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• Lucas Marchetti

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UNIDAD 1: “El Derecho Comercial y Empresarial” ORÍGENES DEL DERECHO COMERCIAL El D° Comercial nace y se afirma como derecho autónomo a fines de la Edad Media (siglo XI), cuando se establece una reglamentación especial para las operaciones entre comerciantes, y se crean juzgados especiales encargados de conocer en las contiendas surgidas de los negocios mercantiles. La CAUSA de esto fue la migración del hombre de campo a la ciudad, surgiendo el “mercader”, que acumula riquezas que le dan poder para exigir y crear un nuevo derecho que regule su actividad. Al principio, se aplicó solo con un carácter “profesional”: a negociaciones entre comerciantes inscriptos en las matrículas profesionales. Hasta el siglo XIX, y especialmente con el surgimiento del Código Francés (1808): el D° Comercial se comenzó a aplicar paulatinamente a asuntos en los que intervenían personas que no eran comerciantes y que ocasionalmente habían contraído vínculos comerciales con mercaderes. EVOLUCION DEL DERECHO COMERCIAL Y EMPRESARIAL A NIVEL INTERNACIONAL EN LAS DISTINTAS ETAPAS HISTORICAS (Contexto Socio Económico, Legislación, Jurisdicción y Caracteres): 1. Edad Antigua: desde la aparición de la escritura (aprox. 3500 a.C.) hasta la caída del Imperio Romano (476 d.C. - siglo V) Si bien es cierto que el D° Comercial tiene por objeto regular las relaciones comerciales, el comercio y el D° Comercial no surgieron simultáneamente. El comercio (intercambio de bienes o servicios) tiene su origen en el trueque. Una vez que las sociedades se organizaron de tal forma que pudieron satisfacer sus necesidades básicas, fue posible que los bienes y servicios producidos por una sociedad fueran intercambiados con otra. Este suceso fue resultado de la división del trabajo, pues cada individuo y sociedad pudo especializarse en la producción de determinados bienes, los cuales serían intercambiados posteriormente por otros no producidos. En un principio, el intercambio tenía por objeto el consumo, pero con el paso del tiempo, el trueque se hizo más complejo, de tal forma que el intercambio ya no solo tenía por objeto satisfacer una necesidad básica, sino que además se podía realizar con el propósito de obtener una ganancia. En este momento, se hizo necesaria una unidad común de intercambio (la moneda). La introducción de la moneda en el comercio revolucionó la forma y el volumen de las transacciones comerciales. Esta transformación favoreció el desarrollo de las sociedades antiguas. No obstante, durante la Edad Antigua, la actividad comercial no fue regulada por normas especializadas. Las actividades comerciales estuvieron reguladas por las mismas normas que regían a todos los contratos. El D° Comercial como lo conocemos actualmente, no existió durante la Edad Antigua. 2. Edad Media: desde el siglo V hasta el siglo XV La caída del Imperio Romano marca el inicio de la Edad Media. Esta época se caracterizó por la confusión, la inseguridad y la violencia. El territorio europeo quedó fragmentado como consecuencia de las constantes invasiones de los bárbaros. El feudalismo surgió como una alternativa. El feudalismo nació como un sistema político en el que el señor feudal garantizaba la seguridad de sus siervos solo en el interior del feudo, pues los monarcas eran incapaces de proteger a sus propios súbditos. Implicó una forma de organización social dividida en: la nobleza, el clero y el pueblo llano. Asimismo, se constituyó como un sistema económico caracterizado por la producción agrícola para el autoconsumo. A lo largo de la Edad Media se dieron cambios económicos, sociales y políticos, que no ocurrieron repentinamente, sino de forma gradual. Por esta razón, se ha dividido a esta etapa histórica en Alta Edad Media (siglos V a X) y Baja Edad Media (siglos XI a XV). Nos enfocaremos en la Baja Edad Media, etapa en la que nació el D° Comercial.

Durante la Baja Edad Media, se llevaron a cabo una serie de campañas militares (cruzadas) organizadas principalmente por el Papa, para recuperar la Tierra Santa del dominio musulmán. Las cruzadas tuvieron un efecto determinante en el comercio, pues provocaron el movimiento de personas de occidente a oriente, y la movilización de la riqueza de un lugar a otro. El auge del comercio como consecuencia de las cruzadas, provocó el surgimiento de las grandes ciudades mediterráneas, donde se intercambiaban objetos y especias provenientes de oriente (en reemplazo del Imperio Bizantino, que se encontraba en medio de las guerras). Estos sucesos dieron origen a una nueva clase social integrada por los comerciantes (los mercaderes). El comercio se convirtió en una actividad pujante, que rebasó al derecho romano. El derecho romano era formalista y regulaba actos aislados, y por esta razón fue insuficiente para dar solución a los problemas que surgieron en el comercio medieval, pues la actividad comercial alcanzó tal desarrollo que en un mismo día se realizaban múltiples operaciones entre personas provenientes de distintos lugares. Debido a la falta de un marco jurídico adecuado para resolver los conflictos derivados del ejercicio del comercio, los comerciantes medievales se organizaron en gremios de acuerdo a su industria. Los gremios (o corporaciones) dictaban sus estatutos, teniendo como base los usos y costumbres que regían su actividad. Para la solución de los conflictos, se instituyeron tribunales que aplicaron dichos estatutos. Los estatutos de los gremios, en un principio, solo eran aplicables a sus miembros; pero esta situación cambió conforme fue evolucionando el comercio. El comercio floreció a tal grado que las relaciones comerciales no solo tenían lugar entre los comerciantes de distintos gremios, sino también entre comerciantes y no comerciantes. Esta situación provocó que se ampliara la aplicación de los estatutos, y que los tribunales extendieran su jurisdicción aun a personas que no se dedicaban al comercio profesionalmente, pero que habían entrado en una relación jurídica con un comerciante. Para finales de la Edad Media, conforme se fue fortaleciendo el poder del rey, se estableció como requisito la aprobación real para otorgarle validez a los estatutos de los gremios. El D° Comercial surgió precisamente en el siglo XI, pues las normas consuetudinarias de los gremios fueron un sistema de normas diferenciadas que regularon específicamente a la actividad de los comerciantes. 3. Edad Moderna: desde el siglo XV hasta el siglo XVIII En el siglo XV, mediante los grandes descubrimientos, Europa toma posesión del mundo y comienza una era de colonización y explotación de las colonias. El Renacimiento impone un desarrollo e impulso fundamental al derecho comercial. Los viajes, las exploraciones y descubrimientos y los grandes inventos contribuyen a consolidar este derecho, que ya se revela como una importante rama autónoma del derecho privado. En esa época se fundan monarquías poderosas. El derecho comercial pasa a formar parte del derecho estatal de los Estados monárquicos, pero la disciplina sigue siendo autónoma: no es absorbida por el derecho común. Una vez que se consolidó el Estado-nación, los estatutos fueron reemplazados por leyes expedidas por los soberanos, ya que éstos eran quienes tenían la facultad exclusiva de expedir leyes (el poder estaba concentrado en el monarca). Es por esta razón que la costumbre perdió importancia frente a la ley en esta época. No obstante, se debe tener en cuenta que las leyes expedidas por los monarcas fueron resultado de las prácticas comerciales que se habían desarrollado con anterioridad. En este sentido, la costumbre como fuente del derecho, aparentemente perdió importancia frente a la ley, pero siguió dando contenido a las normas jurídicas. Como ejemplo paradigmático de la legislación mercantil de este periodo, podemos mencionar las Ordenanzas de Sevilla de 1510 y las Ordenanzas de Bilbao de 1737, que fueron leyes expedidas por los monarcas, pero cuyo contenido claramente tenía como base las reglas expedidas originalmente por los gremios.

Los cambios sufridos por el D° Comercial a partir del Renacimiento culminaron con la Ilustración. Este movimiento del pensamiento fue resultado de la evolución científica de la época, del aumento del poder del Estado y del ascenso de la burguesía como clase social. La ilustración propuso a la razón como valor supremo y base del conocimiento. La tradición y la religión perdieron legitimidad como fuentes del conocimiento y ejes de la realidad social, económica y política. Por otro lado, se exaltaron la libertad y la igualdad. Las ideas de la Ilustración dieron lugar al movimiento de la enciclopedia, que consistió en un esfuerzo por compilar y divulgar todo el conocimiento obtenido hasta el momento. Este movimiento culminó con la Revolución Francesa de 1789. Durante este periodo, el D° Comercial sufrió una transformación, pues se abandonó la idea del derecho mercantil como normas que rigen a una clase social. El D° Comercial se replanteó como un sistema de normas que regulan una actividad, sin tomar en consideración la profesión de los sujetos que la realizan. La doctrina explica esta transformación como un cambio de un criterio subjetivo (el comerciante) a un criterio objetivo (los actos de comercio). En cuanto a la forma, también sufrió cambios, al igual que con la enciclopedia, se elaboraron códigos de normas en un esfuerzo por sistematizar la legislación por materia y reunirlas en un solo ordenamiento. Siguiendo estas ideas, Napoleón expidió los códigos Civil de 1804, Mercantil de 1807, de Procedimientos Penales de 1808 y Penal de 1810. A raíz de las invasiones napoleónicas a gran parte del territorio europeo, se impuso el modelo de codificación del derecho en gran parte del continente; y éstas, a su vez, transmitieron el modelo napoleónico a sus colonias. 4. Edad Contemporánea: desde el siglo XVIII hasta la actualidad La Revolución Industrial y sus efectos en el D° Comercial: (siglo XIX) implicó la sofisticación en la producción e intercambio de bienes y servicios. Con la finalidad de facilitar la regulación del comercio, se propuso la unificación del derecho privado, para dejar a un lado la división entre D° Civil y D° Comercial. Esta tendencia unificadora fue interrumpida por las conmociones políticas, económicas y sociales sufridas en todo el mundo a finales del siglo XIX. Por esta razón, la unificación del derecho privado solo fue adoptada en unas cuantas naciones (ej: el Código Federal de las Obligaciones Suizo de 1881, que dejó a un lado la división entre el D° Comercial y el Civil). Siglo XX: el D° Comercial experimentó cambios particularmente profundos. Se consolidaron el capitalismo y el comunismo como sistemas económicos. Las ideas del comunismo tuvieron una gran influencia en el D° Comercial para que se crearan normas de protección al consumidor. Asimismo, propició para que se desincorporara del derecho privado la regulación de las relaciones entre los patrones y los trabajadores, y se crearon sistemas de seguridad social a cargo del Estado. En la segunda mitad del siglo XX, cayó el comunismo, dando pie a una tendencia privatizadora. Surgieron nuevas formas de financiamiento y se fortaleció el mercado de valores como un instrumento de obtención de crédito. El mundo experimentó un desarrollo acelerado en la ciencia y la tecnología, y un apogeo en el comercio, dando como resultado la “globalización”. Globalización: nació como un fenómeno económico caracterizado por los siguientes elementos: a) movimiento de personas de un país a otro; b) flujo de capitales de un país a otro (inversión extranjera); y c) desarrollo acelerado y democratización de las telecomunicaciones. La globalización modificó la interacción entre los países, dando como resultado la idea del Estado como miembro de una comunidad internacional, en la cual participa y se compromete a través de tratados internacionales. Si bien es cierto que a cada Estado le corresponde legislar sus propias leyes de comercio, el contenido está determinado de alguna forma por los compromisos adquiridos internacionalmente, pues para cumplir con los tratados es necesario adecuar la normatividad interna. Por esta razón, se han consolidado diversos tribunales internacionales y otros mecanismos internacionales de solución de controversias. Asimismo, se han fortalecido los esfuerzos de unificación del derecho que se habían venido realizando desde la segunda posguerra, a través de las leyes modelo propuestas por organismos internacionales especializados, tales como la

Comisión de la ONU para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL). Por lo tanto, el contenido de las leyes en materia mercantil ya no solo está determinado por la realidad interna de un país, sino por la realidad global. Durante este periodo, el D° Comercial se ha expandido de tal forma que han surgido múltiples y variadas áreas que no habían sido reguladas con anterioridad, como por ejemplo el comercio electrónico. La costumbre ha vuelto a retomar importancia como fuente del D° Comercial. Situación actual: podemos afirmar que seguimos viviendo en la globalización, pero es necesario tener en cuenta que la última crisis económica global (2007), ha dejado al descubierto una serie de deficiencias en la regulación actual de la actividad comercial, de tal forma que también han puesto en duda al capitalismo y la globalización. Por lo tanto, es indudable que el D° Comercial sufrirá cambios, pero hasta el momento, es imposible determinar el rumbo que tomará. LA UNIFICACION A NIVEL INTERNACIONAL Durante la Edad Contemporánea (luego del periodo de las Ordenanzas de la Edad Moderna) aparecen los códigos (compilaciones de mayor extensión y de una más cuidadosa técnica). Se pretende otorgar estabilidad jurídica a las instituciones y escribir las estructuras que regirán al ser humano. El Estado ordena más adecuadamente la actividad mercantil. Los principales códigos son el Francés (Napoleón, 1807), el Español (que supera al Francés y es “demasiado bueno para su época”) y el de Honduras (uno de los códigos más avanzados del sistema continental o codificado). EL DERECHO COMERCIAL Y EMPRESARIAL Comercio: (negociar sobre bienes con ánimo de lucro) es una actividad humana que tiene por objeto mediar entre la oferta y la demanda para promover, realizar o facilitar los cambios, y obtener con ello una ganancia calculada sobre la diferencia de los valores de cambio. El comercio es esencialmente la intermediación en los cambios (los “actos de comercio” son los que realiza una persona como intermediario, persiguiendo habitualmente un fin de especulación). El comercio reconoce su génesis rudimentaria en el “trueque”, luego aparece la “moneda” y más adelante el “crédito”. D° Comercial: · Concepción subjetiva: derecho que rige los actos realizados por los “comerciantes” (creado para una clase especial profesional de individuos: los comerciantes). · Concepción objetiva: derecho que rige las relaciones jurídicas de aquellos que realizan “actos de comercio”, sean o no comerciantes (es la concepción que ha predominado en general). DEFINICIONES DOCTRINARIAS 1. Doctrina del Derecho de los Actos en Masa: (Alemania) considera que el D° Civil regula los actos aislados, y el D° Comercial regula los actos masivos realizados en forma repetida y homogénea. 2. Teoría de la Empresa: (Europa) el D° Comercial es el derecho de las empresas (la unión de los factores de la producción). La empresa es comercial cuando tiene forma y organización comercial. La empresa no es sujeto ni objeto del D° Comercial, sino que es la forma en que el sujeto organiza su actividad. 3. Doctrina de las Relaciones Económicas: el D° Comercial es el ordenamiento jurídico de todas las relaciones económicas, desde la producción al consumo, en las que está incluido el acto comercial. 4. Teoría de la Categoría Histórica: el D° Comercial no es una categoría dogmática del D° Privado, sino que constituye un fenómeno cuya existencia, permanencia y evolución se encuentra señalada por la historia o por los hechos históricos. 5. Doctrina Delimitativa y Reguladora: (objetiva) el acto de comercio es todo supuesto de hecho que la ley califica de mercantil, aunque no lo sea.

CARACTERES DEL D° COMERCIAL 1. Derecho con vocación de universalidad, con tendencia al cosmopolitismo y a la internacionalidad, ya que el tráfico mercantil tiende a superar las fronteras de los Estados, pudiendo ser apreciado tal carácter de manera especial en el Derecho Marítimo. 2. Rama del Derecho en la que el elemento consuetudinario tiene una gran importancia, habiendo constituido los usos y prácticas mercantiles una de sus principales fuentes. 3. Rama del Derecho que, a pesar de su autonomía, presenta cierta subordinación respecto del D° Civil, siendo dicha influencia recíproca, hasta el punto de hablarse hoy de una comercialización del D° Civil. 4. Flexibilidad, tipicidad y rapidez en la contratación. 5. Tendencia democrática. 6. Tendencia socializadora mediante la intervención estatal, que se manifiesta en distintas instituciones. UNIDAD DEL DERECHO: el derecho se presenta como una sola e inmensa institución. La descomposición del derecho es un procedimiento necesario de nuestra ciencia (D° Comercial), pero puede conducir a gravísimos errores. Siendo el orden jurídico una unidad (formada por el orden público y el privado), el jurista tiene que conservar y recrear constantemente la visión de ese todo, en el cual el D° Comercial será una parte. Teoría de Kelsen sobre la UNIDAD del Derecho: su argumento principal en sentido positivo es que todas las normas válidas forman, necesariamente, un sistema único. Su principal argumento en sentido negativo es que las normas válidas no pueden estar en conflicto. MOVIMIENTOS DEL DERECHO: frente al quietismo del D° Civil, el D° Comercial es dinámico y cambiante. Es un derecho que se encuentra en constante movimiento y crecimiento, dada las nuevas formas del comercio en la época contemporánea, debido a la gran aplicación e importancia que reviste el uso de la costumbre jurídica como fuente formal del mismo. AUTONOMÍA DEL DERECHO COMERCIAL El D° Comercial comenzó a adquirir el carácter de ciencia jurídica autónoma cuando se fue modificando su primitiva condición de derecho profesional o de excepción, aplicable solo a los comerciantes, para extenderse al comercio y regular los actos mercantiles con independencia de la calidad de comerciante o no de quienes los realizan. Así, alcanzó el carácter de una rama importante del derecho privado. El nuevo CCyC no destina ningún capítulo a la materia “comercial”, ni hace referencia alguna al “acto de comercio”, ni al “comerciante”, ni a las “obligaciones de los comerciantes”, ni a los “agentes auxiliares de comercio”, ni a las “sociedades comerciales”, ni tampoco a la “jurisdicción mercantil”. No obstante, en tanto pone en cabeza de ciertos sujetos privados (empresarios, cuasi-empresarios, agentes auxiliares, sociedades y demás personas jurídicas privadas) ciertas obligaciones especiales (contabilidad y registro), la materia comercial se mantiene diferenciada e inclusive se expande al brindarse, en materia de obligaciones y contratos, soluciones mercantiles a cuestiones antes civiles (representación, rendición de cuentas, contratos unificados, etc). Ello, unido al mantenimiento de toda la legislación comercial no incorporada materialmente al Código de Comercio derogado, determinan el mantenimiento de las autonomías “científica”, “docente” y “legislativa” del D° Comercial, sin que exista impedimento normativo para la continuación de la autonomía “jurisdiccional”. Clases de Autonomía: 1. Didáctica: cuando un conjunto de normas es motivo de una enseñanza separada. 2. Jurídica o Científica: el conjunto de normas regido por principios que le son propios. Una rama del derecho es autónoma cuando sus normas deben ser integradas a la luz de principios jurídicos que le son exclusivos y sirven, precisamente, para diferenciarla del resto de las ramas del Derecho. 3. Legislativa: cuando sus normas integran un conjunto orgánico con independencia formal (ej: tienen autonomía legislativa las normas que integran un código). No siempre las 3 acepciones se manifiestan coincidentes respecto de una misma materia.