en su totalidad. Son medios anormales directos: la deserción, la prescripción y el desistimiento del recurso. La inadmisibilidad no es considerada, porque en dicha circunstancia no es posible considerar que existe la apelación. Asimismo, existen medios indirectos, por los cuales termina el proceso en su totalidad, y consecuencialmente la apelación interpuesta, como son el abandono del procedimiento, el desistimiento de la demanda, transacción, avenimiento y conciliación, y en los delitos de acción penal privada, el abandono de la acción. Todos los medios anteriores, son formas de terminar el recurso de apelación. Sin embargo, en los casos en que procede la consulta, sólo será el fallo el medio para ponerle fin al recurso de apelación. I.

FALLO DEL RECURSO DE APELACIÓN

En virtud del efecto devolutivo, el tribunal de 2ª instancia, pasa a tener competencia para revisar cuestiones de hecho y de derecho comprendidas en la causa. Para determinar su competencia hay que tomar en cuenta las siguientes reglas. LOS GRADOS DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTANCIA En nuestro ordenamiento jurídico es posible distinguir tres grados de competencia del tribunal de 2ª instancia, para conocer y fallar el recurso de apelación: Primer grado de competencia Constituye la regla general que se aplica al juicio ordinario de mayor cuantía civil y a todos los procedimientos especiales en los cuales no exista una norma diversa. De acuerdo con este grado de competencia, el tribunal de segunda instancia sólo va a poder pronunciarse acerca de las cuestiones de hecho y de derecho que se hubieren discutido y resuelto en la sentencia de primera instancia y respecto de las cuales se hubieren formulado peticiones concretas por el apelante al deducir el recurso de apelación. Se deduce de 170 Nº 6 CPC, y especialmente del 160 CPC: “Las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso, y no podrán extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio”. Excepciones a esta regla: casos en los cuales el tribunal de 2ª puede pronunciarse sobre las cuestiones no discutidas o resueltas por el fallo de 1ª: a. El tribunal de segunda instancia puede fallar las cuestiones ventiladas en la primera instancia y sobre las cuales no se ha pronunciado la sentencia apelada por ser incompatibles con lo resuelto por ella, sin que se requiera un nuevo pronunciamiento del inferior, 208 CPC. b. El tribunal de segunda instancia, previa audiencia de la Fiscalía, puede hacer de oficio las declaraciones que por ley son obligatorias a los jueces, aún cuando el fallo apelado no las contenga, como la declaración de la nulidad absoluta manifiesta en un acto o contrato, 209 CPC.

c. El tribunal de segunda instancia puede casar en la forma de oficio el fallo de 1ª instancia, cuando aparezca de manifiesto un vicio que de lugar a este recurso por cualquiera de las causales legales, debiendo oír en este punto a los abogados que concurran a la vista de la causa, indicándoles los vicios sobre los que deben alegar, 776 CPC. En caso que el vicio consista en la (a) ultrapetita, (b) omisión de requisitos de la sentencia, (c) cosa juzgada o (d) contener decisiones contradictorias, el tribunal de 2ª no sólo debe casar el fallo de 1ª, sino que acto seguido y sin nueva vista, pero separadamente, debe dictar la sentencia que corresponda con arreglo a la ley. En caso de tratarse de otros vicios de casación, diverso de los 4 señalados, el tribunal de 2ª instancia que casa de oficio, se debe limitar a invalidar el fallo, determinando el estado en que queda el proceso, remitiéndolo para su conocimiento al tribunal de 1ª instancia. d. El tribunal de segunda instancia que advierte que el fallo de primera adolece del vicio de omisión de pronunciamiento acerca de una acción o excepción que se ha hecho valer en el juicio, puede limitarse a ordenar al juez de la causa que completa la sentencia, y entre tanto suspender el recurso de apelación, 776 inc. 2º CPC. En el proceso penal se contempla este 1º grado de competencia, al señalarse en el 360 inc.1 CPP: “El tribunal que conociere de un recurso sólo podrá pronunciarse sobre las solicitudes formuladas por los recurrentes, quedándole vedado extender el efecto de su decisión a cuestiones no planteadas por ellos o más allá de los límites de lo solicitado, salvo en los casos previstos en este artículo y en el artículo 379 inc. segundo”. Los casos de excepción son: 1. Posibilidad de extender la decisión favorable a quien no hay recurrido mediante declaración expresa del tribunal formula en ese sentido, 360 inc. 2º CPP. 2. Se puede anular de oficio el fallo por la concurrencia de las causales previstas en el 374 CPP. Segundo grado de competencia Éste se encuentra establecido con respecto al procedimiento sumario (aplicable también al arriendo predios urbanos). 692 CPC: “En segunda instancia, podrá el tribunal de alzada, a solicitud de parte, pronunciarse por vía de apelación sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado”. En consecuencia esta regla es más amplia, ya que se refiere a todas las cuestiones debatidas en la primera instancia, aun cuando no se hayan resuelto en el fallo pronunciado en ella. Para que el tribunal ejerza esta competencia, alguna jurisprudencia ha señalado que es necesario solicitarlo, no pudiendo el tribunal actuar de oficio. Nuestra jurisprudencia ha establecido diversos criterios en cuanto a la forma en que debe materializarse en el proceso la solicitud de parte: 1. Hay fallos que estiman que la sola interposición del recurso de apelación, importa la solicitud que señala el 692. 2. Otros fallos han sostenido que para que el tribunal pueda ejercer esta facultad, se requiere de una solicitud expresa de parte en tal sentido. Tercer grado de competencia Éste se encuentra establecido con respecto al antiguo proceso penal. 527 CPP: “El tribunal de alzada tomará en consideración y resolverá las cuestiones de hecho y las de derecho que sean pertinentes y se hallen comprendidas en la causa, aunque no haya recaído discusión sobre ellas ni las comprenda la sentencia de primera instancia”. Es el grado más amplio de competencia que puede tener un tribunal de segunda instancia puesto que no es necesario que las cuestiones de hecho y de derecho siquiera hayan sido discutidas en la primera instancia. La ultrapetita se restringe en el ASPP a los puntos inconexos respecto de la acusación y de la defensa. PRINCIPIO DE LA CONGRUENCIA, PROHIBICIÓN REFORMATIO AD PEIUS El tribunal de segunda instancia no puede extender su fallo más allá de lo pedido por el apelante en su apelación (principio de congruencia), ni puede dictar un fallo que sea más gravoso para el apelante que el fallo impugnado (prohibición de la reformatio ad peius). Según esta regla la competencia del tribunal de segunda instancia se encuentra determinada por el apelante en las peticiones concretas de su escrito. Por tanto el tribunal de alzada, NO PUEDE: 1. Otorgar al apelante más de lo que hubiere solicitado en su escrito de apelación en sus peticiones concretas, tantum apellatum quatum devolotum. 2. Resolver el recurso de apelación modificando el fallo de segunda instancia en contra del apelante, sin que se encuentre facultada para actuar de oficio. Es decir, en materia civil se prohíbe la reformatio in peius o reforma en perjuicio o peyorativa, que es aquella regla por la cual el tribunal de alzada busca agravar o hacer más gravosa la condena, o restringir las declaraciones más favorables de la sentencia, en perjuicio del apelante. Lo que más puede hacer, pese a que considere que la sentencia de 1ª debió ser más gravosa para el apelante, es dictar sentencia desestimando las peticiones del recurrente. La prohibición de la reforma peyorativa dice relación tanto con una modificación cualitativa (se contemplan nuevas prestaciones no contempladas en

la sentencia de 1ª, por ejemplo) como con una modificación cuantitativa (se aumenta el monto de las obligaciones, por ejemplo). Se estima que la prohibición de la reforma in peius atiende a la personalidad del recurso en oposición a la comunidad del recurso, esto es, no se toma en cuenta la interposición del recurso como en beneficio de ambas partes, sino sólo como una actividad de quien lo interpuso, sin que pueda reformársele en perjuicio más gravoso a éste. La prohibición de la reformatio in peius decae sin embargo, en los casos en que no estemos frente a un apelante único, sino que concurre la contraparte o se adhiere a la apelación (sentencia mixtas en las cuales se produce agravio para ambas partes). En ambos casos produce un incremento del alcance devolutivo del recurso, ampliando sus poderes de decisión y su llamada competencia específica.

. En el proceso penal, rigen los dos principios establecidos en el sistema civil: 1. No se puede otorgar al apelante más de lo que hubiera solicitado en su recurso de apelación, lo que generalmente se materializa en las peticiones concretas que debe formular al interponer el recurso de apelación, con la sola excepción de la extensión de la decisión más favorable a los que no han recurrido, si ellas no se basan en fundamentos personales que sólo puedan beneficiar al recurrente. 360 inc.s 1 y 2 2. Si la resolución judicial hubiere sido objeto de recurso por un solo interviniente, la Corte no podrá reformarla en perjuicio del recurrente. 360 inc. 3 LA APELACIÓN INTERPUESTA POR UNA DE LAS PARTES NO APROVECHA A LA OTRA En materia civil, por regla general, en caso que exista pluralidad de partes activas o pasivas, la apelación interpuesta por una sola parte activa no favorece en caso de ser acogida al resto de las partes activas que hubieren apelado. El proceso penal, establece textualmente en el 360 inc. 2º: Si sólo uno de varios imputados por el mismo delito entablare el recurso contra la resolución, la decisión favorable que se dictare aprovechará a los demás, a menos que los fundamentos fueren exclusivamente personales del recurrente, debiendo el tribunal declararlo así expresamente. LA SENTENCIA QUE RESUELVE EL RECURSO DE APELACIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA Esta sentencia es dictada por un tribunal colegiado, debiendo darse cumplimiento a las normas sobre la formación de los acuerdos, so pena de incurrir en causales de casación en la forma. La sentencia puede ser: I.

CONFIRMATORIA

Aquella pronunciada por el tribunal de alzada en la que mantiene en todas sus partes lo resuelto por el tribunal de primera instancia, sin que por ello se acojan los fundamentos y peticiones concretas formuladas por el apelante en su recurso. En caso que la sentencia de 2ª instancia confirma la de primera que cumple con todos los requisitos del 170, ella sólo debe cumplir los requisitos de toda resolución judicial (lugar, fecha, “se confirma la sentencia apelada de fecha…”, Firma de Ministros y Secretario). En caso que la sentencia de 1ª no reúna los requisitos del 170, la sentencia de 2ª debe contener la parte expositiva, considerativa y resolutiva. En la práctica, los tribunales se limitan a complementar lo que faltan. En caso que la sentencia de 1ª hubiere incurrido en el vicio de no haberse pronunciado acerca de una acción o excepción hecha valer, la sentencia de 2ª no puede subsanar el vicio, sino que deberá: 1. Remitir el expediente al tribunal de 1ª instancia para que complemente su fallo; 2. Casar de oficio de la sentencia. II.

MODIFICATORIA

Es aquella en que el tribunal de alzada acoge en parte el recurso de apelación, introduciendo adiciones o efectuando supresiones a lo resuelto por el tribunal de primera instancia, reemplazando por lo tanto, parcialmente el contenido de la parte resolutiva del fallo de primera instancia y los fundamentos necesarios para respaldar dicha decisión. III.

REVOCATORIA

Aquella en que el tribunal de alzada acoge íntegramente el recurso de apelación, dejando sin efecto la totalidad de la parte resolutiva y los considerandos que le sirven de fundamento contenidos en el fallo de primera instancia, reemplazándolos conforme a derecho. Cuando la sentencia de 1ª instancia reúne todos los requisitos del 170, la sentencia de 2ª revocatoria o modificatoria, basta que haga referencia a la parte expositiva contenida en la de primera instancia y que contemple los considerandos de hecho y de derecho que justifican la revocación o modificación efectuada en relación a la parte resolutiva de la primera instancia.

En materia civil y penal la sentencia de segunda instancia se notifica por el estado diario, sin embargo, el cúmplase de la sentencia se debe notificar en persona al reo y no a sus representantes. II.

LA DESERCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Sanción de carácter procesal, que provoca el término del recurso de apelación en el procedimiento civil, por no haber cumplido el apelante con ciertas cargas establecidas por el legislador. Casos en que se contempla la deserción 1. En primera instancia: Cuando el apelante, en los casos que se concede la apelación en el sólo efecto devolutivo, dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la resolución que concede el recurso, no entrega el dinero que el secretario del tribunal considere necesario para cubrir el valor de las fotocopias o de las compulsas respectivas, 197 CPC. Esta causal de deserción es también aplicable al recurso de casación, salvo que se hubiere interpuesto una casación en la forma conjuntamente a un recurso de apelación concedido en ambos efectos. En este caso es competente para conocer la deserción el tribunal de primera instancia. Su tramitación consiste en que el apelado presenta un escrito en que solicita se declare la deserción, el que provee el tribunal disponiendo la certificación del secretario, que con su mérito, resuelve de plano. La resolución que acoge la deserción (sentencia interlocutoria) es susceptible de apelación y casación de forma (es de aquellas que pone término al juicio o hace imposible su continuación). La que rechaza la solicitud para que se declare la deserción, sólo es susceptible de impugnarse por apelación (no pone término al juicio, ni hace imposible su continuación). 2. En segunda instancia: El apelante no comparece dentro del plazo de 5 días, aumentable en la forma señalada en el 200 CPC, contados desde el ingreso de la apelación ante el tribunal de alzada. Esta causal de deserción es aplicable a la casación, 779 CPC. En este caso es competente para conocer de la deserción el tribunal de segunda instancia. Su tramitación consiste en que el tribunal de oficio o a petición de parte, con el certificado de ingreso, procede a pronunciarse acerca de la deserción. En contra de la resolución que acoge la deserción procede reposición dentro de tercero día, 201 CPC además de casación de forma (por poner término al juicio o hacer imposible su continuación). En el proceso penal se contempla la institución del abandono del recurso, cuando el recurrente no concurre a alegar en el día de la vista de la causa. Efectos que produce la deserción Produce el término del recurso de apelación, y por tanto la sentencia impugnada por el recurso va a quedar ejecutoriada, si no se hubieren interpuesto otros recursos o no fuere procedente su revisión efectiva por la vía de la consulta. En caso que el tribunal de alzada continúe conociendo de la apelación, se podrá deducir casación en la forma por la causal del 768 No. 8. III.

DESISTIMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Acto jurídico procesal del apelante por medio del cual renuncia expresamente al recurso de apelación que hubiere deducido en contra de alguna resolución del proceso. Pese a encontrarse mencionado en distintas disposiciones, no se regula expresamente. El desistimiento del recurso de apelación puede producirse en primera instancia y en segunda instancia, aún cuando se haya visto la causa y alcanzado acuerdo. Para los efectos del desistimiento del recurso de apelación, no es necesario que el mandatario judicial posea facultad especial, ya que la facultad especial se requiere para desistirse en 1ª instancia de la acción deducida, y para renunciar a los recursos (se refiere al acto anticipado). En todo caso, es aconsejable que el escrito de desistimiento, sea firmado por la parte, a fin de despejar dudas. En el nuevo proceso penal se regula expresamente la renuncia y desistimiento de los recursos en su 354 CPP. El escrito de desistimiento debe ser resuelto de plano por el tribunal Efectos que produce la declaración de desistimiento Produce el término del recurso de apelación, y por tanto la sentencia impugnada por el recurso va a quedar ejecutoriada, sin perjuicio de otros recursos y de la revisión efectiva por la vía de la consulta. En caso que el tribunal de alzada continúe conociendo de la apelación, se podrá deducir casación en la forma por la causal del 768 No. 8.

IV.

LA PRESCRIPCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Sanción procesal que genera la terminación del recurso de apelación, por la inactividad de las partes durante el plazo que establece la ley. Es una institución equivalente a la prescripción extintiva del CC. Las normas de la prescripción están contenidas en el 211 CPC, y ellas son aplicables a la casación, 779 CPC. En el proceso penal no se contempla esta sanción procesal. La sanción contemplada para el caso de inactividad de la parte recurrente (no asistiendo a alegar el día previsto), es declarar el abandono del recurso. Requisitos para declarar la prescripción de la apelación: 1. Inactividad de las partes: La actividad que las partes deben realizar, para que no sea procedente la prescripción, debe consistir en realizar todas aquellas gestiones necesarias y útiles para que se lleve a efecto y quede en estado de fallarse la apelación. Es necesario tener presente que la inactividad se refiere a la omisión de algún trámite que corresponda a las partes cumplir, no a la inactividad derivada de causas ajenas a su voluntad (v. gr. causa no puesta en tabla). 2. Transcurso del plazo: El plazo va a depender de la naturaleza de la resolución impugnada: a. Apelación de SD: El plazo de prescripción es de 3 meses contados desde la última gestión útil. b. Apelación de SI, autos y decretos: El plazo es de 1 mes contados desde la última gestión útil. 3. Solicitud de parte: La prescripción no puede ser declarada de oficio por el tribunal, sino sólo a petición de parte. Estos plazos prescripción, en especial el de 1 mes, tiene la grave inadvertencia de que no se suspende por la interposición de días feriados. Las apelaciones que se paralizan durante el mes de Febrero (feriado judicial), se encontrarían prescritas si damos una interpretación literalista al precepto. Sería ideal que se cambiaran por plazos de días. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN 211 inc. 2º CPC: “Interrúmpese esta prescripción por cualquiera gestión que se haga en el juicio antes de alegarla”. La jurisprudencia ha fallado que incluso aún cuando haya transcurrido todo el plazo, si se realiza otra gestión antes de alegar la prescripción, se interrumpe. Esto la diferencia de la civil, ya que la interrupción en esta sede debe producirse necesariamente antes del transcurso del plazo. TRIBUNAL ANTE EL CUAL SE PUEDE ALEGAR LA PRESCRIPCIÓN; TRAMITACIÓN DE LA SOLICITUD; NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESOLUCIÓN QUE LA DECLARA Y RECURSOS QUE PROCEDEN EN SU CONTRA De acuerdo al 211 CPC puede ser alegada tanto ante el tribunal de primera como de segunda instancia, siendo competente para conocer y pronunciarse acerca de la prescripción aquel tribunal ante quien se encuentre el expediente: Será competente para conocer de la prescripción del recurso el tribunal de 1ª cuando aun no se hayan remitido los antecedentes de la apelación o cuando por cualquier causa hayan sido devuelto los antecedentes al de primera para que efectúe alguna diligencia. A partir del ingreso de la apelación al tribunal de 2ª, será el tribunal de alzada el competente para pronunciarse acerca de la prescripción. En cuanto a la tramitación de la solicitud nada se señala en la ley. Sin embargo, por ser una cuestión accesoria, el tribunal de primera instancia podrá resolverla de plano, según las normas de los incidentes, 89 CPC (la solicitud se funda en hechos que constan en el proceso). El tribunal de segunda instancia podrá resolverla de plano o darle tramitación de incidente, 220 CPC. La resolución que la acoge es una sentencia interlocutoria de primera clase, procediendo en contra de ella reposición dentro de tercero día, si apareciere fundado en un error de hecho (error en el cómputo del plazo para establecer la procedencia de la prescripción). 212 CPC. Si se dictare en primera instancia, procede la apelación subsidiaria. Además, como se trata de una interlocutoria que pone término al juicio o hace imposible su continuación, procede la casación. La resolución que la rechaza no procede reposición (porque sólo se contempla para la que la acoge) ni casación (porque no pone término al juicio ni hace imposible su continuación), sino sólo apelación siempre que dicha resolución haya sido dictada por un tribunal de primera instancia, ya que en caso de la resolución que pronuncia el tribunal de 2ª es inapelable. EFECTOS

Término del recurso de apelación, y por tanto la sentencia impugnada por el recurso va a quedar ejecutoriada, sin perjuicio de otros recursos o su efectiva revisión por la consulta. En caso que el tribunal de alzada continúe conociendo de la apelación, se podrá deducir casación en la forma por la causal del 768 No. 8. Además de los medios directos de poner término al recurso de apelación, es posible que se genere el término del mismo por vía consecuencial, al operar alguna de las formas de poner término al procedimiento en su totalidad. Se conocen como medios indirectos de poner fin a la apelación.

EL RECURSO DE HECHO Acto jurídico procesal de parte que se realiza directamente ante el tribunal superior jerárquico, a fin de solicitarle que enmiende con arreglo a derecho la resolución errónea pronunciada por el inferior acerca del otorgamiento o denegación de una apelación interpuesta por él. Se encuentra reglamentado en los 196, 203, 204, 205 y 206 CPC. CARACTERÍSTICAS 1. Recurso extraordinario que procede sólo para impugnar la resolución que se pronuncia por el tribunal de primera instancia acerca del otorgamiento o denegación de una apelación deducida ante él. 2. Es un recurso que se interpone directamente ante el superior jerárquico del que dictó la resolución, para que lo conozca y resuelva. 3. Es un recurso que emana de las facultades jurisdiccionales de los tribunales. CAUSALES DE PROCEDENCIA Y CLASIFICACIÓN Se trata de un recurso que busca impugnar la resolución pronunciada por el tribunal de 1ª instancia al proveer el escrito en que se presenta el recurso de apelación, por haberse incurrido en ella, en alguno de los siguientes errores: 1. 2. 3. 4.

NO CONCEDE UN RECURSO DE APELACIÓN QUE ES PROCEDENTE: RH VERDADERO. CONCEDE UN RECURSO DE APELACIÓN QUE NO ES PROCEDENTE: FALSO RH. LO CONCEDE EN AMBOS EFECTOS, DEBIENDO CONCEDERLO EN SOLO ED: FALSO RH LO CONCEDE EN EL SOLO ED, DEBIENDO CONCEDERLO EN AMBOS: FALSO RH. TRAMITACIÓN DEL VERDADERO RECURSO DE HECHO

Aquel que se interpone directamente ante el tribunal superior jerárquico en contra de la resolución del tribunal de primera instancia que deniega la concesión de un recurso de apelación procedente, para que ella se enmiende de acuerdo a la ley. La parte legitimada es aquella que dedujo el recurso de apelación y que no le fue concedido. Tribunal ante el cual se interpone y resuelve el recurso de hecho Debe interponerse directamente ante el superior jerárquico de aquél que dictó la resolución, 203 CPC. Plazo para deducir el recurso de hecho La parte a quien no se concedió por el tribunal de 1ª instancia el recurso de apelación, tiene para deducir el verdadero recurso de hecho, el plazo que la ley concede para comparecer en la segunda instancia, según el 200 CPC, contados desde la notificación de la resolución que deniega la concesión del recurso de apelación procedente. Tanto el plazo para comparecer en 2ª instancia, como el plazo para deducir el verdadero recurso de hecho son fatales. La diferencia entre ambos, radica en el momento en que comienza a correr el plazo, para comparecer se contabiliza desde que ingresa la apelación al tribunal de alzada, mientras que tratándose del verdadero recurso de hecho, el plazo se cuenta desde la notificación de la resolución que deniega la concesión del recurso de apelación. Tramitación

Se interpone por escrito, directamente ante el tribunal de alzada, por la propia parte, o a través de un procurador del número o un mandatario judicial habilitado para comparecer ante el tribunal superior jerárquico. Cabe recordar que la delegación de la delegación es improcedente, razón por la cual el mandatario no puede delegar en el procurador del número. Deberá acompañarse un certificado del secretario del tribunal de 1ª instancia, en el cual conste al menos, la dictación de la resolución que denegó el recurso y la fecha en que ella se notificó a la parte que lo deduce, como también el carácter de mandatario judicial en el proceso de la persona habilitada para comparecer a interponerlo. El tribunal superior jerárquico, proveerá el escrito pidiendo informe al inferior sobre el asunto en que haya recaído la negativa, 204 CPC, que se materializa en la resolución, “informe el tribunal recurrido”. La ley no señala un plazo para emitir el informe, pero en la práctica se le señala uno breve no superior a 8 días. Para este efecto, el tribunal superior remitirá conjuntamente con el oficio una fotocopia del recurso que se haya deducido. Además, podrá el tribunal superior ordenar al inferior la remisión del proceso, siempre que, a su juicio, sea necesario examinarlo para dictar una resolución acertada acerca del recurso de hecho, 204 inc.2 CPC. Finalmente es posible que el tribunal superior, a petición de parte, ordene que no se innove cuando haya antecedentes que justifiquen esta medida, 204 inc.3. El tribunal deberá resolver en cuenta acerca de dicha solicitud. Con el informe del tribunal recurrido, deberá dictar el decreto de autos en relación y colocarse la causa en tabla para su vista. Se discute este procedimiento porque se determinan claramente los casos en que procede la vista en la ley. Una vez visto el recurso, el tribunal de alzada, puede resolver: 1. Acoger el verdadero recurso de hecho: Si la apelación procede en ambos efectos, ordenará al inferior la remisión del proceso, o lo retendrá si se halla en su poder, y le dará la tramitación que corresponda, 205 inc. 2º CPC. En este caso, todas las actuaciones del tribunal inferior desde la resolución que no concedió el recurso quedan sin efecto, siempre que sean una consecuencia directa e inmediata del fallo apelado. Ello deriva de la falta de competencia que afecta al tribunal de 1ª instancia. Si la apelación procede en el solo efecto devolutivo, se ordenará al inferior que remita las compulsas para darle tramitación de recurso de apelación, si el expediente se encuentra en 1ª instancia, comunicando la resolución que acoge el recurso de hecho. Si el expediente se encontrare en la segunda instancia, el recurrente deberá ordenarle a éste que ordene sacar las compulsas. En este caso, no se genera la nulidad de lo obrado ante el tribunal de 1ª instancia, sin perjuicio de lo que ocurra una vez fallado el recurso de apelación. 2. Rechazar el recurso: Lo comunicará al inferior devolviéndole el proceso si se ha elevado, 205 inc.1 CPC. TRAMITACIÓN DEL FALSO RECURSO DE HECHO Aquel que se interpone directamente ante el tribunal superior jerárquico en contra de la resolución del tribunal de primera instancia que concede un recurso de apelación improcedente, concede una apelación en el solo efecto devolutivo debiendo concederlo en ambos o concede una apelación en ambos efectos debiendo concederlo en el solo efecto devolutivo, a fin de que ella se enmiende de acuerdo a la ley. ¿Parte agraviada? 1. El apelado: Si se concedió un recurso de apelación improcedente o se concedió apelación en ambos efectos debiendo concederse en el solo efecto devolutivo. 2. Apelante: Si la apelación se concedió en el solo efecto devolutivo debiendo concederse en ambos efectos. La parte agraviada además de recurrir de hecho ante el superior jerárquico en contra de la resolución que concede erradamente la apelación, puede deducir la reposición ante el tribunal que concedió el recurso. 196 inc.s 1 y 2. En caso que no se acoja la reposición, necesariamente deberá recurrir de hecho ante el tribunal de alzada. Tribunal ante el cual se interpone Debe interponerse directamente ante el superior jerárquico de aquél que dictó la resolución, 196 CPC. Plazo para deducirlo El falso recurso de hecho debe interponerse dentro del plazo que establece el 200 CPC, contados desde el ingreso de la apelación mal concedida a la segunda instancia. Se remite íntegramente al 200. Tramitación

Debe interponerse por escrito directamente ante el tribunal de alzada por la propia parte o a través de procurador del número o de un mandatario judicial habilitado para comparecer ante el superior jerárquico. Recordar que la delegación de la delegación no vale. No es necesario acompañar certificado alguno para acreditar la oportunidad del recurso y la personería del que comparece, porque dichos antecedentes constarán del recurso de apelación ingresado, bastando que se tenga éste a la vista. Por lo mismo, es improcedente que el superior jerárquico pida informe al tribunal inferior acerca de las razones por las cuales se ha concedido la apelación en determinada forma; o superior solicite la remisión del proceso al inferior, puesto que todos los antecedentes para dictar una resolución constarán en la apelación ingresada, que se debe tener a la vista para ello. Maturana cree que en este caso no es procedente la ONI, puesto que el tribunal superior debe resolver el asunto en cuenta, disponiéndose de todos los antecedentes para la resolución del asunto de inmediato. El tribunal de alzada, conociendo en cuenta del falso recurso de hecho, puede: 1. Acoger el falso recurso de hecho: Declarando que la apelación es improcedente o que ella debe entenderse concedida en el solo efecto devolutivo, lo comunicará al tribunal inferior para que siga conociendo el asunto. En el caso que declare que debe entenderse en concedida en ambos efectos, comunicará al inferior que se abstenga de seguir conociendo el asunto. Todas las actuaciones realizadas por el tribunal de primera instancia desde la resolución que concedió el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo debiendo concederlo en ambos efectos, quedan sin efecto, debido a la falta de competencia que afecta a dicho tribunal. 2. Rechazar el falso recurso de hecho: Continuará el tribunal superior conociendo de la apelación en la forma que fue concedida, sin tener que realizar ninguna comunicación al tribunal de primera instancia. FACULTADES DEL TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTANCIA El tribual de segunda instancia se encuentra facultado para, no obstante haberse concedido el recurso, declarar de oficio sin lugar el recurso de apelación improcedente concedido por el tribunal de primera instancia, 196 inc.2 CPC, lo que no podrá extenderse en cuanto a los efectos en que fue concedido (sobre esto último –efectos- no existe norma que rompa con la pasividad de los tribunales). Esto se encuentra en perfecta armonía en cuanto a que los tribunales de alzada están facultados para efectuar el control de admisibilidad del recurso de apelación una vez ingresado en la 2ª instancia y declarar de oficio su inadmisibilidad (205). En el proceso penal, también se regula orgánicamente en el 369 CPP: “Recurso de hecho. Denegado el recurso de apelación, concedido siendo improcedente u otorgado con efectos no ajustados a derecho, los intervinientes podrán ocurrir de hecho, dentro de tercero día, ante el tribunal de alzada, con el fin de que resuelva si hubiere lugar o no al recurso y cuáles debieren ser sus efectos. Presentado el recurso, el tribunal de alzada solicitará, cuando correspondiere, los antecedentes señalados en el artículo 371 y luego fallará en cuenta. Si acogiere el recurso por haberse denegado la apelación, retendrá tales antecedentes o los recabará, si no los hubiese pedido, para pronunciarse sobre la apelación”. El plazo de 3 días comienza a correr desde la resolución que concede o deniega erradamente un recurso de apelación. El tribunal de alzada puede pedir al inferior copia de la resolución impugnada y de todos los antecedentes necesarios para fallar el recurso de hecho y la apelación en caso de acoger el recurso. El recurso de hecho se falla en cuenta. Si acogiere el recurso por haberse denegado la apelación, retendrá tales antecedentes o los recabará, si no los hubiese pedido, para pronunciarse sobre la apelación.

RECURSO DE CASACIÓN En materia civil, el RC se reglamenta en el L. III, T.XIX, 764 a 809 CPC. Los párrafos 1 y 4 del citado título, son normas comunes a ambos. Los párrafos 2 y 3 sólo se refieren al RC forma. Es de trascendental importancia la ley 19.374, ya que innovó en diversas materias del RC. En el nuevo proceso penal, no se contempla la procedencia del recurso de casación, sino que el RN. SEMEJANZAS ENTRE EL RECURSO DE CASACIÓN DE FORMA Y DE FONDO I.

MEDIOS PARA HACER VALER LA NULIDAD PROCESAL

Sin perjuicio de ello, no son medios de nulidad absoluta, ya que el tribunal en algunas causales, además de anular el fallo, debe fallar el fondo del asunto. Con ello, además de ser un RN, se trata de un recurso de enmienda. II.

DE DERECHO ESTRICTO

1. Sólo pueden ser interpuestos en los casos que expresamente señala la ley. Así lo expresa el 764, se concede para invalidar una sentencia en los casos expresamente señalados por la ley. El 768 en relación con lo establecido en los artículos 795 y 800,

establecen las causales para interponer el RC forma. El 767 CPC establece una causal genérica para deducir el RC fondo en materia civil. 2. Exigencias del escrito son inusuales en el sistema impugnatorio nacional, son interpretadas con estricto rigor por los tribunales, especialmente por la CS. Sin perjuicio de esto, debemos señalar que la ley 19.374 eliminó algunos de los requisitos formales del recurso de casación, como la exigencia de acompañar boleta de consignación para poder deducirlo; en el RC fondo, se modificaron las menciones que debe contener el escrito al exigirse la mención ahora de los errores de derecho que adolece la sentencia y no la mención expresa y determinada de la ley o leyes infringidas. 3. Existe un caso de preclusión por consumación contemplado en el 774. Interpuesto el recurso, no puede hacerse en él variación de ningún género. Por consiguiente aún cuando en el progreso del recurso se descubra alguna nueva causa en que haya podido fundarse, la sentencia recaerá únicamente sobre las alegadas en tiempo y forma”. La única vía que servirá para eludir el rigor este precepto, sería que el tribunal case de oficio. 4. Tratándose del recurso de casación de forma, debe haberse preparado para su interposición. Además existe una sanción de tipo procesal denominada inadmisibilidad. III.

NO CONSTITUYEN INSTANCIA

En el recurso de casación, no se rinde prueba, por regla general, porque los hechos son los que se han establecido en la instancia anterior a su conocimiento. Sin embargo, existen dos circunstancias en que miran a los hechos y por tanto deben probarse: 1. La prueba de la causal invocada en el recurso de casación de forma: no se trata de probar hechos que se refieren al fondo mismo del asunto, sino los que constituyen la causal: así por ejemplo, se podrían probar los hechos que demuestren la implicancia del juez 2. En el recurso de casación de fondo, pueden modificarse los hechos que miran al fondo del asunto, cuando la ley infringida sea de aquellas reguladoras de la prueba. Hay quienes sostienen que el recurso de casación sería una 3ª instancia, cuando el problema que se suscita en 1ª y 2ª fuera de mero derecho, ya que en este caso, lo único invocado en todo el juicio sería el derecho. A esta opinión se responde diciendo que la instancia está constituida por el conocimiento tanto de los hechos como del derecho, razón por la cual sería imposible atribuirle el carácter de instancia a la casación. IV.

PROCEDE LA CASACIÓN DE OFICIO

Siempre existió respecto de la casación en la forma y a partir de 1977, respecto de l casación en el fondo. Por esta facultad del tribunal, se atenúa el carácter estricto que tiene la casación. V.

SE MANTIENE EL PRINCIPIO DE JERARQUÍA DIFERENCIAS ENTRE EL RECURSO DE CASACIÓN DE FONDO Y DE FORMA

I.

EN CUANTO AL OBJETO QUE PERSIGUE SU INTERPOSICIÓN

El RC fondo busca la uniforme y correcta aplicación de las leyes, unificando la interpretación judicial. Su origen es constitucional, la igualdad ante la ley. El RC forma persigue la observancia de las garantías procesales de las partes en el proceso. Ello se demuestra en el hecho de que las causales versan sobre los llamados trámites esenciales. II.

EN CUANTO AL TRIBUNAL

El RC forma puede ser conocido y fallado por las Cortes de Apelaciones y por la CS, dependiendo de cuál sea el tribunal que dictó la sentencia que se pretende casar. El recurso de casación de fondo es competencia exclusiva de la Corte Suprema (al igual que el recurso de revisión). Se produce el problema de que la CS funciona en Salas, con lo cual se ha perdido en algunos casos la función inmediata del recurso, como es la de uniformar la interpretación. Ante ello, la ley 19.374 viene en parte a tratar de subsanar este vicio: se permite a las partes que soliciten que el recurso de casación en el fondo, sea conocido por el Pleno, siempre que: 1. La solicitud se formule dentro del plazo para hacerse parte 2. Se funde en que en fallos diversos se han sostenido diversas interpretaciones sobre la materia objeto del recurso. III.

EN CUANTO A LAS RESOLUCIONES QUE HACEN PROCEDENTE EL RECURSO

En el RC fondo se requiere que concurran los siguientes requisitos: 1. SENTENCIA DEFINITIVA O INTERLOCUTORIA, siempre que estas últimas pongan término al juicio o hagan imposible su continuación. 2. Que sean INAPELABLES 3. DICTADAS POR UNA CAA O UN TRIBUNAL ARBITRAL DE DERECHO DE SEGUNDA INSTANCIA, que hayan conocido de asuntos de la competencia de las CAA. Tratándose del RC FORMA, las resoluciones contra las cuales procede son SENTENCIAS DEFINITIVAS E INTERLOCUTORIAS, cuando estas últimas ponen término al juicio o hacen imposible su continuación. Excepcionalmente, conforme lo dispone el 766, procede contra las sentencias interlocutorias de 2ª, que sin poner término al juicio ni hacer imposible su continuación, hayan sido pronunciadas sin previo emplazamiento de la parte agraviada o sin señalar día para la vista de la causa. Antes de la ley 19.374 se requería que las resoluciones hubieren sido dictadas en un asunto de cuantía no inferior a 15 UTM. Hoy no rige este requisito. IV.

EN CUANTO A LAS CAUSALES QUE LOS HACEN PROCEDENTE

El RC forma, tanto en materia civil como penal, tiene un conjunto de causales por las que procede. El RC fondo civil tiene una causal única y genérica: haberse pronunciado resolución con infracción de ley, siempre que haya influido substancialmente en lo dispositivo del fallo. V.

EN CUANTO A LA NECESIDAD DE PREPARAR EL RECURSO

El RC forma generalmente debe ser preparado, cuestión que no ocurre en la RC forma. VI.

EN CUANTO A LA NECESIDAD DE SENTENCIA DE REEMPLAZO

Según se verá, la casación en la forma no siempre importa la dictación de una sentencia de reemplazo, sí se requiere en la casación en el fondo. VII.

POSIBILIDAD DE PEDIR QUE CONOZCA EL PLENO

No se aplica respecto de la casación en la forma, puede ocurrir en RC fondo. VIII.

EN CUANTO A LA PRUEBA DE LA CAUSAL

Procede sólo en la casación en la forma. IX.

POSIBILIDAD DE SOLICITAR INFORMES EN DERECHOÇ

Solo en RC fondo X.

POSIBILIDAD DE RECHAZO POR MANIFIESTA FALTA DE FUNDAMENTOS

Ídem. XI.

EN CUANTO A LA DURACIÓN DE LOS ALEGATOS

RECURSO DE CASACIÓN DE FORMA Acto jurídico procesal de la parte agraviada, destinado a obtener del tribunal superior jerárquico la invalidación de una sentencia, por haber sido pronunciada por el tribunal inferior con prescindencia de los requisitos legales o emanar de un procedimiento viciado al haberse omitido las formalidades esenciales que la ley establece. CARACTERÍSTICAS 1. Es un recuso extraordinario, porque procede contra ciertas resoluciones y por las causales que la ley expresamente señala.

2. Se interpone ante el tribunal que dictó la resolución, para que sea conocido y resuelto por el tribunal superior jerárquico. 3. Es de derecho estricto, debiendo cumplirse una serie de formalidades en su interposición y tramitación, so pena de sanciones como la inadmisibilidad. 4. Es conocido por los tribunales, de acuerdo a sus facultades jurisdiccionales. Tiene por objeto invalidar una sentencia en los casos determinados por la ley, sin perjuicio de que por algunas causales debe enmendar la resolución. Ello sucede cuando, la casación en la forma se acoge por: 1. Ultrapetita 2. Infracción al 170 3. Cosa Juzgada 4. Decisiones contradictorias En estos casos, no se limita el tribunal superior a anular el fallo, sino que debe dictar en acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, la sentencia que corresponda conforme a la ley. 5. Recorre en cuanto a su procedencia a toda la jerarquía de los tribunales chilenos. 6. Procede su interposición en forma conjunta con la apelación respecto de las sentencias de primera instancia; y con la casación de fondo, respecto de las de segunda instancia. 7. Sólo puede ser deducido por la parte agraviada, configurándose el perjuicio no sólo por el perjuicio que provoca el fallo al recurrente, sino también por el perjuicio que le genera la causal alegada. Agravio complejo. 8. No constituye instancia. No se revisan todas las cuestiones de hecho y derecho comprendidas en el juicio, sino que la competencia se limita a la causal invocada en la interposición. 9. No admite por regla general su renuncia anticipada, ya que ello nos llevaría a los procedimientos convencionales. Ante árbitros arbitradores se admite la renuncia anticipada en el compromiso, sin que ella se extienda en ningún caso a las causales de incompetencia y ultrapetita. Dentro del proceso es posible, debiendo el mandatario contar con las facultades especiales. 10. Tiene como fundamento velar por el respeto de las formas del procedimiento establecidas por el legislador y la igualdad de las partes dentro de él. TRIBUNALES QUE INTERVIENEN Debe interponerse directamente ante el tribunal que dictó la resolución que se trata de invalidar (a quo), para ante a quien corresponde conocer de él conforme a la ley, es decir, el tribunal superior jerárquico (ad quem), 771 CPC. TITULAR DEL RECURSO Los requisitos para que una persona pueda recurrir de casación de forma son: 1. Debe ser parte en el proceso en que se dictó la resolución. 2. Debe haber sufrido un perjuicio con la resolución pronunciada en el proceso. 3. Debe haber experimentado un perjuicio con el vicio en que se funda el recurso, consistente en la privación de un beneficio o facultad. El 768 inc. penúltimo señala expresamente que: “el tribunal podrá desestimar el recurso de casación en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo”. Se reconoce el principio de la protección o trascendencia. 4. El recurrente debe haber reclamado del vicio que lo afecta ejerciendo oportunamente y en todos los grados los recursos que establece la ley. Este requisito se conoce con el nombre de preparación del recurso de casación en la forma. RESOLUCIONES EN CONTRA DE LA CUAL PROCEDE Según el 766 CPC, el recurso de casación en la forma procede en 1ª, única o 2ª instancia en contra de: 1. Las SENTENCIAS DEFINITIVAS 2. Las SENTENCIAS INTERLOCUTORIAS CUANDO PONEN TÉRMINO AL JUICIO o hacen imposible su continuación 3. Excepcionalmente, contra SI QUE NO PONGAN TÉRMINO AL JUICIO ni hagan imposible su continuación, siempre que: a. Se hubieren dictado en segunda instancia; b. Se hubieren dictado sin previo emplazamiento de la parte agraviada, o sin señalar día para la vista de la causa. Este último requisito, de dictarse sin señalar el día para la vista de la causa, sólo tiene aplicación cuando la apelación deducida se debió haber dictado previa vista de la causa, por haber las partes solicitado alegatos dentro del plazo para comparecer, puesto que si no lo hicieron, deberá verse en cuenta, sin que se configure el vicio, 199 CPC.

4. Las SENTENCIAS QUE SE DICTEN EN LOS JUICIOS O RECLAMACIONES REGIDOS POR LEYES ESPECIALES, con excepción de aquéllos que se refieran a la constitución de las juntas electorales y a las reclamaciones de los avalúos que se practiquen en conformidad a la ley No. 17.235, sobre Impuesto Territorial y de los demás que prescriban las leyes. LAS CAUSALES DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA 768 El recurso de casación en la forma es de derecho estricto y extraordinario, debiendo ser interpuesto sólo por alguna de las causales que establece la ley. Las causales contenidas en el 768 CPC suelen ser clasificada como: I. VICIOS COMETIDOS EN LA DICTACIÓN DE LA SENTENCIA, números 1 a 8 768 CPC II. VICIOS COMETIDOS DURANTE LA TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO, Nº 9 768 CPC. Otra clasificación de las causales dice relación con: 1. AQUELLAS QUE AFECTAN AL TRIBUNAL: Números 1, 2 y 3 2. AQUELLAS QUE SE REFIEREN A LA FORMA DE LA SENTENCIA IMPUGNADA: Números 4, 5, 6, 7 y 8 3. AQUELLAS QUE SE REFIEREN A LA FORMA DEL PROCEDIMIENTO: Número 9, en relación a artículos 795 y 800. La taxatividad de la enumeración no es absoluta, ya que la última casual abre la enumeración y la hace genérica. Ellas son: I.

EN HABER SIDO LA SENTENCIA PRONUNCIADA POR UN TRIBUNAL INCOMPETENTE O INTEGRADO EN CONTRAVENCIÓN A LO DISPUESTO POR LA LEY

.Puede tratarse de una incompetencia absoluta o relativa. La integración sólo se aplica a los tribunales colegiados II.

EN HABER SIDO PRONUNCIADA POR UN JUEZ, O CON LA CONCURRENCIA DE UN JUEZ LEGALMENTE IMPLICADO, O CUYA RECUSACIÓN ESTÉ PENDIENTE O HAYA SIDO DECLARADA POR TRIBUNAL COMPETENTE

Se refiere tanto a los tribunales unipersonales como a los colegiados. Las implicancias, siendo de orden público, basta que se presenten legalmente e un juez, siendo innecesaria cualquier declaración. Por el contrario, las recusaciones, requieren para configurar la causal, que se hagan valer y que se encuentre pendiente o pronunciada por una sentencia. III.

EN HABER SIDO ACORDADA EN LOS TRIBUNALES COLEGIADOS POR MENOR NÚMERO DE VOTOS O PRONUNCIADA POR MENOR NÚMERO DE JUECES QUE EL REQUERIDO POR LA LEY O CON LA CONCURRENCIA DE JUECES QUE NO ASISTIERON A LA VISTA DE LA CAUSA, Y VICEVERSA;

La expresión viceversa se refiere a la circunstancia que un juez que concurrió a la vista de la causa no concurrió a pronunciar el fallo. Es decir, este No. 3 se desglosa en 4 situaciones, aplicándose únicamente a tribunales colegiados: 1. Haber sido acordada por menor número de votos 2. Haber sido pronunciada por un menor número de jueces que el requerido por la ley 3. Haber sido pronunciada con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la causa 4. Haber sido pronunciada sin la concurrencia de jueces que asistieron a la vista de la causa IV.

EN HABER SIDO DADA ULTRA PETITA, ESTO ES, OTORGANDO MÁS DE LO PEDIDO POR LAS PARTES, O EXTENDIÉNDOLA A PUNTOS NO SOMETIDOS A LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL, SIN PERJUICIO DE LA FACULTAD QUE ÉSTE TENGA PARA FALLAR DE OFICIO EN LOS CASOS DETERMINADOS POR LA LEY

Se reconoce dentro de la causal a la ultrapetita: el juez otorga más de lo pedido (se solicita la restitución de una suma de dinero y se condena además por intereses moratorios); y además la llamada extrapetita: se extiende la resolución a asuntos más allá de lo pedido (se pide la nulidad, y se declara la resolución del mismo). A fin de determinar si concurren estos vicios, será necesario comparar la sentencia con el mérito del expediente y no sólo con los escritos principales. V.

EN HABER SIDO PRONUNCIADA CON OMISIÓN DE CUALQUIERA DE LOS REQUISITOS ENUMERADOS EN EL ARTÍCULO 170

Es una causal inaplicable a las sentencias interlocutorias, ya que el 179 sólo se refiere a las sentencias definitivas. VI.

EN HABER SIDO DADA CONTRA OTRA PASADA EN AUTORIDAD DE COSA JUZGADA, SIEMPRE QUE ÉSTA SE HAYA ALEGADO OPORTUNAMENTE EN EL JUICIO

La ley es cuidadosa al señalar que deba haber sido alegada oportunamente: preparación del recurso. En caso de no haberse alegado oportunamente, procederá el recurso de revisión. VII.

EN CONTENER DECISIONES CONTRADICTORIAS

Se produce cuando una resolución contiene dos decisiones que se anulan entre sí. VIII.

EN HABER SIDO DADA EN APELACIÓN LEGALMENTE DECLARADA DESIERTA, PRESCRITA O DESISTIDA

IX.

EN HABERSE FALTADO A ALGÚN TRÁMITE O DILIGENCIA DECLARADOS ESENCIALES POR LA LEY O A CUALQUIER OTRO REQUISITO POR CUYO DEFECTO LAS LEYES PREVENGAN EXPRESAMENTE QUE HAY NULIDAD.

Es este numeral el que le otorga el carácter de genérica a la enumeración taxativa del 768. La apertura de la taxatividad se puede aludir desde dos puntos de vista: 1. Haber faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley 2. Haber faltado a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad. Este caso, prácticamente no existe en Chile vinculada al recurso de casación, salvo el caso del 61 inc. 3º CPC: la autorización del funcionario a quien corresponde dar fe o certificado del acto es esencial para la validez de la actuación. Lo trascendente dice relación con la omisión de trámites declarados por la ley como esenciales. Estos trámites, han sido señalados por el legislador en dos artículos: 1. 795: Diligencias o trámites esenciales de 1ª o única instancia 2. 800: diligencias o trámites esenciales de 2ª instancia TRÁMITES ESENCIALES DE LA PRIMERA O ÚNICA INSTANCIA 1. 2. 3. 4. 5.

El EMPLAZAMIENTO de las partes en la forma prescrita por la ley; El llamado a las partes a CONCILIACIÓN, en los casos en que corresponda conforme a la ley El RECIBIMIENTO DE LA CAUSA A PRUEBA cuando proceda con arreglo a la ley; La práctica de DILIGENCIAS PROBATORIAS cuya omisión podría producir indefensión; La AGREGACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan; 6. La CITACIÓN para alguna diligencia de prueba; y 7. La CITACIÓN PARA OÍR SENTENCIA DEFINITIVA, salvo que la ley no establezca este trámite. TRÁMITES ESENCIALES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 1. El EMPLAZAMIENTO de las partes, hecho antes de que el superior conozca del recurso 2. La AGREGACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquélla contra la cual se presentan; 3. La CITACIÓN PARA OÍR SENTENCIA DEFINITIVA; 4. La FIJACIÓN DE LA CAUSA EN TABLA para su vista en los tribunales colegiados, en la forma establecida en el artículo 163 5. Los indicados en los números 3, 4 Y 6 DEL ARTÍCULO 795 en caso de haberse aplicado lo dispuesto en el artículo 207. PLAZO A fin de determinar el plazo para interponer el recurso de casación en la forma, hay que distinguir la resolución en contra de la cual se recurre: 1. En contra de una SENTENCIA PRONUNCIADA EN LA PRIMERA INSTANCIA: Dentro del plazo concedido para el recurso de apelación, y si también se deduce este último recurso, conjuntamente con él, 770 inc.2 CPC. Es decir, 10 días para las sentencias definitivas y 5 para las interlocutorias. 2. En contra de una sentencia que NO SEA DE PRIMERA INSTANCIA (ÚNICA O SEGUNDA INSTANCIA): Dentro de los 15 días siguientes a la fecha de la notificación de la sentencia contra la cual se recurre. En caso que se deduzcan recursos de casación de forma y de fondo en contra de una misma resolución, ambos recursos deberán interponerse en forma simultánea y

en un mismo escrito, 770 inc.1 CPC. Este plazo no es susceptible de ampliación alguna conforme a la tabla de emplazamiento, cualquiera sea el lugar donde funciones el tribunal a quo en relación con el tribunal ad quem. 3. En contra de una sentencias dictadas en JUICIO DE MÍNIMA CUANTÍA: Plazo fatal de 5 días, 791 CPC. PREPARACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA Reclamación que debe haber efectuado el que lo entabla, respecto del vicio que invoca al interponerlo, ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos en la ley. 769 inc.1 CPC. FORMA DE PREPARAR EL RECURSO Para que se entienda preparado el recurso de casación en la forma, es necesario: 1. Que se haya reclamado previamente del vicio que constituye la causal. 2. Que el reclamo del vicio se haya verificado ejerciendo, oportunamente y en todos sus grados, los recursos establecidos en la ley. En este sentido debe entenderse “recursos” en forma amplia, como todo expediente medio o facultad de reclamar un vicio. Por otra parte, se requiere de la utilización oportuna e íntegra de todos los medios que establece la ley para reclamar del vicio, y no un ejercicio parcial de ellos. Así por ejemplo, si se quiere preparar el recurso de casación en la forma por incompetencia del tribunal en el juicio ordinario civil, será necesario que se oponga la excepción dilatoria; si ella es rechazada que se apele de ello, si la apelación no es concedida que se recurra de hecho y luego que sea rechazada la apelación. Respecto del vicio contemplado en el 768 No.1 del CPC consistente en la integración del tribunal en contravención a lo dispuesto por la ley, la forma de prepararlo consiste en la reclamación que la parte o el abogado hace antes de la vista de la causa. Es obligación del tribunal poner en conocimiento de las partes o de sus abogados el nombre de los integrantes del tribunal, cuando no pertenezcan a su personal ordinario. El recurso de queja no se comprende como un medio de preparar el recurso de casación en la forma, por su carácter excepcional. 3. La reclamación del vicio debe ser efectuada por la parte que interpone el recurso de casación de forma. No bastaría con que anteriormente se hayan hecho valer por la otra parte. No procede la preparación respecto de la casación en el fondo. CASOS EN QUE NO ES NECESARIO PREPARAR EL RECURSO 1. Cuando la ley no admite recurso alguno en contra de resolución en que se haya cometido la falta. 2. Cuando la falta haya tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la sentencia que se trata de casar. Los casos en que tiene lugar ello son: a. Ultra petita b. Haber sido pronunciada con omisión de los requisitos del 170 CPC c. Haber sido pronunciada en contra de otra sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada alegada oportunamente en juicio d. Contener decisiones contradictorias. 3. Cuando la falta haya llegado a conocimiento de la parte después de pronunciada la sentencia, como es el caso de que se hubiere dictado sentencia sin que se hubiera citado a las partes para oír sentencia. 4. Cuando el recurso de casación se interpusiere en contra de la sentencia de segunda instancia por las causales de ultra petita, cosa juzgada y decisiones contradictorias, aún cuando ella haga suyos esos vicios que se encontraran contendidos en la sentencia de primera instancia. Por la importancia que el legislador asigna a las causales de ultrapetita, cosa juzgada y decisiones contradictorias, se establece la improcedencia de preparar el recurso de casación en la forma, si el fallo de 2ª las contiene, aun cuando éstos se encontraren contenidos en el fallo de 1ª y el fallo de 2ª los hubiere hecho suyo al confirmarla. Si la sentencia de primera instancia contuviere otros vicios de los señalados, será necesario preparar el recurso. Así, por ejemplo, si la sentencia de primera instancia se hubiere dictado con infracción a los requisitos del 170 CPC, deberá interponerse en contra de ésta el recurso de casación de forma para después recurrir de casación en contra de la sentencia de segunda instancia. En estos casos, el recurso de casación en la forma, en contra de la sentencia de primera instancia, constituye la forma de preparar el recurso en contra de la sentencia de segunda instancia. SANCIÓN A LA FALTA DE PREPARACIÓN DEL RECURSO El 769 CPC establece que la preparación del recurso constituye un requisito para que pueda ser admitido. No obstante, después de la modificación a la casación por la ley 18.705 no constituye uno de los requisitos que el tribunal a quo o ad quem deben examinar para pronunciarse acerca de la admisibilidad del recurso. De esta manera, en caso que no se haya preparado el recurso de casación en la

forma no puede declararse su improcedencia en el control de admisibilidad que deben efectuar tanto el tribunal a quo como el tribunal ad quem, pero sí podrá luego ser rechazado por improcedente por el tribunal ad quem, tras la vista de la causa. La preparación del recurso de casación en la forma, es un medio de resguardo de la buena fe en el proceso, ya que impide que las partes omitan reclamar de los vicios durante el curso del procedimiento, reservándolos para hacerlos valer de acuerdo a la conveniencia. FORMA DE INTERPONERLO El recurso de casación en la forma, se deduce por medo de la presentación de un solo escrito ante el tribunal que dictó la resolución que se pretende invalidar. El escrito en el cual se interpone el recurso, debe cumplir con los siguientes requisitos: 1. LOS REQUISITOS COMUNES A TODO ESCRITO. 2. MENCIONAR EXPRESAMENTE EL VICIO O DEFECTO EN QUE SE FUNDA. Es importante tener presente que, una vez interpuesto no puede hacerse en él variación de ningún género, 774 CPC. Si en el progreso de la tramitación de un recurso se descubre una causal nueva en que haya podido fundarse, la sentencia recaerá únicamente sobre las alegadas en tiempo y forma. Aplicación de la preclusión por consumación. 3. LA LEY QUE CONCEDE EL RECURSO POR LA CAUSAL QUE SE INVOCA, 772 CPC. 4. PATROCINADO POR UN ABOGADO QUE NO SEA PROCURADOR DEL NÚMERO, 772 inc. final CPC. 5. SEÑALARSE LA FORMA EN QUE HA SIDO PREPARADO el recurso de casación o las razones por las cuales su preparación no es necesaria, 769 CPC. En la actualidad no es requisito que se acompañe con el escrito una boleta de consignación en la cuanta corriente del tribunal, ni tampoco interponerlo en dos escritos, el de anunciación y formalización. EFECTOS DE LA CONCESIÓN DEL RECURSO EN EL CUMPLIMIENTO DEL FALLO Según el 773 inc.1 CPC la regla general es que el recurso de casación (tanto en la forma como en el fondo), no suspende la ejecución de la sentencia. En consecuencia, la sentencia impugnada por un recurso de casación como por una apelación en el sólo efecto devolutivo, son los casos más claros de las sentencias que causan ejecutoria. CASOS EN LOS CUALES LA INTERPOSICIÓN DE LA CASACIÓN PUEDE SUSPENDER LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA 1. Cuando su cumplimiento haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se acoge el recurso, 773 inc.1 CPC. El propio da ejemplo de estas situaciones: la sentencia que declare la nulidad del matrimonio o permita el matrimonio de un menor. La calificación de encontrarse el fallo objeto del recurso de casación en esta situación, corresponderá al tribunal a quo, a petición del recurrente. 2. La PARTE VENCIDA PUEDE SOLICITAR LA SUSPENSIÓN DEL CUMPLIMIENTO de la sentencia impugnada por casación, MIENTRAS NO SE RINDA FIANZA DE RESULTAS por la parte vencedora, a satisfacción del tribunal que haya dictado la sentencia recurrida, 773 inc.2 CPC. Este derecho debe ejercerlo el recurrente conjuntamente con interponer el recurso de casación y en solicitud separada que se agregará al cuaderno de fotocopias que deberá remitirse al tribunal que deba conocer del cumplimiento del fallo. El tribunal a quo se pronunciará de plano y en única instancia a su respecto y fijará el monto de la caución antes de remitir el cuaderno respectivo. También conocerá de todo lo relativo al otorgamiento y subsistencia de la caución. Excepcionalmente no tiene derecho a pedir la suspensión de la ejecución de la sentencia, cuando concurran los siguientes requisitos copulativamente: a. Que se trate de un demandado. b. Que interponga el recurso de casación en contra de una sentencia definitiva. c. Que dicha sentencia se hubiere pronunciado en un juicio ejecutivo, posesorio, de desahucio o de alimentos. TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN El recurso de casación, al igual que el recurso de apelación, reconoce una tramitación ante el tribunal que dictó la sentencia impugnada y ante el cual se presenta el recurso (tribunal a quo); y una tramitación ante el tribunal superior jerárquico que va a conocer y pronunciarse acerca del recurso de casación interpuesto (tribunal ad quem). I.

TRAMITACIÓN ANTE EL TRIBUNAL A QUO

1. Examen acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso. Este examen según el 776 inc.1 CPC deberá referirse a: a. Si se ha interpuesto dentro de tiempo. b. Si ha sido patrocinado por abogado habilitado.

El tribunal a quo no debe efectuar ninguna revisión acerca de otros requisitos, con lo cual se busca agilidad en la providencia que debe pronunciar acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso. Si este examen debe realizarse por un tribunal colegiado, el asunto deberá verse en cuenta. Del análisis los 2 requisitos señalados, puede resultar que el recurso interpuesto no cumpla con uno o más de ellos, en cuyo caso el tribunal a quo lo declara inadmisible sin más trámite. En contra del fallo que se dicte, sólo podrá interponerse el recurso de reposición, el que deberá fundarse en error de hecho y deducirse en el plazo de tercero día. La resolución que resuelva la reposición será inapelable, 778 inc.2 CPC. Por el contrario, si el recurso reúne los citados requisitos, deberá declarar admisible el recurso de casación en la forma, ordenando que se proceda a sacar las compulsas y dispondrá la remisión de los autos originales al tribunal ad quem y de las compulsas al tribunal que deba conocer de la ejecución de la sentencia si hubiere lugar a ello, 776 CPC. 2. Compulsas El tribunal a quo, al declarar la admisibilidad del recurso de casación en la forma, debe ordenar que se proceda a sacar fotocopias o compulsas de acuerdo a lo establecido en el 197 inc. 1º. En caso de que el recurrente no diera cumplimiento a esta obligación, se aplicará lo dispuesto en el 197 CPC, es decir, se le tendrá por desistido del recurso sin más trámite. Es errónea la remisión a los inc.s 1º y 2º del 197, debiendo entenderse efectuada a los inc.s 2º y 3º. Excepcionalmente, no procederá que se dé cumplimiento a la obligación de sacar fotocopias o compulsas cuando contra la misma sentencia se hubiere interpuesto y concedido apelación en ambos efectos, 776 inc. final CPC. 3. Remisión del proceso En el caso de que se declare admisible el recurso de casación en la forma, el tribunal a quo deberá disponer que se remitan los autos originales al tribunal superior, 776 inc.2 CPC. Al recurrente le corresponde franquear la remisión del proceso al tribunal superior. Si el recurrente no franquea la remisión del proceso, podrá pedirse al tribunal que se le requiera para ello, bajo apercibimiento de declararse no interpuesto el recurso, 777 CPC. II.

TRAMITACIÓN ANTE EL TRIBUNAL AD QUEM

1. Certificado de ingreso del expediente: En ello se aplica todo lo dispuesto para el recurso de apelación ya que el 779 CPC se remite a los 200, 202 y 201 CPC, en cuanto a la comparecencia del recurrente dentro de plazo. 2. Declaración de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso: Ingresado el expediente al tribunal ad quem, éste debe revisar en cuenta los requisitos de admisibilidad del recurso, los cuales son: a. Si la sentencia objeto del recurso es de aquellas contra las cuales lo concede la ley. b. Si se ha interpuesto dentro de plazo. c. Si fue patrocinado por abogado habilitado. d. Si menciona expresamente el vicio o defecto en que se funda y la ley que concede el recurso por la causal que se invoca, 781 inc.1 CPC. Respecto de los elementos mencionados en las letras b y c, existe un doble control de admisibilidad, debiendo ser examinados por ambos tribunales. Llama la atención que no se contemple como un elemento de análisis, a la hora de declarar la admisibilidad del recurso, el relativo a la preparación del recurso. De acuerdo con el examen que hace el tribunal ad quem, puede resultar: 1. Que el recurso cumpla con todos los requisitos: En este caso el recurso será admisible y deberá dictarse por el tribunal ad quem la resolución: autos en relación, 781 inc. 3 CPC. 2. Que el recurso no cumpla con uno o más de los requisitos de admisibilidad: en este caso, si el tribunal encuentra mérito para declararlo inadmisible lo declarará sin lugar desde luego, por resolución fundada. La resolución por la que el tribunal de oficio declare la inadmisibilidad del recurso, sólo podrá ser objeto del recurso de reposición, el que deberá ser fundado e interponerse dentro de tercero día de notificada la resolución, 781 inc. final CPC. 3. Que el recurso no cumpla con uno o más requisitos de admisibilidad pero que estime procedente una casación de oficio, 781 inc.3 CPC. El tribunal declara inadmisible el recurso, podrá decretar autos en relación, si estima posible una casación de oficio. COMPARECENCIA DE LAS PARTES En la especie recibe aplicación todo lo señalado para la apelación, 779 CPC. Se aplica lo señalado tanto para la comparecencia como para la deserción del recurso de apelación.

DESIGNACIÓN DE ABOGADO PATROCINANTE En la actualidad es facultativo designar abogado patrocinante ante el tribunal ad quem antes de la vista del recurso, el que puede ser o no el mismo que lo patrocinó. La renuncia del patrocinante no tiene efecto alguno en su tramitación, 783 inc. final CPC: “Las partes podrán, hasta el momento de verse el recurso, consignar en escrito firmado por un abogado, que no sea procurador del número, las observaciones que estimen convenientes para el fallo del recurso”. LA PRUEBA ANTE EL TRIBUNAL AD QUEM EN EL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA Si la causal alegada en el recurso requiere de prueba, el tribunal abrirá para rendirla un término que no exceda de los 30 días, 799 y 807 inc.2 CPC. LA VISTA DE LA CAUSA En esta materia se aplica todo lo referente a las reglas de la vista de la causa establecidas para las apelaciones, 783 CPC. Cabe recordar que los alegatos para el recurso de casación de forma se limitarán a una hora, pudiendo el tribunal por unanimidad prorrogar por igual tiempo la duración de los alegatos. MODOS DE TERMINAR EL RECURSO Normalmente se producirá por el fallo del recurso. Sin embargo existen otros medios directos o indirectos anormales de ponerle término. Ellos son: 1. LA DESERCIÓN POR NO COMPARECER ante el tribunal superior dentro de plazo, 779 CPC. 2. LA DESERCIÓN POR NO SACAR LAS COMPULSAS en el caso del 776 CPC. 3. LA DESERCIÓN POR NO FRANQUEAR EL ENVÍO DEL EXPEDIENTE al tribunal superior, habiendo sido apercibido para ello, 777 CPC. 4. LA PRESCRIPCIÓN DEL RECURSO. 5. El DESISTIMIENTO del recurso. 6. Los MEDIOS INDIRECTOS QUE PONEN TÉRMINO AL PROCESO . EL FALLO DEL RECURSO Existe una situación propia del recurso de casación en la forma en el 768 inc. Final, siendo una facultad concedida por la ley al Tribunal antes de entrar a conocer del recurso: “El tribunal podrá limitarse, asimismo, a ordenar (al tribunal que lleva la causa) al de la causa que complete la sentencia cuando el vicio en que se funda el recurso sea la falta de pronunciamiento sobre alguna acción o excepción que se haya hecho valer oportunamente en el juicio”. El tribunal puede ejercer esta facultad o invalidar el fallo por la causal del 768 nº5 CPC y fallar el fondo del juicio, así como si el vicio se produjo durante el procedimiento. La otra situación es el fallo propiamente tal del recurso, el que puede consistir en su rechazo, en cuyo caso, se mantiene la resolución recurrida. En cuanto a las costas, no existe hoy en día norma especial, razón por la cual se debe aplicar el 144. Finalmente, en el momento que el tribunal está por fallar el recurso puede hacer alguna de estas cosas: 1. Enviar el recurso al tribunal de primera instancia para que complete el fallo si no se ha pronunciado sobre todas las acciones y excepciones hechas valer, 768 inc. final CPC. 2. Casar de oficio la sentencia y fallar el fondo del asunto según lo dispuesto en el 786 CPC. 3. Pronunciarse derechamente sobre el fondo del recurso. El tribunal para determinar si acoge o rechaza el recurso debe seguir los siguientes pasos: a. Analizar si la causal invocada es de aquellas que establece la ley. b. Si los hechos invocados constituyen verdaderamente la causal que se invoca. c. Si esos hechos en que se funda la causal están suficientemente acreditados. d. Si el vicio ha causado al recurrente un perjuicio reparable sólo por medio de la invalidación del fallo. e. Si el vicio ha influido en lo dispositivo del fallo, lo cual dependerá de la apreciación del tribunal sobre la medida en que el vicio influyó en la parte dispositiva del fallo. De esta manera, conforme lo dispone el inc. penúltimo del 768, el tribunal puede desestimar el recurso de casación en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo (no usa la expresión influir sustancialmente, porque es facultativo para el tribunal determinar la forma en que influyó).

Es importante destacar que es en esta oportunidad cuando el tribunal podrá declarar improcedente el recurso, por falta de preparación, sin ser éste uno de los elementos de análisis de la admisibilidad. SITUACIONES ESPECIALES QUE SE PRODUCEN CUANDO SE INTERPONE OTRO RECURSO CONJUNTAMENTE I.

CASACIÓN INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON UNA APELACIÓN, 798 CPC:

El recurso de casación en la forma contra la sentencia de primera instancia se verá conjuntamente con la apelación. Deberá dictarse una sola sentencia para fallar la apelación y desechar la casación en la forma. Cuando se dé lugar a este último recurso, se tendrá como no interpuesto el recurso de apelación. Esto se explica, porque una vez que se acoge el recurso de casación en la forma, se anula la sentencia de 1ª instancia y no puede haber apelación de una resolución inexistente. Si sólo se ha interpuesto recurso de casación en la forma, se mandarán traer los autos en relación. II.

CASACIÓN EN LA FORMA INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON CASACIÓN EN EL FONDO, 808 CPC

Si contra una misma sentencia se interponen recursos de casación en la forma y en el fondo, éstos se tramitarán y verán conjuntamente y se resolverán en un mismo fallo. Si se acoge el recurso de forma, se tendrá como no interpuesto el de fondo”. EFECTOS DEL FALLO DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA Si el recurso de casación en la forma es acogido procede el reenvío del expediente, es decir, la remisión del expediente al tribunal que legalmente tiene que conocer del asunto y pronunciar nueva sentencia, 786 CPC: “En los casos de casación en la forma, la misma sentencia que declara la casación determinará el estado en que queda el proceso, el cual se remitirá para su conocimiento al tribunal correspondiente. Este tribunal es aquel a quien tocaría conocer del negocio en caso de recusación del juez o jueces que pronunciaron la sentencia casada”. Para determinar en qué estado queda el juicio hay que tener presente el vicio que motivó el recurso y cuando se produjo. No obstante, excepcionalmente es posible que sea el mismo tribunal ad quem quién dicte fallo resolviendo el asunto. 786 inc.3 y 4 CPC: “Si el vicio que diere lugar a la invalidación de la sentencia fuere alguno de los contemplados en las causales 4ª (ultra petita), 5ª (omisión de los requisitos del 170), 6ª (cosa juzgada) y 7ª (decisiones contradictorias) del artículo 768, deberá (obligación) el mismo tribunal, acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, dictar la sentencia que corresponda con arreglo a la ley. Lo dispuesto en el inc. precedente regirá, también, en los casos del inc. primero del artículo 776, si el tribunal respectivo invalida de oficio la sentencia por alguna de las causales antes señaladas”. Con esto, deja de ser un mero RN, pasando derechamente a ser un recurso de enmienda. Esta norma se basa en el principio de economía procesal, pero a su vez, vulnera el principio de la doble instancia. El plazo para fallar la causa es de 20 días contados desde aquél en que terminó la vista, 806 CPC. LA CASACIÓN DE FORMA DE OFICIO Facultad otorgada fundamentalmente a los tribunales superiores de justicia para declarar la invalidez de una sentencia por las causales establecidas por la ley para el recurso de casación en la forma, sin que sea necesario haber interpuesto ese acto jurídico procesal por una de las partes. El legislador comprende que el juez no es un mero observador del proceso. Se trata de un medio bastante utilizado por los tribunales, debido a que los jueces entienden la necesidad de un moderador del carácter estricto del recurso. Se entiende como un mensaje tácito del tribunal al inferior, enviado al inferior, indicándole que le parece correcto el fallo pronunciado. CARACTERÍSTICAS 1. 2. 3. 4.

Es una aplicación del principio inquisitivo o de oficialidad de los tribunales. Constituye una mera facultad del superior jerárquico Como no es acto de parte, no necesita ser preparado. El tribunal puede casar de oficio por cualquiera de las causales del 768 CPC, aunque el recurso de casación en la forma no se haya interpuesto o se haya intentado en virtud de otra causal. 5. Cuando el tribunal ejerce esta facultad, el acto jurídico procesal de parte de igual carácter que pudo hacerse valer, se tiene por no interpuesto.

REQUISITOS NECESARIOS PARA QUE UN TRIBUNAL PUEDA CASAR DE OFICIO 1. Debe estar CONOCIENDO DEL ASUNTO POR ALGUNO DE LOS SIGUIENTES MEDIOS, 775 CPC: a. Apelación. b. Consulta. c. Casación de forma o fondo. d. En alguna incidencia: Esta expresión es inexplicable porque lo propio es vincular esta facultad con los recursos. El tribunal superior sin embargo, puede llegar a conocer una cuestión accesoria a cualquiera de los otros medios, como por ejemplo, el incidente de admisibilidad de un recurso. La jurisprudencia ha señalado que la expresión alguna incidencia comprende también el recurso de queja. 2. Debe existir un VICIO QUE AUTORICE LA CASACIÓN EN LA FORMA, por cualquiera de las causales del 768 CPC. Excepción, el defecto es la omisión del fallo de una acción o excepción: el tribunal ad quem, podrá limitarse a ordenar al tribunal de la causa, que se complete la sentencia, suspendiendo el fallo del recurso entre tanto 776 inc.2 CPC. 3. En los ANTECEDENTES DEL RECURSO DEBEN MANIFESTAR LA EXISTENCIA DEL VICIO. PROCEDIMIENTO PARA QUE EL TRIBUNAL CASE DE OFICIO En primer lugar debe oírse a los abogados que concurren para alegar y el presidente del tribunal o de la sala debe indicarles los vicios sobre los cuales deben hacerlo. El fallo que dicta el tribunal en la casación de oficio, produce los mismos efectos que en el recurso de casación (como acto jurídico procesal de parte): 1. Invalidez del fallo. 2. Reenvío del expediente o de los antecedentes. 3. Designación del tribunal competente y determinación del estado de la causa en que queda el asunto. 4. Fallar sobre el fondo del asunto cuando ello corresponda según el 786 CPC (cuando casa la sentencia de oficio, por la concurrencia de las causales de ultrapetita, omisión del 170, contra cosa juzgada o contener decisiones contradictorias).

RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO Acto jurídico procesal de la parte agraviada con determinadas resoluciones judiciales, para obtener de la CS que las invalide por haberse pronunciado con una infracción de ley que ha influido substancialmente en lo dispositivo del fallo, y que la reemplace por otra resolución en que la ley se aplique correctamente La casación se trataba de una anulación que sólo el Rey podía llevar a cabo sobre una sentencia por razones políticas, siendo un acto de soberanía legislativa y no jurisdiccional. Luego con la división de los poderes, nace el tribunal de casación. En el mensaje del CPC se deja en claro que la casación en el fondo introduce en nuestra legislación una novedad reclamada por la necesidad de dar uniforme aplicación a las leyes. OBJETIVOS El fin primordial que tuvo el legislador para establecer este recurso fue hacer efectiva la garantía constitucional de igualdad ante la ley, en un correcto aplicar de la ley, para lo cual es necesario un unitario criterio jurisprudencial. El propósito del legislador, en orden a obtener la uniformidad en la aplicación de la ley, por medio del recurso de casación en el fondo, no se ha hecho efectivo en atención a lo siguiente: 1. EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO ES DE CONOCIMIENTO DE UNA SALA DE LA CS. El criterio se diversifica por cada Sala. Por ello, la ley 19.374 vino a tratar de subsanar lo anterior, con dos bases principales: a. Establecimiento de Salas especializadas en la CS b. Se otorga la opción para que cualquiera de las partes solicite que se conozca por el pleno, dentro del plazo para hacerse parte ante el tribunal ad quem (CS), fundándose en el hecho que la Corte Suprema, en diversos fallos, ha sostenido distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso. 2. SE TRATABA DE UN RECURSO EXCESIVAMENTE FORMALISTA, que la gran mayoría de las veces era declarado inadmisible. Con ello, perdía su importancia inicial, pasando a ser desplazado por el recurso de queja. Ante esto, la misma ley 19.374 introdujo dos modificaciones: a. Eliminación de la consignación para interponer el recurso de casación (así como también para interponer los recursos de queja y de revisión). b. Sustituye el requisito de hacer mención expresa y determinada de la ley o leyes que se suponen infringidas, la forma en que se ha producido la infracción y la manera como esta influye en lo dispositivo del fallo, por el requisito de sólo expresar

el error o errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida, y el modo en que esos errores de derecho influyen en lo dispositivo del fallo. Como contrapartida a esta disminución de requisitos y a fin de que no proliferaran recursos de casación en el fondo, se otorga a la CS la facultad respecto de un recurso, aún cuando reúna todos los requisitos formales de interposición, rechazarlo de inmediato, si en opinión unánime de sus integrantes, adolece de manifiesta falta de fundamento. . CARACTERÍSTICAS 1. Es un recurso extraordinario. Procede en contra de determinadas resoluciones judiciales y por una causal específica en sede civil: haberse pronunciado la sentencia con infracción de ley que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. 2. Es un RN, pero persigue otro objetivo como es el reemplazo del fallo en que se cometió la infracción de ley por otro en que se aplique correctamente. Es más, cuando la CS acoge el recurso de casación en el fondo, debe pronunciar dos sentencias, una de casación (en que anula la resolución recurrida) y otra de reemplazo (aplica correctamente el derecho). 3. Es un recurso de competencia exclusiva y excluyente de la CS, la cual generalmente conoce en Sala. 4. Es de derecho estricto y eminentemente formalista. 5. Se presenta directamente ante el tribunal que dictó la resolución para ante la Corte Suprema. El tribunal a quo, siempre será una CAA o un tribunal arbitral de 2ª instancia, compuesto por árbitros de derecho cuando éstos conozcan de asuntos de la competencia de dichas CAA. Asimismo, puede revestir el carácter de tribunal a quo un tribunal especial (v. gr., tribunal militar). 6. No constituye instancia, porque la CS no va a conocer de las cuestiones de hecho, sino únicamente de las de derecho, 805 y 807 CPC. Sin perjuicio de lo anterior, existe un caso en que pueden modificarse los hechos en el RC fondo; se podrá en tanto las leyes infringidas son reguladoras de la prueba, sólo en los siguientes aspectos: a. Cuando SE ADMITE UN MEDIO PROBATORIO NO SEÑALADO POR LA LEY o se rechaza uno que ella señala. b. Cuando se infringen las leyes que regulan el VALOR PROBATORIO de los medios de prueba c. Cuando se ALTERA LA CARGA DE LA PRUEBA No procede que se invoque como causal de casación en el fondo, el hecho de haberse infringido una ley referente a la forma de hacer valer los medios de prueba. 7. Es renunciable, sea expresa o tácitamente, dado que está concedido a favor de la parte agraviada. RESOLUCIONES EN CONTRA DE LAS CUALES PROCEDE 1. QUE SEAN SENTENCIAS DEFINITIVAS O INTERLOCUTORIAS QUE PONGAN TÉRMINO al juicio o que hagan imposible su continuación. Es decir, no basta que sean interlocutorias, sino que debe concurrir otro elemento adicional: a. Que pongan término al juicio: Se incluyen dentro de ellas las que se pronuncian sobre formas anormales de terminación del proceso b. Que hagan imposible su continuación: Se incluyen aquellas resoluciones que impiden proseguir el juicio, sea por no reconocerle capacidad o legitimación para actuar o por no reconocerle los medios materiales para proseguir con el proceso, etc. 2. Estas sentencias deben tener el carácter de INAPELABLES, en virtud de mandato expreso de la ley. a. En caso que la CAA pronuncie una resolución declarando su incompetencia, esta resolución no puede ser atacada por vía de casación. b. Jamás pueden interponerse conjuntamente los recursos de apelación y de casación en el fondo. Si procede la apelación, no procede la casación en el fondo. 3. Las sentencias inapelables, deben haber sido PRONUNCIADAS POR LAS CAA O POR UN TRIBUNAL ARBITRAL DE SEGUNDA INSTANCIA constituido por árbitros de derecho en los casos que estos árbitros hayan conocido de negocios de competencia de dichas Cortes, 767 inc.2 CPC.No procede en contra de una sentencia dictada en 2ª instancia por árbitros arbitradores. SUJETOS Una parte, se encuentra legitimada para intentar el presente recurso, cuando cumple los siguientes requisitos: 1. Ser PARTE en el juicio. 2. Debe ser PARTE AGRAVIADA, entendiéndose por tal aquella que se encuentra perjudicada por la sentencia y por la infracción de ley en que ha incurrido, la que ha influido substancialmente en lo dispositivo del fallo. CAUSAL QUE AUTORIZA LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO

El recurso de casación tiene lugar en contra de la sentencia pronunciada con infracción de ley y esta infracción haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia, 767 inc.1 CPC. ALCANCE DE LA VOZ “LEY” La CS le ha dado un alcance amplio a la voz ley, entendiéndose que puede ser: la CPR; la ley propiamente tal; los DL, DFL y tratados internacionales; la costumbre en los casos que la ley se remite a ella o en silencio de ley, cuando esta deba aplicarse; la ley extranjera, cuando la ley chilena la incorpore al estatuto jurídico nacional a través del reenvío. Para una parte de la doctrina también procedería por la infracción de la ley del contrato, ya que el CC en su 1545 señala que el contrato es ley para las partes. El fundamento de la obligatoriedad tanto de la ley como del contrato (como ley para las partes), haría procedente la casación en el fondo. Para otro sector, el contrato no es ley en sentido estricto, ya que el legislador civil al señalar que todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes, no hizo sino indicar metafóricamente que su cumplimiento era obligatorio para estos. NATURALEZA DE LA LEY TRANSGREDIDA Las leyes substantivas o materiales siempre son susceptibles de casación en el fondo cuando ellas son infringidas. En cuanto a las leyes procesales, según la CS hay que hacer una distinción: 1. Nunca procede el recurso de casación en el fondo contra una infracción de ley procesal, si esa infracción es susceptible de invalidarse por vía del recurso de casación en la forma. 2. A fin de determinar qué leyes procesales pueden atacarse por el recurso de casación en el fondo, la CS distingue: a. Leyes ordenatoria litis: son las que regulan las formas y el avance del procedimiento, como la que establece la oportunidad para hacer valer la cosa juzgada. b. Leyes decisioria litis: Se caracterizan porque sirven para resolver la cuestión controvertida al ser aplicadas, como la que establece la triple identidad para hacer valer la cosa juzgada. La CS, ha dicho que sólo la infracción de la ley decisoria litis posibilita la interposición del recurso de casación en el fondo. Vinculadas a las leyes procesales se encuentran las leyes regulatorias de la prueba, que son el conjunto de disposiciones que se refieren al señalamiento de los medios de prueba, su valor probatorio, la apreciación de la prueba por el tribunal y la forma de hacerlos valer. La jurisprudencia ha establecido que nunca puede interponerse casación de fondo contra las leyes que regulan la apreciación de la prueba por el tribunal, porque esa es una atribución exclusiva de los jueces de la instancia. Pero ella sería procedente cuando la infracción de la ley reguladora de la prueba, se refiera a: 1. ALTERAR LA CARGA DE LA PRUEBA 2. Dar por probado un hecho por un MEDIO DE PRUEBA QUE LA LEY NO ADMITE para ello. 3. ALTERAR EL VALOR PROBATORIO que la ley ha establecido o rechazar los medios de prueba admitidos. MANERA DE INFRINGIR LA LEY La doctrina y jurisprudencia han señalado que la infracción de ley, puede cometerse de tres formas: 1. Contravención formal de la ley: El tribunal a quo prescinde de la ley o falla en oposición a texto expreso de la ley. 2. Errónea interpretación de la ley: El tribunal a quo da un alcance diverso al que debería haber dado por la aplicación de las normas de interpretación. 3. Falsa aplicación de la ley: a. La ley se aplica a un caso no regulado por la norma b. El tribunal prescinde de la aplicación de la ley para los casos en que aquella se ha dictado. La CS ha fallado que no sólo se infringe la ley que se aplica erróneamente, sino que también la ley que dejó de aplicarse y que regulaba verdaderamente el conflicto. INFLUENCIA SUBSTANCIAL EN LO DISPOSITIVO DEL FALLO La infracción de ley influye en lo dispositivo del fallo cuando la corrección del vicio cometido en la sentencia importa la modificación total o parcial de su parte resolutiva. Es decir, cuando la infracción de ley determina el sentido de la sentencia. LIMITACIONES QUE TIENE LA CS PARA CONOCER Y FALLAR EL RECURSO DE CASACIÓN DE FONDO

El recurso de casación en el fondo (al igual que el de casación en la forma) no constituye instancia, por lo que la CS, no puede revisar las cuestiones de hecho contenidas en el fallo del tribunal a quo. Esta limitación fluye principalmente del 785 y 807 CPC: “En el recurso de casación en el fondo, no se podrán admitir ni decretar de oficio para mejor proveer pruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en que haya recaído la sentencia recurrida”. Sin embargo existe una causal en que la Corte puede modificar los hechos del juicio: ello ocurre cuando la ley infringida es de aquellas que regulan la prueba. La Corte se encuentra circunscrita por el escrito de formalización, es decir, conocerá de la infracción de ley que se hubiere reclamado en el escrito, sin que pueda modificarse, 774 CPC. Es importante y muy difícil determinar si una cuestión es de hecho o de derecho, ya que el recurso de casación en el fondo sólo procede respecto de la infracción a las cuestiones de derecho. TRIBUNALES QUE INTERVIENEN Se interpone directamente ante el tribunal que dictó la resolución recurrible, para que conozca la CS, 771 CPC. FORMA DE INTERPONER EL RECURSO Se interpone mediante la presentación de un solo escrito, el cual debe reunir los siguientes requisitos: 1. Los REQUISITOS COMUNES a todo escrito. 2. Debe contener la firma de un ABOGADO QUE NO SEA PROCURADOR DEL NÚMERO y que asuma el patrocinio del recurso. 3. Debe EXPRESAR EN QUE CONSISTE EL O LOS ERRORES DE DERECHO que adolece la sentencia recurrida. Este requisito fue origen de modificación de la ley 19.374. Anteriormente, se requería mencionar expresa y determinadamente la ley o leyes que se suponen infringidas, mencionado de manera expresa y determinada, la forma cómo se produjo la infracción de ley. No sólo se requería la individualización de las normas que se suponían infringidas directamente, sino también la de aquellas que se hubieren dejado de aplicar. El incumplimiento de estas menciones, era la vía más expedita para que el recurso de casación en el fondo fuera declarado inadmisible. La ley 19.374 intentó restar el excesivo formalismo al escrito en que se interpone el recurso de casación en el fondo. Según el Senador Otero, los errores de derecho pueden consistir en: a. Aplicar una ley que no corresponde b. Dejar de aplicar la ley que corresponde c. Aplicar una ley con una extensión o interpretación distinta Hay que dejar en claro que la causal permanece vigente y sin modificaciones. Lo único que se modifica es que se libera de los requisitos al eliminar la inadmisibilidad por la omisión en la mención de una o más leyes infringidas. 4. Debe SEÑALAR DE QUÉ MODO ESE O ESOS ERRORES DE DERECHO INFLUYEN SUSTANCIALMENTE en lo dispositivo de la sentencia. El recurrente debe demostrar que el tribunal aplicando correctamente la ley debió haber fallado en su favor y no en su contra. PLAZO El recurso debe interponerse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de la notificación de la sentencia contra la cual se recurre, 770 CPC. Si se deducen recursos de casación de forma y de fondo, ambos deben interponerse simultáneamente y en un mismo escrito. Jamás procede la casación de fondo junto con la apelación, ya que el recurso de casación en el fondo procede sólo contra sentencias inapelables. EFECTOS DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN DE FONDO Son los mismos que produce el recurso de casación de forma según el 773 CPC. TRAMITACIÓN DEL RECURSO Es básicamente la misma que con respecto a la casación de forma, con las siguientes modificaciones: 1. Respecto de la tramitación del recurso en el tribunal a quo, no presenta modificaciones en cuanto a su tramitación. 2. Respecto de la tramitación del recurso en el tribunal ad quem presenta las siguientes modificaciones: I.

FACULTAD DE CONOCER EL RECURSO EN PLENO

Interpuesto el recurso de casación en el fondo, cualquiera de las partes tiene el derecho a solicitar, dentro del plazo para hacerse parte en el tribunal ad quem, que el recurso sea conocido y resuelto por el Pleno de la CS, debiendo fundarse la solicitud solamente en el hecho que la CS en fallos diversos, ha sostenido diversas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso. Esta facultad de las partes se encuentra regulada en los 780 y 782 inc.4 CPC. Son características de ella: 1. Los titulares de esta facultad son cualquiera de las partes del recurso de casación en el fondo, y no sólo el recurrente. Según Maturana, hubiese sido deseable que se contemplara la opción para que la CS determinara de oficio que debe conocerse por el Pleno, atendido al propósito de uniformar la jurisprudencia. 2. Debe presentarse ante la CS. 3. La oportunidad para hacer esta facultad es dentro del plazo fatal para hacerse parte ante el tribunal ad quem (CS). 4. Esta facultad consiste en que se altere la regla respecto de la forma en que el tribunal ad quem debe conocer y fallar el recurso, ya que dispone que se conozca en Pleno y no en sala. 5. La solicitud de las partes debe tener un solo fundamento, el cual consiste solamente en el hecho de que la CS en fallos diversos, ha sostenido distintas interpretaciones acerca de la materia de derecho objeto del recurso. Maturana estima que la parte solicitante debe señalar cuales son los fallos en que existe esta interpretación diversa, y idealmente acompañarlos a la solicitud. Es necesario, además, demostrar cómo estos fallos tienen influencia para resolver la materia de derecho objeto del recurso. Los fallos diversos en los cuales se han entregado distintas interpretaciones, sólo pueden emanar de la CS (no se señala, sin embargo, la materia o la fecha de los fallos que emanan de la CS). 6. La oportunidad para que la sala respectiva de la CS se pronuncie acerca de la solicitud, es en el examen de admisibilidad, 782 inc.4 CPC. 7. Contra la resolución que se pronuncia denegando la petición de la vista del recurso por el tribunal pleno procede el recurso de reposición, que debe ser fundado e interpuesto dentro de tercero día, 782 inc.4 CPC. En contra del que la acoge no cabe recurso. II.

EXAMEN DE ADMISIBILIDAD

Respecto del examen de admisibilidad que efectúa el tribunal ad quem, cabe aplicar todos los requisitos señalados, adecuándose el último de ellos al recurso de casación en el fondo. Por tanto, este debe controlar: 1. Si la SENTENCIA objeto del recurso es de aquellas contra las cuales la concede la ley. 2. Si ha sido interpuesto dentro de PLAZO. 3. Si fue PATROCINADO por abogado habilitado. 4. Si se hizo MENCIÓN EXPRESA en que consiste el o los errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida y se señaló de qué modo ese o esos errores de derecho influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo. El tribunal ad quem puede declarar inadmisible en cuenta el recurso de casación en el fondo, cuando no se menciona en qué consiste el o los errores de derecho y de qué modo ese o esos errores influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo. No debe diferir este pronunciamiento para luego de la vista de la causa, como ocurría antes de la ley 19.374. No se contempla en el 782 del recurso de casación en el fondo, tal como ocurre en el recurso de casación en la forma, que si el recurso no cumple uno o más requisitos de admisibilidad, pero se estima posible una casación de oficio, pueda declararlo inadmisible y ordenan traer los autos en relación para poder ejercer esta facultad. III.

RECHAZO “IN LIMINE” DEL RECURSO

La Sala respectiva de la CS, al ejercer en cuenta el control de admisibilidad, no obstante haberse cumplido en el recurso de casación en el fondo con todos los requisitos formales para su interposición, puede rechazarlo de inmediato, “in limine”, si en opinión unánime de sus integrantes adolece de manifiesta falta de fundamento. Existió un proyecto que además permitía rechazar in limine el recurso que carecía de relevancia jurídica para la adecuada interpretación y aplicación del derecho. El TC falló (considerandos 14 y 15) que dicha causal era inconstitucional, debido a que permitía rechazar in limine aquella casación en el fondo que no servía para generar nueva doctrina o jurisprudencia, función residual de la sentencia, y ajenas a su propio deber: resolver en derecho los conflictos sometidos a su decisión. Vulnera el 74 (actual 77) y 73 (actual 76) de la CPR. Esta facultad de la Corte se encuentra regulada en el 782 CPC. Son características de ella: 1. Se contempla respecto de los RC fondo que han cumplido con los requisitos legales de su interposición, puesto que si así no ocurre, lo que procede es su declaración de inadmisibilidad. De tal forma, se deja establecida la diferencia que existe entre los requisitos de admisibilidad y aquellos relativos a su “fundabilidad”.

2. El pronunciamiento que se emite es una decisión acerca del fondo del recurso y no formal, debe consistir en adolecer el recurso de manifiesta falta de fundamento. De esta forma, se pueden utilizar estos fallos que rechazan in limine el recurso, por carecer de fundamento, como bases para solicitar que el recurso sea visto por la CS en pleno. 3. La oportunidad para efectuarse este pronunciamiento por la respectiva sala de la CS, es al efectuarse el control de admisibilidad del recurso, lo cual se hace en cuenta. El que no se ejerza este rechazo in limine, no obsta a que posteriormente el tribunal rechace el recurso, sin que en este caso rijan los quórum especiales que contempla el legislador para cuando se ejercita la facultad in limine. 4. Requiere un quórum especial y muy estricto, puesto que dicha resolución debe ser adoptada por la unanimidad de los integrantes de la sala respectiva. 5. La resolución en la que se adopta debe ser a lo menos, someramente fundada, esto es, debe contener las consideraciones destinadas a justificar el rechazo in limine del recurso por adolecer de manifiesta falta de fundamento. 6. En contra de la resolución que rechaza in limine el recurso procede la reposición, el que deberá ser fundado e interponerse dentro de tercero día de notificada la resolución. IV.

PRUEBA

Las partes no pueden rendir prueba en el recurso de casación de fondo. 807 inc.1 CPC: “En el RC fondo, no se podrán admitir ni decretar de oficio para mejor proveer pruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en que haya recaído la sentencia recurrida”. V.

INFORMES EN DERECHO

Las partes tienen la facultad de presentar informes en derecho. 805 inc.1 y 2 CPC: “Tratándose de un recurso de casación en el fondo, cada parte podrá presentar por escrito, y aun impreso, un informe en derecho hasta el momento de la vista de la causa. No se podrá sacar los autos de la secretaría para estos informes”. VI.

ALEGATOS

El alegato en el recurso de casación en el fondo se encuentra restringido a los puntos de derecho que se hicieron valer en el recurso, 805 inc.3 CPC. La duración de las alegaciones de cada abogado se limitará a dos horas, 783 CPC, y el plazo para fallar el recurso de casación en el fondo es de 40 días siguientes a aquél en que se haya terminado la vista, 805 inc. final CPC. FORMAS DE TERMINAR EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO Lo normal es que el recurso de casación en el fondo, termine por su fallo. Sin embargo, también puede terminar por medios anormales, los cuales pueden ser directos e indirectos. MEDIOS ANORMALES DIRECTOS Los mismos que en la forma, más el rechazo in limine del recurso por la unanimidad de los integrantes de la Sala por adolecer de manifiesta falta de fundamento. MEDIOS ANORMALES INDIRECTOS Ponen termino al proceso, y por tanto del recurso interpuesto, como el desistimiento de la demanda, la transacción, avenimiento, conciliación, etc. EL FALLO DEL RECURSO El recurso de casación en el fondo puede ser interpuesto conjuntamente con la casación de forma. En ése caso, éstos se tramitarán y verán conjuntamente y se resolverán en un mismo fallo. Si se acoge el recurso de forma, se tendrá como no interpuesto el de fondo, 808 CPC. Sin embargo, en los casos de que el tribunal ad quem deba dictar sentencia de reemplazo para el recurso de casación de forma, porque se ha incurrido en las causales Nº 4 a 7 del 768 CPC, para Maturana sería lógico que además el tribunal en la sentencia de reemplazo se haga cargo de la infracción de ley hecha valer en el recurso de casación de fondo. Tratándose de un recurso de casación de fondo intentado separadamente, la Corte bien puede rechazar el recurso o aceptarlo. 1. Rechaza el recurso: Los autos deberán devolverse a la CAA de origen o al Tribunal arbitral de 2ª instancia (constituido por árbitros de derecho), los cuales a su vez los remitirán al tribunal de primera instancia para su cumplimiento.

2. Acoge el recurso: Al acoger el recurso intentado, en el mismo acto debe dictar dos sentencias separadas, 785 inc.1 CPC: a. Sentencia de casación: En ella, se procede a invalidar la sentencia recurrida, dejando constancia de que el recurso se ha acogido, señalando la infracción de ley que se ha cometido, cómo se ha cometido y la forma en que ella ha influido substancialmente en lo dispositivo del fallo. Acto continuo debe dictar una 2ª sentencia, al establecerse la dictación de esta 2ª sentencia de reemplazo, queda claro que el recurso de casación en el fondo, no es un recurso que busque sólo la nulidad del fallo, sino que persigue la modificación o enmienda del fallo impugnado b. Sentencia de reemplazo: Resuelve el asunto controvertido aplicando correctamente la ley, pero manteniendo las consideraciones de hecho que se contienen en la parte considerativa de la sentencia recurrida. Las consideraciones de hecho contenidas en la sentencia casada, por regla general, no pueden ser modificadas. Excepción, caso en que se acoge el recurso de casación en el fondo por infracción a una de las leyes reguladoras de la prueba. CASACIÓN DE FONDO DE OFICIO Se encuentra regulada en el 785 inc.2 CPC, el cual señala: “En los casos en que desechare el recurso de casación en el fondo por defectos en su formalización, podrá invalidar de oficio la sentencia recurrida, si se hubiere dictado con infracción de ley y esta infracción haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia. La Corte deberá hacer constar en el fallo de casación esta circunstancia y los motivos que la determinan, y dictará sentencia de reemplazo con arreglo a lo que dispone el inc. precedente”. No se utiliza con la frecuencia deseada.

RECURSO DE NULIDAD Acto jurídico procesal de la parte agraviada, destinado a obtener la invalidación del procedimiento o de la SD pronunciada por un TJOP o JG, en su caso, de parte del tribunal superior jerárquico establecido en la ley, basado en las causales de haber sido pronunciada dicha resolución con infracción sustancial de los derechos y las garantías asegurados por la CPR o por los TTII que se encuentran vigentes, por haberse efectuado una errónea aplicación del derecho que hubiere influido substancialmente en lo dispositivo del fallo o por haberse incurrido en uno de los motivos absolutos de nulidad contemplados en la ley. Reglamentado en el T. IV del L. III del CPP (372 a 387); normas generales de los recursos del título I, libro III CPP. Supletoriamente, las disposiciones referentes al juicio oral y no a las del CPC (se estima correcta la remisión porque ambos procesos se inspiran en principios diametralmente opuestos). En un primer momento, se contemplaba en el proyecto del Ejecutivo, sólo la existencia de un recurso de casación. Luego, en la tramitación del proyecto en la CD, se incorporó el recurso extraordinario, con el fin de permitir subsanar por la CAA los errores en que se incurriera por los tribunales de juicio oral, al efectuar una apreciación arbitraria de la prueba para el establecimiento de los hechos. Finalmente, durante la tramitación en el Senado se elimina el recurso extraordinario y se estimó que la regulación del recurso de casación presentaba numerosas objeciones de carácter técnico. Ante ello, la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, luego de un análisis, decide reformular completamente los recursos extraordinario y de casación, y en su reemplazo, crear un RN, cambio que no es sólo de forma, sino también de fondo. CARACTERÍSTICAS 1. Extraordinario, procede sólo contra algunas resoluciones judiciales, y por causales que la ley expresamente establece. 2. Directamente ante el tribunal que dictó la resolución impugnada, que será el tribunal de juicio oral que dictó la SD en el juicio oral, o el juez de garantía que dictó la SD en un procedimiento simplificado, para que sea conocido y resuelto por el tribunal superior jerárquico. 3. La regla general es que el recurso sea conocido por la CAA respectiva. Excepcionalmente es conocido en un caso de competencia per saltum por la CS, en el caso de deducirse por las causales siguientes: a. Cuando en cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la CPR o por TTII vigentes, ratificados por Chile b. Cuando en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiera hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, siempre que respecto de la materia de derecho objeto del mismo existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores. Esta competencia per saltum, tiene una fuerza atractiva, la CS será competente para conocer de todas las otras causales que se interpongan conjuntamente con alguna de las dos recién citadas, aun cuando por regla general debiera ser conocida por la CAA respectiva. Se contempla la competencia per saltum respecto de las SD pronunciadas por un tribunal oral en lo penal o por un juez de garantía en el procedimiento simplificado, cuando concurran las circunstancias recién descritas.

4. Es de derecho estricto, debiendo cumplirse una serie de formalidades en su interposición y tramitación, so pena de declararse inadmisible. 5. Es conocido por los tribunales de acuerdo a sus facultades jurisdiccionales. 6. Por regla general, sólo tiene por objeto invalidar una sentencia en los casos que determina a ley. De acuerdo con lo anterior, acogido el recurso, la Corte respectiva en su sentencia de nulidad deberá determinar el estado en que hubiere de quedar el procedimiento y ordenará la remisión de los autos al tribunal no inhabilitado que corresponda. Sin embargo, excepcionalmente puede lograrse mediante el RN no sólo la invalidación de la sentencia impugnada, sino también la dictación de una sentencia de reemplazo, en el sólo evento de que el fallo impugnado hubiere: a. Calificado de delito un hecho que la ley no considerare tal b. Aplicado una pena cuando no procediere aplicar pena alguna c. Impuesto una superior a la que legalmente correspondiere. 7. No recorre en cuanto a su procedencia toda la jerarquía de los tribunales chilenos como es el caso de la casación de forma. 8. No procede su interposición en forma conjunta con ningún otro recurso. Así, la apelación no procede respecto de las resoluciones que hacen procedente el RN; la casación no se contempla en el proceso penal y en cuanto a la queja, si procede el RN, no procede el recurso de queja. 9. Sólo puede ser deducido por la parte agraviada, configurándose el agravio no sólo por el perjuicio que provoca el fallo a la parte recurrente, sino que además por el generado por la causal que lo hace procedente, salvo en el caso de un motivo absoluto de nulidad, caso en el cual debemos entender que la ley ha presumido el perjuicio. 10. No constituye instancia: El tribunal no revisa todas las cuestiones de hecho y de derecho comprendidas en el juicio, sino que su competencia se limita a la causal que se hubiere invocado en la interposición. No sería posible cuestionar en sede del RN, los presupuestos fácticos, salvo que se hubiere producido infracción a las leyes reguladoras de la prueba. 11. No se admite por regla general la renuncia anticipada, puesto que ello nos llevaría a los procedimientos convencionales. La regla general en cuanto a a la renuncia y desistimiento de los recursos es el 354 CPP, podrán renunciarse expresamente, una vez notificada la resolución contra la cual procedieren. Quienes hubieren interpuesto un recurso podrán desistirse de él antes de su resolución. En todo caso, los efectos del desistimiento no se extenderán a los demás recurrentes o a los adherentes al recurso. Sólo el mandatario del defensor, requiere mandato expreso del imputado para desistirse o renunciar a un recurso. 12. Tiene como fundamento velar por resguardar el respeto por las formas del procedimiento establecidas por el legislador para asegurar la existencia de un debido proceso y velar por la correcta y uniforme aplicación de la ley penal para la solución de los conflictos criminales. FINALIDAD DEL RECURSO Al establecer las causales, el legislador deja entrever las finalidades que busca con el recurso: 1. Asegurar el respecto de las garantías y derechos fundamentales, tanto dentro del proceso, como en la dictación de la sentencia del juicio oral. Consecuente con ello, se contempla la causal genérica del 373 letra a) CPP, en contra de la sentencia que se hubiere pronunciado o emanado de un juicio oral en el cual no se hubieren respetado dichas garantías.Es necesario que el recurrente establezca el derecho que ha sido desconocido y las razones por las cuáles dicho derecho se encuentra dentro de aquellos que deben respetarse para encontrarnos ante un debido proceso. 2. Velar por la correcta y uniforme aplicación de la ley en la sentencia a pronunciarse en la resolución del conflicto dentro del juicio oral. Consecuente con ello, se contempla como causal del 373 letra b) CPP la errónea aplicación del derecho siempre que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Se trata de una causal igualmente genérica, debido a que el legislador no establece los distintos casos en que es procedente el RN, como ocurría en el recurso de casación en el fondo del antiguo proceso. Se establece igualmente el principio de la trascendencia. Incluso, cuando existan distintas interpretaciones, a fin de velar por la uniformidad, se entrega la competencia a la CS. 3. Sancionar expresamente con la nulidad los procesos y las sentencias que se hubieren pronunciado en el juicio oral en caso de haberse verificado alguno de los vicios expresamente contemplados al efecto por parte del legislador. Consecuente con ello, contempla causales específicas de nulidad en el 374 CPP, sin que sea necesario en estos casos acreditar perjuicio alguno, debido a que el legislador ha hecho dicha calificación: motivos absolutos de nulidad. TRIBUNALES QUE INTERVIENEN

El recurso debe interponerse directamente ante el tribunal que dictó la resolución que se trata de invalidar, es decir frente al tribunal a quo. Dicho órgano jurisdiccional podrá ser: 1. El tribunal de juicio oral que dictó la sentencia definitiva en el juicio oral. 2. El juez de garantía que dictó la sentencia definitiva en un procedimiento simplificado. Se interpone para que sea conocido por el tribunal superior jerárquico establecido en la ley, ad quem. Por regla general será la CAA, salvo el caso que nos encontremos ante la competencia per saltum, en cuyo caso conocerá y resolverá la CS. Los casos de competencia per saltum son: 1. Cuando, en cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes, 373 letra a y 376 inc.1 CPP; 2. Cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, siempre que respect de la materia de derecho objeto del recurso existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores, 373 letra b y 376 inc.3 CPP. La citada competencia, tiene además, fuerza atractiva: 376 inc.4 CPP: “Del mismo modo, si un recurso se fundare en distintas causales y por aplicación de las reglas contempladas en los inc.s precedentes correspondiere el conocimiento de al menos una de ellas a la CS, ésta se pronunciará sobre todas. Lo mismo sucederá si se dedujeren distintos recursos de nulidad contra la sentencia y entre las causales que los fundaren hubiere una respecto de la cual correspondiere pronunciarse a la CS”. TITULAR DEL RECURSO Los requisitos para que una persona pueda deducir un RN en contra de una sentencia definitiva son: 1. DEBE SER INTERVINIENTE en el proceso en que se dictó la resolución, 352 CPP. La víctima se encuentra facultada para deducir el RN contra la sentencia absolutoria, aun cuando no hubiere deducido querella o intervenido en el juicio oral o en el procedimiento simplificado, 109 letra f). Sólo puede deducir el recurso en contra de la sentencia el querellante en aquellos casos excepcionales en que sin ser víctima hubiera deducido la querella, siempre que no se hubiere declarado el abandono de ella con anterioridad a la dictación de la sentencia, porque en tal caso carece del derecho para deducir el recurso. En el caso del proceso de acción penal privada, el Ministerio Público no puede ejercer el RN, ya que el recurso no es más que una proyección dentro del proceso del ejercicio de la acción, la cual está restringida en este tipo de procesos al MP. 2. Debe haber sufrido un AGRAVIO con la dictación de la sentencia pronunciada en el proceso, 352 CPP. 3. Debe el recurrente haber experimentado un PERJUICIO CON EL VICIO en que se funda el recurso, consistente en la privación de algún beneficio o facultad procesal dentro del proceso o con la infracción de ley que se incurre en la sentencia. A propósito de las nulidades, el 159 CPP contempla como principio general de necesidad del perjuicio. Asimismo, se presumirá de derecho la existencia del perjuicio (en este caso y en el de los motivos absolutos de nulidad, no será necesario acreditarlo) si la infracción hubiere impedido el pleno ejercicio de las garantías y de los derechos reconocidos en la Constitución, o en las demás leyes de la República, 160 CPP. Respecto del RN, se contempla expresamente que la nulidad sin perjuicio no opera, tanto en preceptos generales como específicos, 375: defectos no esenciales. No causan nulidad los errores de la sentencia recurrida que no influyen en la parte dispositiva, recordar principio de la trascendencia. Tratándose de las dos causales genéricas del RN, se ha contemplado la incidencia esencial que debe haber tenido tanto la infracción respecto de los derechos o garantías asegurados por la CPR o por los tratados internacionales y respecto de la errónea aplicación del derecho (influir sustancialmente en lo dispositivo del fallo). Excepcionalmente, no es necesario demostrar la existencia del perjuicio cuando nos encontramos frente a un RN que se interponga por las causales específicas del 374 CPP, que son los casos de motivos absolutos de nulidad, en los cuales el legislador presume la concurrencia del perjuicio respecto del recurrente. 4. El recurrente debe haber RECLAMADO DEL VICIO QUE LO AFECTA EJERCIENDO OPORTUNAMENTE Y EN TODOS SUS GRADOS LOS RECURSOS que establece la ley. Se debe preparar el recurso. Existen ciertos casos en que no es necesario, ya sea por la naturaleza del vicio o por la oportunidad en que llegó a conocimiento del recurrente. RESOLUCIONES EN CONTRA DE LAS CUALES PROCEDE De acuerdo a lo previsto en los 372, 399 y 405 CPP, procede en contra de las resoluciones que cumplen los siguientes requisitos: 1. Debe ser una SENTENCIA DEFINITIVA 2. Debe haberse pronunciado en alguno de los siguientes PROCEDIMIENTOS: a. Juicio oral

b. Procedimiento simplificado c. Procedimiento de acción penal privada. CAUSALES DEL RN El RN tiene un carácter extraordinario y de derecho estricto, por lo que además de proceder sólo contra determinadas resoluciones, debe fundarse sólo en las causales expresamente señaladas en la ley, 372 CPP. CLASIFICACIÓN DE LAS CAUSALES I.

DE ACUERDO A LA FORMA EN QUE SE ESTABLECE LA CAUSAL: GENÉRICAS O ESPECÍFICAS

Genéricas: Se encuentran contempladas en el 373 CPP y respecto de ellas corresponde al recurrente señalar y demostrar el vicio en que se incurrió en el procedimiento o en la dictación de la sentencia se subsume dentro de la causal y que ellas le ha afectado esencialmente respecto de sus derechos y garantías. Esto deberá ser controlado sólo por el tribunal ad quem al pronunciarse sobre su admisibilidad u no por parte del tribunal a quo. Maturana estima correcta esta forma de contemplar las causales, toda vez que no es posible tipificar cada uno de los vicios o infracciones, y además se permite incorporar en forma genérica a nuestro ordenamiento jurídico, sin necesidad de homologación, a los tratados internaciones. Específicas: Contempladas en el 374 CPP, sólo corresponde al recurrente señalar el vicio en que se incurrió y la letra específica del precepto legal que concede el recurso, sin que sea necesario señalar que el vicio le ha afectado esencialmente respecto de sus derechos y garantías por haberse presumido estos por parte del legislador, al consagrarlos como motivos absolutos de nulidad. II.

DE ACUERDO AL ACTO JURÍDICO PROCESAL QUE SE AFECTA CON LA CONCURRENCIA

1. Causales de nulidad que se refieren a vicios cometidos en la dictación de la sentencia, ellos son: a. Puede producirse por cualquiera de las causales genéricas contempladas en el 373; o b. Aquellas específicas contempladas en las letras e, f y g del 374 CPP. 2. Causales de nulidad que se refieren a vicios cometidos durante la tramitación del procedimiento, y que consecuencialmente también afectan a la sentencia definitiva, ellas son: a. Causal de la letra a) del 373; b. Específicas contempladas en las letras a, b, c y d del 374 CPP. El RN que es acogido por el tribunal ad quem produce el efecto de provocar la nulidad de la sentencia impugnada. Excepcionalmente, el tribunal ad quem no sólo invalidará la sentencia mediante la correspondiente sentencia, sino que deberá pronunciar además, sin nueva audiencia, pero separadamente una sentencia de reemplazo, en la cual se aplique correctamente el derecho respecto del conflicto penal. Esta situación excepcional se plantea cuando, no se restituye el proceso ante el tribunal no inhabilitado para que se lleve a cabo un nuevo juicio oral, cuando se hubiere acogido por el tribunal ad quem el RN, por una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, consistente en: 1. Haber el fallo calificado de delito un hecho que la ley no considerare tal 2. Haber aplicado una pena cuando no procediere aplicar pena alguna 3. Haber impuesto una pena superior a la que legalmente correspondiere III. 1. 2. 3. 4.

DE ACUERDO AL SUJETO PROCESAL O ACTUACIÓN A LA QUE AFECTA EL VICIO Causales que dicen relación con el tribunal: 374 letra a CPP. Aquellas que se refieren a la sentencia impugnada: 374 letras e, f, g. Aquellas que se refieren a la forma del procedimiento: 374 letras b, c, d. Aquella que se refiere a la errónea aplicación del derecho que influye sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia, 373 letra b.

La causal genérica del 373 letra a) podrá subsumirse en cualquiera de las anteriores. IV.

DE ACUERDO AL TRIBUNAL AD QUEM QUE DEBE CONOCER EL RN

1. RN conocido por la CAA, que es la regla general.

2. RN conocido por la CS, en el caso de la competencia per saltum. CAUSALES POR LAS CUALES PROCEDE EL RN I.

CAUSALES GENÉRICAS DEL RN

Según el 373 CPP procederá la declaración de nulidad del juicio oral y de la sentencia: 1. Cuando, en cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la constitución o por los tratados internacionales ratificados por chile que se encuentren vigentes. Más que la violación de reglas específicas, lo que se trata es de proteger los principios que deben regir en el derecho penal y en el proceso penal. 2. Cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. No se busca inmovilizar la jurisprudencia, sino uniformar los criterios a través del tribunal superior. A fin de que la CS conozca del RN, es necesario que los fallos contradictorios que se aludan, correspondan a procedimiento pertenecientes al proceso penal y no al ASPP. Respecto de esto hay opiniones diversas. Maturana estima que respecto de normas procesales, es correcta esta forma de entenderlo, toda vez que ambos procesos se encuentran inspirados en principios diametralmente opuestos. Sin embargo, respecto de normas materiales no se divisa la razón por la cual se deba tomar en cuenta la antigüedad del fallo. En la historia de la ley se dejó expresa constancia del carácter genérico de estas casuales, al señalarse que este recurso apunta a dos objetivos perfectamente diferenciados: 1. Cautela del racional y justo procedimiento 2. Respeto de la correcta aplicación de la ley Se dejó constancia, que establecer sólo causales específicas, podría vulnerar el derecho de revisión consagrado en el Pacto de San José de Costa Rica. Respecto de las causales genéricas, no basta con la mera concurrencia de la infracción del derecho o de la garantía, sino que ella debe haber tenido un carácter sustancial. Asimismo, se debe tener presente que la nulidad de oficio no puede ser ejercida por el tribunal ad quem por una causal genérica (sin haberse hecho valer por la parte recurrente). Ello no acontece con las casuales específicas o motivos absolutos de nulidad (379 inc. 2º CPP). II.

CAUSALES ESPECÍFICAS O MOTIVOS ABSOLUTOS DE NULIDAD

El agravio lo establece el legislador, por lo que basta la concurrencia de la causal para efectos de acoger el RN. Son casos en que el propio legislador determina que, por la gravedad de los hechos en que se sustentan, ha existido infracción sustancial de las garantías. Según el 374 CPP, el juicio y la sentencia serán siempre anulados: 1. CUANDO LA SENTENCIA HUBIERE SIDO PRONUNCIADA POR UN TRIBUNAL INCOMPETENTE, o no integrado por los jueces designados por la ley; cuando hubiere sido pronunciada por un juez de garantía o con la concurrencia de un juez de tribunal de juicio oral en lo penal legalmente implicado, o cuya recusación estuviere pendiente o hubiere sido declarada por tribunal competente; y cuando hubiere sido acordada por un menor número de votos o pronunciada por menor número de jueces que el requerido por la ley, o con concurrencia de jueces que no hubieren asistido al juicio. Se trata vicios que afectan al tribunal que pronuncia la sentencia: a. Sentencia pronunciada por tribunal incompetente: Se puede tratar de incompetencia absoluta o relativa, en sede penal no procede la prórroga de la competencia. Es una causal de muy rara ocurrencia, ya que el TJOP se determina en relación con el juez de garantía que hubiere intervenido en la etapa de investigación formalizada y preparación de juicio oral. b. Sentencia pronunciada por un tribunal no integrado por los jueces designados por la ley: Se refiere a los tribunales colegiados. No se aplica respecto de la SD pronunciada por el juez de garantía en un procedimiento simplificado y de acción penal privada. c. Sentencia pronunciada por un JG o con la concurrencia de un juez de TJOP legalmente implicado: Basta la concurrencia respecto de 1 de los jueces. Respecto de los jueces con competencia criminal, las causales de implicancia son más amplias. d. Sentencia pronunciada por un JG o con la concurrencia de un juez de TJOP cuya recusación estuviere pendiente o hubiera sido declarada por tribunal competente: A diferencia de lo que ocurre con la implicancia, respecto de la recusación, es necesario que ella se haya hecho valer. Basta que proceda respecto de uno de los jueces del TJOP. En cuanto a la oportunidad para alegar las implicancias o las recusaciones, se debe estar a lo dispuesto en el 76 CPP.

e. Sentencia acordada por un menor número de votos que el requerido por la ley. Sólo es aplicable respecto de los TJOP Deben funcionar en una o más salas integradas por 3 miembros f. Sentencia pronunciada por un menor número de jueces que el requerido por la ley: Sólo es aplicable respecto de los TJOP, debe adoptarse la decisión por la mayoría de los miembros de la sala g. Sentencia pronunciada con la concurrencia de jueces que no hubieren asistido al juicio: Sólo aplicable a los TJOP. Sólo pueden concurrir a las decisiones del tribunal, los jueces que hubieren asistido a la totalidad de la audiencia del juicio oral. Se explica por los principios formativos del procedimiento: concentración, continuidad, presencia interrumpida de los jueces de tribunal oral, apreciación conforme a la sana crítica y fundamentación de la sentencia. 2. CUANDO LA AUDIENCIA DEL JOP HUBIERE TENIDO LUGAR EN AUSENCIA DE ALGUNA DE LAS PERSONAS CUYA PRESENCIA CONTINUADA EXIGEN, bajo sanción de nulidad, los artículos 284 y 286. Se refieren principalmente a la presencia continuada de los jueces, del MP y del defensor del imputado. 3. CUANDO AL DEFENSOR SE LE HUBIERE IMPEDIDO EJERCER LAS FACULTADES QUE LA LEY LE OTORGA. No se refiere a la ausencia de defensor, ya que dicha causal se encuentra consagrada en la letra b). Se trata de casos en que, estando presente el defensor, ha sido privado injustificadamente de ejercer derechos que se le confieren durante la audiencia de juicio oral. Ejemplos de estos casos serían (a) no se le ofrezca la palabra al defensor para formular la defensa; (b) no se le permita interrogar testigos, alegar, etc. Maturana señala que le parece extraño que esta misma causal no se contemple en relación a las personas del Fiscal y del acusador particular. En caso que ello ocurra y basado en el carácter contradictorio, habrá que encuadrarlo dentro de la causal genérica del 373 letra a). 4. CUANDO EN EL JUICIO ORAL HUBIEREN SIDO VIOLADAS LAS DISPOSICIONES ESTABLECIDAS POR LA LEY SOBRE PUBLICIDAD Y CONTINUIDAD DEL JUICIO 5. CUANDO, EN LA SENTENCIA, SE HUBIERE OMITIDO ALGUNO DE LOS REQUISITOS PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 342, LETRAS C), D) O E). Se refieren a: a. La exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297 b. Las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo c. La resolución que condenare o absolviere a casa uno de los acusados por cada uno de los delitos que la acusación les hubiere atribuido; la que se pronunciare sobre la responsabilidad civil de los mismos y fijare el monto de las indemnizaciones a que hubiere lugar. Esta causal por tanto, se refiere a la falta de fundamentación de la sentencia y a la omisión en el pronunciamiento acerca de alguna de las pretensiones hechas valer. Además, debemos tener en cuenta el 297 CPP que nos señala que los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. ¿Por qué establecer este deber de fundamentar la sentencia? a. Respeto al debido proceso b. Respeto al derecho de defensa c. Al analizarse la fundamentación de la sentencia, se podrá establecer la adecuada relación lógica por medio de la cual se arribó a la sentencia. 6. CUANDO LA SENTENCIA SE HUBIERE DICTADO CON INFRACCIÓN DE LO PRESCRITO EN EL ARTÍCULO 341: Consiste en el vicio de haberse incurrido en el vicio de ultrapetita o falta de congruencia entre la acusación y la sentencia. El 341 establece la llamada competencia específica que tiene el tribunal para los efectos de pronunciar la sentencia, debiendo guardar la congruencia con la acusación formulada en el mismo. En consecuencia, no se podrá condenar por hechos o circunstancias no contenidos en ella. Con todo, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta de aquella contenida en la acusación o apreciar la concurrencia de causales modificatorias agravantes de la responsabilidad penal no incluidas en ella, siempre que hubiere advertido a los intervinientes durante la audiencia. Si durante la deliberación uno o más jueces consideraren la posibilidad de otorgar a los hechos una calificación distinta de la establecida en la acusación, que no hubiere sido objeto de discusión durante la audiencia, deberán reabrirla, a objeto de permitir a las partes debatir sobre ella.

7. CUANDO LA SENTENCIA HUBIERE SIDO DICTADA EN OPOSICIÓN A OTRA SENTENCIA CRIMINAL PASADA EN AUTORIDAD DE COSA JUZGADA. Se consagra en virtud del principio non bis in idem, el cual por lo demás, está consagrado en el 1 inc. 2º del CPP que proscribe un nuevo procedimiento por los mismos hechos, para el que ya fue condenado, absuelto o sobreseído definitivamente por sentencia ejecutoriada. En caso que no se interpusiere el RN por esta causal, será posible deducir la acción de revisión contemplada en el 473 letra d). Es importante señalar, que a diferencia de lo que ocurre con el recurso de casación en la forma, en el RN no se han señalado cuáles serían los trámites esenciales, lo cual deriva en la opción de encuadrarlos dentro de la causal genérica del 373 letra a). PLAZO PARA INTERPONER EL RECUSO DE NULIDAD En el nuevo proceso penal se contempla un plazo único y sin ampliación alguna para deducir el recurso (no se modifica el plazo ni por la causal ni por el tribunal que deberá conocerlo). El 372 inc.1º dispone que deberá interponerse por escrito dentro de los 10 días siguientes a la notificación de la SD, ante el tribunal que hubiere conocido del JOP, ante el JG que hubiere conocido del procedimiento simplificado, 399 CPP o de acción penal privada, 405 CPP. El plazo de 10 días se cuenta desde la notificación de la sentencia definitiva, la que se entiende que se verifica en el proceso oral, por la lectura de la sentencia de acuerdo a lo previsto en el 346. Este plazo se caracteriza por ser: 1. Legal 2. De días 3. Individual 4. Continuo (sin perjuicio de ampliarse cuando el último día sea feriado) 5. Fatal 6. Improrrogable (sin perjuicio de poder otorgarse nuevo plazo en caso de fuerza mayor o caso fortuito: 16 y 17). PREPARACIÓN DEL RN La preparación del RN consiste en: la reclamación que debe haber efectuado el interviniente que lo entabla, respecto del vicio del procedimiento que se invoca al interponerlo, ejerciendo oportunamente los medios establecidos por la ley, 377 inc.1º CPP. FORMA DE PREPARAR EL RN 1. Que se haya RECLAMADO PREVIAMENTE DEL VICIO de procedimiento que constituye la causal. Los vicios que no sean de procedimiento (por ejemplo, la errónea aplicación del derecho que influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo), nunca será necesario prepararlos. 2. Que el reclamo del vicio se haya verificado EJERCIENDO OPORTUNAMENTE LOS MEDIOS establecidos en la ley. A diferencia de lo que ocurre con el RC forma, en esta materia no se usa la expresión “recursos”. Se debe haber reclamado el vicio, mediante cualquier expediente, arbitrio, medio o facultad. Además, se requiere del ejercicio oportuno de dichos medios, no bastando para la preparación su ejercicio extemporáneo. A diferencia de lo exigido en la casación civil, en el RN, no se ha exigido que se utilicen todos los recursos para entenderlo preparado. Por ello, basta la sola circunstancia de haber utilizado a lo menos uno de los medios establecidos en la ley para reclamar del vicio. Maturana considera que es correcta esta innovación, toda vez que en el PROCESO PENAL se acotan los medios de impugnación, respecto a lo ocurrido en sede civil. 3. La reclamación del vicio debe ser EFECTUADA POR LA PARTE QUE INTERPONE EL RN, 377 inc. 1º. CASOS EN QUE NO ES NECESARIO PREPARAR EL RECURSO Como regla general, no es necesario preparar el recurso cuando la infracción invocada como motivo del recurso no se refiriere a una ley que regulare el procedimiento. Atendiendo a la clasificación (hecha en sede del recurso de casación en el fondo) de las leyes en ordenatoria litis y decisoria litis, podemos afirmar que la preparación del RN se requiere sólo respecto de la infracción de leyes ordenatoria litis. Excepcionalmente (aún cuando se traten de leyes ordenatoria litis) tampoco es necesario preparar el recurso: 1. Cuando se tratare de alguna de las causales específicas de nulidad del 374 CPP. 2. Cuando la ley no admite recurso alguno en contra de la resolución que contuviere el vicio o defecto que se invoca como causal del RN. 3. Cuando el vicio o defecto haya tenido lugar e el pronunciamiento mismo de la sentencia que se trata de anular. Ejs. Ultrapetita, vicios de forma y cosa juzgada.

4. Cuando el vicio o defecto haya llegado a conocimiento de parte después de pronunciada la sentencia (aún cuando no se haya producido en el pronunciamiento de esta). SANCIÓN A LA FALTA DE PREPARACIÓN DEL RECURSO El 377 inc.1º CPP señala que la preparación del RN es un requisito de admisibilidad para que pueda darse tramitación al recurso. Este requisito de admisibilidad no debe ser controlado en el examen de admisibilidad del tribunal a quo, 380 CPP, el cual se limita a examinar si el recurso procede conforme a la naturaleza de la resolución y a si fue interpuesto en el plazo. La preparación del recurso constituye uno de los requisitos que el tribunal ad quem debe examinar para pronunciarse sobre la admisibilidad. 383 inc. 2º. Si no se ha preparado el RN, el tribunal ad quem podrá declarar la inadmisibilidad del mismo en cuenta. La razón de la preparación del RN radica en ser un instrumento para resguardar la buena fe del proceso. FORMA DE INTERPONER EL RN El 372 señala que debe interponerse por escrito. El escrito, debe cumplir con los siguientes requisitos: 1. Los REQUISITOS COMUNES a todo escrito. 2. Debe MENCIONAR EXPRESAMENTE (a) el VICIO o defecto en que se funda, (b) el AGRAVIO causado si se invocan las causales genéricas y (c) la LEY QUE CONCEDE EL RECURSO por dicha causal. Respecto de las causales que hacen procedente el recurso y que deben mencionarse en el escrito, se deben tener presentes las siguientes reglas: a. Se establece una preclusión por consumación, en cuanto a que interpuesto el RN, no pueden invocarse nuevas causales que no se hubieren hecho valer en el escrito en el cual se hubiere deducido, aún cuando en el curso de la tramitación del recurso se descubra alguna nueva causal, 379 inc.2º CPP Sin perjuicio de lo anterior, la Corte de oficio, podrá acoger el recurso que se hubiere deducido a favor del imputado por un motivo distinto al invocado por el recurrente, siempre que aquél fuere unos de los señalados en el 374 CPP (motivos absolutos de nulidad), 379 inc.2 CPP. b. El RN puede fundarse en varias causales, en cuyo caso debe indicarse si se invocan conjunta o subsidiariamente. Cada motivo de nulidad debe ser fundado separadamente, 378 inc.2 CPP. En el RN se innova en este punto, ya que en sede de recurso de casación en el fondo, no es posible invocar causales subsidiarias. c. Dado que el RN es extraordinario y de derecho estricto, el recurrente no solo debe señalar el vicio que lo fundamenta, sino que además la ley que concede el recurso por la causal que se invoca. Así por ejemplo, si se invoca el 373 letra a) deberá indicarse con precisión cuál derecho consagrado en la CPR o en un tratado internacional, ha de considerarse vulnerado. d. No se contempla que el recurso sea patrocinado por abogado habilitado como la casación, ni tampoco una boleta de consignación. 3. Debe consignar los FUNDAMENTOS DE LAS DIVERSAS CAUSALES que se hubieren hecho valer en el RN y contener las peticiones concretas que se sometieron al fallo del tribunal, 378 inc.1 CPP. Cuando el recurso se fundare en la causal prevista en el artículo 373, letra b), y el recurrente sostuviere que, por aplicación del inc. tercero del artículo 376, su conocimiento correspondiere a la CS, deberá, además: a. Indicar en forma precisa los fallos en que se hubiere sostenido las distintas interpretaciones que invocare; y b. Acompañar copia de las sentencias o de las publicaciones que se hubieren efectuado del texto íntegro de las mismas. En caso que no se cumpla con estos requisitos adicionales, el prof. Maturana sostiene que no se genera la inadmisibilidad del RN, sino sólo se priva al recurrente de la posibilidad que éste sea conocido por la CS (será en definitiva conocido por la CAA respectiva). 4. Debe señalarse la FORMA EN QUE SE HA PREPARADO EL RN o las razones por las cuales su preparación no es necesaria, 377 CPP. No se trata de una exigencia legal, sino sólo de una forma de facilitar el examen de admisibilidad que deberá efectuar el tribunal ad quem. 5. Debe OFRECERSE PRUEBA RESPECTO DE LOS HECHOS REFERENTES A LA CAUSAL invocada. Excepcionalmente, en el RN será posible producir prueba sobre las circunstancias que constituyeren la causal invocada, siempre que se hubiere ofrecido, y como única oportunidad, en el escrito de interposición del recurso, 359 inc.1 CPP. Es decir, no se trata propiamente de un requisito de admisibilidad del recurso, sino que permite que posteriormente se pueda rendir prueba ante el tribunal ad quem, respecto de los hechos referentes a la causal invocada. EFECTOS DE LA CONCESIÓN DEL RN EN EL CUMPLIMIENTO DEL FALLO

La regla general que se contempla respecto de todos los recursos es que la interposición de un recurso no suspenderá la ejecución de la sentencia absolutoria que es impugnada en el RN, 379 inc.1 y 355 CPP. Dando aplicación a esta regla, dispone el 153 que el tribunal debe poner término a la prisión preventiva cuando dictare sentencia absolutoria o decretare el sobreseimiento temporal o definitivo, aunque dichas resoluciones no se encontraren ejecutoriadas. Por tanto, la sentencia absolutoria impugnada por medio de un RN, es un típico caso de sentencia que causa ejecutoria La excepción la señala el mismo 379 CPP. La interposición del RN suspende siempre la ejecución de la sentencia condenatoria recurrida. Dicha norma tiene pleno sentido en relación con el 468 CPP: “Las sentencias condenatorias penales no podrán cumplirse sino cuando se encontraren ejecutoriadas”. TRAMITACIÓN DEL RN Reconoce una tramitación ante el tribunal que dictó la resolución impugnada, ante el cual se debe interponer el recurso; y una tramitación ante el tribunal que deberá conocer y fallar del mismo recurso. I.

TRAMITACIÓN ANTE EL TRIBUNAL A QUO

Los trámites que se contemplan son los siguientes: 1. Examen de admisibilidad o inadmisibilidad del RN Interpuesto el recurso, el tribunal a quo debe proceder al examen de admisibilidad para los efectos de acogerlo a tramitación. El examen de admisibilidad, sólo puede versar sobre, 380 CPP: a. Si se ha interpuesto dentro de tiempo. b. Si ha sido deducido en contra de una resolución que fuere impugnable por este recurso. El examen que hace es limitado a estos dos puntos, con lo cual se busca lograr una mayor agilidad en la providencia que deberá pronunciar acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso. Del examen de admisibilidad puede resultar que el recurso no cumpla con uno o más requisitos, en cuyo caso el tribunal lo declarará inadamisible de plano. En contra de la resolución que se pronuncie acerca de la inadmisibilidad sólo podrá interponerse el recurso de reposición, el que deberá deducirse dentro de tercero día. Si el RN cumple con estos requisitos deberá el tribunal remitirlo al tribunal ad quem que corresponda según lo solicitado por el recurrente por la o las causales nvocadas. 2. Remisión de los antecedentes al tribunal ad quem Concedido, el tribunal a quo ordenará que se remitan los antecedentes a la Corte respectiva. Se remitirá a la Corte (a) copia de la sentencia definitiva, (b) del registro de la audiencia del juicio oral o de las actuaciones determinadas de ella que se impugnaren, y (2) del escrito en que se hubiere interpuesto el recurso, 381 CPP. La obligación de la remisión de dichos antecedentes recae sobre el tribunal a quo, por lo que no es procedente la deserción del recurso por no sacar compulsas o franquear el proceso. II.

TRAMITACIÓN ANTE EL TRIBUNAL AD QUEM

1. Certificado de ingreso del expediente a la Corte El secretario del tribunal ad quem debe estampar en el expediente remitido un certificado que acredita la fecha de ingreso del expediente, debe incluirlo en el libro de ingresos y asignarle un número de rol (distinto al que tenía en el tribunal a quo). Esta certificación no se notifica a las partes, pero es importante porque a partir de ella se cuenta el plazo para los siguientes efectos: a. Para que las partes diversas al recurrente se adhieran; b. Para que las partes diversas al recurrente soliciten la inadmisibilidad; c. Para que las partes diversas al recurrente formulen observaciones al recurso. En el RN no se contempla la comparecencia ante el tribunal ad quem, por lo que no rige la sanción de deserción del recurso por este motivo. Sin embargo, es necesaria la comparecencia del recurrente en la vista de la causa, bajo la sanción (en caso de inasistencia) de tener por abandonado el recurso respecto de los recurrentes ausentes según el 358 CPP.

2. Transcurso del plazo de 5 días desde el ingreso del expediente al tribunal para que las partes diversas al recurrente se adhieran, soliciten la inadmisibilidad o formulen observaciones al recurso, 382 CPP. La adhesión debe cumplir con todos los requisitos necesarios para interponer el recurso de nulidad, y su admisibilidad se resuelve de plano por la Corte. 3. Declaración de admisibilidad o inadmisibilidad Transcurrido dicho plazo (5 días desde el ingreso al tribunal ad quem), el tribunal debe revisar en cuenta los requisitos de admisibilidad del recurso. Los elementos de admisibilidad sobre los cuales recaerá el examen son: a. Si la sentencia objeto del recurso es de aquellas contra las cuales lo concede la ley. b. Si se ha interpuesto dentro de plazo. c. Si el escrito de interposición contiene los fundamentos de hecho y de derecho y las peticiones concretas. d. Si el recurso ha sido preparado en los casos que ello fuera procedente. Respecto de los elementos señalados en las letras a) y b) existe un doble control, ya que son analizados tanto por el tribunal a quo como por el tribunal ad quem. De dicho examen puede resultar: a. Que el recurso cumpla con todos los requisitos: en este caso el recurso será admisible y deberá dictarse por el tribunal la resolución que dispone la vista del recurso. b. Que el recurso no cumpla con uno o más de los requisitos de admisibilidad: en este caso el tribunal lo declarará inadmisible, 383 inc.2 CPP. Deberá efectuar dicha declaración por medio de resolución fundada. Si se hubieren hecho valer causales que sean de competencia de CS y otras causales de motivo de nulidad absoluta del 374 CPP de competencia de las CAA, la CS debe limitarse a declarar inadmisible las causales cuyo conocimiento sean de su competencia, ordenando la remisión de los antecedentes a la CAA respectiva para que conozca de los motivos de nulidad de su competencia, ello porque ha perdido su competencia por vis atractiva. Así se falló en 2002. En contra de la resolución que el tribunal ad quem declara la inadmisibilidad del recurso, no se ha contemplado expresamente la procedencia del recurso de reposición, como acontece con la resolución de inadmisibilidad que emite el tribunal a quo. Según el carácter excepcional de los recursos en el proceso penal, sería posible afirmar que no es procedente la reposición. Sin embargo, cabría aplicar la reposición por la gravedad que importa esta resolución y por lo que dispone el 362. c. Declararlo inadmisible, pero estimar posible anular de oficio por alguna de las causales de nulidad absoluta contemplado en el 374 CPP. La CS puede no pronunciarse acerca de la admisibilidad del recurso y proceder a remitir los antecedentes a la CAA respectiva para que efectúe dicho control y de declarar su admisibilidad, proceda a conocer y fallarlo, 383 CPP. Los casos en que la CS puede ejercer dicha facultad son: 1. Si el recurso se fundare en la causal prevista en el artículo 373, letra a), y la CS estimare que, de ser efectivos los hechos invocados como fundamento, serían constitutivos de alguna de las causales señaladas en el artículo 374. Es decir, si los hechos en los cuales se basa el recurso pueden subsumirse tanto dentro de la causal genérica del 373 letra a) como en uno de los motivos específicos y absolutos de nulidad, la CS debe estimar que no tiene competencia per saltum y remitir los antecedentes a la CAA respectiva. 2. Si, respecto del recurso fundado en la causal del artículo 373, letra b), la CS estimare que no existen distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del mismo o, aun existiendo, no fueren determinantes para la decisión de la causa 3. Si en alguno de los casos previstos en el inc. final del artículo 376 (recurso fundado en distintas causales, correspondiendo al menos 1 de ellas a la CS; o si se deducen distintos recursos de nulidad contra la sentencia y entre las causales que los fundaren hubiere una respecto de la cual corresponde pronunciarse a la CS), la CS estimare que concurre respecto de los motivos de nulidad invocados alguna de las situaciones previstas en las letras a) y b) de este artículo. 4. Designación de abogado patrocinante En el RN no se contempla la obligación de designar abogado patrocinante ante el tribunal ad quem hasta antes de la vista del recurso. Esta designación tiene carácter facultativo y la renuncia del patrocinante no produce efecto alguno en su tramitación. Sin embargo, conforme lo dispone el inc. final del 382, hasta antes de la audiencia en que se conociere el recurso, el acusado podrá solicitar la designación de su defensor penal público con domicilio en la ciudad asiento de la Corte, para que asuma su representación, cuando el juicio oral se hubiere desarrollado en una ciudad distinta.

LA PRUEBA ANTE EL TRIBUNAL AD QUEM Por regla general, no es procedente la rendición de la prueba en el RN. Ella es regla absoluta cuando el recurso se funde en un error de derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Excepcionalmente acerca de otras causales de nulidad se contempla la posibilidad de rendir prueba para establecer los hechos que sean necesarios para acreditar la causal invocada. Ella se regula en el 359 CPP: “En el RN podrá producirse prueba sobre las circunstancias que constituyeren la causal invocada, siempre que se hubiere ofrecido en el escrito de interposición del recurso. Esta prueba se recibirá en la audiencia conforme con las reglas que rigen su recepción en el juicio oral. En caso alguno la circunstancia de que no pudiere rendirse la prueba dará lugar a la suspensión de la audiencia”. LA VISTA DE LA CAUSA En esta materia se aplican las normas de los 356 a 358 CPP, ya analizadas al tratar la apelación. MODOS DE TERMINAR EL RN El recurso termina normalmente por la resolución que falla el asunto, es decir por una sentencia que versa sobre el fondo del recurso. También puede terminar anormalmente de forma directa, por el abandono y el desistimiento del recurso. No se contemplan como formas anormales de terminación, las que se contemplan en sede de casación civil: deserción por falta de comparecencia dentro de plazo, deserción por no sacar compulsas o deserción por no franquear el envío del expediente al tribunal ad quem, así como tampoco la prescripción del RN. También, de forma indirecta por el desistimiento y el abandono de la acción penal privada y el sobreseimiento definitivo. EL FALLO DEL RECURSO La Corte deberá fallar el recurso dentro de los 20 días siguientes a la fecha en que se hubiere terminado de conocer de él. El tribunal ad quem para acoger o rechazar el recurso debe seguir los siguientes pasos: 1. Analizar si la causal invocada es de aquellas que establece la ley 2. Si los hechos invocados constituyen verdaderamente la causal que se invoca o se ha producido un error de derecho. 3. Si esos hechos que configuran la causal que se invoca están suficientemente acreditados. 4. Si el vicio ha causado al recurrente un perjuicio reparable sólo por medio de la invalidación del fallo, a menos que se trate de un motivo absoluto de nulidad del 374 CPP. 5. Si el vicio ha influido en lo dispositivo del fallo. Analizado lo anterior, el fallo que rechaza el RN deberá contener los fundamentos que sirvan de base a la decisión, pronunciándose sobre las cuestiones controvertidas, y declarar que no es nulo el juicio oral ni la sentencia definitiva. En caso que acoja el RN, el tribunal deberá exponer los fundamentos que sirvan de base a su decisión, la causal en que se basa para acogerlo, y declarar si es nulo o no el juicio oral y la sentencia definitiva reclamados, o si solo es nula la sentencia, según corresponda conforme al 385. EFECTOS DE FALLO DEL RN La regla general, es que el tribunal ad quem debe declarar la nulidad de la sentencia recurrida y del juicio oral, debiendo según la causal de nulidad, determinar el estado en que queda el procedimiento y disponer el reenvío del asunto al tribunal no inhabilitado que corresponda, para que éste disponga la realización del nuevo juicio oral. Esta misma situación (acogimiento del recurso de nulidad dando lugar a la celebración de un nuevo juicio oral), tiene lugar cuando el vicio o defecto se ha cometido en el pronunciamiento mismo de la sentencia. 386 CPP: El tribunal ad quem como regla general sólo debe limitarse a anular la sentencia y el juicio oral, sin dictar sentencia de reemplazo sobre el fondo del asunto. Ello se explica porque si el tribunal ad quem procediera a la dictación de la sentencia de reemplazo, se violaría el principio de la existencia de juicio oral, el que importa necesariamente que la prueba se rinda y pondere sólo por el tribunal ante el cual ella se hubiere rendido. En relación a la sentencia que se dicte en el nuevo juicio oral que se realice ante el tribunal no inhabilitado con motivo de la orden impuesta por la sentencia del tribunal ad quem, no será susceptible de recurso alguno, como lo señala el 387 inc.1 CPP. Se trata de una norma inconstitucional, ya que nada asegura que en el nuevo proceso no se vuelva a incurrir en vicios que admitan la procedencia del RN. Excepcionalmente, si la sentencia anulada por el tribunal ad quem fuere absolutoria y la que se hubiere dictado

en el nuevo juicio oral fuere condenatoria, procederá el RN, pero sólo en favor del acusado, conforme a las reglas generales”, 387 inc.2 CPP. Según el 385 CPP, es posible que, en caso de acogerse el RN, el tribunal ad quem anule sólo la sentencia y no el juicio oral, y en ese caso será la Corte quien dicte, sin una nueva audiencia, pero en forma separada, un nuevo fallo resolviendo el asunto aplicando correctamente el derecho, sin que exista una remisión del expediente al tribunal a quo. Esta situación sólo será posible cuando el tribunal ad quem hubiere acogido el recurso por un error de derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo por los siguientes motivos: 1. Sentencia anulada hubiere calificado de delito un hecho que la ley no considerare tal 2. Sentencia anulada hubiere aplicado una pena cuando no procediere aplicar pena alguna, 3. Sentencia anulada hubiere impuesto una pena superior a la que legalmente correspondiere. Del análisis de estos motivos excepcionales que permiten al tribunal ad quem dictar una sentencia de reemplazo, podemos deducir que sólo es posible que ello ocurra, cuando el RN ha sido deducido a favor del acusado. A pesar de que el 385 utiliza la expresión “podrá”, Maturana considera que se trata de una obligación. Este sería el caso en que el RN además de perseguir efectos invalidatorios o de anulación, persigue efectos de enmienda o reforma. RECURSOS EN CONTRA DE LA SENTENCIA QUE SE PRONUNCIA ACERCA DEL RN Según el 387 inc.1 CPP la resolución que fallare un RN no es susceptible de recurso alguno, sin perjuicio de la revisión de la sentencia condenatoria firme. Sin embargo, por interpretación de los 97 COT y 52 CPP, es procedente el recurso de aclaración, rectificación o enmienda en contra de la resolución tanto de la Corte de Apelaciones como de la CS.

EL RECURSO DE QUEJA Acto jurídico procesal de parte, que se ejerce directamente ante el tribunal superior jerárquico y en contra del juez o jueces inferiores que dictaron una resolución con una grave falta o abuso, solicitándole que ponga pronto remedio al mal que motiva su interposición mediante la enmienda, revocación o invalidación de aquella, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones disciplinarias que fueren procedentes por el pleno de ese tribunal respecto del juez o jueces recurridos El recurso de queja reconoce su fuente en el 82 CPR, el cual entrega a la CS la superintendencia correccional sobre todos los tribunales, en las cuales se contempla las facultadas disciplinarias, en virtud de las cuales se conoce el recurso de queja. El RQ se regula en los 535, 536, 541, 545, 548, 549 y 551 COT. Además, debe tenerse presente el AA de la CS de 1972 sobre tramitación y fallo del recurso de queja. Se discute si las normas del AA permanecen vigentes en la parte que no hubieren sido modificada por las nuevas normas legales (19.374) o si debe entenderse derogado orgánicamente, sólo cabiendo aplicar las normas del COT. Según la historia de la ley, el propósito habría sido derogar orgánicamente las normas del AA, rigiéndose el recurso de queja sólo por las normas legales contempladas en el COT, tras la modificación de la ley 19.374. Por medio de la reforma introducida por la ley 19.374 se persiguió reducir la procedencia del recurso de queja, estableciéndose los requisitos que debían concurrir para ser deducido con motivo de la dictación de una resolución judicial y estableciéndose la incompatibilidad con la interposición de otros recursos jurisdiccionales. Asimismo se persiguió restablecer la preeminencia de su naturaleza correccional, contemplando la obligación del Tribunal Pleno de aplicar sanciones disciplinarias cuando el recurso haya sido acogido. Atendida su consagración constitucional y su regulación en una LOC (como lo es para estos efectos el COT), no es procedente sostener que no esté vigente en el proceso penal, ya que el CPP ni siquiera fue sometido a un control preventivo de constitucionalidad, por lo que no puede entender que modifica o deroga normativa vigente (criterio de jerarquía normativa en todo caso). Así lo ha sostenido el Fiscal Nacional y la CS. La razón para modificar el recurso de queja era que este se había constituido prácticamente en una tercera instancia, desvirtuando el carácter disciplinario del mismo, ya que la sala que enmendaba una resolución por grave falta o abuso, no remitía los antecedentes al pleno para la dictación de la sanción disciplinara correspondiente. Era un camino preferido por los abogados, ya que con ello el tribunal poseía amplias facultades para enmendar la resolución y se evitaba la formalidad del recurso de casación. .CARACTERÍSTICAS 1. Es un recurso extraordinario, procediendo únicamente en los casos establecidos en la ley. Asimismo, tiene finalidades propias y distintas de los recursos ordinarios, procediendo sólo en caso que se cometan graves faltas o abusos mediante la dictación de algunas resoluciones, que no pueden ser remediadas mediante el ejercicio de otros recursos.

2. Es un recurso que se encontraba regulado en sus aspectos procedimentales por el AA de 1972, hasta que lo reguló la ley 19.374 legalmente y de forma orgánica mediante la modificación del COT. 3. Es un recurso que se interpone directamente ante el tribunal superior jerárquico de aquel que hubiere dictado la resolución con grave falta o abuso, para que sea conocido y resuelto por sí mismo. 4. Es un recurso que se interpone no en contra de una resolución sino en contra del juez o jueces que dictaron la resolución con grave falta o abuso, para que en caso de ser ella acreditada, sea modificada, enmendada o dejada sin efecto a fin de poner pronto termino al mal producido. No ha sido instituido para corregir errores de interpretación, sino que faltas o abusos ministeriales. 5. No constituye instancia, sino que solamente se faculta al superior para examinar si se cometió la grave falta o el abuso invocado por el recurrente. 6. No suspende el cumplimiento de la resolución pronunciada con grave falta o abuso, a menos que se conceda la ONI durante su tramitación. 7. Es un recurso en que el tribunal de segunda instancia tiene competencia amplísima para su resolución, puesto que puede adoptar todas las medidas para poner pronto remedio al mal que motiva la queja. Dentro de dichas medidas, se puede encontrar la enmienda o la invalidación del fallo. 8. Es un recurso que actualmente no requiere consignación para su interposición, tras la modificación de la ley 19.374. RESOLUCIONES EN CONTRA DE LAS CUALES PROCEDE EL RECURSO DE QUEJA Hasta antes de la ley 19.374 no importaba la naturaleza jurídica de la resolución para determinar la procedencia del recurso de queja, sino sólo se debía tratar de una resolución en que se hubiera cometido grave falta o abuso (fuera definitiva, interlocutoria, auto, decreto, providencia o proveído). Asimismo, la procedencia de otros recursos respecto de la resolución que se tratara de impugnar no impedía que se interpusiera el recurso de queja. Se establecía que debían verse conjuntamente. La ley 19.374 modificó el 545 COT, el cual establece actualmente: El recurso de queja tiene por exclusiva finalidad corregir las faltas o abusos graves cometidos en la dictación de resoluciones de carácter jurisdiccional. Sólo procederá cuando la falta o abuso se cometa en sentencia interlocutoria que ponga fin al juicio o haga imposible su continuación o definitiva, y que no sean susceptibles de recurso alguno, ordinario o extraordinario, sin perjuicio de la atribución de la CS para actuar de oficio en ejercicio de sus facultades disciplinarias. Se exceptúan las sentencias definitivas de 1ª o única instancia dictadas por árbitros arbitradores, en cuyo caso procederá el recurso de queja, además del recurso de casación en la forma. De esta manera, a partir de la modificación de la ley 19.374, según el 545 COT sólo procederá el recurso de queja, contra las resoluciones que reúnan los siguientes requisitos copulativamente: 1. Que se hubiere COMETIDO POR EL JUEZ O JUECES CON MOTIVO DE LA DICTACIÓN DE UNA RESOLUCIÓN JURISDICCIONAL UNA GRAVE FALTA O ABUSO. 2. Que la grave falta o abuso se hubiere cometido EN LA DICTACIÓN DE UNA SD O DE UNA SI QUE PONGA FIN al procedimiento o haga imposible su continuación. Se asemeja a aquellas que hacen procedente la casación. 3. Que la sentencia que hace procedente el recurso, NO SEA SUSCEPTIBLE DE RECURSO ALGUNO, ORDINARIO O EXTRAORDINARIO, sin perjuicio de la atribución de la CS para actuar de oficio en ejercicio de sus facultades disciplinarias. En caso que proceda un recurso, ordinario o extraordinario, no procederá el recurso de queja, debiendo ejercerse el recurso que proceda. Por regla general, es improcedente deducir el recurso de queja conjuntamente con otro recurso, ya que la existencia de éste, hace improcedente el recurso de queja. La única excepción, está dada por las sentencias definitivas de primera o única instancia dictadas por árbitros arbitradores, en cuyo caso procederá el recurso de queja, además del recurso de casación en la forma. En dicho caso, según el 66 COT: “en caso que además de haberse interpuesto recursos jurisdiccionales, se haya deducido recurso de queja, este se acumulará a los recursos jurisdiccionales, y deberá resolverse conjuntamente con ellos”. Es el único caso en que esta norma tiene aplicación y es de carácter obligatoria la acumulación. CAUSAL DEL RECURSO DE QUEJA Según el 545 inc.1 COT, el recurso de queja tiene por exclusiva finalidad corregir las faltas o abusos graves cometidos en la dictación de resoluciones de carácter jurisdiccional. En consecuencia, la falta o abuso cometida por el tribunal es la causal que hace procedente el recurso de queja en contra del funcionario que pronunció la resolución con grave falta o abuso. La CS ha delimitado los casos, en los cuales son encontramos frente a una falta o abuso, a los siguientes: 1. CONTRAVENCIÓN FORMAL DE LA LEY: Se produce cuando el juez, no obstante el texto claro de la ley, se aparta de ella en la dictación de la sentencia.

2. INTERPRETACIÓN ERRADA DE LA LEY: Se produce cuando el tribunal al aplicar la ley incurre en un error de interpretación al vulnerar las normas de interpretación, principalmente las señaladas en los 19 a 24 CC. 3. FALSA APLICACIÓN DE LOS ANTECEDENTES DEL PROCESO: Se dicta una resolución judicial apreciándose erróneamente los antecedentes del proceso. TITULAR DEL RECURSO El sujeto que puede deducir el recurso debe revestir el carácter de parte en el proceso en que se dictó la resolución y además debe haber sido agraviada con la grave falta o abuso cometida por el juez o jueces con motivo de la dictación de la sentencia, lo que se desprende del 548 COT. El fin del recurso de queja es para la parte agraviada, solicitar las medidas convenientes para poner pronto remedio al mal que motiva la queja. (536 COT). El 545 COT señala que el recurso de queja tiene por exclusiva finalidad corregir las faltas o abusos graves cometidos en la dictación de resoluciones de carácter jurisdiccional. PLAZO PARA INTERPONERLO El 548 Cot dispone que el agraviado deberá interponer el recurso en el PLAZO FATAL DE CINCO DÍAS HÁBILES, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución que motiva el recurso. Este plazo se aumentará según la tabla de emplazamiento a que se refiere el 259 CPC cuando el tribunal que haya pronunciado la resolución tenga su asiento en una comuna o agrupación de comunas diversa de aquélla en que lo tenga el tribunal que deba conocer el recurso. Con todo, el plazo total para interponer el recurso no podrá exceder de quince días hábiles, contado desde igual fecha. TRIBUNAL ANTE EL CUAL SE INTERPONE EL RECURSO DE QUEJA El recurso de queja debe interponerse por escrito directamente ante el tribunal superior jerárquico del juez o jueces que dictaron la resolución con falta o abuso. El recurso debe conocerse en única instancia, lo que se desprende de la norma de competencia de las CAA, 63 Nº 2 letra b) Las CAA conocerán: (Nº 2) en única instancia de los recursos de queja que se deduzcan en contra de los JL, JPL, jueces árbitros y órganos que ejercen jurisdicción dentro de su territorio jurisdiccional. “Órganos que ejercen jurisdicción”. En la historia de la ley se dejó constancia que esta expresión debe ser entendida en sentido amplia, refiriéndose a los funcionarios administrativos que ejercen funciones jurisdiccionales, tales como el Director de SII, los Superintendentes, entre otros. FORMA DE INTERPONER EL RECURSO 1. Debe cumplirse con las normas de comparecencia en juicio. El 548 inc.2 COT señala: “El recurso lo podrá interponer la parte personalmente, o su mandatario judicial, o su abogado patrocinante, o un procurador del número, y deberá ser expresamente patrocinado por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión”. No obstante la amplitud de la nueva redacción de la norma, todavía, según Maturana, es aplicable el AA en la materia. Éste en su Nº 1 distingue el tribunal ante el cual se interpone el recurso para establecer las personas que se encuentran habilitadas al efecto: a. Ante la CAA El recurso puede interponerse por la parte agraviada, un procurador del número o un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión. b. Ante la CS: El recurso puede interponerse por un procurador del número de Santiago o por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión. 2. Patrocinio de abogado habilitado: El 548 inc.2 COT señala: “(..) y deberá ser expresamente patrocinado por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión”. La importancia de este patrocinio, es que el abogado se hace responsable de la seriedad del recurso. Anteriormente debía responder el abogado, en caso de ser desechado el recurso. Hoy en día, luego de la ley 19.374 no se establece semejante sanción. 3. Contendido del escrito De acuerdo a lo previsto en el 548 inc.3 COT este debe contener: a. INDICAR NOMINATIVAMENTE EL JUEZ o funcionarios recurridos. b. INDIVIDUALIZAR EL PROCESO en el cual se dictó la resolución recurrida, la que se transcribirá o se acompañará una copia de ella, si se trata de una sentencia definitiva o interlocutoria. c. CONSIGNAR EL DÍA DE LA DICTACIÓN de la resolución recurrida, la foja que rola en el expediente y la fecha de su notificación al recurrente.

d. Señalar CLARA Y ESPECÍFICAMENTE LAS FALTAS Y ABUSOS QUE SE IMPUTAN al juez o funcionarios recurridos. El 549 letra a) COT establece un examen de admisibilidad en donde se revisan las menciones del escrito: “Interpuesto el recurso, la sala de cuenta del respectivo tribunal colegiado deberá comprobar que éste cumple con los requisitos que establece el artículo precedente (548) y, en especial, si la resolución que motiva su interposición es o no susceptible de otro recurso. De no cumplir con los requisitos señalados o ser la resolución susceptible de otro recurso, lo declarará inadmisible, sin más trámite. Contra esta resolución sólo procederá el recurso de reposición fundado en error de hecho”. Con la ley 19.374 se deroga la posibilidad del rechazo in limine, sino sólo se puede declarar la inadmisibilidad por incumplimiento de requisitos formales. 4. Certificado acerca de los hechos que establece la ley: Debido a que el recurso de queja se presenta directamente ante el tribunal superior, quien desconoce hasta ese momento todo antecedente del proceso en que se dictó la resolución abusiva, se exige que se acompañe una certificación para demostrar el cumplimiento de los requisitos formales en su interposición. El 548 inc.4 señala: “Asimismo, se deberá acompañar un certificado, emitido por el secretario del tribunal, en el que conste: (a) el número de rol del expediente (en que se dictó la resolución con falta o abuso) y su carátula; (b) el nombre de los jueces que dictaron la resolución que motiva el recurso; (c) la fecha de su dictación y la de su notificación al recurrente, y (d) el nombre del mandatario judicial y del abogado patrocinante de cada parte. El secretario del tribunal deberá extender este certificado sin necesidad de decreto judicial y a sola petición, verbal o escrita, del interesado”. La sanción a la falta de acompañamiento del certificado es que se declare inadmisible según el 549 letra a) COT. Sin embargo, el inc.2 de la letra a) señala que si no se ha acompañado el certificado, por causa justificada, el tribunal dará un nuevo plazo fatal e improrrogable para ello, el cual no podrá exceder de seis días hábiles. ORDEN DE NO INNOVAR La sola interposición del recurso no suspende el cumplimiento ni impide que se produzca todos sus efectos la resolución que se haya pronunciado con falta o abuso. El 536 COT señala que los tribunales que conocen del recurso dictarán las medidas convenientes para poner pronto remedio al mal que motiva la queja. A partir del citado artículo, la CS contempló la ONI en el recurso de queja con el fin de impedir como medida cautelar que se materialice la falta o abuso cometida en la resolución, paralizando los efectos de la resolución o impidiendo su cumplimiento, mientras no se resuelva el proceso. En la práctica, esta ONI en el recurso de queja, sólo tiene trascendencia cuando se trate de sentencias definitivas o interlocutorias que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación, respecto de las cuales no quepan recursos ordinarios o extraordinarios. La ONI, con la ley 19.374, pasó a tener consagración legislativa, en el inc. final del 548 COT el cual establece: El recurrente podrá solicitar orden de no innovar en cualquier estado del recurso.. Formulada esta petición, el Presidente del Tribunal designará la Sala que deba decidir sobre este punto y a esta misma le corresponderá dictar el fallo sobre el fondo del recurso. Son características de la ONI: 1. Sólo puede ser impartida a petición de parte y no de oficio por el tribunal. 2. Se puede solicitar por el recurrente al momento de interponer el recurso o durante la tramitación del mismo. 3. El presidente del tribunal colegiado debe designar la sala que debe pronunciarse acerca de la ONI, la que conoce en cuenta. 4. La resolución acerca de la ONI produce la radicación del RQ para su vista y fallo ante la sala que se hubiera pronunciado. 5. Puede ser concedida en términos generales o específicos. Si nada se dice, deberá entenderse que es concedida en términos generales, es decir, sin limitación alguna produciendo la paralización del procedimiento. No obstante, no suspende el curso de los plazos fatales que hayan comenzado a correr antes de comunicarse dicha orden, Nº 7 AA. 6. Concedida, es comunicada al tribunal inferior que hubiere dictado la resolución, en la práctica telefónicamente, sin perjuicio de remitirle después un oficio. 7. Concedida, debe soportar la carga de hacer avanzar el procedimiento para la resolución del recurso, puesto que la inactividad por más de 15 días hábiles importa desistimiento. La Corte declarará desistido de oficio o petición de parte el recurso, Nº 8 AA. La actividad de las partes se verifica hasta el momento en que se dicta la resolución Autos en Relación, que concluye con la tramitación del recurso, en las materias en que las partes pueden intervenir para su vista y fallo. TRAMITACIÓN I.

PRESENTACIÓN

El recurso de queja debe ser presentado directamente ante el tribunal superior jerárquico de aquel que hubiere dictado la resolución con falta o abuso.

II.

PRIMERA RESOLUCIÓN

Las resoluciones que pueden dictarse frente a la presentación del recurso son las siguientes, según el cumplimiento de los requisitos señalados precedentemente: 1. Falta de patrocinio: Debe tenerse por no presentado, según lo dispone la ley 18.120. 2. Inadmisibilidad por falta de requisitos formales: a. No haberse deducido dentro de plazo legal b. No proceder atendida su naturaleza jurídica c. Proceder otros recursos (ordinarios o extraordinarios) d. Falta de certificación con las menciones que indica la ley e. Escrito en que no se cumplen las menciones legales La Sala declara inadmisible el recurso en cuenta. En contra de dicha resolución procede RR, el que debe ser fundado en error de hecho, 549 letra a COT. Maturana cree que el tribunal puede proceder de oficio, aún cuando se declare inadmisible el recurso. Asimismo, debemos entender derogada la facultad que tenía el Presidente para rechazar in limine el recurso, por falta de fundamento plausible, tras la modificación de la ley 19.374. 3. Admisibilidad del recurso: Si cumple con todos los requisitos formales, la primera resolución que deberá dictarse en cuenta, por el presidente del tribunal colegiado (en la práctica por la Sala Tramitadora) será la solicitud de informe al juez o jueces recurridos, ya que este recurso siempre debe ser resuelto previa audiencia de ellos. 549 letra b COT. En caso de haberse solicitado ONI, deberá disponer además que se de cuenta de esa petición en la Sala que designe el Presidente. III.

EVACUACIÓN DE INFORME, CONSTANCIA DE SU PRESENTACIÓN EN EL PROCESO Y NOTIFICACIÓN DE LA SOLICITUD A LAS PARTES

La primera resolución que recae en el recurso de queja, que cumple con todos los requisitos formales, es la de solicitar informe al o los jueces recurridos. Se les dirige un oficio, adjuntándoles una fotocopia del recurso de queja interpuesto en su contra. El juez o jueces recurridos una vez recibida la solicitud de informe deben cumplir las siguientes obligaciones: 1. Evacuar el informe dentro del plazo de 8 días hábiles, contados desde la fecha de recepción del oficio respectivo, 549 letra b COT. En esta parte se entiende derogado el AA, toda vez que, actualmente vencido el plazo de 8 días hábiles, se haya o no recibido el informe, se procederá a la vista del recurso. Con esto, se desprende que hoy en día no resulta imprescindible para la tramitación y resolución del recurso, que se evacue el informe por el tribunal recurrido. El informe puede recaer, sólo sobre los hechos que, según el recurrente, constituyen faltas o abusos que se le imputan. 2. Dejarse constancia en el proceso del hecho de haber recibido la solicitud del informe, obligación del secretario, 549 letra b, 380 nº 2 COT. 3. Notificarse por el estado diario a las partes por el tribunal recurrido de la solicitud de informe. 4. Comparecencia de las partes ante el tribunal superior El 549 letra d) COT señala que cualquiera de las partes podrá comparecer en el recurso hasta antes de la vista de la causa. Es decir, la comparecencia en el recurso de queja es facultativa para las partes. IV.

VISTA DEL RECURSO

El 549 letra c) COT señala que: “Vencido el plazo anterior, (de 8 días para evacuar el informe) se haya o no recibido el informe, se procederá a la vista del recurso, para lo cual se agregará preferentemente a la tabla. No procederá la suspensión de su vista y el tribunal sólo podrá decretar medidas para mejor resolver una vez terminada ésta”. 1. El recurso debe fallarse siempre previa vista de la causa. Con ello, transcurrido el plazo de los 8 días, con o sin recepción del informe de parte del o los jueces recurridos, debe dictarse la resolución de Autos en Relación. 2. El recurso de queja es una causa que goza de preferencia, por lo cual debe agregarse preferentemente a la tabla para su vista y fallo. 3. En caso de haberse interpuesto otros recursos jurisdiccionales conjuntamente con el recurso de queja, deben acumularse y fallarse conjuntamente, 66 COT. Esta situación excepcional, sólo se plantea en el caso del fallo de los árbitros arbitradores, en contra de los cuales cabe la queja conjuntamente con la casación en la forma. 4. En la CAA debe realizarse el sorteo de la sala que lo conocerá y fallará, 69 COT, salvo el caso en que se hubiera producido la radicación en virtud de la orden de no innovar. En la CS, el conocimiento y fallo del recurso corresponde a la sala especializada en conformidad a la materia que incida en el recurso. 5. No procede la suspensión de la vista de la causa

6. Sólo pueden decretarse medidas para mejor resolver una vez terminada la vista de la causa. V.

FALLO DEL RECURSO DE QUEJA

Terminada la vista de la causa respecto del recurso de queja, puede ocurrir que: 1. La resolución acoge el recurso de queja: El tribunal superior tiene amplias facultades para dictar la resolución que estime necesaria para poner pronto remedio al mal que motivó su interposición, pudiendo invalidar, modificar o enmendar la resolución que cometió la falta o abuso, lo que se desprende del 545 COT. Se encuentra facultado con poderes muchos más amplios que en el caso de la apelación y de la casación, pudiendo adoptar un sinnúmero de medidas que tiendan a reparar la falta o abuso cometido en la resolución. El 545 inc.2 y 3 COT señala: “El fallo que acoge el recurso de queja contendrá las consideraciones precisas que demuestren la falta o abuso, así como los errores u omisiones manifiestos y graves que los constituyan y que existan en la resolución que motiva el recurso, y determinará las medidas conducentes a remediar tal falta o abuso.En caso que un tribunal superior de justicia, haciendo uso de sus facultades disciplinarias, invalide una resolución jurisdiccional, deberá aplicar la o las medidas disciplinarias que estime pertinentes. En tal caso, la sala dispondrá que se dé cuenta al tribunal pleno de los antecedentes para los efectos de aplicar las medidas disciplinarias que procedan, atendida la naturaleza de las faltas o abusos, la que no podrá ser inferior a amonestación privada”. Anteriormente, los tribunales se limitaban a acoger el recurso de queja, modificando la resolución, pero no ordenaban que se pasaran los antecedentes al Pleno para que se aplicaran las correspondientes sanciones disciplinarias. Con ello se desvirtuaba en gran parte el recurso de queja, ya que éste se encontraba (y encuentra) establecido como emanación de las funciones disciplinarias de los tribunales, y no de las jurisdiccionales. Hoy en día, constituye una obligación de la Sala, pasar los antecedentes al Tribunal Pleno. Maturana estima que el conocimiento del recurso de queja, debiera establecerse en el pleno y la Sala sólo debería hacer un control de admisibilidad. La CS ha manifestado que el 545, no obliga a aplicar una sanción disciplinara en el caso de haberse acogido el recurso de queja, sino solamente a remitir los antecedentes al pleno, el cual tendrá que decidir si las aplica o no. 2. La resolución rechaza el recurso de queja: en caso de no existir falta o abuso, el tribunal se limitará a rechazar el recurso de queja, no siendo necesario que contenga fundamento alguno acerca de su decisión. RECURSOS En contra de la resolución que se pronuncia acerca del recurso de queja no es procedente la interposición de la apelación, lo que se desprende de que se conozca en única instancia según el 63 COT. En cuanto las resoluciones de la CS, lógico resulta que sean inapelables. OTRAS FORMAS DE TÉRMINO DEL RECURSO El recurso puede terminar durante su tramitación por el desistimiento de la parte recurrente. PARALELO ENTRE EL RECURSO DE QUEJA Y LA QUEJA 1. Cuándo procede: La queja procede cuando se comete grave falta o abuso en la conducta ministerial de los funcionarios, nunca respecto de resoluciones judiciales. El RQ se hace efectivo sobre resoluciones, que por cierto son específicas. 2. Plazos: Para la queja, son 60 días. 3. Objeto: El RQ persigue invalidar resoluciones, la queja pretende sancionar. 4. Posibilidad de oficio: No procede en el RQ, sí en la queja. 5. Forma: La queja puede ser verbal, ante el secretario, de lo que se levanta acta. El RQ es escrito. 6. ONI: Puede decretarse en el RQ, no regulado para la queja, pero tampoco tendría sentido. 7. Patrocinio y poder: La queja no requiere, el RQ sí. 8. Cómo se conoce: El RQ en pleno (para efectos de aplicar las sanciones), la queja en sala.

EL RECURSO DE PROTECCIÓN Acción constitucional que cualquier persona puede interponer ante los tribunales superiores, a fin de solicitarle que adopten inmediatamente las providencias que juzguen necesarias para reestablecer el imperio del derecho y asegurarle la debida protección, frente a un acto u omisión arbitraria o ilegal que importe una privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos y garantías que el constituyente establece, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o de los tribunales correspondientes.

Reglado en el 20 CPR y en el Auto Acordado de la CS sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales de 1992, modificado por el AA de 1998 y modificado por el AA de 2007. CARACTERÍSTICAS 1. Es una acción constitucional y no un recurso: ¿Por qué? a. No tiene por objeto impugnar una resolución judicial, sino que se ponga en movimiento la jurisdicción a fin de conocer una acción u omisión ilegal o arbitraria que importa una privación, perturbación o amenaza a uno de los derechos que el constituyente establece. b. Tiene la naturaleza jurídica de una acción, lo cual aparece expresamente reconocido en el nº1 del AA el que se refiere a éste como “el recurso o acción de protección”. c. Hay que tener presente que la CPR no lo califica como un recurso. d. No supone un proceso previo. 2. Es una acción cautelar autónoma o que da origen a un procedimiento de urgencia A través de él se ejerce una acción cautelar ya que persigue la adopción de las medidas necesarias para reestablecer el imperio del derecho del particular, otorgándole la debida protección. El requerimiento que se efectúa no se realiza para la resolución definitiva del conflicto, ya que el proceso de protección siempre deja a salvo los demás derechos que pueden hacerse valer ante la autoridad correspondiente. Teniendo como una idea inamovible el hecho de que en Chile se reconoce la vigencia de un estado de derecho, y conforme a lo señalado en los artículos 5 y 19 de la CPR, no es posible que se presente tal estado, sin que se consagre una acción con la debida urgencia, a fin de que se adopten las medidas que se juzgan necesarias para reestablecer el imperio del derecho La acción de protección da origen a un proceso cautelar autónomo o principal, o un procedimiento de urgencia principal, sumarísimo, que no está destinado a obtener una protección en la esfera de una sentencia definitiva, como ocurre en los procedimientos que se injertan en forma accesoria a uno principal, como las medidas precautorias o la prisión preventiva, sino que está dirigido, tal como lo señala la propia CPR a asegurar la protección del afectado. Con lo anterior, se puede afirmar que en el recurso o acción de protección, no concurrirá, debido a su carácter de proceso principal, ninguna de las características de instrumentalidad propias de las medidas cautelares. De tal forma, la acción de protección es un proceso principal, en que su decisión es un acto de naturaleza jurisdiccional, de la que va a emanar el efecto de cosa juzgada, si bien formal, dejando a salvo las acciones que pudieran ejercerse con posterioridad en otros procedimientos diversos. Se ha afirmado que la existencia de procesos de urgencia o sumarios son formas en que el legislador otorga tutelas provisionales, lo que no permite que las confundamos con los procesos propiamente cautelares. Se distinguen ambos procesos, en distintos aspectos: a. Objeto de conocimiento en uno y en otro b. Periculum in mora distinto c. Provisionalidad de la resolución: i. En los procesos sumarios: Nace la opción de un ulterior proceso plenario que eventualmente puede modificar los efectos del primer proceso. ii. En las medidas cautelares: La provisionalidad surge de la relación de instrumentalidad que las une a un proceso principal, cuya terminación exige ciertamente la extinción de la cautela. La CS en los diversos AA que ha dictado, ha destacado el carácter de proceso sumario o de urgencia de la acción de protección. 3. Es una acción que es conocida por los tribunales en uso de sus facultades conservadoras Busca que se adopten las medidas necesarias para reestablecer el imperio de los derechos constitucionales establecidos en la CPR. 4. Sólo sirve para la protección de los derechos y garantías que expresamente se señalan en el 20 CPR: Revisar. Es relevante destacar que el derecho a vivir en un medio libre de contaminación, por la reforma de 2005, ahora puede atacarse por RP aún tratándose de actos u omisiones ilegales imputables a persona o autoridad determinadas. Se eliminó también la necesidad de que sea arbitrario. 5. Es conocido en Sala, en primera instancia por la CAA, y en segunda instancia, por la CS.

6. Es un recurso informal puesto que se posibilita su interposición no sólo por el afectado, sino que en su nombre por cualquier persona capaz de parecer en juicio 7. Tiene para su tramitación un procedimiento concentrado e inquisitivo. 8. El fallo que lo resuelve produce cosa juzgada formal, puesto que las medidas que se adopten en el recurso de protección no impiden el ejercicio posterior de las acciones para hacer valer los demás derechos ante la autoridad o los tribunales correspondientes. CONTENIDO DE LA PROTECCIÓN La acción de protección sólo protege los derechos mencionados en el 20 CPR. Se han excluido del recurso de protección los derechos que importan aspiraciones sociales y aquellos cuya atención están condicionadas a la capacidad económica del Estado en su momento determinado. SUJETO ACTIVO El sujeto activo de la acción de protección (“El que”) comprende a las personas naturales y jurídicas y a las entidades que carecen de personalidad jurídica. Según el Nº 2 AA el recurso puede interponerse por el afectado o por cualquiera persona en su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial. Es importante destacar que en el RP, se da uno de los casos excepcionales en que no es necesario contar con ius postulandi. En cuanto a la posibilidad de intervenir de los terceros, la CS ha señalado que resultan aplicables las disposiciones del CPC en las cuales se establece la posibilidad de existencia de terceros coadyuvantes, excluyentes e independientes, siempre que se cumplan las reglas que su estatutos señalan. SUJETO PASIVO La acción de protección no es más que una manifestación del derecho de petición, como consecuencia de la prohibición de autotutela, siendo una forma de estimular la actividad cautelar de la jurisdicción. La acción de protección se dirige en contra del Estado y frente al agresor si se le conoce. Sin embargo, alguna jurisprudencia ha rechazado recursos de protección por no haber sido interpuestos en contra de la persona o autoridad causante del agravio, es decir, se debe determinar con exactitud la persona del ofensor. La jurisprudencia por regla general, ha declarado improcedente el recurso de protección en contra de las resoluciones judiciales y para los efectos de interpretar los contratos. TRIBUNAL COMPETENTE El tribunal competente para conocer del recurso de protección en primera instancia es la CAA en cuyo territorio jurisdiccional se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, 20 CPR y nº 1 AA. La CAA respectiva, conocerá en sala y previa vista de la causa. En segunda instancia, el conocimiento del recurso de apelación en contra de la resolución de protección, corresponde a la CS. La CS conocerá en sala y en cuenta, según la distribución geográfica para el conocimiento de dichas apelaciones. Esta distribución se realiza en las Salas de acuerdo al tribunal a quo (CAA) que haya dictado la resolución apelada. 1. En Funcionamiento Ordinario: Sur-Norte-Centro Sur 2. En Funcionamiento Extraordinario: 1ª Sala Civil: Sur- Centro Sur- Santiago y San Miguel-Norte. Se estimó por la CS necesario hacer esta división encargando a las distintas Salas, porque se observó que al entregar las apelaciones de la protección a una sola Sala, hacía impracticable que ésta siguiera conociendo de sus demás materias. Excepcionalmente podrá conocer previa vista de la causa: 1. Cuando la sala lo estime conveniente. 2. Cuando se le solicite con fundamento plausible. En estos casos, procede que la Sala de la CS ordene traer los autos en relación para oír los alegatos. PLAZO

El recurso de protección debe interponerse dentro del plazo de 30 días corridos (modificado por el AA de 2007) contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos, Nº 1 AA. Se trata de un plazo de días, continuo, legal, fatal, improrrogable, y no ampliable según la tabla de emplazamiento para contestar la demanda del 259. De acuerdo a lo establecido en dicho precepto, a partir de cuando comienza a correr el plazo se ha distinguido entre las siguientes situaciones: 1. Hecho material: Se cuenta desde la ejecución del acto. Si la perturbación es permanente se cuenta desde que se comete el último de ellos. 2. Actos jurídicos que se ponen en conocimiento de parte mediante su publicación o notificación: Se cuenta desde su notificación o publicación. 3. Actos jurídicos que no se notifican o publican: desde que el afectado toma conocimiento de ellos, lo que deberá acreditar. En cuanto a la adhesión del recurso de protección, ésta no adquiere la fecha del primitivo recurso, sino que el de su propia presentación. TRAMITACIÓN I.

TRAMITACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA

1. Presentación del recurso de protección El RP, no requiere mayor solemnidad en cuanto a la forma de su presentación. Puede ser presentado en papel simple e incluso télex, No. 2 AA. Los elementos que idealmente debería reunir el escrito en el cual se presenta el citado recurso, son: a. Designación del tribunal ante el cual se entabla (CAA respectiva) b. Individualización del afectado y de la persona capaz de parecer en juicio que lo interpone en su nombre (aún sin tener mandato especial para ello) c. Individualización del agente que ha realizado la acción o incurrido en la omisión ilegal y arbitraria si se supiere. d. La indicación de los hechos que importen la acción u omisión arbitraria e. La forma como esos hechos importan amenaza, perturbación o privación del derecho f. El derecho constitucional pertinente que se ha conculcado o perturbado en su legítimo ejercicio g. La indicación de las medidas procedentes de adoptar por la CAA para reestablecer el imperio del derecho, las que en todo caso no revisten el carácter obligatorio para ella. En la práctica, la jurisprudencia ha permitido que terceros comparezcan adhiriendo al recurso cuando igualmente fueren víctimas del hecho, siempre que lo hagan dentro del plazo establecido en el AA. En el caso de que respecto de un mismo acto u omisión se dedujeren dos o más recursos, aún por distintos afectados, y de los que corresponde conocer a una misma CAA, se acumularán todos los recursos al que hubiere ingresado primero en el respectivo libro de la secretaría del tribunal, formándose un solo expediente para ser resueltos en una sola sentencia. AA No. 13. 2. Examen de admisibilidad Presentado el recurso, el Tribunal examinará en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si se mencionan hechos que puedan constituir la vulneración de garantías de las indicadas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Si su presentación es extemporánea o no se señalan hechos que puedan constituir vulneración a garantías de las mencionadas en la referida disposición constitucional, lo declarará inadmisible desde luego por resolución fundada, la que sólo será susceptible del RR ante el mismo tribunal, el que deberá interponerse dentro de tercero día, AA No. 2. Previo a la modificación del AA de 2007, señalaba: Presentado el recurso se examinará en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si tiene fundamentos suficientes para acogerlo a tramitación. Si en opinión unánime de sus integrantes su presentación ha sido extemporánea o adolece de manifiesta falta de fundamento lo declarará inadmisible desde luego por resolución someramente fundada, la que no será susceptible de recurso alguno, salvo el de reposición ante el mismo tribunal, el que deberá interponerse dentro de tercero día. 3. Informe al recurrido a. Solicitud de informe: Interpuesto y acogido a tramitación, la CAA pedirá informe a la persona, funcionario o autoridad que según el recurso o en concepto del tribunal son los causantes del acto u omisión recurridos, Nº 3 AA. Conjuntamente con el informe, se le solicita que remita todos los antecedentes que existen en su poder sobre el asunto que haya motivado el recurso.

b. Forma de requerir el informe: Los oficios necesarios se despacharán por comunicación directa, por correo, telegráficamente, a través de las oficinas del estado o por intermedio de un m. de fe. c. Plazo para informar: La Corte deberá fijar un plazo breve y perentorio para que éste se emita. En la práctica, la Corte otorga prórrogas cuando el obligado lo requiere, haciendo valer antecedentes que lo justifican. En caso de que no se evacuare, la Corte podrá imponer una o más sanciones del Nº 15 AA (amonestación privada, censura por escrito, multa a beneficio fiscal entre 1 y 5 UTM, suspensión de funciones hasta por 4 meses). d. Forma del informe y efectos de éste: Deberá efectuarse una relación de los hechos en la versión del recurrido, remitiendo todos los antecedentes que le sirven de fundamento. En la práctica procede a efectuar su defensa, señalando todos los fundamentos para desechar el recurso. Por el sólo hecho de evacuar el informe, no se transforma en parte quien lo evacua, sino que ello debe ser manifestado en forma expresa. 4. Prueba en el recurso No existe un término probatorio, pero el recurrente y recurrido pueden rendir prueba desde la interposición del recurso hasta la vista de la causa. Por lo concentradísimo del recurso, sólo será procedente básicamente la prueba instrumental y confesión espontánea en los escritos de interposición e informe. Todo ello se entiende sin perjuicio de que la Corte decrete las medidas necesarias para el esclarecimiento de los hechos, nº 5 AA. La Corte apreciará los antecedentes según la sana crítica, Nº 5 AA. 5. Orden de no innovar El tribunal cuando lo juzgue conveniente para los fines del recurso, podrá decretar orden de no innovar, Nº 3 AA. 6. Agregación de la causa en tabla y vista de la causa Recibido el informe o sin ellos, el tribunal dispondrá traer los autos en relación y ordenará agregar el recurso extraordinariamente a la tabla del día subsiguiente, previo sorteo en las Cortes de más de una sala, nº 3 AA. Sin perjuicio de la radicación de una sala para su conocimiento. La suspensión de la vista de la causa procederá para el recurrente por una sola vez, y para el recurrido cuando el tribunal lo estime pertinente por fundamento muy calificado. No procede de común acuerdo. Los alegatos de las partes tienen una duración de media hora en ambos tribunales colegiados. 7. Fallo del recurso a. La Corte acoge el recurso, por cumplirse los requisitos antes señalados: Deberá disponer las medidas que se requieran para dar la debida protección al afectado y reestablecer el imperio del derecho, sin que ello sea necesario que se solicite expresamente por el recurrente. b. La Corte rechaza el recurso, si no se acreditan el acto u omisión y como estos han afectado las garantías constitucionales del recurrente debe rechazarlo. La sentencia que se pronuncie resolviendo el recurso de protección tiene la naturaleza jurídica de SD, Nº 5 AA. El plazo para dictar la sentencia es de 5 días hábiles a contar desde que la causa quede en estado, salvo las garantías de los Nº 1, 3 inc.3, 12 y 13 del 19 CPR, en cuyo caso será de 2 días, Nº 10 AA. Será notificada personalmente o por el estado, Nº 6 AA, al recurrente y a los recurridos que se hubieren hecho parte de él. En la práctica se realiza por el ED. En contra de la sentencia de la CAA, ya sea que lo acoja, rechace o declare inadmisible, es procedente el recurso de apelación, que se debe interponer dentro del plazo de 5 días hábiles contados desde la notificación de la sentencia. En contra de la sentencia de la CAA no procederá el recurso de casación, Nº 11 AA. II.

TRAMITACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Recibidos los autos en la Secretaría de la CS, el Presidente ordenará dar cuenta preferente del recurso en la Sala que corresponda, la cual si lo estima conveniente, se le solicita con fundamento plausible y especialmente cuando se le pide de común acuerdo por recurrente, recurrido y quienes hayan sido considerados como partes en el procedimiento, podrá ordenar que sea resuelto previa vista de la causa, disponiendo traer los autos en relación, evento en el cual el recurso se agregará extraordinariamente a la tabla respectiva de la Sala que corresponda. Antes de la modificación del AA de 2007, disponía el Nº 7: Interpuesto el recurso y encontrado procedente, deberán elevarse los autos a la CS. Recibidos los autos en la secretaría de la Corte, el presidente ordenará dar cuanta preferente del recurso a la sala que correspondiere. Excepcionalmente procedía que la apelación se resolviera previa vista de la causa, cuando: (a) la Sala lo estimara conveniente; (b) cuando se le solicite con fundamento plausible

La Corte podrá solicitar de cualquier persona o autoridad los antecedentes que estime necesarios para la resolución del asunto. Todas las notificaciones se efectuarán por el estado diario, salvo las que decreten diligencias, las que se cumplirán por oficio. EFECTOS Y CUMPLIMIENTO DEL FALLO La sentencia que se pronuncia sobre el recurso de protección produce: 1. Cosa juzgada sustancial: Sólo respecto a los RP que con posterioridad pudieran deducirse basados en los mismos hechos por el titular de un derecho constitucional. 2. Cosa juzgada formal: Dado su carácter de emergencia, persigue sólo reestablecer el imperio del derecho que ha sido afectado, sin impedir que con posterioridad se ejerzan diversas acciones a través de procedimientos ordinarios. Para el cumplimiento del fallo, se requiere que esté ejecutoriado (transcurrido los plazos para deducir la apelación ante la CS, o resuelto el recurso de apelación por esta última). Para el cumplimiento del fallo, la CAA transcribirá lo resuelto a la persona o autoridad cuyas actuaciones hubieran motivado el recurso, por oficio directo, o telegráficamente su el caso así lo requiere. nº 14 AA. Se puede imponer al recurrido las sanciones que establece el nº 15 AA si no cumple dentro de plazo lo ordenado. Ello sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente, Nº 15 AA.

EL RECURSO DE AMPARO O HABEAS CORPUS Acción constitucional que cualquier persona puede interponer ante los tribunales superiores, a fin de solicitarle que adopten inmediatamente las providencias que juzguen necesarias para reestablecer el imperio del derecho y asegurarle la debida protección al afectado, dejando sin efecto o modificando cualquiera acción u omisión arbitraria o ilegal que importe una privación u amenaza a la libertad personal o seguridad individual, sin limitaciones y sin que importe el origen de dichos atentados Regulado en el 21 CPR, y en el AA de la CS sobre tramitación y fallo del recurso de amparo. En el CPP no se contempló la regulación del recurso de amparo, pero ello no implica que dicha acción no sea procedente en este sistema. Por su consagración constitucional no podríamos entender que se eliminó del proceso penal. El 95 CPP establece el amparo ante el juez de garantía (el cual no afecta en absoluto la normativa constitucional), haciendo expresa referencia a que si la privación de libertad se debe a una resolución judicial, la vía de impugnación la constituyen los medios procesales que correspondan, sin perjuicio de lo establecido en el 21 CPR, es decir, reconoce la existencia del recurso de amparo constitucional. La acción contenida en el 95 CPP es una acción autónoma, distinta al recurso de amparo consagrado en la CPR, teniendo aplicación en el proceso penal, respecto de actos que importen una privación de libertad, cuando su origen no se encuentre en una resolución judicial. A pesar de que algunos critiquen la regulación por medio de AA de las acciones constitucionales, es importante destacar que tienen por objetivo, dar aplicación al principio de la supremacía constitucional. .CLASIFICACIÓN I.

EN CUANTO AL DERECHO QUE SE PERSIGUE PROTEGER

1. Destinado a la protección de la libertad personal 2. Destinado a la seguridad individual. II.

EN CUANTO A LA OPORTUNIDAD QUE PUEDE SER DEDUCIDO

1. Amparo preventivo: Poner fin a toda acción u omisión, que sin haberse llegado a constituir en una privación, importe una amenaza o perturbación. 2. Amparo correctivo: Poner término o modificar toda acción u omisión que importe la privación de libertad personal y seguridad individual. CARACTERÍSTICAS 1. Es una acción constitucional y no un recurso: No tiene por objeto impugnar una resolución judicial dictada dentro de un proceso. Su fin es poner en movimiento la jurisdicción a fin de conocer una acción u omisión ilegal o arbitraria que importa una amenaza, privación o perturbación a la libertad ambulatoria o a la seguridad individual, para brindar la debida protección al afectado. Sin embargo, la jurisprudencia reiteradamente ha señalado que el amparo es también procedente en contra de resoluciones judiciales dentro de un proceso que importen privación, perturbación o amenaza a la libertad personal, como ocurre con las órdenes de detención y prisión preventiva. En tal caso, tendrá el carácter de recurso.

2. Es una acción cautelar: ya que por medio de ella se persigue la adopción de medidas necesarias para reestablecer el derecho privado, amenazado o perturbado, otorgando la debida protección al afectado. Dicho requerimiento no se efectúa para la resolución del asunto, ya que siempre deja a salvo en el caso de ser acogido que, con posterioridad en el proceso penal, se puedan nuevamente dictar las órdenes de detención o prisión preventiva que se deja sin efecto, reunidos todos los requisitos para ello. 3. Es una acción que es conocida por los tribunales en uso de sus facultades conservadoras: busca reestablecer el imperio de los derechos constitucionales de la libertad personal y seguridad individual. 4. Sólo sirve para la protección de los derechos y garantías que la CPR expresamente señala, es decir, el 19 Nº 7 CPR: libertad personal y seguridad individual. 5. Acción de derecho público y por tanto irrenunciable, sin perjuicio de la facultad del afectado de desistirse de él una vez interpuesto. 6. Es una acción que puede tener tanto el carácter preventivo como correctivo, según el momento en que sea interpuesto. 7. Es una acción que no tiene plazo para su ejercicio pudiendo ser deducida mientras subsista la privación, perturbación o amenaza a la libertad personal y la seguridad individual, y siempre que no se hayan deducido otros recursos en contra de la resolución que hubiere dispuesto la privación de libertad. 8. Es conocido en sala en primera instancia por la CAA y en sala, en segunda instancia por la CS. 9. Es un recurso informal, puesto que se posibilita su interposición no sólo por el afectado sino que por cualquier persona en su nombre capaz de parecer en juicio 10. Tiene para su tramitación un procedimiento concentrado e inquisitivo. 11. El fallo que lo resuelve produce cosa juzgada formal, ya que las medidas que se adopten en el recurso de amparo, no impiden que con posterioridad se vuelvan a dictar las resoluciones que se dejen sin efecto durante el curso del proceso, reuniendo los antecedentes que así lo permitan. CONTENIDO DEL RECURSO La acción de amparo protege sólo los derechos de la libertad personal y seguridad individual mencionados en el 19 Nº 7 CPR. Según la CS, por libertad personal debe entenderse el derecho que tiene toda persona para residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse libremente cuando lo desee de un punto a otro y entrar y salir del territorio nacional, siempre que guarde para esto las normas legales vigentes. La seguridad individual es un concepto complementario del anterior que tiene por objeto rodear la libertad personal de un conjunto de mecanismos cautelares que impidan su anulación como consecuencia de cualquier abuso de poder o arbitrariedad. CAUSALES Según el 21 CPR es procedente interponer el recurso de amparo para obtener protección del afectado frente a CUALQUIERA ACCIÓN U OMISIÓN ILEGAL QUE IMPORTE UNA AMENAZA, PERTURBACIÓN O PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD PERSONAL O DE LA SEGURIDAD INDIVIDUAL. El 306 del antiguo CPP establecía causales específicas, pero no taxativas, por las cuales procedía, como la existencia de ordenes de arraigo, detención o prisión de autoridades no facultadas, fuera de los casos legales, etc. Maturana está de acuerdo con el profesor Tavolari en que esas casuales recién mencionadas son simples enunciaciones de algunos casos en que se podría deducir el recurso. SUJETO ACTIVO El sujeto activo en el recurso de amparo (todo individuo) comprende sólo a las personas naturales, y no a las personas jurídicas o a las entidades sin personalidad jurídica. Ello es lógico, ya que la libertad personal y la seguridad individual son propias de personas naturales. SUJETO PASIVO La acción de amparo igual que la de protección, se dirige contra el estado y contra el agresor si se conoce, teniendo en cuenta que las citadas acciones son una manifestación del derecho constitucional de petición. Se trata de una poner en movimiento la actividad cautelar de la jurisdicción. Según Tavolari no es indispensable individualizar al funcionario aprehensor o en general el que cometió el hecho que motiva el habeas corpus. Esta exigencia es propia de los procesos contradictorios. Acertadamente el CPP de Colombia, exige “en lo posible” la individualización. El autor del acto que genera la privación, perturbación o amenaza de la libertad personal o seguridad individual puede ser un particular, una autoridad administrativa o incluso se acepta el recurso contra una resolución judicial que ordenan detención, prisión preventiva o arraigo sin que concurran los requisitos legales para su dictación.

TRIBUNAL COMPETENTE El 21 CPR se limita a decir que respecto del recurso de amparo se debe ocurrir ante la magistratura que le señale la ley. No menciona expresamente, tal como lo hace el 20 (respecto del recurso de protección), cuál es el tribunal competente. Según el 307 del antiguo CPP el tribunal competente para conocer del Recurso de Amparo, en 1ª instancia, será la CAA respectiva, la que conocerá del recurso en sala y previa vista de la causa. En segunda instancia, conocería por la vía de apelación la CS, en sala y siempre previa vista de la causa, a diferencia de lo que ocurre en el recurso de protección, que generalmente se ve en cuenta. Corresponderá su conocimiento a la segunda sala penal, si se interpusiera en contra de resoluciones dictadas en causas criminales, y en los otros casos a la tercera sala constitucional. Respecto a la competencia relativa el precepto se limita a señalar la Corte respectiva, por lo que según Maturana, y atendiendo al fin del recurso de amparo, tendrán competencia acumulativa o preventiva para conocer de la acción: 1. La CAA en que se dictó la orden de detención, prisión o arraigo. 2. La CAA en que se cumplió la orden. 3. La CAA de donde se encontrara el detenido. 4. La CAA del domicilio del afectado en el caso de que no existiere alguna orden, pero hubiere sido objeto de acciones u omisiones que lo priven de libertad. PLAZO Para efectos de deducir el recurso no existe plazo, sino que una oportunidad, que será mientras se encuentre pendiente el cumplimiento de la orden; en caso de haberse cumplido mientras se encuentre detenido, preso o arraigado ilegalmente el afectado; o mientras persistan las acciones u omisiones ilegales que le privan de libertad o seguridad. De acuerdo con ello se daría la preclusión de la facultad de interponer el recurso en los siguientes casos (todos del proceso penal antiguo, solo referenciales): 1. Si el afectado con la orden hubiere recuperado su libertad con anterioridad a su interposición, pero en tal caso no procederá que se rechace el amparo sino a la aplicación de lo previsto en el antiguo 313 bis CPP. 2. Si la resolución que ordena la prisión, detención o arraigo hubiere sido confirmada por la CAA, 315 CPP 3. .Si el recurso de amparo se dedujere en contra de una privación de libertad impuesta como pena por la autoridad competente, 315 CPP. 4. Si el afectado hubiere deducido otros recursos en contra de la resolución que ordenó la detención, prisión o arraigo arbitrario, 306 TRAMITACIÓN DEL RECURSO I.

TRAMITACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA

1. Presentación del recurso de amparo El recurso no requiere mayor solemnidad en cuanto a la forma de su presentación. Puede ser presentado por telégrafo, 307 CPP (antiguo), y agregando el AA, que para su interposición y todas sus fases pueden hacerse uso de los medios más rápidos de comunicación, es decir, télex, fax, teléfono, etc. No es necesario cumplir con la constitución de patrocinio y poder. Los elementos que idealmente debería reunir la presentación del recurso de amparo serían: 1. Designación del tribunal ante el cual se entabla (CAA respectiva). 2. Individualización del afectado y de la persona capaz de parecer en juicio que lo interpone en su nombre, aun cuando no tenga para ello mandato especial. 3. Individualización del agente que ha realizado la acción o incurrido en la omisión ilegal o arbitraria si se supiere. 4. Indicación de los hechos que importen la acción u omisión arbitraria. 5. La forma como esos hechos importan la amenaza, perturbación o privación de la libertad personal o seguridad individual. 6. La indicación que serían procedentes de adoptar por la CAA para reestablecer el imperio del derecho, las que en todo caso no son obligatorias para ellas. Maturana cree que en este caso procede la misma norma que con respecto al RP: En el caso de que respecto de un mismo acto u omisión se dedujeren dos o más recursos, aún por distintos afectados, y de los que corresponde conocer a una misma CAA, se acumularán todos los recursos al que hubiere ingresa primero en el respectivo libro de la secretaría del tribunal, formándose un solo expediente para ser resueltos en una sola sentencia, Nº 13 AA RP. 2. Primera resolución

Presentado, el secretario consignará el día y hora que llega a su oficina la solicitud en que se deduce el amparo. A continuación debe poner la solicitud en manos de un relator para que inmediatamente de cuenta al tribunal y éste provea lo pertinente. La Corte puede efectuar un examen de admisibilidad del recurso, en el cual podrá declarar su incompetencia, o declarar su improcedencia por haberse interpuesto otros recursos en contra de la resolución. En caso de estimarlo procedente, la Corte ordenará pedir los datos e informes que considere necesarios según el 307 CPP. Se otorgan facultades de carácter inquisitivo al tribunal para constatar la existencia de la amenaza, privación o perturbación ilegal de la libertad o seguridad individual. 3. Informe al recurrido a. Solicitud de informe: Interpuesto y acogido a tramitación, la Corte pedirá informe a la persona, funcionario o autoridad que según el recurso o en concepto del tribunal son los causantes del acto u omisión recurridos. b. Forma de requerir el informe: La petición del informe se puede efectuar por telégrafo o por los medios más rápidos de comunicación, AA. Los oficios necesarios se despacharán por comunicación directa, por correo, telegráficamente, a través de las oficinas del Estado o por intermedio de un m. de fe. c. Plazo para informar: La Corte deberá fijar un plazo breve y perentorio para que este se emita. Si la demora en expedirlo excediese un tiempo razonable, deberá el tribunal adoptar las medidas para su inmediato despacho y en último caso prescindir de él para el fallo del recurso, AA. d. Forma del informe y efectos de éste: Deberá efectuarse una relación de los hechos en la versión del recurrido, remitiendo todos los antecedentes que le sirven de fundamento. Basado en lo que ocurre en el RP, Maturana estima que por el sólo hecho de informar no se transforma quien lo evacua en parte, sino que éste deberá manifestar expresamente su intención en tal sentido. 4. Prueba en el recurso No existe un término probatorio, pero el recurrente y el recurrido pueden rendir prueba desde la interposición del recurso hasta la vista de la causa. Por lo concentradísimo del recurso, sólo será procedente básicamente la prueba instrumental y confesión espontánea en los escritos de interposición e informe.Todo ello se entiende sin perjuicio de que la Corte decrete las medidas necesarias para el esclarecimiento de los hechos. 5. Orden de no innovar La interposición del recurso de amparo, por regla general no suspende el cumplimiento de la resolución impugnada. En la actualidad no se contempla expresamente la ONI respecto de este recurso, pero de acuerdo a la naturaleza cautelar del mismo, no existiría inconveniente para que la Corte pueda decretar dicha orden, basados en el 21 de la CPR que permite que la Corte adopte las providencias necesarias para reestablecer el derecho. 6. Medidas que puede adoptar la Corte durante la tramitación del recurso (de acuerdo al antiguo CPP) a. Comisionar a uno de sus ministros para que se traslade al lugar en que se encuentra el detenido o preso. 309 CPP: “Podrá el tribunal comisionar a alguno de sus ministros para que, trasladándose al lugar en que se encuentra el detenido o preso, oiga a éste, y, en vista de los antecedentes que obtenga, disponga o no su libertad o subsane los defectos reclamados. El ministro dará cuenta inmediata al tribunal de las resoluciones que adoptare, acompañando los antecedentes que las hayan motivado”. b. Que el detenido sea traído a la presencia de la Corte, si éste no se opusiere. 7. Agregación de la causa en tabla y vista de la causa Recibido el informe y los antecedentes o sin ellos, el tribunal dispondrá traer los autos en relación y ordenará agregar el recurso extraordinariamente a la tabla del día siguiente, previo sorteo en las Cortes de más de una sala, sin perjuicio de haberse producido la radicación de una sala, en cuyo caso no se realiza el sorteo. La suspensión de la vista de la causa no procede (tanto en la CAA como en la CS, cuando se ordena traer los autos en relación), salvo por motivos graves e insubsanables del abogado solicitante, AA y 165 nº CPC. Los abogados de las partes tienen derecho a recusar sin expresión de causa, lo que no provocará la suspensión de la vista, 113 inc.2 CPC y 62 bis inc.2 CPP. Los alegatos tienen una duración de madia hora en ambos tribunales colegiados. 8. Fallo del recurso

a. La Corte acoge el recurso: Puede adoptar de inmediato todas las providencias que juzgue necesarias para reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado, 21 inc.1 CPR. En el inc.2 de dicha disposición, se precisan algunas de las medidas que la Corte puede disponer: i. Decretar su libertad inmediata. ii. Hacer que se reparen los defectos legales. iii. Poner a los individuos a disposición del juez competente. iv. Corregir por sí misma los defectos o dar cuenta a quién corresponda para que los corrija. Si el tribunal revocare la orden de detención o de prisión, o mandare subsanar sus defectos, ordenará que pasen los antecedentes al MP (Fiscalía Judicial) y éste estará obligado a deducir querella contra el autor del abuso, dentro del plazo de diez días, y a acusarlo, a fin de hacer efectiva su responsabilidad civil y la criminal que corresponda en conformidad al artículo 148 del Código Penal, 311 CPP (antiguo). El detenido o preso, podrá igualmente deducir esta querella. El oficial de la FJ que no deduce dicha querella, será objeto de suspensión disciplinaria hasta por 30 días. b. La Corte rechaza el recurso si no se acredita la existencia de la acción u omisión ilegal. Se trata de una sentencia definitiva. El tribunal fallará el recurso en el término de veinticuatro horas. Sin embargo, si hubiere necesidad de practicar alguna investigación o esclarecimiento para establecer los antecedentes del recurso, fuera del lugar en que funcione el tribunal llamado a resolverlo, se aumentará dicho plazo a seis días, o con el término de emplazamiento que corresponda si éste excediere de seis días, 308 CPP. La sentencia que pronuncie la CAA resolviendo el recurso tiene la naturaleza jurídica de una sentencia definitiva, la que será notificada personalmente o por el estado a la persona que lo hubiere interpuesto. En contra de la sentencia que pronuncia la CAA procede el recurso de apelación para ante la CS, el cual debe interponerse dentro del término fatal de 24 horas. La que acoge el recurso deberá concederse en el sólo efecto devolutivo, 316 CPP. La que lo rechaza se concederá en ambos efectos según la regla del 60 CPP. En contra de la sentencia de la CAA (sea que rechace o acoja) también procede casación de forma, ya que a diferencia de lo que ocurre con el recurso de protección, no existe norma que establezca su improcedencia. Debe interponerse en el plazo de 5 días. II.

TRAMITACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Interpuesto el recurso y encontrado procedente, deberán elevarse los autos o las compulsas a la CS, según sea la forma en que se concede la apelación. Recibidos los autos en la secretaría de la Corte, el presidente ordenará se agregue extraordinariamente a la tabla para su vista y fallo preferente, de la sala que correspondiere: 2ª cuando se hubiere deducido con motivo de una resolución dictada en una causa criminal; o 3ª, en caso contrario. La Corte podrá solicitar de cualquier persona o autoridad los antecedentes que estime necesarios para la resolución del asunto. En contra de la sentencia de apelación procede el recurso de aclaración, rectificación o enmienda. Todas las notificaciones se efectuarán por el ED, salvo las que decreten diligencias, las que se cumplirán por oficio. EFECTOS Y CUMPLIMIENTO DEL FALLO La sentencia que se pronuncia sobre el recurso de amparo produce: 1. Cosa juzgada sustancial: Sólo respecto a los recursos de amparo que con posterioridad pudieran deducirse por el afectado basado en los mismos hechos, para proteger su derecho de la libertad personal o seguridad individual. 2. Cosa juzgada formal: No impide que con posterioridad y con nuevos antecedentes y cumpliendo los requisitos vuelvan a dictarse las órdenes de detención, prisión o arraigo. Es necesario que se encuentre firme la sentencia (salvo en el caso en que se acoja el recurso de amparo: causará ejecutoria). Para el cumplimiento del fallo, la CAA transcribirá lo resuelto a la persona o autoridad cuyas actuaciones hubieran motivado el recurso, bajo la sanción del 317 bis CPP. ACCIÓN ESPECIAL DE AMPARO El 317 CPP (antiguo) contemplaba una acción especial de amparo de la manera que sigue: “El que tuviere conocimiento de que una persona se encuentra detenida en un lugar que no sea de los destinados a servir de casa de detención o de prisión, estará obligado a denunciar el hecho, bajo la responsabilidad penal que pudiera afectarle, a cualquiera de los funcionarios indicados en el artículo 83, quienes deberán transmitir inmediatamente la denuncia al tribunal que juzguen competente. Esta acción especial de amparo, se caracteriza además, porque no es ejercida ante la Corte de Apelaciones, sino que ante el tribunal competente, cualquiera tribunal que ejerza jurisdicción en materia penal, los funcionarios de Carabineros y la Policía de Investigaciones. En virtud del aviso recibido o noticia adquirida de cualquier otro modo, se trasladará el juez, en el acto, al lugar en

que se encuentre la persona detenida o secuestrada y la hará poner en libertad. Si se alegare algún motivo legal de detención, dispondrá que sea conducida a su presencia e investigará si efectivamente la medida de que se trata es de aquellas que en casos extraordinarios o especiales autorizan la Constitución o las leyes. Se levantará acta circunstanciada de todas estas diligencias en la forma ordinaria”. EL RECURSO DE PROTECCIÓN Y AMPARO EN LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN CONSTITUCIONAL 39 CPR: El ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución asegura a todas las personas sólo puede ser afectado bajo las siguientes situaciones de excepción: guerra externa o interna, conmoción interior, emergencia y calamidad pública, cuando afecten gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones del Estado. 1. Estado de Asamblea: Guerra exterior 2. Estado de Sitio: Guerra interna o grave conmoción interior 3. Estado de Catástrofe: calamidad pública 4. Estado de Emergencia: Grave alteración del orden público o de grave daño para la seguridad de la Nación Estado de Asamblea: Se puede suspender o restringir por el Presidente de la República la libertad personal, el derecho de reunión y la libertad de trabajo. Además se puede restringir el ejercicio del derecho de asociación, interceptar, abrir o registrar documentos y toda clase de comunicaciones, disponer requisiciones de bienes y establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad. Estado de Sitio: El PR podrá restringir la libertad de locomoción y arrestar a las personas en sus propias moradas o en lugares que la ley determine y que no sean cárceles ni estén destinados a la detención o prisión de reos comunes. Podrá, además, suspender o restringir el ejercicio del derecho de reunión. Estado de Catástrofe: El PR podrá restringir las libertades de locomoción y de reunión. Podrá, asimismo, disponer requisiciones de bienes, establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad y adoptar todas las medidas extraordinarias de carácter administrativo que sean necesarias para el pronto restablecimiento de la normalidad en la zona afectada. Estado de Emergencia: El PR podrá restringir las libertades de locomoción y de reunión. 45: Los tribunales de justicia no podrán calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocados por la autoridad para decretar los estados de excepción, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 39. No obstante, respecto de las medidas particulares que afecten derechos constitucionales, siempre existirá la garantía de recurrir ante las autoridades judiciales a través de los recursos que corresponda. PARALELO ENTRE LA ACCIÓN DE AMPARO ANTE EL JG DEL 95 CPP Y LA ACCIÓN DE AMPARO DEL 21 CPR El CPP en su 95 ha contemplado una acción especial de amparo ante el juez de garantía, la que tiene por objeto facultades genéricas de resguardo de la libertad personal. Ella no procede con respecto a privaciones que deriven de resoluciones judiciales y no puede confundirse con el recurso de amparo constitucional. RECURSO DE AMPARO ECONÓMICO Acción que cualquier persona puede interponer ante la CAA respectiva, a fin de denunciar las infracciones en que se incurra respecto al 19 Nº 21 CPR Se contempla en la ley orgánica constitucional 18.971. En la CPR de 1980 el Constituyente desarrolló una serie de normas que se han denominado orden público económico: 1. Libre iniciativa para desarrollar cualquier actividad económica 2. No discriminación arbitraria en el trato que el Estado y sus organismos deben dar a las personas en materia económica 3. Libre apropiabilidad de los bienes 4. Derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales 5. Principio de subsidiariedad Respecto de los actos ilegales o arbitrarios que importen una amenaza, perturbación o privación de todos estos derechos que configuran el OPE, se contempla la procedencia del RP en el 20 de la CPR. Existió un proyecto de ley que buscaba regular el RAE, la actividad empresarial del Estado y el marco jurídico para el desarrollo de esta actividad. Sólo se aprobó en lo que dice relación precisamente con el RAE.

.CONTENIDO DE LA ACCIÓN DE AMPARO ECONÓMICO El contenido de dicha acción es denunciar las infracciones al 19 nº 21 CPR, el cual señala: “La constitución asegura a todas las personas: Nº 21, El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado.” Se desprenden 3 principios del citado artículo: 1. Derecho a desarrollar cualquiera actividad económica: Con los límites de la moral, el orden público y la seguridad nacional, respetando la normativa que regula la actividad. Se trata de una proyección del derecho de la libertad personal. 2. El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una LQC los autoriza. Subsidiariedad. 3. Las actividades empresariales del Estado o sus organismos o su participación en ellas autorizadas por la ley, deben someterse a la ley común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser igualmente LQC (en el último caso, se requieren por tanto 2 LQC: una para “entrar” y otra para “hacer excepción a la ley común”). Se ha discutido el alcance de la acción de amparo económico, sustentándose dos tesis principales: 1. Protege las infracciones a ambos inc. del 19 Nº 21: Se basa principalmente en el tenor literal del único de la ley 18.971, según el cual cualquier persona podrá denunciar las infracciones al artículo 19 No. 21. No hace distinción. 2. Protege sólo al inc. 2º. Se basan en un argumento histórico, la ley por la cual se contempla, se encuadra dentro de un proyecto que buscaba regular la actividad y participación del Estado en la economía. No se aprobó lo que decía relación con la regulación de la actividad económica del Estado, sólo porque se consideró en esta parte como LOC, razón por la cual se separó del RAE, el cual fue el único que llegó a ser ley. Asimismo, sólo se refiere al inc. 2º, ya que respecto del inc. 1º se contempla otra acción: RP. Por lo demás, se permite ejercer la acción a quién no tiene interés actual en los hechos denunciados, cuestión difícilmente configurable respecto del 1º inciso. Conforme a esta postura, el único sujeto pasivo del RAE es el Estado, cuando no cumpla con las LQC necesarias para operar. Hoy en día, la doctrina constitucional y la jurisprudencia se encuentran contestes en que protege a ambos incisos. Entendiéndolo de esta manera, se amplia el espectro de sujetos activos y de sujetos pasivos. CLASIFICACIÓN Se puede clasificar, teniendo una consideración amplia del alcance del recurso, en los RAE destinados a denunciar las infracciones al inc. primero del 19 nº 21 o aquellos destinadas a denunciar las infracciones a su inc. segundo. CARACTERÍSTICAS 1. Es una acción destinada a proteger un derecho constitucional y no un recurso: No tiene por objeto impugnar una resolución judicial dentro de un proceso, sino que requerir que se ponga en movimiento la jurisdicción para conocer e investigar una acción u omisión arbitraria o ilegal que puede constituir una infracción al 19 nº 21 CPR. Es más, la jurisprudencia ha reiterado que mediante este recurso no pueden impugnarse resoluciones judiciales que se hayan dictado en un procedimiento administrativo, pero que se haya bajo la superintendencia de los tribunales de justicia, o en un proceso criminal en que se hayan decretado medidas de incautación de bienes. 2. Es una acción cautelar, dejando a salvo luego de su resolución, la opción para que, con posterioridad sea discutido en procesos ordinarios. 3. Es una acción que es conocida por los tribunales en virtud de sus facultades conservadoras. 4. Sólo sirve para la protección del derecho contemplado en el 19 Nº 21 CPR. 5. Es una acción de derecho público y por tanto irrenunciable, sin perjuicio de la facultad del afectado de desistirse una vez interpuesto. 6. Es una acción sólo de carácter correctivo, puesto que sólo puede ser interpuesta con posterioridad a la comisión de las acciones que importa una infracción al 19 nº 21 CPR. 7. Es una acción que tiene para su ejercicio un plazo de 6 meses contados desde que se hubiere producido la infracción. 8. Es conocido en sala, en primera instancia por la CAA, y en segunda instancia por la CS.

9. Es una acción en la cual se prevé el trámite de la consulta ante la Corte Suprema en caso de no ser revisado el fallo de primera instancia en virtud de un recurso de apelación. 10. Es informal puesto que se posibilita su interposición no sólo por el afectado, sino que por cualquier persona en su nombre capaz de parecer en juicio, aún por telégrafo o télex, y aún por quien no tenga interés actual en sus resultados. 11. Tiene contemplado un procedimiento inquisitivo y concentrado, puesto que debe tramitarse sin más formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo. CAUSAL La causal que posibilita la interposición de un recurso de amparo económico es la acción que importa una privación al derecho contemplado en el 19 nº 21 CPR. En consecuencia, se han eliminado como causal las acciones que importan una amenaza o perturbación al ejercicio del derecho contemplado e el 19 nº 21. Así lo ha declarado la CS, estimando que el fundamento de ello se encuentra en el obstáculo que impondría a la economía permitir la interposición por la sola amenaza. SUJETO ACTIVO El sujeto activo es “cualquier persona”, artículo único inc.1, ley 18.971. Este comprende a las personas naturales y a las jurídicas, como también a las entidades sin personalidad jurídica. El actor no necesitará tener interés actual en los hechos denunciados, artículo único, inc. 2º, es decir, se trata de una acción popular, las cuales se caracterizan no sólo por poder interponerse por cualquier sujeto, sino que más bien el que la titularidad substancial es compartida, teniendo cada cual, personal y directo interés en los resultados favorables que se persiguen. Según el artículo 2 inc. 11º de la ley 18.120 el recurso estaría exento del deber de constitución de patrocinio y poder, toda vez que se hace remisión a las normas del recurso de amparo. Maturana cree que el actor que deduce la acción debe ser persona capaz, puesto que éste asume una responsabilidad mayor, ya que si la sentencia establece fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado. SUJETO PASIVO El recurso se dirige contra el estado y contra el agresor si se le conoce. No es indispensable individualizar a los funcionarios del Estado que se encontraren desarrollando una infracción al 19 nº 21, ya que de exigirlo, estaríamos entendiéndolo erróneamente como un proceso contradictorio. En este caso, nos encontramos claramente ante un proceso inquisitivo, en el cual se le otorga al tribunal la carga de investigar y dar curso progresivo a los autos. Si estimamos la postura restringida sólo puede ser sujeto pasivo el Estado. De estimar la postura amplia, se engrosa el espectro de posibles sujetos pasivos. TRIBUNAL COMPETENTE Según el inc.3 del artículo único, la acción podrá intentarse ante la CAA respectiva. La Corte conoce en primera instancia del recurso, previa vista de la causa y en sala. En segunda instancia, el conocimiento de la apelación y de la consulta (no es propiamente 2ª instancia, ya que la consulta no es instancia), la resolución de amparo económico corresponde a la tercera sala de la CS, la que conoce siempre previa vista de la causa. En cuanto a la competencia relativa, la CAA respectiva será aquella dentro de cuyo territorio jurisdiccional se hubiere producido la infracción denunciada. PLAZO Según el inc.3 del artículo único, la acción podrá intentarse dentro de SEIS MESES contados desde que se hubiera producido la infracción. TRAMITACIÓN DEL RECURSO El recurso debe tramitarse sin más formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo. Deducida la acción, el tribunal deberá investigar la infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos. Es decir es aplicable el procedimiento del amparo, pero con las modificaciones que según la naturaleza del amparo económico puedan derivarse. I.

TRAMITACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA

1. Presentación del recurso de amparo: El recurso no requiere mayor solemnidad en cuanto a la forma de su presentación, según los trámites del amparo. Maturana cree que en este caso procede la misma norma que con respecto al recurso de protección: En el caso de que respecto de un mismo acto u omisión se dedujeren dos o más recursos, aún por distintos afectados, y de los que corresponde conocer a una misma CAA, se acumularán todos los recursos al que hubiere ingresa primero e el respectivo libro de la secretaría del tribunal, formándose un solo expediente para ser resueltos en una sola sentencia, Nº 13 AA RP. 2. Primera resolución: Presentado, el secretario consignará el día y hora que llega a su oficina la solicitud. A continuación debe poner la solicitud en manos de un relator para que inmediatamente de cuenta al tribunal y éste provea lo pertinente. La Corte puede efectuar un examen de admisibilidad del recurso, en el cual podrá declarar su incompetencia, o declarar su inadmisibilidad por haberse deducido fuera de plazo. En caso de estimarlo procedente, la Corte ordenará pedir los datos e informes que considere necesarios. 3. Informe al recurrido a. Solicitud de informe: Interpuesto y acogido a tramitación, la Corte pedirá informe a la persona, funcionario o autoridad que según el recurso o en concepto del tribunal son los causantes del acto u omisión recurridos. b. Forma de requerir el informe: La petición del informe se puede efectuar por telégrafo o por los medios más rápidos de comunicación. c. Plazo para informar: La Corte deberá fijar un plazo breve y perentorio para que este se emita. Si la demora en expedirlo excediese un tiempo razonable, deberá el tribunal adoptar las medidas para su inmediato despacho y en último caso prescindir de él para el fallo del recurso, AA. d. Forma del informe y efectos de éste: deberá efectuarse una relación de los hechos en la versión del recurrido, remitiendo todos los fundamentos que le sirven de fundamento. El que emita informe, no se convierte en parte por ese solo hecho, sino que debe declararlo expresamente. 4. Prueba en el RAE: No existe un término probatorio, pero el recurrente y recurrido pueden rendir prueba desde la interposición del recurso hasta la vista de la causa. Por lo concentradísimo del recurso, sólo será procedente básicamente la prueba instrumental y confesión espontánea en los escritos de interposición e informe. Todo ello sin perjuicio de que la Corte decrete las medidas necesarias para el esclarecimiento de los hechos. 5. Orden de no innovar: La interposición del recurso no suspende el cumplimiento de la resolución impugnada. En la actualidad no se contempla expresamente la orden de no innovar respecto de este recurso, pero de acuerdo a la naturaleza cautelar del mismo, no existiría inconveniente para que la Corte pueda decretarla. 6. Medidas que puede adoptar la Corte durante la tramitación del recurso: La Corte se encuentra facultada durante la tramitación del recurso para investigar los hechos, y podrá para tal efecto, decretar todas las diligencias que estime pertinentes para esclarecer los hechos denunciados. 7. Agregación de la causa en tabla y vista de la causa: Recibido el informe o sin ellos, el tribunal dispondrá traer los autos en relación y ordenará agregar el recurso extraordinariamente a la tabla del día siguiente, previo sorteo en las Cortes de más de una sala, sin perjuicio de haberse producido la radicación de una sala, en cuyo caso no se realiza el sorteo. La suspensión de la vista de la causa no procede salvo por motivos graves e insubsanables del abogado solicitante, AA y 165 nº CPC. Los abogados de las partes tienen derecho a recusar sin expresión de causa, lo que no provocará la suspensión de la vista, 113 inc.2 CPC Los alegatos tienen una duración de madia hora en ambos tribunales colegiados. 8. Fallo del recurso a. Corte acoge el recurso: Puede adoptar de inmediato todas las providencias que juzgue necesarias para reestablecer el estado del derecho afectado. b. Corte rechaza el recurso: no se acredita la existencia de la acción u omisión ilegal. Puede, en caso de que el fallo establezca fundadamente que la denuncia carece de toda base, condenar al autor al pago de los perjuicios. La sentencia que pronuncie la CAA resolviendo el recurso tiene la naturaleza jurídica de una sentencia definitiva, la que será notificada personalmente o por el estado a la persona que lo hubiere interpuesto. En contra de la sentencia procede el recurso de apelación para ante la CS, que deberá interponerse dentro del término de 5 días (norma especial en relación a la establecida para la apelación del Recurso de Amparo: 24 horas). La sentencia debe ser consultada en caso de no haber sido apelado el fallo (también es especial en relación al recurso de amparo, en el cual no se contempla). III.

TRAMITACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Deberá conocer de la apelación o la consulta la tercera sala de la CS, previa vista de la causa, siguiendo las normas del recurso de amparo.

RECURSO DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Tribunal especial, colegiado, de derecho y permanente, que ejerce sus funciones dentro de todo el territorio, sin encontrarse bajo la superintendencia directiva, correccional y económica de la CS y es depositario de la totalidad de la competencia para ejercer en única instancia el control preventivo y represivo de la constitucionalidad de la ley y demás normas jurídicas. Regulado en el C. VII CPR, LOC 17.997, que debe ser modificada para adecuarse a las modificaciones de la ley 20.050. REQUISITOS 15 años de abogado; destacarse en la actividad profesional, universitaria o pública; carecer de impedimentos para ser juez; no tener las inhabilidades de los artículos 58 y 59 de la CPR. Están afectos a la prohibición general de ejercer la profesión de abogado, judicatura inclusive, sea por sí, por interpósita persona, o a través de una sociedad de la que forme parte. NOMBRAMIENTO 10 miembros. 3 se nombran por el PR, 4 por el Senado, 3 por la CS. De los 4 nombrados por el Senado, dos son a propuesta de la CD y requieren de un quórum de 2/3 de diputados o senadores en ejercicio, según. Duran 9 años en sus cargos, renovándose por parcialidades de 3. Cesan en sus funciones a los 75 años, sin que puedan ser reelegidos, salvo que fuere reemplazante que ejerció por menos de 5 años. CARACTERÍSTICAS 1. Especial, de 10 miembros, letrado, de derecho, permanente. Sin perjuicio de lo anterior, se encuentra facultado para apreciar los hechos en conciencia cuando: conozca de declaraciones de inconstitucionalidad de organizaciones y movimientos políticos, y de las responsabilidades de sus miembros; informe al Senado sobre declaración de inhabilidad, y fundamento de renuncia del PR, para admitirla o rechazarla; resolver sobre inhabilidades de Min. de Estado. 2. Funciona en pleno o en salas: Quórum para pleno es de 8, en sala es de 4. En general, los acuerdos se toman por mayoría simple. El Pleno resuelve siempre de: 1. Cuestiones relativas al control represivo y preventivo, especial o general de leyes, DL, DS, salvo el represivo de AA 2. Cuestiones relativas a la constitucionalidad de la convocatoria a plebiscito. 3. Informe al Senado sobre declaración de inhabilidad, y fundamento de renuncia del PR, para admitirla o rechazarla Conoce en sala de: a. Cuestiones de constitucionalidad de AA formuladas por una parte b. Declaraciones de inconstitucionalidad de organizaciones y movimientos políticos, y las responsabilidades de sus miembros c. Resolver sobre inhabilidades de Min. de Estado 3. Ejerce sus funciones en todo el territorio nacional. 4. Totalidad de la competencia para ejercer en única instancia el control preventivo general y represivo, especial o general, de la constitucionalidad de la ley y demás normas jurídicas 5. Sus miembros gozan de fuero y son inamovibles 6. Excluido de la superintendencia directiva, correccional y económica de la CS COMPETENCIA Conoce en única instancia de las materias de su conocimiento, sea en Pleno o en Sala. Las materias de su conocimiento están en el 93 CPR, algunos son los siguientes: 1. Control de constitucionalidad de las leyes: Interpretativas de la CPR, LOC, normas de Tratados que versen sobre las anteriores. 2. Cuestiones de constitucionalidad de AA: Tanto de la CS, CAA, TRICEL. 3. Cuestiones de constitucionalidad en tramitación de leyes: Como asimismo las de reforma constitucional 4. Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad: Ello se resuelve por la mayoría de sus miembros en ejercicio, cuando la aplicación de un precepto resulte inconstitucional para el caso particular. 5. Resolver la inconstitucionalidad general de un precepto: Por la mayoría de los 4/5 de sus miembros cuando ha sido previamente declarado inaplicable, conforme al número anterior.

ACCIÓN DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD 1. Naturaleza Jurídica: no es recurso, porque: a. No se impugna resolución judicial alguna, sino que se pretende la declaración de que un precepto no es aplicable para la solución de un conflicto determinado, por ser inconstitucional b. Se inicia un procedimiento independiente, pero vinculado al anterior c. Puede deducirse la acción incluso antes de que haya resolución alguna dentro de la gestión, en tanto ésta esté iniciada y pendiente. d. Puede solicitarla el mismo Juez que conoce del asunto. 2. Tramitación a la solicitud de parte: a. Plazo: sin plazo de interposición. Puede interponerse en tanto esté la gestión pendiente b. Procedimiento: no hay todavía, ya que no se ha dictado la LOC respectiva. Subsiste AA de la CS: se interpone por escrito, directamente ante el TC y debe estar razonablemente fundado c. Efecto de la solicitud: NO suspende. Pero el solicitante puede pedir suspensión. No habría inconveniente en que se tramite el procedimiento ppal hasta la citación para oír sentencia, en algunos casos. d. Análisis de admisibilidad: en sala, sobre i. Que la gestión esté efectivamente pendiente (cualquier gestión ante un tribunal: civil, penal, contencioso, voluntario, etc.) ii. Que el recurso esté razonablemente fundado iii. Que el precepto legal que se pide declarar inaplicable pueda resultar decisorio en la resolución del asunto. iv. Legitimación: interpuesto por quien sea parte en el procedimiento ppal. e. Esa misma sala se pronuncia sobre la suspensión del procedimiento, si ello le fue solicitado 2 f. El AA dispone que se dé traslado a la contraria por 6 días. Maturana explica que el TC actualmente ha dado traslado por 10 días. Se daría traslado también al P de la R, Senado y Cámara de Diputados según el. g. ¿Prueba? Parece que no, ya que el análisis debe ser dogmático-jurídico. h. El AA disponía que se proceda a informe del fiscal judicial, pero ya no hay fiscal judicial en el TC. i. Se pone la causa en tabla y se ve En Relación. j. De la inaplicabilidad misma se conoce en Pleno: i. Quórum para sesionar: 8 ii. Quórum para acoger inaplicabilidad: mayoría de los miembros en ejercicio k. La inaplicabilidad es de efectos relativos: solo para la causa en que haya sido declarada. 3. El Juez que conoce del asunto puede solicitar la inaplicabilidad DE OFICIO. ¿Procedimiento para hacerlo? ¿Debe seguir el mismo procedimiento que las partes?¿Puede solicitar la suspensión? No parece razonable. Son todos temas no resueltos. Tavolari: Pero no es admisible que el juez que la solicita, falle el asunto sin antes fallarse la inaplicabilidad. 4. Impugnación de la resolución del TC: inapelable ni casable, ya que no hay tribunal superior jerárquico. DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 1. No es recurso, porque: a. No se persigue impugnar resolución judicial alguna b. Ni siquiera supone un proceso pendiente; solo requierequeel precepto en cuestión haya sido previamente declarado inaplicable. c. Puede efectuarse de oficio por el TC o vía acción popular por cualquiera. 2. Procedimiento: de oficio por el TC, o vía acción popular a. Requisito: que previamente se haya declarado inaplicable por inconstitucional el precepto por resolución firme. Sin plazo. b. Maturana dice que a la solicitud se da traslado. ¿Pero a quien? En la práctica, respecto de órganos del Estado a quienes afecte (P de la R, CD, Senado, SII, etc.) c. Se ordena traer autos en relación d. Quórum: 4/5 de los integrantes del TC (8 miembros) e. Sentenciaquedeclara inconstitucionalidad debe publicarse en el Diario Oficial dentro de los 3 días siguientes f. EL precepto se entiende derogado SIN efecto retroactivo

EL RECURSO DE REVISIÓN 2

El TC le puede ordenar a la CS la suspensión. ¿Quién es el tribunal superior?

Acción declarativa, de competencia exclusiva y excluyente de una sala de la CS, que se ejerce para invalidar sentencias firmes o ejecutoriadas que han sido ganadas fraudulenta o injustamente en casos expresamente señalados por la ley Regulado: 810 a 816 CPC; 473 a 480 CPP. CARACTERÍSTICAS 1. Acción declarativa más que un recurso extraordinario, puesto que pretende invalidar una sentencia que se encuentra firme o ejecutoriada. Por ello, en el CPP se regula a propósito de la ejecución de las sentencias. 2. Se interpone directamente ante la CS, para que sea conocida por ésta en sala. 3. Es conocido en virtud de las facultades jurisdiccionales de la CS. 4. Persigue obtener la invalidación de una sentencia firme. 5. Procede sólo en las causas taxativamente señaladas la ley. 6. De ser concebido como un recurso, no constituye instancia, porque sólo se analiza la causal que motiva su interposición. En caso de ser concebido como acción declarativa, se conocerá en única instancia por un tribunal que tiene una competencia específica limitada a la causal que se invoque. NATURALEZA JURÍDICA Técnicamente, no es un recurso, sino una acción. No concurre el requisito básico de todo recurso, pues su interposición procede contra resoluciones firmes o ejecutoriadas. Es propiamente una acción que persigue obtener la invalidación de una sentencia firme o ejecutoriada. Es por ello que el legislador penal en vez de llamarlo recurso de revisión, lo llama revisión de las sentencias firmes, siendo más sabio que el legislador civil. FUNDAMENTO Lo que se persigue con esta acción es que la justicia se superponga a la seguridad jurídica basada en la CJ. Sin embargo, se debe tener presente que el legislador sólo abrió la posibilidad de revisión por ciertas causales específicas. RESOLUCIONES CONTRA LAS CUALES PROCEDE En materia civil procede en contra de las sentencias firmes o ejecutoriadas que no hayan sido pronunciadas por la CS conociendo recursos de casación y revisión. En materia penal en contra de las sentencias condenatorias de crimen o simple delito, aunque éstas hayan sido pronunciadas por la CS. Lo que se desprende del 473 CPP. De esta manera, no procede la revisión en contra de: 12. Sentencias penales absolutorias 13. Condenatorias por faltas CAUSALES O FACTORES QUE HABILITAN SU INTERPOSICIÓN I.

EN MATERIA CIVIL

810 CPC, taxativas: La CS de Justicia podrá rever una sentencia firme en los casos siguientes: 1. SI SE HA FUNDADO EN DOCUMENTOS DECLARADOS FALSOS POR SENTENCIA EJECUTORIA, dictada con posterioridad a la sentencia que se trata de rever. Los documentos falsos, pueden ser uno de los tantos antecedentes que se han tomado en cuenta en el fallo que se trata de rever. 2. SI PRONUNCIADA EN VIRTUD DE PRUEBAS DE TESTIGOS, HAN SIDO ÉSTOS CONDENADOS POR FALSO TESTIMONIO dado especialmente en las declaraciones que sirvieron de único fundamento a la sentencia. En este caso, los testimonios falsos deben haber sido los únicos fundamentos de la sentencia recurrida. En los dos primeros números, es necesario que exista una sentencia ejecutoriada declarando la falsedad de los documentos o la condena por perjurio de los testigos.

3. SI LA SENTENCIA FIRME SE HA GANADO INJUSTAMENTE EN VIRTUD DE COHECHO, VIOLENCIA U OTRA MAQUINACIÓN FRAUDULENTA, cuya existencia haya sido declarada por sentencia de término. Es necesaria la condena al juez. 4. SI SE HA PRONUNCIADO CONTRA OTRA PASADA EN AUTORIDAD DE COSA JUZGADA Y QUE NO SE ALEGÓ EN EL JUICIO en que la sentencia firme recayó. En caso de haberse alegado la cosa juzgada en el juicio, no procede la revisión, sino que debió haberse deducido el recurso de casación en la forma. El recurso de revisión no procede respecto de las sentencias pronunciadas por la CS, conociendo en los recursos de casación o de revisión. II.

EN MATERIA PENAL

437 CPP, 1. Cuando, en virtud de sentencias contradictorias, estén SUFRIENDO CONDENA DOS O MÁS PERSONAS POR UN MISMO DELITO que no haya podido ser cometido más que por una sola 2. Cuando alguno esté SUFRIENDO CONDENA COMO AUTOR, CÓMPLICE O ENCUBRIDOR DEL HOMICIDIO DE UNA PERSONA CUYA EXISTENCIA SE COMPRUEBE después de la condena. 3. Cuando alguno esté sufriendo condena en virtud de SENTENCIA QUE SE FUNDE EN UN DOCUMENTO O EN EL TESTIMONIO DE UNA O MÁS PERSONAS SIEMPRE QUE DICHO DOCUMENTO O DICHO TESTIMONIO HAYA SIDO DECLARADO FALSO por sentencia firme en causa criminal 4. Cuando, con posterioridad a la sentencia condenatoria, OCURRIERE O SE DESCUBRIERE ALGÚN HECHO O APARECIERE ALGÚN DOCUMENTO DESCONOCIDO DURANTE EL PROCESO, QUE SEAN DE TAL NATURALEZA QUE BASTEN PARA ESTABLECER LA INOCENCIA del condenado. 5. Cuando la sentencia condenatoria hubiere sido pronunciada a CONSECUENCIA DE PREVARICACIÓN O COHECHO DEL JUEZ QUE LA HUBIERE DICTADO O DE UNO O MÁS DE LOS JUECES QUE HUBIEREN CONCURRIDO A SU DICTACIÓN, cuya existencia hubiere sido declarada por sentencia judicial firme”. La sentencia debe ser consecuencia de la prevaricación o el cohecho. La cosa juzgada del Nº 4 del 810 CPC no aparece mencionada, pero puede ser subsumida en la causal cuarta del mismo. COMPETENCIA Siempre debe interponerse ante la CS, la cual tiene la competencia privativa para conocerlo y fallarlo. SUJETOS DEL RECURSO En materia civil puede interponerse por la parte agraviada. En materia penal puede interponerse por el por: 1. El Ministerio Público 2. El condenado 3. El cónyuge del condenado 4. Los ascendientes, descendientes o hermanos del condenado. 5. El condenado que ha cumplido su condena 6. Herederos cuando el condenado hubiere muerto y se tratase de rehabilitar su memoria, 474 CPP. FORMA DE INTERPONERLO Debe interponerse por escrito en el cual se deberá mencionar la causal respectiva y los documentos que la acreditan. Si la causal alegada fuere la de la letra b) del 473 CPP, la solicitud de recurso declarará además los medios con que se intenta probar que la persona víctima del pretendido homicidio ha vivido después de la fecha en que la sentencia la supone fallecida. Si fuere la de la letra d), indicará el hecho o el documento desconocido durante el proceso, expresará los medios con que se pretenda acreditar el hecho y se acompañará, en su caso, el documento o, si no fuere posible, se manifestará al menos su naturaleza y el lugar y archivo en que se encuentra. En ambos debe cumplirse con las normas de comparecencia ante la CS.

PLAZO PARA INTERPONERLO En materia civil, dentro de un año, contado desde la fecha de la última notificación de la sentencia objeto del recurso, 811 inc.1 CPC. Lo expresado en este artículo se contrapone a lo señalado en el 174 en cuanto al momento en que se entiende ejecutoriada una sentencia. Por ello, debemos entender que el recurso debe ser interpuesto dentro del plazo de 1 año contado desde que la sentencia quedó firme o ejecutoriada. Si se presenta fuera de este plazo, se rechazará de plano. Por la lentitud de los procedimientos judiciales, sería casi imposible interponerlo por las causales 1 a 3 del 810 CPC, por lo cual el legislador dispone en el 811 inc. 3º que si al terminar el año no se ha aún fallado el juicio dirigido a comprobar la falsedad de los documentos, el perjurio de los testigos o el cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta a que se refiere el artículo anterior, bastará que recurso se interponga dentro de aquel plazo, haciéndose presente en él esta circunstancia, y debiendo proseguirse inmediatamente después de obtenerse sentencia firme en dicho juicio. En materia penal la acción puede interponerse en cualquier tiempo 474 CPP. EFECTOS QUE PRODUCE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO Se siguió la regla general de los recursos de queja y casación, en orden a que la interposición del recurso, no suspende el cumplimiento del fallo. En materia civil, por la interposición de este recurso no se suspenderá la ejecución de la sentencia impugnada. Podrá, sin embargo, el tribunal, en vista de las circunstancias, a petición del recurrente, y oído el FJ, ordenar que se suspenda la ejecución de la sentencia, siempre que aquél dé fianza bastante para satisfacer el valor de lo litigado y los perjuicios que se causen con la inejecución de la sentencia, para el caso de que el recurso sea desestimado, 814 CPC. En materia penal, la interposición del recurso de revisión no suspenderá el cumplimiento de la sentencia que se intenta anular. Sin embargo, se amplían los casos en que puede decretarse la suspensión, y se otorga la facultad al tribunal cuando lo estime conveniente la posibilidad de suspender la ejecución la sentencia recurrida, 477 CPP. Esto se explica porque todas las penas son de carácter irreparable, y antes se establecía ello como causal de posible suspensión. TRAMITACIÓN En materia civil: Se ocupan de ello los 813 y 814 CPC. Presentado, y cumpliendo los requisitos formales, el tribunal debe realizar un examen de admisibilidad: 1. Lo declarará inadmisible: Cuando atendidos los antecedentes se haya interpuesto fuera del plazo de un año. 2. Lo declarara admisible: El tribunal ordenará que se traigan a la vista todos los antecedentes del juicio en que recayó la sentencia impugnada y citará a las partes a quienes afecte dicha sentencia para que comparezcan en el término de emplazamiento a hacer valer su derecho. Transcurrido el término de emplazamiento, el tribunal debe conferir traslado al FJ y evacuado su informe, debe dictar autos en relación, procediendo a la vista de la causa. En materia penal: Su tramitación se encuentra contemplada en los 475, 476 y 478 CPP. La solicitud se presentará ante la secretaría de la CS; deberá expresar con precisión su fundamento legal y acompañar copia fiel de la sentencia cuya anulación se solicitare y los documentos que comprobaren los hechos en que se sustenta. Si la causal alegada fuere la de la letra b) del artículo 473, la solicitud deberá indicar los medios con que se intentare probar que la persona víctima del pretendido homicidio hubiere vivido después de la fecha en que la sentencia la supone fallecida; y si fuere la de la letra d), indicará el hecho o el documento desconocido durante el proceso, expresará los medios con que se pretendiere acreditar el hecho y se acompañará, en su caso, el documento o, si no fuere posible, se manifestará al menos su naturaleza y el lugar y archivo en que se encuentra. La solicitud que no se conformare a estas prescripciones o que adolezca de manifiesta falta de fundamento será rechazada de plano, decisión que deberá tomarse por la unanimidad del tribunal. Apareciendo interpuesta en forma legal, se dará traslado de la petición al fiscal, o al condenado, si el recurrente fuere el ministerio público; en seguida, se mandará traer la causa en relación, y, vista en la forma ordinaria, se fallará sin más trámite, 475 CPP. No podrá probarse por testigos los hechos en que se funda la solicitud de revisión, 476 CPP. FALLO DEL RECURSO En materia civil: Mediante la revisión se busca invalidar un fallo ejecutoriado, siendo por tanto una acción que persigue la declaración de nulidad de la sentencia ejecutoriada. En caso que el tribunal se pronuncie sobre la nulidad, en algunos casos será necesario instruir un nuevo proceso, y en otros bastará la misma resolución (v. gr. cuando se declara la existencia de cosa juzgada).

Si el tribunal estima procedente la revisión por haberse comprobado, con arreglo a la ley, los hechos en que se funda, lo declarará así, y anulará en todo o en parte la sentencia impugnada. En la misma sentencia que acepte el recurso de revisión declarará el tribunal si debe o no seguirse nuevo juicio. En el primer caso determinará, además, el estado en que queda el proceso, el cual se remitirá para su conocimiento al tribunal de que proceda. Servirán de base al nuevo juicio las declaraciones que se hayan hecho en el recurso de revisión, las cuales no podrán ser ya discutidas. Cuando el recurso de revisión se rechaza, se declarará válido y eficaz el fallo, se condenará en las costas del juicio al que lo haya promovido y se ordenará que sean devueltos al tribunal que corresponda los autos mandados traer a la vista, 815 y 816 CPC. En materia penal: La resolución de la CS que acogiere la solicitud de revisión deberá siempre anular la sentencia firme condenatoria. Adicionalmente sólo si de los antecedentes resultara fehacientemente acreditada la inocencia del condenado, la CS deberá además dictar, acto seguido y sin nueva vista pero separadamente la sentencia de reemplazo absolutoria que corresponda. No corresponde que se le condene por otro delito, ya que la función de acusar es del Ministerio Público. Cuando hubiere mérito para ello, solicitado, podrá pronunciarse inmediatamente acerca de la IP por error judicial del. El inocente puede solicitar la publicación en Diario Oficial a costa del Fisco, además de la devolución de las sumas por multas, costas e IP. El cumplimiento del fallo en lo atinente a las acciones civiles que correspondan serán conocidas por el juez civil que corresponda en juicio sumario. En caso que el MP resolviere formalizar la investigación por los mismos hechos sobre los cuales recayó la sentencia anulada, el fiscal acompañará en la audiencia respectiva copia fiel del fallo que acogió la revisión solicitada.

DERECHO PROCESAL PENAL INTRODUCCIÓN FORMA DE CONFIGURACIÓN DEL CONFLICTO PENAL El derecho penal describe los comportamientos humanos que son constitutivos de delito, la pena con que se sancionan o la medida de seguridad a aplicar. El motivo de estas descripciones es el de proteger los bienes jurídicos de la sociedad y así velar por una convivencia pacífica. En este entendido, el DP es la ultima ratio de protección, aplicable sólo en tanto las restantes fórmulas del ordenamiento resulten insuficientes en cuanto a proteger los bienes jurídicos. Ferrajoli enumera los siguientes axiomas: 1. Nulla poena sine crimene: RETRIBUIDAD, no hay pena sin crimen. 2. Nulla crimen sine lege: LEGALIDAD, sea en sentido lato o estricto. 3. Nulla lex sine necesitate: Principio de NECESIDAD. 4. Nulla necesitate sine iniuria: Principio de LESIVIDAD. 5. Nulla iniura sine actione: MATERIALIDAD o exterioridad de la acción. 6. Nulla actio sine culpa: CULPABILIDAD. 7. Nulla culpa sine iudicio: Principio de la JURISDICCIONALIDAD. 8. Nulla iudicuium sine accusatione: Principio ACUSATORIO. 9. Nulla accusatio sine probatiore: Principio de la CARGA DE LA PRUEBA 10. Nulla probata sine defensione: Principio del CONTRADICTORIO. Estos principios dan lugar al modelo garantista de derecho o responsabilidad penal. Elaborados por el pensamiento iusnaturalista de los S. XVII y XVIII, concebidos como principios limitadores del poder absoluto. Conforme a ellos, puede surdir un conflicto penal sçolo en la medida de que una persona realice una conducta exterior que se enmarque dentro de la descripción previa que hace el legislador, conminando en tal caso para que al agente se le aplique una pena determinada. ELEMENTOS QUE SIEMPRE DEBEN ESTAR PRESENTES EN EL PROCESO PENAL Desde su inicio, en el proceso penal se requiere la concurrencia de dos elementos: el hecho punible y la participación. Acreditados, se puede llegar a una sentencia condenatoria, destruyéndose la presunción de inocencia. Se llega al convencimiento del juez mediante la prueba que ofrece el MP a través de las actuaciones que de la investigación. En el proceso penal, la concurrencia de ambos elementos es necesaria para entrar en un JOP y que pueda, a la postre, dictarse una sentencia condenatoria. En primer lugar, la investigación debe realizarse por el MP de oficio, por denuncia o querella, para efectos de indagar sobre un hecho que revista los caracteres de delito. Dicha investigación debe formalizarse cuando el MP requiera de la autorización del JG para realizar diligencias que priven, perturben o atenten contra los derechos del imputado o terceros contemplados en la CPR. Se elimina el auto de procesamiento, con lo que se da derecho al imputado para ejercer sus garantías desde el inicio del proceso, con las excepciones especialmente consagradas. La prisión preventiva, por su parte, sólo procede cumplidos que sean sus requisitos (139, 140). Cerrada la investigación, procede formular acusación, siempre que el MP estimare que hay antecedentes serios que justifiquen el enjuiciamiento, 259. DERECHO PROCESAL PENAL Rama del orden jurídico interno, cuyas normas instituyen y organizan los órganos públicos que cumplen la función judicial penal y disciplinan los actos que integran el procedimiento necesario para imponer y actuar una sanción o medida de seguridad penal. Hay tres momentos en que el poder penal se manifiesta. Primero, ante la amenaza penal, se establecen las condiciones materiales bajo las que el estado promete una pena y se realiza mediante los mandatos y prohibiciones penales (DP material o sustantivo); el segundo se manifiesta en el ejercicio de la pretensión penal, es decir, en la aplicación de la pena o medida de seguridad al sujeto que con su conducta configure el tipo establecido por ley (DP formal o adjetivo); por último, tenemos el que se manifiesta en la ejecución de una reacción penal en el caso concreto (DP ejecutivo). A propósito de la ejecución, se discute si es administrativa o judicial. La evolución del sistema se orienta a la judicialización de la ejecución.

Maturana define el DPP en base a los siguientes elementos (se dice que es la parte del derecho procesal encaminada a…): I.

BRINDAR PROTECCIÓN A LA VÍCTIMA

Velando por la reparación del daño causado, y para que se le otorgue un trato acorde a su condición. Se persigue con mayor fuerza hoy que con el ASPP. En primer lugar, al MP le corresponde adoptar las medidas para proteger a la víctima, según dispone el 80 A de la CPR. El mandato tiene también expresión legal en el 6 CPP: el MP debe velar por la protección de la víctima en todas las etapas del proceso penal. Para estos efectos, deberá promover acuerdos patrimoniales, medidas cautelares u otros mecanismos que faciliten el daño causado. No se extiende al ejercicio de acciones civiles. En cada FR se contempla la existencia de una unidad de atención de víctimas y testigos (34 letra e), LOC MP). Por otra parte, el tribunal debe garantizar la vigencia de los derechos de la víctima, pudiendo acudir a los primeros en busca de protección, si estima deficiente la del MP, lo que deberá hacer siempre por una acción indemnizatoria si pretende que le sea otorgada de forma forzada de parte del imputado en el proceso penal (6). Por último, tanto las policías como demás organismos auxiliares deberán darle un trato acorde a su condición de víctima, procurando facilitar al máximo su participación en los trámites en que debiera intervenir. La víctima tiene derecho a intervenir al ser considerada como interviniente, con una serie de derechos para materializar su intervención dentro del mismo en el artículo 109. II.

ASEGURAR LA PERSONA DEL IMPUTADO DURANTE EL CURSO DEL PROCEDIMIENTO

Si su libertad entorpece investigaciones, o importa un peligro para la víctima o seguridad de la sociedad, se vulnera el estado de derecho. Sin embargo, el imputado goza de la presunción de inocencia, lo que importa que “ninguna persona será considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme (4). En ese sentido, las medidas cautelares reales podrán ser decretadas sólo en los casos en que ello fuere necesario y en la forma contemplada por la CPR y las leyes (5), justificándose que ellas se decreten cuando fueren absolutamente indispensables para asegurar la realización de los fines del procedimiento y sólo durarán mientras subsistiere la necesidad de su aplicación (122 inc. 1º). Las medidas cautelares importan una actuación de carácter jurisdiccional, siempre serán decretadas por resolución judicial fundada, no por el MP (80 A CPR; 9 y 122 inc. 2º CPP). Excepcionalmente, en el caso de delito flagrante se lleva a cabo la detención sin orden previa, pero con audiencia de control de detención dentro de las 24 horas (131 inc. 2º), en la que el MP debe formalizar la investigación para poder solicitar que se decrete la prisión preventiva (140). Para que se decreten existe una graduación de menor a mayor gravedad (citación, medidas cautelares personales 155 y prisión preventiva), y la prisión preventiva (PP) es la ultima ratio, sólo cuando las demás medidas fueren insuficientes para asegurar los fines del procedimiento (139 inc. 2º). III.

LA DECLARACIÓN DE CERTEZA DE LA NOTITIA CRIMINIS

Declaración de certeza del delito e inflicción de la pena. Solo puede hacerse efectiva mediante la dictación de una sentencia definitiva que debe emanar de un debido proceso. Sólo se puede ser condenado, en virtud de una SD fundada, dictada por tribunal imparcial y emanar de un debido proceso de ley (1, 340, 342, 373 y 374). Con anterioridad a la SD penal no cabe la aplicación de pena alguna, siendo posible sólo excepcionalmente adoptar medidas cautelares personales durante el curso del proceso. La peligrosidad social es considerada como (a) uno de los requisitos para decretar la PP (140 letra c); (b) para aplicar el principio de oportunidad (170), (c) para determinar la procedencia y forma de decretar la SCP (237 y 238); (d) para aprobar un acuerdo reparatorio (241 inc. 3º parte final) y (e) al dictarse SD condenatoria para otorgar algunos de los beneficios de cumplimiento de la pena en libertad que se contemplan en la ley 18.216. IV.

DECLARACIÓN DE CERTEZA DE LAS RESPONSABILIDADES CIVILES CONEXAS AL DELITO

En nuestro proceso penal se contempla expresamente la facultad de ejercer las acciones civiles indemnizatorias en contra del imputado; y las acciones restitutorias que se generan con motivo de la comisión de un delito (59). Dado que la víctima es interviniente puede optar por preparar la demanda civil dentro del proceso penal después de la formalización (solicitando diligencias o medidas cautelares reales, interrumpiendo prescripción, sujeto a que se deduzca oportunamente la demanda civil, 61). En este caso, se debe tramitar como incidente en cuaderno separado, salvo que se trate de la restitución de las especies hurtadas, robadas y estafadas, bastando que se compruebe su dominio y sean valoradas para su restitución (189) Debe interponerse demanda civil por escrito hasta 15 días antes de la APJOP (60 y 261), la que debe conocerse, probarse fallarse en la audiencia de juicio oral. Las acciones civiles indemnizatorias que pudieren ejercerse por otras personas distintas de la víctima o en contra de terceros civilmente responsables solamente pueden ejercerse ante el tribunal civil competente conforme a las reglas generales.

V.

EJECUCIÓN DE LAS PROVIDENCIAS

Las sentencias penales se ejecutan conforme al CP, sin perjuicio del L. IV del CPP (467). Su ejecución será siempre de competencia del JG que hubiere intervenido en el respectivo procedimiento, y no TJOP (113 inc. 2º del COT y 466 CPP). Respecto de la parte civil de la SD penal, se ejecuta ante el JL competente conforme a las reglas generales, tanto en caso de absolución como de condena. El procedimiento para la ejecución de la sentencia civil se señala en el 472 CPP, regirán las disposiciones sobre ejecución de las resoluciones judiciales que establece el CPC. El único procedimiento que cabrá aplicar será el JE, no cabe aplicar el incidental pues sólo procede cuando la ejecución se solicita ante el tribunal que conoció en única o primera instancia, 233 CPC. CARÁCTER INSTRUMENTAL CALIFICADO DEL DERECHO PROCESAL PENAL Debe tenerse presente la regla básica del DP, “nullum crimen, nulla poena, sine legem”: no hay crimen sin ley, y que se consagra en el artículo 19 Nº 3 CPR y 18 CP. Conforme a ello quedó prohibida la autotutela; los particulares no pueden disponer de la pena. Existen algunos supuestos excepcionales en los que cabe una disposición negativa, tanto porque el inicio de la persecución depende de la voluntad del ofendido (“delitos privados” y “semiprivados”), cuanto porque algunas veces cabe el perdón del ofendido (calumnia e injuria). En segundo lugar, debe tenerse presente que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley establecido con anterioridad por éste, el que se consagra en el 19 Nº 3 CPR, 2 CPP. Vendría a ser el “segundo monopolio” del DP, según Montero, el DP y su pena sólo pueden ser aplicados por los órganos jurisdiccionales. Finalmente, debemos tener presente el principio de nulla poena sine iudicio, no puede aplicarse sanción penal sin proceso. El principio del debido proceso se encuentra expresamente consagrado en el 19 Nº 3 CPR, y en el artículo 1º del CPP. En realidad, no solo es un “autolimite” del estado, sino que también de la voluntad particular, a quien se niega la facultad de someterse espontáneamente a una pena. Ello viene a configurar el “tercer monopolio”, en tanto el DP se aplica por los tribunales, pero se les limita en cuanto a los medios, debiendo necesariamente utilizar el proceso para efectos de aplicar la sanción penal. De ahí que en el proceso penal, debe calificarse de administrativas las actuaciones de instrucción del MP. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUYE UNA UNIDAD Aunque el objetivo inmediato sea civil, penal, laboral, tributario, etc., el derecho procesal es una unidad. Hay principios y normas básicas comunes, como jurisdicción, la acción, partes, instancia, prueba, recursos, etc. que así lo comprueban. No fue generalmente aceptado en el pasado. El problema se centró en torno a establecer si la arista civil (amplio) y la penal tenían una misma esencia. La doctrina separatista cree que las instituciones son inconciliables tanto desde un punto de vista funcional, cuanto desde sus propias estructuras. Por su parte, la doctrina unitarista o unitaria sostiene que existe una evidente unidad conceptual entre ambos procesos, en torno a diversas instituciones y estructuras, primordialmente a través de la jurisdicción. En todo caso, no pretende, ni ha pretendido, que se confundan las ramas ni que uno absorba al otro. Ambos deben ser considerados integrantes del Derecho Procesal. Es decir, el centro de la discusión debe estar en la solución del problema de si ambos procesos significan o no conceptos que representen una misma noción funcional que lleve a una teoría general del proceso, sin calificación. Se puede, a través de una unidad conceptual, configurar una doctrina general del proceso con las lógicas diferencias en sus tendencias, que es necesario establecer para el adecuado cumplimiento de sus diferentes finalidades: “el juicio civil es un juicio al haber y el juicio penal es un juicio al ser”, lo que explica las diferencias entre ellos. Entre procesal civil y penal existe una unidad, en la diversidad. La importancia de determinar si es o no una unidad reside en la posibilidad de aplicar las disposiciones de uno a otro para integrar lagunas legales que sólo podrá ser posible si se estima que existe una doctrina general del proceso; si es una unidad. En el proceso penal existe una remisión a las normas del procedimiento civil en diversas materias, pudiendo citarse, la relativa a las notificaciones (32), normas comunes a todo procedimiento (52); requisitos de la demanda (60), medidas precautorias (157); aplicación de las normas de cumplimiento incidental para acuerdos reparatorios (243); aplicación normas de conciliación respecto responsabilidad civil en la APJOP (273); aplicación de la tabla de emplazamiento para interponer recursos (353); etc. FUNCIÓN DEL DERECHO PROCESAL PENAL. Cumple con una función material o política y una función formal. I.

FUNCIÓN MATERIAL O POLÍTICA

Es la tarea que le corresponde llevar a cabo como rama jurídica estatal, y son tres las funciones materiales que le corresponden: realización del material; protección personal; recomposición de la paz y seguridad jurídica.

1. Realización del derecho penal material: Es el único medio para la realización penal, los conflictos sociales que le atañen sólo pueden solucionarse a través de sus reglas, a diferencia de lo que sucede en otros ámbitos jurídicos. Accesoriamente sirve, como medio realizador del derecho civil material, cuando se reclame reparación en el proceso. 2. Protección personal: Es un estatuto de garantías, sobre todo para el perseguido penalmente, son límites a la intervención del Estado sobre los ciudadanos. Protegen tanto al inocente, con miras a evitar una condena injusta, cuanto al mismo culpable, porque no se alcance una condena a costa de su dignidad personal o sin posibilidad de defensa. 3. Recomposición de la paz y seguridad jurídica: Non bis in eadem. II.

FUNCIÓN FORMAL.

En definitiva, se refiere a la forma en que se le da aplicación a las normas materiales, indica cómo se les da cumplimiento, pues las normas penales son todas potestativas. CARACTERES DEL DERECHO PROCESAL PENAL. Se caracteriza porque sus normas son de derecho público, interno y adjetivo. 1. Normas de derecho público: Tanto si se le define como el que regula intereses comunitarios, no privados (teoría de los intereses), como si, se lo identifica por la naturaleza de la relación jurídica que regula. El DPP regula la actividad de órganos estatales (tribunal y MP) que obran guiados por un interés social (la persecución penal de los delitos), y esos órganos se supraordinan a los particulares que intervienen en el procedimiento 2. Son de derecho interno. Salvo escasísimas excepciones, se rechaza la aplicación de normas internacionales. Los tribunales aplican la lex fori, como regla casi sin excepciones. La razón de esta reserva está en que la administración de justicia, más aún en este ámbito, es atributo esencial de las soberanías nacionales. La tendencia se orienta a crear normas y órganos supranacionales en relación al punto (CPI, CIJ, normas de DDHH, etc). 3. Adjetivas o formales: Se ocupa de la realización del DP cuando se lesionan sus normas, es la actuación práctica del poder penal del Estado. Depende del DP. Maturana no comparte este criterio. El DPP contempla derechos y garantías que no pueden calificarse de adjetivas o formales; y, por otra parte, existen normas procesales llevan también a la extinción de la responsabilidad penal. No deben olvidarse las normas sustantivas de competencia, jurisdicción, etc. Basta tener en cuenta: a. Por el DPP se desarrollan los derechos y las garantías que la CPR y TTII contemplan respecto de la libertad de la persona humana y los casos en los cuales puede ser privado de ella, lo que representa el aspecto más substancial posible. b. Basta leer el T. I (principios básicos), para constatar que dichas normas no revisten un carácter meramente adjetivo, sino que son esenciales para el estado de derecho.. Debemos concebirse como un derecho de carácter instrumental, en su caso de carácter privilegiado, pues el proceso es la única forma para dar solución a un conflicto penal haciendo efectiva la pretensión punitiva del estado. FUENTES DEL DERECHO PROCESAL PENAL I.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA

Hay normas comunes a todo proceso, aplicables al proceso penal, y otras que se refieren específicamente a éste: 1.

Conductas terroristas

9 CPR. El 19 Nº 7 letra e), se refiere a la libertad provisional en los delitos sobre conductas terroristas, debiendo elevarse siempre en consulta la que la otorgue, por unanimidad, ministros titulares. El terrorismo importa un atentado en contra de la humanidad, desconoce el orden de convivencia de todos los hombres. En casi todas las legislaciones se trata más rigurosamente. Todo delito atenta contra los DDHH, porque desconoce valores esenciales de la persona, y esos bienes jurídicos se defienden mediante la tipificación. Dada la mayor drasticidad implican las conductas terroristas, la CPR exige LQC para la tipificación (ley 18.314, con modificaciones). La calificación de una conducta de terrorista implica mayores consecuencias por mandato constitucional que respecto del resto de las conductas delictivas, entre ellas: pena accesoria por 15 años de inhabilidad para ejercer cargos públicos y desempeñar otras actividades; un delito terrorista siempre debe ser considerado común y no político para todos los efectos; se limita la facultad de indulto (presidio perpetuo por p. de muerte, nada más); la detención se puede ampliar hasta diez días; etc. La norma ha quedado obsoleta por el proceso penal, lo ideal seria modificar el texto para adecuarlo al nuevo sistema.

2.

Pena de muerte

19 Nº 1 inc. 3º: “La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado”. Debemos tener presente que por ley 19.734 fue derogada la pena de muerte en diversos preceptos. 3.

Apremios ilegítimos

19 Nº 1 inc. 4º: “Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo.” No solo está prohibida la tortura, sino que todo apremio ilegítimo, formas de presión que la ley específicamente no autorice. 4.

Defensa jurídica

19 Nº 3 inc. 2º: “Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida.” Tratándose de delitos de acción penal pública en particular, la defensa jurídica es necesaria y nunca el procesado penal puede estar desprovisto de la debida defensa penal, habiéndose por ello contemplado la creación de la DPP. 5.

Prohibición de juzgamiento por comisiones especiales.

19 Nº 3 inc. 4º: “Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta.” Redacción histórica, idéntico desde la C. de 1833. Comisión especial es cualquier órgano que pretenda ejercer jurisdicción cuando no ha sido establecido con anterioridad al hecho, ni su fuente haya sido precisamente la ley. Enteramente aplicable a materia procesal penal; puede haber excepciones en materia procesal civil, pero en materia procesal penal es un principio absoluto. Lo que se ha discutido es si debe ser preexistente en cuanto a la totalidad de la jurisdicción que pretende ejercitar o puede ser que una ley posterior, preexistente, le amplíe la jurisdicción o competencia a situaciones posteriores al hecho mismo. Por ejemplo, Min. CS es tribunal unipersonal de excepción, una ley posterior le otorga la posibilidad de conocer ciertos y determinados delitos que comprometan las relaciones internacionales, en virtud de esta ley posterior este ministro conoce del asesinato de Orlando Letelier, hecho anterior a la modificación de su competencia. En el nuevo sistema procesal penal, se regula esta materia en el artículo 2º, contemplándose que el tribunal que señalare la ley debe hallarse establecido con anterioridad a la perpetración del hecho. Sin embargo, debe reconocerse como excepción la situación siguiente: el tribunal competente al momento del hecho desaparece, por ejemplo, en caso de perderse la soberanía nacional sobre un determinado territorio o por una transformación total del sistema de administración de justicia. Si el problema no está provocado por el poder político arbitrariamente, con la intención de disimular la designación de tribunales nuevos para la atención de ciertos casos o el juzgamiento de personas determinadas, la nueva ley general de competencia puede atribuir competencia a los tribunales creados con posterioridad al hecho, bajo condición de que, de ninguna manera, encubra un tribunal de excepción disimulado. 6.

Debido proceso y racional y justo procedimiento e investigación establecido por el legislador

19 Nº 3 inc. 5º: “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y de una investigación racionales y justas.” 7.

Prohibición de establecer presunciones de derecho para establecer la responsabilidad penal.

19 Nº 3 inc. 6º: “La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal.” Dice relación con la prueba, particularmente con la apreciación. Con ello se contraviene flagrantemente la presunción de inocencia que ampara al imputado. 8.

Nullum crimen nulla poena sine lege.

19 Nº 3 inc. 7º: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.” Exige el pleno respeto al principio de la tipicidad, no puede ser una descripción genérica, además el principio de la analogía está erradicado del CP. En materia penal existe el fenómeno de la ley penal en blanco, que consiste en que la norma punitiva en cuanto a la conducta se remite a otra fuente de carácter legal, que puede ser un reglamento, una resolución, etc. Han sido erradicadas por nuestro sistema jurídico. Sin embargo, subsisten leyes penales complementadas por reglamentos, como ocurre con la ley de drogas.

9.

Principio de la Irretroactividad

19 Nº 3: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.” De esta norma se desprenden dos cuestiones: 1. La pena tiene como única fuente posible la ley 2. Irretroactividad de la ley penal, la ley que establece el delito y sanción debe ser anterior a la infracción Esta norma se refiere a al momento de la comisión del delito. El delito normalmente no es un instante sino que un proceso, tiene varias fases: preparación, inicio de su comisión, la comisión, su agotamiento y aprovechamiento. La regla general es que el delito se entiende cometido desde que se da comienzo a su ejecución, siendo este el instante relevante sobre la materia. El principio tiene una calificada excepción, si sobreviene una ley que sea más favorable para el imputado, se aplica con efecto retroactivo, es aplicable retroactivamente cuando produce consecuencias beneficiosas para aquel. No se refiere al delito civil, si una ley posterior deja de calificar un hecho como delito penal, no desaparece el ilícito civil. No se aplica a la ley procesal penal, que rige in actum, se aplica retroactivamente respecto de hechos ocurridos antes de su vigencia. Sin embargo, en caso de que la ley anterior tuviere un tratamiento más favorable al imputado, tendrá una ultractividad respecto del procedimiento iniciado (11 CPP). 10.

Libertad personal y ambulatoria

19 Nº 7 letra a): “Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros.” 11. Principio de la legalidad en las medidas cautelares personales . 19 Nº 7 b): “Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitución y las leyes.” La restricción o privación de la libertad personal, sólo puede producirse en los casos y en la forma determinada por la ley, lo que reitera el 5 CPP. Protegidas por el RA. 12.

Garantías respecto del arresto, detención y prisión den cuanto a la autoridad, procedimiento y plazos de duración

19 Nº 7 c): “Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario público expresamente facultado por la ley y después de que dicha orden le sea intimada en forma legal (….) La letra c) en su inc. 1º señala que toda detención o arresto debe emanar de orden de funcionario competente, quien no es siempre un juez. Es obligación que la orden sea intimada, hecha conocer al afectado por ella. Hay una calificada excepción en caso de delito fragante, en que es posible que cualquiera detenga al delincuente para ponerlo a disposición del tribunal en 24 horas. La letra c) en su inc. 2º es norma garantista, pues una vez arrestado o la detenido, debe darse aviso al juez dentro de las 48 horas siguientes, poniéndolo a su disposición. Puede ampliarse por 5 días y hasta por 10 en conductas terroristas. El CPP sólo contempla un plazo de 24 horas (131), la CPR debiera ajustarse. 13.

Garantías respecto de los lugares y condiciones del arresto, detención y prisión

19 Nº 7 d): “Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o preso, sino en su casa o en lugares públicos destinados a este objeto (…)” Hay una garantía respecto de los lugares de detención, no pueden ser lugares secretos, que reunan los requisitos legales. El inc. 2º se refiere a la incomunicación, que por severa que sea nunca puede impedir ciertos y determinados contactos del procesado. Jamás impide que la persona que la sufre pida las certificaciones correspondientes y lo visite el encargado de la cárcel. El 133 CPP se relaciona con la materia, impidiendo que el detenido por flagrancia sea puesto en un recinto penitenciario, como solía ocurrir, mediante la exigencia de resolución judicial. 14.

Libertad provisional o excarcelación

19 Nº 7 e): “La libertad provisional procederá a menos que la detención o la prisión preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las investigaciones del sumario o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley establecerá los requisitos y modalidades para obtenerla. 15.

Prohibición de declaración bajo juramento

19 Nº 7 f). “En las causas criminales no se podrá obligar al inculpado a que declare bajo juramento sobre hecho propio; tampoco podrán ser obligados a declarar en contra de éste sus ascendientes, descendientes, cónyuge y demás personas que, según los casos y circunstancias, señale la ley.” Se refiere a la prohibición de que el inculpado sea obligado a declarar bajo juramento, se extiende a su cónyuge, ascendientes y descendientes y las demás personas que establezca la ley. Se refiere solamente a la declaración bajo juramento sobre hechos propios en causa criminal, pero se ha estimado que en materia procesal civil, quien miente bajo juramento en causa civil sobre hecho propio no comete el delito de perjurio. El fundamento es que se estima que no se puede exigir al procesado que diga absolutamente la verdad respecto de hechos propios. A esta materia se refieren los artículos 302 y 306 del CPP. El 93 CPP contempla el derecho de guardar silencio. 16.

Prohibición pena de confiscación de bienes

19 Nº 7 g). “No podrá imponerse la pena de confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos por las leyes, pero dicha pena será procedente respecto de las asociaciones ilícitas.” Importante, no se puede establecer la confiscación de bienes como pena, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos en la ley. La confiscación es la perdida del dominio de ciertos y determinados bienes, en beneficio del Estado y sin compensación. La regla general es que esté prohibida, pero se establece una excepción, tratándose de asociaciones ilícitas. Está permitido el comiso, la perdida del dominio respecto de los bienes adscritos a la comisión del delito. “Adscrito” es un concepto amplio, y en ciertas y determinadas leyes están contemplados la posibilidad del comiso. 17.

Prohibición aplicación como sanción la pérdida de los derechos provisionales

19 Nº 7 h). “No podrá aplicarse como sanción la pérdida de los derechos previsionales.” 18.

Responsabilidad del Estado por procesamiento o condenado en forma debidamente injustificada y arbitraria, calificada de tal por la CS

.19 Nº 7 i), se refiere a la indemnización eventual del error judicial en materia penal, posibilidad que se encuentra severamente restringida. El posible beneficiario es la persona respecto de la cual se dictó una sentencia absolutoria o un SSD. Solo procede cuando se ha cumplido una PP o una pena. La CS debe declarar que la resolución que sometió a la PP o pena es injustificadamente errónea o arbitraria, no basta el simple error 19.

Recurso de amparo

Aun cuando no se contemple en el CPP la regulación del “RA”, se encuentra vigente por la aplicación directa de la CPR. 20.

Indultos Particulares

32 Nº 16 CPR, como atribución especial del PR. El indulto particular es un acto que emana del PR, acto de gracia en virtud del cual exime al condenado de cumplir la pena total o parcialmente, o le conmuta la pena por una de menor gravedad. Sólo con respecto a la pena, no con sus consecuencias accesorias (v. gr., calidad de reincidente, civiles). Requiere una SD condenatoria, necesariamente. En la amnistía, en cambio, se mira al delito como inexistente. El indulto se clasifica en: 1. General: Se refiere a una categoría de infracciones penales. Objeto de ley. 2. Especial: Atribución del PR, y la ejerce a través de DS. La facultad de indultar se ejerce conforme al Reg. de Indultos, por tanto, si el DS se aparta del reglamento es legitimo porque se entiende que lo deroga tácitamente. Esto ha llevado a una serie de reparos, lo que se ha traducido en un control social. No pueden gozar del indulto especial los acusados por la CS, condenado por el Senado; el Congreso tiene que indultar 21.

Indultos Generales y Amnistía

60 N° 16. Deben ser materia de ley. 22.

Principio de la inexcusabilidad

Requerido un tribunal en materia de su competencia no puede excusarse de ejercer su ministerio, su autoridad ni aun a falta de ley. Antes sólo tenía jerarquía legal, hoy es principio constitucional. Se refiere a materias de competencia de los respectivos tribunales; de aquí arranca la necesidad de que el tribunal pueda declarar su incompetencia absoluta de oficio. 23.

Imperio directo

Se imparte la orden de cumplir las resoluciones, directamente desde el órgano jurisdiccional a la fuerza pública. La autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite el mandato sin calificar su fundamento u oportunidad. 24.

MP

Capitulo VI A (arts 80 A a 80 I), complementada por la LOC 19.640 y el propio CPP. II. III.

LA LEY LOS TRATADOS INTERNACIONALES.

No cabe duda que los TTII sobre derechos humanos ratificados por Chile tienen plena vigencia por mandato expreso del inc. 2º del artículo 5 CPR (Convención Americana de Derechos Humanos de 1969, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966). En el sistema procesal penal se contemplan diversas normas que reconocen la eficacia de los TTII ratificados por Chile y su aplicación obligatoria, pudiendo citar a modo meramente ejemplar los siguientes preceptos: 10, 250, 300, 313 (causal del RN) IV.

LA COSTUMBRE

No es fuente del DPP, salvo cuando la misma ley se remite a ella, remisión que sólo existe en casos de excepción. Nótese que, cuando la ley acuerda a la decisión un marco discrecional para varias soluciones posibles, el seguir una costumbre arraigada como práctica habitual no es ilegítimo, pero se trata de actos permitidos que no cambian el sentido jurídico del acto a realizar que en nada influiría la realización distinta del acto o solución diferente, siempre permitida mientras no se oponga a una disposición legal. Por ejemplo, determinar la forma en que se toma el juramento, en qué lugar se ubican las partes, etc. V.

LA JURISPRUDENCIA

No es fuente de derecho. Los fallos cumplen, en esencia, la misma labor que la doctrina: afirman proposiciones acerca de si tal o cual regla jurídica está o no vigente o de si se debe entender en tal o cual sentido En nuestro sistema sólo es posible fundar las decisiones jurídicas en la ley. En todo caso, en el proceso penal se pretende hacer un esfuerzo para uniformar la jurisprudencia, respecto al RN al permitir la competencia per saltum en caso que exista jurisprudencia discrepante por parte de los tribunales superiores de justicia (373 letra a y 376 inc. 1º), o b)) VI.

LA DOCTRINA

Tampoco es fuente de derecho. CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL [___VER APUNTE ORGÁNICO, ES LO MISMO___]

LOS SISTEMAS PROCESALES PENALES INTRODUCCION Conjunto de reglas o principios que deben regir al proceso para los efectos de perseguir los crímenes o delitos que se cometen dentro de una sociedad. SISTEMA ACUSATORIO

El que primero que aparece en el curso de la historia. Rigió en Grecia, Roma y hasta la Edad Media. Los regímenes monárquicos introdujeron el sistema inquisitivo, posteriormente perfeccionado por el derecho canónico. Desde un punto de vista procesal, el sistema acusatorio descansa en el principio de que el proceso penal es una discusión entre dos partes opuestas, resuelta por el Juez. Las partes se encuentran en un plano de igualdad dentro del proceso, el juez es espectador. En los orígenes del sistema acusatorio, el juez no es un representante del estado, ni elegido por el pueblo, es el pueblo mismo o una parte de él. Así, la acusación contra Sócrates fue ante 501 ciudadanos. Sólo podía iniciarse previa acusación de un ciudadano que la sostuviera frente al acusado, rige el principio dispositivo. En principio, sólo correspondía a la víctima, pero ello se fue extendiendo (nace distinción entre delicta publica y privata) en tanto se afectase la moral. En cuanto a la prueba, el juez no podía investigar, quedaba vinculado a la prueba presentada por las partes. No puede completarla, provocarla ni proponerla. Rige el principio de presentación de parte y el contradictorio. Como consecuencia de ello, el acusado permanecía en libertad hasta la sentencia. Se caracteriza por ser público, oral, concentrado. El juez no funda su sentencia, se limita a condenar o absolver. Esto, por el carácter político del juez, que es soberano, y se deriva también de la falta de capacidad técnica. De lo anterior se deriva también que sus fallos son inapelables, únicamente impugnables por casación, donde un tribunal analiza si se han observado las normas rituales. Se fallaba un veredicto por votación, luego se votaba la pena. Ante el fallo absolutorio, procedía la presentación de cargos contra el acusador. EL SISTEMA PROCESAL PENAL INQUISITORIO Aparece después del sistema acusatorio, a partir del siglo XIII bajo los influjos de la Inquisición, pasando a casi todas las legislaciones Europeas de los siglos XVI, XVII y XVIII. Deriva de las inquisiciones de los tribunales eclesiásticos de Inocencio III. Parte del supuesto que no es posible hacer radicar la defensa del orden en la buena voluntad de los particulares, debiendo reivindicarse para el Estado el poder de la represión de los delitos. Se dota al juez de los máximos poderes para descubrir la verdad y sancionar a quienes hubieren incurrido en la comisión de un delito, las partes no se encuentran en un plano de igualdad dentro del proceso. El juez es técnico, nombrado por la autoridad, representa al estado y es superior a las partes. Podía iniciarse de oficio el proceso, sin previa acusación particular. El Juez tenía libertad de investigación y de selección de pruebas, rige el principio de investigación judicial. No hay igualdad de partes, no rige siempre el contradictorio y cabe la unilateralidad de audiencia. No es un verdadero proceso, sino un sistema de aplicación del DP administrativo El acusado permanecía privado de libertad durante el curso del proceso hasta que no se hubiera absuelto. Se caracteriza por ser secreto, escrito, concentrado. El juez tenía el deber de fundar su sentencia, se aplica la prueba legal. Los fallos son apelables, e impugnables por RC. EL SISTEMA PROCESAL PENAL MIXTO. El primer período del proceso mixto es inquisitorio y como consecuencia tiene las siguientes características: instrucción escrita, secreto absoluto, PP, investigación judicial, intervalos arbitrarios entre actos, procedimiento analítico, etc. [______] MODELOS JERARQUICOS Y EL PROCESO COMO IMPLEMENTACION DE POLITICA VERSUS LOS MODELOS PARITARIOS Y EL PROCESO COMO RESOLUCION DE CONFLICTO. [____]

LOS PRINCIPIOS BASICOS DEL SISTEMA PROCESAL PENAL. En esta materia, debemos tener presente que conforme al Pacto de San José de Costa Rica (7-10) y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (6-15), podemos señalar que se reconocen los siguientes principios o garantías: I. 1. 2. 3. 4. 5.

PRINCIPIOS O GARANTÍAS JURÍDICAS POLÍTICAS El derecho a un juez independiente e imparcial El derecho a un juez competente El derecho a la defensa El derecho a un recurso ante el tribunal superior El derecho al non bis in eadem

6. El derecho a la indemnización por el error judicial 7. El derecho a un juicio público II. 1. 2. 3. 4. III. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

PRINCIPIOS O GARANTÍAS PROCESALES El derecho a ser oído El derecho a ser informado de los cargos en su contra. El derecho a la presunción de inocencia. El derecho a la igualdad procesal „PRINCIPIOS O GARANTÍAS PROCEDIMENTALES El derecho a juzgamiento en plazo razonable(el derecho a juzgamiento sin dilaciones indebidas) El derecho a no ser obligado a declarar en su contra ni a declararse culpable El derecho a contar con asesoría letrada El derecho a presentar y rendir prueba El derecho a contradecir la prueba contraria El derecho a la libertad provisional, durante la sustanciación del juicio, según las condiciones que determine la ley.

Su infracción hace presumir de derecho el perjuicio para hacer valer el incidente de nulidad procesal (160) y su infracción sustancial da lugar constituye causal para el RN (373 letra a), en contra de la SD del juicio oral, del procedimiento simplificado o del procedimiento de los delitos de acción penal privada (372, 399 y 405), del que conoce la segunda sala o sala penal de la CS en un caso de competencia per saltum (376 inc.1°) PRINCIPIOS BÁSICOS DEL CPP I.

OFICIALIDAD

Puede ser analizado desde tres puntos de vistas: inicio al procedimiento; disponibilidad de la pretensión; sujeto que debe desplegar la actividad probatoria dentro del proceso. INICIO DEL PROCEDIMIENTO Rige el principio de la oficialidad, la acción penal pública debe ser ejercida de oficio por el MP conforme al 53, y además debe sustentarla con las investigaciones y acusación posterior, regidos por el principio de la objetividad conforme al 77 y 166. Queda excluido al tribunal el dar inicio de oficio al procedimiento en el proceso penal, sólo le corresponde intervenir a instancias del querellante conforme al 112. La regla general es el ejercicio monopólico de la acción penal pública a cargo del MP, salvo excepcionalmente en el caso de la querella criminal que puede ser interpuesta por la víctima y demás personas autorizadas por ley. La denuncia no es un propiamente una acción penal al no llevar envuelta el ejercicio de pretensión, sino que tan sólo persigue el propósito de coadyuvar con los órganos de persecución penal. Tratándose de los delitos de acción pública previa instancia particular, el MP no puede proceder de oficio a menos que el ofendido hubiere denunciado el hecho a una de las autoridades competentes para recibirla, luego de lo cual se tramita de acuerdo a las reglas de la acción penal pública (54) En cambio, tratándose de los delitos de acción privada, ella puede ser ejercida sólo y exclusivamente por la víctima, mediante la interposición de una querella, sin que le corresponda intervenir al MP siquiera en la dirección de la investigación, la que es realizada por parte del JG (55 y 400 CPP). DISPONIBILIDAD DE LA PRETENSIÓN PENAL Tratándose de la acción penal privada existe plena disponibilidad de la pretensión penal, pudiendo ser renunciadas, desistidas, abandonadas y terminadas por conciliación (56, 401,402 y 404 respectivamente). En delitos de acción penal publica rige el principio de legalidad, el MP está obligado a iniciar y sustentar la acción penal para acreditar el hecho punible y la participación que le permita requerir la imposición de la pena al imputado en un juicio. Excepcionalmente, se puede disponer de ella a través del principio de oportunidad en los casos y formas del 170; puede suspenderse condicional del procedimiento dándose cumplimiento a los requisitos previstos en el 237 y llegarse a un acuerdo reparatorio conforme al procedimiento contemplado en el artículo 241. El archivo provisional y el procedimiento abreviado son mecanismos para evitar la congestión, no puede asimilarse a una disposición.

PRINCIPIO DE APORTACIÓN DE PARTE La rendición de la prueba no es una actividad del tribunal, sino que de las partes. En la investigación, el JG sólo puede recomendar al MP la realización de diligencias (98) y puede ordenar diligencias a solicitud de algún interviniente una vez cerrada la investigación y sólo respecto de aquellas que el MP hubiere rechazado su realización (257). En el juicio oral, solo se contempla la posibilidad del tribunal de formular preguntas al testigo o perito con el fin de aclarar sus dichos, lo que puede efectuar una vez terminado el examen de ellos por las partes (329) y constitución en un lugar distinto de la sala de audiencias cuando lo considere necesario para la adecuada apreciación de determinadas circunstancias (337), sin MPMR. Al tribunal se le debe considerar como un controlador del cumplimiento de los requisitos que hacen procedente decretar medidas intrusivas solicitadas por el MP; en la etapa de preparación de JOP, el JG es controlador de la pertinencia, licitud, e idoneidad de la prueba; y, en el JOP, el TJOP hace las veces de conductor. En síntesis, rige la aportación de parte, lo que implica que el ofrecimiento de la prueba que debe hacerse en escritos o actuaciones principales de la etapa intermedia; su rendición debe realizarse en el JOP y es actividad de las partes (296). II.

ACUSATORIO

Se aplica el sistema acusatorio, existe plena separación entre las funciones de investigación y acusación. Durante la fase de investigación y etapa intermedia, la función de investigación le corresponde al MP (3); la defensa al imputado (7) asesorado de su defensor (8); y la decisión respecto de las medidas cautelares personales y reales debe ser dispuesta por el JG (9), sin perjuicio de poder dictar resoluciones trascendentes (suspensión condicional, acuerdos reparatorios, SS, etc.) III.

LEGALIDAD

Es la regla general en el proceso penal, existe una obligación de promover el ejercicio de la acción penal (53 inc. 2º, 77, 166 y 175 letra b) CPP) y no pueden suspender, interrumpir o hacer cesar la persecución que se hubiere iniciado (56 CPP). Sin embargo, excepcionalmente se contempla el principio de oportunidad reglado, el MP, en su caso, puede prescindir de la persecución penal o suspender y hacer cesar la que se haya iniciado, 170. Por otra parte, existen las llamadas salidas alternativas que permiten suspender una persecución o hacer cesar la iniciada a través de la suspensión condicional (237 y ss) y los AR (241 y ss). IV.

SELECTIVIDAD, DISCRECIONALIDAD Y OPORTUNIDAD EN LA SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS PENALES

Deben contemplarse mecanismos que permitan una selección de los asuntos a resolver para que el sistema opere eficientemente. Para ello se han contemplado en el nuevo sistema los mecanismos de archivo provisional, principio de oportunidad, las salidas alternativas de SCP y AP y la resolución de los asuntos a través del procedimiento abreviado. En el AP opera el principio de la selectividad, la ley permite al fiscal para disponer el AP de los antecedentes, si de ellos no resultan elementos que permitan desarrollar actividades conducentes al esclarecimiento de los hechos. Se trata de determinar las efectivas posibilidades de éxito que pueda ofrecer una investigación, en atención al número, calidad y cantidad del material incriminatorio de que se dispone. Si mejoran los antecedentes, puede reabrirse. En el PO se otorga también al MP la facultad de no iniciar la persecución penal o a abandonar la ya iniciada cuando se tratare de un hecho que no comprometiere gravemente el interés público, a menos que la pena mínima asignada al delito excediere de cierta cuantía fuere cometido por un funcionario público en ejercicio de sus funciones. La discrecionalidad opera en las salidas alterativas como la SCP y AR, la solución se suspende durante cierto tiempo bajo apercibimiento de cumplimiento de ciertos requisitos que conducen al termino del proceso; o bien termina por reparación. Finalmente, el procedimiento abreviado constituye una solución discrecional en cuanto a la elección de un procedimiento diverso al juicio oral para la solución del conflicto respecto de ciertos delitos, siempre que exista acuerdo entre fiscal e imputado en cuanto a la aceptación de los antecedentes de hecho materia de la acusación y los antecedentes de la instrucción que la fundaren. V.

LEGALIDAD DE MEDIDAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD (5)

A diferencia de lo que ocurre en el proceso civil, las medidas cautelares son sólo las expresamente previstas por la ley. Tratándose de las personales existe un verdadero principio de la tipicidad cautelar personal, el juez sólo puede adoptar las medidas expresamente fijadas por el legislador y en la forma que éste haya señalado. Así, el artículo 5º dispone: “No se podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva ni aplicar cualquier otra forma de privación o restricción de libertad a ninguna personal, sino en los casos y en la forma señalados por la CPR y las leyes”

Las disposiciones de este Código que autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades serán interpretadas restrictivamente y no se podrán aplicar por analogía” Fuera de la citación (123 y 124), la detención (125 a 138), prisión preventiva (139 a 154) y el arraigo judicial (155 letra d)), se contemplan nuevas medidas privativas o restrictivas de libertad en el artículo 155, como son las de: 1. Arresto domiciliario: La privación de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio imputado señalare, si aquélla se encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal. 2. Libertad vigilada: La sujeción a la vigilancia de una persona o institución, las que informarán periódicamente al juez; 3. La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designare; 4. La prohibición de salir del país, de la localidad en la cual residiere o del ámbito territorial que fijare el tribunal; 5. La prohibición de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectáculos públicos, o de visitar determinados lugares; 6. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afectare el derecho a defensa, y 7. La prohibición de aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso, la obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquél. VI.

DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN TANTO NO FUERE CONDENADA POR UNA SENTENCIA FIRME

Este principio se encuentra expresamente consagrado en los diversos TTII, pudiendo citar al efecto la Declaración Universal de los Derechos Humanos; Pacto San José, etc. No es posible que la PP sea considerada como un cumplimiento anticipado de la pena, y menos que se pretenda condenarlos por los medios de comunicación antes de que se haya dictado sentencia en su contra. Del mismo modo, no pueden los imputados presos ser exhibidos engrillados a través de los pasillos de los tribunales e impedírseles su comunicación con su abogado para ejercer su derecho de defensa, puesto que importaría desconocerles su carácter de no culpabilidad mientras no sea dictada la sentencia en el proceso penal. Para que pueda condenarse a una persona es necesario que se construya a lo largo del proceso la culpabilidad por los medios de prueba que se rindan, fundamentalmente en un juicio oral, lo cual debe hacerse por pruebas lícitas. Luego, tenemos que no cabe considerar el concepto de carga de la prueba, puesto que siempre existe un único sujeto que debe construir la culpabilidad del acusado: el MP. En este momento opera el principio in dubio pro reo, si no se llega a alcanzar la convicción de culpabilidad por parte del tribunal se debe declarar a este inocente. Atendido a que el imputado no es culpable mientras no se dicta sentencia condenatoria en su contra, este tiene derecho a: 1. Ser tratado como inocente, 94 2. No ser privado de su libertad, 122. 3. No tener que probar su inocencia, porque la carga de la prueba le corresponde al estado (340) 4. Aplicación de la ley procesal mas favorable al imputado (11), debiendo interpretarse restrictivamente y sin que se puedan aplicar por analogía los preceptos que importan una privación o restricción de libertad o del ejercicio de otros derechos o facultades de éste (5° inc. 2°). 5. Cautela de sus garantías (10). VII.

DERECHO A SER JUZGADO POR UN TRIBUNAL INDEPENDIENTE, IMPARCIAL Y ESTABLECIDO CON ANTERIORIDAD POR LA LEY A LA COMISION DEL HECHO

73 CPR. La independencia debemos entenderla como orgánica, funcional y personal, remitirse a la parte orgánica. En cuanto a la imparcialidad, el 1 CPP así lo dispone, y además se han agregado nuevas causales de implicancia en el 195 COT. VIII.

DERECHO A SER JUZGADO EN UN JUICIO, PREVIO, ORAL Y PÚBLICO PARA IMPOSICION DE UNA PENA O MEDIDA DE SEGURIDAD

Artículo 1 CPP, deben imponerse por SD. Dicha sentencia debe emanar de un juicio previo, oral y público, desarrollado de conformidad a los procedimientos que se contemplan en el CPP (1 inc.1º CPP). La existencia del juicio previo resulta ineludible para los efectos de poder dictar la sentencia que debe aplicar la pena o la medida de seguridad, debiendo reconocerse previamente al imputado su derecho a participar en éste desde sus inicios y a lo largo de todo el proceso (7), pudiendo efectuar su defensa y contar para tal efecto con la debida asistencia letrada. (8º). La oralidad del juicio oral (291), requiere necesariamente que se dé aplicación a los principios de la inmediación (284) continuidad (282), y concentración (283). El juicio oral debe ser público (289). Dicho principio es aplicado también a la investigación, constituyendo el secreto una regla excepcional (182).

El incumplimiento de las reglas que el legislador establece para el desarrollo del procedimiento puede ser impugnado por la vía de la nulidad procesal por vía de incidente (159 y ss), o por RN (373 letra a) y 374). IX.

PROTECCION DE LA VÍCTIMA

Deben adoptarse todas las medidas que tengan por objeto reparar el daño que se le ha causado por la comisión del delito, y puede intervenir y ser oída dentro del proceso penal (6, 108 y ss. CPP). Se permite deducir querella y acusación particular, y la demanda civil, que se resolverá conjuntamente con la pretensión penal en la SD del JOP (59, 60, y 349). X.

NON BIS IN EADEM

1, inc. 2º: el condenado, absuelto o SSD por sentencia ejecutoriada, no podrá ser sometido a un nuevo procedimiento penal por el mismo hecho. Respecto de sentencias extranjeras, el 13 señala que tendrán valor en Chile. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual hubiere sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, chilena o extranjera, a menos que el juzgamiento en país extranjero hubiere obedecido al propósito de sustraer al individuo de su responsabilidad penal por delitos de competencia de los tribunales nacionales o, cuando el imputado lo solicitare expresamente, si el proceso respectivo no hubiere sido con las garantías del debido proceso, o lo hubiere sido sin intención de juzgarle seriamente. En relación con la cosa juzgada en materia penal, generan el efecto de cosa juzgada no solo las firmes condenatorias, sino también las absolutorias, y el SSD. Los limites de la cosa juzgada penal están determinados en cuanto al elemento objetivo no por el delito especifico que hubiere sido acusado, sino que por el hecho que hubiere servido de sustento a la acusación del imputado; y en relación con el limite subjetivo, por la identidad física del imputado, no cabe la identidad legal en este caso. No puede ser dejada sin efecto ni aún por medio de la acción de revisión si es absolutoria, lo mismo en faltas. Sí corresponde en las condenatorias (473) DIFERENCIAS ENTRE EL CPP Y EL ANTIGUO CPP. I.

EN CUANTO A SU ÉPOCA Y NORMAS QUE LO INSPIRAN

El ACPP fue dictado en 1906, comenzó a regir en 1907, redactado por Ballesteros. El CPP comenzó a regir en 2000, gradualmente. La principal diferencia en cuanto a las épocas es el absoluto respeto a los DDHH presente en el CPP. II.

EN CUANTO A LA ESTRUCTURA DE LOS PROCEDIMIENTOS ORDINARIOS

En el ACPP, el procedimiento ordinario es el procedimiento por crimen o simple delito de acción penal pública regulado en el Libro II, se estructuraba en dos etapas: sumario (investigación del juez, todas las diligencias tienen valor probatorio) y plenario (discusión). En el CPP el procedimiento ordinario es el JOP, estructurado en tres etapas: investigación, etapa intermedia, JOP. La investigación no la realiza el juez, sino que el MP. Las diligencias de la investigación carecen de relevancia en el JOP, deben presentarse las pruebas respectivas (340, con sus dos excepciones: convenciones, prueba anticipada ante el JG). III.

EN CUANTO AL SISTEMA QUE LOS INSPIRA

El ACPP se caracteriza por recoger un sistema inquisitivo, no existe separación entre las funciones de acusación, defensa, juzgamiento, son todas de cargo del juez. La defensa es disminuida, no hay un reconocimiento pleno de los derechos del imputado. Se estructura en base a los principios de la unilateralidad, inquisitivo, secreto, escrituración, orden consecutivo discrecional, mediación (de ellos, todos se aplican en el sumario, algunos no en el plenario) El CPP se caracteriza por recoger un sistema acusatorio, existe una separación entre las funciones de acusación, defensa, juzgamiento. La persecución corresponde al MP de oficio, dirige la investigación, imparte órdenes a policías, formula acusación. IV.

EN CUANTO A LOS PRINCIPIOS FORMATIVOS QUE RECIBEN APLICACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO

En el ACPP, durante el sumario se aplican los principios de la unilateralidad, inquisitivo, secreto, escrituración, orden consecutivo discrecional, mediación, desconcentración. En el plenario se aplican los principios dispositivo, bilateralidad de la audiencia, escrituración, publicidad, orden consecutivo legal, mediación

En el CPP se da plena aplicación a los principios de la bilateralidad de la audiencia, presentación de partes, oralidad, publicidad, inmediación continuidad y apreciación de los antecedentes conforme a la sana critica, orden consecutivo legal, (plazo máximo para la duración de la investigación formalizada). Respecto del JOP recibe plena aplicación el principio de bilateralidad de la audiencia, presentación de partes, oralidad, publicidad, inmediación, concentración, continuidad, orden consecutivo legal, etc. V.

EN CUANTO A LAS FUNCIONES QUE CUMPLEN LOS INTERVINIENTES EN EL PROCESO

En el ACPP, destaca la intervención del tribunal, puede iniciar de oficio una investigación, practicarla decretando todas las diligencias que estime necesarias, dar inicio al Plenario formulando el auto acusatorio, etc. El MP no tuvo existencia real en el proceso penal en primera instancia, por haberse suprimido a los promotores fiscales por el DFL 426 de 1927. El imputado no goza de la plenitud de derechos y garantías. Sólo se le otorgaba el carácter de parte al procesado, consecuencia del auto de procesamiento, y antes de ello no tenía amplias facultades de actuación. Su derecho a la defensa comenzaba ahí. La PP era también consecuencia normas de la resolución, como asimismo otras consecuencias: arraigo de pleno derecho, prontuariarse, inhabilidades o suspensión en el ejercicio de determinadas funciones, etc. La víctima no era considerada un interviniente dentro del proceso penal, a menos que ella hubiere decidido a actuar por medio de la interposición de una querella y/o de una acción civil. En el CPP, destaca la delimitación de las funciones del tribunal, durante la investigación el JG es el garante de los derechos y garantías de la víctima, terceros, y del imputado, sin perjuicio de intervenir a través de diversas audiencias con el fin de dictar las resoluciones respecto de otras materias pertinentes. El TJOP sólo dirige el debate y falla. El MP tiene una existencia real, con una estructura orgánica y reconocimiento constitucional. Se le encomienda la dirección exclusiva de la investigación y la protección de la víctima en el proceso penal, cuyas diligencias debe realizar impartiéndoles las ordenes respectivas a la policía. El imputado, es un sujeto que goza de los diversos derechos y garantías, viendo reconocido el principio de la inocencia en su favor, lo que permite claramente concebirlo desde los inicios del procedimiento como un sujeto y no como un objeto. Permanece por regla general en libertad, concibiéndose a la PP como medida excepcional. Finalmente, la víctima es considerada un interviniente dentro del proceso penal, por lo que además del deber de brindársele protección y un trato digno, se reconoce su derecho a ser informada de las actuaciones del proceso, de participar en las audiencias y de impugnar las resoluciones que conduzcan a la absolución. VI.

EN CUANTO AL RÉGIMEN DE IMPUGNACIONES

En el ACPP se establece como regla general el régimen de la doble instancia, procede apelación, ambos RC. En el CPP la regla general es la única instancia, la apelación es excepcional, no procede la consulta. Sí procede el RN. Casos excepcionales en que procede apelación: 1. La resolución que declare inadmisible la querella (115), 2. La resolución que declare el abandono de la querella (120), 3. La resolución que ordenare, mantuviere, negare lugar o revocare la prisión preventiva, siempre que ella hubiere sido pronunciada en una audiencia (149) regla que debemos hacer aplicable a los casos en que esas resoluciones se pronuncien en una audiencia respecto de otras medidas cautelares conforme a lo previsto en el 150 4. Las resoluciones que negaren o dieren lugar a las medidas cautelares reales, sin distinguir en este caso si se han pronunciado en una audiencia o no (158) 5. La resolución que se pronuncia acerca de la SCP (237), 6. La resolución que revocare la SCP (239) 7. La resolución que decretare el SSD de la causa en caso que el fiscal no compareciere a la audiencia o se negare a declarar cerrada la investigación, luego de haber sido apercibido en tal sentido por el JG por haber transcurrido el plazo para el cierre de la investigación (247), 8. La resolución que declara el SSD o temporal (253) 9. La resolución pronunciada en la APJOP sobre las excepciones de incompetencia, litis pendencia y falta de autorización para proceder criminalmente 271 10. La resolución de auto de apertura de juicio oral es apelable solo por el MP solo respecto de la parte que hubiere excluido pruebas por provenir de diligencias declaradas nulas u obtenidas con inobservancia de las garantías fundamentales (277). 11. La SD dictada por el JG en el procedimiento abreviado (414),

Se contempla también la procedencia del RC forma en contra de las sentencias definitivas y las interlocutorias que pongan termino al juicio o hagan imposible su continuación por alguna de las causales contempladas en el artículo 541; y el RC fondo contra las sentencias definitivas y las interlocutorias que pongan termino al juicio o hagan imposible su continuación, inapelables, dictadas por Corte de apelación y respecto de las cuales concurra alguna de las causales contempladas en el artículo 546. VII.

SISTEMA DE LEGALIDAD Y OPORTUNIDAD QUE LOS INSPIRAN

En el ACPP, recibe plena aplicación el principio de la legalidad. El tribunal está obligado a iniciar y sustentar el ejercicio de la acción penal. En el CPP, rige como regla general el principio de la legalidad. Los fiscales se encuentran obligados a ejercer y sustentar la acción penal publica hasta su termino, instando porque se haga efectiva la pretensión punitiva estatal. (77 y 166). Pueden no dar inicio a la investigación cuando la denuncia relate hechos no delito o los antecedentes y datos suministrados permiten establecer que se encuentra extinguida la responsabilidad penal, decisión fundada que debe someter a la aprobación del JG (168). Se contempla también la existencia excepcional de criterios de selectividad, oportunidad y discrecionalidad para evitar el congestionamiento: AP, PO, SCP, AR, procedimiento abreviado, en su caso. VIII.

DERECHO A SER JUZGADO EN UN PLAZO RAZONABLE O SIN DILACIONES INDEBIDAS

En el ACPP no se contemplan los mecanismos destinados a velar por este principio. En el CPP, sí los hay, por ejemplo: 1. Plazo máximo para que el fiscal formalice la investigación (186) 2. Plazo máximo al fiscal para cerrar la investigación (237 y 247); 3. Plazo máximo al fiscal para formular la acusación (247 inc penúltimo) 4. Aplicación del procedimiento abreviado, en su caso. 5. Obligación para miembros de TJOP de comunicar su decisión al termino de la audiencia o dentro de 24 horas si juicio oral se hubiere prolongado por mas de dos días (343), debiendo redactar la sentencia y darle lectura en una audiencia a celebrarse dentro de los 5 días de comunicada la decisión de absolución o condena (344). IX.

CONTROL DE LA COMUNIDAD

En el ACPP, no hay verdadera publicidad del litigio. En el CPP, atendida la publicidad de las audiencias y de la continuidad y concentración en que debe ser llevado el juicio existe mayor facilidad para que la opinión pública tome conocimiento de la forma en que son resueltos los asuntos penales. Es un arma de doble filo, por cuanto puede llevar a una menor protección de las víctimas y testigos ante la carencia del secreto tiene por regla general la investigación, y, por otra parte, puede llegarse a un juzgamiento anticipado del acusado.

APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES COMUNES DEL PROCEDIMIENTO CIVIL EN EL PENAL El CPP, T. II L.I, regula especialmente algunas materias reglamentadas en el L. I del CPC. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

PÁRRAFO 1º PLAZOS (14-15) PÁRRAFO 2º COMUNICACIONES ENTRE AUTORIDADES (19-21) PÁRRAFO 3º COMUNICACIONES Y CITACIONES DEL MP (22 Y 23) PÁRRAFO 4º COMUNICACIONES Y CITACIONES JUDICIALES (24 A 33) PÁRRAFO 5º RESOLUCIONES Y OTRAS ACTUACIONES JUDICIALES (34 A 38) PÁRRAFO 6º REGISTRO DE ACTUACIONES JUDICIALES (39 A 44) PÁRRAFO 7º COSTAS (45 A 51) PÁRRAFO 8º NORMAS SUPLETORIAS (52)

El principio general se encuentra contemplado en el artículo 52, “serán aplicables al procedimiento penal, en cuanto no se opusieren a lo estatuido en este Código o en leyes especiales, las normas comunes a todo procedimiento contempladas en el Libro I del Código de Procedimiento Civil”, las que se encuentran contempladas en el Libro I de ese cuerpo legal. LOS PLAZOS En materia de plazos se contemplan por el CPP las siguientes reglas especiales:

COMPUTO DEL PLAZO DE HORAS Comienzan a correr después de ocurrido el hecho que fijare su iniciación, y horas corren desde su iniciación sin interrupción. Tratándose de resoluciones judiciales, el plazo de horas empieza a correr desde su notificación, y si se trata de una resolución pronunciada en una audiencia que ella se entiende notificada por el solo ministerio de la ley a los intervinientes del procedimiento que hubieren asistido o debido asistir a ella. NATURALEZA DE LOS PLAZOS Son fatales, continuos, improrrogables, salvo la prórroga legal. Se establece carácter continuo de los plazos del CPP y prórroga legal en caso que ultimo día concedido a un interviniente recayere en día feriado. Todos los días y horas serán hábiles para las actuaciones del procedimiento penal y no se suspenderán los plazos por la interposición de días feriados. Cuando un plazo de días concedido a los intervinientes venciere en día feriado, se considerará ampliado hasta las veinticuatro horas del día siguiente que no fuere feriado (14) Se establece carácter fatal e improrrogable de los plazos establecidos en el CPP. Los plazos establecidos en este Código son fatales e improrrogables, a menos que se indicare expresamente lo contrario (16) La regla general da carácter fatal a todos los plazos, incluso para los órganos jurisdiccionales, por cuanto hay plazos para el tribunal, como por ejemplo el de que dispone para pronunciar sentencia. A pesar de que los plazos son fatales e improrrogables, se puede solicitar al tribunal el otorgamiento de un nuevo plazo, cumplidos los siguientes requisitos: 1. Que el impedimento se deba a un hecho que no le fuera imputable al interviniente, como defecto en la notificación, fuerza mayor o caso fortuito 2. Que se formule la solicitud de nuevo plazo dentro de los 5 días siguientes a aquel que hubiere cesado el impedimento 3. Sólo puede ser otorgado por el mismo periodo establecido en la ley. Si la oportunidad para ejercer el derecho o desarrollar una actividad hubiere transcurrido y el proceso ha avanzado, procederá solicitar la nulidad procesal dentro de la oportunidad del 161, en caso contrario, se sanea (164). Al no existir norma expresa sobre plazos judiciales, se debe aplicar la regla 67 del CPC: son prorrogables siempre que ase solicite la prorroga antes del vencimiento del plazo y se alegue justa causa, la que se aprecia prudencialmente por el tribunal. Los intervinientes en el procedimiento podrán renunciar, total o parcialmente, a los plazos establecidos a su favor, por manifestación expresa. Si el plazo fuere común, la abreviación o la renuncia requerirán el consentimiento de todos los intervinientes y la aprobación del tribunal (18) La renuncia puede ser oral o escrita. Tratándose del JOP, solo cabe la oral conforme al inc. 2º del 291. REQUERIMIENTOS DE INFORMACIÓN A AUTORIDADES Y ORGANOS DEL ESTADO Las personas facultadas para efectuar los requerimientos son el MP y los tribunales con competencia en lo penal. Las personas a quienes se formula el requerimiento son las autoridades y órganos del estado. El objeto del requerimiento es que realicen las diligencias, y proporcionen la información que se les requiriere. Si se trata de informaciones o documentos secretas, debe efectuarse observando las prescripciones de la ley respectiva, si las hubiere, y si no, con precauciones que aseguraren que la información no será divulgada. La forma del requerimiento es escrita, fecha y lugar, antecedentes necesarios para su cumplimiento, plazo y la determinación del fiscal o tribunal requirente. Puede realizarse por cualquier otro medio idóneo, sin perjuicio del posterior envio de la documentación pertinente (21) El retardo o negativa de la autoridad da origen a una contienda de atribuciones con diversos procedimientos según si el requirente fuere un fiscal o un tribunal. 1. Requerido por un fiscal: Debe remitir antecedentes al FR, y si éste estima indispensable la actuación, debe solicitar un informe previo a la autoridad por la vía que considerare mas rápida, y con posterioridad solicitará a la CAA que resuelva la controversia. 2. Requerido por un tribunal: Formulará la solicitud que se resuelva la controversia directamente ante la CAA, sin ser necesario que se requiera informe previo a la autoridad respectiva.

En ambos casos, la CAA adoptará esta decisión en cuenta. Si la razón invocada por la autoridad requerida para no enviar los antecedentes fuere que se pudiera afectar la seguridad nacional, la cuestión deberá ser resuelta por la CS. Las resoluciones que los ministros de Corte pronunciaren para resolver estas materias no los inhabilitarán para conocer, en su caso, los recursos que se dedujeren en la causa de que se tratare. SOLICITUDES ENTRE TRIBUNALES La solicitud debe ser formulada por un tribunal nacional penal a otro tribunal nacional penal en el lugar donde deba realizarse la diligencia. La forma es dirigiéndole directamente la solicitud que debe contener la indicación de los antecedentes necesarios para comprenderla, fecha y lugar de expedición, plazo y la determinación del tribunal requirente. Pueden realizarse por cualquier medio idóneo, sin perjuicio del posterior envío de la documentación que fuere pertinente. Si el tribunal requerido rechazare el cumplimiento del trámite o diligencia indicado en la solicitud, o si transcurriere el plazo fijado para su cumplimiento sin que éste se produjere, el tribunal requirente podrá dirigirse directamente al superior jerárquico del primero para que ordene, agilice o gestione directamente la petición. Tramitación de solicitudes de asistencia internacional. Las solicitudes de autoridades competentes de país extranjero para que se practiquen diligencias en Chile serán remitidas directamente al Ministerio Público, el que solicitará la intervención del juez de garantía del lugar en que deban practicarse, cuando la naturaleza de las diligencias lo hagan necesario de acuerdo con las disposiciones de la ley chilena. 20 bis CPP, nuevo. COMUNICACIONES Y CITACIONES ADMINISTRATIVAS DEL MP El MP no tiene ni puede ejercer función jurisdiccional alguna, solo puede adoptar decisiones de orden administrativo. La notificación es una forma de comunicar a las partes o terceros una resolución judicial para que ella produzca efectos. Por ello, las decisiones administrativas no deben entenderse que son notificadas, sino que tan sólo comunicadas o puestas en conocimiento de terceros. La citación, esto es, la comunicación para que alguien comparezca ante el MP a la realización de una diligencia no puede ser considerada jamás como una medida de naturaleza cautelar, o como una medida de apremio. No puede ser considerada como medida cautelar, porque solo pueden ser adoptadas por un tribunal, y al carecer el MP de facultades jurisdiccionales nunca podría decretarlas. Por otra parte, el MP no puede ejercer en forma directa un apremio, debiendo solo apercibir en caso de desobedecimiento de la citación con acudir ante los tribunales que poseen la facultad de imperio. COMUNICACIONES DEL MP (22) En relación con las comunicaciones que debe efectuar el MP a los otros intervinientes, rige el principio de la celeridad y eficacia por sobre el de la formalidad en cuanto a la forma de practicarse. Cuando el MP estuviere obligado a comunicar formalmente alguna actuación a los demás intervinientes en el procedimiento, deberá hacerlo por cualquier medio razonable que resultare eficaz. Como contrapartida de la amplitud contemplada respecto de la forma en que puede el MP practicar la comunicación, se establece que será de cargo del MP acreditar la circunstancia de haber efectuado la comunicación. Si un interviniente probare que por la deficiencia de la comunicación se hubiere encontrado impedido de ejercer oportunamente un derecho o desarrollar alguna actividad dentro del plazo establecido por la ley, podrá solicitar un nuevo plazo, el que le será concedido bajo las condiciones y circunstancias previstas en el artículo 17. CITACIONES ADMINISTRATIVAS DEL MP (23) Podrá citarla por cualquier medio idóneo. Si no comparece, podrá ocurrir ante el JG para que lo autorice a conducirla compulsivamente a su presencia. Con todo, no podrá recabar directamente la comparecencia personal de las personas o autoridades a que se refiere el artículo 300. Si la declaración fuere necesaria, procederá siempre previa autorización del JG y conforme lo establece el artículo 301. NOTIFICACIONES Y CITACIONES JUDICIALES (PÁRRAFO 4° ARTS. 24 A 33). P. 4° L. I CPP, supletoriamente por el CPC. FUNCIONARIOS HABILITADOS

Por los funcionarios del tribunal que hubiere expedido la resolución, que hubieren sido designados para cumplir esta función por el juez presidente del comité de jueces, a propuesta del administrador del tribunal. Excepciones: 1. El tribunal podrá ordenar que una o más notificaciones determinadas se practicaren por otro ministro de fe o 2. En casos calificados y por resolución fundada, una notificación determinada podrá ser practicada por un agente de la policía 3. Al imputado privado de libertad, la notificación se le practica por un funcionario del establecimiento penitenciario y bajo la responsabilidad del jefe del mismo (29) Solo aplicable a las notificaciones personales o por cedula, no por el ED, éstas deben practicarse por el jefe de la unidad administrativa que tenga a su cargo la administración de causas del respectivo tribunal (389 G del C.O.T.). CONTENIDO (25) 1. 2. 3. 4.

Una copia íntegra de la resolución de que se tratare La identificación del proceso en el que recayere, Otros antecedentes cuando la ley expresamente ordenare agregarlos Otros antecedentes que el juez estimare necesario para la debida información del notificado o para el adecuado ejercicio de sus derechos, lo que deberá mencionar expresamente en la resolución que debe ser notificada.

Sólo es aplicable a las notificaciones personales o por cedula. SEÑALAMIENTO DE DOMICILIO DE LOS INTERVINIENTES EN EL PROCEDIMIENTO (26) En su primera intervención en el procedimiento los intervinientes deberán ser conminados por el juez, por el MP, o por el funcionario público que practicare la primera notificación, a indicar domicilio dentro de los límites urbanos de la ciudad en que funciona el tribunal para notificaciones posteriores. Asimismo, deberán comunicar cualquier cambio de su domicilio. En caso de omisión, cualquier inexactitud, o la inexistencia del domicilio indicado, las resoluciones se notificarán por el estado diario. Los intervinientes en el procedimiento deberán ser advertidos de ello, lo que se hará constar en acta. NOTIFICACIÓN AL MP (27) En sus oficinas, para lo cual deberá indicar su domicilio dentro de los límites urbanos de la ciudad en que funcionare el tribunal. Debe informar al tribunal de cualquier cambio del mismo, debiéndose entender que se mantiene vigente el que hubiere designado primitivamente mientras no hubiere comunicado su cambio, a menos que dicha modificación se tratare de un hecho público y notorio. NOTIFICACIÓN A OTROS INTERVINIENTES. Cuando contaren con defensor, las notificaciones deberán ser hechas solamente al defensor o mandatario. Por excepción, deberá notificarse también al interviniente de la resolución judicial, cuando la ley o el tribunal así lo dispongan. NOTIFICACIONES AL IMPUTADO PRIVADO DE LIBERTAD (29) Las notificaciones que debieren realizarse al imputado privado de libertad se le harán en persona. El lugar hábil para la practica de la notificación es el establecimiento penitenciario. Se practica por la entrega a un funcionario del establecimiento y bajo la responsabilidad del jefe del mismo, del texto de la resolución respectiva. NOTIFICACIONES DE LAS RESOLUCIONES EN LAS AUDIENCIAS JUDICIALES. (30) Las resoluciones pronunciadas durante las audiencias judiciales se entenderán notificadas a los intervinientes en el procedimiento que hubieren asistido o debido asistir a las mismas. De estas notificaciones se dejará constancia en el ED, pero su omisión no invalidará la notificación. OTRAS FORMAS DE NOTIFICACIÓN. (31) Cualquier interviniente en el procedimiento podrá proponer para sí otras formas de notificación. El tribunal podrá aceptar la otra forma de notificación propuesta por el interviniente si, en su opinión, resultaren suficientemente eficaces y no causaren indefensión. Se requiere de resolución expresa del tribunal en que acepte la otra forma de notificación propuesta por el interviniente para que ella tenga eficacia y dejen de ser aplicables en ese caso las otras formas de notificación previstas por el legislador.

CITACIONES JUDICIALES. (32) Cuando fuere necesario citar a alguna persona para llevar a cabo una actuación ante el tribunal, se le notificará la resolución que ordenare su comparecencia. La notificación debe contener: 1. El tribunal ante el cual debieren comparecer 2. Domicilio del tribunal, 3. La fecha y hora de la audiencia, 4. La identificación del proceso de que se tratare y 5. El motivo de su comparecencia. Al mismo tiempo se les advertirá que la no comparecencia injustificada dará lugar a que sean conducidos por medio de la fuerza pública, obligados al pago de las costas que causaren y que pueden imponérseles sanciones. Finalmente, se les deberá indicar que, en caso de impedimento, deberán comunicarlo y justificarlo ante el tribunal, con anterioridad a la fecha de la audiencia, si fuere posible. En caso de inasistencia injustificada, el tribunal podrá ordenar: 1. Si se trata del imputado, que sea detenido o sometido a PP hasta la realización de la actuación respectiva. 2. Si se trata de los testigos, peritos u otras personas cuya presencia se requiriere, podrán ser arrestados hasta la realización de la actuación por un máximo de veinticuatro horas e imponérseles, además, una multa de hasta quince unidades tributarias mensuales. 3. Si se trata del defensor o el fiscal, se le aplicará lo dispuesto en el artículo 287, esto es, suspensión del ejercicio de la profesión hasta por dos meses. El tribunal impondrá la sanción después de escuchar al afectado y recibir la prueba que ofreciere, si la estimare procedente. RESOLUCIONES JUDICIALES Y OTRAS ACTUACIONES JUDICIALES PROHIBICIÓN DE DELEGAR FUNCIONES Y SANCIÓN EXPRESA DE NULIDAD POR PARTE DEL LEGISLADOR (35) 1. No es posible que el juez delegue en funcionarios subalternos la realización de actuaciones en los que la ley requiera su intervención 2. Las actuaciones que se realicen ante funcionarios subalternos, en lugar del juez que es quien debe estar presente conforme a lo previsto en la ley, producirá la nulidad de las mismas. La vía para reclamar de ese vicio será mediante la solicitud de nulidad (159), la que constituirá preparación suficiente del RN para el caso que el tribunal no resolviere la cuestión de conformidad a lo solicitado (165 inc. final), y la actuación delegada hubiere sido considerada en la sentencia pronunciada en el JOP (372). FUNDAMENTACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES. (36) Todas las resoluciones judiciales deben ser fundadas. Excepción: las que se pronunciaren sobre cuestiones de mero trámite, esto es, decretos, providencias o proveídos. En términos positivos, la fundamentación consiste en expresar sucintamente, pero con precisión, los motivos de hecho y de derecho en que se basaren las decisiones tomadas. En un sentido negativo, se nos señala por el legislador cuando una sentencia no debe considerarse fundada, que es la que da cumplimiento sólo a requisitos formales. La simple relación de los documentos del procedimiento o la mención de los medios de prueba o solicitudes de los intervinientes no sustituirá en caso alguno la fundamentación. Hay normas que regulan específicamente la forma de la fundamentación, como ocurre con el 277 respecto del auto de apertura del juicio oral, el 342 respecto de la sentencia definitiva pronunciada en el juicio oral, el 413 respecto de la sentencia definitiva en el procedimiento abreviado, el 384 respecto de la sentencia que falla recurso de nulidad, etc. FIRMA DE LAS RESOLUCIONES. (37) Las resoluciones judiciales serán suscritas por el juez o por todos los miembros del tribunal que las dictare. Si alguno de los jueces no pudiere firmar se dejará constancia del impedimento. Excepción: bastará el registro de la audiencia respecto de las resoluciones que se dictaren en ella.

PLAZOS GENERALES PARA DICTAR LAS RESOLUCIONES. (38) 1. Las cuestiones debatidas en una audiencia: Deberán ser resueltas en ella. 2. Las presentaciones escritas: Antes de las veinticuatro horas siguientes a su recepción. PLAZOS ESPECIALES 1. Principio de oportunidad: La sentencia que deje sin efecto decisión del fiscal de aplicar el principio de oportunidad debe pronunciarse, de oficio o a petición de parte, dentro de los 10 días siguientes a la comunicación de esa decisión (170 inc. 3°). 2. Citación a audiencia de preparación de juicio oral. La resolución que cita a la APJOP debe ser dictada dentro de las 24 horas siguientes a la presentación de la acusación. (260). 3. Plazo para comunicar decisión en juicio oral: Al termino de la audiencia, excepcionalmente, dentro de las 24 horas siguientes al término de la misma, si la complejidad del caso no lo permitiera. 4. Plazo para redactar sentencia de juicio oral. Dentro de cinco días siguientes al término de la audiencia de juicio oral, dentro de la cual debe además celebrarse la audiencia para la lectura del fallo. (344). 5. Sentencia que resuelve recurso de nulidad. Dentro de los 20 días siguientes a la fecha en que hubiere terminado de conocer de él.(384) PODER COERCITIVO (34) El tribunal podrá ordenar directamente la intervención de la fuerza pública y disponer todas las medidas necesarias para el cumplimiento de las actuaciones que ordenare y la ejecución de las resoluciones que dictare. REGISTRO DE LAS ACTUACIONES JUDICIALES REGLAS GENERALES 1. Toda actuación judicial realizada por o ante un JG y tribunal de juicio oral en lo penal debe ser registrada. 2. Las sentencias y demás resoluciones que pronuncie el tribunal deben ser registradas siempre íntegramente. No existe una forma específica de registro, sino que debe ser apto para producir fe, y permitir garantizar la conservación y la reproducción de su contenido. Registro de la APJOP ante JG y del juicio oral y su valor (41 y 42). Las audiencias ante los jueces con competencia en materia penal se registrarán en forma íntegra por cualquier medio que asegure su fidelidad, tal como audio digital, video u otro soporte tecnológico equivalente, 41. NUEVO. El registro del juicio oral demostrará: 1. El modo en que se hubiere desarrollado la audiencia 2. La observancia de las formalidades previstas para ella 3. Las personas que hubieren intervenido 4. Los actos que se hubieren llevado a cabo, Sin perjuicio del valor que se asigna al registro del juicio oral, puede invalidarse en el RN mediante prueba. La regla general es que la omisión de formalidades no lo priva de valor, salvo que no pudieren ser suplidas con certeza sobre la base de otros elementos contenidos en el mismo o de otros antecedentes confiables que dieren testimonio de lo ocurrido en la audiencia. CONSERVACIÓN Y RECONSTITUCIÓN DE LOS REGISTROS. Mientras dure la investigación o el proceso, la conservación de los registros estará a cargo del JG y del TJOP. Cuando se dañe el soporte material del registro, el tribunal ordenará reemplazarlo por copia fiel, que obtendrá de quien la tuviere, si no dispusiere de ella directamente. Si no existiere, las resoluciones se dictarán nuevamente, para lo cual el se reunirán los antecedentes que permitan fundamentar su preexistencia y contenido, y las actuaciones se repetirán con las formalidades previstas para cada caso. En todo caso, no será necesario volver a dictar las resoluciones o repetir las actuaciones que sean el antecedente de resoluciones conocidas o en etapa de cumplimiento o ejecución.

EXAMEN DEL REGISTRO Y CERTIFICACIONES. 44 Los intervinientes siempre tendrán acceso al contenido de los registros, salvas las excepciones legales. Los terceros podrán consultar los registros se trate de actuaciones públicas según ley, salvo que el tribunal restringiere el acceso. En todo caso, serán públicos transcurridos cinco años desde la realización de las actuaciones consignadas en ellos. LAS COSTAS OBLIGATORIEDAD DEL TRIBUNAL DE PRONUNCIARSE ACERCA DE LAS COSTAS En toda resolución que pusiere término a la causa o decidiere un incidente el tribunal deberá pronunciarse sobre el pago de las costas del procedimiento (45). Las costas del procedimiento penal comprenderán tanto las procesales como las personales (45). Los sujetos que deben ser condenados al pago de las costas son los siguientes: 1. El imputado, en caso de dictarse una sentencia condenatoria 2. La víctima, cuando hubiere abandonado la acción civil soportará las costas que su intervención como parte civil hubiere causado 3. El querellante, cuando hubiere abandonado la querella y cuando el imputado fuere absuelto o sobreseído definitivamente 4. El MP, cuando el imputado fuere absuelto o SSD, salvo que hubiere acusado en cumplimiento de la orden judicial a que se refiere el inc. segundo del artículo 462 o cuando estimare conveniente eximirle por razones fundadas, NUEVO, 20.074. Exención fundada del pago de las costas por determinación del tribunal Por razones fundadas que expresará, podrá eximir total o parcialmente del pago de las costas, a quien debiere soportarlas (47 inc. 2° y 48 inc.2°) Por otra parte, la ley establece que fiscales, abogados y mandatarios no podrán ser condenados personalmente al pago de costas, deben ser soportados por el interviniente conforme a la regla general contemplada del 25 CPC (52). Excepcionalmente: 1. Notorio desconocimiento del derecho 2. Grave negligencia en el desempeño de sus funciones. DISTRIBUCIÓN DE PAGO DE LAS COSTAS CUANDO VARIOS SON CONDENADOS A SU PAGO Cuando fueren varios los condenados, el tribunal fija la parte que corresponderá soportar a cada uno (49), con lo cual claramente nos está señalando que nos encontramos ante una obligación simplemente conjunta y no solidaria respecto de su pago. GASTOS (52) El tribunal estimará su monto. Debe disponer su consignación anticipada, y el Estado debe soportar los gastos de los intervinientes que gozaren del privilegio de pobreza.

NULIDAD PROCESAL Artículos 159 a 165 CPP. Otra vía es el RN (372 y ss). Están vinculados, en el sentido de que el RN debe ser preparado, y la solicitud de nulidad constituirá preparación suficiente (165 inc. final) REQUISITOS PARA HACER VALER POR VIA INCIDENTAL LA NULIDAD PROCESAL No se presenta el principio de la especificidad, la causal es genérica. Como regla general procederá en tanto concurran los dos requisitos básicos consistentes: existencia del vicio y perjuicio para quien la reclama. I.

LA EXISTENCIA DEL VICIO

Sólo podrán anularse las actuaciones o diligencias judiciales defectuosas del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaración de nulidad, 159. El incidente de nulidad es un sanción de ineficacia respecto de actuaciones o diligencias judiciales defectuosas. No es un medio para declarar la ineficacia de las actuaciones o diligencias realizadas por el MP fuera del tribunal, sin perjuicio de las medidas de protección del 10.

Maturana considera que son defectuosas siempre que se hubieren realizado con INFRACCIÓN SUSTANCIAL DE LOS DERECHOS O GARANTÍAS ASEGURADOS POR LA CPR o TTII. Fluye de lo previsto en el artículo 373 letra a) del CPP. No obstante, la ley califica ciertos casos en que concurre vicio, estando el juez obligado a declararlo sin calificación. Así ocurre con los motivos absolutos de nulidad del 374 CPP, coincidente con lo previsto en el 160 que presume de derecho la concurrencia del perjuicio para alegar la nulidad procesal. Deberá alegarse la nulidad procesal promoviendo un incidente, lo que es el medio para preparar el RN, sin que sea necesario fundamentar la existencia del vicio y su carácter sustancial pues lo califica así la ley. Otros ejemplos en que la ley califica: 1. Nulidad de actuaciones delegadas (35). 2. Ausencia de defensor en actuaciones que la ley exigiere su participación (103), sin perjuicio de lo señalado en el 286. 3. Suspensión del juicio oral por más de diez días impide su continuación y debe declararse la nulidad de lo obrado (283 inc.3°). 4. Falta de presencia ininterrumpida de los jueces del tribunal oral y del MP en el juicio oral general la nulidad del juicio oral y de la sentencia que se dictare en él. (284). 5. Falta de comunicación de la decisión de juicio oral dentro del plazo establecido por el legislador produce la nulidad del juicio oral.(343) II.

CONCURRENCIA DEL PERJUICIO PARA QUIEN RECLAMA LA NULIDAD

Todo aquel que pretende la nulidad debe probar un perjuicio, salvo que se presuma. Existe cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento (159). 1. Debe existir un vicio procesal: La inobservancia de las formas para la realización de una actuación o diligencia 2. Afecta la posibilidad de actuación: De modo de haber impedido el ejercicio de un derecho o haber permitido el ejercicio del derecho, pero afectado en la esencia El vicio debe haber afectado las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes del procedimiento, que debe ser además quien alega la nulidad por haber sufrido el perjuicio. Se presumirá de derecho la existencia del perjuicio si la infracción hubiere impedido el pleno ejercicio de las garantías y de los derechos reconocidos en la CPR, o en las demás leyes de la República. LEGITIMADOS La regla general es que sea un interviniente en el procedimiento perjudicado por el vicio y que no hubiere concurrido a causarlo (162). Requisitos: 1. Que exista una solicitud para la declaración de la nulidad 2. Formulada por un interviniente, entendiendo por tal a algunos de los sujetos contemplados en el artículo 12 3. Que hubiere experimentado un perjuicio por el vicio 4. Que dicho interviniente no hubiere concurrido con su conducta a causar el vicio El tribunal no puede declararla de oficio, debe limitarse a dar cuenta de la existencia de un vicio que no se hubiere saneado al interviniente que estuviere afectado por la actuación viciada, para que éste lo haga valer. Excepcionalmente, puede declararla de oficio cuando la infracción hubiere impedido el pleno ejercicio de las garantías y derechos reconocidos en la CPR o leyes. El tribunal debe declarar la nulidad procesal de oficio para velar por la validez y eficacia del procedimiento. Dicha exigencia permite un debido proceso de ley. TRASCENDENCIA La nulidad sin perjuicio no opera. Se desprende de varios preceptos, como el 159, (sólo podrán anularse (…) un perjuicio reparable únicamente con la declaración de nulidad), el 162, (sólo puede pedirla el interviniente perjudicado por el vicio y que no hubiere concurrido a causarlo); el 163 ( pone en conocimiento del interviniente el vicio); 164, nulidades quedan subsanadas si el interviniente no impetrare su declaración oportunamente, si aceptare expresa o tácitamente los efectos del acto y cuando, a pesar del vicio, el acto cumpliere su finalidad respecto de todos los interesados, salvo en los casos previstos en el artículo 160. OPORTUNIDAD Depende de si el vicio afecta a una actuación o diligencia realizada fuera o dentro de una audiencia (161) 1. Fuera de una audiencia: Fundadamente y por escrito, incidentalmente dentro de los cinco días siguientes a aquél en que el perjudicado hubiere tomado conocimiento del acto cuya invalidación persiguiere

2. Dentro de una audiencia: Verbalmente, antes del término de la misma audiencia. SANEAMIENTO DE ACTUACIONES O DILIGENCIAS VICIADAS DE LA INVESTIGACIÓN. NO PODRÁ RECLAMARSE LA NULIDAD DE ACTUACIONES VERIFICADAS DURANTE LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN DESPUÉS DE LA APJOP. Es la última oportunidad para reclamar la nulidad que concurra en el periodo de investigación. La solicitud de nulidad extemporánea es inadmisible (161). Por otra parte, se subsana la nulidad si el interviniente no impetrare su declaración oportunamente, salvo en los casos previstos en el artículo 160. FORMA DE IMPETRARLA Si es por escrito: Debe ser fundada, es decir, indicándose a lo menos la actuación o diligencia cuya nulidad se pretende, el vicio que lo afecta, y la manera como dicho vicio le impidió ejercer plenamente sus derechos, a menos que se presuma. Si es en una audiencia: Verbalmente antes del término de la audiencia. En ambos casos, se tramita como incidente, reciben plena aplicación las normas del CPC, pudiendo el tribunal rechazarlo de plano, resolverlo de plano, o darle traslado a los otros intervinientes según el caso. SANEAMIENTO O CONVALIDACIÓN DE LA NULIDAD. Las nulidades quedarán subsanadas si el interviniente en el procedimiento perjudicado no impetrare su declaración oportunamente, si aceptare expresa o tácitamente los efectos del acto y cuando, a pesar del vicio, el acto cumpliere su finalidad respecto de todos los interesados, salvo en los casos previstos en el artículo 160. 1. PRECLUSIÓN: El interviniente perjudicado no hubiere impetrado su declaración oportunamente 2. DISCRECIONALIDAD: Si el interviniente hubiere aceptado expresa o tácitamente los efectos del acto 3. FINALIDAD: Si el interviniente en el procedimiento hubiere sido perjudicado, pero a pesar del vicio, el acto cumpliere su finalidad respecto de todos los interesados. El saneamiento no se produce en relación con los casos previstos en el artículo 160, esto es, en los casos en los cuales el legislador presume de derecho la concurrencia del perjuicio por haber la infracción impedido el pleno ejercicio de las garantías y de los derechos reconocidos en la Constitución, o en las demás leyes de la República. EFECTO EXTENSIVO 165: La declaración de nulidad del acto conlleva la de los actos consecutivos que de él emanaren o dependieren. El tribunal, al declararla, determinará concretamente cuáles son los actos a los que ella se extendiere y siendo posible, ordenará que se renueven, rectifiquen o ratifiquen. Limitaciones al efecto extensivo No puede llegar a afectar la preclusión o cierre que se ha producido respecto de las diversas fases o periodos que se han producido con anterioridad a la declaración de nulidad en el desarrollo del proceso, como son las fases de investigación formalizada, la APJOP y el JOP. 165: Con todo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el procedimiento a etapas anteriores, a pretexto de repetición del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, salvo en los casos en que ello correspondiere de acuerdo con las normas del recurso de nulidad. Si durante la APJOP se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la investigación, el tribunal no podrá ordenar la reapertura. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la audiencia de preparación del juicio oral. Obviamente, no tiene aplicación en el RN, el acogimiento de la causal genera la nulidad de la sentencia y el JOP, salvo en el caso del artículo 385, se puede anular la sentencia y dictar sentencia de reemplazo por la Corte que hubiere acogido el recurso. RECURSOS No se contempla recurso de apelación contra la resolución que se pronuncia acerca del incidente de nulidad procesal, por lo que por regla general será improcedente (arts 364 y 370 letra b)). Excepcionalmente, la resolución pronunciada por un JG que falle un

incidente de nulidad será apelable, en el sólo efecto devolutivo, cuando ella pusiere término al procedimiento, hicieren imposible su prosecución o la suspendieren por más de treinta días (368 y 370 letra a)).

LA ACCIÓN La acción penal es aquella que se ejercita para impetrar la averiguación de todo hecho punible y sancionar en su caso el delito que resulte probado La pretensión penal es el deber punitivo que puede ejercer el Estado por la comisión de un delito, previa sentencia penal condenatoria dictada en un debido proceso. No se contempla el monopolio de la acción penal, pero el MP es su titular preferente (respecto de los simples delitos o crímenes de acción penal pública). No obstante, otros también pueden ejercerla. Es la facultad de poner en movimiento al órgano jurisdiccional para que el Estado haga efectiva su pretensión punitiva. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN PENAL. 1. 2. 3. 4.

Pública Oficial Obligatoria Irretractable.

CLASIFICACIÓN I.

DE ACUERDO A LA PRETENSIÓN

1. Acción penal 2. Acción civil a. Indemnizatoria b. Meramente restitutoria c. Reparatoria o restitutoria general. II.

DE ACUERDO AL SUJETO QUE PUEDE EJERCERLA

1. Acción penal pública 2. Acción penal previa instancia particular 3. Acción penal privada. LA ACCION PENAL PUBLICA Aquella que se ejercita a nombre de la sociedad, de oficio por el MP o por las demás personas establecidas en la ley, para obtener el castigo de un hecho que reviste los caracteres de delito, dentro del proceso penal y previa dictación de una sentencia condenatoria. El sujeto titular de la acción penal pública es la sociedad. Constituye la regla general, a falta de norma especial debe entenderse que existe este tipo de acción. Se insiste en la ley que se concede siempre para la persecución de delitos cometidos por menores de edad (independiente de que sea la regla general). PERSONAS QUE PUEDEN EJERCER LA ACCIÓN PENAL PÚBLICA . 53, el titular por excelencia es el MP. Adicionalmente, puede ser ejercida por las demás personas que determine la ley: 1. LA VÍCTIMA, entendiendo por tales a las personas contempladas en el artículo 108. (109 letra b) y 111) 2. CUALQUIER PERSONA CAPAZ, SI ES DELITO TERRORISTA O DE FUNCIONARIO PÚBLICO QUE AFECTE LA PROBIDAD: Domiciliada en la provincia en la que se cometieron los hechos (111 inc. 2º) Requisitos: 1. Que se encuentre autorizada para ello expresamente por la ley;

2. Que ella sea ejercida por una persona capaz de parecer en juicio 3. Que la persona no se encuentre afecta a una incapacidad o inhabilidad especial. LAS INHABILIDADES O INCAPACIDADES PARA EJERCER LA ACCIÓN PENAL Sólo se han contemplado inhabilidades relativas y no absolutas para el ejercicio de la acción penal. Se debe a que solo la víctima puede ejercerla por lo que carece de justificación la exclusión que se contemplaba en el antiguo sistema en el cual cualquiera persona capaz podía ejercer la acción penal pública. Las inhabilidades relativas son aquellas que se establecen en virtud de relaciones de familia e impiden que se ejerzan entre sí parientes y cónyuges una acción penal pública o privada. El 116 contempla las inhabilidades relativas para deducir una querella al señalarnos que no podrán querellarse entre sí, sea por delitos de acción pública o privada tampoco pueden ejercitar entre sí acción penal, sea pública o privada: 1. Los cónyuges: Salvo por delito que el uno hubiere cometido contra la persona del otro o contra la de sus hijos, o por el delito de bigamia 2. Los consanguíneos en toda la línea recta, los colaterales y afines hasta el hasta el segundo grado; a no ser por delitos cometidos por los unos contra los otros, o contra su cónyuge o hijos. Esta disposición esta basada en la necesidad de no relajar los vínculos naturales que unen a los próximos parientes y de evitar las disensiones de familia que de ordinario toman carácter de odiosidad e intransigencia que no son comunes en las otras. El ejercicio de la querella por una persona inhabilitada conduce al archivo de la misma conforme a lo previsto en el artículo 117 PERSONAS QUE DEBEN O PUEDEN EJERCER LA ACCIÓN PENAL PÚBLICA. El ejercicio es obligatorio para del MP y facultativa para las demás personas que determine la ley, 53. La obligación se contempla también en el 77. Tenemos entonces que por regla general, rige el principio de la legalidad en la persecución, y excepcionalmente puede no iniciarse o ponerse termino al ejercicio de la acción penal (cabe destacar el AP, PO, SCP, AR, etc.) Nunca puede ser iniciada de oficio por parte de un tribunal. El JG puede ordenar que se inicie si la víctima deduce querella (112 inc. 2º). Adicionalmente, si el fiscal ordenare el AP, o ejerciere facultad de no iniciar y la víctima ejerciera querella, el fiscal debe seguir adelante la investigación conforme a las reglas generales (169). Finalmente, cuando el tribunal rechaza la decisión del MP de aplicar el principio de oportunidad, éste debe continuar con la persecución penal (170). PERSONAS EN CONTRA DE LAS CUALES PUEDE EJERCERSE LA ACCIÓN PENAL. 1. Debe ser personalmente responsable del delito o cuasidelito. Solo puede sancionarse al que tuviera algún grado de participación en el hecho delictivo como autor, cómplice o encubridor. 58, la acción penal, sea pública o privada, no puede entablarse sino contra las personas responsables del delito. 2. Debe tratarse de una persona natural: No hay sanciones penales respecto de personas jurídicas, sin perjuicio de la responsabilidad de los representantes, y la responsabilidad civil. 58, inc. 2º: la responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hayan intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare 3. Debe tratarse de una persona imputable: 10 CP establece las exenciones de responsabilidad penal. Así, el demente, menor de 14, mayor de 14 y menor de 18 que obra sin discernimiento. 4. Debe estar vivo. La muerte genera la extinción de la responsabilidad penal conforme al Nº 1 del artículo 93 del CP, la muerte del imputado genera el termino del proceso mediante la dictación de un SSD conforme al 250 letra c). 5. Debe estar presente en el juicio. Por regla general, un proceso penal no se puede llevar a cabo respecto de una persona que no se encuentre física y mentalmente presente en el juicio. Respecto de los ausentes, debe llevarse a cabo el procedimiento contra ausentes del T. II del L. I del CPP. Conducen por regla general a la dictación de un sobreseimiento temporal. 6. Deben haberse llevado a cabo los procedimientos previos o antejuicios contemplados en ciertos casos para que una persona sea juzgada penalmente: Como ejemplos de procedimientos previos puede citarse la querella de capítulos, el desafuero. Además cabe tener presente que en algunos casos se contempla la instancia civil previa, (giro doloso de cheques con la notificación del protesto en sede civil) CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN PENAL PÚBLICA.

1. NECESARIA: El aparato jurisdiccional debe ponerse en movimiento. Conforme al 53, en la acción penal pública se encuentra representada toda la sociedad. De acuerdo con ello, no se extingue por la renuncia de la persona ofendida (56) y su ejercicio es obligatorio respecto del MP, 53. 2. INDIVISIBLE: No puede dirigirse en contra de sólo algunos de los responsables de la comisión del hecho punible, pretendiendo con ello dejar en la impunidad a los otros participes no comprendidos en ella. 3. IRRETRACTABLE. No se extingue por la renuncia o el desistimiento una vez ejercida por el MP. En primer lugar, de acuerdo al 56, no se extingue por la renuncia del ofendido. Los oficiales del MP tienen prohibido renunciar de antemano, expresa o tácitamente, al ejercicio de la acción pública, en los casos en que procede Sin perjuicio de ello, existe el principio de oportunidad (170) y la SCP (237) como formas de poner termino al proceso penal. Además, el MP (luego del cierre de la investigación) puede proponer al JG el SSD o SST, o comunicarle su decisión de no perseverar en el procedimiento (248). En cuanto al desistimiento, puede hacerlo el querellante respecto de su querella, pero no produce la extinción de la pretensión penal ni el termino del proceso; el querellante solo deja de ser parte. No por ello deja de estar obligado a comparecer al tribunal cuando el MP lo estime necesario. 4. ES SUSCEPTIBLE DE SUSPENDERSE. Conforme al 37, se suspende: a. Cuando el inculpado es entregado a los tribunales de la República por la vía de la extradición y la convención diplomática ha limitado los efectos de la persecución; b. Cuando, entregado el procesado de un delito, se trata de procesarlo además por otro delito diferente del que ha motivado la extradición c. Cuando el inculpado es arrestado a bordo de un buque que ha hecho arribada forzosa bajo bandera amiga o neutral. Este principio no se contempla en el CPP, pero Maturana cree que resulta aplicable de acuerdo a las reglas internacionales existentes en esas materias. 5. SU EJERCICIO NO DEBE SER CAUCIONADO: En el nuevo proceso penal no se contempla la obligación de caucionarse por el querellante el ejercicio de la acción penal pública mediante la rendición de la fianza de calumnia. Lógico, atendido a que solo puede ser ejercida por parte de la víctima. 6. EL QUE LA EJERCE ES RESPONSABLE PENAL Y CIVILMENTE SI RESULTA CALUMNIOSA. Delito de acusación calumniosa en caso de ser falsos los hechos que en ella se le imputan, sin perjuicio de su responsabilidad civil (118 y 178 CPP y 211 del CP). El MP se encuentra sujeto a responsabilidad administrativa, sin perjuicio de la civil y penal que pudiere afectarle por el ejercicio infundado o arbitrario de la acción penal (11 LOC MP). 7. LA ACCIÓN PENAL PRESCRIBE. De al 94 CP prescribe en plazos variables, de acuerdo a la gravedad del delito, y que se aumenta en caso de ausencia del país en la forma contemplada en el artículo 100. Se cuenta desde el día en que se hubiere cometido el delito. La prescripción de la acción penal se interrumpe, perdiéndose el tiempo transcurrido, siempre que el delincuente cometa nuevamente un crimen o simple delito conforme al artículo 96 del CP. Se suspende desde que se formaliza la investigación (233 letra a)). Si el imputado se presenta o es habido antes de completar el tiempo de la prescripción de la acción penal, pero habiendo transcurrido la mitad, se considera como atenuante (dos o mas, sin agravantes), no se aplica a las prescripciones de las faltas y especiales de corto tiempo. 8. LA ACCIÓN PENAL PÚBLICA ES ABANDONABLE POR PARTE DEL QUERELLANTE .El tribunal, de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes, declarará abandonada la querella por quien la hubiere interpuesto: a. Cuando no adhiriere a la acusación fiscal o no acusare particularmente en la oportunidad que correspondiere b. Cuando no asistiere a la APJOP sin causa debidamente justificada, c. Cuando no concurriere a la audiencia del juicio oral o se ausentare de ella sin autorización del tribunal. La resolución que declarare el abandono de la querella será apelable, sin suspensión. La resolución que negare lugar al abandono será inapelable (120). La declaración del abandono de la querella impedirá al querellante ejercer los derechos que en esa calidad le confiere el CPP (121) LA ACCION PENAL PRIVADA

Aquella que se debe ejercitar exclusivamente por la parte víctima para los efectos de requerir que el Estado haga efectiva la pretensión punitiva por la comisión de un delito que no puede perseguirse de oficio. 53, inc. 2º. Tiene aspectos en común con la acción civil, y se extingue la pretensión con bastante facilidad (la ley la mira con “malos ojos” –indivisión-). Así, si el querellante no asiste a la audiencia de conciliación, se genera el desistimiento (402); el plazo de abandono es de treinta días, puede ser declarado de oficio y extingue la pretensión penal, 402 PERSONA QUE PUEDE EJERCER LA ACCIÓN PENAL PRIVADA 1. Sólo puede ser ejercida por una persona capaz de comparecer en juicio 2. Debe ser ejercida sólo por la VÍCTIMA 3. No afecta a inhabilidad relativa. 4. Sólo se ejerce mediante querella, 400. El procedimiento comenzará sólo con la interposición de la querella por persona habilitada ante el JG competente. No puede ser ejercida por el MP o por una persona distinta de la víctima. 5. Debe dar cumplimiento a los requisitos del ius postulandi. SUJETO EN CONTRA DEL CUAL SE PUEDE EJERCER LA ACCIÓN PENAL PRIVADA. En esta materia se aplica todo lo señalado respecto de la acción penal pública (partícipe, persona natural, imputable, viva, presente, antejuicios en su caso).La salvedad es que la rebeldía del querellado notificado de la querella no impide que el juicio se tramite hasta llegar a la dictación de la SD conforme al 396, por la remisión del 405. DELITOS RESPECTO DE LOS CUALES SE CONTEMPLA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL PRIVADA. Como primera cuestión, la regla general es que, a falta de norma especial, sea en una ley específica o en el propio CPP que califique la acción penal de privada o de acción pública previa instancia particular, consiste en que la acción reviste el carácter de pública. 55 : “No podrán ser ejercidas por otra persona que la víctima, las acciones que nacen de los siguientes delitos: 1. 2. 3. 4.

La CALUMNIA Y LA INJURIA La FALTA DEL NÚMERO 11 DEL ARTÍCULO 496 del CP La PROVOCACIÓN A DUELO Y EL DENUESTO O DESCRÉDITO PÚBLICO POR NO HABERLO ACEPTADO, El MATRIMONIO DEL MENOR SIN CONSENTIMIENTO de las personas designadas por la ley y celebrado de acuerdo con el funcionario llamado a autorizarlo.

Sin perjuicio de ello, es posible que en leyes especiales se califiquen a determinados delitos como de acción penal privada. Como ejemplo se menciona el 38 de la Ley 19.806, se confiere acción privada al tenedor del cheque, por las siguientes causales: 1. Protesto por falta de fondos Si el librador no cuenta de antemano con fondos o créditos disponibles suficientes en su cuenta corriente o si el librador hubiere retirado los fondos disponibles después de expedido el cheque 2. Protesto por cuenta cerrada: El librador gira el cheque sobre cuenta cerrada CARACTERÍSTICAS 1. ES RETRACTABLE: Se extingue la pretensión por renuncia y desistimiento de la parte ofendida. La renuncia de la acción penal privada puede ser expresa, tácita o presunta. a. Renuncia expresa: 56. b. Renuncia tácita o presunta: 66, cuando se ejercite sólo la acción civil respecto de un hecho punible de acción privada se considerará extinguida, por ello, la acción penal. No constituye ejercicio de acción civil la solicitud de diligencias preparatorias de la demanda civil o para asegurar su resultado, si se formulan en el proceso penal. Por otra parte, se contempla expresamente el desistimiento. 118, el querellante podrá desistirse de la querella en cualquier momento. El 401 dispone que no se dará lugar a él si el querellado se opusiere, por lo que necesariamente se tramita como incidente para que el querellado pueda oponerse. La sentencia que acoge extingue la pretensión penal, y el tribunal dictará SSD, condenando en costas al querellante, salvo que sea por acuerdo con el querellado. Subsiste el derecho del querellado para accionar civil o penalmente, según (119), salvo en caso de aceptación.

2. ES TRANSIGIBLE: .De acuerdo al 401, podrá ponerse término al juicio mediante un acuerdo o transacción, y en tal caso, no hay condena en costas al decretarse el SSD. Hay un trámite de conciliación obligatoria, por lo demás. 3. SE EXTINGUE POR EL PERDÓN DEL OFENDIDO: 93 Nº 5 CP así lo dispone. Acreditado el perdón, SSD de acuerdo al 250. 4. ES DIVISIBLE: La regla general es que el querellante puede excluir a uno o más ofensores al ejercitarla. Antes, hacía excepción el adulterio y el amancebamiento. 5. ES ABANDONABLE. El artículo 402 contempla la figura. Deberá hacerse de oficio o a petición de parte, producirá SSD. Igual efecto ocurre si muere o sobreviene incapacidad del querellante, y sus representantes no sostienen la acción en 90 días. No obsta a la vía civil. SUJETO ACTIVO

PLAZO INACTIVIDAD EFECTO

Abandono acción penal privada Abandono del procedimiento Cualquiera parte o de oficio por el Sólo el demandado tribunal 30 días corridos 6 meses Extingue la acción penal privada. PONE TERMINO AL PROCEDIMIENTO, NO EXTINGUE LA Sobreseimiento definitivo. PRETENSIÓN CIVIL.

No debe confundirse con el abandono de la querella del 120 para delitos de acción pública y previa instancia particular. Este tipo de abandono se produce por la falta de adhesión a la acusación sin acusación particular, como asimismo por la inasistencia a ciertas audiencias. El querellante sólo pierde su calidad de parte, el proceso sigue y no se extingue la pretensión penal. LA ACCION PENAL PÚBLICA PREVIA INSTANCIA PARTICULAR (MIXTA) Aquella que requiere a lo menos de una denuncia de parte de la persona ofendida con el delito o de las otras personas establecidas en la ley para que se pueda dar inicio al proceso penal, pero una vez formulada ella permite que el proceso continúe tramitándose de acuerdo con el proceso de acción penal pública. 54, no podrá procederse de oficio sin que, a lo menos, el ofendido por el delito hubiere denunciado el hecho a la justicia, al MP o a la policía. A falta del ofendido, podrán denunciar el hecho las personas indicadas en el inc. 2º del artículo 108. Si el ofendido se encontrare imposibilitado de realizar libremente la denuncia, o cuando quienes pudieren formularla por él se encontraren imposibilitados de hacerlo o aparecieren implicados, el MP podrá proceder de oficio. Iniciado el procedimiento, éste se tramitará de acuerdo con las normas generales relativas a los delitos de acción pública. DELITOS DE ACCIÓN PENAL PREVIA INSTANCIA PARTICULAR 54, revisten el carácter de delito previa instancia particular, los siguientes delitos: 1. Las LESIONES previstas en los artículos 399 Y 494, NÚMERO 5º, del CP 2. La VIOLACIÓN DE DOMICILIO 3. La VIOLACIÓN DE SECRETOS prevista en los artículos 231 y 247del CP 4. Las AMENAZAS previstas en los artículos 296 y 297 del CP 5. LOS PREVISTOS EN LA LEY N° 19.039, que establece normas aplicables a los privilegios industriales y protección de los derechos de propiedad industrial; 6. La COMUNICACIÓN FRAUDULENTA DE SECRETOS DE FÁBRICA en que el imputado hubiere estado o estuviere empleado 7. LOS QUE OTRAS LEYES SEÑALAREN en forma expresa. Por otra parte, debe tenerse presente que el 369 del CP, establece que no puede procederse por los delitos de los artículos 361 a 366 quater (violación, estupro, otros), sin que a lo menos se haya denunciado el hecho a la justicia, al MP o a la policía por la persona ofendida o por su representante legal. Sin perjuicio de ello, puede denunciarse por cualquier persona que tome conocimiento, por lo que no es propiamente una acción de esta clase. Tratándose de menores, debe estarse al 53 CPP: acción pública. Las reglas de los delitos del 361, y 366 Nº 1 son:

1. Si sólo concurriere alguna de las circunstancias de los números 2º ó 3º del artículo 361, no se da curso al procedimiento o se dictará SSD, a menos que la imposición o ejecución de la pena fuere necesaria en atención a la gravedad de la ofensa infligida. 2. Cualquiera sea la circunstancia bajo la cual se perpetre el delito, a requerimiento del ofendido se pondrá término al procedimiento, a menos que el juez no lo acepte por motivos fundados.". Hay un poder cautelar especial en el artículo 372 ter, del CP, en los delitos establecidos en los dos párrafos anteriores, el juez podrá, a petición de parte o de oficio por razones fundadas, disponer las medidas de protección del ofendido y su familia que estime convenientes (sujeción del implicado a vigilancia, prohibición de aproximarse al ofendido o a su familia, y, en su caso, la obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquél). LA ACCION CIVIL A la acción civil dentro del nuevo proceso penal se refieren los artículos 6, 59 a 68,78 letra c) 109 letra c), 157, 158,189, 238 letra e) 240, 241, 242, 243, 244, 261 letra d), 262, 273, 277 letra c), 324, 242 letra e)347, 393 inc.2º, 405, 412, 472, 479, del CPP. Aquella que se ejerce en el proceso penal para obtener la restitución de objetos recogidos o incautados o que es deducida por la víctima en contra del imputado para perseguir las responsabilidades civiles provenientes del hecho punible (59) CLASIFICACIÓN De acuerdo a la pretensión: civil indemnizatoria y acción civil meramente restitutoria. LA ACCIÓN CIVIL INDEMNIZATORIA. Persigue hacer efectiva las responsabilidades civiles provenientes del hecho punible mediante el pago de IP especiales de ciertos delitos, o la IP general de acuerdo con las normas de REC. Podemos distinguir acciones indemnizatorias especiales y las acciones indemnizatorias ordinarias. I.

LAS ACCIONES CIVILES INDEMNIZATORIAS ESPECIALES

Destinadas a obtener ciertas prestaciones económicas establecidas en la ley respecto de ciertos hechos punibles. Por ejemplo: 1. Violación y otros delitos sexuales: Además de la IP que corresponda conforme a las reglas generales, el condenado por los delitos previstos en los artículos 361 a 366 bis será obligado a dar alimentos cuando proceda de acuerdo a las normas del CC". 2. Homicidio, lesiones y duelo, en los cuales se contempla el pago de las indemnizaciones del 410 del CP 3. Celebración de matrimonios ilegales, en los cuales se contempla el pago de la indemnización prevista en el 389 CP II.

LAS ACCIONES INDEMNIZATORIAS GENERALES

Tienen por objeto la IP ocasionados por el delito o cuasidelito civil de acuerdo con las reglas generales de la REC. El único sujeto activo legitimado para deducir la demanda civil en el proceso penal es la VÍCTIMA, sólo contra del imputado. Hay acá un caso de competencia acumulativa o preventiva, podrá ser deducida ante el juez civil o ante el juez del crimen a elección del demandante (59 inc. 2º). Admitida a tramitación en el procedimiento penal no se podrá deducir nuevamente ante un tribunal civil. (59 inc. 2º última parte) Las otras acciones reparatorias de las consecuencias civiles del hecho punible que interpusieren personas distintas de la víctima, o se dirigieren contra personas diferentes del imputado, deberán plantearse ante el tribunal civil competente. El asunto entre víctima y victimario se resuelve en sede penal, nada más. ¿Qué ocurre cuando la ley establece solidaridad pasiva? Por ejemplo, la solidaridad del dueño del vehículo en accidentes de tránsito, en su caso. Pareciera que el tercero (dueño en este caso) queda excluido de responder en el proceso penal, debiendo demandarse en sede civil, o a lo menos es lo que se colige del tenor literal, 59. LA ACCIÓN RESTITUTORIA O MERAMENTE RESTITUTORIA Tiene por objeto la mera restitución de la cosa sobre la cual recayó el delito o los efectos de éste o los instrumentos destinados a su comisión. Debe ser deducida siempre y únicamente dentro del proceso ante el JG penal (59 inc. 1º y 189), caso de competencia privativa o exclusiva.

Los titulares de la acción restitutoria pueden ser los intervinientes o terceros, a diferencia de la acción indemnizatoria que solo puede ser ejercida por la víctima. El procedimiento para hacerla valer está determinado en el artículo 189. Sólo tiende a la restitución material, no otros derechos. Cuando se trata de decidir sobre el dominio de la cosa, la acción restitutoria puede intentarse en la sede civil o en la penal. Así se desprende de la redacción del inc. 2º del artículo 10, que da el mismo tratamiento a la restitución del valor de la cosa SUJETO ACTIVO DE LA ACCIÓN CIVIL Respecto de la indemnizatoria, solamente la víctima: el ofendido por el delito, conforme al 108, que ha experimentado un daño con motivo de la comisión de un hecho punible. Respecto de las cualidades que debe reunir no se contempla norma especial en el CPP, se aplican las reglas generales para ser parte, capacidad procesal y ius postulandi. Una víctima puede optar por actuar dentro del proceso penal sólo hacer valer su pretensión indemnizatoria pasando a tener carácter de actor civil, sin ejercer la acción penal por querella durante la etapa de investigación, ni acusando en su caso y forma. El MP deberá promover durante el curso del procedimiento acuerdos patrimoniales, medidas cautelares u otros mecanismos que faciliten la reparación del daño causado a la víctima. Este deber no importará el ejercicio de las acciones civiles que pudieren corresponderle a la víctima. Extraña, porque puede pedir cautelares (con cauciones), pero no puede ejercer acción. SUJETO PASIVO DE LA ACCIÓN CIVIL. Sólo puede ejercerse en contra del imputado y nunca respecto de las demás personas que pudieren ser civilmente responsables por los daños causados por la comisión del delito. No hay norma especial sobre capacidad, reglas generales. OPORTUNIDAD Y TRAMITACIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL INDEMNIZATORIA Dentro del nuevo proceso penal, debe distinguirse: (a) fase de preparación y cautela, (b) de interposición y depuración de vicios formales, (c) de discusión, prueba y fallo. I.

PREPARACIÓN Y CAUTELA

Dentro del periodo de investigación, es decir, con posterioridad a la formalización. El CPP contempla la posibilidad de actuación del actor civil durante la etapa de investigación para efectos de preparar la demanda civil o cautelar la pretensión indemnizatoria que hará valer al deducir la demanda civil en la oportunidad correspondiente. 61, con posterioridad a la formalización, la víctima podrá preparar la demanda civil solicitando la práctica de diligencias que considerare necesarias para esclarecer los hechos que serán objeto de su demanda, aplicándose, en tal caso, lo establecido en los artículos 183 y 184. Asimismo, se podrá cautelar la demanda civil, solicitando alguna de las medidas cautelares reales previstas en el artículo 157. Particular importancia, porque ella interrumpe la prescripción de la acción civil indemnizatoria (61 inc. final). Sin embargo, la interrupción se encuentra condicionada a que se deduzca con posterioridad oportunamente dentro del proceso penal la acción civil indemnizatoria, y si así no se hiciere, se considera como no interrumpida (61 inc. final). II.

INTERPOSICIÓN, DEPURACIÓN DE VICIOS

60, deberá interponerse por escrito y cumpliendo con los requisitos exigidos por el artículo 254 CPC, hasta quince días antes de la fecha fijada para la realización de la APJOP conforme a lo previsto en el artículo 261 letra d). El imputado deberá oponer las excepciones que corresponda y contestar la demanda civil hasta la víspera del inicio de la APJOP por escrito, o al inicio de dicha audiencia en forma verbal (61 inc. 1º, en relación con el 263.). El imputado demandado podrá, asimismo, señalar los vicios formales de que adoleciere la demanda civil, requiriendo su corrección. En su contestación, deberá indicar cuáles serán los medios probatorios de que pensare valerse, del modo previsto en el artículo 259. Todos los incidentes y excepciones deducidos con ocasión de la interposición o contestación de la demanda deberán resolverse durante la APJOP, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 270. Este artículo dispone que si no fuere posible subsanar los vicios formales de la demanda en la APJOP, el JG ordenará la suspensión de la misma por el período necesario para la corrección del procedimiento, el que en ningún caso podrá exceder de cinco días. Transcurrido este plazo, si la demanda civil no hubiere sido rectificada, se tendrán por no presentadas. III.

DISCUSIÓN, PRUEBA Y FALLO

Se verificarán todas dentro del juicio oral. Al inicio del juicio oral se concede la palabra al actor civil para que sostenga su demanda civil y luego al acusado para que la conteste (325 inc. final y 326). Con posterioridad, se rendirá prueba respecto de la demanda civil conjuntamente con la acusación, en el orden que determine el actor civil (328). La prueba de las acciones civiles y de las cuestiones prejudiciales civiles en el procedimiento criminal se sujetarán a las normas civiles en cuanto a la determinación de la parte que debiere probar y a las disposiciones del CPP en cuanto a su procedencia, oportunidad, forma de rendirla y apreciación de su fuerza probatoria.(328). La SD debe contener un pronunciamiento sobre las responsabilidades civiles que se hubieren hecho valer, fijando el monto de las indemnizaciones a que hubiere lugar (342 letra d) y 349). Respecto de la ejecución, se contempla que la ejecución de la parte civil de la SD dictada dentro del proceso penal debe ser ejecutada ante el juzgado de letras civil que fuere competente conforme a las reglas generales. Clara excepción a la regla de la ejecución, 171 COT. De acuerdo al 472 CPP, regirán las disposiciones sobre ejecución de las resoluciones judiciales del CPC. Esto importa que deberá aplicarse el JE, no cabe el procedimiento incidental, pues éste sólo procede cuando se solicita ante el tribunal que hubiere conocido en única o primera instancia. CARACTERÍSTICAS 1. LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL SE DETERMINA DE ACUERDO CON LA PRETENSIÓN: En la restitutoria hay competencia privativa o exclusiva, sólo conoce el juez criminal, salvo que se trate de determinar el dominio u otro derecho real sobre las cosas. En cuanto a la indemnizatoria, hay competencia acumulativa o preventiva, ante el JL civil o juez del crimen, a elección del demandante. La acción indemnizatoria no puede ser ejercida por la víctima en contra del imputado si el hecho punible hubiere dado lugar a la aplicación del procedimiento simplificado (393 inc. 2º) o al abreviado (68 y 412), sin perjuicio de tener presente que la acción civil puede no hacerse valer o ser resuelta dentro del juicio oral si ese procedimiento se suspende o termina antes de que hubiere comenzado el juicio oral, debiendo en tal caso hacerse valer la acción civil ante el juez civil que fuere competente conforme a las reglas generales. (68) Si se hace valer ante el juez civil competente, puede quedar en suspenso desde que el procedimiento criminal se ha deducido acusación o formulado requerimiento, según el caso (167 CPC). 2. LOS PROCEDIMIENTOS QUE EL LEGISLADOR HA CONTEMPLADO PARA HACER VALER LAS ACCIONES CIVILES QUE EMANAN DE UN HECHO PUNIBLE SON DISTINTOS SEGÚN LA NATURALEZA DE LA ACCIÓN Y LA SEDE EN LA CUAL SE EJERCEN: Hecha valer la acción indemnizatoria ante el juez civil, se aplicará el procedimiento ordinario de mayor cuantía o los procedimientos de menor o mínima cuantía, según el caso. . Si se hace valer ante el juez criminal, la demanda se interpone por escrito, dando cumplimiento a los requisitos previstos en el 254 CPC, quince días antes de la APJOP (60), sin perjuicio de intervenir luego de la formalización, solicitando diligencias o medidas cautelares (61). La discusión, prueba y fallo de la demanda civil se verifica dentro del juicio oral. La acción meramente restitutoria, siempre ante el JG, se puede hacer valer a lo largo de todo el proceso penal, y se tramita como incidente conforme a lo establecido en el 189. Tratándose de las cosas hurtadas, robadas o estafadas, más que establecer un procedimiento se contempla la realización de trámites por parte del dueño para obtener su restitución, puesto que ellas se entregarán al dueño en cualquier estado del juicio, una vez que resulte comprobado su dominio y sean valoradas en conformidad a la ley. Artículo 189 inc. 2º. 3. LA ACCIÓN CIVIL ES CONTINGENTE O EVENTUAL: Su ejercicio es facultativo para su titular, no siempre se genera una pretensión civil con motivo de la comisión de un hecho punible (v. gr. incendio de un bien propio). El carácter eventual de la pretensión civil se reconoce en el inc. 2ª del 59: “la víctima puede deducir respecto del imputado, con arreglo a las prescripciones de este Código, todas las restantes acciones que tuvieren por objeto perseguir las responsabilidades civiles derivadas del hecho punible. La víctima podrá también ejercer esas acciones civiles ante el tribunal civil correspondiente.” 4. LA ACCIÓN CIVIL ES ABANDONABLE: 64, se considerará abandonada cuando la víctima no compareciere, sin justificación, a la APJOP o a la audiencia del juicio oral. 5. ES INDEPENDIENTE RESPECTO DE LA ACCIÓN PENAL. La circunstancia de dictarse sentencia absolutoria penal no impedirá que se de lugar a la acción civil, si fuere legalmente procedente (67) La extinción de la acción civil no genera la extinción de la acción penal para la persecución del hecho punible (65) No obstante, ello se ve atenuado en los siguientes casos: a. Renuncia tácita de la acción penal privada por el ejercicio anticipado de la acción civil: Cuando solo se ejerciere la acción civil respecto de un hecho punible de acción privada se considerará extinguida por esa circunstancia la acción penal.,

no caben dentro de esto las solicitudes para preparar la demanda o asegurar su resultado que se formularen durante el procedimiento penal (66). b. El ejercicio y resolución de la acción civil indemnizatoria supone que no se haya suspendido o terminado JOP. Si antes de comenzar el JOP, el procedimiento continuare en procedimiento abreviado, o por cualquier causa terminare o se suspendiere sin decisión acerca de la acción civil, la prescripción continuará interrumpida siempre que la víctima presentare su demanda ante el tribunal civil competente en el término de los sesenta días siguientes a aquél en que, por resolución ejecutoriada, se dispusiere la suspensión o terminación del procedimiento penal. Puede asimilarse a una demanda forzada. Si se hubieren decretado medidas cautelares (de la civil), se mantendrán vigentes por esos 60 días. Vencido, quedarán sin efecto si, solicitadas oportunamente, el tribunal civil no las mantuviere. Si, comenzado el JOP, se dictare SS, el tribunal deberá continuar con el JOP para el solo conocimiento y fallo de la cuestión civil (68), c. El acuerdo reparatorio produce la extinción de la responsabilidad penal del imputado que lo hubiere celebrado en los casos y en la forma prevista en la ley (241) 6. EMINENTEMENTE PATRIMONIAL: De ahí que sean: transigibles (273 CPP); renunciables; desistibles (64 inc. 1º); transferibles; transmisibles. 7. ES PRESCRIPTIBLE: De conformidad al 2332 CC prescribe en 4 años contados desde que se ha producido el hecho de que se trata. El artículo 61 CPP contempla una regla especial respecto de la interrupción de la prescripción; la preparación de la demanda civil la interrumpe. Sin embargo, está condicionada a que se deduzca la demanda civil en su oportunidad legal. No se regula la suspensión de la prescripción civil si se rechaza la demanda por defectos formales, los que deben ser salvados durante la APJOP conforme al 270 del CPP. PRUEBA DE LA ACCIÓN CIVIL En cuanto a su PROCEDENCIA, OPORTUNIDAD, FORMA DE RENDIRLA Y VALOR PROBATORIO: CPP En cuanto a LA CARGA DE LA PRUEBA: Normas civiles.

LA JURISDICCIÓN VER APUNTE ORGÁNICO, REPITE LO MISMO.

LA COMPETENCIA Se reitera lo que aparece en el apunte de orgánico. En materia penal, se señala lo siguiente: REGLAS PARA DETERMINAR LA CUANTÍA EN LOS ASUNTOS PENALES En materia penal, la cuantía viene dada por la pena que el delito trae aparejada, conforme al artículo 115 inciso segundo del COT. A su turno, el artículo 132 del COT nos remite al Código Penal para determinar la gravedad en materia penal. Este Código divide los delitos en crímenes, simples delitos y faltas conforme a la escala contemplada en su artículo 21 y determina la pena asignada para ellos conforme a las reglas contenidas en los artículos 50 y siguientes. 1. Faltas: Conoce el JG en procedimiento monitorio o simplificado. 2. Crímenes y simples delitos: En conformidad con el artículo 18 del COT, crímenes y simples delitos son de competencia de un tribunal oral en lo penal, salvo los simples delitos de competencia de un juzgado de garantía, esto es, para los cuales el MP requiriese la imposición de una pena que no excediere de presidio menor en su grado mínimo, a través del procedimiento simplificado, conforme al artículo 388 del CPP; conoce de las faltas respecto de las cuales el fiscal sólo requiriese una pena de multa; y de las demás materias contempladas en el artículo 14 del COT. Si bien en materia penal la cuantía sirve para distinguir si el asunto es materia de competencia de un juez de garantía o un tribunal oral en lo penal, es irrelevante en términos de determinar una jerarquía, puesto que juez de garantía y tribunal oral en lo penal son tribunales de idéntica jerarquía dentro del Poder Judicial. LAS REGLAS DE LA COMPETENCIA RELATIVA EN LOS ASUNTOS PENALES En materia criminal el factor territorio presenta dos particularidades que lo diferencian de las reglas civiles. 1. Elemento de orden público: Improrrogable por la voluntad de las partes (9 CPP).

2. Determinado por el lugar físico en que el delito se cometió o dio inicio a su ejecución. Así, por lo demás, lo señala el 157, inc. 1º COT Excepción: 22 Ley sobre cuentas corrientes bancarias, será juez competente para conocer de los delitos que se penan en la presente ley, el del domicilio que el librador del cheque tenga registrado en el Banco. Primero debemos distinguir si se trata de delitos cometidos dentro o fuera del territorio de la República. DELITOS COMETIDOS DENTRO DEL TERRITORIO NACIONAL. I.

COMISIÓN DE UN SOLO DELITO

El 157 COT contempla las siguientes reglas: Será competente para conocer de un delito el tribunal en cuyo territorio se hubiere cometido el hecho que da motivo al juicio. El delito se considerará cometido en el lugar donde se hubiere dado comienzo a su ejecución. El JG del lugar de comisión del hecho investigado conocerá de las gestiones a que diere lugar el procedimiento previo al juicio oral. Cuando las gestiones debieren efectuarse fuera del territorio jurisdiccional del JG y se tratare de diligencias urgentes, la autorización judicial previa podrá ser concedida por el JG del lugar donde deban realizarse. Si se suscitare conflicto de competencia entre jueces de varios JG, cada uno de ellos estará facultado para otorgar las autorizaciones o realizar las actuaciones urgentes, mientras no se dirimiere la competencia. La competencia del JG, como la de las CAA, no se alterará por razón de haber sido comprometidos por el hecho intereses fiscales. II.

PRIVADO COMISIÓN DE VARIOS DELITOS

TC \l 1 "2.2. Comisión de varios delitos. "No se hace ninguna distinción en caso de pluralidad de delitos o de delitos conexos para determinar la competencia del tribunal competente. Para los efectos de regular esa materia, se contempla una norma única en el artículo 159. Si en ejercicio de las facultades del MP, decidiere investigar en forma conjunta hechos constitutivos de delito en los cuales son competentes más de un JG, continuará conociendo de las gestiones relativas a dichos procedimientos el JG del lugar de comisión del primero de los hechos investigados. En el evento anterior, el MP comunicará su decisión en cada uno de los procedimientos que se seguirán en forma conjunta, para lo cual solicitará la citación a una audiencia a todos los intervinientes en ellos. El o los JG inhibidos harán llegar copias de los registros al JG que continuara conociendo de las gestiones. Si el MP decidiere posteriormente separar las investigaciones que llevare conjuntamente, continuarán conociendo de las gestiones correspondientes los JG competentes de conformidad a la regla general contenida en el artículo 157, procediéndose de conformidad a los inc. 2º y 3º del 159 COT. PRIVADO DELITOS COMETIDOS EN EL EXTRANJEROTC \l 1 "3. DELITOS COMETIDOS EN EL EXTRANJERO.- " 167 COT, de los delitos a que se refiere el artículo sexto conocerán los tribunales de Santiago. Para estos efectos, por AA de la CAA de Santiago, se determinó que conoce de estos asuntos al JL criminal de turno en el mes en que se inicie el procedimiento. En el nuevo sistema se mantiene esta regla, debiendo entenderse que serán de competencia del JG de Santiago, sin que sea pertinente aplicar la regla del turno, por existir un solo órgano jurisdiccional. Excepción: Delitos atentatorios contra la seguridad del Estado perpetrados fuera del territorio de la República. La investigación de estos delitos cometidos en el extranjero por chilenos y extranjeros al servicio de la Republica será dirigida por el fiscal adjunto RM designado por el FRM competente sobre la comuna de Santiago, sin perjuicio de las potestades del FN. . IMPLICANCIAS, RECUSACIONES Especial trascendencia tiene el inc. final del 195 del COT que establece causales adicionales de implicancia. 1. Haber intervenido con anterioridad en el procedimiento como fiscal o defensor

2. Haber formulado acusación como fiscal, o haber asumido la defensa, en otro procedimiento seguido contra el mismo imputado 3. Haber actuado el miembro del tribunal de juicio oral en lo penal como JG en el mismo procedimiento Planteada la inhabilitación del JG, el subrogante legal continuará conociendo de todos los trámites anteriores a la APJOP, la que no se realizará hasta que se resolviere la inhabilitación (75 CPP). La subrogación del JG deberá verificarse de acuerdo a las reglas contempladas en los artículos 206 a 209 del COT. Las solicitudes de inhabilitación de los jueces del TJOP deberán plantearse, a más tardar, dentro de los tres días siguientes a la notificación de la resolución que fijare fecha para el JOP, y se resolverán con anterioridad al inicio de la respectiva audiencia. Si llegan a conocimiento de parte después del vencimiento de ese plazo, y antes del inicio del JOP, el incidente deberá ser promovido al iniciarse la audiencia. Una vez iniciada, no pueden promoverse, sin perjuicio de declararse de oficio. El tribunal continuará funcionando con exclusión del o de los miembros inhabilitados, si éstos pudieren ser reemplazados de inmediato en virtud de lo dispuesto en el inc. 5º del 281, o si continuare integrado por, a lo menos, dos jueces que hubieren concurrido a toda la audiencia. En este caso, deberán alcanzar unanimidad para pronunciar la sentencia definitiva. Si no se cumpliere alguna de estas condiciones, se anulará todo lo obrado en el juicio oral. Las normas para la integración del tribunal oral en caso de inhabilidad de alguno de sus miembros se contemplas en los artículos 210 a 210 B del COT.

LOS SUJETOS PROCESALES T. IV L. I CPP, se regulan los sujetos procesales: TRIBUNAL; MP; POLICÍAS; IMPUTADO; DEFENSOR; VÍCTIMA Y QUERELLANTE. El MP y la DPP tienen sus propias LOC, y debe tenerse presente el COT. De conformidad al artículo 12, se considerará INTERVINIENTES: al FISCAL, AL IMPUTADO, DEFENSOR, VÍCTIMA Y AL QUERELLANTE, desde que realizaren cualquier actuación procesal o desde el momento en que la ley les permitiere ejercer facultades determinadas. Policías y tribunales son SUJETOS, pero no intervienientes, ni menos partes. SUJETO PROCESAL: Todos aquellos que tienen derecho a participar en relación con la persecución penal, sin que se vincule ello con la pertenencia de la pretensión punitiva. INTERVINIENTE: A quienes la ley les reconoce su derecho a intervenir dentro del proceso penal desde que realizaren cualquier actuación procesal o desde el momento en que la ley les permitiere ejercer facultades determinadas por encontrarse relacionados activa o pasivamente con el hecho punible. PARTE: No tiene gran aceptación, pues el MP no protege intereses particulares, sino que de la comunidad. Además, se reconocen derechos para intervenir en el proceso por el legislador por la vinculación que tienen con el hecho punible, independiente de que realicen actuaciones procesales, como ocurre con la víctima.

EL TRIBUNAL LOS JUECES DE GARANTIA, TRIBUNALES DE JUICIO ORAL EN LO PENAL, COMITÉ DE JUECES, CAA, CS. EL APUNTE SE REFIERE A LA PARTE ORGÁNICA, YA REVISADO. COMPETENCIA PENAL CAA INSTANCIA UNICA

FORMA DE CONOCIMIENTO EN SALA 1. RN en contra de SD (63 Nª 1 letra b) COT y 373 letra b) y 374 CPP) 2. De la extradición activa. (63 Nª 1 letra d) COT y 435 CPP); 3. De las solicitudes para declarar si concurren las circunstancias que habilitan a la autoridad requerida para negarse a proporcionar determinada información, siempre que la razón

EN PLENO

PRIMERA

SEGUNDA

invocada no fuere que la publicidad pudiere afectar la seguridad nacional (63 COT y 19 CPP); 4. Recursos de hecho; 5. Recusaciones contra JL, uno de sus ministros y peritos nombrados por ella (204 del C.O.T. y 113 C.P.C.); 6. Contiendas de competencia en su caso (190 C.O.T y 2º transitorio letra b de la Ley 19.708.); 7. Otros asuntos que las leyes le encomiendan conocer. 1. Recursos de amparo (63 COT) 2. Recursos de protección 3. Querella de capítulos (425 CPP) 4. Demás asuntos 1. Apelación Ciertas resoluciones dictadas por un JG, nunca en consulta. 2. Demás asuntos que las leyes le encomiendan conocer en esta instancia.

1. Juicios de amovilidad contra jueces de letras. 2. Desafuero de las personas a quienes les fueren aplicables los inc. segundo, tercero y cuarto del artículo 58 de la CPR 3. Ejercicio de facultades disciplinarias, administrativas y económicas. 1. Calificaciones 275 inc. 3 2. Apelación, casación en la forma y consulta en Competencia Especial Pleno de la CAA de Santiago. 3. Juicios de amovilidad, acusaciones y demandas civiles contra Ministros y Fiscal Judicial de la CS, conocidas por su Presidente en primera instancia.

HAY NORMAS ESPECIALES RESPECTO DE LA VISTA DE LA CAUSA EN LOS RECURSOS (APELACIÓN Y NULIDAD) La audiencia se iniciará con el anuncio, tras el cual, sin mediar relación, se otorgará la palabra al o los recurrentes para que expongan los fundamentos del recurso, así como las peticiones concretas que formularen (…). Concluido, el tribunal pronunciará sentencia de inmediato o en un día y hora que dará a conocer a los intervinientes en la misma audiencia, 358 CPP. No contempla la relación, comienza directamente con la exposición de las partes. La sentencia se dicta de inmediato o en fecha fijada por el tribunal, si no fuere posible. LA CORTE SUPREMA La CS conoce de los asuntos en Sala o en Pleno. EN SALAS 1. Recursos de nulidad contra de las SD de TJOP, cuando corresponda (98 N° 3 COT). Los casos son: a. Recurso fundado en la causal 373 letra a) CPP, infracción de los derechos o garantías asegurados por la CPR o TTII ratificados por Chile que se encuentren vigentes. b. Recurso fundado en la causal 373 letra a) CPP, en su caso: Es decir, siempre que respecto de la materia de derecho objeto del recurso existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores; c. Recurso fundado en varias causales, a lo menos una de esas causales correspondiere al conocimiento de la CS. d. Varios recursos deducidos, entre ellos hay una causal de competencia de la CS invocada. 2. Apelación: a. Contra de la sentencia dictada por las CAA en los recursos de amparo (98 N° 4 ACPP). b. Contra de la resolución de la CAA que se pronunciare sobre la querella de capítulos. (artículo 427 CPP). 3. Revisión, (473 y ss CPP). 4. Solicitudes para declarar si concurren las circunstancias que habilitan a la autoridad requerida para negarse a proporcionar información o para oponerse a la entrada y registro de lugares religiosos, edificios en que funcione una autoridad pública o recintos militares o policiales fundada en razones de seguridad nacional. 5. Apelación y nulidad: En contra de la sentencia del ministro de la CS, tratándose de la extradición pasiva.

6. Recurso de queja, resoluciones de las CAA dictadas al conocer los recursos de apelación y nulidad (98 N° 7 COT). ASUNTOS QUE CON CONOCIDOS EN PLENO 1. Apelaciones por desafuero de las personas a quienes les fueren aplicables los inc. 2, 3 y 4 del artículo 58 CPR (418 CPP). 2. Apelaciones en los juicios de amovilidad fallados por las CAA y por el Presidente CS, contra JL o Min. CAA respectivamente. MINISTERIO PÚBLICO Organismo autónomo y jerarquizado, a quien corresponde dirigir la investigación de los hechos constitutivos de delito y los que determinen la participación punible o la inocencia del imputado en ellos, ejercer la acción penal público, proteger a víctimas y testigos y ordenar directamente a las fuerzas de orden y seguridad. Ley 19.519, reglamentos FN. CARACTERÍSTICAS 1. Órgano público, sin personalidad jurídica ni patrimonio propios, reconocido en la CPR. 2. Cuenta con LOC: En lo no previsto por la CPR, LOC 19.640 que determina su organización y atribuciones, grado de independencia, autonomía y responsabilidad de los fiscales; calidades y requisitos de nombramiento; causales de remoción; la superintendencia del FN, etc. 3. Organismo autónomo, puede gobernarse por sí y no forma parte del PJ, ejecutivo o legislativo. Evidentemente, es independiente también de a FJ. No obstante, para nombrar al FN concurren los tres poderes, también en su remoción, como en la de los FR. 4. Organismo jerarquizado, conformado por el FN, los FR y los FA. El primero da instrucciones generales, y los segundos lo propio respecto de la región de que se trate. El FN es el jefe del servicio, tiene la la superintendencia directiva, correccional y económica del MP (80 I CPR). 5. Funciona a nivel nacional, se divide administrativamente en Regiones, sin perjuicio de que la LOC establece más de un FR en ciertas regiones, atendido el volumen de trabajo. 6. Los Fiscales son responsables civil y penalmente de los delitos que cometan en el ejercicio de sus funciones y de toda falta de probidad que incurran en su desempeño. 7. Prohibición expresa de ejercer funciones jurisdiccionales (80 A inc. 1º) ATRIBUCIONES Determinadas en la ley 19.640, la CPR establece algunas: 1. Dirigir investigaciones de forma exclusiva, sin perjuicio de los casos en que la ley permite a los jueces realizar actos de instrucción, como ocurre en los casos en que tengan cabida los recursos constitucionales. 2. Ejercer la acción penal pública en la forma prevista en la ley. No es un monopolio, como se propuso, sino que puede ser también ejercida por el ofendido y demás personas determinadas por ley. 3. Adoptar las medidas para proteger a las víctimas y a los testigos. Tampoco es exclusiva al MP, puede corresponder también a los órganos jurisdiccionales. 4. Impartir órdenes directas a las fuerzas de orden y seguridad durante la investigación. Requiere autorización del JG si pretende afectar derechos y garantías del imputado. La autoridad requerida debe cumplir sin más trámite lo ordenado, sin poder calificar su justicia, oportunidad o legalidad, salvo de requerir la autorización judicial, en su caso. Hacen excepción a esta regla los tribunales militares, no interviene el MP en estas causas, como lo señala la CPR. REQUISITOS. La LOC los determina, pero la CPR ha establecido algunos de carácter general: no debe tener impedimento que lo inhabilite para ser juez, ni pueden serlo quienes sean miembros activos o pensionados del PJ. Respecto del FN (CPR) 1. Tener a lo menos diez años de título de abogado ; 2. Haber cumplido cuarenta años de edad; 3. Tener las demás calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio. Durará diez años en sus funciones y no podrá ser designado para el período siguiente.

Respecto de los FR (CPR): 1. Tener a lo menos cinco años de título de abogado; 2. Haber cumplido treinta años de edad; 3. Poseer las demás calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio. Durarán diez años en sus funciones y no podrán ser designados como tales para el período siguiente, lo que no obsta a que puedan ser nombrados en otro cargo del MP. El plazo de 10 años, en ambos casos, es para paliar presiones políticas. Se contempla que los FR cesan al cumplir 75, no se establece así respecto del FN. Respecto de FA: ser abogado, tener derecho a sufragio. Cesan en sus cargos a los 75 años, no hay periodo máximo ni incompatibilidades para otros cargos del MP. DESIGNACIÓN La CS y CAA respectiva, debe llamar a un concurso público de antecedentes. Con ellos, la CS debe conformar una quina para la designación del FN; y la CAA una terna para el FR. Si hay más de una por región, se forma por el pleno conjunto. Ambas se acuerdan por mayoría absoluta de miembros en ejercicio. Cada miembro CS puede votar por tres, miembro CAA por dos. Se eligen las mayorías para formar la quina. El FN lo designa el PR de la quina de la CS, lo que debe ser aprobado por dos tercios del Senado. Los FR son designados por el FN, de la terna propuesta por la CAA. Los FA provienen de concurso público. INHABILIDADES Para ser candidatos a diputados y senadores, dentro dos años desde que hubieren abandonado el ejercicio de alguno de dichos cargos. FUERO FN, FR y FA no podrán ser aprehendidos sin orden del Tribunal competente, salvo el caso de crimen o simple delito flagrante y sólo para ponerlos inmediatamente a disposición del tribunal que debe conocer del asunto en conformidad a la ley. RESPONSABILIDAD POLITICA FN, FR y FA no están sujetos a acusación constitucional para hacer efectiva su responsabilidad política en caso de notable abandono de deberes Sin perjuicio de ello, se legitima a la CD o a diez de ellos para hacer efectiva ante la CS su responsabilidad disciplinaria, solicitando su remoción en caso de incapacidad; mal comportamiento; o negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA La remoción del FN y FR de los FR puede ser requerida por el PR, la CD o de ellos. Además, el FN puede solicitar la remoción de un FR. El tribunal competente para conocer de la solicitud es la CS, quien conoce en pleno. La solicitud debe fundarse en incapacidad; mal comportamiento o; negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones. LAS POLICIAS Servicio de Investigaciones (represivo) y de Carabineros (preventivo) son las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, constituyen la fuerza pública y existen para dar eficacia al derecho, garantizar el orden público y la seguridad pública interior, en la forma que lo determinen sus respectivas leyes orgánicas (90 CPR). Son entes distintos a las FFAA. La policía se regula en el P. III, T. IV, L. I., artículos 79 a 92. Son auxiliares del MP en las tareas de investigación y deben llevar a cabo las diligencias necesarias para los fines previstos en el CPP. El 79 expresa que primeramente deberá cump`lir estas funciones la policía de investigaciones, y carabineros cuando el fiscal así lo dispusiere. Excepcionalmente, pueden impartirse órdenes a Gendarmería. En especial les corresponde dar cumplimiento lo dispuesto en los artículos 180, 181 y 187, es decir, consignar y asegurar todo cuanto conduzca a la comprobación del hecho e identificación de los participes; hacer constar el estado de las personas, cosas y

lugares, identificación de testigos y consignación de sus declaraciones, levantar nota de huellas, rastros o señales y todo otro dato pertinente, todo ello conforme a las instrucciones que le impartan los fiscales. Los fiscales pueden dirigir órdenes directas a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, las cuales deben ser cumplidas de inmediato y sin más trámite. De ahí que el MP esté facultado para impartir instrucciones generales a la policía, 87. Actúan bajo la dirección y responsabilidad del MP, sin perjuicio de su dependencia de las autoridades de la institución a la que pertenecieren. Investigaciones y Carabineros deben levantar un registro de la información recopilada dejando constancia inmediata de las diligencias practicadas y de las instrucciones recibidas del fiscal y del juez. El MP puede requerirlos en cualquier momento (88 y 228). Las actuaciones tienen carácter secreto para terceros al proceso. Los intervinientes pueden examinar los registros, salvo orden del fiscal que disponga el secreto para tales personas, circunstancia que no puede exceder de 40 días. Cualquier interviniente puede solicitar al JG, que ponga término al secreto o lo limite en el tiempo. Dichos registros en caso alguno pueden reemplazar las declaraciones del policía en el juicio oral. El funcionario aprehensor, testigo o perito necesariamente debe concurrir al JOP y reproducir su actuación policial, a través de un testimonio fidedigno de todo lo realizado (228 inc. final y 340 inc. 2°). FUNCIONES ESPECÍFICAS DE LA POLICÍAS. La regla general, del 79 CPP, es que la policía sólo puede llevar a cabo las tareas de investigación para el esclarecimiento y averiguación del hecho que presente caracteres de delito y sus partícipes por orden del MP. Sin embargo, hay ciertas actuaciones que pueden realizar de oficio. 1. Prestar auxilio a la víctima. Normalmente son los primeros en tomar contacto con la víctima, y cumplen un rol importante en ese sentido. 2. Practicar la detención en caso de flagrancia. Se revisará a propósito de las cautelares personales. 3. Resguardar el sitio del suceso. Para este efecto, impedirán el acceso a toda persona ajena a la investigación y procederá a su clausura, si se tratare de local cerrado, o a su aislamiento, si se tratare de lugar abierto, y evitarán que se alteren o borren de cualquier forma los rastros o vestigios del hecho o se remuevan los instrumentos usados para llevarlo a cabo, mientras no interviniere personal experto de la policía que el MP designare. La modificación de la agenda corta agrega, sobre el punto, lo siguiente: en aquellos casos en que en la localidad donde ocurrieren los hechos no exista personal policial experto y la evidencia pueda desaparecer, el personal policial que hubiese llegado al sitio del suceso deberá recogerla y guardarla en los términos indicados en el párrafo precedente y hacer entrega de ella al MP, a la mayor brevedad posible. En el caso de delitos flagrantes cometidos en zonas rurales o de difícil acceso, la policía deberá practicar de inmediato las primeras diligencias de investigación pertinentes, dando cuenta al fiscal que corresponda de lo hecho, a la mayor brevedad 4. Identificar a los testigos. Tambien podrá consignar sus declaraciones voluntarias. 5. Recibir las denuncias del público e informarlas inmediatamente por el medio más expedito al MP. (83 letra e). Informará al MP y podrá realizar las actuaciones autónomas o sin orden previa, debiendo también informarlas. 6. Control de identidad de personas. Durante este procedimiento, la policía podrá proceder al registro de las vestimentas, equipaje o vehículo de la persona cuya identidad se controla. El conjunto de procedimientos relacionados no pueden extenderse por más de OCHO horas, transcurridas las cuales la persona deberá ser puesta en libertad, salvo que existan indicios de que ha ocultado su verdadera identidad o ha proporcionado una falsa, o se niegue a acreditar su identidad caso en el cual se procederá a su detención, como autora de la falta del 496 Nº 5 CP. 7. Citación en caso de flagrancias: Cometiendo faltas o delitos que la ley no sancionare con penas privativas de libertad, será citado a la presencia del MP, previa comprobación de su domicilio (134 inc.1°) 8. Entrada y registro en lugares de libre acceso público: En busca del imputado con orden de detención, rastros, huellas del hecho que se investiga o medios que puedan servir para la comprobación del mismo (204). 9. Entrada y registro en lugares cerrados: Debe distinguirse: a. Con consentimiento del propietario o encargado. Cuando se presuma que el imputado o medios de comprobación, se encuentren en ese lugar, se podrá ingresar con autorización, y la diligencia se practica de inmediato b. No hay consentimiento del propietario o encargado. Deberá informarse al fiscal, a fin de que recabe la autorización judicial. Sin perjuicio de ello, se adoptarán las medidas necesarias para evitar la fuga del imputado (205). c. Autorización directa de la ley. No se requerirá el consentimiento cuando por signos evidentes aparezca que en ese recinto cerrado se está cometiendo un delito (206) d. Entrada y registro con orden judicial. Forma común de ingresar, mediante resolución del JG que autoriza la diligencia a Carabineros. La orden tiene una vigencia máxima de 10 días, no obstante, establecerse un plazo menor. (208, 212, 214)

Prohibición de informar: Respecto de los medios de comunicación, acerca de la identidad de las personas posiblemente vinculadas al hecho punible. EL IMPUTADO La persona a quien se atribuyere participación en un hecho punible desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecución de la sentencia (7). La primera actuación es cualquier diligencia o gestión (de investigación, cautelar, etc.) que se realizare por o ante un tribunal penal, el MP o la policía, en la que se atribuyere a persona responsabilidad en un hecho punible. Importancia de la determinación de esta calidad Una vez que se tiene, pueden ejercerse las facultades, derechos y garantías que la CPR, CPP y otras leyes le reconocen.(7º inc.1º). REQUISITOS QUE DEBEN CONCURRIR PARA QUE PUEDA LLEVARSE A EFECTO VALIDAMENTE UN JUICIO EN EL CUAL PUEDA SER CONDENADO UN IMPUTADO 1. Debe ser personalmente responsable del delito o cuasidelito. Solo puede sancionarse al que tuviera algún grado de participación en el hecho delictivo como autor, cómplice o encubridor. 58, la acción penal, sea pública o privada, no puede entablarse sino contra las personas responsables del delito. El DP es personalísimo. 2. Debe tratarse de una persona natural: No hay sanciones penales respecto de personas jurídicas, sin perjuicio de la responsabilidad de los representantes, y la responsabilidad civil. 58, inc. 2º: la responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hayan intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare 3. Debe tratarse de una persona imputable: 10 CP establece las exenciones de responsabilidad penal. Así, el demente, menor de 16, mayor de 16 y menor de 18 que obra sin discernimiento. 4. Debe estar vivo. La muerte genera la extinción de la responsabilidad penal conforme al Nº 1 del artículo 93 del CP, la muerte del imputado genera el termino del proceso mediante la dictación de un SSD conforme al 250 letra c). 5. Debe estar presente en el juicio. Por regla general, un proceso penal no se puede llevar a cabo respecto de una persona que no se encuentre física y mentalmente presente en el juicio. Respecto de los ausentes, debe llevarse a cabo el procedimiento contra ausentes del T. II del L. I del CPP. Conducen por regla general a la dictación de un sobreseimiento temporal. 6. Deben haberse llevado a cabo los procedimientos previos o antejuicios contemplados en ciertos casos para que una persona sea juzgada penalmente: Como ejemplos de procedimientos previos puede citarse la querella de capítulos, el desafuero. Además cabe tener presente que en algunos casos se contempla la instancia civil previa, (giro doloso de cheques con la notificación del protesto en sede civil) MOMENTOS DESDE Y HASTA EL CUAL UNA PERSONA REVISTE CALIDAD DE IMPUTADO Se tiene la calidad de imputado desde la primera actuación, es decir, cualquier diligencia o gestión (de investigación, cautelar, etc.) que se realizare por o ante un tribunal penal, el MP o la policía, en la que se atribuyere a persona responsabilidad en un hecho punible. Hoy esta determinación emana de la ley, y no de una resolución, como ocurría en el antiguo proceso penal Atendido a que es el intervieniente principal del proceso penal, se le reconoce como tal no sólo respecto de las actuaciones de la investigación, formalizada o no, preparación de juicio oral y juicio oral (12), sino que también respecto de la ejecución (466). En definitiva, se tiene esta calidad hasta la completa ejecución de la sentencia. Dicho de otro modo, puede ejercer los derechos y facultades que le confiere la CPR y las leyes desde la primera actuación y hasta la ejecución total de la sentencia en su contra. Como sujeto encargado de cautelar en cualquier etapa del procedimiento que el imputado pueda ejercer sus facultades, derechos y garantías se contempla expresamente la actuación, de oficio o a petición de parte, del JG, pudiendo incluso ordenar la suspensión del procedimiento si las medidas por el adoptadas no impidieren que se produjere una afectación sustancial de los derechos del imputado (10). DIVERSAS ETAPAS POR LAS CUALES PUEDE ATRAVESAR UN IMPUTADO EN EL NUEVO PROCESO PENAL 1. 2. 3. 4. 5.

Imputado informal. Imputado detenido. Imputado formal o formalizado. Imputado citado, sujeto a una cautelar personal del 155 o preso. Imputado beneficiado por el principio de oportunidad, SCP o acuerdo reparatorio.

6. 7. 8. 9. 10. I.

Imputado sobreseído o acusado.

Imputado acusado o sometido a juicio. Imputado condenado o absuelto Condenado rematado o imputado rematado. Condenado cumpliendo condena o sujeto a alguna de las medidas de cumplimiento de la pena en libertad. IMPUTADO INFORMAL

Cuando el MP ha iniciado una investigación, pero no ha formalizado, habiéndose limitado a la realización de diligencias que no importan una privación, amenaza o perturbación de sus derechos constitucionales (v. gr. solicitud de antecedentes bancarios, interrogatorio de vecinos, etc.). En este caso, el imputado afectado se encuentra facultado para solicitarle al JG que le ordene al fiscal informar acerca de los hechos que fueren objeto de ella o solicitarle al juez que le fije un plazo al fiscal para formalizar la investigación.(186). II.

IMPUTADO DETENIDO

El imputado detenido, debe ser puesto a disposición del JG dentro de las 24 horas para que en una audiencia se verifique el control de la detención (131 y 132). Para los efectos de poner a disposición del juez al detenido, las policías cumplirán con su obligación legal dejándolo bajo la custodia de Gendarmería del respectivo tribunal (nuevo, 20.074). III.

IMPUTADO FORMAL O FORMALIZADO.

El imputado formalizado es a quien el fiscal le ha comunicado en una audiencia ante el JG la circunstancia de que se desarrolla una investigación en su contra respecto de uno o mas delitos determinados (229). Nunca trae como consecuencia inmediata la adopción de una cautelar personal, debiendo ser solicitadas por el MP y decretadas por parte del JG. IV.

IMPUTADO CITADO O SUJETO A CAUTELAR PERSONAL

Luego de la formalización el fiscal puede solicitar una medida cautelar; el orden en el cual deben ser pedidas y decretadas es: citación, una o mas de las cautelares del 155 y, finalmente, que se decrete la prisión preventiva(122 y 139 inc. 2º). V.

BENEFICIADO POR EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD, SCP O ACUERDO REPARATORIO

Formas de descongestionar el proceso penal y permitir la terminación o suspensión del mismo, fundamentalmente en relación con los delitos de menor gravedad. VI.

IMPUTADO SOBRESEÍDO O ACUSADO

Cerrada la investigación, el fiscal debe dentro de 10 días siguientes solicitar al JG el SSD o temporal, comunicar decisión de no perseverar en la investigación o formular la acusación. Acusado, deberá realizarse la APJOP, en la que puede el acordarse entre MP e imputado que se aplique el procedimiento abreviado. VII.

ACUSADO O SOMETIDO A JUICIO

VIII.

IMPUTADO CONDENADO O ABSUELTO.

El carácter de condenado o absuelto se produce con motivo de la dictación de la SD penal, ya sea en el juicio oral o procedimiento abreviado. Absuelto, deberá ponerse termino a la PP, aun cuando no se encuentre ejecutoriada la sentencia definitiva, sin perjuicio de poderse aplicar alguna de las medidas cautelares del 155 (153). IX.

CONDENADO REMATADO

El condenado rematado es aquel respecto del cual se ha dictado una sentencia penal condenatoria ejecutoriada, pudiendo procederse al cumplimiento de la pena establecida en ella (79 CP, 355 y 468 CPP). Su ejecución se tramita ante el JG (467). En este caso se termina la presunción de inocencia. El condenado pasa a regirse por las normas del régimen penitenciario contemplado para quienes deben cumplir penas privativas o restrictivas de libertad.

X.

CONDENADO CUMPLIENDO CONDENA DERECHOS Y GARANTIAS DEL IMPUTADO

La regla general es que todo imputado podrá hacer valer, hasta la terminación del proceso, los derechos y garantías que le confieren las leyes y le otorgue el tribunal (93 inc. 1º.). El CPP confiere al imputado determinados derechos, atributos, facultades; poderes jurídicos de hacer u omitir dentro del proceso, o de exigir a los demás una determinada conducta a su respecto. Las principales garantías que se contemplan son la permanente cautela del JG conforme a lo previsto en el artículo 10; el otorgamiento de nuevo plazo se estuviere impedido de ejercer un derecho dentro del plazo legal, por un hecho no imputable, 17; la nulidad de las actuaciones delegadas según se indica en el 37; la nulidad de las actuaciones que se realizaren sin la presencia de un defensor cuando la ley exigiere según el artículo 103; y como protección genérica respecto de la violación de los derechos y garantías contemplados en la CPR y los TTII durante el JOP o en la sentencia se contempla el RN en el artículo 373, a). PRINCIPALES DERECHOS DEL 93 I.

QUE SE LE INFORME DE MANERA ESPECÍFICA Y CLARA ACERCA DE LOS HECHOS QUE SE LE IMPUTAREN Y LOS DERECHOS QUE LE OTORGAN LA CPR Y LAS LEYES

En relación con ello: 1. Toda orden de detención y prisión preventiva debe contener su motivo (154 Letra b) y ser debidamente intimada (125); 2. La investigación requiere ser formalizada por parte del fiscal en una audiencia ante el JG, debiendo en ella informar al imputado de desarrollarse una investigación en su contra respecto de uno o más delitos determinados (arts 229 a 232), no pudiendo la acusación que se formule posteriormente referirse a hechos y personas que no se hubieren incluido en la formalización (259 inc. final); 3. La acusación que debe ser formulada con antelación a la APJOP debe contener la relación circunstanciada de los hechos atribuidos y su calificación jurídica como la participación que se atribuye al acusado (259 letras b) y c)) 4. El JOP comienza concediendo la palabra al fiscal para que exponga su acusación y al querellante para que sostenga la acusación, así como la demanda civil si la hubiere interpuesto (325) 5. La sentencia no puede exceder el contenido de la acusación, por lo que no se podrá por hechos o circunstancias no contenidos en ella (341) El funcionario a cargo de la detención deberá informar al afectado acerca de su motivo, al momento de practicarla. Asimismo, le informará acerca de los derechos establecidos en los artículos 93, letras a), b) y g), y 94, letras f) y g), del CPP. Con todo, si no fuere posible proporcionar inmediatamente al detenido esta información, le será entregada por el encargado de la unidad policial a la cual fuere conducido. Se dejará constancia de ello en el libro de guardia del recinto policial. La información de derechos podrá efectuarse verbalmente, o por escrito, si el detenido manifestare saber leer y encontrarse en condiciones de hacerlo. En este último caso, se le entregará al detenido un documento que contenga una descripción clara de esos derechos, cuyo texto y formato determinará el MP. El fiscal y, en su caso, el juez, deberán cerciorarse del cumplimiento de esa obligación de información. Si comprobaren que ello no hubiere ocurrido, informarán de sus derechos al detenido y remitirán oficio, con los antecedentes respectivos, a la autoridad competente, con el objeto de que aplique las sanciones disciplinarias correspondientes o inicie las investigaciones penales que procedieren (136), debiendo dejar constancia en los respectivos registros de haber cumplido con las normas legales que establecen derechos y garantías del imputado (97). II.

SER ASISTIDO POR UN ABOGADO DESDE LOS ACTOS INICIALES DE LA INVESTIGACIÓN

El imputado tiene derecho a ser defendido por un letrado desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra (8 inc.1º). Puede ser designado libremente, o ser representado por un defensor público si no lo tuviere (102), pudiendo el abogado conferenciar privadamente con el imputado detenido en el lugar en que se encuentre (96). La ausencia de defensor en cualquier actuación en que la ley exigiere expresamente su participación acarrea su nulidad (103). III.

SOLICITAR DE LOS FISCALES DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN DESTINADAS A DESVIRTUAR LAS IMPUTACIONES QUE SE LE FORMULAREN

El MP adecuará sus actos a un criterio objetivo, velando sólo por la correcta aplicación de la ley. Por tanto, deberán investigar con igual celo los hechos y circunstancias que eximan o atenúen la responsabilidad del imputado. Es el principio

de objetividad. Debe entenderse que el MP no es solo un querellante, sino que es un órgano público que representa el interés de la comunidad. Por tanto, deben considerarse todos los hechos y circunstancias que configuren ese delito, no solo los que constituyan o agraven responsabilidad. Es equivalente al principio de imparcialidad. Todo interviniente tiene derecho a solicitar diligencias al fiscal. Si el fiscal rechazare la solicitud, se podrá reclamar ante las autoridades del MP, con el propósito de obtener un pronunciamiento definitivo acerca de la procedencia de la diligencia (183) IV.

SOLICITAR DIRECTAMENTE AL JUEZ QUE CITE A AUDIENCIA, A LA CUAL PODRÁ CONCURRIR CON SU ABOGADO O SIN ÉL, PARA PRESTAR DECLARACIÓN SOBRE LOS HECHOS MATERIA DE LA INVESTIGACIÓN

Durante todo el procedimiento y en cualquiera de sus etapas el imputado tendrá siempre derecho a prestar declaración, como un medio de defenderse. Se prestará en audiencia a la que podrán concurrir los intervinientes, quienes deberán ser citados al efecto. La declaración del imputado no podrá recibirse bajo juramento. El juez se limitará a exhortarlo a que diga la verdad y a que responda con claridad y precisión. Regirá, correspondientemente, lo dispuesto en el artículo 326. Si con ocasión de su declaración judicial, el imputado o su defensor solicitaren la práctica de diligencias de investigación, el juez podrá recomendar al MP su realización, cuando lo considerare necesario para el ejercicio de la defensa y el respeto del principio de objetividad. V.

SOLICITAR QUE SE ACTIVE LA INVESTIGACIÓN Y CONOCER SU CONTENIDO, SALVO EN LOS CASOS EN QUE ALGUNA PARTE DE ELLA HUBIERE SIDO DECLARADA SECRETA Y SÓLO POR EL TIEMPO QUE ESA DECLARACIÓN SE PROLONGARE

El JG se encuentra facultado para fijar un plazo al MP para que formalice la investigación. En segundo lugar, cuando el JG, de oficio o a petición de intervinientes y oyendo al MP, podrá fijar en la misma audiencia un plazo para el cierre de la investigación, al vencimiento del cual se producirán los efectos previstos en el artículo 247 (234). Respecto del conocimiento del contenido de la investigación: 1. Las actuaciones de investigación realizadas por el MP y por la policía serán secretas para los terceros ajenos al procedimiento, secreto relativo. 2. El MP podrá disponer que determinadas actuaciones, registros o documentos sean mantenidas en secreto respecto del imputado o de los demás intervinientes, cuando lo considerare necesario para la eficacia de la investigación. Debe identificar las piezas o actuaciones de que se trate, y fijar un plazo no superior a 40 días para la mantención del secreto. 3. Cualquier interviniente podrá solicitar del JG que ponga término al secreto o que lo limite, en cuanto a su duración, a las piezas o actuaciones abarcadas por él, o a las personas a quienes afectare. 4. No se podrá decretar el secreto sobre la declaración del imputado o cualquier otra actuación en que hubiere intervenido o tenido derecho a intervenir, las actuaciones en las que participare el tribunal, ni los informes evacuados por peritos, respecto del propio imputado o de su defensor. VI.

SOLICITAR EL SSD DE LA CAUSA Y RECURRIR CONTRA LA RESOLUCIÓN QUE LO RECHAZARE

Si concurre alguna de las causales contempladas en la ley (250), procediendo apelación en contra de la resolución que rechaza. VII.

GUARDAR SILENCIO O, EN CASO DE CONSENTIR EN PRESTAR DECLARACIÓN, A NO HACERLO BAJO JURAMENTO

Previo a la primera declaración voluntaria, el fiscal le comunicará cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias conocidas, incluyendo las que fueren de importancia para su calificación jurídica, disposiciones legales aplicables y los antecedentes de la investigación en su contra. En todo caso, el imputado no podrá negarse a proporcionar al MP su completa identidad, debiendo responder las preguntas que se le dirigieren con respecto a su identificación. En relación con lo mismo, y durante el JOP, no se tomará juramento a aquellos a quienes el tribunal sospechare que pudieren haber tomado parte en los hechos investigados (306) VIII.

NO SER SOMETIDO A TORTURA NI A OTROS TRATOS CRUELES, INHUMANOS O DEGRADANTES

Sólo se admitirá la promesa de una ventaja que estuviere expresamente prevista en la ley penal o procesal penal. Se prohíbetodo método que afecte la memoria o capacidad de comprensión y de dirección de los actos del imputado, en especial cualquier forma de maltrato, amenaza, violencia corporal o psíquica, tortura, engaño, o la administración de psicofármacos y la hipnosis. Rige aún en con el consentimiento del imputado.

Si el examen del imputado se prolongare de forma que se provoque su agotamiento, se concederá el descanso prudente y necesario para su recuperación. Se hará constar en el registro el tiempo invertido en el interrogatorio (196). Por otra parte, en ningún caso se admitirán preguntas engañosas, destinadas a coaccionar, ni las que fueren formuladas en términos poco claros (330) IX.

NO SER JUZGADO EN AUSENCIA, SIN PERJUICIO DE LAS RESPONSABILIDADES QUE PARA ÉL DERIVAREN DE LA SITUACIÓN DE REBELDÍA.

Rebeldía del imputado 1. Cuando, decretada judicialmente su detención o prisión preventiva, no fuere habido 2. Cuando, habiéndose formalizado la investigación en contra del que estuviere en país extranjero, no fuere posible obtener su extradición (99). La declaración de rebeldía del imputado será pronunciada por el tribunal ante el que debiere comparecer (100). Declarada, las resoluciones que se dictaren en el procedimiento se tendrán por notificadas personalmente al rebelde en la fecha en que se pronunciaren. La investigación no se suspenderá por la declaración de rebeldía y el procedimiento continuará hasta la realización de la APJOP, en la que se podrá sobreseer definitiva o temporalmente la causa de acuerdo al mérito de lo obrado. Si la declaración se produjere durante el JOP, el procedimiento se sobreseerá temporalmente, hasta que compareciere o fuere habido. Habido, pagará las costas causadas con su rebeldía, a menos que justificare debidamente su ausencia (101). El juzgamiento en rebeldía es posible en el procedimiento monitorio (93 letra i). En nuestro derecho rige como regla general que el imputado no puede ser juzgado en ausencia. DERECHOS DEL IMPUTADO PRIVADO DE LIBERTAD I.

CONOCER EL MOTIVO DE SU DETENCIÓN

Además, a que se exhiba la orden de detención, salvo en flagrancia. (94 letra a), 125 y 135 inc. 1) II.

SER INFORMADO

De manera específica y clara, acerca de los hechos que se le imputaren y los derechos que le otorgan la CPR y las leyes. (93 letra a), 94 letra b) y 135 inc. 2). III.

GUARDAR SILENCIO

El detenido tiene derecho a guardar silencio y no ser obligado a declarar (93 letra g) y 135 inc. 2). IV.

DECLARAR

Mientras declara no puede ser sometido a presiones, nunca bajo juramento (93 letra g), 135 inc. 2, 195 y 196) V.

NO SER TRATADO COMO CULPABLE.

Mientras no sea condenado por una sentencia firme y, en todo caso, tiene derecho a no ser sometido a tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes. No puede ser obligado a someterse a exámenes corporales a menos que lo ordene el juez. VI.

A QUE SE SEPA QUE ESTÁ DETENIDO

Para que, en su presencia, se informe a su familia o a otras personas conocidas que se encuentra detenido, por qué motivo y en qué lugar (94 letra e)). VII.

COMUNICARSE Y SER VISITADO

A menos que el juez lo prohiba hasta por un plazo máximo de 10 días (94 letra h)). VIII.

SER ASISTIDO POR UN ABOGADO

IX.

PLAZOS DE LA DETENCIÓN

El detenido tiene derecho a ser trasladado ante la presencia del juez, a más tardar, dentro de 24 horas. En la misma audiencia el Juez puede ampliar la detención hasta por 3 días más (131 y 132) X.

QUE UN JUEZ SE PRONUNCIE SOBRE SU DETENCIÓN

El detenido tiene derecho a que el JG examine la legalidad de su detención, las condiciones en que se encuentre y resuelva si procede o no dejarlo en libertad (95). LA DEFENSA. 19 Nº 3 CPR, igual protección de la ley. La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos. Además, es presupuesto de un proceso racional y justo. Por otra parte, en diversos TTII (Declaración universal de DDHH, Pacto de San José, Convención sobre DDHH, etc.) suscritos y ratificados por Chile se reconoce este derecho, y son norma en virtud del 5, inc. 2º CPR. Amplio, no se refiere sólo a la defensa, incluso al asesoramiento respecto de los derechos que tienen las personas y los medios que pueden hacer valer para su adecuada protección. Se extiende a todo tipo de materias, sean ellas civiles, de familia, etc. La doctrina del Comité de DDHH ha dicho que comprende la posibilidad de elegir libremente al defensor, la libertad de éste en su actuación y su participación desde el primer interrogatorio. EL DERECHO DE DEFENSA EN EL PROCESO PENAL Presupuesto básico de un debido proceso legal. El imputado tendrá derecho a ser defendido por un letrado desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra, dispone el artículo 8º. Dicho precepto es coincidente con lo previsto en la letra b) del artículo 93, el que nos señala que el imputado, en especial, tendrá derecho a: b) Ser asistido por un abogado desde los actos iniciales de la investigación Es posible distinguir dos clases de defensa respecto del imputado: la defensa personal o material, que se desarrolla por el propio imputado; y la defensa técnica, que es desarrollada por el abogado defensor del imputado y que tiene por objeto llevar a cabo todas las actividades necesarias para poner en evidencia la falta de fundamento de la potestad penal del Estado o cualquier circunstancia que la excluya o atenúe. Se aparta acá de la regla general civil, en que la postulación es necesaria para prácticamente cualquier actuación. Se abre espacio para que el propio imputado se defienda, por sí, en diversas oportunidades (como guardando silencio, por ejemplo) y obviamente sin perjuicio de su defensa letrada. La defensa personal es en ocasiones renunciable, no así la técnica, pues ésta está puesta a favor de la sociedad en su conjunto. Debe tenerse presente que por los valores jurídicos presentes en el proceso penal, se agregan una seria de condiciones adicionales respecto de la defensa personal, como son la imposibilidad de seguir procesos en rebeldía, la prohibición de obligar a una persona de declarar en contra de sí misma, etc. Este derecho de defensa personal se reconoce en el artículo 8º del CPP; el imputado tendrá derecho a formular los planteamientos y alegaciones que considerare oportunos, así como a intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las demás actuaciones del procedimiento, salvas las excepciones expresamente previstas, y en el artículo 93 del CPP, pues todo imputado podrá hacer valer, hasta la terminación del proceso, los derechos y garantías que le confieren las leyes. La designación del defensor letrado no excluye la defensa personal, el imputado mantiene su derecho a formular planteamientos y alegaciones por sí mismo. 102, si el imputado prefiriere defenderse personalmente, el tribunal lo autorizará sólo cuando ello no perjudicare la eficacia de la defensa; en caso contrario, le designará defensor letrado, sin perjuicio del derecho del imputado a formular planteamientos y alegaciones por sí mismo, según lo dispuesto en el artículo 8º. De acuerdo con ello, se contemplan conjuntamente como intervinientes del proceso penal tanto al imputado como a su defensor en el artículo 12 CPP. El instante de inicio de participación del imputado para efectuar su defensa personal y técnica se precisa claramente en el artículo 7 CPP. Las facultades, derechos y garantías que la CPR, y las leyes reconocen al imputado, podrán hacerse valer por la persona a quien se atribuyere participación en un hecho punible desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecución de la sentencia. Se entiende por primera actuación cualquiera diligencia o gestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el MP o la policía, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible. En relación con el sujeto que ejerce la defensa técnica, se ha discutido si el defensor es o no un órgano de la administración de justicia. Maturana no parece estar de acuerdo, estima que la característica más importantes de la tarea del defensor es la de ser técnico y que cuenta con la confianza del imputado. CARACTERISTICAS DE LA DEFENSA TECNICA

1. Obligatoria en el proceso penal: Debe estar disponible en beneficio del imputado para un debido proceso legal De acuerdo con ello, el 103 CPP dispone que la ausencia del defensor en cualquier actuación en que la ley exigiere expresamente su participación acarreará la nulidad de la misma, sin perjuicio de lo señalado en el artículo 317. 2. Debe ser ofrecida al imputado desde el inicio del proceso penal. El 8 CPP sienta esta regla, que es ratificada por lo dispuesto en el artículo 91, la policía sólo podrá interrogar autónomamente al imputado en presencia de su defensor. Si éste no estuviere presente durante el interrogatorio, las preguntas se limitarán a constatar la identidad del sujeto. Si, en ausencia del defensor, el imputado manifestare su deseo de declarar, la policía tomará las medidas necesarias para que declare inmediatamente ante el fiscal. Si esto no fuere posible, la policía podrá consignar las declaraciones que se allanare a prestar, bajo la responsabilidad y con la autorización del fiscal. El defensor podrá incorporarse siempre y en cualquier momento a esta diligencia. Especial importancia reviste la presencia del defensor en el juicio oral, previéndose al efecto en el artículo 286 del CPP que la presencia del defensor del acusado durante toda la audiencia del juicio oral será un requisito de validez del mismo. La no comparecencia del defensor a la audiencia constituirá abandono de la defensa y obligará al tribunal a la designación de un defensor penal público, de acuerdo con lo dispuesto en el inc. 2º del artículo 106. 3. Debe ser ejercida por un defensor de la confianza del imputado. Según Carnelutti, porque el preso está hambriento y sediento de amor. El 102 CPP dispone que tendrá derecho a designar uno o más defensores de su confianza. Perdida ésta, el imputado puede reemplazarlo en cualquier tiempo. El 107 así lo dispone, pero producirá sus efectos solo una vez aceptado el mandato y designado que sea su domicilio. 4. La defensa técnica constituye una obligación para el Estado en caso de no contar con un defensor para que lo asesore: Si no tuviere defensor, el MP solicitará que se le nombre un defensor penal público, o bien el juez procederá a hacerlo, en los términos que señala la ley. En todo caso, la designación del defensor deberá tener lugar antes de la primera audiencia. Si el imputado se encontrare privado de libertad, cualquier persona podrá proponer para aquél un defensor determinado, o bien solicitar se le nombre uno. Conocerá de dicha petición el JG competente 5. La defensa técnica debe ser ejercida por el defensor de confianza del imputado durante todo el proceso penal: 6. Las comunicaciones del imputado con su defensor revisten el carácter de secretas. Reconocido en diversas normas: 94, f); 303; 10 código ética; etc. 7. El defensor es independiente para los efectos de ejercer su defensa. 104, podrá ejercer todos los derechos y facultades que la ley reconoce al imputado, a menos que expresamente se reservare su ejercicio a este último en forma personal. 8. El defensor es libre para los efectos de asumir y continuar con el ejercicio de una defensa. 106, la renuncia formal del defensor no lo liberará de su deber de realizar todos los actos inmediatos y urgentes que fueren necesarios para impedir la indefensión del imputado. En cualquier situación de abandono de defensa, el tribunal debe designar un defensor penal público que la asuma, a menos que el imputado se procurare antes un defensor de su confianza. Con todo, tan pronto este defensor hubiere aceptado el cargo, cesará en sus funciones el designado por el tribunal. 9. El defensor debe abstenerse de efectuar declaraciones durante el juicio. 321, el TJOP puede disponer excepcionalmente y por resolución fundada que ni los fiscales, ni los demás intervinientes y sus abogados podrán entregar información o formular declaraciones a los medios de comunicación social durante el desarrollo del juicio. 10. El defensor es responsable civil, penal y disciplinariamente de las acciones dolosas y negligentes en que incurra en su defensa. Puede ser demandado civilmente si incurre en una actuación dolosa o negligente en el ejercicio de la profesión, importa incumplimiento de un contrato de prestación de servicios. Según el 50 CPP, fiscales, abogados y mandatarios no podrán ser condenados personalmente al pago de las costas, salvo los casos de notorio desconocimiento del derecho o de grave negligencia en el desempeño de sus funciones Además, el abogado es responsable penalmente por delitos de abuso malicioso de su oficio, perjudicando a su cliente o descubriendo sus secretos conforme a lo previsto en el artículo 231 del CP, y por el patrocinio simultáneo de partes contrarias en el mismo juicio conforme a lo previsto en el artículo 231 del CP. Para evitar el patrocinio de partes contraria en el mismo negocio se regula específicamente la situación de las defensas incompatibles en el artículo 105 del CPP. Disciplinariamente, de acuerdo a 530 y 531 COT. LA DEFENSORIA PENAL PÚBLICA Es un servicio público, descentralizado funcionalmente y desconcentrado territorialmente, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de Justicia. Su finalidad es proporcionar defensa penal a los imputados o acusados por crimen, simple delito o falta que sea de competencia de un JG o de un TJOP y de la respectivas Cortes, en su caso, y que carezcan de abogado, asegurando, de esta manera, el derecho a defensa por letrado y el derecho a la igualdad de las partes en el juicio. La finalidad señalada por la ley puede ser cumplida por la Defensoría a través de sus propios funcionarios (Defensores locales) o a través de abogados cuyos servicios de defensa hayan sido licitados.

Beneficiarios de la defensa penal pública La Defensoría Penal Pública cumple con el objetivo de prestar defensa jurídica a quienes carecen de los medios para pagarla. Sus beneficiarios son, por tanto, las personas imputadas o acusadas que carezcan de abogado y requieran de un defensor. Los servicios que presta la DPP son gratuitos, por regla general, para las personas que carezcan de medios económicos para pagarlos. Por excepción, se permite cobrar a los beneficiarios por sus servicios, total o parcialmente, siempre que dispongan de recursos para financiarlos privadamente, tomando en consideración su nivel de ingresos, capacidad de pago y en número de personas que integren el grupo familiar que de los ingresos dependan, de acuerdo con los que se señale en e reglamento. Si fuere procedente el cobro de honorarios, se deberá informar de ello al beneficiario en cuanto inicien las gestiones en su favor, entregándole copia del arancel vigente y de las modalidades de pago del servicio. Para ello, deberá elaborar anualmente un arancel para determinar lo que se cobre a los beneficiarios en el que se considerarán, entre otros, los costos técnicos y el promedio de los honorarios de la plaza. Estas tarifas deberán ser competitivas con las que se cobren en la plaza. De la decisión que se adopte en cuanto al precio podrá reclamarse ante el Defensor Regional y, en todo caso, de manera incidental, ante el juez o tribunal que conozca o hubiere conocido las gestiones relativas al procedimiento. Las resoluciones del Defensor Regional que fijen el honorario adeudado tendrán el carácter de título ejecutivo.

ESTRUCTURA ORGANIZACIONAL DE LA DEFENSORIA PENAL PÚBLICA Las funciones de la DPP pueden ser prestadas directamente por sus funcionarios o encomendadas a terceros que presten dichas funciones por su cuenta, licitados. Esto ha dado origen a das subsistemas de defensa penal: público y el privado. La DPP cuenta con diversos órganos, la Defensoría Nacional, Defensorías Regionales, Defensorías Locales, los abogados y personas jurídicas con quienes se convenga la prestación del servicio de la defensa penal, el Consejo de Licitaciones de la Defensa Penal Pública y los Comités de Adjudicación Regionales. I.

SUBSISTEMA PÚBLICO

Se organizará en una Defensoría Nacional y en Defensorías Regionales. Las DR organizarán su trabajo a través de las Defensorías Locales y de los abogados y personas jurídicas con quienes se convenga la prestación del servicio de la defensa penal. Defensoría Nacional Los órganos que componen la Defensoría Nacional son el Defensor Nacional, el Director administrativo nacional y 5 unidades especializadas. El Defensor Nacional Jefe superior del Servicio. Para ser nombrado DN, se requiere: ser ciudadano con derecho a sufragio, a lo menos diez años el titulo de abogado y no encontrarse sujeto a alguna de las incapacidades e incompatibilidades para ingresar a la administración pública. Sus funciones están determinadas en su respectiva LOC. Será subrogado por el DR que determine mediante resolución, pudiendo establecer entre varios el orden de subrogación que estime conveniente. A falta de designación, será subrogado por el más antiguo. Procederá la subrogación por el solo ministerio de la ley cuando, por cualquier motivo, esté impedido de desempeñar su cargo. Director administrativo nacional Organizará y supervisará las unidades administrativas del Servicio, sobre la base de las instrucciones generales, objetivos, políticas y planes de acción que fije el Defensor Nacional. Unidades administrativas La Defensoría contará con cinco unidades administrativas, las que quedarán a cargo de un jefe de unidad. Las unidades señaladas en la ley son las siguientes las de recursos humanos, informática, administración y finanzas, estudios y evaluación, control y reclamaciones. Defensorías Regionales Encargada de la administración de los medios y recursos necesarios para la prestación de la defensa penal pública en la Región, o en la extensión geográfica que corresponda, a los imputados o acusados por un crimen, simple delito o falta que sea de competencia de

un JG o de un tribunal de juicio oral en lo penal y de las respectivas Cortes, en su caso, y que carezcan de abogado. Existirán 14 defensorías regionales, una en cada una de las regiones del país, y dos en la RM. El DR será nombrado por el DN, previo concurso público de oposición y antecedentes. Dura cinco años en el cargo y podrá ser designado sucesivamente, a través de concurso público, cada vez que postule a un nuevo periodo. Tienen los mismos requisitos que el DN, solo que debe tener título por a lo menos 5 años, en vez de 10. Sus funciones están determinadas en la LOC respectiva (de importancia, la facultad de dictar instrucciones para la región, conocer de las reclamaciones que presenten los beneficiarios, supervisar el funcionamiento, etc. Determinará mediante resolución el DL que lo subrogará, pudiendo establecer entre varios el orden de subrogación que estime conveniente. A falta de designación, lo subrogará el defensor local más antiguo de la Región o de la extensión territorial de la Región que esté a su cargo, cuando en ella exista más de un Defensor Regional. Cada DR tendrá las jefaturas y contará con las unidades administrativas que determine el DN para el cumplimiento de los objetivos señalados en la ley. Además, contarán con un Director Administrativo Regional que organizará y supervisará las unidades administrativas que se determinen, sobre la base de las instrucciones que dicte el Defensor Regional. Las funciones de Defensor Nacional y las de Defensor Regional son incompatibles con todo empleo remunerado, con excepción de las actividades docentes hasta por un máximo de doce horas semanales. Les queda expresamente prohibido el ejercicio de la profesión de abogado, salvo en casos propios o de su cónyuge. Defensorías locales Son las unidades operativas en las que se desempeñarán los DL de la Región. Si cuenta con dos o más DL, se nombrará un defensor jefe. La ubicación se determina por el DN, a propuesta del respectivo DR, pudiendo existir hasta ochenta en el país, distribuidas conforme a criterios de carga de trabajo, extensión territorial, facilidades de comunicaciones y eficiencia en el uso de los recursos. Habrá 145 defensores locales. II.

SUBSISTEMA PRIVADO

Este subsistema funciona a través de un procedimiento de licitaciones, en las que se seleccionarán a las personas jurídicas o abogados particulares que prestarán defensa penal pública, según las bases y condiciones que fije el Consejo de Licitaciones de la DPP. Podrán participar personas naturales o jurídicas, compuestas por abogados habilitados. El Consejo de Licitaciones de la Defensa Penal Pública es el cuerpo técnico colegiado encargado de cumplir las funciones relacionadas con el sistema de licitaciones de la defensa penal pública. Lo componen diversos ministros (justicia, hacienda, planificación), dos académico con más de 5 años de docencia en procesal o penal (uno lo designa el consejo de rectores, el otro lo designa el colegio de abogados. La licitación Se inicia la proposición de las bases hecha por el Consejo de Licitaciones. En las bases se establecerán, a lo menos, el porcentaje de casos previstos que se licita y, si la hubiere, la posibilidad de efectuar ofertas parciales; el periodo por el cual se contratará la prestación del servicio de defensa penal pública, que no podrá ser prorrogado, y las condiciones en las que éste deberá desarrollarse por los abogados que resultaren comprendidos en la adjudicación. Excepcionalmente, podrán contemplar la posibilidad de que, en localidades determinadas, el servicio se extienda desde la primera audiencia judicial, cuando la cobertura prestada por los defensores locales fuere insuficiente. La convocatoria deberá publicarse por tres veces en un diario de circulación regional y, al menos, por una vez en un diario de circulación nacional. Especificará, a lo menos, el objeto de la licitación, el plazo para retirar las bases y el lugar donde estarán disponibles, la fecha, hora y lugar de entrega de las ofertas y la fecha, hora y lugar del acto solemne y público en que se procederá a la apertura de las propuestas. Se resolverá por el Comité conforme criterios de costo, habitualidad en el ejercicio de la profesión en la región, número y dedicación de los abogados, experiencia, etc. Convenios directos Este mecanismo sólo se contempla de manera excepcional, sólo cuando una licitación sea declarada desierta o el número de postulantes sea inferior al requerido. El DN podrá celebrar convenios directos, por plazo fijo, con abogados o personas jurídicas hasta que se resuelva una nueva licitación. Se sujetan a las mismas reglas aplicables a aquellas que fueren contratadas en virtud de los procesos de licitación. DESIGNACIÓN DEL DEFENSOR EN EL CASO PARTICULAR

La DR elabora una nómina de los abogados que, en virtud de los procesos de licitación, deberán asumir la defensa penal pública de los imputados o acusados en la región respectiva. Para estos efectos todos los abogados se individualizarán con sus propios nombres y, según proceda, se reflejará su pertenencia a una persona jurídica licitada. Dicha nómina será remitida a la o las defensorías locales, juzgados de garantía, tribunales de juicio oral en lo penal y CAA de la Región. El imputado o acusado elegirá de la nómina al abogado que, estando disponible, asumirá su defensa. Se entiende que lo están los abogados que no alcanzaren el porcentaje total de casos en que les correspondiere asumir la defensa. El imputado o acusado tendrá derecho a solicitar en cualquier momento, con fundamento plausible, el cambio de su defensor penal público, sobre la cual se pronunciará el DR. El reemplazante será designado por el imputado o acusado en la forma indicada. Se entenderá, por el solo ministerio de la ley, que el abogado designado tiene patrocinio y poder suficiente para actuar en favor del beneficiario, en los términos que señala el inc. primero del artículo 7° del CPC, debiendo comparecer inmediatamente para entrevistarse con él e iniciar su labor de defensa. Designado, el defensor penal público no podrá excusarse de asumir la representación del imputado o acusado. RESPONSABILIDAD EN LA PRESTACIÓN DE LA DEFENSA PENAL PÚBLICA 1. Responsabilidad de los defensores locales: Están sujetos a responsabilidad administrativa de acuerdo al Estatuto Administrativo, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pueda afectarles. 2. Responsabilidad de los prestadores de defensa penal (privados):: a. Su defensa no fuere satisfactoria, de acuerdo con los estándares básicos definidos por el DN b. Cuando no hicieren entrega oportuna de los informes semestrales o del informe final, o consignaren datos falsos. c. Cuando incurrieren en incumplimiento del contrato celebrado. Las sanciones pueden consistir en multas aplicadas por el DR por resolución apelable ante el DN; término de contrato, dispuesta por el Consejo, reclamable ante la CAA. LA VÍCTIMA En un proceso acusatorio, normalmente se consagra el monopolio respecto del ejercicio de la acción penal pública, lográndose con ello que el conflicto se configure sólo con la intervención de dos partes: parte activa, representada por el MP, y parte pasiva, representada por el imputado. El fin de este monopolio vendría dado por mantener una igualdad entre las partes, la que se podría romper con la intervención de la víctima. Por otra parte, y en relación con lo mismo, se ha criticado el hecho de que existan medios de poner fin a la acción penal mediante la reparación de la víctima, por la clara desigualdad que puede llegar a producirse. El hecho es que un sector importante de la doctrina considera poco provechoso otorgarle un rol activo a la víctima. Sin embargo, está precisamente por consagrar un ejercicio de la acción penal pública por parte de la víctima y contemplar salidas alternativas diversas al juicio oral para la solución del conflicto penal que se hace valer dentro del proceso. Es lo que en definitiva se hizo con la reforma. Como se verá, la víctima tiene una efectiva participación en el proceso. En el proceso penal, la regla general se encuentra constituida por los delitos de acción penal pública, los que pueden ser perseguidos de oficio por el MP, sin perjuicio de poder ejercerse la acción penal por las demás personas que establece el CPP. Por regla general, la querella puede ser interpuesta sólo por la víctima, su representante legal o su heredero testamentario. Por otra parte, existen los delitos de acción penal pública previa instancia particular, en los que no puede procederse de oficio sin que, a lo menos, el ofendido hubiere denunciado el hecho a la justicia, al MP o a la policía. A falta del ofendido, podrán denunciar el hecho las personas indicadas en el inc. segundo del artículo 108, de conformidad a lo previsto en esa disposición. Finalmente, existen los delitos de acción penal privada, la que sólo puede ser ejercida por la víctima, mediante la interposición de una querella ante el JG, y que se tramitan conforme al procedimiento por delito de acción penal privada contemplado en el T. II del L. IV del CPP. Por otra parte, se contempla con rango de carácter constitucional, como uno de los objetivos del proceso penal el de proteger a la víctima y a los testigos. Le corresponderá al MP la adopción de medidas para ello. Los principios fueron claramente recogidos y desarrollados en la ley 19.640, y en el CPP (6º): el MP estará obligado a velar por la protección de la víctima del delito en todas las etapas del procedimiento penal. Por su parte, el tribunal garantizará conforme a la ley la vigencia de sus derechos durante el procedimiento. El fiscal deberá promover durante el curso del procedimiento acuerdos patrimoniales, medidas cautelares u otros mecanismos que faciliten la reparación del daño causado a la víctima. Este deber no importará el ejercicio de las acciones civiles que pudiere corresponderle a la víctima.

Asimismo, la policía y los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde con su condición de víctima, procurando facilitar al máximo su participación en los trámites en que debiere intervenir. La LOC MP contiene diversas disposiciones para dar cumplimiento a esta obligación. La FN debe contar una unidad administrativa denominada División de Atención a las Víctimas y Testigos, que tendrá por objeto velar por el cumplimiento de las tareas que a este respecto le encomiende al MP la ley procesal penal. Respecto del FR, se dispone que le corresponderá disponer las medidas que faciliten y aseguren el acceso expedito a la FR y a las FL, así como la debida atención de las víctimas y demás intervinientes. Cada FR contará con una Unidad de Atención a las Víctimas y Testigos. El incumplimiento injustificado de la obligación de brindar protección a la víctima genera una responsabilidad para el Estado conforme a lo previsto en el artículo 5º de la LOC, sin perjuicio de hacer efectiva la responsabilidad administrativa, civil y penal que pudiere afectarle al personal del MP que hubiere incurrido en la omisión de acuerdo al artículo 11 de la LOC. CONCEPTO DE VÍCTIMA. De acuerdo al 108 CPP, se considera víctima a la persona ofendida por el delito. Debe tenerse presente lo siguiente: 1. Víctima es sinónimo de ofendido, habiéndose optado por la primera terminología por estimar que en el actual estado del derecho y de las ciencias sociales esta expresión es plenamente aceptada, e incluso ha dado origen a una nueva disciplina criminológica, la victimología 2. Dentro del concepto de víctima se deben comprender a las personas naturales y jurídicas. 3. La víctima u ofendido con el delito es el sujeto pasivo del delito, es decir el titular de los bienes que se ven afectados por el delito. También es ofendido por el delito el sujeto pasivo de la acción, esto es, el que sufre la acción delictiva, aunque no sea titular del bien jurídico afectado (el trabajador de la empresa a quien se le ha robado un bien) No son víctimas del delito los perjudicados indirectamente por el delito, como la familia de la víctima, la entidad aseguradora, etc, en la medida en que no son titulares del bien jurídico afectado ni sufren la acción delictiva, sin perjuicio de la facultad de presentar la demanda civil ante el tribunal civil competente. En los delitos que afectaren bienes jurídicos colectivos, (ley 19.366, 313 y ss del CP, etc), la colectividad no es víctima para los efectos del CPP, puesto que no se trata de una persona concreta, natural o jurídica, que pueda ejercer los derechos directamente, sin perjuicio que en estos delitos son víctimas las personas que se ven afectadas concretamente en sus bienes jurídicos individuales. 4. En los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que este no pudiere ejercer los derechos que en el CPP se le otorgan, se considerara víctima, de acuerdo al 108: a. Al cónyuge y a los hijos b. Ascendientes; c. Conviviente, d. Hermanos; e. Al adoptante o adoptado. Dicha enumeración es un orden de prelación para la intervención de la víctima en el procedimiento, la intervención de una o más personas pertenecientes a una categoría excluye a las comprendidas en las categorías siguientes. Por tanto, la intervención posterior de personas pertenecientes a una categoría precedente sigue prevaleciendo por sobre las que ya hubieren intervenido de una categoría posterior. Si las personas se encuentran en la misma categoría son varias y deciden intervenir todas ellas, deberían para ejercer sus derechos designar un procurador común. Si ninguna de las personas mencionadas hubiere intervenido en el procedimiento, el MP informará sus resultados al cónyuge del ofendido por el delito, o en su defecto, a alguno de los hijos u otra de esas personas. 5. Los derechos que se contemplan respecto de la víctima no podrán ser ejercidos por quien fuere imputado del delito respectivo, sin perjuicio de los derechos que le correspondieren en esa calidad 6. Es considerada un interviniente en el proceso penal, aún cuando no hubiere deducido una querella con motivo del delito que le hubiere afectado hasta que se hubiere dictado sentencia ejecutoriada en el proceso. Sin embargo, sólo si hubiere deducido querella y con posterioridad deducido oportunamente adhesión a la acusación del MP o acusación particular, podrá participar como parte en el juicio oral, haciendo presente que su no comparecencia a la audiencia, o el abandono de la misma sin autorización del tribunal, dará lugar declaración de abandono de la acción penal. El recurso de nulidad en contra de la sentencia que se dicte en el juicio oral sólo podrá ser deducido por el querellante que hubiere actuado como acusador particular o adherente a la acusación y en la medida que la sentencia sea agraviante respecto de lo solicitado en su acusación o adhesión a la acusación, único caso en el cual puede concebirse que revestirá el carácter de interviniente agraviado por la sentencia definitiva pronunciada que la legitima para deducir ese medio de impugnación. Existe con

ello una contradicción entre la causal del recurso de nulidad que exige el agravio del interviniente como legitimación para su interposición, el que se puede delimitar solo cuando hubiere formulado acusación particular o se hubiere adherido a la acusación del MP, con lo establecido en la letra f) del 109 que contempla para la víctima el derecho de impugnar la sentencia absolutoria aún cuando no hubiere intervenido en el procedimiento DERECHOS DE LA VÍCTIMA I.

SER ATENDIDA

La víctima tiene derecho a ser recibida y atendida por los jueces, los fiscales del MP y la policía. En la estructura de los JG y de tribunales orales se contempla generalmente una unidad de atención de público en la cual puede la víctima ser informada, sin perjuicio de requerir directamente la intervención del JG si fuere necesario para que se garantice la vigencia efectiva de sus derechos. II.

RECIBIR UN TRATO DIGNO

La víctima tiene derecho a recibir un trato digno, acorde a su condición de víctima. La policía y los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde con su condición de víctima, procurando facilitar al máximo su participación en los trámites en que debiere intervenir. Los fiscales deben evitar o disminuir al mínimo cualquier perturbación que la víctima hubiere de soportar con ocasión de los trámites en que debiere intervenir. Si fuere necesario para constatar circunstancias relevantes para la investigación, podrán efectuarse exámenes corporales del ofendido por el hecho punible como pruebas de carácter biológico, extracciones de sangre u otros análogos, siempre que no fuere de temer menoscabo para la salud o dignidad del interesado. El fiscal le solicitará que preste su consentimiento. De negarse, solicitará la correspondiente autorización al JG, exponiéndole las razones en que se hubiere fundado la negativa. III.

DENUNCIAR EL DELITO

Directamente ante las Fiscalías del MP; o ante Carabineros, Investigaciones, o en los Tribunales con competencia criminal, todos los cuales deberán hacerla llegar de inmediato al MP. En caso de denuncia verbal, se levantará registro en presencia del denunciante, quien lo firmará junto con el funcionario que la recibiere. La denuncia escrita será firmada por el denunciante. IV.

SER INFORMADA

La víctima tiene derecho a ser informada por los fiscales del estado del proceso, de sus derechos y de las actividades que deba realizar para ejercerlos. Esta actividad debe ser desarrollada por los fiscales con el abogado que hubiere designado la víctima. Por otra parte, en todo recinto policial, de los juzgados de garantía, de los tribunales de juicio oral en lo penal, del MP y de la Defensoría Penal Pública, deberá exhibirse en lugar destacado y claramente visible al público, un cartel en que se consignen los derechos de las víctimas. El texto y formato de estos carteles serán determinados por el Ministerio de Justicia. V.

SOLICITAR PROTECCIÓN

La víctima tiene derecho a pedir a los fiscales del MP protección frente a presiones, atentados o amenazas a ella o a su familia. Las medidas de protección que el fiscal puede adoptar sin autorización del JG, por no afectarse con ello los derechos del imputado, por ejemplo, ubicar a la víctima en una casa de acogida u otra que ella señalare, por un período determinado; comunicarse con el imputado ordenándole el cese de la situación de violencia o de peligro para la víctima; solicitar a la compañía de teléfonos respectiva el cambio del número; rondas periódicas de Carabineros al domicilio de la víctima; etc. Los tribunales garantizarán la vigencia de los derechos de la víctima durante el procedimiento. En todas las audiencias que se realizaren ante al JG, con concurrencia de la víctima, el fiscal solicitará la aplicación de las sanciones contempladas en el artículo 294 del CPP a quienes incumplieren los deberes previstos en el artículo 293, en perjuicio de la víctima. Asimismo, solicitará al tribunal que impida que las alegaciones se desvíen hacia aspectos no pertinentes o inadmisibles y afecten la dignidad, salud, intimidad, el honor o la seguridad de la víctima, en conformidad al artículo 292. VI.

OBTENER REPARACIÓN

La víctima, para obtener la reparación frente al delito de que hubiere sido objeto, tiene derecho: 1. A obtener la restitución de las cosas que le hubieren sido hurtadas, robadas o estafadas

2. A que el MP promueva acuerdos patrimoniales, medidas cautelares u otros mecanismos que faciliten la reparación del daño causado. Este deber no importará el ejercicio de las acciones civiles que pudieren corresponder a la víctima 3. A demandar la indemnización de los perjuicios sufridos. VII.

SER ESCUCHADA

Por el fiscal, si lo solicita, antes de que éste pidiere o se resolviere la suspensión del procedimiento o su terminación anticipada. De acuerdo con ello, el fiscal debe: 1. Antes de archivar provisionalmente: Informará a la víctima sobre el significado de su decisión, los motivos que la fundan, sus efectos penales y civiles y los derechos que puede ejercer. En particular, informará a la víctima respecto de su derecho de solicitar la reapertura del procedimiento y diligencias de investigación, de reclamar en caso de denegación, de provocar la intervención del JG deduciendo la querella respectiva y, cuando fuere pertinente, los efectos del AP respecto de la acción civil en conformidad al artículo 68 del CPP. De igual manera, cuando la víctima hubiere designado abogado, el fiscal realizará esta actividad también a su respecto. Asimismo, registrará estas actividades. 2. Antes de ejercer facultad de no iniciar: Ídem. 3. Antes de aplicar el principio de oportunidad, Ídem. 4. Antes de solicitar la SCP: Ídem. 5. Cuando a juicio del fiscal procediere un acuerdo reparatorio, solicitará a la Unidad Regional de Atención a las Víctimas y Testigos un informe u opinión en que se evalúe la factibilidad de llegar a tal acuerdo. Si conforme a la evaluación resulta posible llegar a un acuerdo, ésta conducirá un proceso de conciliación penal invitando ante sí a la víctima y al imputado. Propondrá las bases del acuerdo y dejará constancia por escrito de sus términos. 6. Antes de solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal: Informará a la víctima sobre la causal por la cual pide el SS, el curso del procedimiento, de su derecho a ser oída, si lo solicitare, por el juez antes de pronunciarse, de su derecho a impugnar el sobreseimiento que se decretare, de su derecho a reiterar diligencias de investigación en conformidad al artículo 257 del CPP y, cuando fuere pertinente, los efectos del sobreseimiento respecto de la acción civil en conformidad al artículo 68 del CPP. De igual manera, cuando la víctima hubiere designado abogado, el fiscal realizará esta actividad también a su respecto. Asimismo, registrará estas actividades. 7. Antes de comunicar la decisión de no perseverar: Ídem. VIII.

INTERPONER QUERELLA

La víctima tiene derecho a querellarse a través de un abogado, que debe ser presentada en el JG competente, antes de que el fiscal no declare cerrada la investigación, la que admitida a tramitación debe ser remitida al MP. IX.

PARTICIPAR EN EL PROCESO

La víctima tiene derecho a obtener de la policía, de los fiscales y de los organismos auxiliares, apoyo y facilidades para realizar los trámites en que deban intervenir y a asistir a las audiencias judiciales en que se trate su caso. X.

RECLAMAR.

La víctima tiene derecho a reclamar ante las autoridades del MP o el Juez que corresponda, frente a las resoluciones que signifiquen el término de su caso, aun cuando no hubiere intervenido en el procedimiento. EL QUERELLANTE Reglamentado como sujeto procesal en los artículos 111 a 121 CPP El querellante es la víctima, su representante legal, heredero testamentario u otra persona excepcional y expresamente autorizada por la ley, que ha realizado un acto jurídico procesal consistente en una declaración de voluntad dirigida al JG competente, por la cual le solicita que ordene al MP la iniciación de una investigación penal o lo tenga como parte de una investigación ya existente, para ejercer los derechos que le confiere la ley dentro del proceso penal. Se diferencia del denunciante, no sólo pone en conocimiento de la comisión de un hecho delictivo, sino que la voluntad principal es la de ser parte en el proceso penal, ejerciendo la pretensión punitiva y realizando los demás actos para los cuales se le confiere legitimidad por la ley.

Puede dar inicio a la investigación si ésta no se hubiere iniciado por los otros dos medios (de oficio o por denuncia). Tratándose de los delitos de acción penal privada, la querella es siempre la única forma de dar inicio al procedimiento penal (400) y sólo puede ser presentada por la víctima según lo dispuesto en el inc. 3° del 18 y en el artículo 55. Si la investigación se hubiere iniciado, el querellante igualmente podrá deducirla con el fin de ejercer los derechos que le confieren el artículo 261. SUJETOS QUE PUEDEN QUERELLARSE. I.

PERSONAS LEGITIMADAS PARA QUERELLARSE POR EL LEGISLADOR

111, la regla general es que se encuentra legitimado para ser querellante solamente la víctima, su representante legal o su heredero testamentario. Excepcionalmente, cualquiera persona capaz de parecer en juicio en los siguientes casos: 1. Delitos terroristas, o de funcionario público: Cualquier persona capaz domiciliada en la provincia, respecto de hechos punibles cometidos en la misma, constitutivos de delitos terroristas, o cometidos por un funcionario público que afectaren derechos de las personas garantizados por la Constitución o contra la probidad pública 2. Hechos que afectan intereses sociales relevantes o de la colectividad en su conjunto: Domiciliada en la región, respecto de hechos punibles cometidos en ella. II.

PERSONAS AFECTAS A UNA PROHIBICIÓN LEGAL PARA QUERELLARSE.

1. Los cónyuges, a no ser por delito que uno hubiere cometido contra el otro o contra sus hijos, o por el delito de bigamia 2. Los consanguíneos en toda la línea recta, los colaterales y afines hasta el segundo grado, a no ser por delitos cometidos por unos contra los otros, o contra su cónyuge o hijos. (116). CUMPLIMIENTO DE IUS POSTUANDI De conformidad con los artículos 1° y 2° de la ley de comparecencia, en la querella debe constituirse en forma patrocinio y poder. RECEPTOR DE LA QUERELLA Presentada solamente ante el JG competente (112 inc. 2° y 264 letra a). Aún cuando no se contemple como causal de inadmisibilidad de la querella la de haber sido presentada ante un JG incompetente, puede ser declarada inadmisible de oficio de acuerdo al 163 en relación con los artículos 160 y 264 letra a. FORMA Y CONTENIDO DE LA QUERELLA 1. 2. 3. 4. 5.

Debe ser presentada siempre por escrito El querellante debe estar legalmente legitimado para deducirla El querellante no debe estar afecto a una prohibición legal de las contempladas en el artículo 116 El querellante debe dar cumplimiento a los requisitos del ius postulandi, por lo que debe constituir el patrocinio y poder. El querellante debe dar cumplimiento en su escrito de querella a las menciones que se requieren en el 113: a. La designación del tribunal ante quien se entable; b. El nombre, apellido, profesión u oficio y domicilio del querellante; c. El nombre, apellido, profesión u oficio y residencia del querellado, o una designación clara de su persona, si el querellante ignorare aquellas circunstancias. Si se ignoraren dichas determinaciones siempre se podrá deducir querella para que se proceda a la investigación del delito y al castigo del o los culpables. d. La relación circunstanciada del hecho, con expresión del lugar, año, mes, día y hora en que se hubiere ejecutado, si se supieren; e. La expresión de las diligencias cuya práctica se solicitare al MP f. La firma del querellante o la de otra persona a su ruego, si no supiere o no pudiere firmar.

OPORTUNIDAD DE PRESENTACIÓN DE LA QUERELLA Puede o no tener por finalidad dar inicio a un procedimiento penal. Lo importante no es determinar el momento a partir del cual puede ser presentada, sino el momento hasta el cual puede ser presentada para poder pasar a ser parte activa en el proceso, en especial si nos encontramos ante uno de los casos excepcionales en que ella es ejercida por una persona que no es la víctima. 112, “La querella podrá presentarse en cualquier momento, mientras el fiscal no declarare cerrada la investigación”.

ACTITUDES DEL TRIBUNAL FRENTE A LA QUERELLA 1. Tribunal puede dar curso a la querella. Si cumple con todos los requisitos legales ante el JG competente, éste debe remitirla al MP, quien deberá proceder a dar inicio a la investigación, en caso que ello no hubiere acontecido con anterioridad a través de una denuncia o de oficio. Adicionalmente, el querellante se transforma en un interviniente en el proceso penal conforme a lo previsto en el artículo 12, pudiendo participar en todas las actuaciones y diligencias en que se contempla la concurrencia de los intervinientes; y además, podrá ejercer los derechos que le confiere el artículo 261. La resolución que admitiere a tramitación la querella será inapelable (115 inc. 2°). 2. Casos en que el tribunal puede no dar curso a la querella. 114, la querella no será admitida a tramitación por el JG: a. Extemporánea: De acuerdo a lo establecido en el artículo 112; b. Vicios no subsanados dentro de 3 días: Habiéndose otorgado por el JG un plazo de tres días para subsanar los defectos que presentare por falta de alguno de los requisitos señalados en el artículo 113, el querellante no realiza las modificaciones pertinentes c. Cuando los hechos expuestos en ella no fueren constitutivos de delito; d. Cuando de los antecedentes contenidos en ella apareciere de manifiesto que la responsabilidad penal del imputado se encuentra extinguida. En este caso, la declaración de inadmisibilidad se realizará previa citación del MP, y e. Cuando se dedujere por persona no autorizada por la ley. Cuando no se diere curso a una querella en que se persiguiere un delito de acción pública o previa instancia particular, por aplicación de alguna de las causales previstas en las letras a) y b) del artículo 114, el juez la pondrá en conocimiento del MP para ser tenida como denuncia, siempre que no le constare que la investigación del hecho hubiere sido iniciada de otro modo (117). La resolución que declarare inadmisible la querella será apelable, pero sin que en la tramitación del recurso pueda disponerse la suspensión del procedimiento (115 inc. 1°) TERMINO DE LA QUERELLA I.

DESISTIMIENTO

El querellante podrá desistirse en cualquier momento del procedimiento. En ese caso, tomará a su cargo las costas propias y quedará sujeto a la decisión general sobre costas que dictare el tribunal al finalizar el procedimiento (118) El desistimiento deja a salvo el derecho del querellado para ejercer, a su vez, la acción penal o civil a que dieren lugar la querella o acusación calumniosa, y a demandar los perjuicios que le hubiere causado en su persona o bienes y las costas. Excepcionalmente, si el querellado hubiere aceptado expresamente el desistimiento del querellante, no podrá ejercer estas acciones (119). II.

ABANDONO

Sanción procesal que hacer perder al querellante su carácter de sujeto procesal e interviniente dentro del proceso penal, por haber incurrido en una de las conductas previstas en la ley. El sujeto competente para declarar el abandono de la querella criminal, de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes, será el tribunal de garantía o el tribunal oral ante el cual se hubiere configurado la conducta. (120) Casos que generan el abandono de la querella 1. No adhesión, ni acusación particular: En la oportunidad que correspondiere 2. Inasistencia APJOP: Sin causa debidamente justificada 3. Inasistencia, ausencia JOP: Cuando no concurriere a la audiencia del juicio oral o se ausentare de ella sin autorización del tribunal. Efectos La declaración del abandono de la querella impedirá al querellante ejercer los derechos que en esa calidad le confiere el CPP. Recursos Será apelable, sin que en la tramitación del recurso pueda disponerse la suspensión del procedimiento. La resolución que negare lugar al abandono será inapelable (120 inc. 2°)

LAS MEDIDAS CAUTELARES

En todo proceso penal se encuentran siempre en pugna dos derechos trascendentes para la convivencia en una comunidad: derecho de la libertad del imputado, y el derecho del Estado de hacer efectiva la pretensión punitiva que emana de la comisión de un delito. En la actualidad, nadie discute, cualquiera sea el sistema penal por el cual se opte en una comunidad, que la pretensión punitiva del Estado con motivo de la comisión de un delito sólo se puede hacer efectiva luego de que se hubieren cumplido, desde un punto de vista procesal, con los siguientes requisitos previos: 1. Desarrollo de un proceso penal ante tribunal previamente establecido por ley 2. Que ante ese tribunal se desarrolle un debido proceso legal, intentándose componer el delito. 3. Que en dicho proceso se hubiere dictado una sentencia condenatoria que imponga una pena preestablecida por la ley a la comisión de un tipo penal, la que sólo podrá hacerse efectiva una vez que ella se encuentre firme o ejecutoriada Es claro que durante el tiempo que toma verificar estos presupuestos mínimos, pudiera resultar necesario cautelar la pretensión punitiva del estado, y esto es precisamente lo que se logra mediante estas medidas. “La justicia tarda, pero llega”, y mientras tarda, es posible asegurar los resultados. Dado que para afectar la libertad del sujeto con motivo de la comisión de un delito es necesaria la existencia de una sentencia condenatoria, cabe preguntarse qué medidas puede adoptar el estado, luego de la comisión de un delito y durante el curso del proceso, y previo a la sentencia definitiva. Hasta hoy, se han adoptado dos sistemas: inquisitivo y acusatorio. En el sistema inquisitivo, se prefiere la protección del Estado frente a la comisión del delito sobre los derechos de la persona humana, y en consecuencia, se contempla la prisión preventiva y la privación de libertad del imputado durante el curso del proceso como una regla de carácter general, concentrándose en el juez las facultades de investigar, acusar y sentenciar. En un sistema acusatorio, hay una igualdad en la posición del estado y el individuo durante el curso del proceso, siendo indispensable para ello que por regla general el imputado mantenga su libertad durante el curso del procedimiento. La PP pasa, entonces, a tener un carácter excepcional durante el curso del proceso, al presumiéndose la inocencia del imputado. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL. Desde la comisión de delito y hasta la ejecutoriedad de la sentencia condenatoria que puede llegar a ser dictada dentro del proceso penal podemos distinguir básicamente dos tipos de medidas: 1. Las medidas cautelares personales, las que tienen por objeto privar o limitar la libertad del imputado, para asegurar el ejercicio de la pretensión punitiva, durante el curso del proceso penal hasta la ejecutoriedad de la sentencia penal, instante a partir del cual se le debe dejar en libertad si es absolutoria, o se debe pasar a cumplir por éste una pena, si ella es condenatoria. (arts. 5, 9, 123, 125, 139 y 155 del CPP). 2. Las medidas cautelares reales, que tienen por objeto privar, limitar o disponer de los derechos patrimoniales durante el curso del proceso penal para asegurar la pretensión civil que puede hacerse valer en el proceso penal y que puede ser reconocida al momento de dictarse la sentencia definitiva en el proceso penal (157 del CPP). EL PRINCIPIO DE LA INOCENCIA EN EL PROCESO PENAL Su análisis permitirá delimitar los principios que deben regir para los efectos de poder adoptar alguna de estas medidas cautelares dentro del proceso penal. Toda persona es inocente y así debe ser tratada mientras no se declare su culpabilidad por una sentencia judicial condenatoria ejecutoriada. Este principio se encuentra expresamente consagrado en diversos TTII, pudiendo citarse la Declaración Universal de los DDHH, Pacto San José, etc. El artículo 4 del CPP establece lo mismo. De acuerdo a ese principio de la no culpabilidad o inocencia durante el proceso es posible extraer diversas consecuencias. En primer lugar, el principio indica que entre la colisión de la libertad y de la pretensión punitiva debe primar, durante el curso del proceso, la libertad por no existir una sentencia que destruya dicho principio. Luego, no es posible que la PP sea considerada como un cumplimiento anticipado de la pena, ni menos que se pretenda condenarlos por los medios de comunicación antes de que se haya dictado sentencia en su contra. En segundo lugar, debe tenerse presente que el principio requiere, para que pueda condenarse a una persona, que se construya a lo largo del proceso la culpabilidad por los medios de prueba que se rindan, fundamentalmente en un juicio oral. Se debe verificar por pruebas lícitas, debiendo descartarse las contrarias a la ley, como una declaración del acusado prestada bajo tortura, una indebida interceptación telefónica, una entrada y registro a un domicilio ilegal. En tercer lugar, en el proceso penal no cabe considerar el concepto de carga de la prueba, siempre existe un único sujeto que debe construir la culpabilidad del acusado, el Estado y quienes coadyudan con él, como los querellantes, para los efectos de hacer efectiva la pretensión punitiva. De ahí que se encuentre proscrita la presunción de derecho respecto de la responsabilidad penal (19 Nº 3 inc. 6º CPR).

Entre los principales efectos que habrá de producir la aplicación del principio de inocencia, cabe destacar: 1. La eliminación de todas las formas de prejuzgamiento judicial que impliquen detrimentos provisionales respecto de la persona del imputado 2. La aplicación de cualquier medida cautelar personal es excepcional y la normativa que la consagra tiene que ser interpretada en forma restrictiva 3. La imposición de medidas cautelares debe ser dispuesta siempre por decisión judicial, y procederán bajo determinadas circunstancias que nunca dejarán al juez impedido de decretarlas, si la penalidad del hecho las justifica 4. La carga de la prueba en el proceso recae en el fiscal, por lo cual la persona no debe probar su inocencia. 5. La supresión del arraigo de pleno derecho, como sucedía por el hecho de dictarse auto de procesamiento. TRATAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA CPR En la CPR, el tratamiento de las medidas cautelares se realiza bajo la óptica de la existencia de un proceso inquisitivo, escrito, en el cual rige la doble instancia, y contemplando menores derechos y garantías que los previstos en el CPP. Llama la atención que la presunción de inocencia no tiene consagración constitucional. Sin perjuicio de ello, al principio de la inocencia está plenamente vigente y vincula al estado, conforme a lo previsto en el inc. 2º del artículo 5 CPR, dada la consagración de él en tratados internacionales suscritos y ratificados por Chile. Como segunda cuestión, se contemplan expresamente que se suspende el derecho a sufragio por hallarse la persona procesada por delito que merezca pena aflictiva o por delito que la ley califique como conducta terrorista (16 Nº 2) y consecuencialmente no podrá optar a determinados cargos públicos. Quedan sin aplicación dentro del nuevo sistema procesal penal, pues no existe el auto de procesamiento, lo que debiera ser revisado en normas constitucionales y no legales. Como tercera observación, el derecho del cual goza una persona en virtud del principio de la inocencia es la libertad incondicional y no la libertad provisional que es de por si una medida cautelar. En consecuencia, la redacción del precepto es que el imputado tiene derecho a su libertad incondicional durante el proceso, a menos que el juez considere necesario adoptar alguna de las medidas cautelares contempladas en la ley destinadas a privarla o restringirla en forma proporcional, provisional, por ser estrictamente indispensables para investigaciones precisas y determinadas, la seguridad de la víctima o de la sociedad. La mención de las medidas cautelares personales debiera ser genérica, puesto que corresponde al legislador regularlas dentro del marco establecido por la CPR, hacer mención de sólo alguna de ellas es erróneo, por cuanto quedan sin sustento constitucional todas las que se contemplan en el artículo 155 del CPP. En síntesis, seria bueno que el sistema procesal penal se reconociera en la CPR mediante la revisión sistémica de ella, puesto que las modificaciones que se introdujeron para crear el MP, fueron anteriores a la aprobación de los posteriores cuerpos legales que permitieron configurar el nuevo sistema procesal penal. LOS PRINCIPIOS QUE DEBEN REGIR LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES EN EL PROCESO PENAL De acuerdo con el principio de inocencia o no culpabilidad, la citación, la detención, la prisión preventiva, el arraigo, o cualquier otra medida cautelar personal que se adopte durante el curso del proceso penal debe de cumplir con una serie de requisitos para su procedencia. Nadie puede ser considerado culpable ni tratado como tal antes que se haya declarado su culpabilidad en una sentencia condenatoria, la que debe emanar de un debido proceso de ley. I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X. XI. XII.

LA LEGALIDAD LA JURISDICCIONALIDAD LA INSTRUMENTALIDAD LA EXCEPCIONALIDAD LA NECESARIEDAD O IDONEIDAD LA PROPORCIONALIDAD Y HOMOGENEIDAD LA PROVISIONALIDAD LA TEMPORALIDAD LA SUBSTITUIBILIDAD LA ACUMULABILIDAD LA DIGNIDAD LA RESPONSABILIDAD

I.

LA LEGALIDAD

En el proceso penal no es posible sostener la existencia de un poder cautelar de carácter general, puesto que sólo cabe reconocer con tal carácter las medidas que expresamente se hayan previsto por el legislador con tal carácter. No pueden adoptarse en contra de una persona más que las medidas cautelares que expresamente se hayan previsto por parte del legislador, no siendo posible reconocer al juez, ni a ninguna otra persona que forme o no parte de otro Poder del Estado, ninguna facultad para los efectos de crear o modificar las medidas que expresamente haya previsto el legislador. Tratándose de las medidas cautelares personales en el proceso existe un verdadero principio de la tipicidad cautelar personal, puesto que el juez sólo puede adoptar las medidas que al efecto haya previsto expresamente el legislador y en la forma que éste haya señalado. Cabe recordar el 19 N° 7 de la CPR: nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitución y las leyes. En el artículo 5 del CPP se contempla el mismo principio, pero en términos amplios: “no se podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva ni aplicar cualquier otra forma de privación o restricción de libertad a ninguna personal, sino en los casos y en la forma señalados por la Constitución y las leyes”. En cuanto a las medidas cautelares personales que pueden adoptarse en el proceso penal y que se contemplan en el CPP existe una mayor amplitud, puesto que además de la citación (123 y 124), la detención (125 a 138), prisión preventiva (139 a 154) y el arraigo judicial (155 letra d) primera parte), se contemplan nuevas medidas privativas o restrictivas de libertad en el artículo 155: 1. La privación de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio imputado señalare, si aquélla se encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal 2. Sujeción a la vigilancia de una persona o institución determinada, las que informarán periódicamente al juez 3. La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designare; 4. La prohibición de salir del país, de la localidad en la cual residiere o del ámbito territorial que fijare el tribunal; 5. La prohibición de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectáculos públicos, o de visitar determinados lugares; 6. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afectare el derecho a defensa, y 7. La prohibición de aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso, la obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquél. II.

LA JURISDICCIONALIDAD

Cualquiera medida cautelar personal en el proceso penal debe obligatoriamente ser dispuesta por un acto jurisdiccional, puesto que ésta debe ser aprobado por el JG, y jamás podrá ser dispuesta directamente en sede administrativa por parte del MP. Así, en el 122 inc. 2º se establece lo mismo: estas medidas serán siempre decretadas por medio de resolución judicial fundada Entre las medidas que requieren esta intervención judicial, estarán siempre las dirigidas en contra del imputado y también algunas actividades de investigación que puedan afectar sus derechos o los de cualquier otra persona. La única medida cautelar personal que se mantendría por tener un carácter meramente material y no judicial es el relativo a la detención en caso de delito flagrante (129) y la detención policial (83 y 85), puesto que ella sólo tiene por objeto poner al detenido a disposición de las autoridades establecidas en la ley. III.

INSTRUMENTALIDAD

Atendida la jurisdiccionalidad de las medidas cautelares personales, ellas son instrumentales o han de estar supeditadas a un proceso penal en curso. Al ser instrumentales de un proceso penal, pendiente y principal, lógicamente habrán de finalizar con dicho proceso, extinguiendo sus efectos o transformándose en medidas ejecutivas. En tal sentido, es indiferente que el procedimiento acabe por sentencia o auto de sobreseimiento. Aparece reconocido expresamente en inc. 1º del artículo 122, señalándose a su respecto en el Informe de la Comisión que éste “se encarga de señalar la finalidad y alcance de las medidas cautelares personales: sólo serán impuestas cuando fueren absolutamente indispensables para asegurar la realización de los fines del procedimiento y sólo durarán mientras subsista la necesidad de su aplicación. Específicamente, con relación a la prisión preventiva se indica que ella “es una privación de libertad frente a un inocente. Antes de la condena con autoridad de cosa juzgada, la presunción de inocencia rige siempre o no rige. De ello se sigue, necesariamente, que la prisión preventiva no puede perseguir objetivos del derecho penal material. Los fines de la prisión preventiva, por lo general, sólo pueden ser fines de aseguramiento del procedimiento y de la ejecución. IV.

LA EXCEPCIONALIDAD

Como cualquier medida cautelar, revisten un carácter excepcional, puesto que alteran la igualdad que las partes deben tener en un proceso, y además en el curso de la investigación, la que requiere ser racional y justa por mandato expreso de la CPR. De acuerdo con ello, es que para efectos de ordenar cualquier medida cautelar se requiere que concurra el fumus boni iuris.

Tratándose de las medidas cautelares personales se requiere que se cumplan en cada caso con los requisitos legales, y además, que a lo menos prima facie consten en el proceso los antecedentes que hacen procedente que ellas sean ordenadas. El fumus boni iuris o apariencia y justificación del derecho subjetivo, que en el proceso civil suele ir ligado a la titularidad de un documento justificativo del derecho subjetivo material, en el proceso penal, estriba precisamente en la razonada atribución del hecho punible a una persona determinada. Al efecto, el artículo 122 establece como principio de carácter general que “las medidas cautelares personales sólo serán impuestas cuando fueren absolutamente indispensables para asegurar la realización de los fines del procedimiento y sólo durarán mientras subsista la necesidad de su aplicación. Finalmente, debe tenerse presente que dado el carácter de excepcionalidad de las medidas cautelares, las normas que las contemplan requieren ser interpretadas restrictivamente. Es así como lo dispone el inc. 2º del artículo 5 CPP. Como ya se ha dicho, la libertad del imputado sólo cabe restringirla a modo de cautela y para asegurar la aplicación de la ley punitiva. Al aplicar toda esta normativa en forma restrictiva, lo que se busca en definitiva es que su aplicación se limite taxativamente a lo determinado en la propia disposición legal. V.

LA NECESARIEDAD

No sólo requieren de la existencia del fummus boni iuris, sino además que concurra el periculum in mora, que importa que durante el curso del proceso puedan realizarse conductas por parte del imputado que conduzcan a la imposibilidad de cumplir la sentencia condenatoria que se haya de dictar en su contra. El periculum in mora o daño jurídico derivado del retardo del procedimiento, viene determinado en el proceso penal, por el peligro de fuga o de ocultación personal y patrimonial del imputado. Este peligro de evasión del imputado se acrecienta en la medida en que el hecho imputado sea de mayor gravedad y, por tanto, la futura pena a imponer sea más grave. Si el hecho punible no lleva aparejada pena privativa alguna o puede en el futuro beneficiarse el condenado de la remisión condicional, habrá que presumir la inexistencia de peligro de fuga, por lo que decaerá la medida cautelar. Sin embargo, este criterio no debe ser el único a tomar en consideración por el órgano jurisdiccional, sino que debe conjugarse con otros, tales como la inexistencia o no de antecedentes penales o el arraigo familiar y social del imputado. En la PP, se determina expresamente el contenido del peligro en la demora. Lo habrá cuando: 1. Existan antecedentes que justifiquen la existencia del delito que se está imputando. 2. Que existen antecedentes que permitieren presumir fundadamente que el imputado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor, y 3. Que existen antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que la PP es indispensable para: a. El éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación b. Cuando la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido c. Que existe peligro de que el imputado se dé a la fuga El inc. 2º del 140 establece que se entenderá que la prisión preventiva es indispensable para el éxito de la investigación cuando existiere sospecha grave y fundada de que el imputado pudiere obstaculizar la investigación mediante la destrucción, modificación, ocultación o falsificación de elementos de prueba; o cuando pudiere inducir a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. Para estimar si la libertad del imputado resulta o no peligrosa para la seguridad de la sociedad, el tribunal deberá considerar especialmente alguna de las siguientes circunstancias: la gravedad de la pena asignada al delito; el número de delitos que se le imputare y el carácter de los mismos; la existencia de procesos pendientes, y el hecho de haber actuado en grupo o pandilla. Se entenderá especialmente que la libertad del imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad, cuando los delitos imputados tengan asignada pena de crimen en la ley que los consagra; cuando el imputado hubiere sido condenado con anterioridad por delito al que la ley señale igual o mayor pena, sea que la hubiere cumplido efectivamente o no; cuando se encontrare sujeto a alguna medida cautelar personal, en libertad condicional o gozando de alguno de los beneficios alternativos a la ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad contemplados en la ley. Se entenderá que la seguridad del ofendido se encuentra en peligro por la libertad del imputado cuando existieren antecedentes calificados que permitieren presumir que éste realizará atentados en contra de aquél, o en contra de su familia o de sus bienes. En doctrina, se ha cuestionado por algunos el peligro de entorpecimiento de la investigación como antecedente para denegar la libertad provisional. No puede constituir un antecedente para el encarcelamiento de una persona porque el Estado cuenta con innumerables medios para evitar la eventual acción del imputado. Si el Estado es ineficaz para proteger su propia investigación, esta ineficacia no se puede cargar en la cuenta del imputado, mucho menos a costa de la privación de su libertad.

VI.

LA PROPORCIONALIDAD U HOMOGENEIDAD

Las medidas cautelares personales en el proceso penal, al igual que todas las medidas cautelares, deben estar destinadas a proteger la pretensión punitiva que se ha hecho valer, por lo que deben guardar respecto de ella una relación cuantitativa y cualitativa..Jamás pueden exceder el fin que se pretende a través de proceso penal. Entre la actividad cautelar y la decisión que se espera debe contener la sentencia respecto de la pretensión hecha valer en el proceso deben existir grados o niveles de igualdad, de semejanza. Es una relación de semejanza, de identidad, porque si se anticipa el resultado de la sentencia en términos idénticos, estaría vulnerándose un principio básico, que no hay ejecución sin título, se estaría haciendo cumplir un resultado sin titulo ejecutivo. Atendiendo a este principio, se establece como criterio de carácter general en el CPP que “no se podrá ordenar la prisión preventiva cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable” Se excluye expresamente en los casos siguientes: 1. Cuando el delito imputado estuviere sancionado únicamente con penas pecuniarias o privativas de derechos, o con una pena privativa o restrictiva de la libertad de duración no superior a la de presidio o reclusión menores en su grado mínimo 2. Cuando se tratare de un delito de acción privada 3. Cuando el tribunal considerare que, en caso de ser condenado, el imputado pudiere ser objeto de alguna de las medidas alternativas a la privación o restricción de libertad contempladas en la ley y éste acreditare tener vínculos En estos casos, deberá aplicarse alguna de las medidas cautelares menos graves que contempla el CPP, todo ello de conformidad al principio de proporcionalidad. VII.

LA TEMPORALIDAD

La detención o prisión preventiva debe tener necesariamente una limitación en cuanto a su duración, como toda medida cautelar, puesto que ellas duran hasta la dictación de la sentencia definitiva. Sin embargo, atendido los bienes afectados por estas medidas cautelares, también se establece su termino durante el curso del proceso penal en atención a su tiempo de duración, aun cuando no se hubiere arribado a la dictación de la sentencia definitiva ejecutoriada dentro de éste. Las medidas cautelares personales tienen una duración limitada dentro del curso del proceso en cuanto al tiempo durante el cual ellas se han mantenido vigentes. Se han previsto límites temporales para la prisión preventiva. El juez, de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes, decretará la terminación de la prisión preventiva cuando no subsistieren los motivos que la hubieran justificado. Asimismo, ordenará la cesación de la PP cuando su duración alcanzare la mitad de la pena privativa de libertad que se pudiera esperar en el evento de dictarse sentencia condenatoria o la que se hubiere impuesto existiendo recursos pendientes. VIII.

LA PROVISIONALIDAD

La detención o prisión preventiva debe tener necesariamente una duración provisional dentro del proceso como toda medida cautelar. Son provisionales en el sentido de que están destinadas a durar hasta que sobrevenga un evento sucesivo, en vista del cual y en espera del cual el estado de provisoriedad subsiste durante el tiempo intermedio. En este sentido, provisorio equivale a interino; ambas expresiones indican lo que está destinado a durar sólo el tiempo intermedio que precede al evento esperado. Las medidas cautelares personales tienen una duración limitada a aquel periodo de tiempo que deberá transcurrir entre la emanación de la providencia cautelar y la emanación de otra providencia jurisdiccional. IX.

LA SUBSTITUIBILIDAD.

Intimamente relacionado con los principios de la necesariedad y proporcionalidad de las medidas cautelares personales se encuentra el carácter de la substituibilidad, el que se contempla respecto de la prisión preventiva en relación con una o más de las otras medidas cautelares personales que se contemplan en el 155. Dicho principio se consagra en el 145, el cual dispone que “en cualquier momento del procedimiento el tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá sustituir la prisión preventiva por alguna de las medidas que se contemplan en las disposiciones del párrafo 6° de este Título”. En la especie, aun cuando no se contemple esta sustitución respecto de las otras medidas cautelares personales contempladas en el 155, y teniendo presente que se encuentran establecidas en un orden decreciente de gravedad, es perfectamente posible concebir la posibilidad de requerir la substitución de alguna de ellas, ya sea para agravarlas o para disminuirlas en intensidad, según sea el propósito que se persigue lograr según la conducta del imputado, y por regir este principio al aplicarse supletoriamente las normas de la prisión preventiva conforme a lo previsto en el inc. final de ese mismo precepto.

X.

LA ACUMULABILIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES EN EL PROCESO PENAL

Intimamente relacionado con el principio de la necesariedad de las medidas cautelares personales se encuentra el carácter de la acumulabilidad de las medidas cautelares personales. Tratándose de la PP sólo se contempla la medida de la incomunicación en el 151 como medida cautelar accesoria. En todo caso, no puede coartar el derecho de defensa, puesto que el incomunicado tiene derecho a comunicarse con su defensor y no puede restringir el acceso a una apropiada atención médica. El sujeto respecto del cual se hubiere decretado su arresto o PP y que no se encuentre cumpliéndola, se encuentra sujeto a un arraigo de pleno derecho aún cuando no se regule éste expresamente en el CPP, puesto que es procedente la detención policial respecto de quien tiene pendiente en su contra semejante orden o cuando habiéndose cumplido se hubiere fugado estando detenido o sujeto a prisión preventiva (127 y 129).. Respecto de las demás medidas cautelares personales, el 155 contempla expresamente su acumulabilidad al establecer que “el tribunal, a petición del fiscal, querellante o víctima, podrá imponer al imputado una o más de las siguientes medidas” XI.

LA DIGNIDAD

No pueden importar generar situaciones que atenten en contra de la dignidad humana del sujeto privado de libertad. La privación de libertad deberá realizarse en los lugares de detención previstos en la ley, los que deberán contar con condiciones mínimas de higiene y alimentación, permitir que se provea el detenido las condiciones que permitan hacer más grata su estadía en el recinto penitenciario a su cargo; para que la privación de libertad no se transforme en un verdadero tormento, sino que en una simple medida de seguridad para permitir el futuro cumplimiento de la sentencia. Los principios que se contemplan en el CPP para asegurar la dignidad de la prisión preventiva son los siguientes: 1. La detención y PP se cumplirá en establecimientos especiales.( 19 Nº 7 letra d) y 154 letra c) o en su residencia (138 y 154 letra c ) 2. La detención y PP se llevará a cabo de forma tal que no deba convivir en el recinto penitenciario con condenados (150 inc. 2º) 3. Debe llevarse a cabo de manera tal en que se encuentre protegida la integridad física del detenido o preso.(150 inc. 4º). 4. El imputado privado de libertad puede proveerse a sus expensas las comodidades y ocupaciones que no fueren incompatibles con la seguridad del recinto en que se encontrare. (94 letra g) 5. Recibir visitas y comunicarse libremente por escrito, por teléfono o por cualquier otro medio sin más restricciones que las necesarias para el mantenimiento del orden y seguridad del recinto.(94 letra h) 6. Puede salir durante el día del recinto, previa autorización judicial, siempre que se asegure que no se violarán los objetivos de la prisión preventiva. (150 inc. 5º). Con todo, tratándose de los delitos establecidos en los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433, 436 y 440 del CP, y de los sancionados con pena de crimen en la ley 20.000, el tribunal no podrá otorgar el permiso señalado en el inciso anterior sino por resolución fundada y por el tiempo estrictamente necesario. 7. Finalmente, puede conferenciar con su abogado en forma privada, el que no puede ser restringido ni aún en caso que se hubiere decretado judicialmente su incomunicación.(94 letra f), 96 inc. 3º y 151.) XII.

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Con anterioridad a la CPR de 1980, la persona que se veía privada en forma arbitraria e injusta de su libertad personal durante el curso de un proceso penal no tenía derecho a que se indemnizara el daño causado. Es “solucionado” por el 19 Nº 7, letra i). La norma quedó desajustada en relación con el CPP, no se contempla en éste la resolución de prisión preventiva que era la que sometía a proceso, debiendo modificarse dicho precepto la expresión “sometido a proceso” por “prisión preventiva”. El procedimiento para obtener la declaración de la CS se encuentra regulado en AA de 1996, publicado el 24 de Mayo de 1996. LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES EN EL CODIGO PROCESAL PENAL Medios contemplados en la ley, privativos o restrictivos de la libertad personal u otros derechos individuales de un imputado, que se decretan por el tribunal mediante una resolución fundada, cuando fueren absolutamente indispensables para asegurar la realización de los fines del procedimiento penal, consistentes en la realización de diligencias precisas y determinadas de la investigación, asegurar la presencia del imputado en el juicio oral, proteger al ofendido y velar por la seguridad de la sociedad El CPP regula las medidas cautelares en el título V de su Libro I, que comprende los artículos 122 a 156. ENUMERACIÓN

1. 2. 3. 4.

LA CITACIÓN LA DETENCIÓN LA PRISIÓN PREVENTIVA OTRAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES CONTEMPLADAS EN EL ARTÍCULO 155: a. Privación de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio imputado señalare, si aquélla se encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal b. La sujeción a la vigilancia de una persona o institución determinada, las que informarán periódicamente al juez; c. La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designare; d. La prohibición de salir del país, de la localidad en la cual residiere o del ámbito territorial que fijare el tribunal; e. La prohibición de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectáculos públicos, o de visitar determinados lugares; f. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afectare el derecho a defensa, y g. La prohibición de aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso, la obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquél.

PRINCIPIOS QUE RIGEN EN CUANTO A LA FORMA Y PRECEDENCIA 1. En virtud del principio de la legalidad sólo pueden decretarse las medidas cautelares personales antes señaladas en el proceso penal, sin perjuicio de las otras que puedan contemplarse en leyes especiales, debiendo siempre las normas que las contemplan interpretarse restrictivamente. 2. Sólo pueden decretarse las medidas cautelares personales cuando fueren absolutamente indispensables para asegurar la realización de los fines del procedimiento (122 inc. 1º).Deben durar sólo mientras subsista la necesidad de su aplicación. 3. Deben ser decretadas siempre por medio de una resolución judicial fundada (122 inc. 2º). Dejan de ser un efecto automático del auto de procesamiento, que no se contempla en el nuevo sistema procesal penal, pasando a constituirse en medidas excepcionales cuya procedencia y necesidad debe demostrarse en cada caso por el fiscal. La solicitud de medidas cautelares debe ser siempre posterior a la formalización de la investigación de manera tal que el sujeto imputado sabe el contenido de los hechos punibles que se le atribuyen. Son discutidas en una audiencia ante el JG, sobre la base de una imputación cuyos limites y alcances son preconocidos. Tienen un orden de graduación para ser decretadas, siendo la PP la más extrema, debiendo aplicarse sólo cuando por calificación del legislador o según el criterio del tribunal conforme a los principios antes señalados no fuere procedente que se decrete una medida cautelar de menor entidad. LA CITACIÓN Reglamentada en el Párrafo 2º del CPP (artículos 123 y 124), sin perjuicio de tener en consideración lo previsto en el artículo 134. Puede ser decretada respecto del imputado, en cuyo caso reviste el carácter de una medida cautelar, conllevando eso sí sólo un germen de privación de libertad para el caso de no ser acatada la orden. El sujeto que decreta la citación es el JG o el TJOP, y el imputado es respecto de quien se dirige el llamamiento de comparecencia ante el órgano jurisdiccional. El objeto de la presencia del imputado ante el tribunal puede ser para prestar declaración; para llevar a cabo una actuación procesal, como es la que se requiere para llevar a cabo la APJOP (260), o estar presente en determinados actos del juicio, como acontece con la citación que debe realizarse al acusado para que asista al juicio oral (281 inc. final y 285). La citación se debe verificar haciéndose saber a los citados el tribunal ante el cual debieren comparecer, su domicilio, la fecha y hora de la audiencia, la identificación del proceso de que se tratare y el motivo de su comparecencia. Al mismo tiempo se les advertirá que la no comparecencia injustificada dará lugar a que sean conducidos por medio de la fuerza pública, que quedarán obligados al pago de las costas que causaren y que pueden imponérseles sanciones. También se les deberá indicar que, en caso de impedimento, deberán comunicarlo y justificarlo ante el tribunal, con anterioridad a la fecha de la audiencia, si fuere posible. Si el imputado no compareciere injustificadamente, el tribunal podrá ordenar que éste sea detenido o sometido a prisión preventiva hasta la realización de la actuación respectiva (30). NATURALEZA JURIDICA Se ha señalado que no se le reconoce naturaleza cautelar a la citación. No es provisional, independiente de la llegada de otra resolución, la citación es una medida que se agota en sí misma, se ordena y se termina tan pronto el individuo comparece ante el tribunal que expidió la orden. Por lo mismo, tampoco puede decirse que sea instrumental a otra resolución principal. Adicionalmente, a

través de esta medida se puede citar a terceros (testigos, peritos) quienes, eventualmente, pueden ser arrestados por no comparecer (33 inc.3°).Esta última situación es completamente ajena a los fines cautelares de estas medidas. Con todo, desde una perspectiva positiva no hay duda que bajo el CPP la citación es una de las medidas cautelares a las que pueden acudir los tribunales. REGLA GENERAL DE PROCEDENCIA: Procede respecto de cualquier delito, cuando sea necesaria la presencia del imputado en el procedimiento. De acuerdo con ello, dispone el artículo 123 del CPP, que cuando fuere necesaria la presencia del imputado ante el tribunal, éste dispondrá su citación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 33. Por regla general, sólo podrá decretarse la citación como única medida cautelar cuando la imputación se refiere a: 1. Faltas 2. Delitos que la ley no sancionare con penas privativas o restrictivas de libertad. Excepción Cuando se hubiere sorprendido al imputado cometiendo alguna de las faltas contempladas en los artículos 494 Nº 4, 5 y 19, exceptuando en este ultimo caso los hechos descritos en los artículos 189 y 233, 494 bis; 495 Nº 21 y 496 Nos 5 y 26, procederá también la detención. En estos casos, el agente policial deberá informar al fiscal, de inmediato de la detención, para los efectos que éste decida ejercer su facultad de dejar sin efecto la detención u ordenar que el detenido sea conducido ante el juez dentro del plazo máximo de las 24 horas. Si el fiscal nada manifiesta, la policía deberá presentar al detenido ante la autoridad judicial en el plazo indicado. Aún cuando antes solo había citación, ahora hay derecho al registro del sujeto, de su vehículo, citación y detención y todavía más, el Código autoriza que para estas actuaciones la persona pueda ser conducida al cuartel policial. El fundamento no es de ciencia jurídica, es una explicación de seguridad interna y, en consecuencia, de dotar a la policía de instrumentos más eficaces para cumplir su cometido de represión del delito, accediéndose así a una presión muy fuerte que se ejerció para cambiar esta situación, la que culminó con la mencionada reforma a los artículos 124 y 134 del CPP. Cuando procediere el arresto por falta de comparecencia, el tribunal podrá disponer la detención o la prisión preventiva. Frente a la incomparecencia del imputado a la citación judicial el tribunal, en la audiencia respectiva puede directamente ordenar su PP. Opera como una especie de sanción a la no comparecencia a la citación judicial y su duración máxima se encuentra expresamente regulada en el artículo 3º: hasta la realización de la actuación respectiva. CITACIÓN COMO MEDIDA DE COERCIÓN Puede ser decretada respecto de terceros, en cuyo caso se tratara sólo de una medida de coerción personal, dado que conlleva la privación o restricción de libertad, la que debe cesar siempre e inmediatamente que el acto requerido al tercero se haya realizado. La forma de la citación respecto de los testigos, peritos u otras personas que no fueren el imputado se verifica en la misma forma que al imputado. Sin embargo, si no comparecieren en forma injustificada, podrán ser arrestados hasta la realización de la actuación por un máximo de veinticuatro horas e imponérseles, además, una multa de hasta quince UTM (30). El MP está facultado para efectuar, en forma directa y sin autorización previa, las citaciones de orden administrativo que estime pertinentes durante su investigación al imputado, testigos o peritos, con excepción de las personas contempladas en el artículo 300 (23 y 180, 190). Sin embrago, si no compareciere no cabe nunca que el fiscal decrete la detención, sino que debe concurrir ante el JG para que autorice al fiscal para conducirla compulsivamente a su presencia (23). LA DETENCIÓN La detención es una medida cautelar personal, la que debe ser adoptada en los casos, por las personas y en la forma prevista en la ley, por la cual se priva de la libertad personal al imputado por un breve tiempo, con el fin de asegurar su comparecencia oportuna a los actos del procedimiento, proteger el éxito de la investigación y asegurar los fines del proceso penal. Reglamentada en el Párrafo 3º del CPP (artículos 125 a 138). Reviste particular importancia diferenciar la detención, medida cautelar y que por ello debe cumplir con los requisitos del fumus boni iuris y pericullum in mora para decretarse, de lo que es un arresto, esto es, una medida de apremio que tiene por objeto velar únicamente por el cumplimiento de una obligación legal y que por ello cesa tan pronto cuando ella es cumplida.

El arresto, sólo tiene como finalidad permitir coercitivamente que una persona de cumplimiento a una obligación propia dentro del proceso y no tiene por finalidad cautelar o asegurar la eficacia de éste en relación con el ejercicio de la pretensión punitiva que debe hacer efectiva en el futuro con motivo de la dictación de la sentencia definitiva. CLASIFICACIÓN DE LA DETENCIÓN Y SU DURACIÓN Puede ser civil o en caso de flagrancia (129), policial (83, 85, y 129 CPP), y judicial, la que puede ser decretada por cualquier tribunal (128), o por orden del JG competente, a solicitud del MP (127). No existe adecuación entre los plazos de detención que establece la CPR y los del CPP. La CPR establece que el juez, por resolución fundada, puede ampliar el plazo hasta por cinco días, y hasta por diez, en el caso que se investiguen conductas terroristas. En principio esta situación no debiera generar problemas, porque la CPR da un plazo máximo, lo que no obsta a que el legislador pueda establecer un plazo inferior, que es precisamente lo que ha hecho el CPP. El problema puede presentarse cuando los jueces interpretan estos preceptos de modo diverso. I.

DETENCIÓN CIVIL O EN CASO DE FLAGRANCIA

Cualquier persona podrá detener a quien sorprendiere en delito flagrante, debiendo entregar inmediatamente al aprehendido a la policía, al MP o a la autoridad judicial más próxima. Desde el monto en que el detenido es entregado a la policía, rigen los plazos que se revisarán. Se ha sostenido que la situación de flagrancia es una situación fáctica en la que el delincuente es sorprendido en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito. Se entenderá que se encuentra en situación de flagrancia: 1. El que actualmente se encontrare cometiendo el delito: El sujeto aún se encuentra realizando los actos de ejecución del delito, sin consumarlo todavía. 2. El que acabare de cometerlo: En este caso, el sujeto acaba de consumar el hecho delictivo, encontrándose aún en el lugar de comisión. 3. El que huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor o cómplice: El hechor ya no está en el lugar de comisión, ha huido, sin embargo, es designado materialmente por el ofendido u otra persona como autor o cómplice. 4. El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participación en él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo. 5. El que las víctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales, señalaren como autor o cómplice de un delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato. Para los efectos de lo establecido en los números 4 y 5, se entenderá por tiempo inmediato todo aquel que transcurra entre la comisión del hecho y la captura del imputado, siempre que no hubieren transcurrido más de doce horas. Novedad de la agenda corta. Se han distinguido dos tipos de flagrancia: concreta o material y la ficta o virtual. 1. La flagrancia concreta o material: Se configura en dos momentos bien precisos: cuando el delito está en progreso, cometiéndose; y, en el momento en que acaba de cometerse y el hechor huye del sitio del suceso, siendo perseguido materialmente y sin solución de continuidad temporal, por el ofendido o testigos presenciales, incluyendo la policía. La persecución material es parte del delito que acaba de cometerse, siempre y cuando se mantenga en el tiempo de manera continua, lo que quiere decir que si ella se interrumpe ya no se estará frente a este tipo de flagrancia, y si no es posible recurrir a la flagrancia ficta, entonces se requerirá orden previa para proceder a la detención. 2. La flagrancia ficta o virtual: Ocurre en otro momento, comienza cuando el delito ya se cometió y no ha habido persecución material, pero existen evidencias que permiten vincular certeramente al sujeto con el delito cometido, como son el señalamiento preciso del hechor por parte del ofendido, o del algún testigo presencial, el hallazgo de efectos o instrumentos del delito en poder del detenido, etc. Tiene un marco temporal: todo aquel que transcurra entre la comisión del hecho y la captura del imputado, siempre que no hubieren transcurrido más de doce horas Se dice que tienen dos elementos comunes: 1. Marco temporal de coetaneidad o inmediatez: El delito se está cometiendo actualmente o han transcurrido hasta 12 horas.

2. Ostensibilidad, dice relación con la particular forma de comisión del delito y con las circunstancias que le rodean. Así, los objetos procedentes del delito, las armas empleadas para cometerlo, las huellas o vestigios del mismo que presente el hechor en sus ropas o en sí mismo, hacen ostensible que él es el autor y permiten detenerlo. Es importante tener en claro que la coetaneidad o inmediatez se analizan ex post, en cambio la ostensibilidad se analiza ex ante y nunca después de la detención. La ostensibilidad es contraria a los meros indicios, sospechas o presunciones, por muy fundadas que estas sean. Se opone a la ostensibilidad cualquier actuación policial encaminada a descubrir el delito o aclarar sus circunstancias. Como se comprende, las circunstancias que rodean la detención, y que han de ser ostensibles, deben cumplir con el requisito copulativo de la coetaneidad e inmediatez. La huida del sujeto, si no es en tiempo inmediato a la perpetración del hecho, no hace a este último ostensible. Tampoco el hallazgo de huellas o vestigios, armas o instrumentos en el hechor, si el delito se cometió en un tiempo lejano a la captura. El análisis acabado del cumplimiento de los requisitos antes señalados de la flagrancia revisten particular importancia en el nuevo sistema procesal penal, puesto que ellos van a ser examinados en la audiencia de control de detención, y si se determina que éstos no se cumplen conducirán a declarar la ilegalidad de la detención y, además, permitirá que se solicite la exclusión de prueba por ilicitud que se hubiere obtenido con semejante actuación. II.

DETENCIÓN POLICIAL

1. Con orden judicial Cuando la detención se practicare en cumplimiento de una orden judicial, los agentes policiales que la hubieren realizado o el encargado del recinto de detención conducirán inmediatamente al detenido a presencia del juez que hubiere expedido la orden. Si ello no fuere posible por no ser hora de despacho, el detenido podrá permanecer en el recinto policial o de detención hasta el momento de la primera audiencia judicial, por un período que en caso alguno excederá las veinticuatro horas (131 inc1º). 2. Sin orden previa del tribunal Los casos en que la policía se encuentra obligada a detener a una persona, aún cuando no cuente con una orden judicial previa, son los siguientes: 1. A quienes sorprendieren in fraganti en la comisión de un delito (129 inc. 2º). Tratándose de delitos sexuales, no obstará a la detención la circunstancia de que la persecución penal requiriere instancia particular previa, si el delito flagrante fuere de aquellos previstos y sancionados en los artículos 361 a 366 quater del CP. Tratándose de la detención de personas que gozan de fuero (417), o de jueces, fiscales judiciales y fiscales del MP (426) que fueren sorprendidos en delito flagrante, el fiscal lo pondrá inmediatamente a disposición de la CAA respectiva, remitiendo copia del registro de las diligencias que hubiere practicado y que fueren conducentes para resolver el asunto. 2. Al sentenciado a penas privativas de libertad que hubiere quebrantado su condena (129 inc. 3º) 3. Al que se fugare estando detenido o en prisión preventiva (129 inc. 3º); El agente policial que hubiere realizado la detención o el encargado del recinto de detención deberán informar de ella al MP dentro de un plazo máximo de doce horas. El fiscal, ante el informe de la detención, podrá: a. Dejar sin efecto la detención b. Ordenar que el detenido sea conducido ante el juez dentro de un plazo máximo de 24 horas, contado desde que la detención se hubiere practicado. c. No manifestar nada, en cuyo caso la policía deberá presentar el detenido ante la autoridad judicial en el plazo de 24 horas indicado (131 inc. 2º). Constituye para el fiscal un deber evaluar, desde un punto de vista jurídico, el proceder policial, y es evidente que si su conclusión es negativa, tenga como autoridad pública persecutoria y objetiva, que ejercer la facultad de disponer la libertad del sujeto. Además, debe tenerse presente que al MP no sólo le corresponde ejercer la acción penal, sino que también la aplicación de diversas salidas alternativas que se deben encontrar insertas dentro de una política pública de persecución penal, las que pueden ameritar y justificar que se deje en libertad a un detenido respecto de quien no se ejercerá la acción penal o se le propondrá una salida alternativa. La duración máxima de la detención efectuada por la policía es de 24 horas (131), pudiendo en la audiencia de control de detención solicitar el fiscal su ampliación hasta por tres días contados desde esa audiencia. El juez accederá a la ampliación del plazo de detención cuando estimare que los antecedentes justifican esa medida (132). No debe ser ingresado a un recinto

penitenciario, atendido a que los encargados de los establecimientos penitenciarios no podrán aceptar el ingreso de personas sino en virtud de órdenes judiciales (133). DETENCIÓN EN CASO DE CONTROL DE IDENTIDAD (85 CPP) Funcionarios facultados para detener para efectuar control de identidad Carabineros de Chile y de la Policía de Investigaciones de Chile deberán, sin orden previa de los fiscales, solicitar la identificación de cualquier persona en casos fundados. Casos fundados en los casos procede que se efectúe control de identidad. Aquellos en que, según las circunstancias, las policías estimaren que existen indicios de que la persona hubiere cometido o intentado cometer un crimen, simple delito o falta; de que se dispusiere a cometerlo; de que pudiere suministrar informaciones útiles para la indagación de un crimen, simple delito o falta. Se agrega por la agenda corta el caso de la persona que se encapuche o emboce para ocultar, dificultar o disimular su identidad. La identificación se realizará en el lugar en que la persona se encontrare, por medio de documentos de identificación expedidos por la autoridad pública. El funcionario policial deberá otorgar a la persona facilidades para encontrar y exhibir estos instrumentos. Procedimiento para llevar a cabo control de identidad Identificación en el lugar: Mediante documentos emitidos por la autoridad, podrá el requerido acreditar su identidad. Durante este procedimiento, sin necesidad de nuevos indicios, la policía podrá registrar las vestimentas, equipaje o vehículo de la persona cuya identidad se controla, y cotejar la existencia de las órdenes de detención que pudieren afectarle (novedad). Una de las novedades más relevantes es que la policía puede proceder a la detención, sin necesidad de orden judicial y en conformidad a lo dispuesto en el 129, de quienes se sorprenda, a propósito del registro, en alguna de las hipótesis del artículo 130, así como de quienes al momento del cotejo registren orden de detención pendiente. Falta de identificación en el lugar, traslado a unidad policial más cercana: Sea en caso de negativa, o habiendo recibido facilidades, sin poder hacerlo, la policía la conducirá a la unidad policial más cercana para fines de identificación. En ella se le darán facilidades para procurar una identificación satisfactoria por medios distintos de los mencionados, dejándola en libertad en caso de obtenerse dicho resultado, previo cotejo de la existencia de órdenes de detención que pudieren afectarle, si no resultare posible acreditar su identidad, se le tomarán huellas digitales, las que sólo podrán ser usadas para fines de identificación y, cumplido dicho propósito, serán destruidas. El conjunto de procedimientos detallados en los incisos precedentes no deberá extenderse por un plazo superior a ocho horas, transcurridas, la persona que ha estado sujeta a ellos deberá ser puesta en libertad, salvo que existan indicios de que ha ocultado su verdadera identidad o ha proporcionado una falsa, caso en el cual se procederá a su detención como autora de la falta prevista y sancionada en el Nº 5 del artículo 96 del CP. Lo mismo ocurre respecto del que se niegue a acreditar su identidad. El agente policial deberá informar de la detención al fiscal, quien podrá dejarla sin efecto u ordenar que el detenido sea conducido ante el juez dentro de un plazo máximo de 24 horas, contado desde que la detención se hubiere practicado. Si el fiscal nada manifestare, la policía deberá presentar al detenido ante la autoridad judicial en el plazo indicado. El abuso en el ejercicio de estas facultades podrá ser constitutivo del delito previsto y sancionado en el artículo 255 del CPP. III.

DETENCIÓN JUDICIAL

Pueden distinguirse dos casos: la que puede ser decretada por cualquier tribunal (128), y la decretada por orden del JG competente, a solicitud del MP (127). 1. Detención decretada por cualquier tribunal Todo tribunal, aunque no ejerza jurisdicción en lo criminal, podrá dictar órdenes de detención contra las personas que, dentro de la sala de su despacho, cometieren algún crimen o simple delito, conformándose a las disposiciones del Título V del Libro II del CPP. 2. Detención decretada por el JG competente

Puede proceder a ordenar la detención de un imputado, siempre que se cumplan los siguientes requisitos copulativos: a. Que exista una solicitud del MP: La facultad no se ejerce de oficio. b. Que no se trate de algunos de los casos contemplados que hacen procedente solo la citación conforme a la regla general y excepciones previstas en el artículo 124 Los motivos que justifican que se ordene por el JG competente la detención del imputado para ser conducido a su presencia, sin previa citación, son las siguientes: a. Cuando de otra manera la comparecencia pudiera verse demorada o dificultada; b. Cuando la presencia del imputado en una audiencia judicial fuere condición de ésta, habiendo no comparecido el imputado. Para que se decrete la detención es necesario que el imputado no hubiere comparecido a la audiencia, que hubiere sido legalmente citado, y que su incomparecencia no obedeciere a una causa justificada. La regulación de la detención en el nuevo CPP ha perdido su naturaleza cautelar, y se la ha regulado cuando emana de una orden judicial del JG como una medida coercitiva o de apremio. De acuerdo al antiguo CPP, para que pudiera decretarse la detención era necesario contar con sospechas fundadas acerca de la participación en un hecho que revista caracteres de delito, el humo de buen derecho. Se requieren ciertos grados de convicción acerca de los elementos legales. Hoy no se requiere tener por establecido un hecho que reviste caracteres de delito, ni tener sospechas fundadas acerca de la participación para ordenar la detención, dado que concibe esta medida no como una medida cautelar sino que de apremio o coactiva. Es lo que ocurre con las citaciones judiciales, la detención no es sino una medida coercitiva. La misma idea aparece en la regla general de las detenciones judiciales, dado que el juez la decreta a petición del Fiscal, simplemente cuando se trate de conducir al imputado a la presencia judicial cuando de otra manera la comparecencia pudiera verse demorada o dificultada o cuando la presencia del imputado en una audiencia judicial fuere condición de ésta, y éste no hubiere comparecido. Claramente nos encontramos también en este caso ante una medida de apremio y no cautelar. Respecto de la duración, los agentes policiales que la hubieren realizado o el encargado del recinto de detención deben conducir inmediatamente al detenido a presencia del juez que hubiere expedido la orden. Si no fuere posible por no ser hora de despacho, el detenido podrá permanecer en el recinto policial o de detención hasta el momento de la primera audiencia judicial, por un período que en caso alguno excederá las veinticuatro horas (131 inc1º). LA AUDIENCIA DE CONTROL DE DETENCIÓN. El detenido debe ser puesto a disposición del tribunal dentro de las 24 horas de practicada, para que el JG proceda a controlar su legalidad en una audiencia denominada de control de detención. A esta audiencia, deben comparecer el JG, el fiscal, el imputado y su defensor. Las situaciones que pueden presentarse en la audiencia de control de detención son las siguientes: 1. Que no comparezca el fiscal. La sanción que se contempla para este caso es darse lugar a la liberación del detenido (132 inc. 1°). 2. Que no comparezca el defensor del imputado: No puede realizarse válidamente sin que el imputado cuente con un abogado defensor (103). El tribunal designará de oficio un defensor penal público, a menos que el imputado se procurare antes un defensor de su confianza. Tan pronto el defensor de confianza acepte el cargo, cesará en sus funciones el designado por el tribunal (106). 3. Que comparezca el fiscal, el imputado y su defensor. Se realiza la audiencia. . La audiencia de control de detención debe iniciarse con la verificación de oficio por el JG de haberse dado cumplimiento al deber de información de derechos al detenido (136) y de haberse respetado las normas legales que establecen sus derechos y garantías, dejando constancia en el respectivo registro (97), adoptando de oficio las medidas para que el imputado pueda ejercer sus derechos si no estuviere en condiciones para ello (10). En esta audiencia, el fiscal puede adoptar varias actitudes. 1. Estima que no cuenta con los antecedentes necesarios para formalizar la investigación: puede solicitar una ampliación del plazo de detención hasta por tres días, con el fin de preparar su presentación. El juez accederá a la ampliación del plazo de detención cuando estimare que los antecedentes justifican esa medida (132 inc.2°). 2. Cuenta con los antecedentes necesarios y se encuentra presente el defensor del imputado, debe proceder a formalizar la investigación y solicitar que se decreten las medidas cautelares que estime procedentes.

El defensor puede oponerse a que se decreten las medidas cautelares por estimarlas improcedentes al no concurrir los requisitos previstos en la ley para decretarlas. Por otra parte, puede solicitar al JG que fije un plazo para el cierre de la investigación menor al plazo de los dos años previsto en la ley (234 y 247). Si no formaliza ni solicita alguna medida cautelar personal respecto del detenido, debe ser dejado en libertad incondicional. Luego de formalizada la investigación, puede solicitar al JG que se pase directamente al juicio oral. Si el juez acogiere la solicitud, en la misma audiencia deberá formularse verbalmente la acusación y ofrecer prueba. También en la audiencia el querellante podrá adherirse a la acusación del fiscal o acusar particularmente y deberá indicar las pruebas de que pensare valerse en el juicio. El imputado podrá realizar las alegaciones que correspondieren y ofrecer, a su turno, prueba. Al término de la audiencia, el juez dictará auto de apertura del juicio oral. No obstante, el JG podrá suspender la audiencia y postergar esta resolución, otorgando al imputado un plazo no menor de quince ni mayor de treinta días, dependiendo de la naturaleza del delito, para plantear sus solicitudes de prueba. Las resoluciones que el juez dictare en conformidad a lo dispuesto en este artículo no serán susceptibles de recurso alguno. (235) Efectos de la declaración de ilegalidad de la detención La declaración de ilegalidad de la detención no impedirá que el MP pueda formalizar y solicitar las medidas cautelares que sean procedentes, pero no podrá solicitar la ampliación de la detención. La declaración de ilegalidad de la detención no producirá efecto de cosa juzgada en relación con las solicitudes de exclusión de prueba que se hagan oportunamente, de conformidad con lo previsto en el artículo 276. Agenda corta. Apelación de la declaración de ilegalidad El nuevo 132 bis señala que tratándose de los delitos establecidos en los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433, 436 y 440 del Código Penal, y los de la ley N° 20.000 que tengan pena de crimen, la resolución que declare la ilegalidad de la detención será apelable por el fiscal o el abogado asistente del fiscal, en el sólo efecto devolutivo. En los demás casos no será apelable. LA PRISION PREVENTIVA. Medida cautelar decretada por el JG, que dispone la privación de la libertad del imputado por un tiempo indefinido durante la duración del proceso penal en un recinto penitenciario, por no ser satisfactorias las medidas cautelares de menor intensidad para asegurar el cumplimiento de las finalidades del procedimiento. Reglamentada en el P. 4º del CPP (139 a 153). Deja de ser la consecuencia automática de la transformación de la detención con motivo de la dictación del auto de procesamiento. Es excepcional y debe considerársele como la ultima ratio en materia de cautelares. REQUISITOS. 1. QUE SE HAYA FORMALIZADO LA INVESTIGACIÓN POR PARTE DEL MP 2. QUE EXISTA UNA PETICIÓN DEL MP O DEL QUERELLANTE AL JUEZ PARA QUE SE DECRETE LA PRISIÓN PREVENTIVA: No puede decretarse de oficio. En todo caso, el tribunal competente es el JG. 3. QUE SE CELEBRE UNA AUDIENCIA CON LA PRESENCIA DEL FISCAL, DEL IMPUTADO Y SU DEFENSOR PARA RESOLVER ACERCA DE LA PETICIÓN. Debe realizarse a través de una resolución fundada (122 inc. 2°). Lo será en tanto exprese sucintamente, pero con precisión, los motivos de hecho y de derecho en que se basaren las decisiones tomadas. 4. QUE LAS OTRAS MEDIDAS CAUTELARES SEAN INSUFICIENTES PARA ASEGURAR LAS FINALIDADES DEL PROCEDIMIENTO (139 inc. 1°). Se ha dicho a menudo que las finalidades del procedimiento son dos: el correcto establecimiento de la verdad y la actuación de la ley penal. Aceptado que no hay otras, querrá decir que el CPP establece que las cautelares personales sólo pueden tener por objeto asegurar la averiguación de la verdad (aseguramiento de la comparecencia a actos del procedimiento, peligro de que se obstaculice la investigación) y la actuación de la ley penal (peligro de fuga). Conforme al principio del artículo 122, cualquier otra finalidad que exceda esos márgenes debe considerarse fuera del ámbito de una medida cautelar. 5. QUE LA PP APAREZCA COMO PROPORCIONADA en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Principio de la proporcionalidad. Si el delito no reviste mayor gravedad y la sanción legal asignada no hacen

presumir que el imputado buscará eludir los fines de la medida – evitar el riesgo de fuga y destrucción de medios de pruebaentonces ella no debe decretarse. 6. QUE NO NOS ENCONTREMOS ANTE UNO DE LOS CASOS EN LOS CUALES EL LEGISLADOR HAYA ESTABLECIDO ESPECÍFICAMENTE LA IMPROCEDENCIA QUE SE DECRETE LA PP, (141 inc 2°): No procederá la prisión preventiva: a. Cuando el delito imputado estuviere sancionado únicamente con penas pecuniarias o privativas de derechos b. Cuando el delito imputado estuviere sancionado con una pena privativa o restrictiva de la libertad de duración no superior a la de presidio o reclusión menores en su grado mínimo c. Cuando se tratare de un delito de acción privada d. Cuando el delito imputado estuviere sancionado con una pena privativa o restrictiva de la libertad de duración superior a la de presidio o reclusión menores en su grado mínimo, pero el tribunal considerare que, en caso de ser condenado, el imputado pudiere ser objeto de alguna de las medidas alternativas a la privación o restricción de libertad contempladas en la ley y éste acreditare tener vínculos permanentes con la comunidad, que den cuenta de su arraigo familiar o social. Aún cuando en estos casos no se deba decretar, el imputado deberá permanecer en el lugar del juicio hasta su término, presentarse a los actos del procedimiento y a la ejecución de la sentencia, inmediatamente que fuere requerido o citado en conformidad a los artículos 33 y 123. Excepción Aún cuando se contemple la improcedencia de la PP en los casos antes mencionados, podrá ser decretada en los siguientes casos: 1. Cuando el imputado hubiere incumplido alguna de las medidas cautelares personales de menor gravedad que la prisión preventiva contempladas en el artículo 155 2. Cuando el tribunal considere que el imputado pudiere incumplir con las obligaciones de permanecer en el lugar del juicio hasta su término, presentarse a los actos del procedimiento y a la ejecución de la sentencia, inmediatamente que fuere requerido o citado 3. Cuando el imputado que no hubiere asistido a la audiencia del juicio oral, resolución que se dictará en la misma audiencia a petición del fiscal o del querellante. 7. QUE EXISTEN ANTECEDENTES QUE JUSTIFICAREN LA EXISTENCIA DEL DELITO QUE SE INVESTIGARE 8. QUE EXISTEN ANTECEDENTES QUE PERMITIEREN PRESUMIR FUNDADAMENTE QUE EL IMPUTADO HA TENIDO PARTICIPACIÓN EN EL DELITO COMO AUTOR, CÓMPLICE O ENCUBRIDOR Estos dos requisitos (7° y 8°) constituyen el presupuesto del fumus boni iuris que hace procedente que se decrete una medida cautelar personal, y específicamente, la prisión preventiva. La doctrina comparada denomina a este presupuesto fumus comisi delicti por que en la adopción de una medida cautelar no se aventura un juicio sobre la existencia de ningún buen derecho, sino sobre la posible participación de una persona en un hecho delictivo. 9. QUE EXISTEN ANTECEDENTES CALIFICADOS QUE PERMITIEREN AL TRIBUNAL CONSIDERAR QUE LA PRISIÓN PREVENTIVA ES INDISPENSABLE PARA: a. El éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación b. Que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido c. Cuando exista peligro de fuga Indispensable para el éxito de la investigación: La ley contempla las siguientes hipótesis: 1. Cuando existiere sospecha grave y fundada de que el imputado pudiere obstaculizar la investigación mediante la destrucción, modificación, ocultación o falsificación de elementos de prueba; 2. Cuando pudiere inducir a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. Peligrosidad para la seguridad de la sociedad: El tribunal deberá considerar especialmente alguna de las siguientes circunstancias, modificado por la agenda corta: 1. La gravedad de la pena asignada al delito 2. Número de delitos que se le imputare y el carácter de los mismos; 3. Existencia de procesos pendientes

4. El hecho de haber actuado en grupo o pandilla. 5. Cuando los delitos imputados tengan asignada pena de crimen en la ley que los consagra; 6. Cuando el imputado hubiere sido condenado con anterioridad por delito al que la ley señale igual o mayor pena, sea que la hubiere cumplido efectivamente o no; cuando se encontrare sujeto a alguna medida cautelar personal, en libertad condicional o gozando de alguno de los beneficios alternativos a la ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad contemplados en la ley Peligrosidad para la seguridad del ofendido: Cuando existieren antecedentes calificados que permitieren presumir que éste realizará atentados en contra de aquél, o en contra de su familia o de sus bienes. OPORTUNIDAD Y TRAMITACIÓN La solicitud de prisión preventiva puede plantearse verbalmente por el MP o el querellante: a. En la audiencia de formalización de la investigación b. En la audiencia de control de detención, en su caso. c. En la APJOP d. En la audiencia del juicio oral. e. En cualquier etapa de la investigación, respecto del imputado contra quien se hubiere formalizado ésta, caso en el cual el juez fijará una audiencia para la resolución de la solicitud, citando a ella al imputado, su defensor y a los demás intervinientes.(arts. 140 y 142) La presencia del imputado y su defensor constituyen un requisito de validez de la audiencia en que se resolviere la solicitud de prisión preventiva. En la audiencia, una vez expuestos los fundamentos de la solicitud por quien la hubiere formulado, el tribunal oirá en todo caso al defensor, a los demás intervinientes si estuvieren presentes y quisieren hacer uso de la palabra y al imputado (142 inc. final). Al concluir la audiencia el tribunal se pronunciará sobre la prisión preventiva por medio de una resolución fundada, en la cual expresará claramente los antecedentes calificados que justificaren la decisión (143). En este caso, la resolución que ordenare o negare lugar a la prisión preventiva será apelable por haber sido dictada en una audiencia. (149). MODIFICACIÓN Y REVOCACIÓN DE LA RESOLUCIÓN SOBRE PRISIÓN PREVENTIVA Los presupuestos de la medida cautelar responden a una determinada situación de hecho que el órgano jurisdiccional consideró existente en el momento de adoptar la medida. Esa situación de hecho puede sufrir modificaciones a lo largo del proceso, que determinan, correlativamente, una modificación en los presupuestos de la medida y ésta, a su vez, una variación de la medida adoptada. Como ha dicho la doctrina, las medidas cautelares son resoluciones sometidas al principio “rebus sic stantibus”. Si la modificación de la situación de hecho implica la inexistencia del fumus boni iuris, ello no debe dar lugar a que se sustituya una medida cautelar mas intensa por otra que lo sea menos; no debe implicar que se revoque la prisión provisional y se acuerde la libertad provisional. La consecuencia debería ser el levantamiento de toda medida cautelar, por resultar improbable que a la persona que estaba sometida a la misma, pueda imponérsele alguna pena en la sentencia. La resolución que ordenare o rechazare la prisión preventiva será modificable de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes, en cualquier estado del procedimiento. Cuando el imputado solicitare la revocación de la prisión preventiva el tribunal podrá: 1. Rechazarla de plano 2. Citar a todos los intervinientes a una audiencia, con el fin de abrir debate sobre la subsistencia de los requisitos que autorizan la medida. Ya no existe la obligación de citar a los intervinientes a una audiencia cuando hubieren transcurrido dos meses desde el último debate oral en que se hubiere ordenado o mantenido la prisión preventiva, fue suprimido con la agenda corta. Si la PP hubiere sido rechazada, podrá ser decretada con posterioridad en una audiencia, cuando existieren otros antecedentes que, a juicio del tribunal, justificaren discutir nuevamente su procedencia. La resolución que decreta la PP en una audiencia será apelable conforme a lo previsto en el artículo 149. Finalmente, debemos tener presente que respecto de la prisión preventiva se ha contemplado una revisión de oficio por parte del legislador, atendido al carácter provisional de la medida. Transcurridos seis meses desde que se hubiere ordenado la prisión preventiva o desde el último debate oral en que ella se hubiere decidido, el tribunal citará de oficio a una audiencia, con el fin de considerar su cesación o prolongación (145 inc. 2°) RECURSOS RELACIONADOS CON LA PP

La resolución que ordenare, mantuviere, negare lugar o revocare la PP será apelable cuando hubiere sido dictada en una audiencia. No obstará a la procedencia del recurso, la circunstancia de haberse decretado, a petición de cualquiera de los intervinientes, alguna de las medidas cautelares señaladas en el artículo 155. En los demás casos no será susceptible de recurso alguno. Tratándose de los delitos establecidos en los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433, 436 y 440 del Código Penal, y los de la ley N° 20.000, que tengan pena de crimen, el imputado no podrá ser puesto en libertad mientras no se encuentre ejecutoriada la resolución que negare o revocare la PP, salvo el caso en que el imputado no haya sido puesto a disposición del tribunal en calidad de detenido. La apelación deberá interponerse en la misma audiencia, gozará de preferencia para su vista y fallo y será agregado extraordinariamente a la tabla el mismo día de su ingreso al tribunal de alzada, o a más tardar a la del día siguiente hábil. Cada CAA deberá establecer una sala de turno que conozca estas apelaciones en días feriados. SUSTITUCIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA POR OTRA MEDIDA CAUTELAR PERSONAL DE MENOR ENTIDAD. En cualquier momento del procedimiento el tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá substituir la prisión preventiva por alguna de las medidas que se contemplan en el artículo 155 del CPP. (155 inc. 1°). REEMPLAZO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA POR UNA CAUCIÓN ECONÓMICA SUFICIENTE. Cuando hubiere sido o debiere ser impuesta para garantizar la comparecencia del imputado al juicio y a la eventual ejecución de la pena, el tribunal podrá autorizar su reemplazo por una caución económica suficiente, cuyo monto fijará (146 inc.1°). En consecuencia, no procederá el reemplazo si la PP se hubiere decretado por considerarla indispensable para diligencias y determinadas de la investigación o para la seguridad del ofendido. La caución podrá consistir: 1. En el depósito por el imputado u otra persona de dinero o valores 2. La constitución de prendas o hipotecas 3. La fianza de una o más personas idóneas calificadas por el tribunal (146 inc. 2°) En los casos de rebeldía o cuando el imputado se sustrajere a la ejecución de la pena, se procederá a ejecutar la garantía de acuerdo con las reglas generales y se entregará el monto que se obtuviere a la Corporación Administrativa del PJ. Si la caución hubiere sido constituida por un tercero, el tribunal ordenará ponerla en conocimiento del tercero interesado, apercibiéndolo con que si el imputado no compareciere dentro de cinco días, se procederá a hacer efectiva la caución. En ambos casos, si la caución no consistiere en dinero o valores, actuará como ejecutante el CDE, para lo cual el tribunal procederá a poner los antecedentes en su conocimiento, oficiándole al efecto (147). La caución será cancelada y devueltos los bienes afectados, siempre que no hubieren sido ejecutados con anterioridad: 1. Cuando el imputado fuere puesto en PP 2. Cuando, por resolución firme, se absolviere al imputado, se sobreseyere la causa o se suspendiere condicionalmente el procedimiento 3. Cuando se comenzare a ejecutar la pena privativa de libertad o se resolviere que ella no debiere ejecutarse en forma efectiva, siempre que previamente se pagaren la multa y las costas que impusiere la sentencia (148). LÍMITES TEMPORALES DE LA PRISIÓN PREVENTIVA. En primer lugar, atendido el principio de la necesariedad de la medida cautelar personal, el tribunal, de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes, decretará la terminación de la prisión preventiva cuando no subsistieren los motivos que la hubieren justificado (152 inc. 1°) Por otra parte, atendido el principio de la proporcionalidad, en todo caso, cuando la duración de la prisión preventiva hubiere alcanzado la mitad de la pena privativa de libertad que se pudiere esperar en el evento de dictarse sentencia condenatoria, o de la que se hubiere impuesto existiendo recursos pendientes, el tribunal citará de oficio a una audiencia, con el fin de considerar su cesación o prolongación. Término de la prisión preventiva por absolución o sobreseimiento. El tribunal deberá poner término a la PP cuando dictare sentencia absolutoria y cuando decretare SSD o temporal, aunque dichas resoluciones no se encontraren ejecutoriadas. EJECUCIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA.

El JG será generalmente competente para supervisar la ejecución de la PP que ordenare en las causas de que conociere. A él corresponderá conocer de las solicitudes y presentaciones realizadas con ocasión de la ejecución de la medida (150 inc. 1°). Lo normal será que sea competente para conocer de la supervisión de la ejecución de la PP el JG conforme a la regla de la extensión (14 letra a) y 111 del COT) Sin embargo, a partir de la remisión del auto de apertura, mediante el cual pone a disposición del TJOP las personas sometidas a PP u otras medidas cautelares personales y hasta la dictación de la SD, será competente el TJOP para conocer de las solicitudes que tengan por objeto ordenar, mantener, sustituir o revocar la PP, así como las medidas relativas a su ejecución (281) Lugar de ejecución de la prisión preventiva. Se ejecutará en establecimientos especiales, diferentes de los que se utilizaren para los condenados o, al menos, en lugares absolutamente separados de los destinados para estos últimos (150 inc. 2°) Tratamiento del imputado sometido a prisión preventiva El imputado será tratado en todo momento como inocente. La PP se cumplirá de manera tal que no adquiera las características de una pena, ni provoque otras limitaciones que las necesarias para evitar la fuga y para garantizar la seguridad de los demás internos y de las personas que cumplieren funciones o por cualquier motivo se encontraren en el recinto (150 inc. 3°) Medidas que debe adoptar el tribunal durante la prisión preventiva El tribunal deberá adoptar y disponer las medidas necesarias para la protección de la integridad física del imputado, en especial aquellas destinadas a la separación de los jóvenes y no reincidentes respecto de la población penitenciaria de mayor peligrosidad (150 inc. 4°) Permiso judicial de salida del recinto penitenciario Excepcionalmente, el tribunal podrá conceder al imputado permiso de salida. Dicho permiso podrá ser durante el día, por un período determinado (con la agenda corta, ya no puede tener carácter indefinido). La condición para que se otorgue ese permiso, es siempre que se asegurare convenientemente que no se vulnerarán los objetivos de la prisión preventiva (150 inc. 5°) Tratándose de los delitos establecidos en los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433, 436 y 440 del CP, y de los sancionados con pena de crimen en la ley N° 20.000, el tribunal no podrá otorgar el permiso sino por resolución fundada y por el tiempo estrictamente necesario para el cumplimiento de los fines del citado permiso. Comunicación al tribunal de cualquier restricción impuesta por la autoridad penitenciaria al imputado Cualquier restricción que la autoridad penitenciaria impusiere al imputado deberá ser inmediatamente comunicada al tribunal, con sus fundamentos. El tribunal podrá dejarla sin efecto si la considerare ilegal o abusiva, convocando, si lo estimare necesario, a una audiencia para su examen (150 inc. 6°). NORMAS COMUNES A LA DETENCIÓN Y PRISIÓN PREVENTIVA 1. Orden judicial de prisión o detención. En cuanto a la forma, la orden judicial de prisión o detención debe ser escrita, sin perjuicio que en casos urgentes se contemple que puede ser otorgada por el tribunal por cualquier medio idóneo al efecto (arts 9° inc. final y 154 inc. 1°). En cuanto al contenido, se dispone que la orden contendrá: a) nombre de la persona que debiere ser detenida o aprehendida o, en su defecto, las circunstancias que la individualizaren o determinaren; b) motivo de la prisión o detención, y, c) la indicación de ser conducido de inmediato ante el tribunal, al establecimiento penitenciario o lugar público de prisión o detención que determinará, o de permanecer en su residencia, según correspondiere (154). En cuanto al procedimiento, la orden de detención por mandato expreso del 124 del CPP y de la CPR respecto de la prisión, debe ser intimada en forma legal, a menos de ser sorprendida en delito flagrante. Además, debe darse al detenido la información acerca de sus derechos conforme a lo previsto en el artículo 135 del CPP. 2. Restricción de comunicaciones al detenido o preso. El tribunal podrá, a petición del fiscal, restringir o prohibir las comunicaciones del detenido o preso hasta por un máximo de diez días, cuando considerare que ello resulta necesario para el exitoso desarrollo de la investigación. En todo caso, esta facultad no podrá restringir el acceso del imputado a su abogado en los términos del artículo 94, letra f), ni al propio tribunal. Tampoco se podrá restringir su acceso a una apropiada atención médica. El

tribunal deberá instruir a la autoridad encargada del recinto en que el imputado se encontrare acerca del modo de llevar a efecto la medida, el que en ningún caso podrá consistir en el encierro en celdas de castigo (151) OTRAS MEDIDAS CAUTELARES DE MENOR INTENSIDAD QUE LA PRISION PREVENTIVA Se regulan en el P. VI denominado “Otras medidas cautelares personales” del T. V, L. I CPP, (155 y 156). ENUMERACIÓN 1. Reclusión domiciliaria: La privación de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio imputado señalare, si aquélla se encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal 2. Libertad vigilada: La sujeción a la vigilancia de una persona o institución determinada, las que informarán periódicamente al juez 3. Presentación periódica: La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designare 4. Arraigos: La prohibición de salir del país, de la localidad en la cual residiere o del ámbito territorial que fijare el tribunal 5. Prohibiciones de asistencias a ciertos lugares: La prohibición de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectáculos públicos, o de visitar determinados lugares 6. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afectare el derecho a defensa 7. La prohibición de aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso, la obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquél. REQUISITOS 1. Que se haya formalizado la investigación por parte del MP (155 inc. 1°) 2. Que exista una petición del MP, del querellante o la víctima al juez para que se decrete la medida (art 155 inc. 1°). No cabe de oficio. En este caso, la víctima esta legitimada para solicitar esta medida, lo que no se contempla en relación con la PP en el inc. 1° del artículo 140. Su derecho se limita en este punto a solicitar medidas de protección frente a probables hostigamientos, amenazas o atentados en contra suya o de su familia contemplado en la letra a) del artículo 109. 3. Que se celebre una audiencia con la presencia del fiscal, del imputado y su defensor para resolver acerca de la petición de estas medidas (156 en relación con el 142) 4. Que no se haya previsto respecto del delito que sólo sea aplicable la citación. 5. Que existen antecedentes que justificaren la existencia del delito que se investigare (156 en relación con el art 140 letra a)). 6. Que existen antecedentes que permitieren presumir fundadamente que el imputado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor, (156 en relación con el art 140 letra b)) 7. Que existan antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que la medida cautelar personal de menor entidad que la PP como necesaria para el éxito de las diligencias de investigación, proteger al ofendido o asegurar las actuaciones del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecución de la sentencia (155 inc. 1°) CARACTERÍSTICAS 1. ACUMULABLES, por lo que el tribunal puede imponer al imputado una o más de dichas medidas según resultare adecuado al caso (155 incs. 1° y 2°) 2. DEBEN DECRETARSE MEDIDA PARA GARANTIZAR SU CUMPLIMIENTO: Decretada que sea la o las medidas, el tribunal debe ordenar las actuaciones y comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento (155 inc. 2°) 3. INCUMPLIDAS, PP: El incumplimiento por el imputado de una o mas de estas medidas cautelares personales decretadas permite al tribunal decretar la prisión preventiva (art 141 inc. 4°) 4. PUEDEN DEJARSE SIN EFECTO TEMPORALMENTE: A petición del afectado por ellas, oyendo al MP y previa citación de los demás intervinientes que hubieren participado en la audiencia en que se decretaron, cuando estimare que ello no pone en peligro los objetivos que se tuvieron en vista al imponerlas. Para estos efectos, el juez podrá admitir las cauciones económicas suficientes previstas en el artículo 146 (156). 5. SE RIGEN SUPLETORIAMENTE POR LAS NORMAS DE LA PP: En cuanto a su procedencia, duración, impugnación y ejecución por las disposiciones aplicables a la PP, en cuanto no se opusieren a las normas especiales previstas respecto de ellas en el Párrafo VI del Título V Medidas Cautelares Personales del Libro I del CPP (155 inc.3°)

LAS MEDIDAS CAUTELARES REALES

Las que tienen por objeto privar, limitar o disponer de los derechos patrimoniales durante el curso del proceso penal para asegurar la pretensión civil que puede hacerse valer en el proceso penal y que puede ser reconocida al momento de dictarse la sentencia definitiva en el proceso penal (157 del CPP). Se encuentran reglamentadas en el T. VI del L. I CPP (157 y 158). MEDIDAS CAUTELARES REALES QUE CONTEMPLA EL LEGISLADOR Se pueden decretar una o mas de las medidas precautorias autorizadas en el T. V del L. II del CPC, esto es, las enumeradas en el artículo 290 de ese cuerpo legal, o las no expresamente autorizadas por la ley conforme al 298 CPC (157 CPP). SUJETOS LEGITIMADOS ACTIVOS PARA SOLICITARLAS Sólo el MP o la víctima, no pudiendo decretarse de oficio (157 del CPP), ni una persona afectada por el delito materialmente pero que no reviste el carácter de víctima, dado que no puede ejercer la acción civil en el proceso penal (59 inc. 3°). SUJETO LEGITIMADO PASIVO Sólo se pueden decretar medidas precautorias reales en contra del imputado, dado que no es posible ejercer una demanda civil en el nuevo proceso penal en contra de los terceros civilmente responsables (59 inc. 3° y 157). OPORTUNIDAD Se deben solicitar al JG en las siguientes oportunidades: 1. En cualquier etapa del periodo de la investigación, en cuyo caso deberá deducirse por escrito y se regirán por las normas de las medidas prejudiciales precautorias previstas en el T. IV del L. II del CPC. En este caso, concedida, el plazo para presentar la demanda se extiende hasta 15 días antes de la fecha fijada para la APJOP, debiendo en su demanda solicitar que se decreten una o mas de dichas medidas (157 inc. 1º en relación con los artículos 60 y 261 letra d)). 2. La víctima, al deducir la demanda civil: Puede solicitar que se decrete una o más de dichas medidas precautorias. En este caso, al no tratarse de una medida prejudicial precautoria, debería tramitarse conforme a las normas previstas en el artículo 302 del CPC. RECURSOS La resolución del JG que negare o diere lugar a la medida cautelar real es apelable (158 CPP) en el sólo efecto devolutivo (368 CPP). ALZAMIENTO Deben ser alzadas, luego de comunicada la decisión absolutoria (347, 355 y 368 CPP).

SEGUNDA PARTE: PROCEDIMIENTOS PENALES REGLAS DE DESCARTE PARA DETERMINAR COMPETENCIA: Ver apunte orgánico. REGLAS DE DESCARTE PARA DETERMINAR EL PROCEDIMIENTO PENAL 3. Procedimiento especial: Penales militares 4. Debe atenderse a la naturaleza de la acción: Será, entonces, diverso según sea falta, delito, crimen. a. Faltas: Puede darse a través del procedimiento monitorio (el fiscal pide solo multa); o bien en procedimiento simplificado (aplicable a las faltas, salvo las que se sancionen sólo con multa y también respecto de éstas si se hubieren reclamado por el imputado dentro de plazo legal, 388, 392 CPP). b. Crímenes y simples delitos: Hay que distinguir según si procede acción penal pública (la que debe ser ejercida de oficio por el MP, o por las personas legalmente autorizadas); privada (la acción penal sólo puede ser ejercida por la víctima); o acción penal pública, previa instancia particular (no puede procederse de oficio sin que el ofendido o demás legitimados denuncien). Tratándose de acción penal privada: T. II, L. IV CPP

En la acción penal pública 4. Abreviado: Cuando el fiscal no requiere pena de muerte, o de privación de libertad, superior a 5 años y solo en tanto el imputado conozca los hechos de la acusación e investigación, los acepta y acepta el procedimiento. 5. Simplificado: Cuando el MP no exige una pena superior a presidio o reclusión menor en su grado mínimo. 6. Juicio oral: Es el procedimiento ordinario, residual, general, supletorio, 281 y ss. Acción penal pública previa instancia particular Iniciado por el ofendido o demás legitimados, se procede como los delitos o crímenes de acción penal pública.

REGULACIÓN DEL JUICIO ORDINARIO PENAL El L. II CPP lo regula. Se distinguen tres etapas: 1. Etapa de investigación: T. I, 166-258 2. Etapa de preparación del JOP o intermedia: T. II, 259-280 3. Etapa de JOP: T. III, 281-351 ETAPA DE INVESTIGACION Se desarrolla principalmente bajo la dirección del MP, auxiliado por las policías. Esta fase tiene carácter administrativo. No obstante, pueden verse algunas diligencias de carácter jurisdiccional, que se realizan ante el JG. Ejemplos de ello son las audiencias de control de detención, de formalización, pronunciamientos sobre cautelares, autorizaciones para diligencias que afecten derechos constitucionales, etc. ETAPA DE PREPARACIÓN DEL JOP O INTERMEDIA Esta etapa se realiza ante el JG. En primer lugar, se fijan las pretensiones penales y civiles, materia del JOP. Esto se verifica mediante las acusaciones, adhesiones a ellas, las particulares y la demanda civil, en su caso. Por otra parte, en esta etapa deben resolverse las cuestiones procesales que pudieren afectar la validez del procedimiento, por medio de las excepciones de previo y especial pronunciamiento, nulidades procesales, etc. Por último, en esta etapa se determinan los hechos que deben ser probados, y los medios de prueba que se utilizarán. Es de particular relevancia el auto de apertura de JOP, que es apelable en ambos efectos por el MP cuando se excluyeran pruebas por el JG. Por modificación de la ley 20.074, si la exclusión versa sobre pruebas que el MP considera esenciales para la acusación, podrá solicitar el SSD de la causa, en audiencia convocada para ello. Decretado el auto de apertura, el JG determina el TJOP que conocerá, los intervinientes, delimita el objeto del juicio y precisa las pruebas a presentarse. ETAPA DEL JOP Es el juicio per sé. Se desarrolla en una o más audiencias orales públicas, concentradas, continuas, contradictorias, regidas por el principio de presentación de parte e inmediación. Durante su desarrollo se distinguen algunas fases: presentación del caso, rendición de prueba, alegatos de clausura y concluye con la comunicación de la decisión. Rige el sistema de única instancia, no procediendo el RA (364). Eventualmente, podría proceder el RN, cumplidas que sean sus condiciones particulares. En cuanto a la ejecución de la sentencia, se distingue la parte penal de la civil. Respecto de la sentencia condenatoria, debe ejecutarse una vez firme la SD en un recinto penitenciario, sujeto al control del JG y puede intervenir el MP imputado y defensor, nadie más. En cuanto a la ejecución de la parte civil, se hace excepción a la regla de la ejecución, siendo competente el juez civil respectivo (cuando en rigor debiera ser el JG quien conoce). Se sabe que procede el JE, no cabe el incidental (no conoció en primera o única instancia). CARACTERÍSTICAS DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1. Es ordinario: A falta de norma especial, rige este procedimiento. 2. Supletorio: Respecto de los procedimientos especiales. 3. Se integran varias normas del CPC: Así, las relativas a las notificaciones, requisitos de la demanda, medidas precautorias, cumplimiento incidental en los acuerdos reparatorios, etc. 4. Consta de tres etapas: Según se revisó.

ETAPA DE INVESTIGACIÓN Fase administrativa, flexible e informar que dirige objetivamente el MP, destinada a la recopilación de antecedentes que permitan la comprobación de un delito y sus partícipes dentro de un JOP, o hacer efectivas las salidas alternativas, en su caso, proteger a víctimas y testigos, solicitar las cautelares que estime proceder y cautelar la responsabilidad civil del imputado, todo ello con autorización del JG en tanto se amenazaren, privaren o perturbaren derechos constitucionales del imputado o de un tercero. Se regula en el T. I del L. II, artículos 166 a 258. ETAPAS Pueden distinguirse dos: investigación desformalizada, investigación formalizada. DESFORMALIZADA Evidentemente anterior a la formalización. Se tiene conocimiento de un hecho punible, pero no se ha concurrido al JG aún. Se caracteriza por ser unilateral y reservada. MP y policías recopilan antecedentes, pero sin poder afectar derechos del imputado ni de terceros, para lo cual se requiere autorización judicial previa. Excepcionalmente, podrá el MP afectar derechos y sin comunicación al imputado con anterioridad a la formalización solicitándoselo al JG (236). El tribunal autorizará en la medida de que la gravedad de los hechos o la naturaleza de la diligencia de que se tratare permitiere presumir que dicha circunstancia resulta indispensable para su éxito. Una vez formalizado, también podrá procederse a diligencias reservadas si es estrictamente necesario, autorizado por el JG. Esta etapa puede terminar por decisión discrecional del MP, en casos lo exige la ley, y puede ser forzada a terminar por resolución judicial (obliga a formalizar). Es, por tanto, generalmente decisión del fiscal formalizar o no, pero debe tenerse presente que a la acción penal le sigue corriendo el plazo de prescripción, la cual se suspende con la formalización. Una persona que se considere afectada por una investigación no formalizada puede requerir al JG que le ordene al fiscal informar acerca de los hechos que fueren objeto de ella o fijarle plazo para formalizar, 186. FORMALIZADA Formalización: la comunicación que el fiscal efectúa al imputado, en presencia del juez de garantía, de que desarrolla actualmente una investigación en su contra respecto de uno o más delitos determinados Se contempla una intervención del JG para la realización de diversas actuaciones, de las que participa el imputado y su defensa. A partir de la formalización se contempla un plazo máximo de dos años para que la investigación se cierre, sin perjuicio de que el JG de oficio o a petición de interviniente, oyendo al MP, resuelva acortarlo. Existen diversas posibilidades para dar curso a un procedimiento más expedito, como ocurre en el juicio inmediato (135), procedimiento abreviado (406 y ss) o la aplicación de alguna de las salidas alternativas, si fueren procedentes. PRINCIPIOS DE ACTUACIÓN DEL MP I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X.

INDEPENDENCIA UNIDAD DE ACTUACIÓN JERARQUÍA OFICIALIDAD LEGALIDAD EFICIENCIA OBJETIVIDAD PROBIDAD ADMINISTRATIVA TRANSPARENCIA Y PUBLICIDAD RESPONSABILIDAD

I.

INDEPENDENCIA

El MP es un organismo autónomo, se gobierna por sí y es independiente en tanto no forma parte del PJ. Sin perjuicio de lo anterior, existen varios mecanismos de control. 1. Control político: A lo menos tres medidas:

a. Designación del FN: Intervienen los tres poderes del estado. b. Aprobación del presupuesto: Se incluye en la ley de presupuestos. c. La obligación de rendir cuenta: Tanto a nivel nacional (FN) como regional (FR). 2. Control procesal: El primer control se da en tanto no se concibe un monopolio de la acción penal. Puede también ejercerse por la víctima y otras personas, por excepción. En segundo lugar, la exigencia de autorización judicial previa para afectar derechos del imputado y terceros constituye un importante mecanismo de control. Por otra parte, se exige también la intervención del JG para ejercer la facultad de no iniciar investigación, para aplicar el PO y para tomar alguna de las salidas alternativas. Al mismo tiempo, el PJ tiene facultades disciplinarias sobre los fiscales. 3. Control administrativo: Intraorgano, se trata de facultades disciplinarias que se pueden hacer efectivas de oficio o requerimiento de afectado, contemplándose un proceso administrativo para aplicar las sanciones respectivas. II.

UNIDAD DE ACTUACIÓN

Siendo un órgano unitario, el MP debe actuar de manera uniforme. Para ello, el FN puede impartir instrucciones generales y dictar reglamentos, en ejercicio de su superintendencia directiva, correccional y económica. Así también, el MP puede ser representado en cualquiera de sus actuaciones, por cualquiera de los fiscales que en ellas intervenga. La propia LOCMP así lo determina, disponiendo que los fiscales deben cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de acción, evitándose la duplicación e interferencia de funciones. Tenemos entonces que no existe una radicación en fiscales determinados, ni competencias predeterminadas, etc. No obstante lo anterior, cada fiscal es independiente y autónomamente responsable en el ejercicio de la acción penal pública. III.

JERARQUÍA

El MP tiene una estructura jerárquica. En la cúspide está el FN (asesorado por el Consejo General), luego los FR, seguidos de las fiscalías locales, compuestas por los FA. IV.

OFICIALIDAD

Tiene la obligación de ejercer, de oficio, todas las facultades que la ley le otorga. Así, es obligación del MP iniciar de oficio las investigaciones de acción penal pública (77) en la forma legal (53). Promoverá entonces la persecución penal y no puede suspender, interrumpir o cesarla sino en los casos establecidos por ley (166). Cada fiscal es obligado a denunciar los delitos de que tomare conocimiento dentro de 24 horas, so pena de responsabilidad penal (175-177). V.

LEGALIDAD

Debe ajustar su conducta en el desempeño de las atribuciones que se le confieren en la ley. De acuerdo con ello, debe ejercer y sostener la acción penal pública hasta obtener la condena del culpable, solicitando medidas cautelares y adoptando medidas de protección de testigos y víctimas, si procedieran. Hacen excepción a esta regla las salidas alternativas en que no se obtiene condena para el imputado. La más importante excepción es el ejercicio del principio de oportunidad, que en todo caso se encuentra bastante acotado, según se verá. Lo mismo pudiera decirse de la SCP. VI.

OBJETIVIDAD

En el ejercicio de sus funciones, el MP adecuará sus actos a un criterio objetivo, velando únicamente por la correcta aplicación de la ley. De acuerdo con ello, deberán investigar con igual celo no solo los hechos y circunstancias constitutivas o agravantes del delito, sino que también aquellas que eximan o atenúen la responsabilidad (3 LOCMP). Se confirma también en el 77 CPP. Es en aplicación de este principio que se establecen ciertas causales de inhabilidad para el ejercicio de la acción penal en el 55 LOCMP. Es mejor esta nomenclatura que imparcialidad, pues al ser el MP parte en el proceso, no podría esperarse que lo fuera. Maturana considera que debiera establecerse un límite respecto del principio. Se basa en que la defensa es también libre para realizar cuanta investigación estime conveniente, no debe depender siempre del MP. Tenemos también, contrapuesto, el principio de eficiencia en materia procesal penal, por lo que al MP se le exige cierta celeridad. VII.

EFICIENCIA

De acuerdo al 6 LOCMP, este principio se traduce en lo siguiente:

1. Fiscales y funcionarios del MP deben velar por la eficiente e idónea administración de recursos públicos 2. Fiscales y funcionarios del MP deben velar por el debido cumplimiento de sus funciones Los procedimientos del MP deben ser ágiles y expeditos, sin más formalidades que las legales, procurando la simplificación de sus tareas. VIII.

PROBIDAD ADMINISTRATIVA

8 LOCMP. Este principio es aplicable a toda la administración del estado (13 LOCBGAE). Se refiere a que el cargo público debe ser ejercido con el fin de satisfacer los intereses de la comunidad y no los propios. Así, todos los fiscales están obligados a, dentro de 30 días de asumido el cargo, realizar una declaración pública de sus intereses, consultable en el MP. IX.

TRANSPARENCIA Y PUBLICIDAD

8, inc. 2º y 3º LOCMP. La función pública se ejercerá con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ellas. El MP debe tomar las medidas para facilitar el acceso a los fiscales por parte de cualquier interesado. Por otra parte, los actos administrativos son públicos y pueden ser consultados a costa del requirente. Hay excepciones a esta regla: 1. Cuando por disposición legal esté establecido 2. Cuando impida el cumplimiento de las funciones del órgano 3. Cuando exista oposición deducida por terceros, a quienes afecte la revelación. 4. Cuando la revelación afecte sensiblemente los derechos de terceros, calificado por el FR o FN. 5. Cuando pueda afectar la seguridad de la nación. X.

RESPONSABILIDAD

Al FN, FR, FA se les aplica lo dispuesto a propósito de los tribunales superiores, FJ, JL en el 78 CPR. No pueden ser aprehendidos sin orden judicial, salvo en caso de delito flagrante y sólo para ser puesto a disposición del tribunal competente. La LOCMP indica que son responsables administrativamente, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que les cupiera. El 5 LOCMP, por su parte, dispone que el estado será responsable de las actuaciones injustificadamente erróneas o arbitrarias del MP. La acción respectiva prescribe en 4 años. Luego, son cuatro las clases de responsabilidad: 1. Política: Sólo respecto del FN y FR a través del procedimiento del 53 LOCMP. Por otra parte, el FN, FR y FA se encuentran sujetos a una eventual acusación constitucional derivada de notable abandono de deberes. El 53 LOCMP dispone el procedimiento para remover al FN o un FR, bien sea por incapacidad, mal comportamiento o negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones. Conoce la CS en pleno. 2. Penal: En tanto se cometan delitos comunes, o derivado del ejercicio de sus funciones. Para éstos, debe primeramente deducirse querella de capítulos ante la CAA. Denunciado un delito contra un fiscal, realiza la investigación el FR que designara el FN y si fuere contra éste, el FR que se determinara por sorteo. 3. Civil: Tanto respecto del fiscal, cuanto del estado. En este último caso, cabe repetir contra el fiscal doloso o negligente. 4. Disciplinaria: 48 LOCMP. CARACTERÍSTICAS DE LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN 1. Su naturaleza es administrativa y no jurisdiccional: Se realiza por el MP, auxiliado por las policías y sujeta al control del JG. La misma CPR se encarga de establecer que el MP jamás podrá ejercer funciones jurisdiccionales. De ello se sigue que no puedan reclamarse las actuaciones fiscales por medio de recursos jurisdiccionales, sino mediante reclamaciones administrativas, sin perjuicio de requerirse la intervención del JG para proteger a testigos y víctimas. Ver 77, 88, 180, 181 CPP; 1, 3 y 4 LOCMP. 2. Etapa analítica y desformalizada: Las diligencias se realizan desformalizadamente, a dirección del MP, de manera lógica, y vinculadas entre sí. No se exige llevar un expediente detallando cada diligencia, sino que se contienen relaciones sucintas en carpetas llevadas precisamente a este efecto (227, 228). En todo caso, esos expedientes carecerían de valor probatorio. 3. Etapa preparatoria, y, por tanto, generalmente carente de valor probatorio: El material reunido no sirve de antecedente para la SD, lo que se sigue del 340, inc. 2º (el tribunal formará su convicción sobre la base de la prueba rendida en el JOP). Las declaraciones policiales en registros no podrán reemplazar sus testimonios en el JOP.

4. Por regla general, debe existir una investigación por cada delito: 185, el fiscal podrá investigar separadamente cada delito de que conociere. Obviamente, hay excepciones. En primer lugar, podrá hacerlo cuando el fiscal lo estime conveniente y, a la inversa, podrá ordenar la separación de investigaciones conjuntas (185). Si dos o más fiscales investigaran un mismo delito y pudieran afectarse derechos del imputado, éste podrá pedir al superior jerárquico (o el común, si lo hubiere) que determine cuál procederá. Por otra parte, en la APJOP podrá el JG someter a un mismo JOP diversas acusaciones deducidas por el fiscal siempre que no se perjudicara el derecho a defensa. A la inversa, podrá también dictar autos de apertura de JOP distintos, cuando así le pareciere conveniente y no se arriesgaran sentencias contradictorias ni hubiere detrimento a la defensa (274). 5. Persigue recopilar antecedentes destinados a configurar la pretensión penal 6. Se rige por el principio de objetividad: No debe olvidarse que el MP representa el interés de la colectividad y, por tanto, debe considerar todos los hechos que envuelvan al hecho delictivo, y no solo los que sirvieren para establecer una condena. 7. Se rige por el principio de legalidad: Generalmente es obligatoria la persecución penal, sin perjuicio de aplicarse el principio de oportunidad en tanto proceda (170). 8. Las actuaciones son generalmente públicas para los intervinientes. Son, sin embargo, secretas para terceros ajenos (182). Los funcionarios que intervinieran tienen la obligación de guardar silencio respecto de las diligencias. Excepcionalmente, podrán ser secretas ciertas actuaciones respecto de uno o más intervinientes, y solo respecto de antecedentes determinados, por un plazo no superior a 40 días. El MP podrá disponer el secreto de determinadas actuaciones cuando lo considere necesario para la eficacia de la investigación, debiendo para ello identificar las piezas o actuaciones específicas que conformarán el secreto. El imputado o cualquier interviniente podrán pedir al JG que ponga término al secreto o lo limite en cuanto a su duración, piezas o antecedentes. Por último, hay antecedentes de publicidad absoluta para el imputado. Así ocurre: a. Con las declaraciones del imputado b. Cualquier actuación en que intervenga el imputado o deba intervenir c. Actuaciones del tribunal d. Informes evacuados por peritos. 9. Se contemplan diversos mecanismos de aceleración del procedimiento: Por ejemplo, la fijación de un plazo menor para el cierre de la investigación, el juicio inmediato, procedimiento simplificado o abreviado, etc. FORMAS DE INICIAR UN PROCEDIMIENTO DE ACCIÓN PENAL PÚBLICA Se señalan en el 172: DE OFICIO POR EL MP, DENUNCIA, QUERELLA I.

DE OFICIO POR EL MP

Expresamente contemplado en el 166 CPP. Tratándose de delitos de acción penal pública, deberá iniciar la persecución penal con el auxilio de las policías apenas tome conocimiento de ellos. Si fueren de acción penal pública previa instancia particular, no podrá proceder sin que, a lo menos, se hubiere denunciado el hecho, salvo para realizar actos urgente de investigación absolutamente necesarios para interrumpir la comisión del delito. El inc. 2º del 180 dispone que deberán tomarse las diligencias pertinentes dentro de las 24 horas siguientes a la toma de conocimiento de los hechos que revistan caracteres de delito. Deberá también tomar las medidas necesarias para que el hecho no produzca consecuencias ulteriores. En delitos de acción penal privada, ésta nunca podría ser ejercida de oficio por el MP, 55, 400. II.

POR DENUNCIA

Acto de mera participación de conocimiento de un hecho aparentemente delictivo con el objeto de de que el MP provea a su averiguación, sin que el acto vaya acompañado de una pretensión punitiva ni solicitando diligencias. No se considera al denunciante como parte en el proceso penal, salvo que se tratase de la víctima, pero tampoco tiene el carácter de interviniente por el hecho de denunciar, sino que se deriva de su calidad de tal (12 CPP). El objetivo único del denunciante es poner el hecho en conocimiento de las autoridades. No puede solicitar diligencias, ni menos impugnar el hecho de que no se ejerzan, pero puede proponerlas. Lo anterior se corrobora en el 173.

CLASIFICACIÓN Se clasifica de acuerdo a la obligatoriedad de realizarla. 1. Privada o cívica: De carácter facultativo, la realiza un sujeto de la comunidad voluntariamente en tanto tome conocimiento de un hecho aparentemente delito.173, cualquier persona podrá (…). 2. Pública, obligatoria: Opera respecto de determinados sujetos quienes se encuentran obligados a poner la noticia en conocimiento de la autoridad. Es excepcional, están obligados a denunciar: a. Miembros de las policías, gendarmería y FFAA: Respecto de los hechos de que tomen conocimiento en el ejercicio de sus funciones. b. Fiscales y demás empleados públicos: Ídem, y especialmente en los que notaren en la actividad ministerial de sus subalternos. c. Jefes de puertos, aeropuertos, estaciones de trenes, buses u otros medios de locomoción o carga, capitanes de naves mercantes, aeronaves comerciales en mar y espacio territorial, conductores de trenes, buses u otros medios de transporte o carga: Respecto de los delitos cometidos con ocasión de sus respectivos oficios. d. Jefes de establecimientos hospitalarios y, en general, profesionales del área salud, sus auxiliares: En tanto noten en una persona o cadáver señales de envenenamiento o delito La denuncia de uno exime al resto. Se establece (174) un plazo de 24 horas desde que tomaren conocimiento del hecho para denunciar. Respecto de los capitanes, el plazo se toma desde el arribo a puerto. Los que así no lo hicieren, incurren en la pena del 494 CP (1-5 sueldos vitales), o en disposición especial, de haberla. Esto debe entenderse sin perjuicio de una eventual responsabilidad en cuanto encubridor de delito. La pena anterior no se aplica en tanto apareciere que con la denuncia se arriesga la persecución penal propia, de su cónyuge, conviviente, ascendiente, descendientes o hermanos (177 inc. 2º) SUJETOS QUE PUEDEN FORMULAR DENUNCIA De acuerdo al 173, cualquier persona. De acuerdo a las reglas generales, debe tener capacidad de goce y ejercicio. No se requiere contar con ius postulandi. No hay inhabilidad alguna para denunciar, como ocurre en la querella. Más aún, el CPP (179) permite la autodenuncia en términos de que quien hubiere sido imputado por otro de haber participado en un hecho ilícito, podrá concurrir al MP y solicitar se investigue la imputación de que ha sido objeto. Si el fiscal se niega, podrá reclamarse ante las autoridades superiores del MP. RECEPTORES DE LA DENUNCIA (173) 1. 2. 3. 4.

MP Las policías Gendarmería, para los delitos cometidos dentro del recinto penitenciario Cualquier tribunal con competencia penal

FORMA Y CONTENIDO Puede realizarse por cualquier medio, pero se regula la formalidad de la escrita y verbal. La verbal se levantará en un registro, se lee y firma por el denunciante. La escrita también va firmada. Ambas denuncias deben contener la identificación del denunciante, la narración circunstanciada del hecho, la designación de los autores y de quienes lo hubieren presenciado o tuvieren noticias de él. ACTITUDES DEL MP ANTE LA DENUNCIA 1. Investigar: Ante denuncia presentada, o enviada al MP por los receptores, procederá a dar inicio a la investigación y recopilará objetivamente los antecedentes que le permitan fundar una acusación por uno o más delitos. Está obligado a hacerlo en la medida de que sea el mismo MP quien toma conocimiento del hecho, a través de sus funcionarios. 2. Casos en que se le permite no iniciar investigación: Son: a. Archivo provisional b. Facultad de no iniciar investigación c. Ejercicio del principio de oportunidad. III.

QUERELLA

No está reglamentada como medio para dar inicio a una investigación, sino que al regular al querellante en cuanto interviniente. No obstante, la querella puede tener como objetivo el poner en conocimiento del MP un hecho que revista caracteres de delito. Sin embargo, a diferencia de la denuncia, la querella sí lleva aparejada una pretensión de persecución penal, la intención de ser sujeto procesal. Así, el 112 dispone que admitida la querella a tramitación, podrá el querellante hacer uso de los derechos que le confiere el 261. Podrá presentarse en cualquier momento, mientras no se declare cerrada la investigación. ACTITUDES DEL TRIBUNAL ANTE LA QUERELLA 1. Darle curso: En la medida de que cumpla con los requisitos legales, ante el JG competente. En tal caso, éste deberá remitirla al MP, quien dará inicio a una investigación, si no se encontrara en curso. Si no fuera la víctima (quien ya tiene este carácter), adquirirá desde entonces el carácter de interviniente, de acuerdo al 12 CPP. La resolución que la admite a tramitación es inapelable. 2. No darle curso: De acuerdo al 114, el JG la rechazará cuando: a. Fuere extemporánea, 112. b. Vicios no subsanados dentro de tercero día c. Hechos no constitutivos de delito d. Cuando apareciere de manifiesto que la responsabilidad penal está extinguida. En este caso, la inadmisibilidad se declarará previa citación del MP. e. Deducida por persona no autorizada. En los primeros dos casos, y tratándose de delitos de acción penal pública o previa instancia particular, el JG pondrá los antecedentes de la querella en conocimiento del MP, a modo de denuncia, siempre que no constare que la investigación ya se hubiere iniciado. PARALELO ENTRE DENUNCIA Y QUERELLA 1. Inicio del proceso: Ambos pueden dar inicio a procesos de acción penal pública, pero sólo por querella puede darse inicio a uno de acción penal privada. 2. Sujeto y necesidad de ius postulandi: Cualquiera puede denunciar, sin cumplimiento al ius postulandi. Los querellantes están determinados por ley, y debe darse cumplimiento al ius postulandi. 3. Forma: La denuncia puede ser oral o escrita, la querella es siempre escrita y debe cumplir con los requisitos del 113. 4. Receptor: La denuncia ante policías, gendarmería, MP, tribunales criminales. La querella, sólo ante el JG. 5. Objetivo: La denuncia pretende participar del conocimiento, la querella se hace con la intención de ser interviniente. 6. Sujeto procesal: El denunciante no lo es, el querellante sí. 7. Oportunidad: No hay una oportunidad en sentido estricto para denunciar (con excepción de los obligados a hacerlo), pero el querellante podrá presentar su querella sólo hasta antes de cerrada la investigación. 8. Responsabilidad: Ambos son eventualmente responsables de los delitos de denuncia o acusación calumniosa, 211 CP. 9. Actitudes del tribunal: Son distintas en ambos casos. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN El objetivo esencial es recopilar antecedentes que permitan al MP formular una acusación y, posteriormente, acreditar el hecho punible y la participación. Si no se alcanzan a recopilar antecedentes suficientes, conducirá a que el fiscal solicite al JG la declaración de SSD, o le comunicará su decisión de no perseverar en la investigación (248). Para llevar a cabo diligencias que priven, perturben o amenacen los derechos y garantías del imputado o terceros, se requiere de la autorización judicial del JG. Tratándose de casos urgentes, la autorización puede ser otorgada por cualquier medio idóneo, sin perjuicio de la constancia posterior (9). Se sabe que la regla general es que toda la prueba debe rendirse en el JOP. Sin embargo, pueden darse casos en que esto no sea posible, para lo cual se permite que en la APJOP de produzca la prueba anticipada ante el JG. Durante la investigación se adoptan una serie de decisiones que influyen en la marcha del procedimiento. Éstas pueden emanar del MP o del JG. Por ejemplo, previo a la formalización, el MP puede decidir no invertir recursos en diligencias de investigación sobre hechos que no fueren constitutivos de delito, cuando se encontrara extinguida la responsabilidad penal o cuando se careciera de antecedentes suficientes para desarrollar la investigación, etc. Por su parte, el JG puede adoptar decisiones conducentes a la suspensión del procedimiento para racionalizar la persecución penal, mediante la SCP, siempre que exista acuerdo entre fiscal e imputado, autoriza los acuerdos reparatorios, etc. Además, hay circunstancias en que está autorizado para decretar SSD o temporal, poniendo término al procedimiento.

DECISIONES DEL MP POR LAS QUE NO SE DA INICIO A UNA INVESTIGACIÓN, PREVIAS A LA INTERVENCIÓN DEL JG Siempre que no se haya iniciado por querella, los casos en que el MP puede no dar inicio al procedimiento son: archivo provisional, facultad de no iniciar investigación y la aplicación del principio de oportunidad. Debe haber tomado conocimiento por denuncia o de oficio, NO por querella. ARCHIVO PROVISIONAL Decisión administrativa del MP, previa a la formalización, consistente en no dar inicio a la investigación por no aparecer antecedentes que permitan desarrollar actividades conducentes a su esclarecimiento. 167-169 CPP. Persigue evitar el despilfarro de recursos en la investigación de hechos en que no pueda tenerse una expectativa razonable de éxito, por falta o escasez de antecedentes. Se pretende descongestionar el sistema criminal. CARACTERÍSTICAS 1. Suspende la investigación: No le pone término, la suspende hasta que aparezcan nuevos antecedentes que permitan una investigación exitosa. 2. Le da transparencia al sistema: Se evita que los denunciantes se creen falsas expectativas. 3. Opera en los inicios de la investigación, previo a la intervención del JG: La ejerce el MP por sí. 4. La decisión es reversible: El propio MP puede dejarla sin efecto si aparecen nuevos antecedentes. Puede darse también en forma forzada, admitida a tramitación una querella ante el JG, de acuerdo al 169. Maturana considera que tratándose de crímenes de mayor gravedad, esta facultad sólo puede ejercerse en tanto se hayan agotado todos los medios posibles para obtener mayores antecedentes sobre el caso en cuestión. REQUISITOS 1. No debe haber intervenido el JG. Recordar que habrá intervención si se deduce querella. 2. No hay antecedentes que permitieren desarrollar actividades tendientes al esclarecimiento de los hechos 3. La decisión de archivar provisionalmente debe ser aprobada por el FR si tiene pena aflictiva. Control de la decisión Hay un control preventivo si el delito tuviere asignada pena aflictiva. Consiste en la aprobación del FR respectivo. Además, hay otros mecanismos eventuales, que pueden producirse en sede administrativa o jurisdiccional. Ante el MP, puede solicitarse la reapertura mediante solicitudes de diligencias precisas y determinadas. En sede jurisdiccional, mediante la interposición de querella ante el JG, que, si se admite, obligará al fiscal a seguir adelante la investigación conforme a las reglas generales (169) FACULTAD DE NO INICAR INVESTIGACIÓN Decisión administrativa del MP, previa a la formalización, por la que no se inicia una investigación cuando los hechos denunciados no fueren constitutivos de delito o cuando de los antecedentes apareciere extinguida la responsabilidad penal. Regulada en los artículos 168 y 169. También tiene por objeto evitar un desgaste innecesario de recursos, no tiene sentido investigar hechos que no son delito, o aquellos en que siéndolo, no hay responsabilidad penal que pueda hacerse efectiva. CARACTERÍSTICAS 1. Suspende la investigación: Sea porque los hechos no son constitutivos de delito, o porque la responsabilidad penal está extinguida. 2. Opera al inicio de la investigación, previo a la intervención del JG 3. El ejercicio de esta facultad debe fundarse por el MP 4. Procede respecto de toda clase de delitos 5. Sujeta al control del JG REQUISITOS

1. 2. 3. 4.

No debe haber intervenido el JG. Recordar que habrá intervención si se deduce querella. Los hechos denunciados no son delito, o de los antecedentes puede apreciarse que no hay responsabilidad penal. La decisión debe ser fundada y adoptada ANTES de realizarse cualquier diligencia La decisión está sujeta a la aprobación del JG

Control de la decisión Existe un control jurisdiccional obligatorio, ante el JG. La decisión del tribunal es vinculante en este punto, y se ha dicho que obstaría a que el MP pueda volver a accionar, precluye el derecho. El derecho de reactivar el procedimiento es de la víctima y no del MP y aquélla lo hace efectivo mediante la querella, de acuerdo al 168 CPP. Por otra parte, si la víctima o persona habilitada dedujera una querella ante el JG, el MP está obligado a seguir adelante con la investigación, similar a lo que ocurre con el AP. Si durante el curso de la investigación, esto es, ya habiéndose realizado diligencias determinadas, el MP notare que los hechos no son delito, o que la responsabilidad penal está extinguida, no procede ejercer esta facultad, sino que deberá cerrar la investigación de acuerdo al 248 y solicitar el SSD, de según el 250. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Facultad del MP para decidir en forma motivada no iniciar una persecución penal, o abandonar una iniciada, cuando se tratare de un hecho que no comprometiere gravemente el interés público. Regulado en el 170 CPP. Esta facultad puede ser ejercida aún después de la intervención del JG, a diferencia de lo que ocurre en las dos figuras recién vistas. Por ello, se revisará en conjunto con las demás salidas alternativas. FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN Comunicación que el fiscal efectúa al imputado, en presencia del JG, de que desarrolla actualmente una investigación en su contra por uno o más delitos determinados, 229. De la definición se desprenden sus elementos: 1. Acto jurídico procesal que emana del fiscal: No proviene del JG, aunque debe hacerse en su presencia. Es un acto de comunicación, en ningún caso constituye una resolución judicial. 2. Se efectúa en presencia del JG: Por ello, deben verificarse determinadas formalidades. 3. Tiene un contenido determinado: Debe indicar: a. La existencia de una investigación b. El o los hechos, que configuran el o los delitos: En este sentido, deberá describir los hechos que lo configuran y señalar específicamente el o los delitos de que se trate c. La participación que se atribuye al imputado. Cumple una función garantista, informando de manera específica y clara al imputado de los hechos que se le atribuyen, su calificación jurídica y su grado de participación. Con ello, puede comenzar a prepararse la defensa, sea personalmente, o a través del mismo fiscal. EFECTOS (233) 1. SUSPENDE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL: De acuerdo al 96 CP 2. EMPIEZA A CORRER EL PLAZO PARA CERRAR LA INVESTIGACIÓN: 247, el máximo, de dos años. 3. SE PIERDE LA FACULTAD DE ARCHIVAR PROVISIONALMENTE Por otra parte, la formalización es requisito para el pronunciamiento de ciertas resoluciones del JG: 1. Se puede decretar la PP, o una o más de las medidas del 155, 140, 155. 2. Puede decretarse la SCP, pueden aprobarse los AR. 3. Si vuelve a formalizarse por hechos distintos respecto de los cuales hubiere SCP, el JG puede a petición del MP o de la víctima, ordenar la revocación de la SCP. 4. Para realizar determinadas diligencias, o pedir la recepción anticipada de prueba de acuerdo al 230, inc. 2º.

5. Permite que el fiscal cierre la investigación, y pedir dentro de 10 días que se declare el SS, deducir acusación, o comunicar la decisión de no perseverar. 6. Es presupuesto de la acusación, y, por consiguiente, del JOP, 259 inc. final, 341. Resulta de particular importancia para el principio de congruencia del sistema procesal penal. La acusación sólo puede referirse a hechos y personas incluidos en la formalización, aún cuando se haga una calificación jurídica distinta (259, inc. final). La sentencia condenatoria, por su parte, no puede exceder el contenido de la acusación (341, inc. 1º) Formalización  Acusación  Sentencia condenatoria. En la sentencia condenatoria podrá también darse una calificación jurídica diversa, o apreciar circunstancias modificatorias agravantes de la responsabilidad penal, pero deberá advertírselo a los intervinientes (JG Linares, 2004). Si durante sus deliberaciones uno o más jueces advirtiera la posibilidad de dar una calificación jurídica distinta de la que se contiene en la acusación, que no hubiere sido objeto de discusión en la audiencia, deberá reabrirla y así permitir a las partes debatir sobre ella (341, inc. 2º y 3º). La infracción al principio de congruencia es causal de RN por ultrapetita, 374, letra f). OPORTUNIDAD Por regla general será voluntario determinar la oportunidad en que se formaliza, lo hará en tanto estime oportuno requerir la intervención judicial (230). Sin embargo, puede verse forzado cuando: 1. Debiere requerir la autorización judicial para diligencias de la investigación. 2. Debiere requerir la recepción anticipada de pruebas 3. Debiere requerir alguna medida cautelar. 4. Cuando se presentase la situación del 186. Solo en base a excepciones legales podrá omitir la formalización (230, inc. 2º). Así ocurre, por ejemplo, con el 236 (puede realizar gestiones urgentes sin previa comunicación al imputado en casos graves y considerándose la naturaleza de las diligencias, siempre autorizado por el tribunal). Por último, puede verse obligado a formalizar en la situación del 186 CPP: cualquier persona que se considere afectada por una investigación no formalizada podrá pedir al JG que le ordene al fiscal informar acerca de los hechos objeto de ella, podría también fijar un plazo para formalizar. PROCEDIMIENTO 1. Respecto de persona detenida: El detenido debe ser puesto a disposición del JG de inmediato o dentro de las 24 horas siguientes, 131. A la primera audiencia debe concurrir el fiscal (132) y, en ella, procederá directamente a formalizar, si contase con los antecedentes necesarios. En caso de que no tuviera antecedentes suficientes, podrá solicitar al JG que prolongue la detención por 3 días más. Si en esa audiencia se declarara la ilegalidad de la detención no obstará a que el fiscal formalice (agenda corta). 2. Respecto de persona no detenida: Comprende los siguientes trámites: a. Solicitud de audiencia para formalizar: Lo solicita al JG, individualizando tanto al imputado, cuanto los hechos que se le atribuyeran, 231. b. Citación al imputado a una audiencia: Se cita también a los demás intervinientes, 231. c. Audiencia de formalización: Se ve en el siguiente punto. AUDIENCIA DE FORMALIZACIÓN 1. Comunicación verbal de los cargos: Se ofrece la palabra al MP para exponer verbalmente los cargos contra el imputado. Luego, éste podrá manifestar lo que estime conveniente. 2. Debate acerca de las demás peticiones que formularen los intervinientes: 232, inc. 2º. Pueden formularse las siguientes peticiones: a. Medidas cautelares, sean personales o reales (142, 157) b. Salidas alternativas, SCP o AR (237 y 241) c. Declaración judicial del imputado, 98. d. Solicitud de práctica de diligencias por el fiscal, de parte del imputado o su defensor, 98, inc. 4º. e. Prueba anticipada, 191.

f.

Fijación de plazo judicial para el cierre de la investigación. 234, 247, menor al máximo de 2 años. Siendo el que se fije un plazo judicial, es plausible una eventual prórroga, en la medida que sea fundada y jamás por sobre los 2 años que establece la ley. Vencido el plazo, judicial o legal, el MP debe cerrar la investigación según el 247. g. Juicio inmediato: El MP puede solicitar se pase inmediatamente a JOP. Acogida, el MP debe formular acusación verbal y ofrecer prueba, pudiendo adherirse el querellante en la misma audiencia, o bien acusar particularmente y ofrecer su prueba. Terminada la audiencia, el JG dicta auto de apertura de JOP. No obstante, podrá suspender la audiencia y postergar esta resolución dándole un plazo entre 15-30 días al imputado para plantear sus solicitudes de prueba. h. Resolución del caso, en procedimiento simplificado: 393 bis, 395. INVESTIGACIÓN DEL MP AUTÓNOMA Y LA SUJETA A CONTROL DEL JG El sujeto a cargo de la investigación es el MP. En cuanto a la oportunidad, debe comenzarse dentro de las 24 horas siguientes a que se toma conocimiento del hecho punible. Las diligencias que debe realizar el MP son todas las que tiendan al esclarecimiento y averiguación sobre el hecho punible y la participación que se atribuye, en aplicación del principio de objetividad, deberá investigar con igual celo las circunstancias que eximan o atenúen la responsabilidad. Los funcionarios públicos están, salvo por excepción legal, obligados a proporcionar información al MP, sin autorización judicial previa. ACTUACIONES AUTÓNOMAS DE LAS POLICÍAS 1. Prestar auxilio a la víctima. Normalmente son los primeros en tomar contacto con la víctima, y cumplen un rol importante en ese sentido. 2. Practicar la detención en caso de flagrancia. Se revisará a propósito de las cautelares personales. 3. Resguardar el sitio del suceso. Para este efecto, impedirán el acceso a toda persona ajena a la investigación y procederá a su clausura, si se tratare de local cerrado, o a su aislamiento, si se tratare de lugar abierto, y evitarán que se alteren o borren de cualquier forma los rastros o vestigios del hecho o se remuevan los instrumentos usados para llevarlo a cabo, mientras no interviniere personal experto de la policía que el MP designare. La modificación de la agenda corta agrega, sobre el punto, lo siguiente: en aquellos casos en que en la localidad donde ocurrieren los hechos no exista personal policial experto y la evidencia pueda desaparecer, el personal policial que hubiese llegado al sitio del suceso deberá recogerla y guardarla en los términos indicados en el párrafo precedente y hacer entrega de ella al MP, a la mayor brevedad posible. En el caso de delitos flagrantes cometidos en zonas rurales o de difícil acceso, la policía deberá practicar de inmediato las primeras diligencias de investigación pertinentes, dando cuenta al fiscal que corresponda de lo hecho, a la mayor brevedad 4. Identificar a los testigos. Tambien podrá consignar sus declaraciones voluntarias. 5. Recibir las denuncias del público e informarlas inmediatamente por el medio más expedito al MP. (83 letra e). Informará al MP y podrá realizar las actuaciones autónomas o sin orden previa, debiendo también informarlas. “Las demás actuaciones que dispusieren los cuerpos legales” 1. Control de identidad de personas. Durante este procedimiento, la policía podrá proceder al registro de las vestimentas, equipaje o vehículo de la persona cuya identidad se controla. El conjunto de procedimientos relacionados no pueden extenderse por más de OCHO horas, transcurridas las cuales la persona deberá ser puesta en libertad, salvo que existan indicios de que ha ocultado su verdadera identidad o ha proporcionado una falsa, o se niegue a acreditar su identidad caso en el cual se procederá a su detención, como autora de la falta del 496 Nº 5 CP. 2. Examen de vestimentas, equipaje o vehículo, cotejo de órdenes de detención 3. Levantamiento del cadáver: En caso de muerte en la vía pública. 4. Interrogar al imputado en presencia del defensor. ACTUACIONES AUTÓNOMAS DEL FISCAL Para ciertas actuaciones, no requiere autorización judicial previa del JG, y pueden ser realizadas directamente por el MP o auxiliado por las policías. Son las siguientes: 1. Hacer constar el estado de las personas, cosas o lugares, identificar testigos y consignar sus declaraciones (181 inc. 1º). Si el hecho hubiere dejado huellas, rastros o señales, debe tomarse nota de ellos, como asimismo todo otro dato pertinente. 2. Disponer la práctica de diligencias científicas, la toma de fotografías, grabaciones, videos, etc., reproducirlos por los medios técnicos más adecuados requiriendo la participación de organismos especializados, en su caso. Verificadas estas operaciones, se certifica día, hora, individualización de los que intervinieran, se detalla el suceso, fenómeno o cosa de que se trate.

3. Recoger, identificar y conservar bajo sello los objetos, documentos e instrumentos de cualquier naturaleza que parecieran estar vinculados con el hecho investigado, los que provinieren de él, los que sirvan como medio de prueba, etc. De ello se levanta registro de acuerdo a las reglas generales (187, 188). Ante una situación de flagrancia, debe procederse con orden judicial en este caso. 4. Exigir información a funcionarios públicos: Están obligados a suministrarla, salvo excepción legal. 5. Tomar declaración de testigos que comparezcan voluntariamente, los que se negaren podrán ser citados judicialmente (190). 6. Solicitar peritajes, sea a organismos estatales (321) o bien a terceros de su confianza, siempre que sean profesionales idóneos (314). 7. Disponer la práctica de exámenes corporales, contando con la anuencia del imputado u ofendido. Ante la negativa, debe requerir la autorización judicial respectiva, la que se dará siempre que no se temiera menoscabo de la dignidad o salud del sujeto. Pueden solicitarse al Servicio Médico Legal o a cualquier otro servicio médico (199). De acuerdo al 199 bis, los exámenes de ADN deben hacerse ante el SML o entidades acreditadas ante éste. 8. Disponer la práctica de autopsias: Cuando hubiere motivo para sospechar que la muerte ha sido consecuencia de delito. Se hará en dependencias del SML, y donde no lo hubiere, ante médico y en lugar designado por el MP (199, 201). El cadáver se entregará a familiares o a quienes invocaren título suficiente, una vez verificada la autopsia (201) 9. Citar al imputado al MP a prestar declaraciones: Comparecer es obligatorio, pero no declarar, con excepción de proporcionar su completa identidad, a lo cual está obligado (93, letra g), 194). Si se allana a prestar declaración, tiene los siguientes derechos: a. Declarar sin juramento previo, 93, letra g). b. Ser asistido por su abogado c. A que el MP le comunique detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye con todas las circunstancias conocidas, incluidas las de carácter jurídico, si se tratare de su primera declaración, 194. d. No ser sometido a coacción, amenaza o promesa, aún cuando el imputado consintiere en ellas (93, letra h), 195). Asimismo, tiene derecho a que el interrogatorio no se extienda excesivamente. De la violación de estos derechos se sigue la exclusión de prueba (276). 10. Realizar pruebas caligráficas, con la anuencia del imputado. Si no la presta, puede forzársele mediante autorización del JG. 11. En general, cualquiera actuación que no importe privar, restringir o perturbar los derechos constitucionales del imputado. ACTUACIONES QUE REQUIEREN AUTORIZACIÓN JUDICIAL En general, requerirá la autorización del JG siempre que se priven, restrinjan o perturben los derechos y garantías constitucionales del imputado o de un tercero. Especialmente: 1. Exámenes corporales del imputado u ofendido, si éstos se negaren: En tal caso, el JG dará la autorización siempre que no se tema un menoscabo a la salud o dignidad respecto sujeto al que se pretende someter. 2. Exhumación de cadáveres: En casos calificados, previa citación de cónyuge o familiares, 202. 3. Entrada y registro de lugares 4. Incautación de objetos y documentos: 217, los relacionados con el delito, los que puedan ser sujetos a comiso, los que puedan servir de medio de prueba, serán incautados por orden judicial, si no se entregan voluntariamente. Si las cosas están en poder de un tercero, se puede proceder como se haría con los testigos para efectos de obtener su entrega 5. Retención e incautación de correspondencia: 218, sea postal, telegráfica, etc., dirigidos al imputado o remitidos a él, aún por nombre supuesto. Del mismo modo, puede disponerse la obtención de copias de correspondencia electrónica. El MP conservará los elementos relacionados con el delito de acuerdo al 188 CPP, los demás serán devueltos. 6. Copias de comunicaciones o transmisiones: 219, el JG puede autorizar que cualquier empresa de comunicaciones facilite copias de las transmisiones y comunicaciones recibidas por ellas y, asimismo, ordenar la entrega de versiones que conservaran de transmisiones de radio, televisión, etc. 7. Interceptación de comunicaciones telefónicas: 222, existiendo fundadas sospechas basadas en hechos determinados de participación en un delito o en la preparación de uno que mereciera pena de crimen, el JG podrá autorizar la interceptación y grabación de llamadas telefónicas. El registro (223) se hará en cualquier medio que asegure fidelidad, y se entregará al MP, quien podrá disponer que se transcriban. No pueden interceptarse comunicaciones entre el imputado y su abogado, salvo que el JG, por razones fundadas que consignará, estimara que el abogado podría tener participación. La orden individualizará los sujetos a interceptar, como la duración de la misma. La orden no podrá exceder 60 días, prorrogables por el JG, revisando siempre la concurrencia de los requisitos. Una vez realizada la interceptación, la medida será notificada al afectado (224), en tanto no entorpeciera la investigación o no pusiera en riesgo a terceras personas, en lo demás rige el 182.

8. Otros medios técnicos de investigación: 226, en la medida de que el hecho tuviere asignada pena de crimen, el JG podrá ordenar a petición del MP, la fotografía, grabación, etc., que sirvan para esclarecer los hechos. Rigen las normas de interceptación de comunicaciones telefónicas (222 al 225). Entrada y registro de lugares 1. Libre acceso público: 204, las policías podrán ingresar sin orden previa. 2. Lugares cerrados: Debe distinguirse: a. Con consentimiento del propietario o encargado. Cuando se presuma que el imputado o medios de comprobación, se encuentren en ese lugar, se podrá ingresar con autorización, y la diligencia se practica de inmediato b. No hay consentimiento del propietario o encargado. Deberá informarse al fiscal, a fin de que recabe la autorización judicial. Sin perjuicio de ello, se adoptarán las medidas necesarias para evitar la fuga del imputado (205). c. Autorización directa de la ley. No se requerirá el consentimiento cuando por llamadas de auxilio u otros signos evidentes aparezca que en ese recinto cerrado se está cometiendo un delito (206) d. Entrada y registro con orden judicial. Forma común de ingresar, mediante resolución del JG que autoriza la diligencia a Carabineros. La orden tiene una vigencia máxima de 10 días, no obstante, establecerse un plazo menor. (208, 212, 214) 3. Lugares especiales, como religiosos o militares: 209, como primera cuestión, el fiscal deberá oficiar a la persona o autoridad encargada de los lugares a lo menos 48 horas (salvo que se temiera que con el aviso se frustra la actuación) antes de la actuación indicando qué es lo que se registrará. Si importara el examen de información que pudiera comprometer la seguridad nacional, la persona o autoridad a cargo informará al Min. qorrespondiente, quien podrá oponerse fundadamente a la actuación. La oposición se tramita ante la autoridad superior correspondiente, si no dependiera de un Ministerio. En esos casos, el fiscal enviará los antecedentes al FR quien solicitará a la CS resolver (en cuenta). Pendiente, el MP asegurará el resguardo del lugar. Sobre el punto, rige el 19 CPP. 4. Lugares que gozan de inviolabilidad diplomática: 210, el JG pedirá el consentimiento a la respectiva misión por oficio, que deberá ser contestado en 24 horas, por conducto del MRREE. Si el jefe se niega, el JG se remitirá al MRREE y mientras no conteste, no se realizará investigación alguna, sin perjuicio de medidas de vigilancia y resguardo. En casos urgentes, podrá el JG solicitar la autorización al jefe directamente o por medio del fiscal. 5. Locales consulares: 211, se recaba el consentimiento del jefe de la oficina consular, a quien éste designare, o al jefe de la misión. En lo demás, rigen las reglas anteriores. Procedimiento para entrada y registro de estos lugares 1. Orden de registro: 208, inc. 1º. Indicará el edificio o lugares a registrar, el fiscal, la autoridad encargada de practicarlo y los motivos en su caso. 2. Vigencia de la orden: 208, inc. 2º. Tienen una duración máxima de 10 días. 3. Horario: 207, entre las 6 y 22, excepto en lugares públicos o en casos urgentes, cuestión que debe consignarse en la orden. 4. Procedimiento: 212, se notifica la orden al dueño o encargado y se le invita a presenciar el acto, a menos que hubiere motivos de temer que ello frustraría la diligencia. No habidas las personas a notificar, ésta se hará a cualquier persona mayor de edad presente en el local. Si no hay nadie, se hará también constar este hecho. 5. Medidas de vigilancia: 213, pueden imponerse aún antes de la orden, por disposición del fiscal. 6. Realización: 214, en caso de oposición o en tanto nadie respondiere a los llamados, puede procederse al uso de la fuerza. Al término, se cuidará de que los lugares queden cerrados. De todo lo obrado se toma registro por escrito. Debe hacerse en un solo acto, pero puede suspenderse en caso de que sea imposible. 7. Objetos y documentos relacionados: Pueden incautarse, previa autorización judicial. PROPOSICIÓN Y ASISTENCIA A DILIGENCIAS POR EL IMPUTADO Y OTROS INTERVINIENTES El imputado y otros intervinientes pueden solicitar al MP las diligencias que estimen pertinentes para la investigación. El MP lo autorizará cuando lo estime conducente. Si se negare, procede reclamación ante el MP, de acuerdo a la LOCMP (por escrito ante el FR, que debe resolver dentro de los 5 días siguientes, si se tratara de un FA). PARTICPACIÓN DEL JG EN LA INVESTIGACIÓN No tiene facultades para decretar diligencias, lo que se desprende de la CPR. No obstante, puede tomar algunas medidas de control de las actuaciones del MP: 1. Admisibilidad de la querella: Con ello, ordena al MP que dé inicio a una investigación, aún con AP o ejercida la FNI.

2. Autorización de actuaciones que importen privación, restricción o perturbación de derechos constitucionales: De acuerdo al artículo 9º. 3. Amparo ante el JG para examinar la privación de libertad que no provenga de orden judicial, 95. 4. Apercibimiento para formalizar, 236. Ante el reclamo de cualquier persona que se considere afectada por una investigación no formalizada puede pedir al JG que ordene informar o formalizar dentro de un plazo. 5. Aprobación de solicitudes de PO, SCP, AR: 170, 238, 241, respectivamente. 6. Recomendar al MP la realización de ciertas diligencias propuestas por el imputado o su defensor, según el 98. Si el fiscal se negare a la solicitud del imputado, puede dirigirse al JG, de acuerdo al artículo 10. 7. Reapertura de la investigación: 257. Hasta la audiencia sobre el SSD, temporal o en la que se comunica la decisión de no perseverar, los intervinientes pueden reiterar solicitudes precisas al MP que oportunamente hubieran formulado y se hayan rechazado por el fiscal. Acogida la solicitud, el JG ordenará reabrir la investigación y cumplir las diligencias dentro de un plazo que fija. No renovará las diligencias ordenadas a petición de los intervinientes y que no se hubieren realizado por hechos imputables a éstos, ni las que fueran manifiestamente impertinentes, para acreditar hechos públicos, o en general las que fueren hechas con fines dilatorios. Vencido el plazo o verificadas las diligencias, el MP cierra la investigación (248).

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y SALIDAS ALTERNATIVAS Son los mecanismos que permiten al estado elegir qué casos van a ser investigados y cuáles no. Hay un afán realista y económico, no tiene sentido agotar recursos en investigaciones que darán exiguos o nulos resultados. Se encuentra en contraposición al principio de legalidad en cierto sentido (obligación de llevar adelante la persecución penal). Este principio asegura la protección penal generalizada, igualdad ante la ley, y se ha dicho que una aplicación desigual del derecho penal repercute negativamente en todo el sistema. En contra (y a favor del PO), se ha dicho que el respeto excesivo al principio de legalidad descansa sobre el mito de la impunidad, es decir, la creencia de que puede ser cumplido en la práctica, respecto de todos los casos. No puede desconocerse que un gran número de causas terminan por la simple circunstancia de carecer de antecedentes suficientes (ocurría sobremanera en el sistema penal antiguo, en el que supuestamente debía buscarse la verdad material, y un altísimo porcentaje -70%- de causas terminaban en SST por falta de antecedentes). En el sistema acusatorio que hoy rige, la carga de presentación de prueba y, en general, el ejercicio de los elementos fácticos de la acción penal, corresponde a las partes y no a los jueces, quienes cumplen una labor de supervisión. Se observa al proceso como una instancia de solución de conflictos, y no como una búsqueda de la verdad material, ni concreción de justicia. Aparece entonces el PO como una facultad administrativa que tiene por objeto no iniciar, suspender o hacer cesar una investigación por carecerse de antecedentes suficientes para fundar una acusación. Se funda en la clara necesidad de descongestionar el sistema, economía procesal. Otro fundamento es la priorización de delitos de mayor gravedad, para lo cual también hay que recordar que el derecho penal es la ultima ratio, por lo que se ha argumentado que en ocasiones han de preferirse penas alternativas, precisamente para los delitos menores. Allí también tiene su fundamento la discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal. El caso chileno sería un modelo de discrecionalidad restringida, en contraposición al amplio que rige, por ejemplo, en EEUU (facultades de los fiscales son amplísimas en este punto). Tenemos que en Chile la regla general es la legalidad, y las excepciones a la regla están dadas precisamente en aplicación de la discrecionalidad que la ley confiere al MP, en casos determinados. Los tres principales criterios para los mecanismos de oportunidad son la descriminalización (despenalizar conductas en tanto puedan preferirse otras formas de reacción, más eficientes); la eficiencia (llevar adelante las persecuciones con posibilidades reales de condena, descongestionándose de esta forma el sistema) y la priorización de intereses (se le pone término a la acción penal cuando hay mecanismos que tutelen los intereses con mayor satisfacción, sean de la víctima o de la sociedad). Las salidas alternativas que ofrece el sistema penal son la SCP y los AR. Se prefiere acá el acuerdo de las partes para poner término al proceso por sobre la aplicación de una pena. Es por ello que Maturana no considera el procedimiento abreviado como una de aquéllas, pues sólo persigue solucionar el conflicto por un procedimiento distinto, no suspende ni pone fin al proceso. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Facultad del MP para decidir en forma motivada no iniciar una persecución penal, o abandonar una iniciada, cuando se tratare de un hecho que no comprometiere gravemente el interés público. Regulado en el 170 CPP. No rige en lo absoluto para las policías, quienes jamás podrán efectuar criterio de selección alguno, lo que se desprende del 84 CPP. Tenemos, además, que la regla general para el MP es el principio de legalidad, según se colige de los artículos 77 y 166, inc. 2º. Una de las excepciones a este principio es justamente el PO, se sabe que se trata de un modelo de discrecionalidad reglada. REQUISITOS I.

SE TRATA DE UN HECHO QUE NO COMPROMETE GRAVEMENTE EL INTERÉS PÚBLICO

Concepto amplísimo, debe entenderse como el interés en la persecución penal, lo cual, para los alemanes (la norma chilena está ligada a la equivalente alemana), debe apreciarse según todas las consideraciones de prevención general y especial que determinan la finalidad de la persecución de que se trate. Así, por ejemplo, no debieran perseguirse los hechos en que no es necesaria la conminación penal, cuando el resultado de la acción es insignificante, cuando de la intervención puedan preverse resultados criminógenos más adversos que los que pudieran seguirse de la no intervención, por razones de humanidad, etc. Sin embargo, la ley considera que aún no estando comprometido el interés público, no puede aplicarse el PO cuando: 1. Le pena mínima asignada al delito excediere la de presidio o reclusión menores en su grado mínimo. 2. Delito de funcionario público en el ejercicio de sus funciones II.

DEBE EJERCERSE ANTES O DENTRO DEL PERIODO DE INVESTIGACIÓN FORMALIZADA

Es lo que se sigue del 170 (…no iniciar persecución penal o abandonar la ya iniciada, hasta el cierre de la investigación). Por su ubicación en el CPP también queda clara la intención, al regularse en el T. I del L. II, etapa de investigación. No debe confundirse con la facultad de no iniciar ni con la decisión de no perseverar, que aunque se apliquen en momentos análogos, persiguen fines y efectos completamente distintos. III.

LA DECISIÓN DEL FISCAL DEBE ESTAR MOTIVADA, DEBE COMUNICARSE AL JG Y ÉSTE NOTIFICAR A LOS INTERVINIENTES

IV.

NO DEBE HABERSE DEJADO SIN EFECTO LA DECISIÓN DEL FISCAL POR IMPUGNACIÓN JUDICIAL O ADMINISTRATIVA

Esta decisión está sujeta a control judicial y administrativo. Control judicial Dentro de los 10 días siguientes a la comunicación del fiscal, el JG (oficio o petición) podrá dejarla sin efectos por alguno de los siguientes motivos: 1. Haberse excedido el fiscal de sus atribuciones en cuanto a la pena mínima, o se tratase de un delito de funcionario público 2. Cuando la víctima manifestare su interés en el inicio o continuación de la persecución El JG no controla el fondo o mérito de la decisión, sino que se trata de una revisión de legalidad, evitándose que se aplique respecto de los casos excluidos. En cuanto a la víctima, bastará cualquier manifestación de voluntad, en ningún caso se exige fundamentación u oposición. La decisión del JG produce el efecto de obligar al fiscal a continuar la persecución penal. Control administrativo Una vez vencido el plazo de 10 días recién mencionado, los intervinientes tendrán un plazo adicional de 10 días para reclamar la decisión del fiscal ante el MP. Las autoridades de éste deberán revisar si la decisión del fiscal se ajusta a las políticas generales del servicio. Acá el control es distinto, no es uno de legalidad, sino que se revisa si la decisión se ajusta al marco dado por el propio MP. Transcurridos ambos plazos, se entiende extinguida la responsabilidad penal. EFECTOS Se distinguen los civiles de los penales. En materia penal, produce la extinción de la acción penal. En cuanto a la acción civil, la aplicación del PO no la extingue en lo absoluto y ésta debe ser ejercida ante el juez civil competente (no se llegó a JOP, 170 inc. final, 68). Se basa en que la responsabilidad civil, pecuniaria, aún existe. SALIDAS ALTERNATIVAS Se definen ampliamente como las instituciones que permiten poner término, suspender o resolver el conflicto de forma diversa al procedimiento ordinario. Caben dentro de ello el PA, archivo provisional, FNI, etc. Maturana prefiere un sentido más restringido, y el elemento de relevancia a la hora de definir debiera ser el hecho de que se privilegia un acuerdo de las partes para poner término al proceso por una vía diversa a la condena, lo que solo ocurre en la SCP y los AR. Esto explica por qué Maturana no considera al PA como una salida alternativa, pues simplemente se llega a un acuerdo para dar una tramitación distinta.

SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO Salida alternativa concedida por resolución judicial en caso de cumplirse los requisitos legales, previo acuerdo entre MP e imputado, por la que se suspende la tramitación del proceso penal por un plazo no superior a 3 años, sometiéndose el imputado a una o más condiciones que deben cumplirse por el tiempo que establezca el juez, vencido el cual se extingue la responsabilidad penal. Se regula en los artículos 237 a 240 CPP. Tiene por objeto materializar la economía procesal, evita los efectos nocivos del enjuiciamiento criminal y de la condena a quien no tiene antecedentes penales previos, satisface los intereses mediante la imposición de condiciones o indicaciones. REQUISITOS 1. Acuerdo previo del FR, tratándose de ciertos delitos: Por modificación de 2008, cuando el fiscal pretenda solicitar la SCP por los delitos de homicidio, secuestro, robo con violencia o intimidación o fuerza en las cosas, sustracción de menores, los delitos del 361 a 367 bis del CP, la conducción en estado de ebriedad causando muerte o lesiones gravísimas o graves, deberá en todo caso obtener autorización previa del FR respectivo. 2. Solicitud del fiscal, previo acuerdo del imputado, para que el JG la decrete 3. Citación a audiencia para pronunciarse acerca de la solicitud: La presencia del defensor es requisito de validez de la misma. Si comparece la víctima o el querellante, deberán ser oídos (20.074). El JG debe constatar que el imputado ha consentido en la SCP sin haber sido compelido a ello por el MP. Podrá requerir los antecedentes que estime necesarios. 4. Cumplimiento de los requisitos legales de procedencia: Después de la reforma de marzo de 2008, son tres: a. Que la pena que pudiera imponerse no exceda de tres años de privación de libertad b. Que el imputado no hubiere sido condenado previamente por crimen o simple delito c. Que el imputado NO TUVIERE SCP VIGENTE A LA ÉPOCA DE VERIFICARSE LOS HECHOS MATERIALES. La SCP sería de otra causa, y no debe estar vigente al momento en que se cometieron los hechos materiales que sirvieran de fundamento para la causa posterior (respecto de la cual no procedería la SCP). 5. Resolución judicial pronunciándose acerca de la solicitud, que fije las condiciones a cumplirse: El JG efectúa un control judicial de la figura. Además, es quien ordena las condiciones y formula las indicaciones que el imputado deberá cumplir dentro del plazo que también fija (no superior a 3 años). Puede acumular las condiciones que dicta, solían ser taxativas, pero por modificación de la ley 20.074 al 238 CPP, la lista es genérica. Son: a. Residir o no en un lugar determinado b. Abstenerse de frecuentar lugares determinados c. Ejercer un trabajo, oficio, profesión o empleo, asistir a un programa de capacitación determinado d. Pagar una suma determinada a título de IP a favor de la víctima, o garantizar su pago. Se puede autorizar el pago en cuotas, pero en ningún caso exceder el de 3 años. e. Acudir periódicamente ante el MP y, en su caso, acreditar el cumplimiento de las condiciones f. Fijar un domicilio e informar al MP de cualquier cambio g. OTRA CONDICIÓN que fuere adecuada considerando las circunstancias del caso concreto, propuesta fundadamente por el MP. La resolución será apelable por el MP, imputado, querellante y víctima (20.074). OPORTUNIDAD Común al AR: 1. En la audiencia de formalización 2. En cualquier momento durante la investigación formalizada. Para conocer y pronunciarse de la solicitud, procede citación a audiencia. 3. Una vez cerrada la investigación, sólo en la APJOP, 245. EFECTOS 1. Durante el periodo fijado, no se reanuda al curso de la prescripción, continúa suspendida.

2. Se suspende el plazo para cerrar investigación del 247. 3. No extingue las acciones civiles de la víctima contra el imputado, sin perjuicio de que se imputen a la IP las sumas pagadas de acuerdo al 238, letra e). 4. Transcurrido el plazo y cumplidas las condiciones de la SCP, sin haberse ésta revocado, se extingue la acción penal de pleno derecho. Debe, por tanto, dictarse SSD de oficio o a petición de parte. REVOCACIÓN A petición de la víctima o del MP. Podrá revocarse cuando (a) el imputado incumpliere, sin justificación, grave o reiteradamente las condiciones impuestas, o (b) fuere objeto de una nueva formalización por hechos distintos. En tal caso, el proceso continuará de acuerdo a las reglas generales. La resolución que revoque es apelable, la que rechace la revocación no lo sería, en aplicación del 239 y 370 CPP. ACUERDOS REPARATORIOS Salida alternativa concedida por resolución judicial que proviene de un convenio de reparación entre víctima e imputado en los casos y con las formalidades legales, generándose la extinción de la responsabilidad penal. 241 a 244 CPP. REQUISITOS 1. Solicitud de la víctima, previo acuerdo con el imputado, para que se apruebe: Puede tratarse de una suma de dinero u otra prestación, sea a beneficio de la víctima, de la comunidad o de un tercero, incluso puede ser una reparación simbólica. Debe tenerse en cuenta que no se paga como pena, sino que tiene un carácter indemnizatorio, reparador. Tiene como límite la licitud de objeto. La iniciativa puede provenir de la víctima o del imputado, e incluso del MP, quien también puede oponerse, en su caso. 2. Citación a audiencia (todos los intervinientes) para escuchar los planteamientos y verificar que el consentimiento es libre y espontáneo 3. Que se refiere a hechos investigados respecto de los que proceden los AR: Sólo se admite respecto: a. Delitos que afectaren bienes jurídicos PATRIMONIALES b. LESIONES MENOS GRAVES c. DELITOS CULPOSOS El JG aprobará los convenios si se cumplen los requisitos anteriores, a menos que estuviere comprometido el interés público, se entiende que concurre cuando el imputado fuere reincidente en hechos similares. La resolución debiera ser apelable de acuerdo al 370, letra a), pero no hay norma especial, como ocurre en la SCP. OPORTUNIDAD Igual a la SCP, esto es, en la audiencia de formalización, en cualquier momento de la investigación formalizada, y solo hasta la APJOP, una vez cerrada. EFECTOS Primero, hay que tener en cuenta que por la ley 20.074, se exige que para producir estos efectos, debe haberse cumplido la prestación, o haberse garantizado suficientemente. 1. Efectos penales: Extingue la total o parcialmente la responsabilidad penal. Junto con aprobarse el acuerdo, el tribunal dicta SSD total o parcial. 2. Efectos civiles: Ejecutoriada la resolución que aprueba, puede ejecutarse de acuerdo al 233 y ss CPC. No puede ser dejado sin efecto por acciones civiles. 3. Efectos subjetivos: Los efectos son relativos, sólo entre las partes que lo hubieren celebrado. REGISTRO DE LA SCP Y DE LOS AR El MP llevará un registro donde consten los casos en que se decrete SCP o AR. Tiene por objeto velar por el cumplimiento de las condiciones. Será reservado, sin perjuicio del derecho de la víctima de conocer la información del imputado.

CONCLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN Declaración de cierre de la investigación que formula el MP, practicadas las diligencias necesarias para el esclarecimiento del hecho punible y la participación en él. 247 a 258. Se trata de una actuación de carácter administrativo, no es una resolución judicial, por lo que no procede recurso alguno. PLAZO PARA DECLARAR EL CIERRE En primer lugar, los fiscales tienen un plazo legal de dos años desde la formalización para cerrarla. Este plazo puede ser acortado por el JG (247, 234). El plazo de dos años previsto se suspenderá en los casos siguientes: 1. Cuando se dispusiere la suspensión condicional del procedimiento; 2. Cuando se decretare sobreseimiento temporal de conformidad a lo previsto en el artículo 252, y 3. Desde que se alcanzare un acuerdo reparatorio hasta el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el imputado a favor de la víctima o hasta que hubiere debidamente garantizado su cumplimiento a satisfacción de esta última. APERCIBIMIENTO PARA DECLARAR EL CIERRE Si no la declarara cerrada espontáneamente, dentro del plazo legal o judicial, sólo el imputado y el querellante podrán solicitarle al JG que aperciba al fiscal para estos efectos. El JG citará a los intervinientes a una audiencia y, si el fiscal (a) no compareciere a la audiencia o (b) si, compareciendo, se negare a declarar cerrada la investigación, el juez decretará el SSD de la causa. (c) El fiscal podrá también concurrir a la audiencia y solicitar la prórroga del plazo fijado, invocando causa justificada, lo cual será determinado por el JG. Esta resolución será apelable. Por último, si el fiscal se allana a cerrar, deberá deducir acusación dentro de 10 días, o bien solicitar el SS o comunicar su decisión de no perseverar. Si transcurre este plazo sin acusación, el JG citará a una audiencia para dictar el SSD de la causa, de oficio o a petición de parte, conforme al 249. ACTITUDES QUE PUEDE ASUMIR EL FISCAL LUEGO DE DECRETADO EL CIERRE Dentro de los diez días siguientes al cierre de la investigación, podrá adoptar una de las siguientes actitudes: 1. Solicitar SSD o temporal 2. Acusar, en tanto estime que la investigación ha arrojado fundamento serio para enjuiciar al imputado. 3. Comunicar la decisión de no perseverar, por no haberse reunido antecedentes suficientes. Cuando optara por solicitar el SSD o decidiera no perseverar, debe requerirlo al JG, quien citará a una audiencia para ello. La comunicación de la decisión de no perseverar produce los siguientes efectos: 1. Deja sin efecto la formalización 2. Da lugar a la revocación de las medidas precautorias 3. La prescripción continúa como si nunca se hubiere interrumpido REAPERTURA DE LA INVESTIGACIÓN Dentro de los diez días siguientes al cierre de la investigación, los intervinientes podrán reiterar la solicitud de diligencias precisas de investigación que oportunamente hubieren formulado durante la investigación y que el MP hubiere rechazado o respecto de las cuales no se hubiere pronunciado. Frente a estas solicitudes, el JG puede: 1. Acoger la solicitud de reapertura. El fiscal debe reabrir la investigación y proceder a las diligencias, por el plazo que se fije. Ampliable por una vez. 2. Rechazar la solicitud: Lo hará en tanto las diligencias estén dentro de los casos siguientes: a. Diligencias ya solicitadas y no cumplidas por hechos imputables a los solicitantes b. Diligencias manifiestamente impertinentes. c. Diligencias para acreditar hechos públicos o notorios d. En general, diligencias puramente dilatorias

Vencido el plazo o su ampliación, aún antes si hubieren cumplido las diligencias, debe el fiscal adoptar una de las actitudes del 248 (SS, acusar, no perseverar) dentro de 10 días. FORZAMIENTO DE LA ACUSACIÓN, 258 Se refiere a la posibilidad que tiene el querellante para sostener por sí mismo la acusación en los términos que corresponden al MP, autorizado por el JG. Hay una verdadera sustitución procesal, que nunca será obligatoria para el JG y su resolución es inapelable, sin perjuicio de recursos contra las sentencias que ponen término. Para que se produzca, deben concurrir los siguientes requisitos: 1. 2. 3. 4.

Fiscal solicita SS, comunica decisión de no perseverar El querellante particular se opone a esta opción, solicitando se le autorice para acusar en lugar del MP El juez debe disponer que los antecedentes sean remitidos al FR, quien revisará la decisión del fiscal. El FR, dentro de 3 días debe: a. Ratificar: Bien sea para pedir SS, o decidir no perseverar b. Acusar: En el mismo acto dispone si el caso continuará o no con el mismo fiscal. c. Disponer que la acusación se promueva por el querellante: Éste deberá sostenerla en lo sucesivo, en los términos que el CPP establece para el MP, lo mismo ocurre si el FR ratifica.

EL SOBRESEIMIENTO Acto jurídico procesal del tribunal que pone término o suspende, total o parcialmente, el procedimiento penal en los casos y formas establecidos por ley. Artículos 247 a 258 CPP, hay además una gama de artículos que se refieren a él. Dado que es un acto judicial, jamás podrá ser dictado por el MP, y por lo mismo sus facultades discrecionales (AP, FNI) jamás pueden ser consideradas como equivalentes al SSD; incluso, la FNI es revisada por el JG. Por último, en ambos casos, la interposición de querella frustraría las intenciones del MP, cuestión inconcebible tratándose de SS. CLASIFICACIÓN En cuanto a sus efectos, se distingue el definitivo y el temporal. El SSD es la resolución judicial que pone término al proceso penal y que equivale a una sentencia absolutoria, 251 CPP. Puede ser también parcial, como cuando se exime a ciertas personas de su responsabilidad penal y a otras no, y será también sentencia absolutoria respecto de los sobreseídos. El SST es la resolución que suspende procedimiento penal hasta que cese la causa que haya detenido la prosecución del juicio, 254 CPP. En cuanto a los delitos e imputados, se clasifica en total y parcial. El total se refiere a todos los delitos, respecto de todos los imputados, y puede ser SSD o SST. El parcial solo se refiere a un delito, o a algún imputado, pudiendo ser también definitivo o temporal. OPORTUNIDAD Según se ha visto, es una de las posibilidades para el MP dentro de los 10 días de cerrada la investigación (248, 249, 255). Otras disposiciones demuestran que es posible en cualquier estado del procedimiento. I. 1. 2. 3. 4. II.

Formalizada, antes del cierre SST del artículo 10, cautela de garantías SST por necesidad de resolver una cuestión civil, que no sea competencia del juez penal (171 CPP; 173, 174 COT) SSD por haberse cumplido las condiciones de la SCP, de acuerdo al 240 CPP. SSD en conjunto con la resolución que aprueba el AR, 242. En la APJOP

1. Cuando el fiscal no subsana los vicios de la acusación (por haberse acogido alguna excepción de previo y especial pronunciamiento) dentro de plazo, 270 2. Acogida una excepción de esa clase que se encontrare lo suficientemente justificada en los antecedentes de la investigación, 271.

III.

Iniciado el JOP

68, inc. final. Concurriendo causa legal, el TJOP dictará SSD y seguirá conociendo de las cuestiones civiles. El TJOP dictará SST cuando el acusado no comparece a la audiencia y es declarado rebelde de acuerdo al 100 y 101 CPP (20.074) IV.

En cualquier estado

En el procedimiento de acción penal privada, en casos de desistimiento de querella y abandono de la acción penal privada (401, 402) SUJETO LEGITIMADO 1. De oficio, concurriendo causa legal 2. MP, 248 CPP; 3 LOCMP 3. Imputado (93, letra f)) o su defensor (104) Puede impugnarlo la víctima (109, letra f)) y el MP (253, 352 CPP) SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO Resolución que pone término al proceso penal y equivale a una sentencia absolutoria, 253, autoridad de cosa juzgada. NATURALEZA JURÍDICA Complejo de clasificar de acuerdo al 158 CPC. Claramente no es un auto, por cuanto no falla un incidente. No es una SI de segunda clase, porque no se pronuncia sobre un trámite. No es tampoco un decreto, porque se pronuncia sobre la cuestión debatida. Algunos han dicho que se trata de una SI de primera clase, lo que encuentra sustento en los casos en que el SSD se pronuncia a propósito de un incidente de previo y especial pronunciamiento, pero no siempre es el caso. Por otra parte, no debe cumplir con los requisitos de la SD, lo cual daría fuerza a esta postura (342 CPP) Otros sostienen que se trata de una SD por cuanto el CPP equipara los efectos del SSD con los de una sentencia absolutoria (251) y ha sido la posición de la jurisprudencia. No hay exigencia especial respecto a su fundamentación, pero cabe, a lo menos, dentro de la regla del 36 CPP. Por otra parte, se establece expresamente que en su contra procede apelación. REQUISITOS 1. Agotada la investigación: El requisito se desprende del 248, 271 inc. 1º. 2. Concurra causa legal. El 250 CPP establece los casos. a. Cuando el hecho investigado no fuere constitutivo de delito; b. Cuando apareciere claramente establecida la inocencia del imputado; c. Cuando el imputado estuviere exento de responsabilidad criminal (10 CP o en virtud de otra disposición legal); d. Cuando se hubiere extinguido la responsabilidad penal del imputado por algunos de los motivos establecidos en la ley; e. Cuando sobreviniere un hecho que, con arreglo a la ley, pusiere fin a dicha responsabilidad, y f. Cuando el hecho de que se tratare hubiere sido materia de un procedimiento penal en el que hubiere recaído sentencia firme respecto del imputado. Excepción: El juez no podrá dictar SSD respecto de los delitos que, conforme a los TTII ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, sean imprescriptibles o no puedan ser amnistiados, salvo en los casos de los números 1° y 2° del artículo 93 del CP. EFECTOS Ejecutoriado, pone término al juicio con autoridad de cosa juzgada, 418, 251 CPP. Equivale a una sentencia absolutoria, produce cosa juzgada sustancial y no procede revisión en su contra (473). Si el SSD se produce en el JOP, éste seguirá para conocer de la cuestión civil. El SSD parcial produce estos mismos efectos respecto de los favorecidos o delitos contenidos en él Debe alzarse la PP (153), aun cuando la resolución no esté firme (la del SS). Podrá, sin embargo, decretar alguna cautelar del 155 para asegurar la presencia del imputado. Antes de ejecutoriado el SSD, debe otorgarse la libertad provisional (358, 360). Ejecutoriado, deben devolverse los libros, papeles y correspondencia recogida. 470, la responsabilidad por su custodia es del MP.

SOBRESEIMIENTO TEMPORAL Resolución que suspende el procedimiento hasta que cese la causa que haya detenido la prosecución del juicio, 254 CPP. NATURALEZA JURÍDICA Difícil de catalogar dentro del 158. Se sabe que NO es una SD (no resuelve el asunto controvertido, lo suspende), tampoco es SI de 2ª clase (no resuelve sobre un trámite), ni tampoco un decreto (se genera la suspensión del procedimiento). Algunos sostienen que es un auto, se pronuncia sobre un incidente sin otorgar derechos permanentes. Otros creen que se trata de una SI de 1ª clase, y el “derecho permanente” consiste en que sólo pueda reabrirse el proceso en tanto se superen los inconvenientes por el que se decretó. ¿Debe fundarse la resolución? A lo menos de acuerdo al 36 CPP. Procede apelación en su contra. REQUISITO Uno solo: concurrencia de causa legal. El 252 establece los casos: 1. Resolución civil previa: Cuando para el juzgamiento criminal se requiriere la resolución previa de una cuestión civil, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 171; 2. Imputado rebelde: Cuando el imputado no compareciere al procedimiento y fuere declarado rebelde, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 99 y siguientes, y 3. Enajenación mental sobreviviente: Cuando, después de cometido el delito, el imputado cayere en enajenación mental, de acuerdo con lo dispuesto en el Título VII del Libro Cuarto. El TJOP dictará SST cuando el acusado no hubiere comparecido a la audiencia del JOP y hubiere sido declarado rebelde de conformidad a lo dispuesto en los artículos 100 y 101 CPP (20.074). Ya no hay causales de SST por deficiencias de la investigación, para ello hay otros mecanismos. EFECTOS 1. Suspende el procedimiento hasta que cese el inconveniente legal, 252. La reapertura se producirá con el cese de la causal, a solicitud del MP o de cualquier interviniente (254). 2. Debe ponerse término a la PP. 153, aunque no esté ejecutoriada la resolución. Sin perjuicio de ello, el JG puede establecer alguna de las medidas del 155 para el solo efecto de asegurar la presencia del imputado. 3. Restitución de libros, papeles y correspondencia recogida. Tratándose del SST, el MP puede pedir que las conserve el JG a fin de evitar se frustre la investigación en el futuro, 171, inc. 2º. TRAMITACIÓN DEL SS INICIATIVA De oficio, si concurre causal legal; a petición del MP, a petición del imputado o su defensor. TRAMITACIÓN I.

Ante el tribunal de primera instancia

El tribunal sólo puede disponerlo dentro de una audiencia, a la que se cita a todos los intervinientes (249, adicionalmente, 40, 71, 109, letra e)). El MP podrá proponerlos siempre que se hubiere escuchado a la víctima y a su abogado defensor (78, letra e)). Frente a la solicitud, y dentro de la audiencia citada para ello, podrá: 1. Acoger: Concuerda el tribunal con el tipo de SS y la causal invocada. 2. Sustituir: Otorga SS que se pide, pero fundado en causal diversa. 3. Decretar un SS diverso, como si pidiéndose SST, se otorga SSD. 4. Rechazar La resolución que decreta el SSD o SST NO es consultable, pero sí es apelable (253). La que rechaza el SSD es apelable por el imputado (93, letra f)), en cambio, no hay norma expresa para el rechazo de un SST, de modo que habrá que concluir que no es apelable, por no encuadrarse dentro del 370.

La apelación se concede en el solo efecto devolutivo, de acuerdo al 355 y 153 II.

Ante el tribunal de segunda instancia

Se rige por las reglas generales de vista de recursos de los artículos 356 a 360 CPP.

DECISIÓN DE NO PERSEVERAR EN EL PROCEDIMIENTO Decisión del MP en cuanto a no continuar el procedimiento por no haberse recabado antecedentes suficientes para fundar una acusación durante la investigación, que sólo debe ser comunicada al tribunal e intervinientes, sin que puedan deducirse recursos jurisdiccionales en su contra. 248, letra c) TRAMITACIÓN Y EFECTOS Para hacer uso de esta facultad, el fiscal debe solicitar al tribunal que cite a una audiencia a los intervinientes. Frente a la decisión del fiscal, pueden darse las siguientes situaciones: 1. Querellante discrepa: Tendrá derecho a solicitar al tribunal que lo faculte para acusar particularmente en los mismos términos que lo haría el MP. Aceptado, el procedimiento continúa con el querellante como único acusador (258). El imputado, de acuerdo al 144 podrá solicitar el alzamiento de cautelares. 2. Querellante está conforme: El JG simplemente constata esta circunstancia y dicta resolución señalando que se han producido los siguientes efectos: a. Queda sin efecto la formalización b. Se revocan las medidas cautelares c. La prescripción de la acción penal continua como si nunca se hubiere interrumpido (248). Queda la duda sobre el estado en que queda el procedimiento después de esa resolución, pudiendo ser que (a) termine; (b) se paraliza hasta la prescripción de la acción, después de lo cual deberá dictarse SSD; (c) sólo se suspende a la espera de nuevos antecedentes, pudiendo formalizarse nuevamente. 1. Termina, no puede iniciarse nueva investigación, debe dictarse SSD: Se aplica por analogía el 247, respecto del cierre de la investigación. No es aceptable la dictación de SSD, pues no hay texto legal que lo permita y, además, la prescripción de la acción sigue corriendo (lo dice la ley), por lo que sería absurdo dictar un SSD. Una variante de esta tesis señala que el MP debiera hacer uso de alguna de las salidas alternativas del 167, 168 y 170. Maturana discrepa, señalando que en esos casos habrá que ver si se cumplen o no con los requisitos respectivos, los que no necesariamente se dan. 2. No cabe reabrir la investigación, corren los plazos de prescripción: No podría volver a formalizarse porque se violaría el plazo máximo de dos años y no tiene sentido dejar en suspenso lo que no puede reiniciarse. 3. Solo produce los efectos del inc. final del 248: En este sentido, el MP podría volver a formalizar mientras no opere la prescripción extintiva, sin que haya deber de ejercer la FNI del 168. Esta interpretación resulta inaceptable porque contraria el plazo máximo de dos años, y la eliminación de causales de SST por ineficacia de la investigación. Maturana considera que la resolución que deja sin efecto la formalización, alza las cautelares y quita la suspensión de la prescripción es una SI de 1ª clase, resuelve incidentes estableciendo derechos permanentes para las partes y CJ provisional. En consecuencia, el MP no podría volver a formalizar ni pedir cautelares sin nuevos antecedentes. En todo caso, resulta riesgoso sostener que el MP no puede, bajo ningún caso, reabrir la investigación como asimismo importa un riesgo señalar que deba decretarse SSD, pues podría obtenerse por esa vía una aplicación artificial, encubierta y discrecional del principio de oportunidad, para casos en que no está expresamente consagrado (170). Maturana cree que es posible tomar esta decisión aún en caso de no haberse formalizado, y así ocurriría cuando se deduce querella y no es procedente el AP. Dado que el 248 establece como efecto el que se deje sin efecto la formalización, pudiera creerse que es requisito de la decisión; sin embargo, y al igual que con el alzamiento de las cautelares (que en ningún caso se requieren para efectos de decidir no perseverar), el efecto de dejar sin efecto se producirá sólo en la medida de que se hubiere verificado previamente.

ETAPA INTERMEDIA, PREPARACIÓN DEL JOP Es la fase que se desarrolla ante el JG, y que tiene los siguientes objetivos: 1. Determinar el objeto de la litis: Mediante la acusación, la adhesión, o la particular del querellante; demanda civil de la víctima y las defensas que el imputado pretendiera formular. 2. Depurar el procedimiento: Deben hacerse valer todos los vicios procesales antes de su paso a la etapa de JOP.

3. Probatorios: Puede rendirse cierta prueba ante el JG, lo que es una situación excepcional, pueden celebrarse convenciones probatorias, excluirse material probatorio, etc. 4. Búsqueda de consensos: Mediante las salidas alternativas, conciliaciones civiles, PA, etc. ETAPAS Pueden distinguirse tres: etapa escrita, APJOP, auto de apertura de JOP. ETAPA ESCRITA LA ACUSACIÓN FISCAL Escrito que debe presentar oportunamente el MP ante el JG, señalando claramente los delitos y la participación que se atribuyen y solicitando la aplicación de una pena determinada, determinado clara y precisamente los medios de prueba de que se pretende valer. Oportunidad Dentro de los 10 días siguientes al cierre de la investigación (247, 248). Si transcurre este plazo sin que el fiscal haya deducido acusación, el JG debe, de oficio o a petición de parte, citar a audiencia para decretar SSD (247, 249). Contenido de la acusación 259 establece los requisitos de la acusación señalando que la acusación deberá contener en forma clara y precisa: 1. La individualización del o los acusados y de su defensor; 2. La relación circunstanciada del o los hechos atribuidos y de su calificación jurídica; 3. La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurrieren, aun subsidiariamente de la petición principal; 4. La participación que se atribuyere al acusado; 5. La expresión de los preceptos legales aplicables; 6. El señalamiento de los medios de prueba de que el ministerio público pensare valerse en el juicio; 7. La pena cuya aplicación se solicitare, 8. En su caso, la solicitud de que se proceda de acuerdo al procedimiento abreviado. 9. De acuerdo al 33, inc. 3º ley 19.366, deberá indicar si la cooperación del acusado ha sido eficaz Si el fiscal ofrece rendir prueba de testigos, debe presentar una lista, individualizándolos (salvo inc. 2º 307), además debe señalar los puntos sobre los que han de recaer las declaraciones. En el mismo escrito debe individualizar, de igual modo, al perito o peritos cuya comparecencia solicite (316). El fiscal debe señalar en la acusación el nombre de los testigos a quienes debe pagarse y el monto aproximado de ese pago. Respecto de los demás medios, bastará una mención a ellos y una expresión de la finalidad que se pretende por ellos, no puede tratarse de una enunciación genérica (me valdré de instrumentos, grabaciones, etc.). Limitación Sólo puede referirse a hechos y personas incluidas en la formalización aunque se efectuare una calificación jurídica distinta: principio de congruencia. Una vez presentada la acusación, el JG debe dictar resolución dentro de 24 horas. Debe disponer la notificación de la acusación a todos los intervinientes y citar a la APJOP para día y hora determinado. Esta audiencia debe tener lugar en un plazo no inferior a 25 ni superior a 35 días desde la dictación de la resolución. Serán notificados por cédula, y al acusado debe practicársele a lo menos 10 días antes de la APJOP (260, 262, 29). ACTITUDES DEL QUERELLANTE, LUEGO DE LA NOTIFICACIÓN DE LA ACUSACIÓN FISCAL Sólo puede tomar estas actitudes el querellante, no basta tener la calidad de víctima, debe haber deducido querella oportunamente. Luego de notificado, y hasta 15 días antes de la APJOP, podrá, por escrito, asumir alguna de las siguientes actitudes. I.

ADHERIRSE A LA ACUSACIÓN FISCAL

261, lo hará en tanto comparta la calificación jurídica de los hechos, participación y circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal. II.

ACUSAR PARTICULARMENTE

261, podrá plantear una calificación jurídica distinta de los hechos, participación, podrá solicitar otra pena o ampliar la acusación del fiscal, pero siempre sujeto a los hechos propios de la formalización. Si quiere rendir prueba, deberá señalarla y presentar listas de testigos y peritos en la misma forma que el MP. Tanto en este caso como en la adhesión, puede señalar los vicios formales de que adolece la acusación, solicitando su corrección. Debe cumplir con los requisitos del 259. III.

DEDUCIR DEMANDA CIVIL

En conjunto con la adhesión o acusación particular, en la medida de que sea víctima y haya sufrido perjuicios del delito (261, letra d)). Se interpone por escrito, cumpliéndose los requisitos del 254 CPC y del 259 en cuanto a la prueba. Debe solicitar la mantención de las cautelares reales (156). IV.

NO COMPARECER

El tribunal, de oficio o a petición de interviniente, declarará abandonada la querella (120). Deja de ser parte en el proceso penal. Por otra parte, si no deduce demanda civil, la prescripción no se interrumpe (aún cuando se hubiere preparado demanda civil de acuerdo al 61, inc. final). Además, deben entenderse alzadas de pleno derecho las cautelares decretadas (157) ¿Qué puede hacer la víctima no querellante? No puede adherirse ni acusar particularmente, pero no hay problema en que deduzca demanda civil conforme al 60, 61, 109, 261. Podrá hacerlo hasta 15 días antes de la fecha fijada para APJOP. Al acusado deben notificársele las adhesiones, acusaciones particulares y demandas civiles a más tardar 10 días antes de la APJOP, 262, 29. ACTITUDES DEL ACUSADO Hasta la víspera del inicio de la APJOP, por escrito, podrá: I.

SEÑALAR VICIOS FORMALES DEL ESCRITO DE ACUSACIÓN, REQUIRIENDO CORRECCIÓN

263, letra a), generalmente por errores de individualización. II. 1. 2. 3. 4. 5.

DEDUCIR EXCEPCIONES DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO Incompetencia del JG Litispendencia Cosa juzgada Falta de autorización para proceder criminalmente, cuando la CPR o leyes lo exigieran Extinción de la responsabilidad penal

Las excepciones 3 y 5 pueden también hacerse valer en el JOP, 265. III.

EXPONER SUS ARGUMENTOS DE DEFENSA Y SEÑALAR MEDIOS DE PRUEBA

En los términos del 259 IV.

SEÑALAR LOS VICIOS FORMALES DE LA DEMANDA CIVIL, OPONER EXCEPCIONES, CONTESTARLA

V.

SEÑALAR LOS MEDIOS DE PRUEBA QUE SE PRETENDEN, RESPECTO DE LA ACUSACIÓN

Pueden también ejercerse (todas) oralmente al inicio de la APJOP ETAPA ORAL DE LA PREPARACIÓN DEL JUICIO ORAL

PRINCIPIOS QUE RIGEN EN ESTA MATERIA 1. Oralidad: 266, no se admiten escritos durante su realización y si no hubieran sido ejercidos los derechos del imputado por escrito, podrá hacerlo verbalmente, 268. 2. Inmediación: Todo ante el JG. 3. Orden consecutivo discrecional: Es legal en cuanto a las materias a tratar, pero el JG determina el orden, 266. 4. Continuidad, concentración: Idealmente, los vicios formales deben ser subsanados sin suspender la audiencia, y si es necesario, nunca podrá exceder 5 días (270, inc. 2º) 5. Publicidad: 289, al no haber regla especial. 6. Bilateralidad de la audiencia: 271, 272, 276. 7. Preclusión: Es oportunidad fatal para hacer valer los vicios formales de la acusación fiscal, la adhesión, la particular y demanda civil, como asimismo para la oposición de excepciones de previo y especial pronunciamiento (excepto cosa juzgada y extinción de la responsabilidad penal) ASISTENCIA A LA APJOP La dirige el JG, quien debe presenciarla en su integridad (266). Debe encontrarse presente el MP, pues su presencia es requisito de validez de la audiencia, de acuerdo al 269. Su falta de comparecencia debe ser subsanada de inmediato por el JG. En tercer lugar, debe estar presente el defensor, su falta de comparecencia implica abandono de defensa, con las consecuencias que de ahí derivan (269). La ausencia o abandono injustificado del fiscal o defensor se sanciona de acuerdo al 287 (suspensión hasta por dos meses). Debe estar presente el acusado, y se requiere de su voluntad para diversas actuaciones que pueden realizarse. Puede decretarse su detención si no comparece (127, inc. 2º). Algunos creen que no es necesaria su presencia, bastando la de su defensor, basándose en el 101 que otorga la posibilidad de celebrarse la APJOP sin el imputado rebelde, aunque con el solo objeto de sobreseerle. Si no comparece el demandante civil o querellante, se tiene por abandonada su respectiva actuación. Es voluntario para la víctima comparecer. ORDEN DE DESARROLLO 1. Declaración de inicio: Una vez verificada la asistencia, o aplicadas las sanciones en su caso, el JG dará inicio. 2. Exposición de presentaciones escritas: La realiza el JG, resumiendo las presentaciones escritas realizadas con anterioridad (259, 261, 263, 267). 3. Eventual defensa oral del acusado: En el evento de no haber ejercido por escrito las facultades del 263. 4. Explorar la posibilidad de salidas alternativas: Cerrada la investigación, es la última posibilidad para decretar la SCP o llegar a un AR. 5. Posibilidad de aplicación del PA, si fuera solicitado oportunamente por el fiscal: Incluso, puede llegar a modificarse dentro de la audiencia la pena solicitada para poder llegar al acuerdo (se aplica también a la acusación particular), 408. Debe oírse al querellante y al acusado. El querellante puede oponerse cuando en su acusación hubiere calificado los hechos, la participación o circunstancias modificatorias de forma distinta a la acusación fiscal y que, como consecuencia de ello, la pena excediera el límite del 406.La oposición no es vinculante para el juez. Cumplidos los requisitos de procedencia del PA (después se ven), se procederá a él; si no, se sigue adelante con la APJOP. 6. Corrección de vicios formales de los escritos presentados: Se prefiere que se subsanen en la audiencia, sin suspender. De ser necesario, no podrá exceder de 5 días, transcurrido el cual se tienen por no presentadas si no han sido rectificadas (si es la acusación fiscal, y no hubiere acusador particular, el JG dictará SSD). 7. Resolución de las excepciones de previo y especial pronunciamiento. El JG abrirá debate sobre las que haya opuesto el acusado respecto a la acusación, permitiendo material probatorio adicional (271). Resolverá inmediatamente las de incompetencia, litispendencia y falta de autorización para proceder criminalmente. Si acoge, se acaba la audiencia; si no, continúa. En ambos casos, la resolución es apelable. Respecto a las de extinción de responsabilidad y cosa juzgada, podrá: a. Acoger: Decretará SSD en los antecedentes de la investigación, apelable, pone término a la APJOP b. Dejar la resolución de la cuestión para JOP. Si el fundamento de la decisión no estuviere suficientemente justificado en los antecedentes de la investigación Se deben resolver todos los incidentes y excepciones derivadas de la acción civil en esta audiencia. No se extiende a las perentorias, que se resuelven en JOP.

8. Llamado a conciliación de la acción civil. Rigen los artículos 283, 267 CPC. 9. Solicitud de PP, o revisión de la misma: 144, 145 CONVENCIONES PROBATORIAS 275. Son acuerdos a los que llegan los intervinientes durante la APJOP, para efectos de que el JG dé por establecidos ciertos hechos en el auto de apertura de JOP, los que no se discutirán durante éste. Es una convención procesal que otorga certeza sobre hechos determinados. Tienen límites, no podría tolerarse una convención en que se aceptaran dolosamente hechos que no han sido esclarecidos, debe, por lo demás, recordarse que no puede condenarse a una persona con el mérito de su propia declaración, 340. Deben evitarse los fraudes procesales, y procurarse la buena fe. Si la solicitud no mereciere reparos al JG, por conformarse a las alegaciones que hubieren hecho los intervinientes, el indicará en el auto de apertura del juicio oral los hechos que se dieren por acreditados, a los cuales deberá estarse durante el juicio oral. Es importante destacar que las convenciones se refieren a hechos, y no a calificaciones jurídicas (v. gr., no puede darse por acreditado que se tiene irreprochable conducta anterior, porque es una cuestión de derecho, atenuante del 11 Nº 6 CP; si podría establecerse que “x” no ha sido procesado nunca, o condenado, pero quien califica es el TJOP) DEBATE SOBRE LA PRUEBA OFRECIDA 272 y 276. Durante la APJOP cada parte podrá formular las solicitudes, observaciones y planteamientos que estimare relevantes con relación a las pruebas ofrecidas por las demás, para los fines previstos en los incisos segundo y tercero del artículo 276, que se refieren a la exclusión de prueba. I.

EXCLUSIÓN DE PRUEBA IMPERTINENTE

295 CPP establece el objeto de la prueba del JOP, siendo, por tanto, impertinente lo que no verse sobre todos los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada solución del caso sometido a enjuiciamiento. En general, todo lo que pretenda probar hechos no contenidos en la acusación, será impertinente. Lo mismo se dice sobre la prueba que no afecte la defensa del imputado. El JG, luego de examinar las pruebas ofrecidas y escuchar a los intervinientes que hubieren comparecido a la audiencia, ordenará fundadamente que se excluyan de ser rendidas en el juicio oral aquellas que fueren manifiestamente impertinentes. Si tuviera duda sobre la pertinencia, deberá autorizarla, porque claramente no es manifiesta. II.

EXCLUSIÓN DE PRUEBA SOBRE HECHOS PÚBLICOS Y NOTORIOS

Hecho notorio: hechos cuyo conocimiento pertenece a la cultura normal propia de un determinado círculo social en el tiempo que se produce la decisión. El 276, inc. 1º la excluye expresamente. III.

EXCLUSIÓN DE PRUEBA SOBREABUNDANTE, EXCESIVA

Este configura un criterio de utilidad, no pertinencia, que no son lo mismo, sin perjuicio de la confusión jurisprudencial. Si estimare que la aprobación en los mismos términos en que hubieren sido ofrecidas las pruebas testimonial y documental produciría efectos puramente dilatorios en el juicio oral, dispondrá también que el respectivo interviniente reduzca el número de testigos o de documentos, cuando mediante ellos deseare acreditar unos mismos hechos o circunstancias que no guardaren pertinencia sustancial con la materia que se someterá a conocimiento del tribunal de juicio oral en lo penal. Respecto a la prueba pericial, el 316 establece que el tribunal podrá limitarla cuando los informes o peritos en sí resultaran excesivos o pudieren entorpecer la realización del juicio. IV.

PRUEBAS QUE PROVIENEN DE ACTUACIONES NULAS

Así, por ejemplo, la prueba anticipada declarada nula por no haberse notificado válidamente al defensor e imputado para que concurrieran a su práctica. Así lo dispone el 276, inc. 3º. La nulidad, dice Maturana, podría reclamarse en la APJOP, 272. V.

PRUEBAS OBTENIDAS CON INOBSERVANCIA DE GARANTÍAS

Se excluye la prueba ilícita. Ver apunte de prueba.

Fuera de los casos anteriores, las demás pruebas serán admitidas por el JG al dictar el auto de apertura. Cuando, al término de la audiencia, el JG comprobare que el acusado no hubiere ofrecido oportunamente prueba por causas que no le fueran imputables, podrá suspender la audiencia hasta por 10 días. PRUEBA ANTICIPADA La regla general es que la prueba deba rendirse toda en el JOP, sin embargo, testigos o peritos que manifestaren la imposibilidad de concurrir a la audiencia del JOP, por tener que ausentarse a larga distancia o por existir motivo que hiciere temer la sobreviniencia de su muerte, incapacidad física o mental, o algún otro obstáculo semejante, el fiscal podrá solicitar del JG que se reciba su declaración anticipadamente. Durante la APJOP también se podrá solicitar la prueba testimonial anticipada conforme a lo previsto en el artículo 191. Asimismo, se podrá solicitar la declaración de peritos en conformidad con las normas del Párrafo 6º del Título III del Libro Segundo, cuando fuere previsible que la persona de cuya declaración se tratare se encontrara en la imposibilidad de concurrir al juicio oral, por alguna de las razones contempladas en el inciso segundo del artículo 191. El JG citará a una audiencia especial para la recepción de la prueba anticipada. El 191 bis, nuevo (2008), contempla una regla especial respecto a la anticipación de prueba de menores de edad: el fiscal podrá solicitar que se reciba la declaración anticipada de los menores de 18 años que fueren víctimas de alguno de los delitos contemplados en el L. II, T. VII, P. 5 y 6 del CP. En dichos casos, el juez, considerando las circunstancias personales y emocionales del menor de edad, podrá, acogiendo la solicitud de prueba anticipada, proceder a interrogarlo, debiendo los intervinientes dirigir las preguntas por su intermedio. Con todo, si se modificaren las circunstancias que motivaron la recepción de prueba anticipada, la misma deberá rendirse en el juicio oral. La declaración deberá realizarse en una sala acondicionada, con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva del menor de edad. En los casos previstos en este artículo, el juez deberá citar a todos aquellos que tuvieren derecho a asistir al juicio oral. Por último, otra de las novedades de la agenda corta es el nuevo inc. 2º del 280: Si con posterioridad a la realización de la APJOP, sobreviniere, respecto de los testigos, alguna de las circunstancias señaladas en el inciso segundo del artículo 191 o se tratare de la situación señalada en el artículo 191 bis, cualquiera de los intervinientes podrá solicitar al JG, en audiencia especial citada al efecto, la rendición de prueba anticipada. UNIÓN Y SEPARACIÓN DE ACUSACIONES (274) La unión se produce cuando el MP formula varias acusaciones y el JG estima conveniente someterlas a un mismo JOP, siempre que no se afecte el derecho a defensa, dictando auto de apertura para un solo JOP. Los motivos para justificar la unión pudieran ser la vinculación por referirse a un mismo hecho, a un mismo imputado, porque deben examinarse las mismas pruebas. La separación de dará en la medida de que el conocimiento conjunto de las varias acusaciones pueda provocar graves dificultades de organización o desarrollo del juicio, o bien cuando pudiera provocar detrimento al derecho de defensa. AUTO DE APERTURA DEL JUICIO ORAL Lo dicta el JG, oralmente, al término de la APJOP (277, inc. 1º) CONTENIDO 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10.

El tribunal competente para conocer el juicio oral; La o las acusaciones que deberán ser objeto del juicio y las correcciones formales que se hubieren realizado en ellas; La demanda civil; Los hechos que se dieren por acreditados, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 275; Las pruebas que deberán rendirse en el juicio oral, de acuerdo a lo previsto en el artículo anterior, La individualización de quienes debieren ser citados a la audiencia del juicio oral, con mención de los testigos a los que debiere pagarse anticipadamente sus gastos de traslado y habitación y los montos respectivos. La decisión de someter al fallo del TJOP las excepciones de cosa juzgada y extinción de responsabilidad penal. Mención de que se pone a disposición del TJOP las personas sometidas a PP o a otra cautelar personal, con expresión de la época en que estuvo privado de libertad (esto, para eventualmente imputarlo a la pena), 348 inc. 2º. Disponerse la devolución de documentos, 279. Expresión de fecha y lugar en que se expide, firmado.

Se notifica al momento de su lectura (en la audiencia), y se deja constancia en el ED. Por otra parte, esta resolución es claramente una SI de 2ª clase, pues se pronuncia sobre un trámite que sirve de base para la SD, o SI, si fuera del caso. RECURSOS Sólo será susceptible del recurso de apelación, cuando lo interpusiere el MP por la exclusión de pruebas decretada por el JG por provenir de actuaciones nulas o ilícitas. Este recurso será concedido en ambos efectos. Lo dicho se entiende sin perjuicio de la procedencia, en su caso, del RN en contra de la SD que se dictare en el JOP, conforme a las reglas generales. Si se excluyeren, por resolución firme, pruebas de cargo que el MP considere esenciales para sustentar su acusación en el juicio oral respectivo, el fiscal podrá solicitar el sobreseimiento definitivo de la causa ante el juez competente, el que la decretará en audiencia convocada al efecto, 20.074. REMISIÓN El JG hará llegar el auto de apertura al TJOP dentro de las 48 horas siguientes al momento en que quedare firme (20.074)

EL JUICIO ORAL Etapa del procedimiento que se desarrolla en forma verbal, pública, continua y concentrada ante el TJOP competente, en el que el MP formula su acusación y el acusado desarrolla su defensa, cuyos elementos fácticos pueden discutirse exclusivamente en esta instancia, y al cabo de la cual el TJOP formula su veredicto, redactándose posteriormente la SD condenatoria o absolutoria. 281 a 351 PRINCIPIOS DEL JOP I.

BILATERALIDAD DE LA AUDIENCIA

Se requiere la presencia del TJOP, fiscal, acusado durante toda la audiencia. Ausente el acusado, no puede comenzar el JOP, pudiendo despacharse orden de detención o PP. Si no, deberá dictarse SST hasta que fuere habido o compareciere (101, inc. 2º). Si abandona el juicio o no asiste a audiencias sucesivas, también se despachan órdenes en su contra, pero el juicio puede seguir adelante en su ausencia (283, inc. 2º). Faltando el defensor, se designará uno de la DPP, concediéndosele un plazo prudente para interiorizarse con la causa. Ahora, la ausencia de un DPP sí haría necesaria una suspensión. La no comparecencia o abandono del querellante sólo acarreará el abandono de su propia querella, lo mismo respecto de la víctima y su eventual demanda civil. En concreto, la bilateralidad se manifiesta al otorgarse a los intervinientes la posibilidad de formular sus alegatos iniciales, las interrogaciones y contrainterrogaciones; alegatos de clausura. Todas las partes tienen los mismos derechos en esta materia. II.

DISPOSITIVO, PRESENTACIÓN DE PARTES

La aplicación del principio dispositivo es absoluta, una acusación jamás podría ser jurisdiccional (259, 325, 328, 338). Rige también la presentación de parte, la prueba depende íntegramente de los intervinientes (259, 261, 60, 263, 268), como asimismo el orden en que se deben rendir, y son ellos quienes formulan las interrogaciones a testigos y peritos. Al tribunal le corresponde un rol pasivo sobre el punto y no tiene facultades de decretar MPMR. Solo excepcionalmente puede el tribunal intervenir en la prueba. Ocurre así en tanto se les permite formular preguntas a testigos y peritos, pero para el solo efecto de aclarar sus dichos (329). El 337, por su parte, contempla la posibilidad de constituirse en un lugar distinto a la sala de audiencias, manteniéndose las formalidades del juicio. En definitiva, su única misión respecto de la prueba es valorarla. III.

BUENA FE E IMPARCIALIDAD

Las partes sólo pueden presentar pruebas que sean producto de actuaciones válidas (b. fe), obtenidas sin infracción de garantías. El fallo que se funde en esa clase de pruebas puede invalidarse, 334, 276. No se podrá invocar, dar lectura ni incorporar como medio de prueba al JOP ningún antecedente que dijere relación con la proposición, discusión, aceptación, procedencia, rechazo o revocación de una SCP, de un AR o de la tramitación de un PA. Por esta vía se vela por la imparcialidad. IV.

ORALIDAD

Rige en cuanto a todos los planteamientos, pruebas y decisiones, con la sola excepción de la SD, que es escrita. El artículo 291 es particularmente relevante en la materia: la audiencia del juicio se desarrollará en forma oral, tanto en lo relativo a las alegaciones y argumentaciones de las partes como a las declaraciones del acusado, a la recepción de las pruebas y, en general, a toda intervención de quienes participaren en ella. Las resoluciones serán dictadas y fundamentadas verbalmente por el tribunal y se entenderán notificadas desde el momento de su pronunciamiento, debiendo constar en el registro del juicio. El tribunal no admitirá la presentación de argumentaciones o peticiones por escrito durante la audiencia del juicio oral. Sin embargo, quienes no pudieren hablar o no lo supieren hacer en el idioma castellano, intervendrán por escrito o por medio de intérpretes. El acusado sordo o que no pudiere entender el idioma castellano será asistido de un intérprete que le comunicará el contenido de los actos del juicio. No se puede, de acuerdo al 334, incorporar ni invocar medios de prueba registros ni documentos que den cuenta se actividades realizadas por las policías o MP. Las excepciones a esta regla son: 1. Prueba testimonial anticipada, de acuerdo al 191, 191 bis, 192, 280 (331, letra a)) 2. Cuando constaren en registros o dictámenes que todas las partes acordaren en incorporar, con aquiescencia del tribunal; 3. Cuando la no comparecencia de los testigos, peritos o coimputados fuere imputable al acusado, y 4. Cuando se tratare de declaraciones realizadas por coimputados rebeldes, prestadas ante el juez de garantía. 5. Se podrá leer partes de declaraciones anteriores prestadas ante el fiscal o el JG, cuando fuere necesario para ayudar la memoria del respectivo acusado o testigo, para demostrar o superar contradicciones o para solicitar las aclaraciones pertinentes. Lo mismo opera para peritos. 6. Los documentos serán leídos y exhibidos en el debate, con indicación de su origen. Los objetos que constituyeren evidencia deberán ser exhibidos y podrán ser examinados, etc., 333. V.

REGISTRO COMPLETO

Todo lo actuado en el JOP debe ser registrado en forma íntegra, por cualquier medio que asegure fidelidad (41) VI.

INMEDIACIÓN

Los miembros del TJOP deben tener presencia ininterrumpida durante toda la audiencia (284), no pueden tomar parte en las decisiones quienes no hubieren estado presentes, generándose un motivo absoluto de nulidad. Sólo pueden pronunciar su sentencia en base a la prueba rendida dentro del JOP (340). Una suerte de excepción se da a propósito de los testigos y peritos (20.074), quienes podrán declarar en la audiencia mediante videoconferencia u otro medio idóneo cuando por algún motivo grave y difícil de superar no pudieren comparecer a declarar a la audiencia del juicio. La parte que los presente justificará su petición en una audiencia previa que será especialmente citada al efecto, debiendo aquéllos comparecer ante el tribunal con competencia en materia penal más cercano al lugar donde se encuentren, 329 inc. final. VII.

CONTINUIDAD Y CONCENTRACIÓN

292, 282, 283, 343, 344. Dirige el presidente, la audiencia deberá ser continua, pero puede prolongarse en sesiones sucesivas (lo serán las que tienen lugar al día siguiente o subsiguiente de la anterior). La audiencia podrá suspenderse por el TJOP hasta por 2 veces, por necesidad absoluta y por el mínimo de tiempo necesario. La suspensión o interrupción por un periodo superior a 10 días impide la continuación, debiendo decretarse la nulidad de todo lo obrado y reiniciar. Por último, se fijan plazos breves para el pronunciamiento del veredicto y redacción de la sentencia. VIII.

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Las audiencias son generalmente públicas, 289. Excepciones: 1. A petición de parte, y por resolución fundada, puede disponerse una o más de las siguientes medidas, para proteger la seguridad, intimidad u honor de cualquier persona que fuera a tomar parte del juicio: a. Impedir el acceso u ordenar la salida de ciertas personas de la sala. b. Impedir el acceso u ordenar la salida del público en general para ordenar la práctica de pruebas específicas. c. Prohibir al fiscal, intervinientes y sus abogados divulgar información 2. Impedir a los medios de comunicación fotografiar, filmar o transmitir, cuando se opusieran los intervinientes, resolverá el tribunal si es solo uno quien se opone. IX.

ORDEN CONSECUTIVO LEGAL ATENUADO

El CPP establece, con carácter general, las fases que comprende el JOP. En esta etapa debe rendirse la prueba que sirva de base para la SD, se deben promover y resolver todos los incidentes, no recurribles (290) y se establecen plazos perentorios para el tribunal (máximo de suspensión, para el veredicto, redacción de SD). Con todo existe aplicación del orden consecutivo discrecional en la medida de que es el tribunal quien organiza el debate, ordena la rendición de pruebas, exige las solemnidades, etc. (facultades del presidente, 292).. Aún más puede incluso decirse que hay un orden consecutivo convencional toda vez que son las partes quienes determinan el orden en que se rendirá la prueba, 328. Se recibe, en todo caso, primero la ofrecida para acreditar los hechos y peticiones de la acusación y de la demanda civil y luego la prueba ofrecida por el acusado respecto de todas las acciones que hubieren sido deducidas en su contra. X.

PRECLUSIÓN

El avance del JOP a una etapa posterior, conduce a la extinción de facultades que debieron ejercerse en una anterior. Para ello, debe tomarse en cuenta también el principio de continuidad, por lo que las oportunidades de ejercer esas facultades suelen ser acotadas (290). En todo caso, hay atenuaciones, como ocurre a propósito de las autorizaciones para que un testigo vuelva a deponer (276), la posibilidad de rendir prueba no declarada anteriormente, en la medida de que no se haya tenido conocimiento de ella (336). XI.

LIBERTAD PROBATORIA

295, Todos los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuad solución del caso sometido a enjuiciamiento podrán ser probados por cualquier medio producido e incorporado en conformidad a la ley. Las regulaciones que el CPP hace sobre algunos medios son sólo referenciales. Sólo algunos medios se encuentran excluidos, y ello con motivo de su legalidad, razones de moral y libertad persona. Se aprecia en sana crítica. XII.

SANA CRÍTICA

297: Los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. El tribunal deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba producida, incluso de aquélla que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta para hacerlo. La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento del o de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados. Esta fundamentación deberá permitir la reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia. Por su parte, el 340 establece las formas en que el tribunal llegará a su convicción, y el 342 enumera el contenido de la sentencia. No se quiso regular la sana crítica dándosele ese nombre; para evitar equívocos, se aludió a sus elementos de forma genérica. Se sabe que la valoración es libre, pero la libertad no es entera, deben siempre respetarse los principios de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicamente afianzados. La convicción debe lograrse más allá de toda duda razonable, como lo dispone el 340. La jurisprudencia ha dicho que ese concepto no importa una convicción absoluta, sino una en que se excluyan las dudas más importantes. Se llega a condenar al imputado cuando se superan, disipan las dudas sobre su culpabilidad, por medio de la consideración racional de la prueba rendida en juicio. FASES DEL JOP 1. PREPARACIÓN DE LA AUDIENCIA DEL JOP 2. AUDIENCIA DEL JOP 3. REDACCIÓN Y LECTURA DE LA SD PREPARACIÓN DE LA AUDIENCIA DE JOP Pueden distinguirse los siguientes trámites: 1. Recepción del auto de apertura: Remitido por el JG dentro de las 48 horas siguientes a que esté firme, en el cual también se pone a disposición del TJOP las personas sometidas a cautelares personales. 2. Ingreso de la causa al rol interno del TJOP, al jefe de administración de causas le corresponde distribuirla, lo que hará de acuerdo al procedimiento objetivo y general acordado por el comité de jueces. 3. El presidente de la sala asignada dicta una resolución: En ella, se establece la fecha de celebración de la audiencia (entre 15 y 60 días de notificado el auto de apertura), la localidad en que se constituirá, nombre de los jueces que integrarán y, la

citación a todos los intervinientes. El acusado debe ser citado con a lo menos 7 días de anticipación, y bajo el apercibimiento (PP) del 33 y 141. 4. Planteamiento de inhabilidades: Deben plantearse, como regla general, por escrito y a más tardar en los 3 días siguientes a la notificación de la resolución que fija fecha para el JOP. Hay excepciones: a. Hechos constitutivos de la causal llegan a conocimiento con posterioridad a los 3 días, pero antes de la fecha del JOP. El incidente será promovido al inicio de la audiencia. b. De oficio, una vez iniciada la audiencia. Es competente el mismo TJOP. Tiene como efecto que el TJOP seguirá conociendo con exclusión del o los jueces afectados, si pudieren ser reemplazados de acuerdo al 281 o si continuare, al menos, con dos jueces que hubieren concurrido a toda la audiencia (en tal caso, a la sentencia condenatoria se llega por unanimidad). AUDIENCIA DE JOP 1. Apertura: El presidente constata la asistencia, verifica la disponibilidad de testigos, peritos, intérpretes, etc., y da por iniciado el juicio. Las personas que no comparezcan pueden ser conducidos por la fuerza pública. 2. Fijación del objeto del debate y medidas previas: El presidente señala las acusaciones contenidas en el auto de apertura, y advierte al acusado de su necesidad de estar atento a la audiencia (…). Luego, dispondrá el abandono de la sala de testigos y peritos. 3. Alegatos de apertura: Primero el fiscal, luego el querellante y demandante civil, de haberlos. En seguida, corresponde alegar al defensor, y tiene el acusado la posibilidad de declarar, pudiendo ser interrogado por fiscal, querellante y actor civil. En cualquier estado del juicio, el acusado podrá ser oído para aclarar sus dichos. Puede comunicarse con su defensor cuando quiera, con excepción del momento de su declaración. 4. Rendición de prueba: El orden de las pruebas lo determina cada parte, pero corresponde primero la prueba sobre los hechos de la acusación. La prueba documental se rinde mediante su lectura y exhibición, lo mismo con objetos, grabaciones y análogos. La prueba testimonial y pericial se rinde mediante interrogaciones directas, previo juramento ante el juez. La regla general es que están todos obligados a comparecer, con excepción de las personas enumeradas en el 300 y los testigos y peritos que deban hacerlo por videoconferencia, en el caso revisado. Los del 300 pueden renunciar a su derecho y comparecer, pueden también ser forzado a ello mediante resolución unánime de los miembros del TJOP. Por otra parte, la regla general es que todos están obligados a declarar, con excepción de las personas del 302, 303 y 305 (razones personales – parentesco-, secreto profesional, evitar la autoincriminación, respectivamente). La testimonial comienza con su individualización, salvo que el señalamiento de antecedentes pudiere resultar riesgoso para su persona, y el tribunal autorizará al testigo no responder. Si se ejerce este derecho, cualquier divulgación sobre antecedentes del testigo será sancionada con la pena del 240, inc. 2º CPC (reclusión menor, medio a máximo), y si se trata de un medio de comunicación social, se sanciona al director con multa de 10 a 50 sueldos vitales. Tanto el TJOP como el MP pueden adoptar medidas para asegurar la debida protección de testigos (307, 308). No existen testigos ni peritos inhábiles, sin perjuicio de dirigirse preguntas tendientes a demostrar su credibilidad (o falta de ella), sus vínculos con los intervinientes, etc. En general, son preguntas que demuestren la falta de imparcialidad o idoneidad para deponer. Sus declaraciones se sujetan a los interrogatorios de las partes; primero quien presenta, luego la contraparte. Los miembros del tribunal pueden formular preguntas. No se admiten preguntas sugestivas en el examen directo, pero si a la parte que contrainterroga. En ningún caso se admiten preguntas engañosas o destinadas a coaccionar de alguna forma al testigo o perito, ni las poco claras. Objetadas las preguntas, resuelve inmediatamente el tribunal. Respecto a los peritos, sin perjuicio de que deban comparecer al juicio, deberán también entregar un informe con las menciones del 315. No obstante, de manera excepcional, las pericias consistentes en análisis de alcoholemia, ADN y las que recayeren sobre sustancias estupefacientes o psicotrópicas, podrán ser incorporadas al JOP mediante la sola presentación del informe respectivo. Sin embargo, si alguna de las partes lo solicitare fundadamente, la comparecencia del perito no podrá ser substituida por la presentación del informe (20.074). Procede la inspección personal, 336 inc. 1º. Las pruebas no reguladas expresamente están también permitidas, 323. Respecto a las pruebas no ofrecidas oportunamente, el tribunal podrá recibirlas en tanto no se haya tenido conocimiento de ellas con anterioridad. 5. Alegatos finales: Concluida la recepción, el presidente dará la palabra a los abogados en el mismo orden que en los alegatos de inicio. No hay un tiempo máximo legal. Seguidamente, se otorga la facultad de replicar, pero sólo sobre las conclusiones a que haya llegado la contraparte.

6. Declaración del acusado: Para manifestar lo que estime conveniente. 7. Clausura del debate: 338. 8. Deliberación: De los jueces asistentes, en privado, 339. 9. Sentencia definitiva: La prueba que sirva de base debe haberse rendido en la audiencia, salvas las excepciones legales (convenciones, prueba anticipada). Puede valorarse libremente, pero respetando los principios de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. Para condenar, la convicción del tribunal debe encontrarse más allá de toda duda razonable, en los términos revisados. El fallo se encuentra limitado por el principio de congruencia, pudiendo el TJOP dar una calificación jurídica distinta, siempre que lo hubiere advertido a los intervinientes durante la audiencia; de lo contrario, deberá reabrirse la discusión sobre ese punto. La SD deberá ser pronunciada en la audiencia respectiva, comunicándose el veredicto por cada uno de los delitos imputados. Cuando la complejidad del caso lo hiciera necesario, o cuando la audiencia se hubiere prolongado por dos o más días podrá posponerse el veredicto hasta por 24 horas. Nulidad del juicio en caso contrario. REDACCIÓN Y LECTURA DE LA SENTENCIA DEFINITIVA Al pronunciarse sobre la absolución o condena, el tribunal podrá diferir la redacción del fallo y, en su caso, la determinación de la pena hasta por un plazo de cinco días, fijando la fecha de la audiencia en que tendrá lugar su lectura. No obstante, si el juicio hubiere durado más de cinco días, el tribunal dispondrá, para la fijación de la fecha de la audiencia para su comunicación, de un día adicional por cada dos de exceso de duración del juicio. El transcurso de estos plazos sin que hubiere tenido lugar la audiencia citada, constituirá falta grave que deberá ser sancionada disciplinariamente. Sin perjuicio de ello, se deberá citar a una nueva audiencia de lectura de la sentencia, la que en caso alguno podrá tener lugar después del segundo día contado desde la fecha fijada para la primera. Transcurrido este plazo adicional sin que se comunicare la sentencia se producirá la nulidad del juicio, a menos que la decisión hubiere sido la de absolución del acusado. Si, siendo varios los acusados, se hubiere absuelto a alguno de ellos, la repetición del juicio sólo comprenderá a quienes hubieren sido condenados. Comunicada la decisión absolutoria, deberán alzarse todas las cautelares personales, como asimismo la cancelación de todas las garantías de comparecencia que se hubieren otorgado. En caso de condena, el tribunal deberá resolver sobre las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal en la oportunidad prevista para el veredicto. No obstante, tratándose de circunstancias ajenas al hecho punible, y los demás factores relevantes para la determinación y cumplimiento de la pena, el tribunal abrirá debate sobre tales circunstancias y factores, inmediatamente después de pronunciado el veredicto y en la misma audiencia. Para dichos efectos, el tribunal recibirá los antecedentes que hagan valer los intervinientes para fundamentar sus peticiones, dejando su resolución para la audiencia de lectura de sentencia (20.074). La sentencia que condenare a una pena temporal deberá expresar con toda precisión el día desde el cual empezará ésta a contarse y fijará el tiempo de detención, prisión preventiva y privación de libertad impuesta en conformidad a la letra a) del artículo 155 que deberá servir de abono para su cumplimiento. Para estos efectos, se abonará a la pena impuesta un día por cada día completo, o fracción igual o superior a doce horas, de dichas medidas cautelares que hubiere cumplido el condenado. CONTENIDO DE LA SENTENCIA DEFINITIVA 1. La mención del tribunal y la fecha de su dictación; la identificación del acusado y la de el o los acusadores; 2. La enunciación breve de los hechos y circunstancias que hubieren sido objeto de la acusación; en su caso, los daños cuya reparación reclamare en la demanda civil y su pretensión reparatoria, y las defensas del acusado; 3. La exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297 4. Las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo; 5. La resolución que condenare o absolviere a cada uno de los acusados por cada uno de los delitos que la acusación les hubiere atribuido; la que se pronunciare sobre la responsabilidad civil de los mismos y fijare el monto de las indemnizaciones a que hubiere lugar; 6. El pronunciamiento sobre las costas de la causa, y 7. La firma de los jueces que la hubieren dictado.

La sentencia será siempre redactada por uno de los miembros del tribunal colegiado, designado por éste, en tanto la disidencia o prevención será redactada por su autor. La sentencia señalará el nombre de su redactor y el del que lo sea de la disidencia o prevención. El incumplimiento de los requisitos 3, 4 y 5 es causal de RN. AUDIENCIA DE COMUNICACIÓN Una vez redactada, de conformidad al 342, se procederá a darla a conocer en la audiencia fijada al efecto, oportunidad a contar de la cual se entenderá notificada a todas las partes, aun cuando no asistieren. ¿Recursos? Solo el RN, que es extraordinario. EJECUCIÓN Se ejecutan una vez firmes (467). Una vez que lo están, el tribunal decretará una a una, todas las diligencias y comunicaciones que se requirieren para dar total cumplimiento al fallo. Cuando el condenado debiere cumplir pena privativa de libertad, el tribunal remitirá copia de la sentencia, con el atestado de hallarse firme, al establecimiento penitenciario correspondiente, dando orden de ingreso. Si el condenado estuviere en libertad, el tribunal ordenará inmediatamente su aprehensión y, una vez efectuada, procederá conforme a la regla anterior. Si la sentencia hubiere concedido una medida alternativa, remitirá copia de la misma a la institución encargada de su ejecución. Asimismo, ordenará y controlará el efectivo cumplimiento de las multas y comisos impuestos en la sentencia, ejecutará las cauciones en conformidad con el 147, cuando procediere, y dirigirá las comunicaciones que correspondiere a los organismos públicos o autoridades que deban intervenir en la ejecución de lo resuelto. En los casos de los artículos 366 quinquies, 374 bis, inciso primero, y 374 ter del CP, el tribunal destinará los instrumentos tecnológicos decomisados, al SENAME o departamentos especializados en la materia de los organismos policiales que correspondan. En cuanto a la ejecución de la sentencia civil, rigen las normas del JE.

PROCEDIMIENTOS ESPECIALES PROCEDIMIENTO ABREVIADO Procedimiento especial conocido por el JG para conocer y fallar de la acusación del MP cuando éste no pidiera una pena privativa de libertad superior a 5 años de presidio, o reclusión menor en grado máximo, aceptándose expresamente por el imputado los antecedentes de la investigación que la fundaren, como asimismo la aplicación de este procedimiento. Tiene varios beneficios. Como primera cuestión, se ahorran recursos, tanto de la víctima, del imputado, cuanto del sistema judicial. Para llegar al acuerdo, además, generalmente se rebaja la pena solicitada al imputado. NATURALEZA JURÍDICA DEL ACUERDO Se ha sostenido lo siguiente: 1. Transacción: No podría serlo, pues no versa sobre la pretensión penal, sino que únicamente sobre el procedimiento (no se está precaviendo litigio eventual, no se le pone término tampoco). 2. Confesión: Tampoco, solo se acepta la existencia de determinados elementos fácticos; su calificación jurídica es realizada por el tribunal. 3. Allanamiento: Tampoco, puede todavía en el PA alegar su inocencia, limitado, sí, por los antecedentes que ha reconocido. 4. Renuncia al juicio oral y a la prueba: Pareciera ser la postura más acertada REQUISITOS Que en la acusación el fiscal haya solicitado la imposición de una pena privativa de libertad no superior a 5 años de presidio o reclusión menores en su grado máximo, o bien, cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, cualquiera fuere su entidad o mono, ya fueren ellas únicas, conjuntas o alternativas. Que el imputado, en conocimiento de los hechos materia de la acusación y de los antecedentes de la investigación que la fundan, acepte expresamente y manifieste su conformidad con la aplicación de este procedimiento.

Mientras en el procedimiento ordinario, el MP no está obligado a fijar una pena, aquí si lo está, lo que otorga certeza al imputado y le significa una rebaja eventual si es que considera que en el procedimiento normal el sentenciador podría haber determinado la pena dentro de sus límites máximos. Se obliga al JG a tener una intervención previa, de acuerdo a lo señalado en el 490 Antes de resolver la solicitud del fiscal, consultará al acusado a fin de asegurarse que éste ha prestado su conformidad al procedimiento abreviado en forma libre y voluntaria, que conociere su derecho a 79 exigir un juicio oral, que entendiere los términos del acuerdo y las consecuencias que éste pudiere significarle y, especialmente, que no hubiere sido objeto de coacciones ni presiones indebidas por parte del fiscal o de terceros. La existencia de varios acusados o la atribución de varios delitos a un mismo acusado, ni impiden la aplicación de las reglas del procedimiento abreviado. OPORTUNIDAD PARA SOLICITAR EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO (20.074) Una vez formalizada la investigación, podrá ser acordada en cualquier etapa del procedimiento, hasta la APJOP. 1. No se ha acusado: Fiscal y el querellante, en su caso, las formularán verbalmente en la audiencia que el tribunal convocare para resolver la solicitud de PA, a la que deberá citar a todos los intervinientes. 2. Ya se acusó: Fiscal y el acusador particular podrán modificarla según las reglas generales, así como la pena requerida, con el fin de permitir la tramitación del caso conforme a las reglas del PA. Para estos efectos, la aceptación de los hechos podrá ser considerada por el fiscal como suficiente para estimar que concurre la circunstancia atenuante del artículo 11, Nº 9, del CP, sin perjuicio de las demás reglas que fueren aplicables para la determinación de la pena. Si el procedimiento abreviado no fuere admitido por el JG, se tendrán por no formuladas las acusaciones verbales realizadas por el fiscal y el querellante, lo mismo que las modificaciones que, en su caso, éstos hubieren realizado a sus respectivos libelos. OPOSICIÓN DEL QUERELLANTE Sólo podrá oponerse cuando en su acusación particular hubiere efectuado una calificación jurídica de los hechos, atribuido una forma de participación o señalado circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal diferentes de las consignadas por el fiscal en su acusación y, como consecuencia de ello, la pena solicitada excediere el límite legal del 406. CONSULTA AL ACUSADO Previo a resolver, el JG consultará al acusado a fin de cerciorarse de que éste: 1. Ha prestado su conformidad al PA en forma libre y espontánea. 2. Que conoce su derecho a JOP. 3. Que entiende los términos del acuerdo y las consecuencias que pudieran derivarse 4. Que no hubiere sido objeto de coacciones ni presiones indebidas del fiscal o terceros. RESOLUCIÓN SOBRE LA SOLICITUD El JG aceptará la solicitud del fiscal y del imputado cuando: 1. Los antecedentes de la investigación sean suficientes para proceder de conformidad a las normas del procedimiento abreviado 2. La pena solicitada por el fiscal se conforme a los parámetros 3. El acuerdo del acusado haya sido prestado con conocimiento de sus derechos, libre y voluntariamente. Cuando no lo estime o cuando considere fundada la oposición del querellante, debe rechazar la solicitud de procedimiento abreviado y dictar el auto de apertura del juicio oral. En ese evento, se tienen por no formuladas la aceptación de los hechos por parte del acusado y la aceptación de los antecedentes de la investigación, como tampoco las modificaciones de la acusación o de la acusación particular hechas, por el fiscal o el querellante, para permitir la tramitación abreviada del proceso. TRAMITACIÓN Acordado, el juez abrirá el debate, otorgando la palabra al fiscal, quien efectuará una exposición resumida de la acusación y de las actuaciones y diligencias de la investigación que la fundamentaren. A continuación, se dará la palabra a los demás intervinientes. En todo caso, la exposición final corresponderá siempre al acusado. FALLO

Terminado el debate, el juez dictará sentencia. Límites Primero, debe fundarse únicamente en los hechos descritos en la acusación (congruencia). En caso de ser condenatoria, no podrá imponer una pena superior ni más desfavorable a la requerida por el fiscal o el querellante, en su caso. La sentencia condenatoria no podrá emitirse exclusivamente sobre la base de la aceptación de los hechos por parte del imputado. En ningún caso obstará a la concesión de alguna de las medidas alternativas consideradas en la ley, cuando correspondiere. La sentencia no se pronunciará sobre la demanda civil que hubiere sido interpuesta. Contenido de la sentencia 1. La mención del tribunal, la fecha de su dictación y la identificación de los intervinientes 2. La enunciación breve de los hechos y circunstancias que hubieren sido objeto de la acusación y de la aceptación por el acusado, así como de la defensa de éste 3. La exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos que se dieren por probados sobre la base de la aceptación que el acusado hubiere manifestado respecto a los antecedentes de la investigación, así como el mérito de éstos, valorados en la forma prevista en el artículo 297; 4. Las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar su fallo 5. La resolución que condenare o absolviere al acusado. La sentencia condenatoria fijará las penas y se pronunciará sobre la aplicación de alguna de las medidas alternativas a la privación o restricción de libertad previstas en la ley; 6. El pronunciamiento sobre las costas, y 7. La firma del juez que la hubiere dictado. La sentencia que condenare a una pena temporal deberá expresar con toda precisión el día desde el cual empezará ésta a contarse y fijará el tiempo de detención o prisión preventiva que deberá servir de abono para su cumplimiento. La sentencia condenatoria dispondrá también el comiso de los instrumentos o efectos del delito o su restitución, cuando fuere procedente. RECURSOS Sólo será impugnable por apelación, que se deberá conceder en ambos efectos. En el conocimiento del recurso de apelación la Corte podrá pronunciarse acerca de la concurrencia de los supuestos del 406. PROCEDIMIENTO SIMPLIFICADO Procedimiento especial, conocido por el JG, destinado a conocer y fallar faltas y los simples delitos para los cuales el MP pida penas no superiores a presidio o reclusión menores en su grado mínimo, salvo que quedase sometido a PA. 388 a 399. ÁMBITO DE APLICACIÓN 1. Faltas 2. Simples delitos en que no se pida una pena superior a presidio o reclusión menor en su grado mínimo, y en la medida de que no se hubiere sometido el fallo a PA. 3. Si el fiscal formulare acusación y la pena requerida no excediere de presidio o reclusión menores en su grado mínimo, la acusación se tendrá como requerimiento, debiendo el juez disponer la continuación del procedimiento de conformidad a las normas del PS (20.074) En estos procedimientos no procede la interposición de demanda civil, salvo que tuvieran por objeto la restitución de la cosa o su valor. Puede clasificarse en: PS de fallo inmediato, PS con audiencia previa. TRAMITACIÓN

Se inicia de oficio por el MP, por denuncia, por querella. Excepcionalmente, tratándose de las faltas del 494 Nº 5 y 496 Nº 6 (lesiones leves, injuria “liviana”, no por escrito ni con publicidad), sólo puede efectuar el requerimiento la persona afectada, 54, 55. Actitudes del fiscal frente a los antecedentes Puede optar por formular requerimiento o no. ¿Cuándo puede no formularlo? 1. Insuficientes los antecedentes aportados 2. Extinguida la responsabilidad penal 3. Ejercida la facultad del 170. De igual manera, cuando los antecedentes lo ameritaren y hasta la deducción de la acusación, el fiscal podrá dejar sin efecto la formalización de la investigación que ya hubiere realizado de acuerdo con lo previsto en el artículo 230, y proceder conforme a las reglas del PS. REQUERIMIENTO Acto solemne del MP por el que solicita al JG dar inicio a un PS, cumplidos los requisitos legales. Contenido 1. La individualización del imputado; 2. Una relación sucinta del hecho que se le atribuyere, con indicación del tiempo y lugar de comisión y demás circunstancias relevantes; 3. La cita de la disposición legal infringida; 4. La exposición de los antecedentes o elementos que fundamentaren la imputación; 5. La pena solicitada por el requirente (20.074) 6. La individualización y firma del requirente Excepcionalmente, podrá ser formulado verbalmente en una audiencia de control de detención, sorprendida la persona in fraganti, 393 bis. Por otra parte, cabe el requerimiento tácito para las acusaciones en que se pida una pena no superior a presidio o reclusión menores en su grado mínimo. RESOLUCIÓN DEL REQUERIMIENTO Debe ordenar: 1. Notificación al imputado: Bajo el apercibimiento del 33. Debe ser citado a lo menos 10 días antes de la audiencia. 2. Citar a todos los intervinientes 3. Debe fijar día y hora para audiencia: No antes de 20 días ni más de 40 desde la resolución. 4. Ordena comparecencia con todos los medios de prueba: Si fueren testigos o peritos, deben formular la solicitud a lo menos 5 días antes de la audiencia. AUDIENCIA No puede suspenderse ni aún por falta de comparecencia o por no haberse rendido prueba en la misma (396). No obstante, la presencia del MP y del querellante es relevante para que éstos puedan interponer RN. Sin embargo, si no hubiere comparecido algún testigo o perito cuya citación judicial hubiere sido solicitada, y el tribunal considerare su declaración como indispensable, dispondrá lo necesario para asegurar su comparecencia. La suspensión no podrá en caso alguno exceder de cinco días, transcurridos los cuales deberá proseguirse conforme a las reglas generales, aun a falta del testigo o perito. Al inicio de la audiencia, el tribunal efectuará una breve relación del requerimiento y de la querella, en su caso, con lo que queda fijado el objeto de la litis. Presente la víctima, el juez instruirá a ésta y al imputado sobre la posibilidad de poner término al procedimiento por un AR, si procediere atendida la naturaleza del hecho punible materia del requerimiento. Asimismo, el fiscal podrá proponer la SCP, si se cumplieren los requisitos del 237. Una vez efectuados los trámites anteriores, el tribunal preguntará al imputado si admitiere responsabilidad en los hechos contenidos en el requerimiento o si, por el contrario, solicitare la realización de la audiencia. El fiscal podrá modificar la pena requerida para el evento de que el imputado admitiere su responsabilidad. Si el imputado admitiere su responsabilidad en el hecho, el tribunal dictará sentencia inmediatamente. En estos casos, el juez no podrá imponer una pena superior a la solicitada en el requerimiento, permitiéndose la incorporación de antecedentes que sirvieren para la determinación de la pena.

Preparación del juicio simplificado. Si el imputado no admitiere responsabilidad, el juez procederá, en la misma audiencia, a la preparación del juicio simplificado, el cual tendrá lugar inmediatamente, o a más tardar dentro de quinto día. Juicio simplificado Comenzará dándose lectura al requerimiento. Se oirá a los comparecientes y se recibirá la prueba, tras lo cual se preguntará al imputado si tuviere algo que agregar. Con su nueva declaración o sin ella, el juez pronunciará su decisión de absolución o condena, y fijará una nueva audiencia, para dentro de los cinco días próximos, para dar a conocer el texto escrito de la sentencia. SENTENCIA Debe efectuar algunas declaraciones adicionales: 1. Reiteración de faltas: 351, aumento en uno o dos grados. 2. El JG puede ordenar la suspensión de la pena: Cuando concurrieren antecedentes favorables que no hicieren aconsejable la imposición de la pena al imputado, el juez podrá dictar la sentencia y disponer en ella la suspensión de la pena y sus efectos por un plazo de seis meses. En tal caso, no procederá acumular esta suspensión con alguno de los beneficios contemplados en la ley N° 18.216. Transcurridos 6 meses sin nuevo requerimiento o formalización, la condena queda sin efecto. No se afecta la responsabilidad civil. DIFERENCIAS ENTRE LA SCP Y LA SUSPENSIÓN DE LA PENA 1. 2. 3. 4.

Naturaleza jurídica: La SCP es una salida alternativa, la SP es un beneficio alternativo a la pena. Efectos en cuanto al procedimiento: La SCP suspende el procedimiento, la SP supone un procedimiento completo. Presunción de inocencia: En la SCP se mantiene, en la SP no. Efectos de incumplimiento de las condiciones: En la SCP, se reactiva el procedimiento; en la SP, deberá cumplirse con la pena impuesta. 5. Posibles condiciones: En la SCP son varias, en la SP sólo consiste en que el condenado no sea formalizado ni requerido dentro de los 6 meses siguientes. 6. Plazos: En la SCP, no puede excederse tres años ni puede ser menor a uno, en la SP, serán 6 meses siempre. RECURSOS EN EL PS: Contra la SD, solo RN. PROCEDIMIENTO MONITORIO Se aplica sólo para procesos penales sobre faltas, en que el MP sólo pida pena de multa. TRAMITACIÓN El fiscal formulará requerimiento en los términos del PS. Se exige que indique el monto específico de la multa que se solicita. Si el juez estimare suficientemente fundado el requerimiento y la proposición relativa a la multa, deberá acogerlos inmediatamente, dictando una resolución. Dicha resolución contendrá, además: 1. La instrucción acerca del derecho del imputado de reclamar en contra del requerimiento y de la imposición de la sanción, dentro de los quince días siguientes a su notificación, así como de los efectos de la interposición del reclamo; 2. La instrucción acerca de la posibilidad de que dispone el imputado en orden a aceptar el requerimiento y la multa impuesta, así como de los efectos de la aceptación, y 3. El señalamiento del monto de la multa y de la forma en que la misma debiere enterarse, así como del hecho que, si la multa fuere pagada dentro de los quince días siguientes a la notificación al imputado de la resolución prevista en este inciso, ella será rebajada en 25%, expresándose el monto a enterar en dicho caso. Actitudes del imputado 1. Imputado paga o transcurre el plazo de quince días sin reclamos: Se entenderá que acepta su imposición. En dicho evento la resolución se tendrá, para todos los efectos legales, como sentencia ejecutoriada. 2. Imputado manifiesta oportunamente su oposición a la imposición de la multa o su monto: Se tramita como PS. Lo mismo sucederá si el juez no considerare suficientemente fundado el requerimiento o la multa propuesta por el fiscal.

PROCEDIMIENTO DE ACCIÓN PENAL PRIVADA Procedimiento especial, de aplicación general, para el juzgamiento de todos los delitos de acción penal privada del 55 CPP y para los que las leyes especiales le den ese carácter. 400 a 405. El tribunal competente será siempre el JG. CARACTERÍSTICAS 1. 2. 3. 4.

Sólo comienza por querella JG es competente No se contempla la intervención del MP Puede abandonarse la acción penal privada, 402. Se da cuando: a. No comparece el querellante a la audiencia de juicio b. Inactividad por más de 30 días c. Habiendo muerto o caído en incapacidad el querellante, sus representantes no concurren a sostener la acción en 90 días Lo puede decretar de oficio el JG, o a petición de parte. Procede SSD. 5. El perdón del ofendido puede extinguir la responsabilidad penal 6. Se aplican supletoriamente las normas del PS, con excepción de la suspensión de la pena. TRAMITACIÓN Sólo comienza por querella, que será ejercida por la víctima. Debe cumplir con los siguientes requisitos: 1. Escrito que cumpla con los requisitos de la acusación y de la querella, 291, 113. En el mismo escrito podrá solicitar la realización de diligencias destinadas a precisar hechos que configuran el delito, las que deberán ser decretadas antes de la audiencia. 2. Acompañar una copia de la querella por cada querellado a quien deba notificarse El tribunal dictará una resolución ordenando la notificación al querellado y citando a una audiencia (debe ser notificado a lo menos 10 días antes de ella). Se procede como una audiencia de PS. El querellante y querellado podrán comparecer a la audiencia en forma personal o representados por mandatario con facultades suficientes para transigir. Sin perjuicio de ello, deberán concurrir en forma personal, cuando el tribunal así lo ordenare. Se pueden presentar las siguientes situaciones: 1. No se presenta el querellante o mandatario con poderes suficientes: Se tiene por abandonada la querella. 2. No asiste el querellado o no hay acuerdo: Se siguen las reglas del PS. Al inicio de la audiencia, el juez instará a las partes a buscar un acuerdo que ponga término a la causa, mediante la conciliación. Tratándose de los delitos de calumnia o de injuria, otorgará al querellado la posibilidad de dar explicaciones satisfactorias de su conducta. PARALELO ENTRE PROCEDIMIENTO ORDINARIO Y PROCEDIMIENTO DE ACCIÓN PENAL PRIVADA 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

Formas de iniciarlo: En el PO caben todas las formas, en el de APP, sólo por querella. Sujeto legitimado para querellarse: En el PO, excepcionalmente, por personas distintas a la víctima; en la APP, sólo la víctima. Intervención del MP: En el PO interviene, no así en la APP. Abandono: No existe el abandono de la acción penal pública, sí lo hay respecto de la APP. Renuncia, desistimiento, transacción: No puede terminar por esas vías el PO, sí el de APP. Perdón del ofendido: No puede poner término al PO, sí al de APP. Etapas: Son distintos los procedimientos en cada caso. Salidas alternativas: Caben en el PO, pero en la APP sólo pueden concebirse los AR. Aplicación del PA: Puede acordarse en el PO, nunca en el de APP.