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DELITO DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS DERECHO PENAL – PARTE ESPECIAL II

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Universidad Nacional “San Luis Gonzaga”-Ica “Año de la Consolidación del Mar de Grau”  

UNIVERSIDAD NACIONAL

“San Luis Gonzaga de Ica”

TEMA: “DELITO DE CORRUPCION DE FUNCIONARIOS” CURSO: DERECHO PENAL – PARTE ESPECIAL II DOCENTE: DR. ROSALINDA TRAVESSAN ALUMNAS: - CABRERA ALONZO, ROSA INES - SALAZAR

HUAMAN , ALEXANDRA AÑO:

4 ° AÑO “A”

ICA-PERÚ 1

Universidad Nacional “San Luis Gonzaga”-Ica

2016

Este trabajo esta dedicado a mis padres por su apoyo incondincional y a nuesra docente quien siempre nos demuestra tolerancia y buen ánimo en cada una de las clases que no solo se encarga de impartir la debida cátedra , sino también aptutides y enseñanzas que nos servirán .

DEDICATORIA

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TABLA DE CONTENIDO DEDICATORIA................................................................................................................................................2 INTRODUCCIÓN............................................................................................................................................4 1.CORRUPCIÓN...................................................................................................................................11 COHECHO PASIVO PROPIO...................................................................................................................57 CONCUSIÓN. CONCURSO IDEAL CON EL COHECHO PASIVO PROPIO..............................57 COHECHO PASIVO PROPIO..............................................................................................................57 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.......................................................................................................58 CONFIGURACIÓN............................................................................................................................58 COHECHO PASIVO IMPROPIO.........................................................................................................60 CONFIGURACIÓN............................................................................................................................60 COHECHO PASIVO ESPECÍFICO.....................................................................................................60 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.......................................................................................................60 APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LA PERSONA INTERPUESTA.........................................60 CORRUPCIÓN PASIVA DE AUXILIARES JURISDICCIONALES...............................................60 CONFIGURACIÓN............................................................................................................................60 AUTORÍA MEDIATA........................................................................................................................61 CONFIGURACIÓN............................................................................................................................61 EXIMENTE INCOMPLETA.............................................................................................................62 CONFIGURACIÓN............................................................................................................................62 CONFIGURACIÓN............................................................................................................................62 CONFIGURACIÓN............................................................................................................................63 CONCLUSIONES...............................................................................................................................................64

BIBLIOGRAFIA............................................................................................................................................66

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INTRODUCCIÓN

En la actualidad, ningún país es inmune a la corrupción y muchos son especialmente vulnerables como consecuencia de la debilidad de su legislación o de sus instituciones. En el Perú, la percepción ciudadana considera que la corrupción es un grave problema. En la búsqueda de mecanismos para enfrentar a la corrupción, la Organización de las Naciones Unidas ha aprobado el Código de Conducta para los Funcionarios encargados de hacer cumplir la ley y el Código Internacional de Conducta para los titulares de cargos públicos, la Declaración de las Naciones Unidas contra la Corrupción y el Soborno en las Transacciones Comerciales Internacionales, además del Manual de Medidas Prácticas contra la Corrupción. En América, la Organización de Estados Americanos (OEA) viene promoviendo, además de la CICC, el Programa Interamericano de Cooperación para combatir la Corrupción. A raíz de la caída del régimen autoritario del expresidente Fujimori en noviembre de 2000, se develó una red de corrupción que había venido actuando sistemáticamente y que involucraba a los más altos funcionarios vinculados a dicho régimen. Ello motivó la creación de un subsistema especializado, el sistema penal anticorrupción, el cual desde entonces ha realizado esfuerzos por investigar, juzgar y sancionar prácticas graves de corrupción cometidas durante dicho período así como aquellas que se han sucedido durante regímenes democráticos posteriores. El balance inicial de la actuación del sistema fue positivo (congresistas de la República, ministros de Estado, generales de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales, magistrados de la Corte Suprema y del Ministerio Público, el propio expresidente de la República, empresarios dueños de medios de comunicación, entre otros, fueron sometidos a procesos judiciales y muchos sancionados penalmente). Sin embargo, actualmente el sistema penal anticorrupción evidencia una tendencia regresiva respecto de las actuales investigaciones o juzgamientos de graves delitos contra la administración pública. Evidentemente, aún se aprecian esfuerzos importantes de algunos órganos del sistema, como la Procuraduría Anticorrupción, algunas fiscalías especializadas y determinados órganos del Poder Judicial. Sin embargo, en términos generales, se han producido, en varios casos emblemáticos de corrupción, actuaciones fiscales o judiciales sin la debida fundamentación o con una concepción arbitrariamente hipergarantista que desnaturaliza los principios del proceso y favorece la impunidad de estos casos. Como consecuencia de lo anterior, el sistema penal anticorrupción ha desarrollado jurisprudencia sumamente interesante que ha suscitado un debate intenso entre los especialistas en derecho penal y los interesados en el control de la corrupción. Incluso el Tribunal Constitucional se ha pronunciado reiteradas veces sobre el interés y la importancia constitucional de la lucha contra la corrupción. El IDEHPUCP no ha podido mantenerse ajeno a este proceso de desarrollo de la doctrina y la jurisprudencia en materia 4

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de investigación y juzgamiento de delitos contra la administración pública. Todo lo contrario, ha considerado importante impulsar y mantener una línea de trabajo relacionada con la actuación de estos Presentación 8 Estudios críticos sobre los delitos de corrupción de funcionarios en Perú órganos del sistema. En este sentido, el IDEHPUCP, dentro de su función de promoción de la vigencia de los derechos humanos y la democracia en nuestro país, ha considerado que la corrupción no solo tiene un impacto político o econó- mico negativo sino que también, y eso es lo más grave, incide en la calidad y cantidad de las prestaciones de servicios públicos, especialmente aquellos que se dirigen a satisfacer diversos derechos fundamentales de los sectores más vulnerables. Desde enero de 2010, con el apoyo financiero de la Fundación Open Society (OSI), el IDEHPUCP viene ejecutando el Proyecto para el Fortalecimiento del Sistema Penal Anticorrupción (Proyecto Anticorrupción), el cual tiene como uno de sus objetivos principales contribuir con la especialización y entrenamiento de los magistrados del Poder Judicial y el Ministerio Público en la comprensión dogmática de delitos tan complejos como aquellos que se dirigen contra la administración pública y su procesamiento. En el marco de este Proyecto, se convocó a diversos especialistas en el área penal, procesal penal y otras disciplinas involucradas en la necesidad de prevenir y erradicar las prácticas de corrupción en el Perú. Dichos especialistas han colaborado con el proyecto mediante la elaboración de breves ensayos desde el enfoque correspondiente a sus disciplinas (especialmente el ámbito penal). En estos ensayos, los autores reflexionan sobre diversos aspectos problemáticos que la normativa penal y procesal penal plantean al sistema penal. De esta manera, el libro que presentamos se encuentra dividido en cuatro partes. La primera se refiere a la parte penal general de los delitos contra la administración pública. La segunda trata sobre la parte especial de algunos delitos emblemáticos de corrupción de funcionarios. La tercera parte está conformada por estudios críticos sobre algunos aspectos procesales de los delitos de corrupción. Y, finalmente, la cuarta parte abarca estudios sobre la prevención y el control de la corrupción pública pero desde una perspectiva diferente al derecho penal. El libro reúne diez trabajos preparados por profesores de Derecho y también por miembros del equipo que conforma el Proyecto Anticorrupción. Los especialistas en Derecho que ha contribuido con ensayos son Raúl Pariona Arana, Renata Bregaglio Lazarte, José Antonio Caro John, Yvan Montoya Vivanco, Luis Vargas Valdivia, José Ugaz Sánchez Moreno, Luis Huerta Guerrero y Erick Guimaray Mori. Asimismo, hemos contado con la colaboración de los bachilleres Yvana Novoa Curich y Rafael Chanjan Document, y del alumno Julio Rodríguez Vásquez, miembros de nuestro Proyecto, quienes han elaborado ensayos vinculados a la tendencia jurisprudencial peruana sobre los delitos de corrupción más emblemáticos: el delito de peculado y de enriquecimiento ilícito. Estudios críticos sobre los delitos de corrupción de funcionarios en Perú 9 Quiero agradecer a todos los profesores que han intervenido en esta obra, así como a los miembros del Proyecto por esta importante contribución. Asimismo, agradezco a Patricia Barrantes –quien trabaja en el área de Comunicaciones del 5

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IDEHPUCP– por el gran apoyo brindado en el cuidado de la edición e impresión. No puedo dejar de agradecer a la Fundación Open Society (OSI) por haber hecho realidad esta obra y todas las demás actividades del Proyecto. La relevancia de la lucha contra la corrupción y todo lo que esta implica (investigación, juzgamiento, sanción y reparación) para el fortalecimiento de la plena vigencia de los derechos humanos (sobre todo de los más vulnerables del país) justifica la creación de esta obra. Si con ella podemos coadyuvar a la minimización de la corrupción y la puesta en vigencia efectiva de los derechos fundamentales de los ciudadanos peruanos, entonces habrá valido la pena el esfuerzo desplegado durante estos dos años. La definición y comprensión del delito, la pena, de sus elementos y las causas que los fundamentan y excluyen tiene como necesario punto de partida y delimitación los lineamientos establecidos en la Constitución Política y en los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos , en la medida en que estos ordenamientos de superior jerarquía jurídica se determinan  objetivos, garantías, políticas, principios criterios y contenidos valorativos, que trazan al legislador penal, verdaderos limites contenidos y derroteros a los cuales debe de amoldarse sus regulaciones, finalidades y definiciones legales sobre el derecho penal y sobre el delito. La Constitución determina el  concepto jurídico y valioso y por lo mismo delimita el contenido de las autoridades del órgano jurisdiccional y de proteger los derechos y libertades, normatividad que da lugar al objeto de protección del Derecho Penal o sea del "Bien Jurídico". De esta manera el delito no es la simple violación del deber de obediencia o fidelidad al derecho, sino la efectividad, lesión o puesta en peligro real a bienes jurídicos individuales, sociales, jurídico penal; lo que se desvalora es la lesividad del actor a bienes jurídicos tutelados y/o el simple y exclusivo desvalor de la voluntad, pero ha de tratarse de una lesión o puesta en peligro efectivo a un bien en forma socialmente relevante. El derecho penal como todo el ordenamiento jurídico al  hombre, pues solo a él puede mandarse, prohibirse e imponer coactivamente determinada acción u omisión. Nuestro trabajo de investigación sustentado en la problemática que cada día se hace más profunda en nuestro país, como es el de la  corrupción en el Poder Judicial, puede aludirse desde un punto de vista económico, ético, jurídico, lingüístico,  moral psicológico o sociológico, son varias las causas que lo suscitan, empero en nuestra de  investigación científica lo enmarcaremos en el ámbito psicológico es decir en el estudio de  la personalidad del Funcionario; así como las estrategias para su contención existe consenso en la necesaria búsqueda de encontrar formas de afrontar la misma tanto desde el ámbito preventivo como punitivo. Concibiendo la corrupción del Poder Judicial desde una perspectiva psicológica de la personalidad del Juez que la ubica de forma exclusiva en el campo penal. 6

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El problema de la corrupción analizado desde un ámbito jurídico penal y vinculado cada vez en mayor medida a la criminalidad organizada, se extiende a numerosos aspectos de la vida jurídica pública, particularmente en el ámbito de la psicología económica en relación a cuestiones tales como la dádiva el soborno y la promesa como actos de corrupción. Ello debe tomarse en cuenta cuando se trate de delimitarse el contenido del justo de la misma, de difícil sustantividad en que se desarrolla en cuanto que la utilización de esa posición de poder a que se hace referencia habrá de adquirir relevancia únicamente en  función de los diferentes intereses que puede menoscabar. La Corrupción como práctica extendida no se sabe en qué medida, en lo que aquí interesa, puede lesionar  valores básicos del Estado Social y Democrático y de Derecho, afecta a la confianza del ciudadano en el sistema o quebrar la conciencia de corresponsabilidad social y ello debe de llevar a la discusión sobre el  modelo cultural que quiere adoptarse, y si en él se quiere o no integrar ese problema. Al margen de discusiones de  carácter ético social e incluso jurídico pretender una sociedad sin vicios de hechos y actos corruptos recurriendo al derecho penal y creando preceptos que pretende abarcar todas las formas de corrupción ni es posible criminológicamente ni deseable político-criminalmente desde los principios que lo informan; y en el presente trabajo de investigación psicojurídico es decir, de la psicología criminológica buscamos la correlación de la corrupción mediante los rasgos o características distintivas de la personalidad del funcionario y el acto de corrupción. Todo ciudadano peruano anhela largamente que las  instituciones públicas del estado sean eficientes, eficaces y efectivas y sobre todo que exista celeridad en los procedimientos. Pedir que se cumpla este propósito, sólo es posible, cuando se emplee un Funcionario que posea rasgos de personalidad madura, honesta, estable emocionalmente, con ajuste e integridad ético y moral; comprometidos con  el trabajo y la responsabilidad en la administración pública. Estos Magistrados; funcionarios y servidores públicos deberán ser auténticos gestores honestos en nuestro sistema de administración pública peruana. La estructura psicológica humana señala que ésta puede ser conducida o motivada por el medio ambiente físico, social y cultural, por lo tanto el derecho punitivo busca encausar en cierta medida el  comportamiento humano en sociedad. El individuo bajo ciertas condiciones puede el mismo conducirse, siendo a partir de ese  presupuesto que el sistema penal fundamenta la responsabilidad; existen circunstancias externas o internas que pueden constreñir la voluntad y reducir ostensiblemente la autodeterminación humana y esa situación han de dar origen la exclusión de responsabilidad. El Ser humano es permeable a ser conducido, pero esto hasta cierto punto frágil y por lo mismo puede ser doblegado por la circunstancias, 7

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ofuscado, tosco o descortés, provocando un obrar bajo tales apremios, cuando no también puede estallar en rebeldía y conflictibilidad. Por eso se impone un derecho penal humano y dignificante y unas penas que no lo aniquilen ni lo envilezcan más a sus destinatarios. Los Magistrados en el Poder Judicial deben tomar decisiones cotidianamente. Su gestión se basa en la toma de decisiones, y la calidad de esas decisiones, es uno de los elementos constitutivos más importantes de la personalidad de los Jueces que logren, tanto en magnitud como en la calidad de sus sentencias y dictámenes respectivamente. Hay una relación directa, entre el mecanismo de toma de decisiones y la percepción de la personalidad que poseen los Magistrados, quienes deben constituirse en personalidades líderes éticos de sus equipos judiciales; en pro de la ética y de la moral del sistema judicial. Para Gerenciar la Organización Pública es necesario poseer la personalidad de un Líder. La conducta del Funcionario sea Juez, arbitro su liderazgo debe ser ético es una cuestión de espíritu, una combinación de personalidad y visión. Quienes cumplen la función de liderar  una empresa, más aún, un sistema judicial que tiene una precaria  imagen en nuestro país, tiene la enorme responsabilidad moral de reconstruir el tejido moral, principalmente en el Poder Judicial, que parece una tarea difícil pero no imposible, en la que la corrupción, el egoísmo, la violencia y la ruina espiritual, parecen haber corrompido la calidad de nuestra justicia. En los poderes del estado y en la Sociedad Peruana, hoy en día se habla de la falta de credibilidad y de ética en las instituciones jurídicas; todo gira en torno a la relación que existe entre sentimientos; carácter e impulsos morales. Es alarmante que todo lo relativo a la conducción honesta dentro del marco de  la administración de justicia, y en la administración pública en general parece malo, existen toneladas de libros, escritos, opiniones y seminarios sobre la corrupción en el sistema judicial, pero no existen estudios de la psicología criminológica del Juez y todo parece indicar que el ámbito público siempre ha sido corrompido, mayor es aún que apreciamos en el Poder Judicial actos de corrupción en todos los niveles desde los Jueces de primera instancia pasando por los Jueces Superiores hasta los Jueces Supremos y menos aún con la capacidad de liderar  equipos de trabajo jurídico probos y honestos, que obviamente no es igual los actos de corrupción en los diferentes niveles; y allí debemos analizar aquellos Magistrados que cometen actos deshonestos solicitando dadivas, coimas y sobornos a  cambio de favorecer a sus "clientes litigantes" de una demanda sea civil, penal, laboral o constitucional e inclusive familiar y que en muchos casos son verdaderos delincuentes de cuello blanco utilizando y aprovechando su investidura de Magistrado (Juez) para lucrar y sacar provecho del poder que le confiere  el estado peruano y la nación, son quienes están prestos a "los favores políticos o económicos", son aquellos que destruyen la imagen, credibilidad,  legalidad y reputación del Poder Judicial que está a menos. 8

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Vale decir, con respecto a la corrupción que es un fenómeno que se hace mucho más tangible en sistemas políticos poco desarrollados, en donde el marco institucional es débil y donde la discrecionalidad del funcionario público por déficit en las reglas de actuación permite que supere los lindes de la legalidad; asimismo un fenómeno que salta a la vista es que mayores ingresos remunerativos, mayor capacidad de gasto y menores controles, pueden redituar en mayor corrupción. Y por último los precedentes de observancia obligatoria pueden ser tomados como los criterios objetivos que determinan cuándo un Magistrado (JUEZ) se aparta de la interpretación correcta de la ley, haciendo más sencillo el control de la corrupción; vale señalar que el sistema de precedentes se erige como el mecanismo anticorrupción ex ante por su antonomasia. Desde un punto de vista filosófico podemos decir que la plaga de la corrupción que ataca no sólo al Perú, sino al globo terráqueo en general. Tenemos la corrupción privada y pública; basándose en la experiencia y criterios, se refleja en opiniones e ideas sobre las experiencias de corrupción recientes en el Perú y de la lucha en su contra por diversas organizaciones y valientes ciudadanos Peruanos. El nuevo Milenio sin duda traerá aún más corrupción en los gobiernos, en los organismos sin fines de lucro y en la vida privada, porque esto ha sido la experiencia de todos los milenios anteriores. La Comisión Cívica de Control de la Corrupción escogió como símbolo de la lucha anticorrupción el corazón con huella digital; ese símbolo es muy apropiado porque solo a través de limpiar la corrupción del corazón de cada ciudadano podemos limpiar la sociedad humana de la plaga de corrupción. El Poder Judicial en el Perú ha sido sometido a una serie de reformas administrativas y de orden jurisdiccional, desde 1972 ante las sucesivas crisis políticas, sociales y económicas por las que atravesó el país. Desde 1985 al 90 la justicia peruana quedo partidarizada inmersa en una crisis en los sucesivos enfrentamientos de la judicatura por aumento de sueldos y por la intervención judicial mediatizada por el marco de una guerra subversiva de Sendero Luminoso y el MRTA contra el estado peruano. En 1990 el Poder Judicial era no solo ineficiente y subordinado al poder en términos generales, sino que estaba partidarizado y había entrado a un peligrosa expansión política donde los representantes en la Corte Suprema, sacrifican la autonomía judicial a las necesidades políticas del gobierno de turno corrupto de Fujimori y Montesinos que trazaban las líneas maestras de la política judicial que debería cumplir la magistratura peruana. El Poder Judicial era un instrumento en la lucha política y que llego a renunciar a sus deberes funcionales de sancionar a un sector de los 9

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subversivos, por una situación de apatía, irresponsabilidad, miedo, y en un marco legal que le permitía la arbitrieridad. En 1992 del 5 de abril se disuelve el Congreso, cesa a los Fiscales y Vocales del Poder Judicial y del Ministerio Público, sin reformas en el Poder Ejecutivo y en la estructura de las Fuerzas Armadas. Se inicia la Reforma Judicial que destituye a todos los Magistrados partidarizados (del APRA, AP y PPC), a los llamados institucionalistas y a los independientes que no pudieran ser monitoreados (manipulados) por el gobierno para sus planes políticos autoritarios y de corrupción, con el sometimiento de la magistratura. Las relaciones de subordinación del Poder Judicial al accionar de un Poder Político de turno, van de conformidad y al  servicio a sus planes políticos del gobierno; utilizando los mecanismos necesarios de subordinación, acompañada de la legislación tendiente a instrumentizar el Poder Judicial (fuero Militar en algunos casos). Los factores que determinan la subordinación son de nivel político, ideológico, económico psicológico y social; para ello restringen la independencia, autonomía judicial, y psicosociales mediante los medios de difusión masiva. Desde este estudio doctrinal, en el que el autor demuestra conocimiento de todas las falsas propuestas éticas presentes y de la perenne realidad moral incambiable, en dos impresionantes capítulos, provistos de argumentación irrefutable, nos presenta la historia de la corrupción política en América Latina y en el Perú. No hay poder que los exorcice ni los convierta. La presente  tesis crece en significado patrio y será siempre un argumento definidor, dedicado al análisis de los casos mayores de corrupción en nuestra administración pública.

CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS 10

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1.CORRUPCIÓN 1.1

ANTECEDENTES HISTÓRICOS

La corrupción en el Perú tiene una larga data histórica. Su origen se remonta a los albores del régimen colonial, en el siglo XVI. Sus formas, bien documentadas, incluyeron las ganancias irregulares, indebidas e ilegales conseguidas por los más altos representantes de la corona española

al

momento

de

distribuir

los

cargos

oficiales

de

la

administración virreinal. Con los cargos comprados, los administradores coloniales cometían abusos y exprimían la capacidad productiva de la población indígena dedicada a la minería, de paso sobornando a supervisores encargados de velar por el cumplimiento de los protocolos que reglamentaban la explotación de las minas. Otra forma de corrupción común en esa época fue el contrabando de bienes extranjeros que privaron al

erario

público

de

mayores

ingresos.

Los

beneficiados

eran

comerciantes privados que paulatinamente incrementaron su poder financiero y su acceso a los órganos del estado. Se configuró de este modo un nexo público-privado que privilegió el favoritismo político y económico, consecuentemente excluyente del bien común, y capaz de hacer valer sus intereses por encima del sistema legal. Este modo de gobernar y hacer negocios continuó durante los gobiernos republicanos a lo largo de los siglos XIX y XX.13 La literatura económica sobre la corrupción hace hincapié en la excesiva intervención estatal en la economía, particularmente en los mercados privados, para explicar las causas que la originan.14 Resulta de interés entonces contrastar niveles de corrupción en períodos históricos donde tal intervención se hizo presente con otros donde los mercados privados operaron libremente. El propósito

de

esta

comparación

no

es

restar

validez

al

enfoque

economicista sino resaltar la complejidad del problema de la corrupción. Cierto, la excesiva intervención del estado en la economía, acompañada de un absurdo cuan disfuncional sistema legal, es definitivamente una causa importante de la corrupción. Pero también lo son las condiciones particulares de un país. Entre otros, se pueden citar su herencia histórica; 11

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la homogeneidad o heterogeneidad étnica y cultural; los rasgos distintivos de su carácter social; la calidad ética de su liderazgo; el compromiso del sector privado empresarial con la ética y la responsabilidad social; el nivel de eficiencia y reputación de su aparato burocrático; la calidad institucional de los órganos de regulación, vigilancia y justicia; la efectividad del diálogo público-privado y la facilidad para sellar acuerdos que se hacen valer; la preeminencia de valores éticos en la sociedad en su conjunto; y, por último, la presencia o ausencia de contrapesos a los poderes políticos y económicos en la sociedad civil. Una marcada presencia

solamente

de

solamente

algunos

de

estos

factores,

lamentablemente, puede ser suficiente para contrarrestar los efectos positivos sobre la lucha contra la corrupción que una retirada de la intervención estatal en los mercados privados se esperaría que generen. Existieron dos gobiernos que encarnaron regímenes político-económicos diametralmente opuestos: el de la presidencia de Alan García Pérez en 1985 – 1990, que siguió las pautas de un intervencionismo estatal a ultranza para desarrollar el país a través de la política industrial de sustitución de importaciones. Y el gobierno de Alberto Fujimori en 1990 – 2000 que decretó la apertura comercial y la liberalización de los mercados privado. Causas Histórico - Políticas de la Corrupción en el Poder Judicial. La Corrupción no es un acontecimiento reciente en la historia del Perú; se viene registrando desde tiempos de la Colonia. En el periodo Colonial, se observa diversos casos de corrupción y malversación de fondos. Uno de los métodos más utilizados para evadir el tributo indígena era la ocultación de tributarios. Los indios varones entre los 18 y 50 años estaban sujetos al pago de un  impuesto anual. Obviar inscribirlos en las listas de tributarios traía para los corregidores, caciques y curas, beneficios personales (PORTOCARRERO 2005: 14 – 15). Esto pone en evidencia que la corrupción no es un fenómeno nuevo, sino que tiene profundas raíces históricas. En la actualidad, la  organización política que mantiene el Poder Judicial ha mostrado una gran ineficacia para solucionar el problema de la corrupción. Una de las causas principales de este problema es la debilidad política que tiene este poder del estado (BINDER 2002:4); este es manejado con total facilidad por el gobierno de turno, ya que éste nombra a los Magistrados dependiendo del apoyo que le hayan dado en su campaña electoral. Además, debemos añadir la falta de eficiencia del sistema judicial, pues la lentitud, el formalismo y la 12

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falta de recursos humanos (BINDER 2002:4), favorecer el alargamiento de los procesos judiciales de las grandes autoridades corruptas. En síntesis, podemos observar que la corrupción es un fenómeno que se viene registrando a lo largo de toda la historia del Perú. Además, no se lograra un correcto funcionamiento del Poder Judicial en  materia de anticorrupción, si no se logra una adecuada separación de poderes del estado y una reforma judicial que no solo sancione los actos de corrupción a nivel moral, sino también penalmente. Las Nefastas Consecuencias que trae la Corrupción.  El Perú está siendo afectado por ciertos problemas, de los cuales los principales son  la pobreza, el desempleo, la delincuencia. Esta corrupción se ha manifestado cuando se verifica que los Jueces tienen propiedades y materiales cuyo costo sobrepasa lo ganado justamente. Afecta también entre los distintos grupos sociales, pues genera conflictos entre quienes tienen poder económico y son favorecidos por Jueces corruptos, y quienes no lo tienen y no reciben justicia. Un ejemplo de esto podría ser las relaciones de las empresas mineras y las comunidades. Los Jueces en su mayoría apoyan a estas empresas y marginan a las comunidades de la sociedad. Otra de las consecuencias que trae la corrupción son las de ámbito económico. La Corrupción en el Poder Judicial trae como otra consecuencia la falta de inversión de capital nacional y extranjero por organizaciones privadas en nuestro país. Tal como ocurrió hace algunos años con la empresa "BAVARIA"; esta empresa fue beneficiada por un Juez, y este Juez, a su vez recibió  dinero, hecho que más adelante salió a la luz. Esta fue una noticia que causo escándalo debido a la cual, muchas empresas que tenían en sus planes invertir en el Perú se abstuvieron debido a la excesiva corrupción. El enriquecimiento ilícito de los Jueces es una evidencia de la corrupción debido a los "favores judiciales" otorgados por los Jueces. En Síntesis; los efectos que ocasiona la corrupción en estos ámbitos nos ha influenciado para estudiar y analizar como la corrupción pudre a uno de nuestros Poderes del Estado, el Poder Judicial, exponiendo las consecuencias más sobresalientes, las cuales nos dan una mala imagen ante otros países. En los países en desarrollo, el de una sociedad tradicional a una sociedad industrializada implica el surgimiento de problemas de índole criminal y justicia penal. En éstos, la multiplicación de condiciones para el comportamiento delictivo y la pérdida del control social. Las Naciones Unidas, han señalado, que los países en vías de desarrollo, están extremadamente expuestos a las formas de criminalidad, afectando su economía nacional, a través de los  delitos aduaneros, la exportación ilegal de capitales, la imposición de  precios, los delitos monetarios, el tráfico ilícito de drogas, el soborno y la corrupción, además, de que dichos países vulnerables a las posibilidades 13

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de explotación económica y cultural por los consorcios o empresas comerciales poderosas. En el contexto de los trabajos del V Congreso de las Naciones Unidas sobre la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (Ginebra, 1975), la asamblea examinó una serie de delitos relacionados entre sí, que considerados en conjunto, bajo el rubro  "el delito como negocio en los planos nacionales y trasnacionales delito organizado, delito financiero y corrupción", planteaban problemas nuevos y de mayor gravedad. Se acordó que las consecuencias económicas y sociales de delito como negocio eran generalmente mucho mayores, que las consecuencias de las formas tradicionales de la violencia interpersonal y de los delitos contra la propiedad, entre otras razones, porque los delitos organizados y los delitos financieros podían llevar a la violencia interpersonal consistente en homicidios, actos de intimidación y de destrucción de bienes, colusión, corrupción. Ratificamos, el hecho que la estructura general de la delincuencia de carácter económico, depende necesariamente de la  estructura social, así como del desarrollo de las instituciones económicas de cada país. Los países socialistas que han abolido la  industria capitalista privada y la han sustituido por empresas de carácter cooperativo o de propiedad estatal, no han presentado problemas de delitos financieros o de delitos organizados, aunque en recientes estudios se han encontrado algunos resultados que merecen destacarse como por ejemplo; en 1986  Fidel Castro condenó la corrupción, luego de escuchar las quejas de los trabajadores y jóvenes comunistas, en la  China, se destaca la lucha sobre la corrupción, que se está llevando adelante, ya que se había detectado casos de fraude, mal uso de fondos públicos, aceptación y ofrecimiento de sobornos; otro ejemplo ocurrió durante la aplicación de las reformas económicas y culturales que se llevaron a cabo en la URSS como son la Perestroika y la Glasnost, estas reformas tuvieron su fundamento en que el sistema ya estaba obsoleto y necesitaba adecuarse a los nuevos cambios económicos, no se podía seguir manteniendo el nivel de vida del pueblo con los petrodólares y con la  venta de alcohol; es por ello, que cuando se empieza las reformas también comenzó la oposición, según las afirmaciones de Mijaíl Gorbachov, "toda la reforma quedó estancada, como siempre a causa del sistema; había que vencer la alienación de las personas por el poder, la propiedad y la  cultura" luego más adelante, escribe "… la nomenclatura del partido observó que perdía parte de su poder con cada medida económica, ellos perdían sus privilegios, la resistencia comenzó". Kan manifestó "una nación de mercaderes, es una nación de estafadores", otros, afirman, que las causas fundamentales de la corrupción en el mundo contemporáneo, es el capitalismo y su aliado histórico, el colonialismo, es por ello, que los delitos cometidos en el mundo capitalista, se constituyen sobre la base de los monopolios ilegales o de las violaciones a las leyes normativas a las empresas privadas. Resulta, claro, que existen otros actos de corrupción cometidos por los 14

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particulares en contra de la  economía, a causa del control que el Estado ejerce sobre los bienes de producción y consumo y de la limitación o escasez de estos últimos. Los delitos económicos, cometidos dentro de la esfera del régimen liberal o capitalista en sus diversas manifestaciones, evidencian una compleja red de relaciones y a menudo, implican la corrupción de autoridades políticas y policiales; así mismo, suponen una detallada planificación y formas que se revisten de un gran secreto, los que los hace, en muchos casos, "invisibles" y difíciles de descubrir. Los delitos económicos hasta en épocas más recientes se han venido delimitando por sus características y  daño social, y en esta labor, los periodistas han sido los primeros que han contribuido, a llamar la atención, sobre, casos espectaculares de tráfico de influencia, soborno y corrupción, en los que han resultado implicados funcionarios gubernamentales o empresarios de alto rango. Seguidamente, a tales informaciones, las que en algunos casos, no revisten el menor compromiso ideológico, un intento de explicación científica del fenómeno, por la implementación de medidas preventivas y de control. Para Autores como JEFREY KLAYBER y JOSÉ HURTADO POZO, la razón de la corrupción en el Perú es histórica. Reseñan que desde la Colonia, la relación Señor-Vasallo que imperó durante toda esa etapa, fue una relación, en la cual el acceso a todo tipo de relación económica o patrimonial, debía ser objeto de un pedido ante una  autoridad, quien tenía el poder de concederlo, esta concesión  "era considerado un favor que debía ser compensado por un servicio de orden personal", de esta manera, cualquier funcionario, que en virtud de algún favor era así convertido, asumió su cargo, como una propiedad. Esto, dice Hurtado Pozo fue resultado de una larga evolución, siendo parte primordial en esto la Corona Española. Esto no cambió durante el Virreinato, "Cada nuevo Virrey era acompañado de un grupo numeroso de españoles a la búsqueda de una encomienda, de un cargo en la administración u otros privilegios" a ellos lo acompañan también grandes poseedores de tierras, los eclesiásticos, etc., que compartían con la  burocracia colonial las ventajas del principio, según el cual, "La ley se acata, pero no se cumple". Esto fue provocado una divergencia de "intereses sociales e impidió la formación de una entidad nacional". Cabe anotar, que los miembros de las familias criollas estuvieron excluidos de ocupar los más altos puestos de la administración y del gobierno virreinal. Lima, era uno de los centros más importantes del imperio español en América, donde a los criollos les era posible tener un mayor acceso a los puestos lucrativos de la burocracia, que "era una de las pocas fuentes que proporcionaba, a la vez, altos ingresos y prestigio social. Esta posibilidad de acceder a ciertos puestos, más o menos intermedios, de la administración y del gobierno virreinal, generó que se establecieran fuertes vínculos entre los criollos limeños. Esta comunión de intereses se vio reforzada en muchos casos por lazos de 15

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clientela, matrimonio, amistad, y la posibilidad de compartir el mismo cargo y responsabilidad. Este tipo de conducta para conseguir favores se debió principalmente a que los grupos más ricos y poderosos de criollos residían en Lima, lo que generó, que hacia fines del siglo XVIII, la riqueza se concentrara en Lima debido al desplazamiento hacia esta ciudad de los propietarios de minas, haciendas agrícolas, obrajes y de otras fuentes de mayores ingresos. Era Lima donde estos propietarios podían obtener favores y posiciones oficiales, mientras dejaban sus propiedades al cuidado de sus administradores, esta élite criolla limeña, incluía no solo a comerciantes y terratenientes, sino, también a los titulares de los cargos administrativos. La República heredó todo esto, pero a su vez provocó la pérdida de legitimidad del grupo dominante y la destrucción del aparato. Como consecuencia de esto, los jefes políticos comenzaron a ocupar un primer plano, y la clase media, empezó a ascender no por méritos propios sino por la desaparición de la Burocracia Colonial, la partida de los españoles y la eliminación de los criollos partidarios de la Corona. Esta vez, la relación Señor-Vasallo, no sería el encomendero o el funcionario colonial debido en gran parte a los cambios introducidos como consecuencia de la reorganización administrativa impuesta por la corona que estuvo a cargo de los intendentes, quienes tenían la tarea de lograr la eficiencia y; administrativa dentro de sus distritos, a través de la supervisión del registro de indios, de la recaudación del tributo, de la administración urbana y de la justicia civil y criminal, la nueva relación Señor - Vasallo estuvo a cargo de la milicia, el presidente de turno, quienes utilizaron el poder público como un  patrimonio personal, realizando una política paternalista caracterizada por la  distribución de ventajas pecuniarias y privilegios". Esta afirmación se comprueba con lo sucedido durante el gobierno del Presidente Ramón Castilla, que heredó una deuda interna ocasionada por los gastos de la guerra con España, debido a ello, dispuso que la ganancia generada por la venta del guano debería destinarse a disminuir esta deuda contraída por el Estado Peruano. Esto, generó que, al terminar Castilla su primer gobierno en 1851, la deuda interna consolidada ascendía a 4, 879,608 ½ pesos del monto total de la deuda, que ascendía a seis o siete millones de pesos, pero ya en 1858 durante el gobierno de Echenique la deuda reconocida llegaba a 23, 211,4000 pesos. Este aumento desmesurado del monto inicial de la deuda reconocida se debió principalmente a la venalidad y la corrupción de los funcionarios peruanos, la gran mayoría de los historiadores contemporáneos concuerdan en señalar la profunda crisis moral del régimen y la gran imaginación desplegada por los acreedores, para adulterar el monto de la deuda inicial, a través de la falsificación de firmas y  documentos con la participación de los encargados de la administración pública, esto fue uno de los pretextos para el estallido de la  revolución de Castilla en 1854, 16

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quien a un año de su nuevo gobierno instaló una Comisión Investigadora, la cual declaró que más de 12 millones de la deuda eran fraudulentos. Lo grave de esta situación se debió, a que para realizar este acto corrupto se contó con la anuencia de los funcionarios públicos, quienes llegaron incluso a aceptar documentos con la firma falsificada de  San Martín y otras autoridades, que engrosaron la deuda interna, esta deuda, tuvo que ser pagada con las ganancias de la venta del guano, las mismas que durante el primer Gobierno de Castilla, fueron invertidas en el sostenimiento de una densa burocracia civil y militar. Durante todo este recuento, a través de nuestra historia, ha sido nuestra intención, demostrar que el Estado durante el transcurso de nuestra historia no tuvo la capacidad de cumplir con su función tradicional sobre todo en los sectores menos favorecidos. No es extraño entonces, que el Estado sea percibido como un botín y que los funcionarios estén dispuestos a aceptar cualquier dádiva, con tal de realizar, lo que legalmente está obligado a hacer, y viceversa, el funcionario, considera al administrado como un sujeto capaz de pagar por la pronta labor de su servicio. Esto es, a grandes rasgos, la razón de la existencia de corrupción en un país como el nuestro, si bien, la fuente primigenia es histórica, ello ha llevado consigo el debilitamiento de valores, la inexistencia de  identidad. Creemos, que los antecedentes expuestos nos han permitido visualizar mejor las raíces sociales de la corrupción, ahora analizaremos el conjunto de normas que, de alguna u otra manera permiten sostener la existencia de disposiciones que tratan de combatir la corrupción como acto. 1.2

Fundamentos

El delito de corrupción de funcionarios, denominado en la doctrina como “cohecho” y en el ambiente jurídico y social con expresiones como “corrupción, soborno”, se utilizan para referirse al quiebre de la imparcialidad del funcionario público. Tradicionalmente, entendida como pactar la venta de un acto de autoridad que debía ser cumplido gratuitamente Luis Carlos Pérez “Derecho Penal – Parte General y Especial”, Tomo III, Segunda Edición, Editorial Temis, Bogotá – Colombia, 1990. . Se trata de proteger la integridad del funcionario y su lealtad con respecto al Estado. A decir de Fidel Rojas, la corrupción tiene mayor incidencia en sociedades no democratizadas donde la fuerza de los valores y deberes se caracteriza por su déficit o en aquellas donde constituye un valor de intercambio para el cálculo de intereses Fidel Rojas Vargas “Delitos Contra la Administración Pública”, Segunda Edición, Editorial Grijley, Lima – Perú , Enero de 1991, pag. 355.. Sociológicamente, no se han encontrado explicaciones a los factores que 17

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llevan a los individuos que tienen cubiertas sus expectativas de status y bonanza económica, a que practiquen y/o continúen desarrollando comportamientos delictivos de enriquecimiento. El delito de corrupción es considerado un delito bilateral Giusseppe Maggiore “Derecho PenalParte Especial, Volumen III, Editorial Temis, Bogotá-Colombia 1989, pag. 190. o plurisubjetivo Francisco J. Ferreeira D. “Delitos Contra la Administración Pública”, Tercera Edición, Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá – Colombia, 1995, pag. 84., ya que en ella conspiran dos voluntades que corresponden a dos sujetos intervinientes. Se requiere para su comisión, de la presencia de dos personas, de un lado, un corruptor ( el sujeto que ofrece la dádiva) y de otro lado de un corrupto (el funcionario que recibe el ofrecimiento o lo acepta). Esta característica permite que ambos sujetos sean considerados sujetos activos del delito y que por tanto, se sancione ambos comportamiento. Por técnica legislativa, la mayoría de Catálogos punitivos sancionan ambas conductas en tipos penales distintos. Es así, que los tipos penales de corrupción pasiva buscan sancionar a los funcionarios públicos que reciben dádivas (artículos 393º y 394º del Código Penal) , en tanto que los tipos penales de corrupción activa, a los particulares o sujetos que realizan el ofrecimiento patrimonial (artículo 399º del Código Penal). Al respecto cabe agregarse que los tipos penales previstos en los artículos 395º y 396º, constituyen en esencia, formas agravadas de corrupción pasiva, en razón de la calidad del agente. La corrupción pasiva de funcionarios admite dos modalidades, cuya diferencia radica únicamente en la naturaleza contraria o conforme a derecho de los actos del funcionario o servidor Fidel Rojas Vargas ob. Cit. Pag. 361.. Así se presenta el cohecho propio, cuando el funcionario o servidor recibe la dádiva, ventaja o promesa de su entrega para realizar actos contrarios a sus deberes funcionales (artículo 393º del Código Penal), de ahí que su penalidad sea mayor. El cohecho Impropio se produce cuando el funcionario o servidor recibe dádiva, ventaja o promesa de su entrega para realizar un acto que no viola sus obligaciones. Es decir, se limita a cumplirla y actuar de conformidad con el derecho, pues los actos que realiza no están prohibidos. La reprochabilidad del acto radica en el hecho de haber solicitado o aceptado dádivas pera realizar actos de su función, afectándose así la ética, el prestigio de la administración pública y la gratuidad de la función y el servicio público (artículo 394ª del Código Penal). Sin embargo, pese a que en nuestra legislación interna se han buscado tipificar las modalidades más saltantes de este delito, no se haya incorporado en la legislación interna, el delito de soborno trasnacional, pese a que nuestro país es suscriptor de la Convención de Caracas, denominada “Convención Interamericana Contra La Corrupción”, suscrito en la ciudad de Caracas - Venezuela, el día 29 de marzo de 1996. Así, el 18

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artículo VIII de la “Convención Interamericana contra la Corrupción”, recomienda a cada Estado Parte, incorporar en su legislación en donde se prohibe y se sanciona al soborno transnacional, ya que la legislación penal vigente en nuestro país, no permite la aplicación de las normas jurídicas peruanas para el supuesto de soborno transnacional, en el caso de que dicho delito sea consumado fuera de nuestras fronteras. La corrupción es un problema que afecta gravemente la legitimidad de las democracias, distorsiona los sistemas económicos y constituye un factor de desintegración social. La lucha contra la corrupción es tal vez uno de los campos en los cuales la acción colectiva de los Estados es no sólo útil y conveniente, sino absolutamente necesaria. La corrupción impide que muchos países encaren sus problemas más graves, desalienta la inversión extranjera y nacional, socava la confianza del público en las instituciones y agrava los problemas presupuestarios, puesto que priva a los gobiernos de ingresos arancelarios e impositivos considerables. Cabe mencionar incluso que en la Legislación comparada ya se incorporó el delito de soborno transnacional en el reciente Código Penal de Colombia del 2000. 1.3

Referencias Históricas de la Corrupción

La Corrupción del Funcionario ya fue castigada en  Grecia e incluso en Egipto, donde, como dato anecdótico, se representaba en los jeroglíficos a los Magistrados con un busto sin brazos, mostrando que los Jueces no debían recibir regalo alguno. La etimología del término cohecho se remite, sin embargo, al latín, derivándola los autores bien de la voz conficere, que se considera equivalente a sobornar o corromper a un Funcionario Público, bien del vocablo  coactare, como sinónimo de forzar, obligar o compelir, del que se dice procede junto al delito de coacción por la circunstancia de que el hecho realizado pudo revestir la idea de fuerza. En su Tratado señala MOMMSEM que el orden jurídico de los primeros tiempos de la República no se propuso en general someter a penas el vasto campo de la falsificación y del fraude sin que se prestase durante algunos siglos ninguna otra clase de auxilio jurídico a las víctimas de estos hechos más que las  acciones civiles, sin tinte alguno penal. Pero que del mismo modo que en el ámbito de las injurias privadas llegaban a castigar las Doce tablas los casos muy graves con la  pena de muerte, en las mismas se encontraban tres supuestos de "fraude delictuoso" que, por el peligro que implicaban también se castigaban con la pena de  muerte: el falso testimonio, el cohecho en el juicio por jurados y la compra de votos en las elecciones. En este grupo de delitos dedicados a las falsedades y estafas, y a su vez entre la falsificación de testamentos y moneda y delitos análogos es donde incluyen MOMMSEN determinados delitos procesales u otros cometidos por Abogados conminados con penas por la Ley Cornelia; o por las ampliaciones que ésta experimentó; cuya publicación señala este 19

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autor es probable que obedeciera a la frecuencia de las injusticias que se cometían en esta materia. En dichos delitos incluye: 1°. Proponer al Juez que aceptase dádivas o aceptarlas éste para dar o no dar un determinado fallo. 2°. Proponer a una persona que aceptase dádivas o aceptarlas ella para influir sobre el Juez a fin de que diera o dejara de dar un determinado fallo. 3°. Proponer a una persona que aceptase dádiva o aceptarlas ella para decidirse a interponer o dejar de interponer una acusación criminal o para prestar o dejar de prestar testimonio en la correspondiente causa y 4°. Corromper a un testigo mediante dádivas o aceptarlas éste para resolverse a prestar una declaración falsa o dejar de prestar una verdadera, esto es, supuestos de cohecho en el ámbito judicial como el mismo MOMMSEN indica o, desde una perspectiva actual, instrucciones por precio a la comisión de delitos contra la Administración de Justicia; o bien su comisión en sí, también por precio; sean de prevaricación, sean de falso testimonio, sean de acusación o denuncia falsas o incluso de tráfico de influencias en el ámbito judicial. También en este grupo ubica MOMMSEN lo que él denomina cohecho propiamente procesal; sancionado como un hurto grave; delito privado cuyo conocimiento correspondía al pretor y que implicaba la percepción de dinero o de cosa que lo valiera a cambio de la promesa de entablar un proceso público, privado o fiscal en contra de alguien o a cambio de la promesa de influir para que uno ya entablado viniera a favorecer a determinada persona, siendo el perjudicado de esta suerte el que ejercitaba la "acción de calumnia" contra el que había sido corrompido, que era el demandado. Se cometía cohecho asimismo cuando se recibía dinero o cosa equivalente a cambio de la promesa de desistir de entablar cualquier proceso, siendo demandante entonces el que compraba el silencio y demandado el corrompido, no representando ningún obstáculo para ejercitar la acción el hecho de que también hubiera cometido un acto reprensible el comprador o corruptor, sin perjuicio además de que al mismo tiempo que se entablaba esta acción para perseguir el cohecho como delito privado, pudiera sustanciarse otra entendida no como acción por causa de delito, sino como  condictio, con el objeto de pedir el demandante que se le devolviera lo entregado, que quedaba sin efecto en el caso de que se declarase que también el corruptor era infame. Suele señalarse, sin embargo, que el actual delito de cohecho es la versión moderna del crimen repetundarum del Derecho Romano, que parece nacer como delito basado en la estricta prohibición de aceptación de regalos por un Funcionario en el ejercicio de su función, en relación con el cumplimiento de cualesquiera actos del cargo. En relación con él, que MOMMSEN vincula a la aceptación de dádivas y las extorsiones ejecutadas por Funcionarios, señala este autor que la corrupción o soborno de los empleados públicos no fue considerada e Derecho Romano 20

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como un delito particular. La aceptación de regalos por parte de los funcionarios a cambio de realizar o dejar de realizar algún acto propio de su cargo sólo estuvo sancionada en las antiguas leyes bajo la prohibición general de recibir dinero. Y al enumera la Ley Julia un número de supuestos singulares de esta especie entiende que hizo una cosa superflua, por cuanto el motivo al que hubiera obedecido la percepción del dinero no aumentaba la penalidad del acto, lo que posteriormente sí se cambió cuando empezó a medirse y graduarse la pena en atención a diversas circunstancias. En estos casos, por otra parte, no producía efectos jurídicos el hecho de que la inmoralidad fuese o común a las dos partes que intervenían en el soborno, quedando autorizado el sobornador para reclamar del Magistrado corrompido la devolución de lo que había entregado, aun cuando el soborno hubiere sido el fundamento de su acto. Incluso en las leyes de tiempos posteriores, donde en cierto modo se llegó a considerar como un negocio lícito la compra de cargos públicos, dirá MOMMSEN que el soborno se observaba como un hecho censurable más que punible, castigándose de modo leve. El crimen repetundarum, que llegó a incluir la aceptación de dádivas, la apropiación indebida, la extorsión, la concusión, el cohecho, delitos cometidos en materia de impuestos, etc., vinculado a la prohibición genérica de enriquecimiento de los funcionarios y la consiguiente acción de reclamación; "condictio" de lo entregado por el particular se trasladó a las Leyes Calpurnia y Junia, pareciendo la citada Ley Calpurnia dada por Lucio Calpurnio Pison en el año 149 a. C. la primera ley romana que de modo general reguló esta materia. Posteriormente, el Derecho Germánico vinculará el injusto de la figura más a la compra venta en sí del ejercicio de la función pública, en relación con la adopción de acuerdos contrarios a los deberes del cargo, considerándose también antecedentes de la  construcción actual, en cierta medida, las figuras de la baratería medieval y de la simonía canónica. Bases Teóricas de la Corrupción El Fenómeno de la Corrupción. Todo Estado está llamado a tomar decisiones (al igual, que en la actuación de los particulares). Ello, se debe a la diversidad de obligaciones, que tiene para con la sociedad. Estas decisiones implican montos involucrados, sectores implicados, períodos y regímenes políticos. De esta forma estas obligaciones convertidas a  funciones, se van incrementando, a medida, que las exigencias de la  población van aumentando, y cuando esto sucede, mayores serán los espacios de actuación de las personas encargadas de ejercer estas funciones y por ende, mayor el peso del poder que ostente. Estos espacios de actuación se van a traducir en decisiones, y estas decisiones van a ir adquiriendo gran importancia cuando mayor sea el monto económico involucrado, así, por ejemplo, podemos distinguir entre 21

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una decisión puramente administrada, como la de multar a una persona por no tener actualizada su licencia de funcionamiento, una decisión administrativa, pero de gran envergadura, como la contratación de una empresa privada para la realización de una gran obra pública, de la de una decisión política, como la de orientar la dación de una Ley, que beneficie a un lobby de empresas financieras. Cada uno de estos espacios de decisión, en la medida que van a involucrar a una persona o personas. Fue la lectura de los artículos antes citados, de FRANCISCO LAPORTA y ERNESTO GARZÓN VALDÉS la que me condujo a plantearme el problema que estoy intentando abordar en estas líneas: ¿Hay más corrupción en las democracias o en los regímenes totalitarios? La razón de mi interés, hay que buscarla en la diferente respuesta, que, entiendo, ambos autores dan a esta interrogante. En efecto, LAPORTA, concluye, respecto de las relaciones entre corrupción y  democracia, afirmando que, "Un estado democrático de derecho, es el  sistema político que menos favorece la corrupción y es el sistema político, que mejor lucha contra la corrupción. Obviamente, admite LAPORTA, esto no quiere decir que en las democracias no haya corrupción, sino, simplemente que, en las democracias las condiciones para la corrupción son tendencialmente menores, que en las dictaduras; que si en un sistema democrático, se producen casos de corrupción, éstos se darán en algunos intersticios del sistema, a los que no haya llegado bien el efecto democratizador; y, que en las democracias se está en disposición de descubrir con cierta facilidad los casos de corrupción. Por su parte, GARZÓN VALDÉS comienza su trabajo criticando dos perspectivas muy frecuentemente adoptadas en el estudio del fenómeno de la corrupción: Por un lado, la que denomina "perspectiva de la modernización", la cual sostiene que cuanto mayor sea el grado de desarrollo o de modernización de una decisión política, tanto menor, habrá de ser el grado de corrupción. Con palabras de GARZÓN, la realidad cotidiana de los países altamente industrializados ha puesto de manifiesto la falsedad de esta tesis. La segunda perspectiva es la denominada "de la  moralidad", la cual en una de sus versiones tiende a establecer una cierta correlación entre mayor democracia y menor corrupción, o lo que es lo mismo, entre dictadura y corrupción. GARZÓN, no duda en señalar, que dicha correlación no es empíricamente sostenible y añade, basándose en JOHN ELSTER, que "es significativo que haya habido menos corrupción bajo STALIN, que bajo los regímenes soviéticos o rusos subsiguientes, y que las democracias occidentales abunden en ejemplos de corrupción gubernamental. Podría decirse que la discrepancia que acabo de apuntar entre LAPORTA y GARZÓN, no es tal, pues mientras LAPORTA se mueve en el plano normativo –no habla de las democracias, tal y como realmente existen, sino, de la democracia como modelo ideal de organización, afirmación que se mueve en el terreno empírico. Sin embargo, siendo esto último en gran medida verdad, no es menos cierto, que, LAPORTA parece sostener, 22

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que, en las democracias "en las realmente existentes" los casos de corrupción son anecdóticos comparados con los existentes en los países dictatoriales. Así, dirá, según hemos visto, que "si en un sistema democrático se dan casos de corrupción tenderán a darse predominantemente en algunos intersticios del sistema, a los que no ha llegado el efecto democratizador". Y, anteriormente, había afirmado que "…en las dictaduras la corrupción es tendencialmente más intensa que en las democracias. La presunta "mano dura" de los dictadores, no sirve, sino para evitar que se sepa lo que sucede bajo todo el caudal de decisiones arbitrarias de las que no se responde ante nadie. Y, lo que sucede digámoslo sin paliativos, es que se roba, a manos llenas. 1.4

DEFINICIÓN

En el latín es donde podemos establecer que se encuentra el origen etimológico del término corrupción. En concreto, emana del vocablo “corruptio”, que se encuentra conformado por los siguientes elementos: el prefijo “con-“, que es sinónimo de “junto”; el verbo “rumpere”, que puede traducirse como “hacer pedazos”; y finalmente el sufijo “-tio”, que es equivalente a “acción y efecto”. La palabra corrupción dentro de un enfoque social y legal se encuentra definida como la acción humana que transgrede las normas legales y los principios éticos. La corrupción puede darse en cualquier contexto, en este caso se analizará la corrupción en el sentido administrativo y político. En un sentido más analítico se puede decir que la corrupción significa el incumplimiento de manera intencionada del  principio de imparcialidad con la finalidad de extraer de este tipo de conducta un beneficio personal o para personas relacionadas. Cuando se dice incumplir el principio de imparcialidad, se está siendo referencia en el sentido de que exige que las relaciones personales, no  deberían influir en las decisiones económicas que involucren a más de una parte. Por ejemplo, una empresa necesita de un proveedor de papelería, por lo que varias empresas licitan para quedarse con el puesto, sin embargo el encargado de la selección es pariente de uno de los aspirantes, por lo tanto, la licitación la ganará el familiar.

23

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La corrupción tanto administrativa como política se refiere a los delitos que se cometen en el ejercicio de un cargo público, para conseguir una ventaja ilegítima, acto que se comete de manera secreta y privada. Las formas de corrupción son muy variadas, algunas de ellas son: El soborno, es el más repetitivo de los delitos contra la administración pública, y que va desde la entrega de una módica suma a un oficial de seguridad, para evitar una multa, hasta el ofrecimiento de grandes cantidades de dinero para la evasión de los impuestos. El tráfico de influencias, este consiste cuando un funcionario utiliza sus influencias para conseguir a favor de alguien allegado (un familiar por ejemplo), una actividad que involucre una posición o un trabajo de beneficio. El Peculado, ocurre cuando un sujeto se enriquece de forma ilegal en perjuicio del Estado. El uso en provecho de los  bienes públicos, el uso de materiales y equipos distintas al objeto de su compra; representan actos constitutivos de peculado. Las causas que originan este tipo de actos de corrupción pueden ser internas o externas. Entre las causas internas se encuentran: falta de conciencia social, carencia de educación o de una cultura de compromiso, paradigmas negativos y distorsionados. Como elementos externos de la corrupción se encuentran: impunidad, salarios bajos, concentración de poderes, corporativismo partidista. A nivel político la corrupción genera un impacto negativo al producir y consolidar la desigualdad social , y protege las redes de complicidad entre las elites políticas y económicas. A nivel económico la corrupción influye en el crecimiento de los costos de los  bienes y servicios, fomenta la aprobación de proyectos basados en el  valor del capital involucrado en los mismos, más que en la mano de obra (lo que es más lucrativo para el que incurre en el delito). 24

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1.5

CLASES DE CORRUPCIÓN

Una vez descrito el concepto de corrupción y su relación con los derechos humanos, resulta necesario identificar los tipos de corrupción para poder comprender la magnitud de esta problemática. Podemos diferenciar las siguientes clases de corrupción:  Por su naturaleza: - Corrupción Política: se puede observar en las altas esferas de decisión e involucran a los funcionarios públicos que ejercen funciones de poder político (congresistas, ministros, presidentes y otros). -Corrupción Burocrática o Administrativa: afecta los niveles intermedios y bajos de los organismos públicos. En este sentido, ya no involucra funcionarios con capacidad de decisión, sino funcionarios encargados de la ejecución de las normas y del trato con los ciudadanos.

 Por su grado de desarrollo -Corrupción individual o directa: se produce cuando los actos de corrupción y sus actores pueden ser identificados de forma Clara. En otras palabras, el actor opera directamente sin la intervención de una red de corrupción. El ejemplo más claro de esto es la corrupción manifiesta en las “coimas” a los policías de tránsito.

1 .6 CORRUPCIÓN EN EL PERÚ El Perú es quizá uno de los países que mejor ilustra, durante la década de los noventa, el indicado movimiento sucesivo de apertura y clausura en el ámbito jurisdiccional, de esperanza de cambio y realidad retardataria en el terreno de las estructuras judiciales. 25

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La perversión y frustración del proceso de «reforma judicial» desarrollado bajo el régimen

fujimorista

precisamente

evidencia,

de

manera

harto

dramática,

dicho movimiento pendular: la reforma, que pudo al inicio haber despertado entusiasmo y adhesiones, no fue en esencia otra cosa, como a la postre se hizo patente, que un instrumento de sometimiento de la magistratura a los designios de una camarilla corrupta y ávida de perpetuarse, por vía autoritaria y fraudulenta, en el poder del Estado. La peor corrupción que ha vivido el Perú, por su gravedad, magnitud y generalización. Lo que impero en los noventa fue un régimen político íntegramente dedicado a saquear los recursos del estado, en un país con el 50% de pobreza y 20% de extrema pobreza. Un régimen que diseño para ello un engranaje perverso maquiavélico, sin ningún tipo de límite o escrúpulo: crímenes, extorsión, violaciones de derechos humanos, control y manipulación de instituciones, compra de medios de comunicación, tráfico de armas, narcotráfico, operativos psicosociales, etcétera. Y engranaje que busco y logro, además cómplices en todos los sectores y ámbitos del país. 1.7 PRINCIPALES FACTORES QUE GENERAN CORRUPCIÓN EN LA JUSTICIA 

Falta de comunicación, coordinación e información entre los distintos organismos del Estado.



Delegación indebida y/o ilegal de funciones en el ámbito interno, tanto en el Organismo Judicial como en el Ministerio Público.



Concentración de funciones en la Corte Suprema de Justicia.



Inexistencia de mecanismos transparentes para la selección y nombramiento de jueces, magistrados, fiscales y policías.



Política salarial deficiente.



Falta de criterios objetivos y claros en la adjudicación de casos.



Excesiva burocracia.



Falta de desarrollo de las carreras Judicial, Policial y Fiscal.



Deficiente funcionamiento y falta de autonomía de las instancias de control interno.



Educación legal deficiente, con mal formación para el trabajo en el PJ. 26

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1.8. CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS El delito de corrupción de funcionarios, denominado en la doctrina como “cohecho” y en el ambiente jurídico y social con expresiones como “corrupción, soborno”, se utilizan para referirse al quiebre de la imparcialidad del funcionario público. Tradicionalmente, entendida como pactar la venta de un acto de autoridad que debía ser cumplido gratuitamente. Se trata de proteger la integridad del funcionario y su lealtad con respecto al Estado. A decir de Fidel Rojas, la corrupción tiene mayor incidencia en sociedades no democratizadas donde la fuerza de los valores y deberes se caracteriza por su déficit o en aquellas donde constituye un valor de intercambio para el cálculo de intereses. Sociológicamente, no se han encontrado explicaciones a los factores que llevan a los individuos que tienen cubiertas sus expectativas de status y bonanza económica, a que practiquen y/o continúen desarrollando comportamientos delictivos de enriquecimiento. El delito de corrupción es considerado un delito bilateral ya que en ella conspiran dos voluntades que corresponden a dos sujetos intervinientes. Se requiere para su comisión, de la presencia de dos personas, de un lado, un corruptor ( el sujeto que ofrece la dádiva) y de otro lado de un corrupto (el funcionario que recibe el ofrecimiento o lo acepta). Esta característica permite que ambos sujetos sean considerados sujetos activos del delito y que por tanto, se sancione ambos comportamiento. CAPÍTULO II – FUNCIONARIOS 2.1 DEFINICIÓN La denominación de funcionario en nuestra lengua se aplica extendidamente para designar a aquel individuo que se desempeña laboralmente en un puesto del estado, es decir, que ejerce una ocupación en la función pública. Un presidente de la nación, un senador, un diputado, un ministro de defensa y un juez de la corte suprema de justicia

son

ejemplos

de

funcionarios

públicos.

Existen diversas maneras a través de las cuales se accede a los cargos públicos, entre ellas: vía elección popular en los sistemas democráticos, el ciudadano, elige a través 27

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del voto a quienes quiere que sean sus representantes y por ende que ocupen tales o cuales cargos públicos; por designación o nombramiento de una autoridad; y por concurso público, es decir, hay algunos cargos públicos que serán ocupados por individuos que previamente hayan ganado un concurso especial, entre otros. Al funcionario, a diferencia de lo que ocurre con otro trabajador que se desempeña en la actividad privada, se le suele exigir mucho más en cuestiones como ser: la dedicación que le da a su actividad, el cumplimiento de la cantidad horas de trabajo estipuladas y la honestidad con la cual actúa, porque somos los contribuyentes quienes

con

el

pago

de

nuestros

impuestos

pagamos

sus

sueldos.

Entonces es justamente por ello, por esa circunstancia que somos los habitantes quienes proveemos dinero para pagar sus honorarios, que siempre el ojo, el foco, se coloca sobre el accionar de los funcionarios públicos y estallan sonados escándalos si se comprueba que un funcionario de peso ha incurrido en alguna falta grave durante el desarrollo de su función pública, por ejemplo malversación de fondos públicos, cobro

de

coimas,

entre

los

casos

más

corrientes.

2.2 LA ETICA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Una de las principales causas del fenómeno de la corrupción es la ausencia de valores o pautas éticas en la sociedad. Esta situación y la complejidad de las sociedades actuales explican la poca claridad para determinar lo correcto y lo incorrecto en el ejercicio de la función pública. 1 Por este motivo, el presente acápite analizará el papel que desempeña la ética en el correcto ejercicio de la función pública, en especial en la administración de justicia. Para ello, se toma como premisa que la ética, como modo debido de actuación humana, es un instrumento imprescindible para la lucha eficaz y multidisciplinar que requiere el fenómeno de la corrupción. Esta lucha, como es reconocido, no se limita solo a la mera sanción penal o administrativa de prácticas corruptas. La ética tiene como objetivos principalmente tres ámbitos:2 1

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1. Dilucidar el contenido propio de la moral, más allá de las otras clases de saberes (jurídico, político o religioso). 2. Otorgar un fundamento filosófico a la moral. 3. Intentar aplicar los principios éticos generales, alcanzados en contextos históricos y deliberativos, a los distintos ámbitos de la vida profesional o de las actividades humanas (ética aplicada o deontología). Con respecto a esta última tarea, no es fácil la aplicación de los principios éticos en los distintos ámbitos de la actividad humana, puesto que en las actuales sociedades posmodernas, el enfoque escéptico y relativista de las cosas complica el descubrimiento de los principios comunes para todos. No obstante, desde la comunicación racional y equitativa de los miembros de una determinada comunidad es posible dialogar y encontrar criterios comunes o principios de aplicación a los diversos ámbitos de la vida cotidiana.3 De lo que se trata entonces, es de llevar a cabo una “ética aplicada” en determinado ámbito de las actividades y de las relaciones humanas. La ética aplicada a una determinada profesión se denomina deontología. En efecto, la deontología profesional resulta ser un sistema normativo (criterios, principio y pautas de conducta) destinado a orientar la conducta de personas dedicadas a una determinada profesión (médicos, economistas, empresarios, abogados, funcionarios públicos, etc.).

2.3 LOS CÓDIGOS DE ÉTICA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

Un código de ética tiene la finalidad de dar a conocer a los miembros de una determinada organización humana el compromiso ético en el que están inmersos entre ellos, con la sociedad civil, y con el Estado. A diferencia de los ordinarios códigos normativos, más que ser un sistema jurídico cerrado y exhaustivo de conductas positivas y negativas, los códigos de ética contienen determinados principios que manifiestan unas reglas generales susceptibles de interpretación en el

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caso particular.4 Son la positivización de los valores éticos y definen el comportamiento considerado ético por los miembros de la organización.5  Un código de ética, por tanto, es la máxima expresión de la cultura de una organización humana.  En especial, los códigos de ética de la función pública resultan útiles en un plano interno y en un plano externo. Así:  En el plano interno, refuerzan los valores éticos personales de cada funcionario, sirviendo de referencia conductual para cada uno de ellos.  En el plano externo, reafirman la confianza de la sociedad en el buen desempeño de la función pública 2.4 EL CÓDIGO DE ÉTICA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA EN EL PERÚ El Código de Ética de la Función Pública en el Perú fue aprobado mediante la Ley 27815- Ley del Código de Ética de la Función Pública, reglamentada en el Decreto Supremo N° 033-2005-PCM.6 El artículo 6° del código reconoce una serie de principios éticos esenciales, de observancia obligatoria por parte de todos los funcionarios públicos (o servidores públicos). Estos principios rectores de la función pública cumplen un papel fundamental en la orientación del debido ejercicio del cargo público, puesto que ellos serán la base normativa para construir toda la estructura que regule el debido desempeño de la función pública. Estos principios son: • Respeto: el funcionario debe adecuar su conducta hacia el respeto de la Constitución y las leyes, garantizando que en todas las fases del proceso de toma de decisiones o en el cumplimiento de los procedimientos administrativos se respeten los derechos a la defensa y el debido procedimiento.

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• Probidad: el funcionario debe actuar con rectitud, honradez y honestidad, procurando satisfacer el interés general y desechando todo provecho o ventaja personal. • Eficiencia: el funcionario debe brindar calidad en cada una de las funciones a su cargo, procurando obtener una capacitación sólida y permanente. • Idoneidad: el servidor debe estar apto técnica, legal y moralmente para ejercer la función pública. El funcionario debe propender a una formación sólida acorde con la realidad, capacitándose permanentemente para el debido cumplimiento de sus funciones. • Veracidad: el funcionario debe expresarse con autenticidad en las relaciones funcionales con todos los miembros de su institución y con la ciudadanía, y debe contribuir al esclarecimiento de hechos que se relacionen con el desempeño de su cargo. • Lealtad y obediencia: el funcionario actúa con fidelidad y solidaridad hacia todos los miembros de su institución, cumpliendo las órdenes legítimas que le imparta el superior jerárquico competente. • Justicia y equidad: el funcionario debe tener buena disposición para cumplir cabalmente con cada una de sus funciones, otorgando a cada uno lo que es debido y actuando con equidad en sus relaciones con el Estado, con los ciudadanos, con sus superiores y con sus subordinados. • Lealtad al Estado de Derecho: el funcionario de confianza debe lealtad a la Constitución y al Estado de Derecho. El funcionario se encuentra prohibido de ocupar cargo de confianza en régimen de facto bajo sanción de cese automático de la función pública. Por otro lado, el artículo 7° del código establece una serie de deberes de la función pública de observancia obligatoria por parte del servidor público. Dichos deberes, se entiende, dimanan de la observancia de los principios básicos ético-jurídicos establecidos en el artículo 6° del código. Así, los deberes ético-jurídicos de la función pública son los siguientes: • Neutralidad: el funcionario debe actuar con absoluta imparcialidad política, económica o de cualquier otra índole en el desempeño de sus funciones,

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demostrando independencia respecto de sus vinculaciones con personas, partidos políticos o instituciones. • Transparencia: el funcionario debe desempeñar su labor con transparencia. En principio, todos los actos funcionariales se consideran públicos y son accesibles al conocimiento de todo ciudadano.

• Discreción: el servidor debe guardar reserva respecto de hechos o informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su cargo y que estén exceptuados de las normas que regulan el acceso y la transparencia de la información pública. • Ejercicio adecuado del cargo: el funcionario en el ejercicio de su cargo no debe ejercer ningún tipo de represalia o coacción contra otros servidores públicos u otras personas. • Uso adecuado de los bienes del Estado: el funcionario debe proteger y conservar los bienes del Estado, debiendo utilizar los que le fueran asignados para el cumplimiento de su función de manera racional. El funcionario debe utilizar los bienes del Estado para fines exclusivamente públicos. • Responsabilidad: todo servidor público debe desarrollar sus funciones a cabalidad y en forma integral. En situaciones extraordinarias, el funcionario puede realizar tareas que no sean propias de su cargo, siempre que estas resulten necesarias para mitigar, neutralizar o superar las dificultades que se enfrenten. Asimismo, en el artículo 8° del mencionado código se establecen una serie de prohibiciones ético-jurídicas de la función pública, extraídas de los deberes y principios plasmados en el artículo 6° y 7° del código. Dichas prohibiciones son: • Mantener intereses en conflicto: el funcionario no debe mantener relaciones o aceptar situaciones que puedan generar conflicto entre sus intereses personales, laborales o económicos y el cumplimiento de su función pública. • Obtener ventajas indebidas: el funcionario no debe obtener o procurar beneficios indebidos, para sí o para otros, mediante el uso de su cargo, autoridad, influencia o apariencia de influencia. 32

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• Realizar actividades de proselitismo político: el funcionario no debe realizar actividades de proselitismo político aprovechándose de su cargo público. • Hacer mal uso de información privilegiada: el funcionario no debe participar en operaciones financieras donde utilice información privilegiada de la entidad a la que pertenece o que pudiera tener acceso a ella por razón de su cargo. • Presionar, amenazar y/o acosar: el funcionario no debe ejercer presiones, amenazas o acoso sexual contra otros funcionarios públicos que pudieran vulnerar la dignidad de la personas o inducir a la realización de acciones dolosas. 2.5 MARCO NORMATIVO ACTUAL SOBRE PRESCRIPCIÓN DE LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN:

LA

Reglas generales Las reglas de prescripción aplicables a los delitos de corrupción son las reglas generales aplicables a todos los delitos. En consecuencia, los delitos de corrupción prescribirán en un tiempo igual al máximo de la pena prevista para el delito (prescripción ordinaria según el artículo 80 del Código Penal) o, dadas las circunstancias, cuando el tiempo transcurrido supere en una mitad el plazo ordinario de prescripción (prescripción extraordinaria según el artículo 83 del Código Penal).1 Así, por ejemplo, en el plazo máximo extraordinario, el delito de abuso de autoridad prescribirá a los seis años, el delito de concusión a los doce años, el delito de colusión a los veintidós años y medio, el delito de peculado a los doce años, el delito de malversación de fondos a los seis años, el delito de cohecho pasivo a los doce años, el delito de cohecho activo a los nueve años, el delito de tráfico de influencias a los nueve años y el delito de enriquecimiento ilícito a los quince años; solo por citar los más importantes delitos de corrupción previstos en nuestro ordenamiento jurídico. Esto evidencia que la impunidad no se debe a una sola causa, sino que concurren diversos factores que favorecen la prescripción como, por ejemplo, la estructuración de los procesos, la funcionalidad de sus procedimientos, la demora de los procesos que se extienden excesivamente en el tiempo, los recursos, formación y organización de los operadores de justicia, la calidad de los autores de estos delitos, funcionarios públicos que hacen uso de su posición de poder, conocimientos, capacidad económica para eludir la acción de la justicia, distraerla y evitar que los procesos concluyan con una sentencia. Como se puede observar, la impunidad de la corrupción no se debe únicamente al deficiente marco normativo que regula la prescripción. Regla especial para delitos contra el patrimonio del Estado

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Con el objetivo de superar las deficiencias de las reglas generales de prescripción, el legislador peruano ha previsto una regla especial de prescripción en el artículo 80 in fine del Código Penal que indica que «en caso de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este, el plazo de prescripción se duplica».3 Con esta regla, nuestro legislador pretende evitar los casos de prescripción de los delitos de corrupción que afectan el patrimonio del Estado. ¡Esta medida es correcta, pero insuficiente! Es correcto que se amplíen los plazos de prescripción para casos de delitos cometidos por funcionarios públicos, pues estos, generalmente, utilizan su posición de poder, sus conocimientos del sistema de justicia, sus recursos para huir de la acción de la justicia y hacer que sus delitos Para Fidel Rojas Vargas, la política penal se ha mantenido constante desde el Código Penal de 1863 hasta la actualidad, con una escasa criminalización y baja penalidad con tendencia a un leve endurecimiento represivo en los quantums de las penas desde la reforma de los delitos de corrupción del 2004. La regla especial fue introducida en el artículo 80 del Código Penal el 26 de mayo de 1994, mediante la Ley 26314. Estudios críticos sobre los delitos de corrupción de funcionarios en Perú 21 prescriban. Sin embargo, tal como está redactada esta regla especial, solo será aplicable a algunos delitos: a los que afecten el patrimonio del Estado. En efecto, tal como se desprende del tenor legal, para la aplicación de esta regla se requiere la concurrencia de dos presupuestos: primero, que el autor sea un funcionario público; y, segundo, que la acción desplegada afecte al patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este. Luego, al ser reducido su campo de acción, la utilidad de la norma para evitar la prescripción de los delitos de corrupción será muy limitada. En efecto, en la discusión4 sobre el ámbito de aplicación de la norma contenida en el artículo 80 in fine del Código Penal pugnan tres interpretaciones. Una interpretación restrictiva que entendía que los «delitos cometidos contra el patrimonio del Estado» abarcaba únicamente aquellos delitos que tienen como específico bien jurídico protegido el patrimonio del Estado, con lo cual restringían su aplicación al peculado (artículo 387 CP) y malversación de fondos (artículo 389 CP). Una interpretación extensiva, según la cual la referencia a delitos contra el patrimonio del Estado comprende todos los delitos que afecten directa o indirectamente al patrimonio del Estado, con lo cual extiende la aplicación de la regla a un grupo mucho más amplio, como al delito de peculado en todas sus variantes, a todos los delitos comunes cometidos por funcionarios públicos en agravio del patrimonio del Estado, pero también delitos de cuyo contenido no se aprecia un ataque (directo) al patrimonio estatal como, por ejemplo, el delito de rehusamiento de actos funcionales, abuso de autoridad y otros similares. Y una tercera línea de interpretación, que he defendido en un trabajo anterior,5 postula una solución intermedia que sostiene que la referencia legal a delitos que «afectan al 34

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patrimonio del Estado» debe entenderse como ataque directo al patrimonio del Estado, con lo cual el grupo de delitos comprendidos por esta norma será más amplio que el admitido por la concepción restrictiva (que es correcta, pero insuficiente), pero menos amplio que el admitido por la concepción extensiva (que extiende ilegítimamente su ámbito de aplicación). Luego, según la postura intermedia, la regla especial será aplicable a los tipos penales de peculado, malversación, a todos los demás delitos contra la 4 Sobre la problemática del ámbito de aplicación de la regla especial de prescripción. 1. Estudios críticos sobre los delitos de corrupción de funcionarios en Perú administración pública en los que aunque el tipo penal no considere bien jurídico protegido primariamente al patrimonio del Estado, sí se desprenda de su configuración fáctica en el caso concreto una afectación directa del patrimonio del Estado. Visto así, este ámbito podría comprender casos como los de los delitos de corrupción de funcionarios (cohecho, enriquecimiento ilícito, etcétera) donde el contenido del acto de corrupción tenga como objeto defraudar al Estado y afectar su patrimonio gravemente, sea porque el Estado se desprendió indebidamente de su patrimonio o porque dejó de cobrar lo que le correspondía. Sin embargo, este debate sobre el ámbito de aplicación de la regla especial de prescripción donde se discutía la ampliación de la prescripción a delitos como el de cohecho y otros ha sido zanjado por la Corte Suprema con la fijación de una regla que reduce su aplicación, en la práctica, únicamente al delito de peculado (y extensivamente a la malversación). En efecto, en el Acuerdo Plenario 1-2010/CJ- 116 del 16 de noviembre de 2010, la Corte Suprema señaló que «el fundamento esencial de la duplicidad de la prescripción es la lesión efectiva del patrimonio del Estado realizada por los funcionarios o servidores públicos»,6 por lo que «es necesario que exista una vinculación directa entre estos», es decir, una vinculación entre el funcionario y el patrimonio estatal. Luego, según la Corte Suprema, la vinculación directa entre el funcionario y el patrimonio se dará cuando concurran tres presupuestos: primero, «que exista una relación funcional entre el agente infractor especial del delito —funcionario o servidor público— y el patrimonio del Estado».7 Segundo, «el vínculo del funcionario o servidor público con el patrimonio del Estado implica que este ejerza o pueda ejercer actos de administración, percepción o custodia sobre bienes públicos».8 Tercero, «puede servir como fuente de atribución de dicha posición y facultad funcionarial una orden administrativa y, por tanto, es posible que a través de una disposición verbal se pueda también transferir o delegar total o parcialmente el ejercicio de funciones concretas de administración, percepción o custodia sobre bienes públicos al funcionario o servidor que originalmente por su nivel y facultades específicas no poseía».9 6 Acuerdo Plenario 12010/CJ-116, fundamento 15. 7 Acuerdo Plenario 1-2010/CJ-116, fundamento 15. 8 Acuerdo Plenario 1-2010/CJ-116, fundamento 15. 9 Acuerdo Plenario 12010/CJ-116, fundamento. Como se observa, la Corte Suprema, en la práctica, ha reducido la aplicación de la regla especial al delito de peculado y malversación, y ha dejado fuera los delitos de cohecho, que son quizá los más 35

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emblemáticos casos de corrupción. En consecuencia, con esta regla y con la «particular» y «especial» interpretación que de ella realiza la Corte Suprema, no se ha avanzado en la ampliación de los plazos de prescripción para los delitos de corrupción, que es justamente lo que se pretende. 2.6 LA TESIS DE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN Ante este panorama, diversas organizaciones, juristas, políticos y organismos de la sociedad civil han planteado la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción. Según los defensores de esta opinión, dado que es intolerable en un Estado de derecho que los actos de corrupción prescriban, y dejen maniatada a la justicia, es necesario declarar imprescriptibles los delitos de corrupción. Por lo general, se cree de buena fe que la imprescriptibilidad solucionará el problema de la impunidad de los delitos de corrupción. Pero muchas veces se defiende la imprescriptibilidad también por el rechazo que provoca en la sociedad la impunidad de la corrupción por prescripción o porque es bien recibida por los electores la promesa de imprescriptibilidad de la corrupción, como lo es también «la muerte civil» de los corruptos. En esta línea, diversas instituciones y organizaciones de la sociedad civil, algunas de ellas reunidas en el Grupo de Trabajo Contra la Corrupción han propuesto la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción, como mecanismo válido para luchar contra la impunidad de este flagelo.10 En esta misma línea, desde el 2001 hasta la actualidad, existen en nuestro Congreso de la República más de cuarenta proyectos de ley que pretenden declarar imprescriptibles los delitos cometidos por los funcionarios públicos, por medio de reformas legislativas y de la propia Constitución, diversos juristas han asumido esta postura. Así, Ronald Gamarra y Jacqueline Pérez sostienen categóricamente que no debe existir barrera temporal alguna para llevar a cabo la persecución penal de los actos de corrupción. Señalan: «La extensión del flagelo de la corrupción, la gravedad de sus manifestaciones, la lesión que ellas suponen respecto a bienes de primera importancia, las consecuencias que acarrea [...] y el interés de la ciudadanía toda en su represión, nos convence que para llevar a cabo una real persecución penal de los actos de corrupción se requiere eliminar toda barrera de carácter temporal que lo impida». Los autores citados argumentan que la imprescriptibilidad, como respuesta legítima y razonable a la corrupción, «lanzará un mensaje público en el sentido que los beneficios generados por la comisión del delito de corrupción serán siempre significativamente menores a la infinita persecución penal que se activará; y, frenará la tendencia a la reiteración de esta conducta».En esta misma corriente, en el plano internacional, se observa que países como Bolivia, Venezuela y Ecuador han adoptado en su legislación, sea constitucional o legal, disposiciones que declaran la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción. Este desarrollo evidencia que jurídicamente es posible establecer la imprescriptibilidad, lo cual 36

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pone de relieve que lo importante es discutir su necesidad. Esta tendencia, con todas sus expresiones nacionales e internacionales, confirma también que la corrupción es un problema fundamental para nuestras naciones y que su prevención y erradicación son tareas que comprometen por igual a la sociedad civil y a los Estados. 2.7 LO INSOSTENIBLE DE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD: Debe existir una decidida lucha contra la impunidad por prescripción de los delitos de corrupción. Sin embargo, considero que la solución de la imprescriptibilidad no es la más correcta. En estricto, declarar imprescriptibles los delitos de corrupción no soluciona el problema de su impunidad. Contradice principios fundamentales del derecho penal. En el marco de nuestro derecho, sería una medida ilegítima, además de contraproducente para la propia lucha contra la impunidad. Vista correctamente, ni siquiera es necesaria. 4.1. ¿Es la corrupción igual de grave que los delitos de lesa humanidad? Según el entendimiento actual de los delitos más graves y que afectan a los valores más importantes del ordenamiento jurídico nacional e internacional, considerar los delitos de corrupción imprescriptibles significaría equipararlos con los delitos de lesa humanidad, lo cual a mi parecer rompe gravemente la recta evaluación del contenido del injusto de estos delitos. Es evidente que el acto de apropiación de mil, diez mil o cien mil soles que realiza un funcionario público no puede equipararse con el acto de asesinar, torturar o desaparecer personas. Los delitos de lesa humanidad atentan contra los valores más importantes que tiene el hombre. La imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad está legitimada, por la gravedad de tales crímenes y porque existe en la conciencia de la humanidad que estos crímenes deben sancionarse sin límites temporales. Sin embargo, la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción no está plenamente legitimada. Ni en la Convención Interamericana contra la Corrupción, ni en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción se establece la imprescriptibilidad como una medida legítima de la lucha contra la corrupción. No existe pues consenso internacional, se ha dejado más bien a cada Estado la decisión de ampliar los plazos de prescripción de acuerdo con su legislación y sus particulares circunstancias. Esto se hace explicable si se repara en el hecho de que los delitos de asesinato, violación sexual de menores con muerte de la víctima, secuestro de menores de edad, terrorismo y otros tantos revisten mayor gravedad. Luego, querer legitimar la imprescriptibilidad en el caso de la corrupción y no exigir lo mismo para los demás delitos deja ver un cuestionable criterio y una selectiva y arbitraria orientación político criminal. Se podría pretender justificar la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción considerándolos delitos de «lesa Estado». En esta línea de argumentación, se podría justificar esta medida considerando que los delitos de corrupción revisten especial gravedad que 37

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justificaría, al igual que en el caso de los delitos de lesa humanidad, una declaración de imprescriptibilidad. En esta justificación, pareciera estar inserta la consideración de que los delitos de corrupción, si bien tienen menor gravedad que los delitos de lesa humanidad, sí tienen una especial gravedad, son mucho más graves que los demás delitos contenidos en nuestro ordenamiento jurídico. A este razonamiento pueden presentarse dos objeciones. En primer lugar, salta a la vista que los delitos de corrupción no son los delitos más graves, después de los delitos de lesa humanidad, que contiene nuestro ordenamiento jurídico. Qué duda cabe, los delitos contra la vida son mucho más graves que la corrupción, así como el homicidio o asesinato. También los delitos de secuestro de menores y extorsión son mucho más graves, igualmente los delitos de violación sexual de menores, terrorismo y otros tantos. En segundo lugar, tratar de justificar la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción basada en una pretendida calidad de «lesa Estado» no tiene sustento en una real valoración y jerarquización de los bienes que protege nuestro derecho penal y recuerdan, más bien, justificaciones decimonónicas donde en la escala de valores la primacía era asignada al Estado por encima del individuo, como se observa en la clasificación de Beccaria de delitos de lesa majestad, delitos contra los particulares y delitos contra los deberes. Precisamente, los delitos de lesa majestad se consideraban los delitos más graves, pues buscaban destruir inmediatamente a la sociedad y/o a quienes la representaban, con lo que se justificaba sanciones más graves para estos ilícitos. En el desarrollo actual del derecho penal, estas concepciones han sido correctamente abandonadas y han dado lugar a políticas criminales que consideran al individuo y sus bienes más importantes (vida, salud y libertad) valores supremos del Estado. En nuestro actual desarrollo cultural sería un despropósito denominar o etiquetar los delitos de corrupción como delitos de «lesa Estado» para de este modo justificar una reacción más grave, y convertir así a los acusados en «víctimas de una palabra: castigo por la calificación, no por la naturaleza ni la gravedad».

2.8 AFECTACIÓN A LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y PROPORCIONALIDAD De la anterior consideración se desprende que la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción también pondría en cuestión los principios de igualdad y proporcionalidad. En efecto, se pretende declarar imprescriptibles los actos de corrupción y no se hace lo propio con delitos mucho más graves como el asesinato, la extorsión o la violación sexual de menores. Esta política atenta contra el principio de igualdad y deja ver más bien un enfoque sesgado de los 38

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valores que protege el ordenamiento jurídico de un Estado de derecho. Con medidas como esta, se vería distorsionada la pirámide de valores del programa político criminal de nuestro ordenamiento jurídico penal, se atentaría contra la proporcionalidad (pues presentan diverso contenido de injusto) y nuestro ordenamiento penal se convertiría en un cúmulo de normas penales que responde más bien a exigencias o presiones de grupos. Con este análisis, lo único que se ha mostrado es que no existe igualdad de criterio al exigir la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción y que esta no se sustenta en una valoración acorde con las reales magnitudes de la dañosidad social de las conductas. No se propugna la extensión de la imprescriptibilidad para los delitos de asesinato, extorsión o violación sexual de menores. Si bien estos delitos son graves, mucho más que los delitos de corrupción, considero que no es adecuado una medida tal, por no ser ni eficaz ni necesaria. 2.9 LOS PELIGROS DE IMPRESCRIPTIBILIDAD

ABRIR

LA

PUERTA

DE

LA

El camino de la imprescriptibilidad, además de contradecir principios básicos de un programa político criminal acorde con un derecho penal de un Estado democrático de derecho, genera el peligro —a veces no debidamente advertido — de graves distorsiones en la administración de justicia y que van en contra de aquello que justamente se pretende lograr con esta medida. Declarar la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción podría llevar pronto a la declaración de imprescriptibilidad de otros tantos delitos considerados graves, pero también con seguridad —en esta lógica expansiva— a muchos otros delitos que no siendo graves, «según las legítimas circunstancias especiales», amerite considerarlos tales, lo cual distorsionaría el sentido de esta medida especial. Esta espiral podría deslegitimar el consenso actual de que los delitos de lesa humanidad son legítimamente imprescriptibles. Además, esta expansión dejaría ver una política criminal dura claramente simbólica; pues, como ya se ha podido ver, la declaración de imprescriptibilidad no soluciona el problema de la impunidad. Declarar imprescriptibles los delitos de corrupción podría llevar también a soluciones contraproducentes para la misma lucha legítima contra la corrupción. Así, una solución semejante al problema de la impunidad y la necesidad legítima de ampliar la prescripción podría convertirse en una solución aparente e incluso políticamente injusta, con el consiguiente peligro de abrir el camino a un derecho penal sin garantías; pues si la potestad del Estado de perseguir no se extinguiera nunca, las causas podrían mantenerse de por vida, como una espada de Damocles para los adversarios políticos.17 La imprescriptibilidad y su efecto simbólico —de que con ello el problema de la impunidad se ha solucionado— podría generar también un efecto negativo que podría llevar al Estado a renunciar a su deber de resolver las causas judiciales con celeridad. En efecto, hasta la actualidad, la «sanción» de la prescripción 39

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con que se «castiga» al Estado18 por su desatención o lentitud ha significado para la administración de justicia un acicate para resolver con prontitud las causas sometidas a su 17 Cf. CLEMENTE, José y Carlos RÍOS. Cohecho y tráfico de influencias. Córdoba: Lerner, 2011, p. 57. 18 La Corte Suprema ha reconocido en su Acuerdo Plenario 1-2010/CJ-116, fundamento 7 que el plazo de persecución no es «discrecional del órgano encargado de la persecución, lo que es necesario en un Estado de derecho donde la prescripción cumple una función de garantía Estudios críticos sobre los delitos de corrupción de funcionarios en Perú 29 conocimiento, puesto que siempre que un proceso concluye por prescripción, y ante los reclamos de los justiciables afectados, se producen investigaciones contra los jueces para pedir explicaciones por la lentitud en la tramitación, lo cual queda como mancha en el historial de los jueces. En consecuencia, la prescripción juega un rol importante de control de los plazos de duración de los procesos. Con la eliminación de la prescripción se generaría un incentivo negativo en la administración de justicia; pues, al no prescribir los delitos, entonces no existirá la presión para resolver las causas con prontitud. 2.10 PROPUESTA DE SOLUCIÓN Si se observa en perspectiva y se quiere solucionar realmente el problema de la impunidad por prescripción, se hace necesaria una solución normativa que enfrente los distintos factores que condicionan la prescripción. Sin embargo, no soy de la opinión de declarar imprescriptibles los delitos de corrupción. Sí soy partidario de ampliar los plazos de prescripción. Se requiere de una reforma legislativa que amplíe los plazos de prescripción de manera general para todos los delitos de corrupción y no solo para algunos, como se hace con la regla contenida en el artículo 80 in fine del Código Penal. Propongo duplicar los plazos de prescripción para todos los delitos cometidos por funcionarios públicos con abuso de cargo o función. El plazo que se posibilita con esta medida, sería más que suficiente para investigar y juzgar los delitos de corrupción. Sería un plazo razonable. Esta medida, aunada a la vigencia actual del nuevo Código Procesal Penal en materia de corrupción que trae consigo una nuevo modelo procesal que posibilita procesos rápidos —con diversas instituciones procesales que garantizan que los procesos no se extiendan en el tiempo y la regla de suspensión de la prescripción contenida en el artículo 339.1 NCPP que dispone que la prescripción se suspende cuando se formaliza la investigación preparatoria—19 sería de mucha fundamental de los ciudadanos frente a la actividad judicial y constituye una sanción a los órganos encargados de la persecución penal por el retraso en la ejecución de sus deberes». 19 Cf. PARIONA ARANA, Raúl. «La prescripción en el Código Procesal Penal de 2004. ¿Suspensión o interrupción de la prescripción?». Gaceta Penal & Procesal Penal, tomo 23, 2011, p. 221 y ss. 30 Estudios críticos 40

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sobre los delitos de corrupción de funcionarios en Perú ayuda para consolidar un marco normativo anticorrupción eficiente y garantista; y tornaría innecesaria una persecución ad infinitum. Además, con esta medida que propongo se haría innecesario modificar la Constitución para posibilitar la imprescriptibilidad, con la consabida dificultad que una reforma constitucional implica. Con la duplicación del plazo de prescripción se haría patente, práctica y viable la voluntad política de evitar la impunidad por prescripción de los actos de corrupción, pues para su puesta en marcha basta con una ley. Con esta medida se gana rapidez, eficacia y legitimidad. Sería una respuesta rápida al clamor social y se haría dentro del los márgenes de legitimidad democrática que toda lucha contra la corrupción siempre debe resguardar. 6. CONCLUSIÓN Los delitos de corrupción socavan gravemente la legitimidad del Estado y con ello su fundamento democrático. Por esto, es legítimo y se constituye en imperativo sancionar los actos de corrupción. En este ámbito no se debe tolerar la impunidad como efecto de la prescripción de la acción penal de estos delitos. Los procesos por corrupción deben terminar con una sentencia que declare la responsabilidad o inocencia de los acusados. Por ello, es necesaria una reforma legislativa orientada a evitar la impunidad por prescripción, que entre otras medidas amplíe los plazos de prescripción de todos los delitos de corrupción. Sin embargo, la imprescriptibilidad no es una solución adecuada al problema de la impunidad de estos delitos, tampoco necesaria. Esta medida constituye únicamente una solución aparente, pero además —y esto es lo grave— trae consigo consecuencias contraproducentes para la propia lucha contra la impunidad de los delitos de corrupción. Por lo señalado, lo más adecuado es duplicar los plazos de prescripción para los delitos de corrupción. Esta medida, junto con las reglas sobre prescripción que trae consigo el nuevo Código Procesal Penal, es suficiente para evitar la impunidad por prescripción. Esta propuesta tiene adicionalmente dos ventajas: primero, evita el siempre engorroso camino de la reforma constitucional; y, segundo, hace práctica, rápida y eficaz la voluntad política (si esta realmente existe) de evitar la prescripción de los delitos de corrupción.

2.11 NUEVO MODELO PROCESAL CONTRA LA CORRUPCIÓN

PENAL

Y

LUCHA

EL NUEVO PROCESO PENAL. CARACTERISTICAS PRINCIPALES -Modelo de corte acusatorio. -Investigación Preliminar y Preparatoria a cargo del Fiscal. -Etapa Intermedia. Control de acusación o sobreseimiento. 41

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-Juzgamiento. -Ejecución de la sentencia. -Proceso ordinario y procesos especiales. -Proceso especial por condición de Funcionario Público. -Terminación Anticipada. -Proceso Inmediato. DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS - Peculado. - Malversación de fondos. - Corrupción de Funcionarios. - Negociación Incompatible. - Tráfico de Influencias. - Enriquecimiento Ilícito. - Casos emblemáticos. OBSERVACIONES DE ORDEN PROCESOS SEGUIDOS POR FUNCIONARIOS. 1.7.1 -

PROCESAL EN CORRUPCIÓN

LOS DE

En la investigación preliminar: Aseguramiento de los elementos de prueba material. Empleo de medios técnicos de investigación: audios, videos. Disposición de realización de pericias contables, financieras y otros. Actas de registro, incautación, allanamiento, otras. Búsqueda de información adicional. Proceso especial por condición de Funcionario Público. Pase a Proceso especial de Terminación Anticipada (TA) o Proceso Inmediato (PI).

2.12 OBSERVACIONES DE ORDEN PROCESAL EN LOS PROCESOS SEGUIDOS POR CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS. 1.7.2

En la investigación preparatoria:

-

Complementar la realización de pericias y pruebas adicionales.

-

Posibilidad de TA o PI.

-

Sustentar debidamente los requerimientos de prisión preventiva u otras medidas de coerción.

2.13 OBSERVACIONES DE ORDEN PROCESAL EN LOS PROCESOS SEGUIDOS POR CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS.

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1.7.3

En la Etapa Intermedia y Juzgamiento:

-

Capacitación en técnicas de intervención oral.

-

Sustentar correctamente la acusación fiscal o el sobreseimiento.

-

Intervenir decididamente en la audiencia de control de la acusación.

-

Participar con conocimiento del caso a dicha audiencia.

-

Conocimiento claro de las técnicas de Intervención oral en fase intermedia y juicio oral.

-

Elaborar estrategias para la intervención Fiscal en el juicio oral.

-

Uso de medios técnicos y audiovisuales para reforzar posición Fiscal.

-

Convincente alegato de salida.

2.14 CONSIDERACIONES FINALES -

Necesidad de hacer frente a casos de corrupción. El nuevo Código Procesal Penal es un instrumento adecuado para ello. Se requiere además del cambio de mentalidad en el operador procesal, firmes.

2.15 TIPOS DE CORRUPCIÓN Existen diversas tipologías de la corrupción desde la que hace sólo referencia a la extorsión y el soborno, hasta las que se refieren a tipos específicos y especiales. Estos tipos son: 1.7.3.1 Extorsión.- Es cuando un servidor público, aprovechándose de su cargo y bajo la amenaza, sutil o directa, obliga al usuario de un servicio público a entregarle también, directa o indirectamente, una recompensa. 1.7.3.2 Soborno.- Es cuando un ciudadano o una organización, entrega directa o indirectamente a un servidor público, determinada cantidad de dinero, con el propósito de que obtenga una respuesta favorable a un trámite o solicitud, independientemente si cumplió o no con los requisitos legales establecidos. 1.7.3.3 Peculado.- Es cuando una persona se queda con el dinero público que debía administrar. 1.7.3.4 Colusiones.- Pacto que acuerdan dos personas o una organización con el fin de perjudicar a un tercero. 1.7.3.5 Fraude.- Es cuando servidores públicos venden o hacen uso ilegal de bienes del gobierno que les han confiado para su administración. 1.7.3.6 Tráfico de influencias.- Es cuando un servidor público utiliza su cargo actual o sus nexos con funcionarios o integrantes de los poderes ejecutivo, legislativo o judicial, para obtener un beneficio personal o familiar, o para favorecer determinada causa u organización. 43

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1.7.3.7 La falta de ética.- Es un tipo especial de corrupción que si bien no tiene que ver directamente con la apropiación ilegal de recursos del gobierno y de ciudadanos usuarios, sí entraña entre algunos servidores públicos, una conducta negativa que va en contra de los propósitos y metas de las instituciones públicas. Esta falta de ética se pude observar cuando determinado servidor público no cumple con los valores de su institución, es decir, cuando no conduce sus actos con: honestidad, responsabilidad, profesionalismo, espíritu de servicio, por citar algunos. 2.16 CAUSAS Las causas pueden ser endógenas (internas) o exógenos (externas). 

CAUSAS ENDÓGENAS (las que tienen que ver con el individuo):

– Falta de valores humanistas – Carencia de una conciencia social. – Falta de educación. – Desconocimiento legal. – Baja auto estima. – Paradigmas distorsionados y negativos (consumistas, materialistas). 

CAUSAS EXÓGENAS (los que dependen de la sociedad):

– La impunidad de los actos de corrupción. – Los modelos sociales que transmiten anti- valores. – Un excesivo poder discrecional del funcionario público. – La concentración de poderes y de decisión en ciertas actividades del gobierno. – EL soborno internacional. – El control económico o legal sobre los medios de comunicación que impiden se exponga a la luz pública los casos de corrupción. – Salarios demasiado bajos. – Falta de transparencia en la información concerniente a la utilización de los fondos públicos y de los procesos de decisión. – La poca eficiencia de la administración pública. – Y una extrema complejidad del sistema.

Ejemplo Un dirigente de un liceo, por así decirlo, un director, pide dinero para su establecimiento educacional para poder agrandar este y para aumentar su capacidad, pero ese dinero recaudado por más de diez años (lo cual equivale a varios millones) lo utiliza para su uso personal . 2.17 CONSECUENCIAS ECONÓMICAS DE LA CORRUPCIÓN

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La clase política sufre las consecuencias de la corrupción en la falta de confianza de la gente hacia los partidos, que sólo se explica a partir de que la sociedad civil se percata de que los políticos han beneficiado indebidamente a sus allegados y a sus familias, y que una vez que éstos salen del ejercicio activo del poder político, 7lo hacen en condiciones substancialmente mejoradas como producto del enriquecimiento ilícito en el que participaban y promovían, justificándose a partir de la impunidad de que se han rodeado. Quizás es el efecto más pernicioso de la corrupción, ese falseamiento del sistema democrático y un clima de desconcierto en la sociedad que observa cómo su funcionamiento diario gira en torno a escándalos, abusos, y en general conductas que distan mucho de la gestión eficaz. Con la consecuencia de que se corrompan los demás, se genera de esta manera una situación de caos en la que se hace muy difícil identificar al culpable y darle su correspondiente castigo. Otro inconveniente, aunque no derivado directamente de la corrupción sino de la mala visión, es la obsesión por combatir la corrupción que puede distraer la atención de donde debería estar, pues a pesar de todo, no es la raíz de todas las trabas del país. Como argumenta Denise Dresser, profesora de Ciencias Políticas del ITAM: “es obvio que la corrupción tiene costos y el país los paga, es claro que la corrupción debe ser combatida y castigada, pero es un síntoma de males más complejos y más difíciles de curar: instituciones débiles, rendición de cuentas inexistente, capitalismo rapaz”.Para aliviar la pobreza no bastará con combatir a quienes se apropian indebidamente de la riqueza, para asegurar el progreso no es suficiente con tener un líder honesto. Esa obsesión con la corrupción puede distraer la atención de donde debería estar. Se necesita un presidente con calidad moral, pero que además tenga la capacidad política suficiente para conducir a un país por un mejor camino. Desgraciadamente la corrupción también daña indirectamente a la salud física y mental de la población. Actualmente vemos en la televisión programas de entretenimiento o anuncios comerciales que no cumplen con ningún aspecto necesario para transmitirse y que influyen negativamente en la educación moral; vemos productos alimenticios con nulo valor nutricional y una gran red distribuidora que los hace llegar a todos los rincones del país, y empeorando la situación, los medios de comunicación que presentan mensajes para que la gente consuma lo que las compañías necesitan vender. Todo esto siendo permitido en contra de nuestras leyes. Otro efecto, no menos grave, es que la corrupción aleja de las tareas públicas a aquellas personas que podrían prestar un servicio al bien común con su participación. Y por el contrario, fomenta las comisiones ilegales a los partidos políticos. En definitiva, un clima social de engaño y mentira en el que todo se mide en función del dinero y del poder, y en el que se pierde, poco a poco, la referencia que tan importante es, y que a pesar de todo, es la referencia fundamental del sistema democrático. Por lo tanto, la corrupción inhibe el desarrollo de los pueblos, debilita la institucionalidad democrática, crea la desconfianza de la gente hacia la clase dirigente, erosiona la formación de valores ciudadanos y brinda la oportunidad para que broten otros tipos de corrupción como la administrativa y la económica; creándose así un círculo en el que también se incluye a la pobreza y la seguridad pública.

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2.18 RESPONSABLES DE LA CORRUPCION La legislación designa a los partidos como los únicos instrumentos para acceder al poder político, pero si tales instrumentos están viciados, en poco o nada podrán contribuir a que se fortalezca la democracia de nuestras naciones, pues la corrupción encontró puertas abiertas en las diferentes administraciones públicas, enfrascadas en atender los problemas de seguridad interna. Esos grandes problemas de la corrupción tienen su base en la ausencia de la ética.Se ofrece al funcionario público cualquier objeto de valor u otros beneficios como favores, promesas o ventajas, a cambio de que realice u omita cualquier acto en el ejercicio de su función pública, relacionado con una transacción de naturaleza económica o comercial que lo beneficie injustamente. Ahí es donde éste demuestra su falta de valores, tales como la responsabilidad, la lealtad, el respeto y la honestidad, y es una pena que personas con tan baja calidad representen a nuestro pueblo, legislen o vigilen nuestras leyes y puedan llegar a cargos importantes. Con temor a salirme del tema, quiero subrayar que esa manera errónea de jerarquizar el valor de las cosas es también el origen de incontables problemas sociales y de salud actualmente; provoca encumbrar lo material (dinero, prestigio, belleza, etc.) y no cultivar el verdadero valor de una persona, que se encuentra en sus principios. Ejemplos son la anorexia, la bulimia, el narcotráfico, el secuestro, los asaltos, los homicidios y claro, la corrupción. Aún recordamos las palabras del presidente Ollanta Humala Tasso, cuando apenas asumió su mandato, planteando la “imprescriptibilidad” de los delitos de corrupción en agravio del Estado, además de la inhabilitación perpetua de todo funcionario que los cometa. En el Congreso, lamentablemente, el proyecto de Ley de Imprescriptibilidad de estos delitos aún duerme el sueño de los justos. La lucha contra la corrupción, sin duda, es una tarea pendiente –y urgente- en este gobierno. Según datos del MINJUS, existen a la fecha más de 19,000 procesos abiertos por corrupción, que incluyen a funcionarios (del gobierno central, entidades públicas, gobiernos locales y regionales) de ésta y anteriores administraciones; lo irónico del caso es que hasta el 2010 apenas un centenar de estos funcionarios corruptos había sido hallado culpable. El resto, aún sigue con procesos abiertos, pero lo más seguro, según fuentes de la Procuraduría Anticorrupción, es que muchos de ellos salgan libres por la desidia e irresponsabilidad del Poder Judicial y la Fiscalía. 2.19 PROPUESTA PARA ATACAR LA CORRUPCIÓN “La táctica para combatir la corrupción es muy parecida a una guerra de guerrillas, se necesitan múltiples frentes y estrategias de combate para emboscar al enemigo. No basta con fortalecer legislativamente al Estado, ni crear incentivos para que los servidores públicos actúen éticamente, ni educar mejor en las escuelas y universidades; es más, no son suficientes la cooperación internacional, ni el actuar personal. El trabajo individual de cada iniciativa es inútil para conseguir un cambio

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global, es necesario que todas estas estrategias se dirijan a crear un universo que prevenga la mutación regenerativa de la corrupción.”8 La corrupción política es un hecho que está a la vista de todos, por lo tanto, estamos todos obligados a participar en su combate. Naturalmente los gobiernos, elegidos para representar al pueblo y velar por el desarrollo de las naciones, son los primeramente obligados a adoptar la normatividad ética, para que la conducta de sus funcionarios sea transparente, efectiva y legitimada por la opinión pública. El servidor público debe tener claro para qué y al servicio de quién trabaja y claridad de ideas que también tiene que existir en el ámbito privado. La corrupción crece y llega, si no se la detiene a tiempo, a ser una práctica normal. Por eso la sensibilidad hacia lo público exige, además de una formación adecuada, el ejercicio, por parte de los funcionarios y gestores públicos, de unas conductas ejemplares. Es decir, predicar con el ejemplo. Y para ello es necesario que aquellos que tienen la responsabilidad realicen una autocrítica, analicen en qué fallan, se enmienden y sean capaces de aportar soluciones.9 Los gobernantes deben dar muestras de voluntad para castigar ejemplarmente a los funcionarios involucrados en actos de corrupción, los cuales deben ser castigados con más rudeza que un ciudadano común por cargar con mayor responsabilidad. Es necesario establecer un código de ética para la función pública. Una campaña permanente para llegar a una toma de conciencia, por parte de todos los mexicanos, sobre la necesidad de la ética para la supervivencia de la democracia. Hoy más que nunca se hace necesaria una mayor sensibilidad hacia los derechos humanos, una mayor conciencia ecológica y una mayor operatividad del concepto de la dignidad de la persona. Los gobiernos deben rendir cuentas de sus actos en todos los niveles jerárquicos y brindar al pueblo la información sin restricciones. En consecuencia, del gobierno se requiere tolerancia; de la sociedad civil se exige participación y una actitud constructiva y propositiva porque para tener el país que queremos debemos querer al país que tenemos. Y no por no tener ese país y no lograr los cambios necesarios hay que ensuciarlo más con críticas que todos conocemos, es mucho mejor hacer propuestas que sí sirvan de algo. CAPÍTULO III : DELITO DE CORRUPCIÓN DE LOS FUNCIONARIOS 3.COHECHO PASIVO ESPECÍFICO

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Universidad Nacional “San Luis Gonzaga”-Ica 3.1 DESCRIPCIÓN TÍPICA

"Artículo 395º. El Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, a sabiendas que es hecho con el fin de influir o decidir en asunto sometido a su conocimiento o competencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. El Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad solicite, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con el fin de influir en la decisión de un asunto que esté sometido a su conocimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos días-multa." 3.2 CORRUPCIÓN PASIVA DE AUXILIARES JURISDICCIONALES DESCRIPCIÓN TÍPICA “Artículo 396º. Si en el caso del artículo 395, el agente es secretario judicial, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional o cualquier otro análogo a los anteriores, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal." En el Perú, la percepción ciudadana considera que la corrupción es un grave problema y ningún país es inmune a la corrupción y muchos son especialmente vulnerables como consecuencia de la debilidad de su legislación o de sus instituciones. En primer lugar, la corrupción es un fenómeno que abarca todas las dimensiones del quehacer humano: El tráfico comercial, el ámbito intelectual, el campo jurisdiccional y forense y la gestión pública, etc. En la actualidad la corrupción se ha convertido en un problema universal de implicancias múltiples tanto para la convivencia social, la economía de las naciones, las formas de conducción política, las actividades funcionales, así como para la moral de los pueblos; por lo tanto, la corrupción importa necesariamente un rompimiento con el ordenamiento jurídico y con los valores que sustentan dicho ordenamiento. En segundo lugar existe la corrupción cuando hay deshonestidad de las personas que someten a precio los actos y prestación de la actividad pública o estatal, a través de dádivas, donativos, promesas, beneficios, actos, omisión o cualquier otra ventaja, esta presencia de dos partícipes en el acto, que se corresponden principalmente con dos espacios; el corruptor y el corrupto, es decir la fuerza que corrompe y aquella persona sobre el que recae y que, en definitiva, es lo que se echa a perder, lo que se pudre. 48

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En ese sentido veamos que es la corrupción, son actos mediante los cuales un funcionario público es impulsado a actuar en modo distinto a los estándares normativos del sistema para favorecer intereses particulares a cambio de una recompensa; o en todo caso es la trasgresión que hace el funcionario público de la ley para obtener un beneficio personal. Y ahora que se entiende por función pública es toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos. Finalmente, consideramos funcionario público al funcionario, servidor o empleado de las entidades de la administración pública, es decir, estos que hayan sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado. 3.3 CORRUPCIÓN PASIVA DE AUXILIARES JURISDICCIONALES 1.- DESCRIPCIÓN TÍPICA.- Este delito se encuentra contemplado en el artículo 396° del Código Penal en la siguiente forma: Si en el caso del artículo 395°, el agente es secretario judicial, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional o cualquier otro análogo a los anteriores, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal. 2.- TIPICIDAD OBJETIVA.SUJETO ACTIVO.- El secretario jurisdiccional o cualquier otro análogo.

judicial,

relator,

especialista,

auxiliar

SUJETO PASIVO.- El Estado. CONDUCTA PROHIBIDA.- Este delito consiste en: A.- Aceptar o recibir donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para influir o decidir en algún asunto sometido a su conocimiento o competencia. B.- Solicitar, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para influir o decidir en algún asunto sometido a su conocimiento o competencia. La conducta ahora se define como aquella dirigida a influir o decidir en asunto sometido a su conocimiento o competencia y puede ser cometida por el secretario judicial, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional o cualquier otro análogo a los anteriores. El donativo está referido al desprendimiento u obsequio que hace un tercero a simple solicitud o por voluntad propia, sea por generosidad o recompensa, o con ánimo de lograr u obtener algo, el donativo puede consistir en dinero nacional o extranjero bienes muebles e inmuebles, en títulos valores, o en cualquier otro bien de contenido económico, es lo que se conoce como coima, siendo sus características según Fidel Rojas la corporeidad, su estimación económica, su capacidad de ser transferible, su ilegitimidad, la posesión de sentido finalístico o teleológico que apunta a una dirección determinada y poseer suficiencia motivadora, en ese sentido el obsequio de 49

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caramelos, chocolates, flores, retratos, monedas fuera de circulación, entre otros, son atípicos por ser objetos de ínfimo valor, en tanto no rebasen criterios promedio de sentido común y no habitualidad, ni que despierten sospechas de intencionalidad. La promesa tiene que ser seria y posible y está referido a la declaración unilateral de voluntad efectuada por una persona para dar o hacer algo a futuro y no en el momento de la solicitud y del ofrecimiento, va desde la promesa de entregar dinero en lo futuro, bienes muebles o inmuebles, ascensos laborales, viajes, entre otros y de manera directa o utilizando familiares o allegados al funcionario o servidor público y puede ocurrir inclusive cuando ya no se ocupe el cargo, pero sea consecuencia del vínculo que une a los actos del funcionario con la promesa efectuada. La ventaja es amplia y está referida a las contraprestaciones u ofrecimientos así no tengan connotación material como por ejemplo dar empleo a familiares, otorgar cátedras universitarias, ascensos, premios, becas, descuentos no usuales, favores sexuales. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.- Es la labor jurisdiccional. Observancia de los deberes que el cargo o empleo impone, continuidad y desenvolvimiento normal del ejercicio, prestigio y dignidad de la función jurisdiccional. 3.- TIPICIDAD SUBJETIVA.El agente del delito actúa con dolo. 4.- CONSUMACIÓN.Es un delito de mera actividad. En tanto, la tentativa es imposible. 5.- PENALIDAD.El delito de corrupción pasiva de auxiliares jurisdiccionales está sancionado con una pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36°. 3.4 COMENTARIO Está dirigida a determinados sujetos que administran justicia en un sentido amplio, y por otro, está dirigida a influenciar en la decisión de dichos sujetos en un asunto sometido a su conocimiento o competencia. , pues la recepción de los medios corruptores tiene que ser "...a sabiendas que es hecho con el fin de influir o decidir en asunto sometido a su conocimiento o competencia". El delito de corrupción pasiva de auxiliares jurisdiccionales, lo cometen secretarios judiciales, relatores, auxiliares jurisdiccionales y cualquier otro servidor que cumple parecidas obligaciones o atribuciones a los anteriores, como los asistentes de función fiscal o asistentes administrativos que trabajan en los despachos fiscales de todos los niveles del Ministerio Público. La complejidad de probar este delito, es tanto porque el corruptor que es el que ofrece el donativo o cualquier otra ventaja al auxiliar de justicia corrupto, difícilmente va a denunciar un hecho donde él mismo participa, cuando porque el auxiliar corrupto, en la mayoría de las veces, se vale de terceros o intermediarios 50

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para aceptar, recibir o solicitar las coimas. Sin embargo, es sabido que no hay delitos perfectos, puesto que cada delincuente deja siempre en el escenario de los hechos “su tarjeta de visita”. Dependerá entonces de la calidad del investigador y de los medios científicos y tecnológicos con los que cuente para identificar a los auxiliares jurisdiccionales corruptos, a fin de sancionarlos con arreglo a ley. Teniendo en consideración que lo que se ha lesionado es el bien Jurídico “Administración Pública” como objeto de tutela penal que significa: ejercicio de funciones y servicios públicos; observancia de los deberes que el cargo o empleo impone; continuidad y desenvolvimiento normal del ejercicio; prestigio y dignidad de la función; integridad de sus agentes; todos estos elementos materiales y morales cohesionan este bien jurídico de orden funcional; ubicándose en este rubro a los delitos contra la administración de justicia, porque están dirigidos a resguardar específicamente uno de los aspectos del bien jurídico protegido como es la “labor jurisdiccional” como componente fundamental de la confianza que se deposita en sus agentes en su condición de “garantes de la administración”; así por la magnitud del daño causado a la administración de justicia en general, por el desmoronamiento de los valores éticos y principios jurídicos originados por el comportamiento antijurídico del procesado, que melló gravemente el cabal desenvolvimiento del Poder Judicial. 3.5 COHECHO ACTIVO TRANSNACIONAL DESCRIPCIÓN TÍPICA Artículo 397º- A.    El que, bajo cualquier modalidad, ofrezca, otorgue o prometa directa o indirectamente a un funcionario o servidor público de otro Estado o funcionario de organismo internacional público donativo, promesa, ventaja o beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, para que dicho servidor o funcionario público realice u omita actos propios de su cargo o empleo, en violación de sus obligaciones o sin faltar a su obligación para obtener o retener un negocio u otra ventaja indebida en la realización de actividades económicas o comerciales internacionales, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco años ni mayor de ocho años. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO El Proyecto inicial remitido por el Gobierno a las Cortes Generales había optado por la incorporación del Convenio de la OCDE mediante la introducción de un apartado 3 en el artículo 423 del Código Penal (en adelante CP). La ubicación sistemática era, por tanto, el Título XIX del Libro II, que contiene los delitos contra la Administración Pública, y más en concreto dentro del Capítulo V, relativo al cohecho. Esta ubicación parecía indicar que el bien jurídico inicialmente protegido era la Administración Pública. Lo que se hacía fundamentalmente era ampliar los posibles sujetos que podían ser corrompidos. En este sentido, se argumentaba desde el Grupo Parlamentario Popular, mayoritario, que la inclusión de este tipo delictivo 51

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se dirigía a proteger diversos bienes jurídicos: en primer lugar, el correcto funcionamiento de la Administración y, en segundo término, el orden socioeconómico, en particular, la libertad y lealtad de la competencia en las relaciones económicas internacionales. Con todo, dada la afinidad de esta conducta con los delitos de cohecho, se entendía conveniente insertarla entre los mismos, aunque se reconocía que no existía identidad total del bien jurídico protegido10. TIPO OBJETIVO SUJETO ACTIVO Sujeto activo de esta modalidad de corrupción es cualquier persona ("los que"); se trata de un delito común que comete el que corrompe o intenta corromper se sanciona precisamente la conducta del particular que corrompe al funcionario público extranjero. Y ello porque los tribunales españoles no son competentes, se decía, para castigar los comportamientos realizados por los funcionarios extranjeros en el ejercicio de su cargo y contrarios a las obligaciones asumidas en relación especial de sujeción a la Administración pública extranjera de la que dependen. OBJETO MATERIAL En cuanto al objeto material, alude a "dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas". La doctrina discute sobre la naturaleza del objeto material del delito de cohecho, en concreto, sobre si la dádiva debe tener un contenido patrimonial o económico, o si puede tener otros contenidos (por ejemplo, de carácter sexual, etc.). Existen argumentos en ambos sentidos, aunque es claramente mayoritaria la opinión que exige que la dádiva, pr Definición del funcionario público extranjero o de organizaciones internacionales. El comportamiento corruptor ha de recaer sobre autoridades o funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones internacionales, refiere a los funcionarios públicos nacionales, sino que hace mención "a las autoridades o funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones internacionales en el ejercicio de su cargo". Carece, por tanto, el Derecho penal español de una definición de funcionario público extranjero o de funcionario de organizaciones internacionales. Por ello, entiende la doctrina que han de ser los tribunales españoles los que proporcionen una definición de funcionario público extranjero. Ahora bien, los jueces españoles no se pueden alejar de la interpretación que se dé a estos conceptos en los convenios internacionales validamente ratificados por España, que son los que sirven de base para la sanción penal de estas conductas, "agente público extranjero" es "cualquier persona que ostente un cargo legislativo, administrativo o judicial de un país extranjero, tanto por nombramiento como por elección; cualquier persona que ejerza una función pública para un país extranjero, incluido un organismo público o una empresa pública, y cualquier funcionario o agente de una organización internacional pública". 10

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El concepto de función pública comprende cualquier actividad de interés público, incluso cuando haya sido delegada por el país extranjero, en relación con la contratación pública. Organismo público es toda entidad que se constituye según el Derecho público para desempeñar específicas tareas de interés público. Una empresa pública es aquella empresa sobre la cual, con independencia de su forma legal, un gobierno -o diversos gobiernos- puede ejercer de forma directa o indirecta una influencia dominante. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el gobierno -o los gobiernos- ostenta la mayoría del capital suscrito por la empresa, controla la mayoría de los derechos de voto ajenos a las acciones emitidas por la empresa o cuando puede nombrar a la mayoría de los miembros del órgano de administración o de gestión de la empresa. Con todo, quedan fuera del tipo penal los casos en los que la empresa funcione sobre una base comercial normal en el mercado, esto es, cuando desarrolle una actividad de forma equivalente a una empresa privada, sin recibir subvenciones preferentes ni otros privilegios. También son funcionarios públicos extranjeros los "funcionarios de hecho", que pueden existir en circunstancias excepcionales en algunos Estados en los que la autoridad pública es ostentada de hecho por personas que no han recibido un nombramiento formal de agentes públicos. Dentro del concepto de funcionario público extranjero cabe incluir todos los niveles y subdivisiones de la administración, tanto del nivel nacional como del nivel local. Comprende, por ejemplo, a los jueces y magistrados de un Estado extranjero, a los miembros de parlamentos extranjeros, a los militares extranjeros, etc. Presente u ofrecimiento tengan un carácter económico. Esto se fundamenta tanto en el dato de que la pena de multa se fija en función del valor de la dádiva, como en que la tipificación del cohecho responde a la preocupación por reprimir las contraprestaciones económicas en la función pública. 3.6 CUÁL ES EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS? Ante todo, debemos tener en consideración que la corrupción responde a una realidad criminógena peculiar y diferente a los delitos contra la administración pública. ¿Será verdaderamente el correcto funcionamiento de las instancias de la administración pública, o el principio de imparcialidad, lo que al final de cuentas le interesa proteger al legislador?. En cuanto al delito de cohecho existe una postura jurisprudencial que indica que el bien jurídico-penal es la moralidad y corrección que debe imperar en la administración pública. Empero, lo que definitivamente en la infracción penal bajo estudio se castiga –fundamentalmente- es la venalidad del funcionario o servidor público, buscando proteger jurídico-penalmente el normal funcionamiento de la administración. Esto proviene de aquellas concepciones que 53

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entienden que el Estado es un fin en sí mismo y una afirmación de que él es un medio para el bienestar de los individuos. En cuanto al tema de titularidad del bien jurídico protegido en este delito, que es importante para efectos de determinar hacia quien y a dónde va dirigido la reparación civil, la jurisprudencia peruana ha tomado posición al respecto. Así, en el Expediente Nro. 97-191601-JP-01- Loreto se anuncia: “En el delito de corrupción de funcionarios, el titular del bien jurídico es el Estado, correspondiéndole a éste la reparación civil y no a las personas que integran los donativos al funcionario público, los que no pueden figurar como agraviados” El bien jurídico tutelado es el normal, ordenado y legal de la administración pública, la que puede verse afectada por la conducta corrupta del funcionario público en lo que respecta a su normal desenvolvimiento. Es decir, no sólo se protege la regularidad funcional de los órganos del Estado, sino que se busca castigar los actos corruptos de los funcionarios en lo que se relaciona con su conducta funcional En primer lugar, algunos autores remarcan que en este delito hay un interés público protegido que aparece como la corrección de la actuación de los funcionarios públicos conforme a los principios de legalidad, eficiencia, economía e imparcialidad dentro de las relaciones de contenido económico entre la Administración y los administrados.

COHECHO PASIVO PROPIO CONCUSIÓN. CONCURSO IDEAL CON EL COHECHO PASIVO PROPIO El hecho de haber los efectivos policiales intimidado al agraviado y sus familiares, solicitándoles dinero a cambio de archivar la denuncia por delito de receptación, acredita la materialidad de los delitos de concusión y corrupción de funcionarios. COHECHO PASIVO PROPIO. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO El bien jurídico protegido en esta clase de delitos, es preservar la regularidad e imparcialidad en la correcta administración de justicia en los ámbitos jurisdiccional y administrativo. SUJETO PASIVO

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En los delitos de corrupción de funcionarios [cohecho pasivo propio], el sujeto pasivo es el Estado y no la persona a través de la cual se comete el ilícito. CONFIGURACIÓN El tipo objetivo del delito de cohecho pasivo propio tiene como verbos el “solicitar” y/o “aceptar” y considera como medios corruptores los sustantivos “donativos”, “promesa” u otra “ventaja”.  El delito de cohecho pasivo propio tiene como verbo rector entre otros el término aceptar, el mismo que se entiende como la acción de admitir voluntariamente lo que se le ofrece, por parte del funcionario o servidor público a iniciativa del particular que ofrece o entrega un donativo, promesa o cualquier ventaja y, el funcionario o servidor público que acepta lo ofrecido para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones; de tal manera que la aceptación constituye la conducta típica de la corrupción pasiva o cohecho pasivo que es propio del funcionario o servidor público, por el comportamiento del quien se deja corromper, en tanto que la activa, corresponde al extraneus que corrompe a aquel funcionario. El delito de cohecho pasivo propio en agravio del Estado se describe entendiéndoselo como la aceptación hecha por un funcionario público, o por la persona encargada de un servicio público, para sí o para un tercero, de una retribución no debida, dada o prometida para cumplir, omitir o retardar un acto de su cargo, debiendo existir una relación de finalidad entre la aceptación del dinero y el acto que se espera que se ejecuta, omita o retarde el funcionario público, debiendo tenerse en cuenta además que el sujeto activo en dicho delito, un funcionario público, debe omitir o retardar un acto legítimo a su cargo el cual debe entrar en su competencia funcional; siendo una de las características de dicho tipo penal, solo el acuerdo de voluntades, no siendo necesario el cumplimiento del pago, la promesa, ni el acto indebido.   El delito de cohecho pasivo propio tiene como verbo rector, entre otros, el término “aceptar”, el que se entiende como la acción de admitir voluntariamente lo que se le ofrece, por parte del funcionario o servidor público a iniciativa del particular que ofrece o entrega un donativo, promesa o cualquier ventaja y, el funcionario o servidor público que acepta lo ofrecido para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones; de tal manera que la aceptación constituye la conducta típica de la corrupción pasiva o cohecho pasivo que es propio del funcionario o servidor público, por el comportamiento de quien se deja corromper, en tanto que la activa, corresponde al extraneus que corrompe a aquel funcionario. Realiza el tipo objetivo del delito de cohecho pasivo propio, el funcionario o servidor público que: a) Solicita o acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja para realizar un acto en violación de sus obligaciones, b) Solicita o acepta donativo, promesa o cualquier ventaja para omitir un acto en violación de sus obligaciones, c) Acepta donativo, promesa o cualquier ventaja a consecuencia de haber faltado a sus deberes. 55

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Realiza el tipo objetivo del delito de cohecho pasivo propio el funcionario público o la persona encargada de un servicio público que acepta recibir para sí mismo o para un tercero una retribución no debida, con la finalidad de cumplir, omitir o retardar un acto de su competencia funcional; así se trate solo de un acuerdo de voluntades, no exigiendo el tipo el cumplimiento del pago ofrecido. Teniendo en cuenta que el tipo penal del delito de cohecho pasivo propio tiene como verbos rectores el “solicitar” y/o “aceptar” y como medios corruptores todo “donativo”, “promesa” o cualquier otra “ventaja”, incurre en ese hecho delictivo el congresista de la República, que en su calidad de miembro de la comisión de fiscalización del Congreso, acepta una determinada suma de dinero, de personas que venían siendo investigadas en dicha comisión, comprometiéndose a cambio a desviar las investigaciones congresales y periodísticas que se venían desarrollando contra ellos.  El encausado, en su condición de miembro de la policía nacional del Perú, ofreció interceder mediante dádiva, promesa o ventaja en violación de sus obligaciones, para lograr la libertad de un tercero, recibiendo dinero para supuestamente ser entregado a los miembros de la policía nacional que tenían a su cargo el caso. Realiza el tipo objetivo del delito de cohecho pasivo propio el servidor público, que abusando de su cargo de docente de un Colegio solicita dinero a sus alumnas para aprobarlas en su curso o mejorar sus calificaciones. Realiza la conducta típica del delito de cohecho pasivo propio, el abogado que laboraba en el Jurado Nacional de Elecciones propuso a la alcaldesa, a efectos de conseguirle una resolución favorable, un acuerdo ilícito consistente en emitir una resolución favorable a cambio de que contrate a su estudio como asesor jurídico, así como le otorgue cuatro puestos de trabajo en la municipalidad. No realiza el tipo objetivo del delito de cohecho pasivo propio el Jefe de la Oficina de Reclutamiento de una provincia, que exige a un usuario, el pago de una determinada suma de dinero para entregarle su libreta militar, puesto que la conducta realizada por este funcionario constituye un delito de función, sancionado por la legislación penal militar. COHECHO PASIVO IMPROPIO. CONFIGURACIÓN Realiza la conducta típica del delito de cohecho pasivo impropio, el funcionario de una entidad estatal que ayudó a los representantes de una empresa, a cobrar cheques girados por la entidad agraviada, recibiendo a cambio el cincuenta por ciento del importe cobrado. COHECHO PASIVO ESPECÍFICO. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

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La conducta dolosa del encausado, al solicitar prebenda económica con el fin de parcializar su decisión jurisdiccional ha vulnerado los principios de una correcta administración de justicia y los deberes de lealtad, propiedad, veracidad, honradez y buena fe, que todo magistrado debe observar. APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LA PERSONA INTERPUESTA En cuanto a la consumación del delito de cohecho pasivo específico, se debe tener en cuenta la teoría de la persona interpuesta, según esta, las acciones de recibir o aceptar puede realizarlas el funcionario por sí o por persona interpuesta, es decir, personalmente o por intermedio de un tercero. La  de la ley a la persona interpuesta no es simplemente material sino una  en orden a la participación, es aquella persona que a los ojos de terceros se haga aparecer como destinatario del beneficio.  CONFIGURACIÓN El delito de cohecho pasivo específico tiene como el elemento objetivo el solicitar y/o recibir la dádiva o tener expectativa sobre su entrega, debiendo obviamente ser una actuación a título doloso y con el elemento subjetivo adicional de a sabiendas En el delito de cohecho pasivo específico no interesa tanto establecer relaciones de proporcionalidad entre lo solicitado o recibido y la realización del acto funcional, lo que realmente interesa es que el donativo o ventaja constituya el precio de la actividad o inactividad del funcionario, no en su cuantía económica, sino en sus implicancias de venalidad y corrupción. Realiza el tipo objetivo del delito de cohecho pasivo específico el agente, que en su calidad de Fiscal, solicita a los denunciantes una determinada suma de dinero para formular acusación. El hecho de haber recibido los funcionarios judiciales dinero para favorecer a litigante en un proceso, constituye delito de corrupción de funcionarios. CORRUPCIÓN PASIVA DE AUXILIARES JURISDICCIONALES. CONFIGURACIÓN Realiza el tipo objetivo del delito de corrupción pasiva de auxiliares jurisdiccionales, el secretario de un juzgado que solicita y recibe de una de las partes una determinada suma de dinero, para llevar a cabo una diligencia que estaba dentro de sus competencias.  Realiza el tipo penal del delito cohecho pasivo propio el funcionario judicial que solicitó y obtuvo del justiciable dinero y especies a cambio de la promesa de favorecerle en la sentencia.  La solicitud de una suma de dinero por un auxiliar y de justicia, a fin de influir en la decisión a favor de una de las partes, constituye delito de corrupción de auxiliar de justicia. En este delito no se requiere demostrar que el sujeto activo ha recibido el

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dinero solicitado, en tanto para la existencia del tipo penal solo se requiere que se haya solicitado dicho dinero.  Si bien está acreditado que el acusado cobró cuando ejercía el cargo de juez de paz no letrado, también lo es que como funcionario no remunerado por el Estado, por el cargo que ejercía, está justificado, máxime si el monto cobrado parece razonable y proporcional al servicio prestado, por lo que no se dan los presupuestos del cohecho pasivo impropio.  COHECHO ACTIVO GENÉRICO. AUTORÍA MEDIATA Para la comisión, entre otros, del delito de corrupción activa de funcionarios, resulta irrelevante que los sujetos activos no hayan estado en el país al admitir el Código Penal la autoría mediata, es decir la utilización de terceras personas. Para la comisión, entre otros, del delito de corrupción activa de funcionarios, resulta irrelevante que los sujetos activos no hayan estado en el país, al admitir el Código Penal la autoría mediata, es decir la utilización de terceras personas.  CONFIGURACIÓN  El tipo penal del delito de cohecho activo genérico requiere que el agente, a través de dadivas, promesas o ventajas, así sean implícitas, trate de obtener una determinada conducta funcional del funcionario involucrado, esto es, genere en él un estado de disposición para la “venta” de la función pública. No hace falta –aún cuando lo incluya– un acuerdo previo. El delito cohecho acto genérico solo exige que el sujeto activo realice una conducta positiva concreta dirigida a comprar la función pública, no hace falta –aún cuando lo incluya– un acuerdo previo; solo se requiere que el agente trate de obtener una determinada conducta funcional del funcionario involucrado, esto es, genere en él un estado de disposición para la venta de la función pública. No se subsume dentro del tipo penal del delito de corrupción activa de funcionario la conducta del empleado de la agencia de aduanas, cuya labor se circunscribe a tramitar la solicitud de reintegro tributario luego de la intervención de los funcionarios de aduanas encargados de verificar el reconocimiento físico de la mercadería en los depósitos señalados por el comitente, no siendo su contribución causal al resultado del delito, ya que actúo post facto a la realización de los hechos, dentro de una esfera de confianza respecto a la documentación que se le entregó, habiendo incluso visado previamente, los funcionarios de aduanas, tanto la documentación como supuestamente verificado físicamente la existencia de la mercadería.  A la fecha de tales contrataciones, la conducta incriminada al acusado no constituyó delito de cohecho activo genérico, toda vez que la condición requerida por el tipo 58

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penal de este delito, en cuanto a que la acción del agente sea “indebida”, no se dio porque dicho accionar no estuvo prohibido expresamente por ninguna norma legal. Al haberse acreditado que el procesado para evitar ser sancionado por la infracción de tránsito cometida acompañó dos monedas de un nuevo sol a los documentos que entregó al efectivo policial, hechos advertidos por un oficial PNP, se concluye que se ha probado la materialización del delito de cohecho activo genérico. EXIMENTE INCOMPLETA El acusado fue intervenido policialmente por haber sufrido un despiste con el vehículo que iba conduciendo, hallándose en estado etílico, y al ser intervenido trató de convencer al suboficial para que, dejando de cumplir con sus funciones, lo dejara ir, para lo cual le entregó un billete de dinero, procediendo este a incautar el billete y conducir al acusado a la delegación policial. Por ello es de aplicación, en este caso, lo dispuesto por el artículo 21 del Código Penal, en relación al delito de cohecho activo genérico, al haber obrado el encausado, evidentemente, bajo la disminución del estado de conciencia en que se encontraba. COHECHO ACTIVO ESPECÍFICO. CONFIGURACIÓN Aun cuando se compruebe fehacientemente la acción por parte del inculpado de entregar dinero a un juez, si el circulante con que se materializa la entrega es no idóneo, por ejemplo, es un billete retirado de circulación, no se configura el tipo penal del delito de cohecho activo específico. COHECHO ACTIVO DE ABOGADO. CONFIGURACIÓN El delito de cohecho activo de abogado sobre Fiscal, presupone la convergencia ineludible del Fiscal, esto es, importa que el abogado haya acordado con el Fiscal la compraventa de la función pública y precisamente por ello hace la entrega o la promesa, es decir, la presencia del acuerdo o pacto es propia de este tipo penal. CORRUPCIÓN ACTIVA DE FUNCIONARIOS. CONFIGURACIÓN Al haberse acreditado que el procesado para evitar ser sancionado por la infracción de tránsito cometida acompañó dos monedas de un nuevo sol a los documentos que entregó al efectivo policial se concluye que se ha probado la materialización del delito de corrupción activa de funcionario.

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CONCLUSIONES

CONCLUSIONES  Es un problema de carácter económico, por cuanto los bajos salarios que normalmente se paga a los funcionarios y empleados públicos constituyen un aliciente importante a las prácticas corruptas.  Es también un problema de carácter administrativo, por cuanto la existencia de estructuras y procesos administrativos arcaicos y anacrónicos dificultan la relación entre el Estado y el contribuyente o el ciudadano, promoviendo con ello la existencia de mecanismos alternativos, informales e ilegales, a través de los cuales se supera esa dificultad. 60

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 Es un problema de carácter legal, por cuanto la ausencia de leyes o la existencia de leyes débiles y atrasadas permiten que ciertos comportamientos no puedan ser perseguidos y sancionados o no puedan serlo adecuadamente. Si bien es cierto que la aplicación de las leyes depende en gran medida de la voluntad política para hacerlo, no es menos cierto que a veces sucede que hay voluntad política, pero no existe un marco legal adecuado para aplicar las leyes correspondientes.  Es un problema de gestión, por cuanto la ausencia de controles o la existencia de controles obsoletos promueven la existencia de sistemas caracterizados por el dispendio, la ineficiencia y la corrupción  La corrupción puede y debe ser tratada sociológicamente.  El enfoque sociológico de la socionomía instrumental es una solvente alternativa teórica que, entre otras cosas, permite acceder a una adecuada conceptualización y tipologización del complejo fenómeno de la corrupción. Por su carácter multiparadigmático y su alcance científico intermedio tiene valor descriptivo y explicativo de muchos otros aspectos de la dinámica social.

RECOMENDACIONES Hemos encontrado en este estudio que existe criterios para resolver este tema ya que consideramos necesario, una solución rápida y considerablemente necesario para una buena armonía social, sostenido por las organizaciones internacionales, organismos y expertos, acerca de algunas cuestiones centrales:  Que la solución ala corrupción no es inmediata. Esto es, que cualquier solución realista tratará de disminuir los niveles y no de eliminar el fenómeno y, además, que es un proceso lento, y no es rápido  Que el énfasis principal debe estar en la prevención principalmente, aunque sin menoscabo por la importancia de la penalización del delito.  Que en las soluciones hasta ahora formuladas se ha subestimado la función de una vigorosa, opulenta y participativa sociedad civil como parte de la estrategia de solución y coalición de intereses. La sociedad civil tomará un papel fundamental y central en el combate a la corrupción y reclama que en ese sentido se le reconozca un lugar tanto en la proyección escrita, convenciones y declaraciones, como en los organigramas y procedimientos reales implicados por los mecanismos puestos en acción.  Que asimismo se ha subestimado la importancia de un saludable Sistema Judicial. (Y sus temas relacionados: selección, juzgamiento, atribuciones, control político, jurisdicción, etc.) Un poder judicial independiente y fuerte es esencial para el combate a la corrupción. 61

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 Que los sectores más afectados por el problema son los de bajos recursos, esto es, la pobreza como causa y consecuencia al mismo tiempo.

BIBLIOGRAFIA

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 https://www.casadellibro.com/libro-delitos-cometidos-por-funcionariospublicos/9788498763744/1242331  http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/obrasjuridicas/oj_201412 08_01.pdf  http://www.deperu.com/abc/sinopsis-de-libros/4906/la-historia-de-lacorrupcion-en-el-peru  http://www.monografias.com/trabajos32/corrupcionperu/corrupcion-peru.shtml  http://www.uia.mx/actividades/publicaciones/iberoforum/1/pdf/re sendiz1lugar.pdf  http://www.monografias.com/trabajos10/corru/corru.shtml  http://istmo.mx/2013/11/en-casos-de-corrupcion-%C2%A1todossomos-responsables/  http://blog.pucp.edu.pe/item/5755/iniciativas-para-erradicar-lacorrupcion  https://www.google.com.pe/webhp?sourceid=chromeinstant&ion=1&espv=2&ie=UTF8#q=quienes+son+los+responsables+de+la+corrupcion&spell=1  http://www.unodc.org/unodc/en/crime_convention_corruption.html

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