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DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL 1 Con especial referencia a la sociedad colombiana Hoover Wadith Ruiz Rengifo 2.

1. El derecho penal como mecanismo de control. El derecho penal expresa de modo más intenso que otras materias jurídicas la soberanía nacional, soberanía a la que sólo se renuncia con disgusto, aunque esta renuncia sea meramente parcial, y de este modo—al menos en amplios sectores—el derecho penal se presenta como un derecho político 3. Desde este cariz, es unánime el criterio que el fenómeno criminal no es algo puramente individual o social sino en primer lugar como una construcción desde el control 4 . Es aquí donde cobra importancia el avance de la Criminología crítica 5 en cuanto al 1

Este trabajo aparecerá publicado en el libro Homenaje al Profesor Alessandro Baratta que coordina la Universidad de Salamanca-CISE. 2 Abogado. Especialista en Derecho Penal. Ha publicado los siguientes trabajos: “Equitipicidad, culpabilidad, Preterintención y subrogados penales”, “Control de legalidad de las medidas de aseguramiento, Detención domiciliaria, Testaferrato, y auxiliares en la Litis”, “El anónimo como forma ilegal de activar la jurisdicción penal”, “Sobre la exaltación del deber de probidad funcionarial como bien jurídico en el delito de peculado a costa del garantismo penal. En el libro Criminalidad organizada y delincuencia económica, Estudios Homenaje al profesor Herney Hoyos Garcés”. Ha realizado estudios de investigación en: el Max Planck Institut Fur Auslandisches und internacionales Strafrecht de la ciudad alemana de Friburgo de Brisgovia, en el Istituto Giuridico “ Antonio Cicu” del`Università di Bologna, y en la Università degli Studi di Modena e Regio Emilia (Italia); DoctorandoUniversidad de Salamanca_ España. 3 TIEDEM AN, Klaus. La armonización del derecho penal en los estados miembros de la Unión europea. Traducción de Manuel Cancio Meliá. Cuadernos de conferencias y artículos No. 17. Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho penal y filosofía del derecho. 1999. p. 7. La misma idea del autor alemán en L`europeizzazione del diritto penale en Rivi. It. di Diri. , e Proc., pen., nuova serie-anno XLI, Milano, 1998, p. 3, traducción a cargo de Anna Valentina Bernardi, y en pagina 8 el autor alemán reclama la peculiar forma de integración derivada del Estatuto de Roma (15 de junio-17 de julio 1998) institutivo de una jurisdicción internacional permanente, la Corte Penal Internacional. En este sentido, anota TOM AS Y V ALIENTE, Francisco. El derecho penal de la monarquía absoluta (siglos XVI, XVII y XVIII). Tecnos. 2ª.edición 1992. p. 24: quien califica de normal característica de todo derecho penal consistente en ser reflejo de la estructura sociopolítica de una época y pieza activa para la conser vación de la misma”. 4 Puede verse a BUSTOS R AMÍREZ, Juan. Control social y sistema penal, PPU. 1987 en el prólogo. 5 Aunque desde finales de los años ochenta se dice que la criminología crítica se ha venido en crisis, pues la visión del delito como violación de derechos humanos es un cambio radical de esta línea de pensamiento. Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades post industriales. Segunda edición, revisada y ampliada. 2001. notas de pie página 150. La concepción de crisis se cimenta fundamentalmente en el hecho que la criminología de izquierda considera que la lucha de clases entre los ricos y pobres es la fuente de todo delito en las sociedades capitalistas como las nuestras, pero este modelo tradicional de concepción ha sido cambiado como consecuencia de movimientos feministas, asociaciones ecologistas, asociaciones antidiscriminatorias, en general ONG en contra de violaciones de derechos humanos en nuestras sociedades. El inconveniente es como advierte SILV A que “en este punto no parece prestarse demasiada atención al hecho de que tales demandas de criminalización, por cierto, en buena medida atendidas, resultan inadecuadas, vulneratorias de principios generales del Derecho Penal (así, las que se refieren a la criminalización de la pura expresión de ideas) o incluso contraproducentes. Es significativo que se subraye incluso la contribución que la criminología crítica—

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cambio de paradigma al postular en reestructurar la sociedad más que reinsertar en ella al individuo, esto es, de su objeto etiológico (el paradigma etiológico entendido como la búsqueda de las causas individuales del comportamiento criminal 6 , ha fracasado como

antes abanderada del abolicionismo—ha presentado a los nuevos procesos de criminalización”. Sobre la contribución del feminismo: control social y constitución de un sujeto de género, puede verse a MELOSI, Darío. Statu, controllo sociale, devianza . Teorie criminologiche e società tra Europa e Statu Uniti. Editori Paravia Bruno Mondadori, 2002. Milano, --traducción libre del autor—pp. 207-212: “También el tema de la condición femenina y de una dimensión de género comenzaron en este período a hacer ingreso al interior del debate criminológico. Al inicio se puso el proceso de introducir la mujer al mundo laboral y del mundo masculino en general, a veces como consecuencia del aumento de la presencia femenina también en el contexto penal, una hipótesis perseguida con fuerza de Rita Simón (1975) y Freda Adler (1975) en los años setenta. Un estudio de carácter empírico tiene demostrado, sin embargo, que el fenómeno, no parece haber tenido lugar, cuanto menos su largo periodo (Feeley e Little, 1991). Bajo la influencia de la literatura de origen feminista se ha destacado la importancia de un sistema de dominación `patriarcal`, bien el sentido de un ocultalmiento de la forma de comportamiento criminal que tiene como víctima la mujer, bien en el intento de perpetuar un sistema de control social y por lo tanto de desviación en gran parte relegado al ámbito doméstico o de cualquier manera pre-penal. La relevancia de la presencia femenina sería por consiguiente socialmente oscura desde el punto de vista del proceso, bien de victimización bien de criminalización (Daly e ChesneyLind, 1988)”. En otro giro distinto al de petición de punición, sino más bien de igualdad, como uno de los temas cruciales en la relación sexo y poder a la que se ha visto sometida la denominada crisis de la política contemporánea, en tanto en cuanto, todos los movimiento feminista de hoy luchan por el reparto de poder entre varones y mujeres, al constatarse que la democracia es patriarcal, en contra de la búsqueda de una democracia más representativa y legítima. ROSA COBO, afirma que el feminismo cuestiona la legitimidad de una democracia en la que la mayoría de sus instituciones representativas excluye a las mujeres, no legalmente pero sí de hecho. Por eso afirma que el debate crucial del feminismo del siglo XX y XXI es el de la paridad, llegando a afirmar, por todo esto, que el feminismo es una de las manifestaciones más significativas de la reflexividad de la modernidad. Vid. COBO, Rosa. Democracia paritaria y sujeto político feminista. En “el derecho de una democracia cosmopolita. Anales de la cátedra de Francisco Suárez (acfs) no. 36, 2002. Universidad de Granada, p, 30 y 34. Quedó consignado en el X Curso de Cuestiones Actuales de Criminología-Perspectivas del delito, organizado por Ciencias de la Seguridad CISE de la Universidad de Salamanca entre los días 21 de marzo hasta el 12 de abril de 2003, que el término “violencia de género” hace alusión a la violencia que soportan las mujeres por parte de los hombres y se dice que el concepto se construyó sobre el trabajo que en 1935 realizó Margaret “Sex and Temperament in the Three Primitive Societies”, aunque fue a partir de 1968 cuando la tradición feminista Norteamericana comenzó a utilizar la diferenciación entre sexo y género, partiendo así de la Gender Theory. En este sentido ha quedado consignado en la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer celebrada en Beijing del 4 al 15 de septiembre de 1995 en donde se fijan las estrategias y medidas prácticas Modelo para la eliminación de la violencia contra la mujer en el campo de la prevención del delito y la justicia penal, cuyo “objeto es disuadir y sancionar a los responsables de la violencia contra la mujer en todas sus formas e incorporar una perspectiva de género en las políticas y programas de justicia penal”. Sobre esto, señala PONTI que los extremismo maximalistas de izquierda de la criminología critica tienen hoy, solamente un valor histórico; reconoce, eso si, que la criminología critica fue el filón mas radical de la sociología criminal surgida entre los años 70 y 80, y dice que fue una escuela que por la Criminología del disenso representó la expresión mas extremista: en una perspectiva ideológica rígidamente marxista, en la que la criminalidad viene intensa no como hecho social sino como hecho político. Señala este autor que el mérito de esta escuela es haber dado impulso a un movimiento para la descarcelación y la humanización de la pena, que deberá mas tarde traducirse en programas reformistas más realísticos de reduccionismo de la pena carcelaria., Cfr. PONTI, Gianluigi. Compendio di Criminología. Quarta edi zi one. Rafaelo Cortina editore, Milano, 1999., pp. 171-174. 6 Desde que en 1857 apareció el término “Criminología” en la revista inglesa Saturday Review (aunque la utilización del término se ha atribuido tradicionalmente al antropólogo francés Topinard), e incluso, desde los orígenes de las ciencias humanas, el hombre ha estado empeñado en la búsqueda de las causas del delito, hasta los años setenta, en donde se produce su verdadera revolución teórica, debido al cambio de paradigma que hemos mencionado arriba, esto es, del etiológico al del control. Sobre esto, V ARON A M ARTINEZ, Gema. La mediación reparadora como estrategia de control social. Una perspectiva criminológica. Estudios de Derecho Penal, dirigidos por Carlos

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explicación de la criminalidad en general) pasa al estudio del control social con su mejor forma el derecho penal, que por cierto es la misma dogmática la que confirma este cambio de paradigma al reconocer el carácter político del delito, pero por criterios expositivos es bueno precisar que no se trata de abandonar el objeto de estudio del delito y el delincuente (Criminología clásica), como tampoco centrars e únicamente en el estudio de los mecanismos de control social (nueva Criminología) que permitiría del mismo modo no estudiar los delitos, los delincuentes y la víctima, que hoy por hoy se habla de su redescubrimiento 7 , acentuado mayormente después del 11 de septiembre al ocupar la atención de la política criminal de satisfacer y reparar los intereses de la víctima en lugar de la búsqueda de los efectos preventivos-generales para el autor y la Sociedad. Esta consideración de observación se dejaba venir ante la clarísima relación directa entre la forma de Estado y el carácter de la pena con la que se castigan a los ciudadanos 8, tanto es así que del concepto de pena que se tenga será la concepción del derecho penal a regir, no cabe duda. El crimen es parte integral de nuestra sociedad, o como dice Jescheck parafraseando al profesor Beristain, de modo más específico, la pena privativa de la libertad es imprescindible por lo menos en el momento actual; no es posible imaginar una sociedad sin crimen, es la prístina realidad, tanto es así que el nivel cultural y la evolución de los pueblos se miden “por la naturaleza y la severidad de los castigos” 9 , pues la

María Romeo Casabona. Editorial Comares. Granada, 1998. p.5-6 en la Introducción del texto. 7 Puede verse el trabajo de GARCI A- P ABLOS, Antonio. “La resocialización de la víctima: víctima, sistema legal y política criminal”. En el libro Homenaje a Beristain, p. 195. Sobre el tema de la víctima, SCHNEIDER, Hans Joachim. “La posición jurídica de la víctima del delito en el derecho y en el proceso penal”. Nuevos desarrollos en la Política criminal de los Estados Unidos, de la República Federal de Alemania, del Consejo de Europa y de Naciones Unidas, p. 381. Asimismo RUIZ RENGIFO, Hoover Wadith. El anónimo como forma ilegal de activar la jurisdicción penal. Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez. 1999, p. 43, nota de pie de página No. 27 en donde expresa. “La temática de la victimología adquiere gran énfasis a partir de 1979 cuando se creó en Münster la Sociedad Mundial de Victimología, en la que participara BERISTAIN. En ese d e s a r r o l l o n o p o d e m o s d e j a r d e n o m b r a r a l p r o f e s o r G U N T H E R K AI S E R ( q u i e n f u e r a codirector con Jescheck del Instituto Max Planck de derecho penal extranjero e internacional (1973), quien con sus trabajos otorga protagonismo a la víctima desde la denuncia, pero sin menospreciar las garantías del delincuente. Pues bien, la victimología ya es una verdadera ciencia; incluso hoy se habla de una victimodogmática, la idea clara de que esta crea nuevos derechos humanos”. También, puede verse ESER, Albin. Temas de derecho penal y procesal penal. “Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima”, Idemsa, editorial Moreno, Lima, Perú, septiembre de 1998. y en general, hoy ya la bibliografía es abundante. MIGUEL ANGE L NÚÑEZ P AZFR ANCISCO ALONSO P EREZA. Nociones de Criminología. Prólogo: Prof. Dr. Antonio Beristain. Cólex, 2002.p. 166 “El estudio sistematizado de los diferentes problemas que plantea la condición de víctima no se ha llevado a cabo hasta fecha relativamente reciente, siendo a partir de la Segunda Guerra Mundial cuando la Criminología se decide a prestar atención al segundo término del binomio delincuente-víctima, y a examinar de forma ordenada y sistemática las relaciones interdependientes entre ambos. Aunque parezca paradójico, tanto la Criminología como el Derecho Penal han volcado sus esfuerzos de forma exclusiva en el delincuente, abandonando el estudio de la víctima, que sólo ha merecido de la sociedad un sentimiento: compasión”. 8 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. “Pena y Estado”, ob, cit, p. 53-58 9 T a m b i é n , D R AP K I N , I s r a e l . D e l i t o s y p e n a s e n s u p e r s p e c t i v a h i s t ó r i c a ” . M o d e s t a s acotaciones a la filosofía penal., en CRIMINOLOGÍ A Y DERECHO PENAL AL SERVICIO DE L A PERSON A en el libro Homenaje Antonio Beristain, compilado por José Luis de la Cuesta, Iñaki Dendaluze y Enrique Echeburrúa, Instituto Vasco de Criminología,

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penalidad suave o dura según la época, tiene por largo tiempo ocupado un posición de primer plano en cada aparato disciplinar 10 .Con esto podemos dejar superadas las tendencias que deseaban acabar con el derecho penal, o mejor decir, el abolicionismo, que quizás—dice DEMETRIO CRESPO 11 -- ha servido para reivindicar la idea que los conflictos sean devueltos a sus protagonistas y recuperar a la víctima como parte del conflicto, la referencia a la protección de la víctima y a la compensación autor-víctima—y a la reparación 12 y mediación como posibilidades para ello--, es hoy punto central en la discusión políticocriminal. Pues bien, conocemos que desde el comienzo de la historia— incluso desde Adán y Eva 13 --, contando con hitos históricos como la caída del imperio romano hasta nuestros días, el hombre ha respondido de forma diferente en cada época al problema criminal, pero con baremo supra en nuestra disertación, que todas las disciplinas rodaban de forma independiente, craso error de sentido como quiera que hoy está en boga y con buen tino, la interdisciplinariedad, ya lo dice el refrán inglés que un problema compartido es un problema resuelto. En este sentido, la Criminología, la Política Criminal y el derecho penal no pueden concebirse como ciencias independientes, son interrelacionadas, pues ninguna de ellas son imaginarias o de inspiración humana, se requieren mutuamente. Tanto el penalista, el criminólogo y el político criminal los une el tema de la pena y sus

K r i m i n o l o g i a r e n E u s k a l I n s t i t u t o a - S a n S e b a s t i á n , 1 9 8 9 . p . 1 2 9 . As í m i s m o l o d e j a entrever las puntuales apreciaciones del profesor Tomás y V aliente, en cuanto que en la Edad Moderna la Monarquía utilizó la ley penal como uno de los más importantes instrumentos de imposición de su autoridad (lo cual es lógico dentro de un Estado progresivamente absolutista), y al mismo tiempo como maquinaria protectora del orden social establecido. TOMAS Y V ALIENTE, Francisco. El derecho penal de la monarquía absoluta (siglo XVI, XVII y XVIII). Tecnos. 2ª edición 1992. p.23. 10 DE MAILLARD. Il mercato fa la sua legge. Criminalità e globalizzazione. Traducción del francés por Maximiliano Guareschi. Fetrinelli, editores, Milano, 2002.Título original: Le marché fair sa loi. De l´usage du crime par la mondialisation. 11 DEMETRIO CRESPO, Eduardo. La solución de conflictos de intereses en derecho penal. Problemas dogmáticos y perspectivas político-criminales para la discusión. En AA. VV. CONFLICTO SOCI AL Y SISTEM A PENAL. Diez estudios sobre la actual reforma. Coordinadoras: María del Rosario Diego Díaz –Santos, Laura Zúñiga Rodríguez, Eduardo Fabián Caparrós. Cólex, 1996. p. 32. 12 Sobre la relevancia de la reparación en el derecho penal, se han planteado diferentes teorías a saber: a) La composición privada del conflicto, b) La incorporación de la reparación en el Derecho Penal como sanción penal, c) Establecer la reparación como un nuevo fin de la pena, d) convertir la reparación en una sanción autónoma, e) Otorgar a la reparación un papel dependiente dentro del Derecho Penal con su carácter civil inalterado. 13 Así lo he señalado en otro trabajo, EQUITIPICIDAD, CULP ABILID AD, PRETERINTENCION Y SUBROG ADOS PENALES. “La culpabilidad” El concepto de culpabilidad y su evolución. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1997. p. 49 y 50, en donde se expresa: “ Lo que debe quedar claro es que la culpabilidad o responsabilidad ha estado desde siempre, vgr., el pasaje bíblico reflejado en la responsabilidad de Adán por haber comido la manzana prohibida siendo sancionado por la Divinidad con la expulsión del paraíso (...) decimos esto ya que si se repasa cuidadosamente los libros antiguos obser vamos que la idea del delito, de pena, tiene sus inicios marcados en la idea de falta, pecado y no sólo eso sino también la idea de culpa, de dolo, son conceptos propios de la religión. Por ello algunos autores plantean que el problema del castigo debe ser tratado de otra forma, pues los conceptos de castigo y pena deben ser igualmente dejados por ser frutos del mundo de la religión y del pensamiento religioso sobre el pecado adaptado directamente al derecho aupado por el influjo de tal o cual política”. Este criterio puede v e r s e e n Z U L E T A, E s t a n i s l a o . P s i c o a n á l i s i s y C r i m i n o l o g í a . 2 ª . E d i c i ó n . C o l e c c i ó n espejo, percepción, Medellín, 1986. pp. 71-72.

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diferentes teorías: absolutas, relativas y mixtas. Por todo esto debemos a la Criminología una cuestión importante, que el fenómeno criminal aparece denotado en las diferentes etapas de la vida, pues cada sociedad ha tenido su forma de criminalizar y castigar. No cabe la menor duda, que la respuesta del hombre en las diferentes etapas al hoy denominado como fenómeno criminal ha sido desde siempre recurriendo al sistema penal como forma de solucionar los supuestos conflictos, y así ha quedado firme que el derecho penal es el instrumento más utilizado—no el más eficaz y garantista, pero sí el más intimidatorio 14 —para el control social 15 , por antonomasia. La Criminología crítica permite—dice Bustos 16 —una revisión total del derecho penal y la búsqueda de principios garantistas materiales cada vez más profundos, que limiten al mínimo el derecho penal, o conocido por todos como el derecho penal mínimo cuyo adalid es Luigi Ferrajoli en su conocida obra Derecho y Razón-Teoría del garantismo penal 17, en la medida de hacerlo más justo, pero como él mismo lo dice se trata “de un modelo límite, sólo tendencial y nunca perfectamente satisfacible, sabemos que la utopía reduccionista de Beccaria se ha convertido en una “quimera” que sólo los contemporáneos escandinavos y holandeses (Mathesen, Christie, Blanch o Hulsman) han pretendido radicalizar, proponiendo el abandono del castigo y la reapropiación por los propios actores del conflicto que subyace a toda situación problemática que se define como delito 18. Esta información, de limitar al mínimo el derecho penal es la que debe dar la criminología a la política criminal para un mejor derecho penal. Los progresos y la cobrada importancia en los 14

S o b r e e l l o , e n t r e o t r o s , N E U M AN , E l í a s . D r o g a y C o n t r o l s o c i a l e n e l á m b i t o latinoamericano” en CRIMINOLOGI A Y DERECHO PENAL AL SERVIVIO DE LA PERSON A, en el libro homenaje a Beristain, ob, cit. p.331, quien puntualiza que la ley no logra disuadir ni intimidar. 15 IGN ACIO BERDUGO GOM EZ DE LA TORRE, LUIS ARROYO Z AP ATERO, NICOL AS G AR CI A R I V A S , J U A N C A R L O S F E R R E O L I V E Y J O S E R A M O N S E R R A N O P I E D E C A S AS . “ L e c c i o n e s de derecho penal. Parte General. 2ª edición, 1999. La Ley, p. 1: “El derecho penal es el instrumento jurídico más enérgico de que dispone el Estado para evitar las conductas que resultan más indeseadas e insoportables socialmente. Pero es de gran importancia entender que este instrumento no es el único del que disponen la sociedad y el Estado para el control social de las conductas de los individuos”. 16 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Criminología crítica y derecho penal, ob, cit, p.21 17 La versión original, FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione. Teoría del garantismo penale. Prefazione di Norberto Bobbio. Editorial Laterza. Sexta Edición 2000., y es importante citar las palabras de Bobbio en el prefacio, página VIII: “La puesta en juego es alta: la elaboración de un sistema general del garantismo o, si se quiere, la construcción de los muros maestros de los Estado de derecho que tiene por fundamento y por finalidad la tutela de la libertad del individuo contra las varias formas de ejercicio arbitrario del poder, particularmente odioso en el derecho penal”. En esta misma línea, BARATTA, Alessandro. Principi del diritto penale minimo. Per una teoría dei diritti umani come oggetti e limiti della lege penale. En Il diritto penle minimo. La questione Criminale tra riduzionismo e abolicionismo. Edizioni Scientifiche Italiane(Aparece en castellano como: Principios del derecho penal mínimo. Para una teoría de los derechos humanos como objeto y límite de la ley penal. En Revista Doctrina Penal, Buenos Aires, Depalma, año 10, 1987. Del mismo autor, Cfr. Viejas y Nuevas estrategias en la legitimación del Derecho Penal. En revista “Poder y Control”, Barcelona, PPU. No. 0, 1986. 18 Puede leerse en BERGALLI, Roberto. CONTROL SOCIAL PUNITIVO. Sistema penal e instancias de aplicación (policía, jurisdicción y cárcel: con la colaboración de Amadeu Recasens i Brunet/ José Luis Domínguez Figueirido e Iñak Rivera, Beiras Editorial Bosch, Barcelona, 1996. En la Introducción, p.5. También B AR ATTA, Alessandro. Criminología crítica e crítica del diritto penale, Bologna, 1982., quien por cierto traza los requisitos mínimos de respeto a los derechos humanos en la ley penal. Sobre esta idea ampliamiente ZAF F ARONI, Eugenio Raúl. En busca de las penas perdidas. Deslegitimación y dogmática jurídico-penal. Ediar, Buenos Aires, 1989.

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últimos tiempos de la Política Criminal se le deben en gran parte a la Criminología, no cabe duda, desde el nacimiento informador dado por Lombroso, y con ello podemos decir que la Política Criminal, asume, por consiguiente, un papel central 19, por lo que el lugar de discusión actual del derecho penal viene ocupado por un minimalismo verso un maximalismo, pues la teoría de la acción que constituyó el lugar de discusión entre finalistas y causalistas es cifrado en la actualidad de poco rendimiento porque solo ha servido para establecer qué no es acción penalmente relevante 20 ; no obstante autores como Klaus Gunther 21 señalan que con la general expansión de deberes positivos el delito de omisión imprudente aparece en el centro de la sistemática del derecho penal. Pues bien, la disciplina mejor informadora que se cuenta en la actualidad, la criminología, indicará la coherencia o no del derecho penal como forma de control social formal por excelencia con los demás formales e informales evaluándose de esta manera su eficacia.

Aquí está el meollo de la cuestión, de la lucha entre garantía y eficacia 22, pues son dos conceptos movidos por las directrices de tal o

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ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Política Criminal. Cólex, 2001. p.130 Cfr. JAEN VALLEJO. El concepto de acción en la dogmática penal. Madrid, Cólex, 1994.p. 41. 21 GUNTHER, Klaus. De la vulneración de un derecho a la infracción de un deber. Un ´cambio de paradigma´ en el derecho penal?. Traducción de Jesús María Silva Sánchez. En AA.VV. LA INSOSTENIBLE SITUACION DEL DERECHO PENAL. Editorial Comares, Granada, 2000.pp.490-505. 22 Es que la cuestión no es fácil, por un lado la opinión general es afirmar lo inútil del Derecho penal, y de manera más específica de la pena como lo es la idea minimizadora de BAR ATT A en cuanto a lo injusto e inútil de la pena, pero lo que obser vamos es que esta misma opinión general subraya la importancia de utilizar el Derecho penal, se ha pasado de negar las estructuras del poder a mejor inter venir en ellas, es la paradoja política en que no hemos visto en vuelto ante esta nueva sociedad compleja que parece influenciada por extremas de derecha en la mayoría de los países del mundo, y con mayor claridad el Presidente Uribe de Colombia, pero curiosamente aquellos que antes pretendieron reducción de la intervención penal—los de izquierda en Colombia—ahora pretende mayor intervención, sin saber que con ello justifican un aumento de represión, pues eso es lo que ha llevado las distintas organizaciones que protestan por las violaciones de los derechos humanos, no es otro el resultado de la gran votación que obtuvo el Presidente Uribe, pues el ciudadano colombiano reclamaba mano dura sin entender el verdadero trasfondo, que ello lleva necesariamente a una mayor represión, y lo que es peor para nuestra sociedad que aún no ha llegado al Estado de bienestar, un criterio de arbitrariedad como el que se está vi viendo, ante el pedimento de seguridad que, repetimos, solo se hace a través del recurso del derecho penal y aumento de penas, pues tradicionalmente los grupos de izquierda defendían una disminución del derecho punitivo y reducción de penas. El problema central es qué hacer, en nuestra querida Colombia?, Creemos que para Colombia con un modelo de sociedad de poquísima industrialización la mejor opción es un derecho penal mínimo, pues el conflicto que se vi ve en Colombia no se resuelve con un tal derecho penal como lo quiere introducir el Presidente Uribe visto en el discutido proyecto de alternatividad penal (que en recientes informaciones de prensa, debido a la presión internacional de los organismos de derechos humanos que han denunciado que tal proyecto es una descarada impunidad para los paramilitares, anuncia el Gobierno “regular” mejor dicho proyecto); el problema se resuelve si se resuelve el desarrollo humano del pueblo colombiano, como bien lo deja entrever el reciente Informe Nacional de Desarrollo 20

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cual política general de un Estado conforme las determine; por qué digo esto?, porque la información que da la criminología como ciencia fáctica 23 es determinante en la evolución de la ciencia del derecho penal y dar con una visión real del derecho penal, tarea última de la investigación criminológica en el eslabón armónico interdisciplinario de la triada científica, con el fin de resolver los problemas penales referenciados en cada instante por el respeto a los derechos fundamentales en donde tipicidad, antijuricidad y culpabilidad deben ser desarrolladas bajo una función político- criminal, cuya elaboración mejor acabada es con ROXIN; con todo, se propugna por reorientar el sistema jurídico penal a las consecuencias jurídicas, y es bueno decirlo que hoy por hoy se da importancia al problema. Asistimos a la incontestable progresión de nuevas formas de criminalidad, tales como el terrorismo, los delitos económicos, la corrupción trasnacional, los problemas genéticos, los problemas del medio ambiente, la informática, la criminalidad organizada globalizada 24, etc, que han dado lugar en las

humano 2003, El Conflicto Callejón con salida. En otro giro, desde aquí podemos decir que nuestro Estado Social de Derecho es un modelo límite, tendencial pero imperfecto como todo, pero que en la realidad de las cosas, no se materializa; por ello, es ridículo, desvertebrado, inseguro (a pesar que paradójicamente se propenda “seguridad”), salido de contexto, el que en Colombia se expanda el derecho penal (especialmente muchos nuevos tipos penales) en pro de la aceptación de una legislación penal que haga frente a una macro criminalidad o nueva criminalidad (delitos de peligro, por ejemplo, que lleva a no dudar a renunciar a los principios tradicionales en inatención a los formalismos de un Estado de derecho, pues la nueva realidad post-industrial genera inter vención anticipada del derecho penal, esto es, que no espera la producción de lesiones de derechos, empero todo aunque discutible para las sociedades que son postindustriales, la nuestra, está lejos de serlo, y los que actualmente preocupa es el conflicto agudo que ha colapsado la estructura del Estado de Derecho y la quiebra funcional de la formas de control social, que ha revi vido la esperanza equívoca y perenne en las sociedades de todas las épocas, el recurrir al derecho penal, duras penas, irrespeto de la presunción de inocencia, allanamientos sin orden judicial, no control para el pseudo control, concentración de los tres poderes en el ejecutivo, etc, violentando los derechos humanos de los colombianos y todas las personas que se crucen por ahí, con el amparo ingenuo de la desesperada e ingenua petición de seguridad del pueblo colombiano. Mejor decir, en Colombia, por esta época se hace difícil pensar en armonizar las nuevas tesis doctrinales de avanzada, es decir, mal haríamos en exponer tesis modernas del derecho penal, si la sociedad se derrumba, y peor aún pretender resolver el problema a través de mayores penas y reducción de garantías, ese es un lujo que no se puede dar la sociedad colombiana, es tratar de reducir el menor daño posible, y para ello, como que estaremos apuntados a la mejor opción de mayor garantía y no tanta eficacia, y si en dicho fin tomamos el derecho penal, ha de ser con muchas garantías, sin que esto entienda renunciar a ninguna construcción sistemática por más que se quiera atender al problema en la nueva visión de la teoría del delito, ya que no es viable una renuncia a toda construcción sistemática, pues los conflictos sociales requieren de algo más que el simple obrar cotidiano, a lo que debemos tener claro que por resolver el problema nos apartemos de la evolución sistemática mejor elaborada que nos informe las tesis de avanzada. Por todo, creemos que tenemos derecho penal mínimo aunque no tan rígido para rato, en tanto en cuanto, a la sociedad colombiana le urge mayor y mejor desarrollo humano para acabar con el conflicto y los males anejos, como el narcotráfico, la corrupción y la consabida violación de los derechos humanos. 23 sobre el tema con mayor precisión, JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de derecho penal. Parte General. 4ª edición, completamente corregida y ampliada. Traducción de José Luis Manzanares Samaniego. Comares, Granada, 1993.p.39: “la criminología es una ciencia fáctica que trabaja empíricamente y emplea los métodos de varias ciencias de la naturaleza y sociales, por lo que puede denominarse ´ área científica interdisciplinaria´” 24 Existe una novedosa iniciativa de crear una Fiscalía Virtual de las Américas, el cual sin dudar, convertirá el ciberespacio en una eficaz herramienta para combatir los delitos trasnacionales. A decir verdad bien regulada, es una herramienta “clave” para ir a la par con la globalización criminal y ejercer la verdadera justicia del siglo XXI. La

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dos últimas décadas a una gran actividad legislativa expresa Hirsch 25 , que pone en tensión el equilibrio pendular entre eficacia y garantía, y la idea de si se flexibiliza o no las categorías del delito generando problemas básicos a la tríada, por cuanto muchas veces se atiende más a la eficacia que a las garantías mismas—producto de la expansión del derecho penal 26 --, pero lo que ha de preocuparnos es que ante es a

idea proyectada fue presentada y apr obada por los fiscales y procuradores generales de 23 países que estuvieron presentes en la asamblea de la Asociación Iberoamericana de Ministerio Públicos, que se realizó en Cartagena. La Fiscalía virtual consiste en la creación de un portal de internet al que estarán conectados permanentemente todas las fiscalías de la región. A decir ver dad, es una herramienta que podrá ser eficaz si es regulada con respeto a los derechos fundamentales, puesto que sir ve de ayuda para el intercambio de pruebas, informes de inteligencia o datos entre los fiscales colombianos y sus colegas en otros países de Latinoamérica en lucha para combatir graves delitos trasnacionales como el narcotráfico, el tráfico de armas o el terrorismo. Esto podría superar diferentes obstáculos, ya que muchas veces un Fiscal colombiano adelanta una investigación determinada en el país para lo cual es necesaria la declaración de un delincuente que ha sido detenido, por ejemplo, en España, Alemania, Italia, etc., ese simple procedimiento—si hablamos de mayor inmediación de la prueba-- implica en Colombia un mundo de trámites para su realización, pues se deben solicitar los viáticos, coordinar el viaje, desplazarse hasta el lugar para la diligencia, solicitar los permisos pertinentes a las autoridades locales que implica muchos gastos y demora en las investigaciones con las consecuencias procesales que esto acarrea tanto para el Estado como para el mismo procesado. Para mayor información, Cfr. REVISTA SEMANA, diciembre 1 de 2002, Colombia. Sección NACIÓN con el título: “Fiscalía ´on line´”. Edición 1074. Aprovecho esta coyuntura argumentativa, para exponer mi criterio sobre el avance de estas materias que bien puede presentar el abogado sus memoriales por vía internet. 25 HIRSCH, Hans Joachim. ´El derecho penal y procesal ante las nuevas formas y técnicas de criminalidad´. En Derecho Penal. Obras Completas. Tomo II, Rubinzal-Culzoni, editores, 2000.p. 61. 26 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “LA EXPANSION DEL DERECHO PENAL. Aspectos de la política criminal en las sociedades post-industriales. Segunda edición, revisada y ampliada. Civitas, 2001.p. 20 “no es nada difícil constatar la existencia de una tendencia claramente dominante en la legislación de todos los países hacia la introducción de nuevos tipos penales así como a una agravación de los ya existentes, que cabe enclavar en el marco general de la restricción, o la “reinterpretación” de las garantías clásicas del Derecho penal sustantivo y del Derecho procesal penal. Creación de nuevos bienes jurídicos-penales, ampliación de los espacios de riesgos jurídico-penalmente relevantes, flexibilización de las reglas de imputación y relativización de los principios políticos-criminales de garantía no serían sino aspectos de esta tendencia general, a la que cabe referirse con el término “expansión”. El autor expresa que tal expansión del Derecho penal no hay que buscarla de manera exclusiva en la superestructura jurídicopolítica, en la instancia estatal en el entendido que el aparato estatal buscaría en el permanente recurso a la legislación penal una (aparente)—dice el autor---solución fácil a los problemas sociales, desplazando al plano simbólico (esto es, al de la declaración de principios que tranquiliza a la opinión pública) lo que debería resolverse en el nivel de lo instrumental (de la protección efectiva), sino que hay que ubicar también las causas de este fenómeno de expansión en buena medida—dice el autor—a causas más profundas que hunde sus raíces en el modelo social que se ha ido configurando durante, al menos, los dos últimos decenios y en el consiguiente cambio de papel del Derecho Penal en la representación que del mismo tienen amplias capas sociales. También, P AL AZZO, Francesco. Principio de última ratio e hipertrofia del Derecho Penal. En el libro Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos (in memoriam). Volumen I. Dirigido por: Luis Arroyo Zapatero e Ignacio Berdugo Gómez de la Torre. Ediciones de la Universidad de Castilla- La Mancha y Ediciones Universidad de Salamanca. Coordinador: Adán Nieto Martín. Cuenca, 2001, p. 433, quien señala que la tendencia hacia una hipertrofia del Derecho penal está presente en gran número de países con elevadas tasas de progreso tecnológico e industrial. Las causas de este fenómeno hay que buscarlas en complejos procesos sociales, más que normativos, que son característicos del modelo de Estado social y democrático de Derecho propio del capitalismo postindustrial”.

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forma político criminal, la anticipación de la intervención penal 27 cobra importancia y se llegue a un incontrolado utilitarismo y una reducción o incluso eliminación de las garantías, por el hecho que éstas no se compadezcan con el fin político propuesto, y allí si hay un problema mayor 28, que se ha transformado en ineficacia del procedimiento penal 29, incluso. Sin duda alguna, que la entrada al siglo XXI cuestiona la efectividad del control social ejercido hasta ahora por medio del orden legal 30. Después del 11 de septiembre de 2001, lo que ha quedado claro es que hay un nuevo desafío, ante la imposibilidad de afrontar mediante los instrumentos tradicionales con los cuales la democracia occidental tiene contenida, hasta el punto que el Presidente de los Estados Unidos, Bush, plantea la doctrina de atacar para prevenir, esto es, una tesis de la anticipación, similar a una de las facetas del moderno derecho penal de anticipar la tutela penal, de gran controversia dogmática. Con razón advierte Jescheck, que no todo lo útil es justo. Del mismo modo, cobra importancia el argumento de la doctrina española (Muñoz Conde/Hassemer en su Introducción a la Criminología y al Derecho penal, 1990):“Un derecho penal funcionalizado por la Política Criminal tiene más fácil justificación utilitaria de sus intervenciones ante la opinión pública y se puede adaptar armónicamente a los demás instrumentos políticos de solución de los problemas Por eso, puede pronosticarse que la tendencia a la funcionalización del derecho penal se mantendrá”.

En efecto, la doctrina en los últimos tiempos ha pasado de un pensamiento sistemático al pensamiento problemático 31 con sobrada 27

Sobre el tema, SÁNCHEZ G ARCI A DE P AZ, María Isabel. El moderno derecho penal y la anticipación de la tutela penal. Universidad de Valladolid. 1999. quien señala que este tema no es nada nuevo en cuanto que una consideración histórica del problema nos mostrará una constante tensión entre tendencias expansivas y restrictivas en la definición de los límites del Derecho Penal. El mismo trabajo de la autora aparece publicado en EL NUEVO DERECHO PENAL ESPAÑOL. ESTUDIOS PENALES EN MEMORI A D E L P R O F E S O R J O S E M A N U E L V A L L E M U Ñ I Z , E d i t o r i a l Ar a n z a d i . 2 0 0 1 . p . 6 8 5 - 7 2 2 . S o b r e lo mismo, TERRADILLOS BASOCO, Juan María. Peligro abstracto y garantías penales. En el mismo libro citado EL NUEVO DERECHO PENAL ESP AÑOL. ESTUDIOS PENALES.....p. 787-815. 28 Hasta el punto que hoy se habla de la crisis de la política criminal ante el escepticismo de la virtualidad preventiva del Derecho Penal. Sobre esta apreciación puede verse a DEMETRIO CRESPO, Eduardo. La “Solución” de conflictos de intereses en derecho penal. Problemas dogmáticos y perspectivas político- criminales para la discusión. En el libro CONFLICTO SOCIAL Y SISTEMA PENAL. Diez estudios sobre la actual reforma. Coordinadoras: María del Rosario Diego Díaz-Santos, Laura Zúñiga Rodríguez, Eduardo A. Fabián Caparrós. Editorial Colex, 1996.p. 32. 29 B.J. MAIER, Julio. Es posible todavía la reali zación del proceso penal en el marco de un Estado de Derecho?. En AA.VV. NUEVAS FORMULACIONES EN LAS CIENCIAS PENALES. Estudios en Homenaje a Claus Roxin. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad Nacional de Córdoba, 2001. p. 778. 30 HIRST, Paul. Statism, Pluralism and Social Control. AA.VV. CRIMINOLOGY AND SOCIAL THEORY. Edited by David Garland and Richard Sparks. OXFORD, University Press. 2000. pp.127-148. 31 Es este paso de protagonismo de la nueva realidad, de la búsqueda de resolver nuevos y viejos problemas más que sistematizarlos es causa—aunque no la exclusiva como se

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razón, pero no podemos separarlos, deben ir de la mano en las soluciones de aquellos que aún no están acabados 32 . Este paso ha puesto en tensión las diferencias entre una concepción filosófica y una político criminal del Derecho penal, en cuanto que muchas veces una solución puede ser coherente desde la concepción filosófica pero ineficaz para efectos político criminales, como el discutido problema de mantener o no la culpa inconsciente entre KOHLER Y ROXIN en cuanto que para este último es suficiente para la justificación de la pena, el que—comenta Silva Sánchez 33—con la ayuda de una conminación penal dirigida contra los homicidios imprudentes, se pueden salvar vidas que, de otro modo, se perderían; todo ello consecuente con la idea de excluir del derecho penal el azar, huelga decir, que los tipos de homicidios con culpa inconsciente han de ser evitables. A decir verdad, las matizaciones filosóficas permiten subrayar que el fracaso momentáneo (Augenblicksversagen) de un sujeto por lo demás cuidadoso así sea grave el supuesto debe eximirse de responsabilidad al sujeto (criterio de Kohler). De ahí pues que le queda un duro trabajo a la Criminología en dar la orientación correcta a la política criminal para que el derecho penal cada día sea mínimo, no en el sentido de encogimiento—porque como se nota la nueva realidad gesta tratar ciertos comportamientos--sino de mayores garantías, pues ante una máxima garantía, un mínimo derecho penal, en igual sentido huir cada día menos al derecho penal así la nueva realidad muestre nuevas formas comportamentales, ya que gran parte de ellas, pueden ser resueltas por otros mecanismos de control 34. denota en cita n. 19 supra—del expansionismo del derecho penal, pero como dice atinadamente SILVA SÁNCHEZ, ob. Cit. p. 22: “En efecto, difícilmente podrá interpretarse la situación de modo correcto y, con ello, sentar las bases de la mejor solución posible a los problemas que suscita, si desconoce la existencia en nuestro ámbito cultural de una verdadera demanda social de más protección. A partir de ahí, cuestión distinta es que desde la sociedad se canalice tal pretensión en términos más o menos irracionales como demanda de punición. En este punto, probablemente no esté de más aludir a la posible responsabilidad que los creadores de opinión pueden tener en tal canalización, dado su papel de mediadores. Como así mismo conviene cuestionar que desde las instituciones del Estado no sólo se acojan acríticamente tales demandas irracionales, en lugar de introducir elementos de racionalización en las mismas, sino que incluso se las retroalimente en términos populistas. Todo esto es, seguramente, cierto. Pero la existencia de una demanda social constituye un punto de partida real, de modo que la propuesta que acabe acogiéndose en cuanto a la configuración del Derecho penal no habría de eludir el darle a la misma una respuesta también real”. 32 Con razón dice SCHUNEM ANN que “una renuncia a toda construcción jurídica sistemática significaría que la solución de los conflictos sociales permanecería en el ámbito del obrar cotidiano y en el marco sistemático del lenguaje ordinario que lo expresa y conforma”, en B. SCHUNEM ANN. Introducción al razonamiento sistemático en Derecho Penal. El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales. Tecnos, 1991, p.33. 33 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Informe sobre las discusiones en el libro Claus ROXIN, GUNTHER JAKOBS, BERND SCHUNEM ANN, WOLFG ANG FRISCH, MICHAE L KOHLER. “Sobre el estado de la teoría del delito”. Seminario en la Universitat Pompeu Fabra. Cuadernos Civitas. Primera edición 2000. p. 181-207. 34 Aquí cobra importancia la discusión inacaba en delimitar una infracción penal de una administrativa. En el debate doctrinal de la distinción entre el ilícito penal y el ilícito administrativo están L AS TEORIAS CU ALIT ATIVAS DE M ATRIZ PENALISTA: a) las teorías del “Derecho penal administrativo”, b) las teorías de la indiferencia ética del ilícito administrativo; LAS TEORIAS DE MATRIZ ADMINISRATIVISTA: las tesis de la función administrativa y el ordenamiento de la administración. Puede verse en GARCI A ALBERTO, Ramón. La relación entre ilícito penal e ilícito administrativo: texto y contexto de las teorías sobre la distinción de ilícitos. En el libro EL NUEVO DERECHO

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Es bueno advertir que esta forma de solución de los conflictos—que no lo es, sino más bien una decisión de conflictos-- en una realidad como la colombiana, desde el prisma de mayor garantía no renuncia al constatado expansionismo del derecho penal que se está configurando de manera inexorable en todos los países, incluso en Colombia, el

PENAL ESPAÑOL. Estudios penales en Memoria del Profesor José Manuel Valle Muñiz. Gonzalo Quintero Olivares- Fermín Morales Prats (coordinadores). Aranzadi, 2001. p.295-400. Sobre esto de forma categórica, RAM ACCI, Luca. Manuale di diritto penale dell´ambiente. Urbanistica, beni culturali e ambientali, rifiutti, acque, inquinamento atmosférico, sustanze pericoloso e rischi da incidente relevante, inquinamento acústico, inquinamento elettromagnetico, caccia e animali. Prefazione di Alberta Leonarda Vergine, CEDAM, Padova, 2001.p. 36: “Del resto, es ahora opinión común en doctrina que la distinción entre ilícito penal, administrativo y civil puede ser operada en modo cierto exclusivamente a través de la individualización de la sanción prevista que, en el caso de la violación penal, y la pena criminal”. También, VERVAELE en un contexto general destaca la mayor importancia del derecho penal que el derecho administrativo en materia de una criminalidad económica grave, en cuanto a que el proceso penal permite mejor investigación como el poder interceptar teléfonos o infiltrarse que en cambio aparece limitado en el campo del derecho procesal administrativo; con todo, dice el autor, que el derecho penal ante esta evolución de la criminalidad económica grave, se revela como un instrumento esencial en la lucha contra la criminalidad de empresa. Cfr. VERVAELE, Jhon A. E. La responsabilità penale della persona giuridica nei Paesi Bassi. Storia e sviluppi resentí. En el libro AA. VV. SOCIETAS PUNIRI POTEST. La responsabilità da reato degli enti collettivi. Atti del Convengo organizzato della Facoltà di giurisprudenza e dal Dipartimento di diritto comparato e penale dell´Università di Firenze (15- 16 marzo 2002). A cura di Francesco Palazzo. CEDAM, Padova, 2003.p.177 y 178. Sobre esto NICOLA SERRA Refiere el anticipo que en sus tiempos hizo Liszt sobre el excesivo uso de la sanción penal, o mejor, una política de eliminación de la contravención por el sector del ilícito penal; y comenta el autor: “Al punto que la expansión del sistema sancionatorio penal tiene la finalidad de asumir—ya a la época del segundo después de la guerra--la característica de una verdadera y propia inflación. Destaca el autor que la expansión del sistema punitivo pone en crisis el entero aparato de la justicia penal, ya en cuanto a la comprobación y a la prevención de la autoridad judicial, provocándose, la reflexión, de la falta o de cualquier manera de la inadecuada respuesta del remedio penal propio en sector más correspondiente a la tutela de intereses colectivos. Sobre la expansión del sistema sancionatorio penal como característica de una verdadera y propia inflación, t a m b i é n , C f r . G I U N T A , F . , D e p e n a l i z z a z i o n e i n D i zi o n a r i o d i d i r i t t o e p r o c e d u r a p e n a l e , Milano, 1986, p.197-98-99. Sobre esta expansión que pone en crisis el sistema penal, Cfr., GIUNTA, F., Effetti e prospettive della depenali zza zione alla luce di una verifica empirica, in R i v . I t . D i r . P r o c . p e n . , 1 9 8 6 , p . 7 3 4 . T a m b i é n C f r . , D O L C I N I , S a n zi o n e p e n a l e e s a n z i o n e a m m i n i s t r a t i v a : p r o b l e m a d i s c i e n z a d e l l a l e g i s l a zi o n e , i n R i v . I t . D i r . P r o c . P e n . , 1 9 8 4 , p . 589 ss. Como –se lee en Giovanni Fiandaca- Enzo Musco-- consecuencia de la ley 24 noviembre de 1981, n. 689 , se da una mayor afinidad en la relación entre ilícito penal e ilícito administrativo (los autores consideran que con esta ley se da la mayor analogía estructural de los dos modelos de ilícitos), y que la diferencia entre estos depende, sobre el plano estrictamente formal, de dos elementos: de un lado, de la naturaleza de la sanción principal preestablecida del legislador, una sanción administrativa de carácter pecuniario; del otro lado, por la naturaleza administrativa del procedimiento y del órgano competente para infligir la sanción misma”, pues en tal reglamentación se establece para estos ilícitos algunos principios fundamentales tradicionalmente propios de la materia penal, Pude verse en FIANDACA, Giovanni-Musco, Enzo. Diritto penale. Parte Generale. Quarta edizione, Zanichelli editore, 2001., p.134. En efecto, podemos constatar que la susodicha ley 24 noviembre de 1981. n. 689 intitulada como Modifiche al sistema penal (publicada en la Gaceta Oficial del 30 de noviembre 1981, n. 329), en el capitulo I referido a la Sanción administrativa, sección I, principios generales, del art. 1 al art. 12, tales como: principio de legalidad, capacidad de entender y de querer, elemento subjetivo, causa de exclusión de la responsabilidad, concurso de persona, solidariedad, intrasmisibilidad de la obligación, principio de especialidad, etc. Pues bien, tales reglamentaciones permiten entender que el limite entre un ilícito y otro, es gran afinidad, por lo que de esta manera, la determinación de si un hecho ilícito es administrativo o penal, según esto, vendría cimentado sobre la base de la sanción penal o administrativa, la naturaleza penal o administrativa del procedimiento y del órgano competente para infligir dicha sanción. Ante esto, por caso, se puede avizorar de forma rauda, que el d. lgs. 231/2001 de Italia que introduce la responsabilidad de las personas jurídicas es del todo de naturaleza penal, por cuanto depende de la comisión de un delito en su interés o ventaja, a través de un proceso penal por un juez penal que impone la sanción.

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nuevo código penal es ejemplo típico de esta expansión ignota eso sí, empero lo que quiero resaltar y el lector podrá ubicar que ésta postura es del todo no renunciar a los principios garantistas o lo que es lo mismo un Derecho penal mínimo —no tan rígido, eso sí que es del todo imposible---, huelga decir, en Colombia hay que seguir—a pesar que una de las causas esenciales del expansionismo se configure, esto es, el buscar la mejor solución de los problemas con el derecho penal con el amén que las mass media así lo requieren, sumado al sentido popular y populista de las instituciones del Estado--- con un Derecho penal mínimo aunque no rígido, pues el modelo social que nos impera no obedece a la otra causa esencial del expansionismo del Derecho penal, esto es, nuestro modelo social no ha llegado a la postindustrialización que es donde asiste de manera esencial este nuevo fenómeno en el Derecho penal de los últimos tiempos. En efecto, es preciso anotar que Colombia no ha llegado al Estado de bienestar 35, eso lo sabemos todos los colombianos y sin embargo asumimos un expansionismo del derecho penal que no se compadece con nuestra realidad, con nuestro modelo de sociedad—que en el papel es SOCIAL Y DEMOCRATICO, y nos conlleva a que tenemos un Estado Bienestar 36 en el papel, de máximas garantías que no se cumplen--, en la mayoría de los casos por la importación de leyes de los países europeos, en el caso del legislador del 2000, de España y mayormente Alemania, sociedades que pasan o han pasado del Estado de bienestar con su arribo a la postindustrialización. Si nos detenemos a pensar en nuestro país, 35

Sobre esto SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, ob, cit. p. 42: “La sociedad del Estado del bienestar se configura cada vez más como una sociedad de clases pasivas, en el sentido amplio del término. Pensionistas, desempleados, destinatarios de prestaciones públicas educativas, sanitarias, etc., personas o entidades subvencionadas (beneficiarios, en definitiva, de la transferencia de riqueza, más que creadores de los excedentes objeto de transferencia) se convierten en los ciudadanos, los electores por excelencia. Incluso respecto al ciudadano abstracto se subraya ya su dimensión “pasiva” de consumidor, o de sujeto paciente de los efectos nocivos del desarrollo (sobre el medio ambiente, por ejemplo). Frente a ello, y seguramente, al menos en parte, por el fenómeno de la concentración del capital, las clases activas, dinámicas, emprendedoras, son cada vez menos numerosas. Y, en todo caso, su relevancia (e incluso su prestigio) en el concierto social son inferiores; desde luego, muy inferiores a lo que habían sido hace cien o cincuenta años. El modelo de la post industriali zación resulta, por ello, directamente contrapuesto al de la sociedad del desarrollo industrial del siglo XIX y probablemente de la primera mitad del siglo XX. En efecto, la industrialización, en el ámbito de la dogmática jurídico-penal, había traído consigo la construcción del concepto de riesgo permitido como límite doctrinal (interpretativo) a la incriminación de conductas, así como la determinación de su alcance básico. En líneas generales, la idea era la siguiente: la colectividad ha de pagar el precio del desarrollo, admitiendo que las empresas no adopten las máximas medidas de seguridad ni empleen materiales de la máxima calidad. De lo contrario, no se podrá obtener el beneficio que permita la acumulación de capital necesaria para la reinversión y el crecimiento; o bien no se progresará al ritmo esperado. Y esto debe admitirse aunque se sepa de antemano no ya que de modo genérico se producirán lesiones o muertes, sino que específicamente en una determinada industria éstas habrán de tener lugar. Por el contrario, en la sociedad de la post-industrialización se advierte con claridad una tendencia hacia el retroceso de la incidencia de la figura del riesgo permitido...en este momento se plantea la preeminencia de la necesidad de “ vivir” y, con ello, también la reducción de las fronteras del riesgo permitido”. 36 La transformación del Estado liberal del siglo XIX, con sus diversas manifestaciones en Europa y América del Norte, en el Estado de Bienestar contemporáneo es quizá el l o g r o m á s n o t a b l e d e l s i s t e m a d e g o b i e r n o d e m o c r á t i c o . P u e d e v e r s e e n AS H F O R D , Douglas E. La Aparición de los Estados de Bienestar. (Título original: The Emergente of the Welfare Status. Ministerio de Trabajo y Seguridad social. Madrid, 1989, p.13.

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podemos decir que estamos en el tránsito hacia una industrialización (somos un país en vía de desarrollo 37 ) en el cual ante la vista del panorama que una vez entrado en la post-industrialización lo claro es la reducción de las fronteras del riesgo permitido que constituyó la regla en la sociedad industrial, nos lleva a consolidar a lo sumo la Teoría del riesgo permitido como límite doctrinal a la incriminación de conductas pero no pasar más, ya que la expansión del derecho penal—propia de la post-industrialización-- aún no nos toca pues sencillamente nuestro modelo de sociedad real no es pos-tindustrial. Pues bien, el derecho penal del riesgo nace para algunos como una forma de “reparar” una situación en la que se había tolerado el sacrificio masivo del bien jurídico “vida” en aras del progreso, ya que la nueva realidad se gesta en una sociedad de riesgos 38 (Risikogesellschaft).

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Comparativamente, expresa para el caso de la sociedad peruana, Miguel Rafael Pérez Arroyo que la categoría de la post-industrialización poco o nada tiene que ver con el Perú, a excepción, quizás—dice-- de la pluriculturalidad, pero de diferente rango, pues en nuestro caso esta pluriculturalidad se debe más bien a factores endógenos, a nuestro pasado colonial y la existencia de las miles y miles de comunidades nativas aún existentes en nuestro territorio. “Definitivamente el modelo socio-morfológico de sociedad post-industrial nada o poco se parece a nuestra realidad peruana y menos aplicable serán entonces los planteamientos críticos que al respecto se lleven a cabo desde el Derecho Penal y el proceso penal, político criminalmente hablando, como son, por ejemplo, el de la flexibilización de las garantías penales (expuesto por Silva Sánchez) en función de una relación proporcional de las consecuencias jurídicos penales del delito (en especial las de la pena privativa de la libertad)…el Perú a penas alcanza a ser un país, socio-económicamente hablando, en proceso de industrialización, con todos los rasgos y problemas que ello conlleva, desde las estructuras económicas, sociales y culturales acercándose más, creo, a una sociedad preindustrial y de rasgos aún tercermundistas, por decir lo menos). Sigue diciendo: “No podemos flexibilizar las garantía penales cuando éstas nunca han sido rígidas y menos cuando el Estado, cada vez más, con su política criminal de alta intervención y ambiciosa represión, ha ido incluso contra los más elementales principios y garantías penales como el de la presunción de inocencia, el debido proceso, el principio de culpabilidad”. “Ahora bien, que el Perú no sea siquiera una sociedad industrial no quiere decir que en él se niegue el progreso y la compatibilidad política y socioeconómica que se desprende del hecho de pertenecer al mundo occidental, por tanto, globalizado e interdependiente, uno de otros.” Y precisa que post-industrialización también afecta al Perú, no porque lo sean, sino que es un país dependiente de los post-indutrializado, y dice: “No somos un país siquiera industrial pero la post-industrialización nos afecta por efecto de la globalización y la dependencia”. Vid, PEREZ ARROYO, Miguel Rafael. La func ionali zación del Derecho penal, políticas criminales de flexibili zación y relativización de garantías dogmático penales: vista zo a la catedral desde un margen. En ANUARIO DE DEREHO PENAL Y CIENCIAS PENALES. Tomo LII, MCMXCIX. Fascículo 1.Enero-Diciembre 1999.págs. 519-524. 38 Vid, ampliamente, BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad ( T í t u l o o r i g i n a l : R i s i s k o g e s e l l s c h a f t . A u f d e m W e g i n e i n e a n d e r e M o d e r n e ) . P AI D O S , 1998, p. 25: “En la modernidad avanzada, la producción social de riqueza va acompañada sistemáticamente por la producción social de riesgos. Por tanto, los problemas y conflictos de reparto de la sociedad de la carencia son sustituidos por los problemas y conflictos que surgen de la producción, definición y reparto de los riesgos producidos de manera científico-técnica. Este cambio de la lógica del reparto de la riqueza en la sociedad de la carencia a la lógica del reparto de los riesgos en la modernidad desarrollada está vinculado históricamente a (al menos) dos condiciones. En primer lugar, este cambio se consuma (como sabemos hoy) allí donde y en la medida en que mediante el nivel alcanzado por las fuerzas productivas humanas y tecnológicas y por las seguridades y regulaciones del Estado social se puede reducir objetivamente y excluir socialmente la miseria material auténtica. En segundo, lugar, este cambio categorial depende al mismo tiempo de que al hilo del crecimiento exponencial de las fuerzas productivas en el proceso de modernización se liberen los riesgos y los potenciales de auto-amenaza en una medida desconocida hasta el momento. En la medida en que se presentan estas condiciones, un tipo histórico del pensamiento y de la actuación es relativizado o sustituido por otro. El concepto de ´sociedad industrial o de clases´ (en el sentido más amplio de Marx y Weber) giraba en torno a la cuestión de cómo se puede repartir la riqueza producida socialmente de una manera desigual y al

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Por eso, la doctrina italiana habla del naciente derecho penal del “peligro para el futuro” 39. Recientemente GRACIA MARTIN 40 dice que el Derecho penal moderno, o una parte considerable del mismo, se denomina como “Derecho penal del riesgo”, en cuanto que un ámbito del Derecho penal moderno estaría constituido por un grupo de tipos delictivos—dice GRACIA MARTIN- con un contenido de lo injusto relativamente homogéneo en virtud del dato común de que en todos ellos se trataría de la realización de conductas que representarían sólo, como máximo, un simple y mero peligro

mismo tiempo ´legítima´. Esto coincide con el nuevo paradigma de la sociedad del riesgo, que en su núcleo reposa en la solución de un problema similar y sin embargo completamente diferente. Cómo se pueden evitar, minimizar, dramatizar, canalizar los riesgos y peligros que se han producido sistemáticamente en el proceso avanzado de modernización y limitarlos y repartirlos allí donde hayan visto la luz del mundo en la figura de ´ efectos secundarios latentes ´ de tal modo que ni obstaculicen el proceso de modernización ni sobrepasen los límites de lo soportable (ecológica, médica, psicológica, socialmente)?. Así pues, ya no se trata (o ya no exclusivamente) del aprovechamiento de la naturaleza, del desprendimiento del ser humano respecto de obligaciones tradicionales, sino que se trata también y esencialmente del problema que son consecuencia del desarrollo técnico-económico mismo. El proceso de modernización se vuelve reflexivo, se toma así mismo como tema y problema” (negrillas fuera del texto). Coherente con el cuestionamiento de Ulrich Beck citado, HERZOG, Félix. Límites al control penal de los riesgos sociales. (Una perspectiva crítica ante el derecho penal en peligro).Traducción al castellano de Elena Laurrari Pijoan ( U n i v e r s i d a d A u t ó n o m a d e B a r c e l o n a ) y F e r n a n d o P é r e z Al v a r e z ( U n i v e r s i d a d d e Salamanca). En Revista Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Enero-abril de 1993. Tomo XLVI, fascículo I, p. 318: “El moderno desarrollo del derecho penal, con su cada vez más acentuada tendencia hacia los tipos de peligro, se puede interpretar como una respuesta a esa pregunta. Como se deduce del título de mi artículo, el derecho penal de peligro, supone una respuesta muy limitada y sobre todo a limitar para las situaciones de peligro en la vida moderna”. Asimismo deja ver su preocupación, Juan Pablo II en su ENCICLICA FIDES ET RATIO, 3ª edición noviembre de 1998, Paulinas-San Pablo, pp.121-122. San Pablo.Capítulo VII, núm. Mar.91: “No hay duda de que las corrientes de pensamiento relacionadas con la postmodernidad merecen una adecuada atención”. Críticamente, LUHM ANN, Niklas. Observaciones de la modernidad. Racionalidad y contingencia en la sociedad moderna. (Título original: Beobachtungen der Moderne). Traducción de Carlos Fortea Gil, 1ª. Edición, 1997. Ediciones P AIDOS Ibérica, S. A. Barcelona-Buenos Aires, p.18, señala que la sociología ha participado poco en el debate sobre los criterios de la modernidad. “Los clichés—no se puede hablar de conceptos—que produce tienen todos los rasgos de una forzada unilateralidad. Piénsese tan sólo en ´sociedad del riesgo´ o ´sociedad de la información´. Falta—abstracción hecha de viejos temas como diferenciación y complejidad—una idea de los caracteres estructurales que distingan a la sociedad moderna—y a largo plazo y no sólo para el momento—frente a formaciones sociales anteriores”. También, ALBRECHT, Hans-Jorg. Criminalidad transnacional, comercio de narcóticos y lavado de dinero. Traducción de Oscar Julián Guerrero Peralta. Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho. 2001, p. 41-42: “Con el control jurídico-penal de los mercados ilícitos en los cuales ya no existen ´víctimas´ dispuestas a denunciar y sobre todo la base de un concepto de criminalidad organizada, en cuyo centro ya no está la persona del delincuente, sino esencialmente relaciones entre personas, a lo que debe sumarse la focalización de los riesgos como puntos de partida para la formulación del derecho penal, han hecho evidente desde hace ya largo tiempo una adaptación y correspondientemente una exigencia de modernización en el derecho penal, procesal penal y policial”. Críticamente, sobre el derecho penal moderno y tutela de la persona humana, P AL AZZO, Francesco Carlo. Tendenze e prospettive nella tutela penale della persona umana. En el libro LA TUTELA PENALE DE LA PERSONA. Nuove frontiere, difficili equilibri. A cura di Laura Fioravanti. Giuffrè editore. Milano, 2001. p. 402. 39 S T E L L A , F e d e r i c o . G i u s t i zi a e m o d e r n i t à . L a p r o t e z i o n e d e l l ` i n o c e n t e e l a t u t e l a d e l l e vittime. Seconda edizione. Giuffrè editore. Milano, 2002. p.3. 40 GR ACI A M ARTIN, Luis. Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del Derecho penal y para la crítica del discurso de resistencia. Presentación de Bernd Schunemann, tirant lo blanch alternativa, Valencia, 2003, p.60-61.

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abstracto para bienes jurídicos principalmente individuales. Pues bien, el asunto es que el control y la prevención de estos nuevos riesgos se le encomienda al Estado y para ello el legislador de turno recurre al tipo penal de peligro abstracto, todo esto como consecuencia del desarrollo y del progreso científico y tecnológico, industrial y económico, en la sociedad actual que se precia de compleja como hemos señalado a lo largo de estas páginas. En efecto, esta complejidad social lleva a que se realicen una serie de actividades que originan nuevos riesgos, tales como las actividades relacionadas con la tecnología atómica, la informática, la genética, etc, y que se caracterizan por su indeterminación del número de personas a las que potencialmente amenaza, hasta el punto que casi todo el mundo se siente amenazado, con la resulta de una sensación de inseguridad, arrastrando a que el Estado cumpla con esta tarea y lo hace a través del mecanismo de control más violento, el Derecho penal, criminalizando conductas que tienen cabida en estos nuevos riesgos. Por esto, se critica que el miedo, por de pronto, sea el que tales actividades, sobre todas las científicas, el saber es aún incierto, y por ende el Estado en su papel de intervención con el matiz SOCIAL que la mayoría de las Constituciones le permite recurre al mecanismo mas expedito que tiene como forma de control social, el Derecho penal, pues le queda más fácil criminalizar aún en contra del quebranto de garantías (y allí es el punto de crítica) atendiendo a una exigida eficacia ante la fuerte demanda de esta sociedad compleja e insegura. Aquí entra en contención, el Derecho penal tradicional que tiene como fin la prevención de riesgos calculables y previsibles, y este nuevo Derecho penal que se orienta a prevenir riesgos incalculables e imprevisibles que en veces pueden llegar a no producirse. De hecho, hoy por hoy, se pregona que la modernización del Derecho penal permite flexibilizar las garantías penales, lo que ha dividido la doctrina y recientemente anota GRACIA MARTIN 41 , un reconocimiento de que la modernización del Derecho penal suponga una flexibilización de las garantías penales del Estado de Derecho sólo puede tener lugar, o bien a partir de una actitud epistemológica desvinculada y alejada de toda ´voluntad de saber´ a la que normalmente acompaña una ideología conservadora y reacccionaria. En esta misma línea GIMBERNAT ORDEIG, quien considera que la teoría general del delito elaborada por la dogmática jurídico penal en los últimos 100 años constituye un imponente edificio que debe ser considerado como uno de los grandes logros de las ciencias del espíritu, y que no se puede hablar en absoluto, de que los nuevos conceptos fundamentales de esa teoría tengan que ser abandonados a la vista de nuevos fenómenos penales como la responsabilidad por el producto, los delitos medioambientales o el Derecho penal de empresa; por el contrario, dice Gimbernat, hay que mantener que los conceptos fundamentales tradicionales—que permanentemente se están desarrollando y perfeccionando ulteriormente--, como por ejemplo, el de la causalidad, el de los delitos impropios de omisión, el de la autoría y participación y el de la 41

GR ACI A M ARTIN, Luis. Ob, cit., p.156.

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imprudencia, están plenamente en situación de asimilar esos nuevos fenómenos y de dar a los problemas que generan soluciones conformes con la justicia y con la seguridad jurídica 42. En el mismo sentido, es la reciente investigación del profesor ROMEO CASABONA, sobre el principio de precaución, quien señala que este Principio ha demostrado su interés y utilidad en relación con ciertas actividades y en ciertos ámbitos en los que no existe una certidumbre científica sobre los riesgos que comportan para bienes jurídicamente protegidos. Pues bien el autor ROMEO CASABONA en su intento de poner límites al control penal de los riesgos penales con el denominado principio de precaución señala que la traslación del principio de precaución al Derecho Penal es posible y conveniente, tanto desde una perspectiva dogmática como político criminal, como herramienta más adecuada para contener algunos de los excesos de la sociedad del riesgo y no sólo para legitimarlos, y puntualiza: “Desde una perspectiva y con tales cautelas, el principio de precaución no comporta una quiebra o ruptura con algunas categorías fundamentales de la teoría del delito ni en particular de la concepción y función de la teoría del bien jurídico en el sistema penal, sino que ofrece un complemento de las mismas en lo que debería ser el estricto ámbito de aplicación del principio. En efecto, el principio de precaución 43 puede ser un buen complemento para el pensamiento de la prevención y de su instrumento, la previsibilidad, sin que comporte al mismo tiempo una vulneración del principio de culpabilidad. Por consiguiente, su utilidad se sitúa más bien en torno a la delimitación de la conducta jurídico-penalmente adecuada que como procedimiento al menos inmediato o directo, de imputación de resultados, aunque en ocasiones pueda producir este efecto” 44. En una palabra, como dicen los sociólogos, se ha pasado de la acción a la reflexión, pues estamos en la etapa social mundial—aunque no la vivamos en Colombia sólo la vemos llegar a otras latitudes europeas y norteamericanas---en donde se parte de la “adopción de cautelas” para impedir ciertos riesgos de la vida actual, pero que estas a su vez excluyen toda actividad industrial, además es dable puntualizar que la nueva sociedad de riesgos 45 está orientada a la limitación de riesgos.

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GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Las exigencias dogmáticas fundamentales hasta ahora vigentes de una parte general son idóneas para satisfacer la actual situación de la criminalidad, de la medición de la pena y del sistema de sanciones? (responsabilidad por el producto, accesoriedad administrativa del Derecho Penal y decisiones c o l e g i a d a s ) . E n e l l i b r o M O D E R N AS T E N D E N C I A S E N L A C I E N C I A D E L D E R E C H O P E N A L Y EN LA CRIMINOLOGI A. Universidad Nacional de Educación a distancia. Facultad de Derecho. Madrid, 2001, p. 370. 43 Sobre el significado del principio de precaución, puede verse a PALLARO, Paolo. Il principio d i p r e c a u zi o n e t r a m e r c a t o i n t e r n o e c o m m e r c i o i n t e r n a zi o n a l e . U n a n a l i s i d e l s u o r u o l o e d e l suo contenuto nell ordinamento comunitario. En Revista Giurisprudencia commerciale. Diritto del commercio internazionale 2002. Pratica internazionale e diritto interno. Año XVII, 2002. p.16: “en sustancia consiste en el ofrecimiento a la situación de incerteza cientifica un preciso rol en la adopción y en la valoración de las disposiciones de derecho. El principio aparece formalmente en el ordenamiento comunitario con la entrada en vigor del Tratado de Maastricht, cual uno de los principios guía de la política ambiental comunitaria”. 44 R O M E O C AS A B O N A , C a r l o s M a r í a . A p o r t a c i o n e s d e l p r i n c i p i o d e p r e c a u c i ó n a l d e r e c h o p e n a l . E n e l l i b r o M O D E R N AS T E N D E N C I AS E N L A S C I E N C I A S . . . , c i t , p . 1 0 4 . 45 Ampliamente, MENDOZ A BUERGO, Blanca. El derecho penal en la sociedad del riesgo. Prólogo de Gonzalo Rodríguez Mourullo. Civitas, 2001, en la introducción, p.22, quien señala que el debate sobre las consecuencias que para el Derecho penal en especial,

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Se advierte que el azar, desde el punto de vista filosófico es válido pero irrelevante para la política criminal actual, ya que el azar debe excluirse desde el punto de vista político criminal 46. En efecto, la nueva sociedad se resiste a aceptar el caso fortuito en cuanto a la producción de daños por azar, y esta idea como bien lo recoge SILVA SANCHEZ 47 se relaciona de modo directo con la auto-comprensión de una sociedad en la que la mayor parte de los peligros ya no se pueden concebir sin algún tipo de intermediación de decisiones humanas, de naturaleza activa u omisiva.

Sin duda alguna, que el efecto de esta consideración es transformar el accidente fortuito en injusto, que conlleva a una expansión del Derecho penal como apuntala SILVA. Así las cosas, no se explica la ampliación del derecho penal en Colombia en la parte especial, en contravía de conceptos generales del tipo objetivo y con esto, a no dudar, nuestro país conserva características propias de una sociedad no postindustrializada—la sociedad postindustrializada le caracteriza la sensación (o “fascinación”) de inseguridad dada por la complejidad de la nueva realidad de aquellos países post industrializados, que la están viviendo; no Colombia, en donde la inseguridad es por causa diametralmente distinta—nuestro país no es una sociedad postindustrial--sumado el hecho que en esta sociedad post-industrializada siempre ha de haber un responsable al que imputar el hecho y sus consecuencias patrimoniales y/o penales 48. Colombia no tiene un Estado Bienestar—aunque la Constitución formalmente sí, es una democracia formal- siquiera, menos será post-industrial, por lo que el sistema jurídico penal colombiano no le es dable responder ante las formas que una tal sociedad, compleja y riesgosa, para solucionar conflictos sociales que le surgen , y no lo tiene, porque es una sociedad que todavía necesita de un abastecimiento material, la lucha por el pan de cada día sigue vigente; en cambio en las sociedades postindustrializadas, este problema pierde la urgencia de un problema cardinal, ya que en lugar del hambre aparecen para muchas personas el ´problema de la obesidad´, por citar uno; recientemente El Nuevo Herald.com (Miami), sección la Nación, poste don Tue, Jan. 06, 2004, publica que existe un nivel más alto de obesidad entre los adolescentes de Estados Unidos que en las otras 14 naciones industrializadas del mundo, incluyendo a Francia y Alemania, según concluyó un estudio de casi 30.000 jovencitos de entre 13 y 15 años de edad. Las sociedades post-industrializadas se caracterizan por que ya han superado la lucha

pueda traer las nuevas condiciones en las que se desarrolla la sociedad postindustrial moderna, calificada por muchos como una sociedad del riesgo, es una de las polémicas más vivas de la discusión político-criminal de unos pocos años a esta parte, iniciada y desarrollada en Alemania. 46 Sobre esta consideración, el juicio de ROXIN en Claus ROXIN, GUNTHER JAKOBS , WOLFG ANG FRISCH, MICHAEL KOHLER. Sobre el estado de la teoría del delito (Seminario en la Univertitat Pompeu Fabra). Cuadernos Civitas, Primera edición 200.p. 193 en el Informe de las discusiones del seminario por Silva Sánchez, Jesús María. 47 Ob,citp, 46. 48 Crf. SILVA SÁNCHEZ, ob.cit. 47-48.

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por la miseria, contra la carencia evidente, por la que estuvo dispuesta la sociedad a asumir los costos de efectos secundarios que ocasionaron ese afán de repartir las riquezas y así aparecen otros conflictos sociales caracterizados por el riesgo. De ahí pues, que todo el discurso y andanzas del derecho penal del riesgo, por ejemplo, y todo el nuevo cambio de paradigma penal que una tal sociedad post-industrial está ocasionando en la Ciencia del Derecho Penal tiene poco cabida en un país en vía de desarrollo como Colombia, por lo que el trasplante comparativo de normas penales para solucionar los conflictos surgidos de esta nueva realidad dista mucho de ser coherente y contextual para Colombia, que le urge superar el subdesarrollo aún, y de esta forma, el derecho penal como mecanismo de control social para solucionar los conflictos (moderado eso sí, con respeto al principio de intervención mínima) debe atender otras situaciones. Por lo pronto, creemos que en Colombia ha de regir un Derecho Penal garantista, mínimo, no máximo como el que requiere una tal sociedad post-industrializada.

No en vano, en las mismas sociedades post-industrializadas cobra fuerza, el principio de precaución para todas las actividades riesgosas de esta nueva y compleja sociedad, y éste a su vez constituye un gran aporte para controlar o poner límite al control penal de los riesgos penales, y por que no, servir de intento de racionalizar el tránsito de una sociedad caracterizada por conflictos de reparto de las riquezas (sociedades de la carencia) a una sociedad repartidora de riesgos 49. En este tránsito, sin duda alguna, se produce un cambio social en el pensamiento y la actuación; a fortiori en el Derecho penal, la sociedad del riesgo le ha dado un gran protagonismo y puesta en un primer plano en vía del control social. Pues bien, cualquier intento de tipificar algún comportamiento característico de una sociedad post-industrial en Colombia, es un texto fuera de contexto, ergo, un mero pretexto. De ahí que esta forma conceptual fija el precedente que no existe aún ninguna influencia político criminal racional, sólo se expande el derecho penal por novedad, por mandato de política gringa, lo que enfeuda sin asomo 49

Sobre las diferencias estructurales en los tipos de problemas estructurales a los que se enfrenta a cada tipo de sociedad. BELL, Daniel. El advenimiento de la sociedad postindustrial. Un intento de prognosis social. (Título original The Coming of the PostIndustrial Society). Versión original de Raúl García y Eugenio Gallego. Quinta reimpresión en “ Alianza Universidad”. Madrid, 2001. (la primera edición de este texto p o r Al i a n z a U n i v e r s i d a d e n 1 9 7 6 ) , p . 1 4 3 : “ E n l a s o c i e d a d i n d u s t r i a l , e l p r o b l e m a económico clave ha sido el problema del capital: cómo institucionalizar procedimientos para crear suficientes ahorros y para la conversión de ese dinero en áreas de inversión; y se ha conseguido por medio del mercado equitativo, los bancos de inversión, la autofinanciación y los impuestos. El lugar de las relaciones sociales ha sido la empresa o la firma, y el problema social más importante el conflicto industrial entre los empresarios y los trabajadores. En la sociedad post-industrial, el problema clave es la organización de la ciencia y la institución primordial la universidad o los institutos de investigación donde se lleva a cabo semejante labor. Después de la Segunda Guerra Mundial, la capacidad científica se ha convertido en determinante de su potencia y su energía y la investigación y el desarrollo: Por esta razón, la naturaleza y los tipos de apoyo estatal a la ciencia, la politización de la ciencia y los problemas sociológicos de la organización del trabajo por equipos científicos se ha convertido en cuestiones políticas centrales en la sociedad post-industrial”.

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de duda, el hecho probado que el expansionismo del derecho penal no obedece a ninguna pauta político criminal, y por el contrario, su expansión es más de un derecho penal máximo que de un derecho penal mínimo, a pesar que en el proyecto madre del código vigente, el presentado por el entonces Fiscal General de la Nación, Alfonso Gómez Méndez, dijera que el proyecto tiene como sustento el principio de última ratio. Mejor decir, nuestra sociedad no está preparada para un derecho penal máximo, pues el Estado de Bienestar no ha salido del papel aún, y aunque en los países desarrollados sí, nosotros precisamente por el subdesarrollo o como dicen otros estar en vía de desarrollo cuyo término es menos racista, no es viable en nuestras legislaciones.

2. El final de la historia del derecho penal. De otro lado, como se constata en líneas precedentes que la tendencia a la funcionalización pero moderada 50 a nuestro modo de ver, del derecho penal, se mantendrá por muchos años, no cabe duda 51, por eso, hemos intitulado este capítulo como que es el final de la historia del derecho penal, sin que con ello pretenda ser de la línea de ciertas versiones apocalípticas 52 , sino es una ideación no literal, sino de

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Críticamente, ZUÑIGA RODRIGUEZ, Laura. Bases para un Modelo de Imputación de Responsabilidad Penal a las Personas Jurídicas. Prólogo Klaus Tiedemann. Aranzadi. 2ª edición ampliada y puesta al día. 2003. p.24: “Entender el Derecho Penal como uno de los medios de control social que se fundamenta en la necesidad de evitar determinados comportamientos considerados dañinos para la convivencia social, centra los fines de este instrumento en manos del Estado en la realización de las funciones de protección de bienes jurídicos y de motivación. Asimismo, quede patente nuestra adscripción al modelo teleológico- funcionalista inaugurado por ROXIN, donde se combinan planteamientos sistemáticos y tópicos, consideraciones deductivas e inductivas, ontológicas y normativas, en síntesis, . Ello implica tener una concepción epistemológica del Derecho Penal, en tanto que a las consideraciones político-criminales de prevención de determinados comportamientos socialmente dañinos. Por consiguiente, las categorías dogmáticas no tienen un contenido material ontológico, acabado, absoluto, de , sino que son construcciones sociales, útiles, necesarias para fines concretos de prevención de conductas disvaliosas. Pero dicha funcionalización de los conceptos no puede ser totalmente radical, porque podríamos llegar a una de las categorías hasta el punto que estén vacías de contenidos garantísticos y sólo actúe el interés por la prevención de conductas. Por ello, es preciso contrapesar las demandas político- criminales de prevención con la garantías, los límites al del Estado. En este sentido, las meras demandas de prevención de conductas no pueden fundamentar las intervención penal, lo deben hacer criterios merecimiento y necesidad de pena como expresión de los principios de legalidad sustancial, proporcionalidad y subsidiariedad”. 51 Críticamente pero precisando que es iluso pretender prescindir de todo tipo de medidas coactivas, abogando eso sí, que éstas reciban otra justificación y sean evaluadas en función de su capacidad para reparar el conflicto, Vid, LAURRARI, Elena. Criminología crítica: Abolicionismo y garantismo., en Revista electrónica CIENCIAS PENALES de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, marzo, 2000, año 12 No. 17. en http://www.poderjudicial.gov.cr/salatercera/REVISTA%2017/laurrari 17.htm 52 Como las religiosas de anunciar el fin del mundo, pero todo apuntado a anunciar el fin de algo, por ejemplo, The end of the history de Francis Fukuyama; el fin de la ciencia (Jon Horgans); el fin de las certidumbres (Ilya Perigogine), etc. No debemos escapar al entendimiento de la hipótesis de Francis Fukuyama en donde precisa defendiendo su h i p ó t e s i s d e h a c e m á s d e u n a d é c a d a , E L P AI S d e E s p a ñ a , j u e v e s 1 7 d e j u n i o d e 1 9 9 9 sección OPINIÓN/17: “ Mi razonamiento era que la historia entendida de esa forma está

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llegada, de alternativa última de esta disciplina del derecho como paso a explicar. La evolución dogmática del derecho penal desde la concepción clásica hasta nuestros días encuentra gran consenso de una mejor evolución con los planteamientos del profesor ROXIN 53 que realiza su programa basado en una reconciliación de política criminal y sistema del derecho penal-con sus matices propios de todo conocimiento científico-en tanto en cuanto son los que mejor se acercan hoy por hoy a una racionalización del derecho penal 54 –“racional orientada a los fines” 55 ,

dirigida por dos fuerzas básicas: la evolución de las ciencias naturales y la tecnología, que establece las bases para la modernización económica, y la lucha por el reconocimiento, que, en última instancia, exige un sistema político que reconozca los d e r e c h o s h u m a n o s u n i v e r s a l e s . Al c o n t r a r i o q u e l o s m a r x i s t a s , y o a f i r m a b a q u e e s t e proceso de evolución histórica no culminaba en el socialismo, sino en la democracia y en la economía de mercado”. Para mayor comprensión del tema, las nuevas orientaciones de los empresarios comunistas chinos, fijados en el XVI Congreso del Partido Comunista Chino, Pcch, instalado en la primera semana de noviembre en Pekín en donde el Presidente de China, Jiang Zemin, mientras miraba la importancia del cumplimiento de los mandatos comunistas, también abrió las puertas del Partido a los empresarios capitalistas y a los profesionales liberales, derivación absoluta de la teoría de los ´Tres representantes´ legado ideológico de Zemin que proclama que el Pcch ´debe representar a las fuerzas productivas avanzadas, a las fuerzas culturales de vanguardia y los intereses fundamentales de la gran mayoría del pueblo chino´. La inclusión, por vez primera, de los capitalistas en el seno del Pcch es una maniobra de supervi vencia. Véase en el periódico colombiano www.elpais-cali.com, sección El Mundo, 10 de noviembre de 2002. 53 Podemos citar las siguientes obras del profesor ROXIN quien es considerado como el penalista alemán más influyente en la ciencia del derecho penal actual: Política criminal y sistema de derecho penal, trad. De Francisco Muñoz Conde, Barcelona, Ed. Bosch, 1972 (Original alemán: Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, Ia. Ed., 1970; 2ª ed, 1973); Problemas básicos del derecho penal (trad. De Diego Manuel Luzón, Madrid, Ed. Reus, 1976, recogidos en una serie de artículos Culpabilidad y Prevención en derecho penal (trad. De Francisco Muñoz Conde) Madrid. Ed. Reus, 1981; Iniciación del derecho penal de hoy (trad. De Muñoz Conde y Luzón Peña. Ed. De la universidad de Sevilla, 1981; Qué queda de la culpabilidad en derecho penal? (trad. De Jesús Silva Sánchez) en Cuadernos de Política Criminal No. 30, Madrid, 1986; otro volumen colectivo con ARZT GUNTHER y TIEDEM ANN. Iniciación al derecho penal y al derecho procesal penal, B a r c e l o n a , e d . Ar i e l , 1 9 8 9 . E s d a b l e p u n t u a l i z a r q u e c i e r t a m e n t e e l p l a n t e a m i e n t o d e ROXIN no se trata de un nuevo sistema en el sentido de una nueva tipografía—dice BERND—de los presupuestos del delito, pero si sienta las bases de un nuevo sistema racional orientado a los fines. 54 Críticamente, GRACI A M ARTIN, Luis. Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del Derecho penal y para la crítica del discurso de resistencia. Presentación de Bernd Schunemann, tirant lo blanch alternativa. Valencia, 2003, p.218219: “solamente el programa y los métodos filosóficos, éticos-políticos, y éticosjurídicos esbozados ya en sus aspectos y contenidos fundamentales en la insuperable obra de Welzel, a quien no dudo en calificar como el más grande entre todos los penalistas de todos los tiempos, merecen ser reconocidos como los instrumentos, de entre los conocidos hasta la fecha, más adecuados para la construcción y para el funcionamiento práctico de un Derecho penal racional conforme a las exigencias del ser individual y social del hombre”. En este sentido, están las recientes expresiones de H ANS-HEINRICH JESCHECK- THOMAS WEIGEND. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Traducción de Miguel Olmedo Cardenote. Quinta edición corregida y ampliada, Comares editorial, Granada, diciembre 2002, p. 232, sobre el desarrollo más reciente exponen: “De lo que sobre todo se carece en la dogmática actual es de la elaboración diferenciada de los elementos del moderno concepto de delito en aquellos puntos en los que por el momento todavía se trabaja con discutibles cláusulas generales, a saber, en los delitos de peligro concreto, en la delimitación entre dolo eventual e imprudencia consciente, en los criterios para determinar la vencibilidad del error de prohibición, en las reglas de la infracción del deber de cuidado y de la imputación personal en el ámbito de los delitos de omisión impropia, así como en la delimitación entre autoría y participación...No existe ninguna teoría del delito que pueda ser más que un proyecto

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teniendo en cuenta la prístina realidad y el contexto actual que acentúa como ya dijimos en los fines preventivos de la pena, pero sin renunciar a principios sanos como son de lesividad, intervención mínima y la subsidiariedad del derecho penal dentro del referente de un Estado Social y democrático de derecho 56 , y es desde este prisma que puntualizamos el final de la historia del derecho penal, esto es, que en definitiva la alternativa mejor es un derecho penal que tenga como fin la protección de bienes jurídicos 57 recogidos o mejor referenciados en una Constitución y en los Tratados Internacionales de derechos Humanos— aunque el tema de los derechos humanos haya servido y esté sirviendo para hinchar el derecho penal como se lee en este trabajo---, pues la nueva realidad, no puede soslayar la necesidad referencial a los Tratados de derechos humanos o ius gentium, o lo que se podría esbozar un derecho penal constitucional que cobija ineluctablemente a los derechos humanos que cobra protagonismo mayor como consecuencia de la quiebra de la pirámide de Kelsen para dar paso a lo que en la doctrina constitucional patria se denomina “bloque de constitucionalidad” 58 en atención a un pluralismo u horizontalidad de normas propias de las directrices del nuevo Estado Social de derecho, en donde con Kant 59 decimos que el hombre es un fin en sí mismo, un fin absoluto es el hombre, huelga decir, el Estado es un servidor del hombre, bajo esa premisa fundamental se erige el respeto al principio

transitorio o efímero. A pesar de ello puede decirse que la sistemática moderna procedente del finalismo ha alcanzado un alto grado en su fuerza de convicción. Es menor el peligro de que se trastorne por nuevas ideas sistemáticas procedentes del exterior, a que ella misma se destruya por la falta de contacto con la praxis”. 55 Cfr. SCHUNEM ANN, BERND. “Introducción al razonamiento sistemático en derecho penal”, en el libro que es compilador. EL SISTEMA MODERNO DEL DERECHO PENAL: Cuestiones fundamentales. Estudios en honor de Claus Roxin en su 50 aniversario. Introducción, traducción y notas de Jesús María Silva Sánchez. Tecnos, 1991. 56 No podemos abstraernos de la realidad que se viene presentando en los últimos tiempos en la mayoría de los Estados del Mundo, en una tendencia a las democracias, con la salvedad aún persistente de algunos países. V ALLE LABR AD A RUBIO. “La dignidad del hombre y el ejercicio de los derechos humanos”. En anuario de derechos humanos. Nueva época: Volumen I. Instituto de derechos humanos. Facultad de derecho. Universidad Complutense, Madrid, 2000. p.125: “La democracia es el sistema político más exigente en calidad humana. Esta exigencia es la causa de la falta de continuidad de este sistema político a lo largo de la historia de los pueblos”. 57 Sobre este particular, al considerar que la protección de bienes jurídicos es la función en la que se justifica el derecho penal, y toma como referencia la Constitución a la hora d e e s t a b l e c e r l í m i t e s a l d e r e c h o d e c a s t i g a r d e l E s t a d o , V é a s e , A L V AR E Z G A R C I A, Francisco Javier. “Introducción a la teoría jurídica del delito”, tirant lo blanch libros, Valencia, 1999 p. 11. Del mismo modo, MUÑOZ CONDE, Francisco en el prólogo al libro “BIEN JURÍDICO Y ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO (El objeto protegido por la norma penal) de HERNAN HORM AZ AB AL M AL AREE, PPU, Barcelona, 1991, p. I: “En la ciencia del derecho penal reina desde hace tiempo acuerdo en que el derecho penal debe limitarse a la protección de bienes jurídicos. Pero este acuerdo se rompe cuando se trata de determinar qué es lo que debe entenderse por bien jurídico”. 58 No obstante el término “bloque de la constitucionalidad” es analizado por la doctrina como una pluralidad de sentidos, Cfr. RODRÍGUEZ-ERMAS, Magdalena Lorenzo. “Reflexiones en torno al concepto del bloque de la constitucionalidad”. En ANU AR IO JURÍDICO y ECONOMICO ESCURIALENSE. Epoca II. NUMERO XXXIII- 2000, Madrid, España. P.195. 59 Expresa Inmanuel Kant que: “El hombre, y en general, todo ser racional existe como fin en si mismo....”, en FUNDAMENTO DE LA METAFÍSICA DE LAS COSTUMBRES, trad. A. Rodríguez, Magisterio Español, 1977.p. 76.

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de Dignidad Humana 60, en tanto que si se presenta alguna intervención del Estado en cualquier manifestación con sus mecanismos de control social formal o informal sea dentro del respeto a los derechos fundamentales 61 , una intervención mínima, pues como dice GRACIA MARTIN que la mayoría de la doctrina, el Estado social no sólo es completamente, y de un modo absoluto, un auténtico Estado de Derecho, es que, en la medida en que lo es también en un sentido material, y no sólo en uno formal, como lo era el Estado liberal, el

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V ALLE L AB R AD A RUBIO. La dignidad del hombre y el ejercicio de los derechos humano”.En Anuario de derechos humanos. Nueva época Volumen I, Instituto de Derechos humanos. Facultad de derecho. Universidad Complutense, Madrid, 2000.p.95: “En el contexto del análisis de la justicia como elemento del derecho penal, el concepto de dignidad de la persona humana comienza a aparecer en el siglo XX como referencia, de todo principio de estimativa jurídica o valoración del derecho. La dignidad humana no es un concepto nuevo, pues con distintos matices es una idea presente a lo largo de la historia del pensamiento”. Sobre esto, también DE L A CUESTA AGU ADO, Paz Mercedes. Persona, Dignidad y Derecho Penal. En el libro Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos (in memoriam). Volumen I, dirigido por Luis Arroyo Zapatero e Ignacio Berdugo Gómez de La Torre. Coordinador: Adán Nieto Martín. Ediciones de la Universidad de Castilla- La Mancha y ediciones Universidad Salamanca, Cuenca, 2001.p.227:”En definitiva, por tanto, la objetivización y racionalización del significado de los conceptos de Dignidad de la persona y Dignidad Humana tiene como finalidad depurar las razones para la inter vención jurídica”. 61 PEREZ LUñO, Antonio. Los derechos fundamentales. Ed. Tecnos S. A., 5ª. Edición, 1993: “El constitucionalismo actual no sería lo que es sin los derechos fundamentales. Las normas que sancionan el estatuto de los derechos fundamentales, junta a aquellas que consagran la forma de Estado y las que establecen el sistema económico, son las decisivas para definir el modelo constitucional de sociedad”. Sobre el derecho penal en el Estado Social y democrático de derecho, entendido que éste debe asegurar la protección efectiva de todos los miembros de la sociedad. MIR PUIG, Santiago. EL DERECHO PENAL EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO, en Ariel derecho, Barcelona, 1ª. edición, 1994. p. 37. También MUÑOZ CONDE, Francisco. PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS COMO LIMITE CONSTITUCIONAL DEL DERECHO PENAL. En El Nuevo derecho penal español. Estudios en memoria...cit. p.561-574. en donde pone de relieve que ciertamente el Derecho penal tiene una misión protectora de bienes jurídicos que por su carácter básico para el individuo y a sociedad tiene el carácter de derechos fundamentales de carácter constitucional. También RUIZ RENGIFO, Hoover Wadith. Equitipicidad, culpabilidad, preterintención y Subrogados penales. Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez, 1997. p. 29: “Los derechos fundamentales constituyen la principal garantía con que cuentan los ciudadanos de un Estado de derecho fundado en el respeto a la dignidad humana (art. 1 Const. Política) que si lo es en su estricta dimensión individual será un Estado liberal de derechos, y si es ´conjugado´—además—con la exigencia de ´solidaridad corolario de la componente social y colectiva de la vida humana´, estamos hablando de un Estado social de derecho”. Sobre esta temática es demasiado puntual la revisión histórica, ZAMO R A AVIL A, Martha Lucía. La prohibición de la desaparición forzada, la tortura y los tratos y penas crueles inhumanos o degradantes. Conferencia pronunciada en el seminario de OPD AT, para capacitación de fiscales, en el curso de garantías fundamentales y la jurisprudencia de los tribunales internacionales de derechos humanos aplicables al proceso penal. Escuela de investigación criminal y criminalística de la Fiscalía General de la Nación. Santa fe de Bogotá, julio 26 de 1995, en donde expresa: “Como un dato histórico ha de recordarse que la tarea de BARTOLOMÉ DE L AS C AS AS y FR ANCISCO DE VITORIA quienes, al defender los derechos personales de los habitantes de los nuevos territorios descubiertos y colonizados para la corona de España sentaron las bases doctrinales para el reconocimiento de la libertad y dignidad de todos los hombres. Por esta razón a FRANCISCO DE VITORI A (Teólogo y jurista español) se le reconoce como el fundador del derecho internacional, pues en ´relectiones de Indis´ condena el aspecto belicoso de la conquista de América y en ´relectiones de iure belli´ defiende la guerra justa y que luego fue recogida por Colombia con el libertador SIMON BOLIV AR la idea de humanizar la guerra, mucho antes de que en Europa se suscribieran los primeros convenio de Ginebra o de la Haya.

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Estado social es mucho más Estado de Derecho que el Estado liberal 62 . Hasta aquí se llega, más allá es utópico, pues imaginar un derecho penal por fuera de este soporte o sin él es ya imaginar un no derecho penal o una de las consideraciones más trasnochadas de esta ciencia, propias del autoritarismo ya superado. No en vano se ha dicho que la historia del mundo moderno es la historia del desarrollo y del fracaso de la fe en la omnipotencia del hombre 63.

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GR ACI A M ARTIN, Luis. Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del Derecho penal y para la crítica del discurso de resistencia. Presentación de Bernd Schunemann, tirant lo blanch alternativa, Valencia, 2003, p. 208-209. 63 Son puntuales las expresiones de BAUS OL A, Ad riano. Las imposibles esperanzas de los humanismos contemporáneos. Anuario filosófico, Universidad de Navarra, Volumen XIII-1980. No. 1: “Nuestro tiempo ha visto llegar a su cumbre, por lo que respecta a la concepción del hombre, un proceso modificativo que había tenido inicio hace ya tr es siglos, con el comienzo de la revolución científica. Con la Revolución científica y tecnológica, se ha producido un movimiento de historificación del hombre, fundado sobre la experiencia de las posibilidades de la praxis de transformar el mundo con el fin de humanizarlo. Este proceso ha implicado, en sus perspectivas de cambio, también aquella parte del mundo que es el hombre mismo; y éste se ha convertido en programador de su propia naturaleza (la libertad vencería sobre la naturalidad. Además (por lo menos) a partir de la revolución francesa, se ha hecho fuerte en el ámbito éticopolítico una concepción, en virtud de la cual, en los conflictos sociales, el hombre se consideraba titular de derechos que no habían sido otorgados por un señor, esos derechos pertenecían al sujeto en cuanto tal, por su propia naturaleza (en este sector, el concepto de una naturaleza humana universal no sólo era mantenido, sino que se apelaba a él polémicamente, a diferencia de lo que ocurría en el campo científiconatural...El proyecto totalizador de liberación o logro de la autonomía, antes descrito se encuentra hoy en crisis....Está en crisis por razones concretas, de experiencia vivida. El “prometeísmo” del homo faber expía hoy los afectos de la insecuritas propia del sucederse de transformaciones desestabilizadoras por lo que se refiere a las costumbres, a los ordenamientos sociales, etc., purga los efectos del maquinismo del predominio de la acción (praxismo, que acaban con el silencio y la quietud, también en el sentido liberal...Para producir un hombre radicalmente nuevo y libremente no egoísta, es preciso pasar a través de la abolición coactiva del viejo Adán, del viejo orden que, con la fuerza del pasado, pesa todavía; es menester imaginarse que a través de una dura y capilar contricción se creará un hombre no constreñido, libre; es necesario además convencerse de que esa liberación se llevará a cabo una vez que se elimine el factor al que se imputen los males históricos (por ejemplo la propiedad privada de los medios de producción, sin que por otra parte, e incluso por definición, haya podido antes experimentarse una realidad social carente de ese factor, con el fin de comprobar cómo sería realmente sin él. En vista de que el hombre “proyectista” y práctico dominador de las cosas fracasa, se ha preferido confiar en todo aquello que en el hombre ha y de espontáneo, de prerreflexi vo, de no programado y no i ntencional. Se intenta todo esto, sin embargo, permaneciendo siempre en el ámbito de la tierra, y no de la libertad, a pesar de las frecuentes llamadas a la libertad del sujeto contra los condicionamientos de la sociedad tecnológica o similares”. Ad vier te THOMPSON, Edw ard P. Miseria de la Teoría. Traducción castellana de Joaquim Sempere. Editorial Crítica, Barcelona. 1981. p. 294: “...no sólo el socialismo, sino cualquier futuro hecho por los hombres y las mujeres descansará no sólo sobre ciencia o sobre las determinaciones de la necesidad, sino también sobre elecciones de valores, y sobre las luchas hacer efectivas estas elecciones de valores”.

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Con razón dice recientemente GRACIA MARTIN 64 que el discurso de modernización debe negar ya validez científica a todo enunciado o construcción dogmática y, sobre todo, político- criminal, que no remitan sus fundamentos, explícita o implícitamente, a una definida teoría de la sociedad y del Estado Social de Derecho. Pues bien, ante este axioma visionario todo estaría finalizado, por lo que nosotros sólo seguimos añadiendo notas a pié de página, ya lo ha visionado el profesor ROXIN en un trabajo reciente titulado: “El desarrollo del Derecho Penal en siglo XXI”, al expresar: “Si bien espero del Derecho Penal en los próximos cien años muchos cambios, en parte radicales, no espero un cambio revolucionario de perspectivas” 65 . Se advierte, no es que el derecho penal haya llegado a su fin como /“ciencia”/ no porque no haya sido útil el esfuerzo ingente de racionalizar este mecanismo de control social, sino porque la preocupación y el avance de la dogmática ha sido tan bueno, que debido a este avance tan rápido generado por montones de trabajos buenos y regulares, centrales y periféricos, permiten vaticinar que ha llegado a sus últimas fronteras, no en vano se critica que la postura funcional radical de Jakobs 66 es más sociológica que penal. Podemos afirmar con causticidad y vehemencia que el derecho penal parece llevar las riendas de sus afines, complementarias y armónicas disciplinas, es la cenicienta que todos tocan, pero que por esta tocada permanente y necesaria acercan el derecho penal al momento de su 64

GR ACI A M ARTIN, Luis. Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del Derecho penal y para la crítica del discurso de resistencia. Presentación de Bernd Shunemann, tirant lo blanch, Valencia, 2003, pp.199-200, y en página 213-214 menciona que en el Estado social de Derecho, las garantías sólo pueden ser derivadas y comprendidas a partir de principios normativos, pero de base necesariamente ontológica, llenos de contenidos materiales de igualdad y de justicia social, y en absoluto son meras formas liberales que, hasta ahora, han funcionado materialmente sólo y exclusivamente al ser vicio de la definición, clasificación, disciplina y represión del comportamiento desviado de unas clases sociales económicamente desposeídas y, por ello, políticamente dominadas y sojuzgadas y, al ser vicio, a la vez, de la exclusión del discurso de la criminalidad, de la casi totalidad de la criminalidad material de las clases sociales poderosas y, con ello, por añadidura, al servicio de la expansión de los espacios de libertad y de riquezas abundantes y superabundantes de que las mismas se han propiciado para establecerlos como el propio marco de desarrollo de una existencia vital y social como la que, sin duda, merece tener todo y cualquier ser humano, en todo tiempo y circunstancia, presente y de las generaciones futuras, por el mero hecho de existir”. 65 ROXIN Claus. Dogmática penal y política criminal, traducción de Manuel Abant o Vásquez, Idemsa, Perú, 1989, págs 437 y ss. 66 Sobre este particular, recientemente, SCHUNEM ANN, BERND. La relación entre ontologicismo y normativismo en la dogmática jurídico penal. En el libro MODERN AS TENDENCIAS EN LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y EN LA CRIMINOLOGI A. Universidad Nacional de Educación a Distancia. Facultad de Derecho, Madrid, 2001.p. 644 y 645, quien en la “Introducción al pensamiento sistemático jurídico- penal” publicado por Silva Sánchez, plantea que el mos jakobinus y e funcionalismo teleológico-político criminal sean considerados hoy, la mayoría de las veces, como dos variantes del normativismo y de que ambos sean colocados frente a una dogmática jurídico-penal ontologista ...“Después de treinta años de ocuparme de las cuestiones metodológicas fundamentales del Derecho penal, habiendo comenzado con mi trabajo sobre los delitos de omisión, considero necesaria hoy en día una clasificación de las concepciones dogmáticas jurídico-penales, pues el normativismo de la escuela de J AKOBS tiene, en realidad, sólo muy poco en común con el normativismo políticocriminal-teleológico, sino que encuentra en su lugar su vecino metodológico directo en el neo idealismo de Erns Amadeus WOLF y KOHLER. Quisiera denominar la forma de pensamiento que JAKOBS ha desarrollado desde 1976, pero que desde 1992 ha radicalizado decisivamente, el “normativismo libre de empirismo”, a diferencia del normativismo teleológico de creación roxiniana.

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estandarización evolutiva, su final de la forma que lo hemos considerado, pues no nos podemos abstraer de la consideración inconcusa a que el derecho penal del Estado Social y democrático de Derecho ha obtenido ya sus paradigmas definitivos 67, y debo admitir que esta es mi perspectiva como científico no como filósofo que no lo soy, pues si recordamos la evolución del derecho penal ha obedecido siempre a la filosofía, y bajo el prisma que la ciencia del derecho penal hasta ROXIN tiene una estructura de ciencia normal 68, pues obsérvese que los paradigmas de la teoría del delito siguen intactos, amén de dejar abierto el pensamiento, pues sabemos que ya no hay verdades absolutas, ya no hay dogmas, “en la ciencia moderna (y en la del derecho) no median criterios de verdad sino de eficiencia”. A esta máxima de observación, la Criminología Crítica debe responder no del modo como lo hacen la mayoría, de asumir la denuncia del sistema penal desde su propia ideología política sin desconocer que el “derecho positivo vigente es trasunto de una determinada ideología predominante en un momento” 69 , por lo que se presenta el inconveniente de no coincidir en saber qué hacer con la denuncia. Con todo esto, del final de la historia, no quiere decir que el derecho penal se haya estancado, por el contrario, su expansión es notoria aupado por los matices de la nueva realidad, pues el futuro del derecho penal vislumbra cambios radicales como lo insume el espinoso tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas 70, pues cada vez que logramos una respuesta

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Resulta coherente la moderna idea sustentadora de la carta constitucional con valor de fundamento, en tanto en cuanto, la Constitución sería el fundamento de todo el Derecho Penal. Cfr. DONINI, Massimo. Un derecho penal fundado en la Carta constitucional: ra zon es y límites: la experiencia italiana. En revista Penal, La Ley, España, No. 8, julio 2001. p. 25. www.derechopenalonline.com/enero2004/dosporunomdq.htm. En una misma línea, el mismo autor italiano, Cfr. “Selettività e paradigmi della teoria del reato”, en RIDPP, 1998. 68 KUHN, Thomas. En su libro “La Estructura de las revoluciones científicas” distingue dos tipos de ciencia: la revolucionaria, que origina nuevos paradigmas, y la normal, que se encarga de aumentar el alcance y precisión de los paradigmas. Por definición, la ciencia normal es conser vadora y no aporta novedades conceptuales importantes; es según Kuhn, la que practican en la vida cotidiana casi la totalidad de los investigador es. 69 CREUS, Carlos. Introducción a la nueva doctrina penal. La teoría del hecho ilícito como marco de la teoría del delito. Rubinzal—culzon, editores, cita de pié de página No. 7 de la página 20. También puede verse GOMEZ BENITEZ, José Manuel. Teoría Jurídica del delito. Derecho penal. Parte General. Civitas, Madrid, primera edición, 1984, en el prólogo: La evolución de la teoría jurídica del delito “ha tenido más que ver con la filosofía del derecho que con las concretas exigencias criminales”. 70 Expresa TIEDEM ANN que como consecuencia de las tendencias político criminales internacionales, existe una fuerte inclinación a aceptar una auténtica punibilidad de las personas jurídicas, en Claus TIEDEM ANN. Lecciones de derecho penal económico (comunitario, español y alemán). PPU, Barcelona, 1993. p. 232. El mismo autor alemán. Responsabilidad penal de las personas jurídicas, otras agrupaciones y empresas en derecho comparado. AA:VV. En La reforma de la justicia penal (Estudios en Homenaje al Prof. Claus Tiedemann. Coordinadores: Juan- Luis Gómez Colomer, José- Luis González Cussac. Colección “Estudios jurídicos” Núm. 2. 1997. p. 25-45, al decir que “el nuevo Código Penal español de 1995, aun siendo un verdadero código moderno en el sentido de una adaptación de la tutela penal al cambio profundo de valores en la sociedad española y a la complejidad de la vida social y económica, con orientación de futuro, deja sin nueva regulación un problema profundo y actual de la discusión internacional de los últimos años en materia penal: la inclusión de las personas jurídicas y otras entidades colectivas en la responsabilidad penal”. Sobre el tema también, ZUG ALDI A ESPINAR José Miguel. La responsabilidad criminal de las personas jurídicas en el derecho penal español. (requisitos sustantivos y procesales para la imposición de las penas previstas en el artículo 129 del Código Penal). En VV.AA. “El nuevo derecho penal

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surge una nueva pregunta, y mientras exista humanidad, existirá ciencia del derecho penal, pero ya no de la forma que lo concebimos sino revolucionario que enfeuda un cambio de paradigma que no ha logrado JAKOBS siquiera con su funcionalismo radical, pues de lo que se trata desde la caída del muro de Berlín, es crear una nueva legalidad para una nueva realidad, que por cierto la globalidad 71 no ha logrado 72, pues e s p a ñ o l . E s t u d i o s p e n a l e s e n M e m o r i a d e l P r o f e s o r J o s é M a n u e l V a l l e M u ñ i z . Ar a n z a d i . 2001, p. 885-905. Sobre esto, recientemente escribe VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. La responsabilidad penal de los entes colectivos en el Derecho colombiano. A propósito del art. 2 de la ley 365 de 1997. En el libro VV. AA. JOSE HURTADO POZO, BERNARDO DEL ROSAL BLASCO, RAFAEL SIMON VALLEJO. “LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS. Una perspectiva comparada”, Tirant lo blanch, Valencia, 2001.p. 239-240. se deja inferir su postura en cuanto que para Colombia no es posible el tema del castigo penal de los entes colectivos a pesar de ser posible en otras sociedades, y para ello dice que en países que exhiben un buen nivel teórico en el campo del derecho penal y que son verdaderos prototipos de los acelerados desarrollos socio-económicos actuales, parece evidente la necesidad de formular una dogmática penal que –con categorías distintas o adaptadas—pueda contribuir a poner freno a las actividades criminales producidas en el seno de las agrupaciones, sea que se decida o no acudir al derecho penal como herramienta para castigarlas, y que las orientaciones que claman por la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en la actualidad, se inscriben en el marco del moderno derecho penal, caracterizado por la presencia de cambios radicales en la estructura de los tipos legales de tal manera que, en frente a los tradicionales supuestos de hecho de peligro concreto o lesión para el bien jurídico, se introducen descripciones típicas de peligro abstracto, y por la preocupante sectorización del derecho penal el cual se ocupa sólo de parcela antes no comprendidas (medio ambiente, ámbito fiscal, delincuencia organizada, etc), que naturalmente, ello se inscribe en el marco de un derecho penal que de ser ultima ratio se torna en prima ratio, de la mano de un maximalismo desenfrenado que arrasa con todo el programa de garantías del derecho penal liberal tradicional; dice además que es evidente que en el estado actual de la discusión colombiana—así fuera conveniente desde el punto de vista político criminal introducir la responsabilidad penal de los entes colectivos—existen graves inconveniencias dogmáticas para revisar la fórmula societas delinquere non potest Propone antes que todo, un gran profundo debate sobre el asunto, pues el derecho penal colombiano está muy lejos de introducir en todo su esplendor la responsabilidad penal de los entes colectivos al estilo del derecho anglosajón, o del modelo francés de 1992, como lo prueba el hecho que ni el Código vigente ni el Proyecto de 1998 se refieren al tema, puntualiza.. 71 Precisamente, la ascendente y emergente forma de la empresa criminal multinacional en estos últimos decenios, consecuencia de la lex maxima en este campo de “los caminos de la globalización económica”, conduce a que los Estados busquen una nueva alianza y una nueva solidadaridad para combatir el crimen organizado (una nueva legalidad para una nueva realidad) con la revulsiva exigencia de protección trasnacional designada como una clase de “federación de la soberanía” en la lucha contra el delito. Esta intensa búsqueda se ve reflejada en importantes Convenciones del Concilio de Europa en materia de Cooperación Internacional, pasando por el Tratado de Maastricht (7 de febrero 1992) al Tratado de Amsterdam (2 ottobre 1997), todavía insatisfactorias, lo que ha llevado a la doctrina del derecho y del proceso de estudiar en muchos trabajos la relación entre “Criminalidad organizada y Cooperación Internacional”, ante la innegable repercusión del proceso de integración económica sobre la nueva forma de criminalidad Cfr., PIS ANI, Mario. Criminalità organizzata e cooperazione internazionale, en Riv. It. Di. Dir. e proc., Pen. 1998. pp. 703-705. reflexionando que para prevenir la criminalidad organizada es necesario que cada país tenga un idóneo aparato de justicia. T a m b i é n , v . A D A M , L a c o o p e r a zi o n e n e l c a m p o d e l l a g i u s t i zi a e d e g l i a f f a r i i n t e r n i : d a Schengen a Maastricht, en Rivi. dir., europeo, 1994, p. 226; SOULIER, Le Traite d` Ámsterdam et la cooperation policiere et judiciaire en matiere penale, in Rev., sc., crim. Et d r . , p e n . , c o m p . , 1 9 9 8 , p . 2 3 7 . T a m b i é n , A N O D I N A , E l e n a . C o o p e r a zi o n e - i n t e g r a zi o n e p e n a l e nell` unione europea. En Riv. Cassazione Penale 2001.,p. 2898: “En verdad, la creación de un único mercado interno, que implica una mas estrecha interdependencia de las economías nacionales en razón del crecimiento de los flujos económico-financieros, tiene el efecto per verso de favorecer formas de criminalidad denominada transnacionales. En este camino, es importante la iniciativa novedosa surgida de la Fiscalía de Colombia para convertir el ciberespacio en una eficaz herramienta para combatir los delitos trasnacionales. El proyecto fue presentado y aprobado por los fiscales y procuradores generales de 23 países que estuvieron presentes en la asamblea de la Asociación Iberoamericana de Ministerios Públicos.

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desde un contexto nacional colombiano y sin ser un perfecto idiota latinoamericano dudo mucho que la UE con su fin velado en contra del imperio de los EE. UU (perverso) lo logre, pues se avizora que va a ser como espantar al diablo con Belcebú, pues los pobres seguirán siendo más pobres y los ricos más ricos 73 , aunque las ciencias sociales de nuestro tiempo se mueven en los contextos de la complejidad, la multidimensionalidad, la reflexividad 74 y la paradoja como rasgos típicos del paradigma científico actual y que debe contar toda propuesta teórica, para lo que no serían muy útiles—dice Fernando Gil---las reflexiones que por ejemplo, se inspiren en modelos dialécticos simples, sean marxistas o funcionalistas, en donde no podemos limitarnos a pensar en términos de justos e injustos, ricos y pobres que son lecturas simplistas de la realidad 75 . Lo cierto es que desde el siglo XVIII se edifica una ética basada en principios y derechos universales, en donde todos los hombres tienen los mismos derechos, y esta construcción

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Con sentido crítico, dice FERNANDO GIL, que la globalización no parece añadir nada nuevo a la estratificación social, en FERN ANDO GIL. La exclusión social. Ariel. 2002. p.60. También, BECK, Ulrich. Qué es la globalización?. Falacias del globalismo, respuestas a la globalización. (Título original: Was is Globalisierung? Irrtumer des G l o b a l i s m u s - A n t w o r t e n a u f G l o b a l i s i e r u n g . P AI D O S , 1 ª . e d i c i ó n 1 9 9 8 . p . 2 0 8 , “ Q u i z á l o s discursos del nicho de cultura creativa y de la sociedad cosmopolita transnacional se adaptaban a las circunstancias de ayer y ho y ya no sir ven, si consideramos la miseria creciente y el abandono de las ciudades...En los países industrializados de occidente surge un nuevo ´lumpenproletariado´ (Marx), un grupo que va en aumento de excluidos. La noción sociológica relativa a esos casos de miseria corresponde a la de exclusión que se da en el interior de las sociedad moderna: sin vivienda no hay trabajo, sin trabajo no hay vi vienda y sin trabajo ni vi vienda no hay democracia”. 73 Véase, CABALLERO, Antonio. “Un idiota latinoamericano”. Revista semana, noviembre 3 de 2002, en donde expresa: “Hace unos años, tres latinoamericanos —un cubano, un colombiano y un peruano, instalados los tres en Europa—escribieron un libro titulado El perfecto idiota latinoamericano. No hablaban de ellos mismos, claro está. Sino de otros latinoamericanos, menos avispados que ellos tres, y que siguen creyendo que los países ricos explotan a los países pobres. Yo me sentí aludido, debo reconocerlo. Traigo esto a cuento porque hace un par de días leí en un periódico inglés (The Guardian) que la Política Agrícola Común de la Unión Europea subvenciona con 2,20 dólares diarios a cada vaca de Holanda o del Reino Unido, de España o de Alemania. Y que entre tanto una quinta parte de la población mundial, en los países pobres, vi ve con un dólar al día por cabeza. Sí, ya sé que señalar es de mala educación, y que no se puede comparar: que un dólar diario se estira mucho en Calcuta o en ciudad Bolívar , y en cambio a una vaca inglesa (loca, quizás) le sale carísimo dormir en el hotel Savo y. Sí, ya sé que soy un idiota, porque es una idiotez denunciar las cosas que uno no puede cambiar. Pero insito en creer que entre la riqueza de las vacas europeas (o más exactamente de sus dueños) y la miseria del Tercer Mundo hay una relación de causa a efecto. Cuenta The Guardian que las subvenciones que de los países ricos de Occidente reunidos en la OCDE (Organización para el Desarrollo y la Cooperación Económica) les dan a sus respectivos sectores agrarios suman 300.000 millones de dólares anuales, de los cuales la mayoría se invierte en subsidios a las exportaciones; y explica que eso les permite inundar los mercados mundiales con productos agrícolas a menosprecio: por ejemplo trigo a dos tercio de su precio de costo, o azúcar al 25 por ciento. Lo cual tiene el efecto de hundir en la ruina a los agricultores de los países pobres, incapaces de competir con sus rivales subvencionados incluso en sus propios mercados locales, forzosamente abiertos a esa competencia desleal por consejo (o por orden) de los ricos. Es la ´apertura económica´ unilateral: de los pobres hacia los ricos pero no vice versa”. 74 BECK, Ulrich. Ob., cit.p.26: “el proceso de modernización se vuelve reflexivo”. 75 GIL, Fernando. La exclusión social. Ariel. 2002, p. 13, en donde el autor expresa, además, que “en un panorama conscientemente complejo, simplificar es la labor, debe aclararse que esto significa que el teórico tiene la misión de orientar a la sociedad en el panorama de la complejidad que le abruma y no deleitarse en su abrumadora frondosidad, lo cual constituye otra posible perversión en el tratamiento del tema”.

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culminan—dice Rosa Cobo 76—en la noción de democracia como el mejor sistema de organización política. En efecto, la universalidad es “la noción central de la modernidad”, y ésta viene mejor operada en una democracia. Ante esto, el derecho penal mejor, es el democrático, y así es el final, pues no existe otra mejor forma, constada la relación vinculante entre política y derecho penal en un Estado. La preocupación fundamental es la materialización de este maridaje. Con razón anota Elías Díaz: “Por razones de eficacia (cohesión social, comunidad cívica) y, unidas a ellas, por razones éticas (valores de libertad, igualdad y solidaridad) la propuesta normativa de nuestro tiempo debe ser la universalización de la democracia. No hay futuro para nadie sino se avanza en ella, en la universalización de los derechos humanos, en su protección y realización efectiva en esa escala. Frente a los hechos que impone hoy el neoliberalismo conservador y la muy desigual globalización realmente existente, deben prevalecer los derechos que derivan de la filosofía ética, política y jurídica de la democracia. Su expresión institucional—se estima aquí—es aquella que se concreta en la fórmula o paradigma del Estado social y democrático de Derecho: es decir, un Estado de importante intervención cualitativa; una sociedad civil más y mejor vertebrada, de trama más ajustada, más inclusiva de los nuevos movimientos sociales (feministas, ecologistas, antixenófobos, etc); un sistema económico mixto, con sector público estatal y social donde el mercado y el sector privado encuentren coherente articulación; todo ello para la protección y realización de los derechos humanos civiles y políticos, económicos, sociales y culturales, así como los nuevos derechos fundamentales de las minorías, los derivados de las diferencias personales y sociales (étnicas, sexuales…), del medio ambiente, etc. En definitiva, la razón de ser del Estado de Derecho es la protección y realización efectiva de los derechos humanos. La universalización de éstos y de la democracia exige, pues la universalización del Estado social y democrático de Derecho”. 3. La situación político criminal en Colombia. Sea lo primero decir que no existe una verdadera política criminal en Colombia, pues todas las directrices obedecen a la política general del Estado colapsado por los consejos (“órdenes”), desideratum del Tío Sam 77. Con este óbice conceptual, nos permitiremos delinear un tanto la 76

COBO, Rosa. Democracia Paritaria y sujeto político feminista. En el libro AA.VV. El derecho de una democracia cosmopolita, acfs No. 36, 2002, p. 32. También, DIAZ, Elías. La universali zación de la democracia: los hechos y los derechos. Acfs No.36, 2002, p.46. 77 Recuerdo un grafiti en Bogotá hace ya muchos meses en el gobierno de Pastrana, donde decía, “Pastrana la cayo gringo”. El ejercicio del Imperialismo de los Estados Unidos sobre los países vecinos iberoamericanos aparece una vez tiene plena conciencia de su pujanza, que a pesar de su política de aislacionismo respecto de Europa (desde los días de su independencia) no significó pacifismo para los países iberoamericanos vecinos como ya dijimos. Su inter vencionismo desde allí hasta nuestros días no ha parado, por contar, en 1898 la ocupación de Cuba y Puerto Rico, además de Filipinas, en 1903 la creación de la República de Panamá para construir el canal interoceánico, y en 1914 la ocupación de Veracruz, sin dejar de contar la invasión

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situación político criminal en nuestro país. En efecto, el esfuerzo doctrinal de los últimos tiempos en la Crimonología—con Emiro Sandoval Huertas (q. e. p. d.) y en el mismo derecho penal, van separados, pues existe un divorcio no reconocido entre la Criminología, la política criminal y el derecho penal, huelga afirmar, la triada interdisciplinar no se configura satisfactoriamente. Es más desde la academia podemos vislumbrar esta separación en donde el penalista se aferra a sus concepciones jurídicas dogmáticas y el criminólogo en sus observaciones, pero en esa separación no hay diálogo de confluencia, por el contrario, el criminólogo es mirado como un romántico del derecho, en contra de la nueva orientación del jurista puro de épocas pasadas que poco a poco pierde su papel protagónico para ser absorbido por la necesaria interdisciplinariedad característica particular del mundo social actual. He podido constatar, lo ya constatatado, que aquella interdisciplinariedad racional entre estas disciplinas no se manifiesta en nuestro pueblo, por de pronto, en el plano escritural de unos pocos doctrinantes, pero desde ya decimos de manera primigenia, su separación es notoria. El derecho penal desde hace ya varios lustros, ha sido transplantado de otros países, en alguna ocasión reinó la influencia italiana (Código penal de 1936) con el positivismo, en otra ocasión la influencia germana con el neoclasicismo (Código de 1980) y ahora la germánica-Española con preponderancia de ésta última (Código penal de 2000) que para nada se ajustan a la realidad local, son leyes importadas, aun cuando en nuestro país existen doctrinantes muy bien informados en las universidades y centros europeos, por cuanto en los últimos tiempos la estampida de latinoamericanos a realizar estudios en Europa es notorio, para nada es superfluo e innecesario, puesto que el estudio comparado permite visionar si son aplicables o no a nuestra realidad ciertas teorías, pero que para ello, es importante conocerlas y aprehender lo viable o no a nuestro contexto sin dejarnos llevar por la novedad, se trata de contextualizar todo discurso penal. Este baremo facilitador para nada nos beneficia, puesto que la realidad caótica que se vive en nuestro país, permite hacer un alto en el camino para pasar de ese gran pensamiento sistemático que insume el catálogo penal vigente al que no estamos preparados aún, para pasar al pensamiento problemático, conjugados, pero eso sí dentro del respeto de los derechos fundamentales del ciudadano, y es éste el

a México para tomar Texas, Nuevo México y California, y qué hablar de Colombia, por favor. Ahora se ha cambiado el discurso expansionista después de la guerra fría, por el tema del terrorismo, y sustentar de esta manera su política expansionista revelada en la actual guerra a Irak que hacen revi vir las conjeturas sobre el fin de tal guerra. Cobra importancia las palabras de Henry Kissinger, Secretario de Estado con el Presidente N i x o n , e n s u M E M O R I AS , q u e l a i n t e n c i ó n d e e s t a r a i s l a d o s d e l o s p r o b l e m a s p o l í t i c o s de Europa, lo era, porque Estados unidos e Inglaterra se pusieron de acuerdo en la Doctrina Monroe, que establecía la tutela de Estados Unidos sobre toda América, mientras que se reconocía a Gran Bretaña la del viejo Mundo, quizás no es tan descabellada esta conjetura, conforme a la no clarificada guerra contra Irak, que no es o t r a c o s a q u e d e d o m i n a c i ó n e c o n ó m i c a . C f r . N A V AR R O G A R C I A, L u i s . E s t a d o s U n i d o s : Del aislacionismo a la intervención. En el libro VV.AA. SIGLO XX HISTORI A UNIVERS AL. L A P AZ IMPOSIBLE No. 11. Historia 16, temas de hoy, 1997. p. 71-90

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quid de la cuestión, que en atención a una política general ordenada la política criminal como ya expresamos es dependiente, subordinada, arrodillada, no tiene vida propia, y en ese afán cumplidor y esclavizante se violan los derechos fundamentales de los ciudadanos. Asistimos a la preciosidad de leyes, de consagraciones—incluso constitucionales-- que solo son tintas en un papel, pues su materialización es ridícula e imperante, como el criterio programático de muchos derechos fundados la mayoría en realizaciones puestos al orden de la economía y que desde ya nacen muertos ante la pobreza que se vive, pues cada día el Estado colombiano aparece más endeudado, y lo que es peor la deudano solo la económica-- ha sido trasladado a los ciudadanos en el resto del mundo, como quiera que día a día las puertas son cerradas al colombiano, no es otra la explicación de exigirle visado - políticas de inmigración- en casi todos los países desarrollados y subdesarrollados, incluso, aunque parezca paradójico—como la reciente intervención del nuevo Presidente de Ecuador de anotar la exigencia del visado para colombianos que deseen viajar a ese país, verbi gracia, más el INRI estigmatizante de asociar un colombiano con la droga o el delincuente, que ha puesto, incluso, en alerta a las diferentes organizaciones afrolatino-americanas.

La discriminación que sufre el colombiano a nivel mundial—que ha llevado a centrar datos estadísticos o clasificaciones en países como EE. UU., y en Europa de establecer un porcentaje de cierta criminalidad a los colombianos y de fijar una actitud legal y particular separatista, y no sé si con razón o sin razón, lo único que sé es que somos un pueblo que nos merecemos iguales derechos y oportunidades—es comprobada. El problema de Colombia, como consecuencia del conflicto sin causa 78 generado desde ya hace varias décadas por la guerrilla, y en la última década agudizado por los paramilitares, también ya sin causa. El conflicto colombiano generado por la guerrilla y los paramilitares, tiene sometido al país en una profunda crisis con el mensaje equivocado a la opinión pública que el problema central de dicho conflicto son la guerrilla y los paramilitares. Creemos, que el problema fundamental radica en el narcotráfico 79 80 ,

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No es otro el sentido concluyente de El informe Nacional de Desarrollo HumanoColombia 2003, El conflicto: callejón con salida, al señalar que el conflicto colombiano es una “guerra de perdedores”. 79 No así El informe Nacional de desarrollo humano-Colombia 2003, el conflicto: callejón con salida, en donde dice que no es cierto, que si se acaba la droga se acabe el conflicto, pues este se alimenta también de otras dinámicas e ingresos; ni tampoco que el fin de la guerra sería el narcotráfico, pues el uno llegó a Colombia al margen de la otra, sí es cierto, en cambio, que el narcotráfico ha jugado un nefasto papel en el conflicto y debitarlo es condición necesaria, aunque no suficiente, para superar el desangre. Legalizar la droga, dice el Informe, por lo pronto, tiene costos sociales muy altos, y acabar con el gusto por las drogas de 200 millones de personas en el mundo, y

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pues si nos detenemos a mirar, los grandes carteles de la droga (Medellín, Cali, Norte del Valle, el de la Costa) han sido desplazados, unos desintegrados por la justicia colombiana 81, otros por ellos mismos en sus guerras internas, otros por disoluciones voluntarias, en cuanto a sus cabecillas, pues lo que ha ocurrido en Colombia con el narcotráfico es lo que denomino el efecto mitosis o como dice la policía colombiana, “el negocio se atomizó” 82, como quiera que ya no se palpan nombres únicos, ahora existen grupos pequeños que han aprendido a burlar mejor las autoridades, y que por ende la política restrictiva y de persecución propia de la seguridad nacional queda muy mal parada a la hora de golpear dichas estructuras, pues cada vez que se ataca a uno surge otra célula—sin dejar de anotar el índice de corrupción que llega a las mas altas esferas del poder con el puesto No. 57 según Transparencia Internacional 83---con mejor o mayor fuerza operativa, esa es la realidad. De este modo, resultan apropiadas la visión de la doctrina extranjera, considerar--- en una perspectiva general y no contextual--que la estrategia con la cual la mafia afronta el nuevo milenio es menos sanguinaria, pero más insidiosa 84. Así, lo que en una época fue una parte, es ahora, el todo. Esta nueva presentación de lo que en otrora pudo llamarse como “carteles colombianos”, cuestiona de forma mayor el concepto de autor a la hora de enfrentar esta criminalidad, ya que si antes los estudios confirmaban que los llamados por consiguiente con la producción es imposible, se trata entonces, de poner a la opción represiva una opción racional: la reducción al máximo del daño. 80 Llama mucho la atención de este fenómeno, cuando según el último informe de la Junta Internacional de Fiscalización de estupefacientes con sede en Washington, se revela que el 3 por ciento del PIB (producto Interno Bruto) de Colombia, o sea seis billones de pesos (2.000 millones de dólares), provienen del narcotráfico. Claro que otros cálculos llegan a decir que no es el 3, sino el 10 por ciento del PIB. 81 “ Aunque parezca increíble las mafias de los grandes capos de la droga se acabaron en Colombia. Las épocas de los poderosos carteles de Cali y Medellín son cosa del pasado. Ahora quienes están inundando de cocaína a Estados Unidos y al mundo son una confederación de ´cartelitos´.....Técnicamente no son carteles, sino un sinnúmero de organizaciones que se unen para realizar envíos grandes. Se caracterizan porque dentro de esas organizaciones nuevas hay especialidades: un grupo controla los precursores, otro la producción, otro la distribución y otro más las rutas, dijo a Semana el Representante del Programa de la ONU para la fiscalización internacional de Drogas, Claus Nyholm”. Puede verse en Revista www .SEM AN A.com de mayo 3 de 2003 en la sección NACIÓN, Colombia, con el título “La generación ´$´. 82 www.eltiempo.com 18 de enero de 2004, entrevista al coronel Naranjo. 83 Informe de la Organización Transparencia Internacional divulgado en Londres y otras ciudades del mundo el 6 de octubre de 2003, clasifica a Colombia en el puesto No. 57 entre 133 naciones, con la misma calificación (3,7, de 1 a 10), de Croacia, El Salvador y Perú. Así las cosas, Colombia mejoró apenas una décima en su calificación en índice de percepción de corrupción que el año anterior de 3,6, aunque ocupó el mismo puesto 57, es diferente porque en el 2002 el estudio abarcó a menos países; supera a México que obtuvo 3,6. Es dable anotar que según Transparencia Internacional, cuyo Presidente es PETER EIGEN, los países más corruptos son Bangladesh (1,3), Nigeria (1,4) y Haití (1,5). Dicho Informe se basa en ´percepciones de corrupción´ que se miden a través de encuestas a empresarios, académicos y analistas de riesgo dentro y fuera de los países analizados. Puede verse en www .eltiempo.com de fecha 7 de octubre de 2003; los peores calificados en Latinoamérica son Haití y Paraguay (1,6), donde la corrupción se considera “endémica”. Los siguen Ecuador (2,2); Honduras (2,3); Bolivia (2,3) y Venezuela (2,4), España (6,9), Francia (6,9), Japón (7,0), Chile (7,4), Estados Unidos (7,5), Irlanda (7,5), Finlandia (9,7), Islandia (9,6) y Dinamarca (9,5). Opina PER EIGEN que si no se controla la corrupción, crecerá la pobreza”. . 84 CASELLI, Gian Carlos-Ingroia, Antonio. Mafia di igri, mafia di oggi: ovvero cambia, ma si ripete.. En el libro GAETANO MOSCA. Che cosa e la mafia. Con un saggio di Gian Carlo Caselli e Antonio Ingroia. Editori Laterza, prima edizione, Roma-Bari, 2002., p. X.

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carteles de drogas colombianos difícilmente tenían una estructura de organización de carácter jerárquico 85, ahora que no existen, en estricto término, dichos carteles, la salida dogmática a la hora de enfrentar esta criminalidad, descubre una gran problemática que excede, en estos momentos, la pretensión de este escrito, y el cual, merecerá gran atención. Mejor decir, hoy por hoy, las guerrillas y los paramilitares no son lo que son sin el narcotráfico, en tanto en cuanto, el Estado colombiano fue incapaz de prever que éstos empalmarían. Qué es lo que ha pasado en los últimos tiempos? Según las informaciones de los medios de comunicación en Colombia, la respuesta a este interrogantes, que tanto la guerrilla como los paramilitares se nutren del lucrativo negocio de la droga, y constituye su fuente de sustento mayor—así no lo reconozcan--, y desde esta observación el narcotráfico ha quedado fusionado, ya no es un “gremio” independiente, son y hacen parte de un determinado grupo guerrillero voluntaria u obligadamente 86, pues no existe geografía en Colombia donde no haya presencia de un determinado grupo, y en esa expansión del negocio de la droga, entra en juego la supremacía de tal o cual grupo, por lo que la actividad del narcotráfico aparece controlada o integrada por uno cualquiera de los dos principales grupos, lo que permite visualizar de forma distinta la reflexión que se hace en la doctrina italiana (PISANI 87) al referirse a los distintos grupos mafiosos y su radio de acción, para el caso de Colombia solamente de estupefacientes, es decir, en estricto sentido de lectura, se refiere a los carteles colombianos circunscritos a los estupefacientes, pues es dable anotar, de un lado, que ya no existen carteles, y de otro lado, cuando existieron no estaban circunscrito únicamente a los estupefacientes (como lo demostraba 88 el cartel de Medellín con su adalid Pablo Escobar que sembró terror, enriquecimiento ilícito, corrupción, extorsión, narcotráfico, etc; marcando una diferencia con el cartel de Cali desprovisto de terrorismo), ahora, la constatada simbiosis de los grupos paramilitares y guerrilleros con los centenios de grupos dedicados al trafico de drogas pero sin obedecer a una estructura que pudiese aproximarse al desaparecido concepto de cartel, según los medios de comunicación, permite deducir que dicha univocidad señalada, carece de vida en la 85

Claramente en AMBOS, Kai. Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organi zados de poder. Una valoración crítica y ulteriores aportaciones. En Revista electrónica CIENCIAS PENALES de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, marzo www.poder2000, año 12, No. 17, puede verse en judicial.go.cr/salatercera/revista/REVISTA%2017/ambos17.htm 86 Cfr. En Revista SEM AN A de mayo 3 de 2003, sección NACIÓN, en donde se lee: “ De esta segunda generación del narcotráfico las autoridades han identificado 162 grupos, de los cuales 40 ayudan a financiar a la guerrilla y las autodefensas..” 87 P I S A N I , M a r i o . C r i m i n a l i t à o r g a n i z z a t a e c o o p e r a z i o n e i n t e r n a zi o n a l e . E n R i v i . , i t . , d i . , d i r e proc., pen.,1998.,p.704: “En este escenario de “internacionalismo mafioso” se consolidan nuevos y potentes grupos, cuales la triada China (estupefaciente, armas, extorsiones, usura, prostitución), la yakusa japonesa (estupefacientes, armas, usura, extorsiones, juego de azar), los carteles colombianos (estupefacientes), cosa nostra americana (estupefacientes, armas, adjudicaciones, usura, extorsiones), la mafia rusa (estupefacientes, armas, material nuclear, prostitución, atracos a mano armada, extorsiones), la mafia turca (estupefacientes, armas, extorsiones, usura, emigración clandestina). 88 Así, El editorial del periódico El tiempo, de fecha 3 de diciembre de 2003, intitula: Diez años después de su muerte, Colombia no asimila el traumático fenómeno de Pablo Escobar”, en www.eltiempo.com

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actualidad, por lo que el potente consorcio ha ampliado el radio de acción, en tanto en cuanto, opera con los estupefacientes sino tambié n armas, desplazamiento forzado, masacres sistemáticas, terrorismo 89 (conforme al concepto del gobierno de los EE. UU), etc. Recientemente la doctrina italiana, además de mostrar la dimensión trasnacional de la criminalidad organizada 90, en tanto en cuanto, la criminalidad individual es destinada a tener un rol siempre más secundario y marginal, plantea que la perspectiva de futuro es reflexionar sobre el carácter trasnacional de las organizaciones criminales 91 (incluso Marco Maria Alma recoge la normativa, jurisprudencia, casuística y bibliografía en un solo texto que intitula: Codice della criminalità organizzata, Ipsoa, 2002), por lo que dicha visión contextualiza la idea de control en las aparentes circulares organizaciones criminales en Colombia, pues como se ve su radio de acción aparece en los últimos años ampliado, precisamente por el empalme notorio entre narcotráfico, guerrilla, y paramilitares, según la reiterada información de prensa, es a no dudar una relación peligrosa.

La fusión del narcotráfico con estos grupos es clara, pues no existe narcotraficante en Colombia que no pague impuesto a las guerrillas o los paramilitares, de lo contrario no lo dejan operar, pues ha de estar adscrito a una determinada línea “gremial” de las señaladas, es la percepción que nos aporta el diario acontecer sustentado en los medios de comunicación, reiteramos; el narcotraficante entre comillas independiente, está con los paramilitares o está con los guerrilleros, pero ya no tiene la independencia que surgió en los años 80 y finales de los 90 92. En efecto, los “nuevos narcos”, o “capos de última generación”,

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DE LUCA, Ruben. Il terrore in casa nostra. Nuovi scenari per il terrorismo globale del XXI secolo. Prefazione di Arrigo Levi, Franco Angeli. Milano, 2002., p. 52: “Actualmente, el único país latinoamericano en el cual el terrorismo es todavía activo sobre todo en forma de narcoterrorismo, es Colombia”; el autor cita los grupos terroristas en Colombia a: las FARC (1964), ELN (1965), AUC (grupo paramilitar surgido “con la finalidad de proteger los intereses económicos de los traficantes de drogas y de las comunidades locales”, puntualiza el autor. 90 VIGNA, Piero Luigi. “Le nuove sfide della criminalità organi zza t a. En VV. AA. Mafie nostre, mafie loro. Criminalità organizzata italiana e straniera nel centro-Nord. A cura di Stefano Becucci e Monica Massari, edizioni di Comunità, Torino, 2001.p. 187, citando a Spagnolo. El mismo autor VIGNA dice que la economía criminal es una amenaza también para la d e m o c r a c i a , e n E c o n o m i a c r i m i n a l e : R u o l o d e l l ` i n t e l l i g e n c e e c o o p e r a zi o n e i n t e r n a zi o n a l e . E n VV. AA. La Criminalità organizzatta tra esperienze normative e prospettive di collaborazione internazionale. A cura di Giovannangelo De Francesco. G. Giappichelli editore-Torino. 2001. 91 Cfr., VIGNA, Piero Luigi., ob., cit., p. 189. 92 Hoy por ho y ha perdido vigencia la enumeración exhaustiva y razonada que hacen los Doctores BOUC AR AGIO, V. Y P ADULANO, S, en 1993, sobre los cárteles de Colombia y recogidos por el Juez BALT AS AR GARZON en: El tráfico de drogas como instrumento del crimen organizado. En “NARCO”, Germanias, 1997.p.61. En un extenso estudio sobre la criminalidad organizada, NICOLO POLLARI comenta que los carteles colombianos son la

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ahora, son un grupo significativo de organizaciones independientes (más de cien, según las autoridades) que operan en toda Colombia 93, a través de pequeñas oficinas clandestinas que llaman ´boutiques´, siendo común escuchar expresiones tales como, “a qué oficina pertenece ese sujeto”, etc., y ahora el trabajo de estos es en “celdas”, esto es, como se explica en Revista SEMANA de Colombia 94: “Es decir que una persona, que trabaja como cocinero jamás conocerá a uno que trabaja en la oficina de contabilidad. Esto asegura al capo que su organización está protegida frente a las delaciones y traiciones que tan a menudo se dan en el mundo de la mafia”; el consejo de Relaciones Exteriores en EE. UU les llama “baby carteles” 95 , también se les denomina “organizaciones emergentes”, que tiene entre otras características: no tienen grupos de seguridad privados pero si se movilizan en grupos, no dependen del control territorial, estos nuevos narcos no son jaladores ni mucho menos gatilleros, su capacidad de corrupción no es los niveles altos sino en los intermedios, son personas entre 30 y 40 años, de estrato 4 y 5, casi todos tienen estudios

más peligrosa organización criminal de América Latina tristemente notada por el tráfico mundial de estupefaciente; dice que el cartel (término utilizado inicialmente por la DEA americana, dice) de narcos no tiene una estructura acentuada pero se distingue por ser una clase de confederación ´privada´ (sic) de un vértice jerárquicamente sobreordenado: por tanto, no obstante, la indudable dimensión internacional, no puede ser clasificado como multinacional del crimen, en POLLARI, Nicolò. Tecnica delle inchieste patrimoniali per la lotta a l l a c r i m i n a l i t à o r g a n i z z a t a . Q u a r t a e d i zi o n e . E d i zi o n i L a u r u s R o b u f f o R o m a . 2 0 0 0 . p . 3 4 y 35, quien a su vez señala que algunos elementos comunes entre los carteles de Colombia y otra forma de criminalidad organizada como, por ejemplo, la existencia del vínculo de parentesco y de amistad entre numerosos afiliados o la proveniencia de uno estos ámbito geográfico territorialmente bien delimitado”. Recientemente se lee en la editorial del periódico EL TIEMPO de Bogota en www.eltiempo.com de fecha 3 de diciembre de 2003, intitulado “Diez años después de su muerte, Colombia no asimila el traumático fenómeno de Pablo Escobar”, ocurrido el 2 de diciembre de 1993, en donde se señala que: “Muerto Escobar, comenzó el declive de los grandes carteles de la coca, y el narcoterrorismo como tal no volvió a tener expresiones parecidas. Pero no murió el negocio del narcotráfico que el construyo y desarrollo como pocos. Ni la cultura de la violencia y el enriquecimiento ilícito que personifico. La economía ilegal de la droga sigue viva y coleando, agenciada por decenas de organizaciones más pequeñas, diversificadas y sofisticadas, y hoy se ha convertido en combustible central del conflicto que vive el país. Los grupos armados que con ella se financian también han asimilado los métodos mafiosos e inclusive la estrategia de Escobar de forzar una negociación a través del terror. , fue la consigna de quien llego a todo los extremos en su intento por avasallar al Estado. No sobra advertir aquí que el inmenso poderío económico del narcotráfico—y su capacidad de corrupción y destrucción—se explica por su condición de negocio ilegal, que es la que le da su altísima rentabilidad y su carácter violento y criminal. Y es evidente, en este sentido, el costoso fracaso de más de tres décadas de guerra contra la droga librada bajo las pautas impuestas por Estados Unidos. Con su énfasis primordial en la represión policial y la destrucción de las fuentes de producción, más que en la prevención, la educación o la salud publica, esta estrategia no ha logrado detener la dinámica ni la expansión del negocio. Por el contrario, según Naciones Unidas, 157 Estados del mundo admiten hoy tener problemas de cultivo, comercialización o consumo de narcóticos y/o lavado de dineros. El propio Escobar advirtió en una entrevista en 1984 que