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• Alejandro Vinicio

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CAPACIDAD PARA CONTRATAR 2. DE LAS PERSONAS CAPACES PARA EJERCER EL COMERCIO Previo a analizar las personas que son capaces para ejercer el comercio en el Ecuador es menester que primero clasifiquemos a las personas por su edad. 2.1 Clasificación de las personas según su edad.- Según la división que hace el Art.- 21 del Código Civil tenemos que: a) Llámese infante o niño al que no ha cumplido siete años de edad b) Impúber al varón que no ha cumplido catorce años y a la mujer que no ha cumplido doce. c) Adulto al que ha dejado de ser impúber d) Mayor de edad o simplemente mayor el que ha cumplido dieciocho años y menor de edad o simplemente menor el que no ha llegado a cumplirlos. Un poco más actualizado el Código de la Niñez y la Adolescencia define lo que se conoce como: Niño o niña, al decir que, es la persona que no ha cumplido doce años de edad, adolescente es la persona de ambos sexos entre doce y dieciocho años de edad. Para los efectos jurídicos, se entiende por capacidad tanto la aptitud de una persona para adquirir derechos y asumir obligaciones, como la posibilidad de que dicha persona pueda ejercer esos derechos y cumplir las obligaciones por sí misma. La capacidad comprende dos aspectos fundamentales: 

La capacidad de goce, que es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones



La capacidad del ejercicio, que es la aptitud para hacer valerse por sí mismo y cumplir las obligaciones.

En el Ecuador, nuevamente es el Código Civil el que determina los requisitos de la capacidad de las personas, ya que por concepto general todas las personas son capaces y solo por excepción son incapaces. Es así que son absolutamente incapaces dice el Código Civil: “los impúberes y la (sic) persona sorda que no pueda darse a entender de manera verbal, por escrito o por lengua de señas, Sus actos no surten ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución. Son también incapaces los menores adultos, los que se hallan en interdicción de administrar sus bienes, y las personas jurídicas. Pero la incapacidad de estas clases de personas no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en

ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes. Además de estas incapacidades hay otras particulares, que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. a) Que la persona tenga discernimiento necesario, para comprender las consecuencias de sus actos, y; b) Que no haya sido declarado en estado de interdicción. Caso de los mayores de edad, que son incapaces hasta que se subsane la causa de la misma. La incapacidad de ejercicio puede ser natural como de los impúberes, de los idiotas, de los enajenados mentales o puede ser jurídica la establecida por la ley: menores de edad, ebrios consuetudinarios, toxicómanos, pródigos, sordomudos que no puedan expresarse. 2.2 Representación Legal de las personas, Capacidad Legal e incapacidades La representación legal de las personas está concebida básicamente por los vínculos familiares en las personas naturales y por la capacidad de ejercicio y goce, como ya sabemos. Dentro del Código Civil, la representación legal está dada por la capacidad de ejercicio, pero definamos que es capacidad e incapacidad y sus clases. Capacidad.- Es uno de los atributos de la personalidad y así lo designa "estado personal", porque estas dos nociones, el estado y la capacidad, aparecen siempre unidad al concepto de personalidad. La capacidad consiste en la aptitud legal de las personas para el goce y el ejercicio de los derechos civiles. Goza de un derecho el que lo tiene. Incapacidad.- Las personas adquieren plena capacidad a partir de los 18 años, antes de llegar a esa edad, el menor de edad ejerce sus derechos y cumple sus obligaciones por medio de sus representantes legales (padres, quien ejerce la patria potestad o tutores), podríamos decir que los adolescentes o mayores de 15 años, por el hecho de poder acceder a un trabajo o el poder votar, pero recordemos que ni estas facultades son totales, ni son las únicas que existen como posibles en cuanto a capacidad legal. El derecho presume que el menor no tiene el necesario discernimiento para decidir por propia voluntad, la realización de actos jurídicos. Es jurídicamente incapaz, y esta es absoluta o relativa, por la edad, como sabemos. La capacidad de ejercicio requiere: a) Que las personas tengan discernimiento necesario, para comprender las consecuencias de sus actos; b) Que no haya sido declarado en estado de interdicción. Caso de los mayores de edad, que son incapaces hasta que se subsane la causa de la misma.

La incapacidad de ejercicio puede ser natural como es el caso de los impúberes, de los idiotas, de los enajenados mentales o puede ser jurídica la establecida por la ley; menores de edad, ebrios consuetudinarios, toxicómanos, pródigos, sordomudos que no pueden expresarse. 2.2 OBLIGACIONES COMERCIALES La obligación mercantil es una relación jurídica que nace cuando una persona llamada deudor adquiere la obligación de dar, hacer o no hacer alguna cosa en beneficio de otra persona llamada acreedor. A través del tráfico mercantil se produce la circulación de valores patrimoniales. Los medios de esta circulación son los contratos y los títulos valores. El primero en aparecer en este tráfico, mercantil es el contrato. En el ámbito mercantil, se califican como contratos aquellos que surgen en las relaciones a las que da lugar el ejercicio de una empresa. Son dos características por lo general, las que determinan si un contrato es mercantil: 1. La intervención de un empresario 2. Vinculación del contrato a la actividad profesional del empresario Aunque estas dos características no se dan en la totalidad de los contratos mercantiles, si son, por lo general, notas que están unidas a la actividad empresarial. Por ello, se entenderá que el contrato mercantil habrá que entendérselo como un acuerdo de voluntades dirigido a crear, modificar o extinguir obligaciones de dar, hacer o no hacer. En el ámbito del derecho mercantil, el Código de Comercio se ocupa de esta materia de forma fragmentaria debido a tres razones: 1. Existen, diversos contratos que son mercantiles y que no regulan el comercio común y se dice que son atípicos, (bancarios, leasing, etc.). 2. De los contratos que regula el Código, no establece una regulación completa, sino que dicta unas normas especiales que alteran en parte los preceptos del Código Civil. 3. El Código dicta unos preceptos, agrupados como Disposiciones Generales sobre los Contratos de Comercio, donde establece algunas normas especiales que alteran normas generales de derecho civil. Las obligaciones que no tuvieron termino prefijado por las partes o por el Código, serán exigibles después de contraídas, si solo produjeron acción ordinaria.

Frente a esto, en el ámbito mercantil, se presenta lo que conocemos como la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones, y esto como sabemos, se considera así, cuando un deudor se encuentra con su obligación vencida y retrasa su cumplimiento de forma culpable o voluntaria, en este sentido, la especialidad del derecho mercantil frente al civil, establece o exige para la existencia de mora que el acreedor haya exigido judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de la obligación vencida. Para ello debemos comprender que en los contratos mercantiles que tuvieran señalado un día para su cumplimiento, los efectos de la morosidad comenzaran al día siguiente de su vencimiento. A diferencia en los contratos que no tuvieran término legal o convencional, los efectos de la morosidad comenzaran desde el día en que se exige al deudor, bien judicialmente o bien por medio de un notario u otro oficial público, el cumplimiento de su obligación. Pero esta exigencia no podrá hacerse antes de que transcurran los plazos señalados. El efecto de la morosidad es el de las indemnizaciones de daños y perjuicios. 2.2.1 Prescripción como causa de extinción de las obligaciones: Los derechos y acciones nacidos de los contratos se extinguen por prescripción en virtud de la inacción del titular de los mismos durante el tiempo que la ley señala. En el ámbito mercantil, el Código de Comercio establece en ese punto unas normas de carácter fragmentario dirigidas a señalar los plazos de prescripción de determinadas acciones. Son plazos más cortos que los de la prescripción de las obligaciones civiles, así que vamos a destacar alguna de ellas. En las obligaciones mercantiles que no rengan plazo señalado, se aplicará la normativa del derecho civil en cuanto a la prescripción de la obligación. 2.2.2 Normas generales sobre los contratos mercantiles Formación de un contrato: Un contrato se formaliza con la oferta y la aceptación del mismo. En materia de formación del contrato, se centra en las siguientes cuestiones: - Conocer el alcance de la oferta mediante la publicidad. Tenemos que señalar que en este tipo de contratos, la formación de los mismos viene dada por una fase previa en la que, bien se realizan tratos previos o bien se realizan anuncios al público. Una fase concluyente en la que se produce la declaración de voluntad de las partes que, cuando concurren en oferta y aceptación, dan lugar a la perfección del contrato.

En la fase preliminar, el empresario lleva a cabo una actividad de dar a conocer sus servicios o productos mediante reclamos y publicidad, pero esto no se puede considerar como ofertas de contratos sino simplemente como invitación a los clientes para que hagan ofertas que, una vez concretadas, serán aceptadas o no aceptadas por el empresario. En este proceso de formación de los contratos en el ámbito mercantil, juega un papel importante la ley de consumidores, en este punto esta ley ha querido proteger a los consumidores y usuarios con un régimen especial consistente en que el empresario queda vinculado por las condiciones y garantías que ofrece en la publicidad de bienes y se ha dado a conocer al público. Esto significa, en primer lugar, el deber de los empresarios de ajustar la publicidad de bienes y servicios a la verdadera razón de éstos, de manera que no pueden, alegar mediante publicidad engañosa, que sus productos tengan unas características o condiciones que no son ciertas y, en segundo lugar, va a incidir en que la formalización del empresario queda vinculada frente al consumidor por las condiciones y garantías ofrecidas en sus anuncios, aun cuando éstas no se recojan en las declaraciones de voluntad que dan lugar al nacimiento del contrato. Sólo si el contenido del contrato recoge cláusulas más beneficiosas éstas prevalecerán sobre el contenido de las ofertas hechas al público. - Contratos celebrados entre ausentes y su momento de perfección El Código Civil establece una regulación que se aparta del sistema respecto al momento de la perfección del contrato entre ausentes, donde señala que los contratos celebrados por correspondencia quedarán perfeccionados desde que se contrate aceptando la propuesta o las condiciones con las que ésta fuese modificada. La trascendencia que se tiene que saber es el momento de perfección del contrato, ya que conocer esto, permite saber en qué momento puede revocarse la oferta. Las mismas reglas que se aplican al momento de perfección del contrato son de aplicación a los efectos de determinar el lugar en el que se considera perfeccionado el contrato. Por tanto, los contratos mercantiles han de considerar que se perfeccionan en el lugar donde se admite la perfección, mientras que el Código Civil considera el lugar donde se hizo la oferta. La importancia práctica de establecer el lugar de perfección del contrato radica en cuál serán los tribunales competentes y cuál va a ser el ordenamiento jurídico aplicable. En el caso de los contratos celebrados por teléfono, se consideran concluidos como los contratos entre presentes para determinar el momento de la perfección y como los contratos entre ausentes respecto del lugar donde se perfeccionan. La perfección del contrato en caso de que intervenga un agente mediador. El Código Civil establece que los contratos en los que intervenga un agente o corredor quedarán perfeccionados cuando los contratantes hubieran aceptado la propuesta. Este articulo parece pensar sólo en el caso de que los agentes o corredores

sean mediadores, pero frecuentemente ocurre que los agentes actúan como comisionistas de una de las partes con poder de representación y, entonces, el contrato se perfecciona cuando la otra parte acepta sus propuestas o bien cuando el agente acepta la propuesta que otra persona le hace. En el primer caso estaremos ante un agente con el encargo de vender Y en el segundo con el encargo de comprar. La representación del agente puede ser directa, si actúa en nombre de su comitente, O bien indirecta, si omite el nombre de éste. 2.2.3 forma del contrato La forma del negocio jurídico en general es el medio o modo a través del cual se realiza la declaración de voluntad, por lo que, entendida así, la forma se antoja indispensable. En el derecho mercantil rige el principio de libertad. Se admire forma oral o escrita, salvo en los casos en los que el propio código establezca otra cosa Y en las leyes contractuales especiales. 2.2.4 La prueba de los contratos mercantiles La prueba debe realizarse por alguno de los medios que el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil tienen establecidos. El Código de Comercio, dicta normas especiales sobre la valoración de ciertos medios de prueba. Por otro lado, los consumidores en los casos en los que se les aplica la ley del consumidor tienen derecho a pedir a la otra parte un documento que les sirva de prueba del contrato. Por último. Es necesario hacer referencia a la factura como medio de prueba. El Código de Comercio no contiene una norma específica, sobre el valor probatorio de la factura, entendiendo por factura el documento que una parte envía la otra en la que se describen mercancías o servicios prestados con la suma de su importe. En principio, la factura tiene valor probatorio que tiene una confesión extrajudicial de quien la redacta respecto de los servicios prestados o de las mercancías entregadas, de manera que, si el otro contratante devuelve un ejemplar de esa factura firmado, se considera que está de acuerdo con el contenido de la misma y con la prestación de ese servicio. Para ello, en la actualidad y de acuerdo al concepto del derecho que evoluciona conforme evoluciona la sociedad, el legislador ha previsto darle un valor mayor a la factura, y que pueda su falta de cumplimiento iniciar un proceso judicial que antes no podía, como es el proceso monitorio, por el cual, la factura en si firmada o consignada con los datos del adquiriente, pueden representar la justificación del proceso, para exigir su pago, este proceso es una innovación que se ha consignado en el Código Orgánico General de Procesos, que es el que ahora rige para los procesos o acciones que no son ni constitucionales ni penales, como es las que se desprende del Código de Comercio.

2.2.5 Interpretación de los contratos Las normas sobre la interpretación de los contratos mercantiles están dirigidas a establecer criterios objetivos para descubrir cuál ha sido la voluntad común de las partes. Estas normas completasen las del Código Civil que por otra parte regulan la cuestión de manera más detallada que en el ámbito mercantil. La norma fundamental en este punco del Código de Comercio es la que ordena que los contratos hayan de Interpretarse de buena fe, es decir, que el contrato ha de aplicarse pensando que los contratantes han actuado de forma leal y con confianza recíproca. Precisa, además, que los contratos han de cumplirse según los términos en que fueran hechos y redactados sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido propio, recto Y usual de las palabras dichas y escritas, ni restringir los efectos que naturalmente se deriven del modo con que los contratantes hubiesen explicado su voluntad y contraído sus obligaciones. Con esto quiere decirse que el contrato ha de ser interpretado teniendo en cuenta la finalidad económica que las partes han querido alcanzar y también lo que es normal en el medio comercial o industrial en el que se desarrolla su actividad. 2.2.6 Contratos con cláusula penal En este tipo de contratos es muy frecuente, por la falta de seriedad de ciertas personas que también es frecuente que sucedan, y por la duda que se pueda generar en un contrato, el incluir una cláusula a la que se denomina PENAL, la cual prevé que en caso de incumplimiento del contrato por una de las partes si se ha fijado pena de indemnización contra el que no cumpliera, la parte perjudicada podrá exigir el cumplimiento del contrato utilizando los medios que el ordenamiento jurídico pone a su alcance o pedir que se cumpla la pena prescrita, pero utilizando una de estas vías quedará extinguida la otra salvo pacto en contrario. Es necesario entender que la cláusula penal, se refiere a la sanción o multa por el incumplimiento, y yo necesariamente a que de no cumplirse se dará paso a una acción penal, ya que por lo general, las acciones que propician el incumplimiento y la solicitud de la ejecución de la cláusula penal, son acciones civiles. 2.3. MATRICULA DE COMERCIO Los antecedentes históricos de la matrícula de comercio se remontan a la edad media. Los comerciantes se inscribían obligatoriamente en los registros de sus respectivas agrupaciones los mismos que en un principio tenían un carácter meramente personal para luego transformarse en una inscripción obligatoria de determinados documentos relacionados con el tráfico mercantil. La matrícula de comercio, es el registro donde se inscriben las personas individuales o sociedades que ejercen habitualmente el comercio.

En el Ecuador la matrícula de comercio tiene como propósito la identificación del comerciante. Toda persona natural o jurídica que desee ejercer el comercio con un capital mínimo de ochenta dólares tiene la obligación de matricularse y si no lo hace dentro de los 15 días tendrá una multa, pero la sanción no exonera de la obtención de la matrícula de comercio. La inscripción de la matrícula de comercio debe ser solicitada por escrito a un juez de lo civil. En caso de que se trate de una persona jurídica la inscripción se la hará en el Registro Mercantil y este surte los mismos efectos que la matrícula de comercio. 2.3.1

Obligatoriedad de inscripción

Toda persona que quiere ejercer el comercio con un capital mayor de mil sucres, tendrá obligatoriamente que inscribirse en la matrícula de comercio del cantón donde se ejerce su actividad. Es de entender que con las reformas especificas al sistema monetario nacional, se han homologado los valores a la moneda de uso actual permitido que es el dólar, en algunos casos son los reglamentos los que han incrementado los valores que se cancelan, aun a pesar de que dichos valores constan registrados actualmente en el Código de Comercio, en derecho se conoce como una reforma tacita, la reforma por la cual una ley superior reforma sin especificarlo otro norma inferior, y pese a que esta, la norma inferior no experimente su cambio en el texto, al existir la reforma en la norma superior, esta prevalece y debe ser considerada para tales efectos. 2.3.2 Procedimiento Para inscribirse en la Matrícula de Comercio el comerciante elaborará una solicitud dirigida al juez de lo civil de su jurisdicción en la que harán constar los siguientes datos: a) Giro del negocio. b) Lugar donde va establecerse. c) El nombre o razón social del negocio. d) El modelo de la firma que usará en sus actos de comercio. e) El capital que destina a ese comercio. El juez autorizará la inscripción de la Matrícula de Comercio en el Registro Mercantil. 2.3.4

Inscripción de una sociedad de hecho

Cuando una sociedad de hecho, dedicada habitualmente al comercio, es la que va a establecerse, se expresará en la matrícula el nombre de todos los socios solidarios; y si varios de ellos tuvieren derecho a usar de la firma social, se acompañará el modelo de la firma de cada uno de ellos.

Si el establecimiento estuviere administrado por un factor, es decir) aquel gerente que administra por cuenta del dueño, deberá expresarse el nombre de éste Y acompañarse el modelo de su firma. 2.3.5 

Otras personas obligadas a inscribirse Los corredores y martilladores también deben inscribirse en la Matrícula de Comercio del cantón en cuya circunscripción vayan a ejercer su actividad, previa solicitud suscrita por éstos.

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Los capitanes de buque se inscribirán en el cantón donde tenga su sede el despacho de Aduana que ha conferido la patente de navegación.

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En la solicitud de inscripción se expresará el nombre y clase de buque, el del dueño 0 dueños que tenga y el del capitán con su respectiva firma.

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Las compañías sujetas al control de las Superintendencia de Compañías y Bancos.

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Las compañías sujetas al control de la Superintendencia de Compañías y las instituciones controladas por la Superintendencia de Bancos, no tienen la obligación de inscribirse en la Matrícula de Comercio. Su inscripción en el Registro Mercantil surtirá los mismos efectos que la Matrícula de Comercio.

2.3.6

Plazo para obtener la matrícula

Los comerciantes, corredores, martilladores, capitanes de buque y en general, las personas obligadas a inscribirse en la Matrícula de Comercio, tienen el término de 15 días desde la fecha de establecimiento comercial o de la constitución de la sociedad de hecho o de nombramiento y posesión, en su caso, para obtenerla. 2.3.7 Responsabilidad de gerentes, factores o dependientes Los gerentes, factores o dependientes de una sociedad de hecho que tuvieren poder para administrar, serán responsables por la inscripción de la sociedad o del respectivo negocio comercial o industrial, e incurrirán en las sanciones establecidas si no hubieren efectuado la mencionada inscripción en el término que indica la Ley. 2.3.8 Sanción Las personas responsables de inscribir la sociedad o negocio en la Matricula de Comercio, que no Io hubieran hecho dentro del plazo que determina la Ley serán penados con una multa establecida en relación con la importancia y cuantía del negocio. En igual situación incurrirán quienes, obligados a inscribirse nuevamente, por cambio o renovación del contrato social, no lo hicieren dentro del término indicado.

2.3.9 Quiénes imponen la sanción Los jueces que autoricen el registro de las matriculas de comercio impondrán la multa correspondiente cuando el comerciante o sociedad hubiere infringido el plazo que establece la Ley para la inscripción. Inscripción a pesar de la sanción La sanción impuesta al comerciante o sociedades de hecho por no inscribir su negocio en la matrícula de comercio dentro del término que la Ley establece, no excluye la obligación de inscribirse en la matrícula correspondiente y sin cuyo requisito no podrán ejercer lícitamente el comercio ni desempeñar los cargos que tal inscripción requiere. 2.3.10 Facultad de los fiscalizadores de impuestos Los fiscalizadores de impuestos, en las visitas que efectúen a los establecimientos comerciales o industriales, podrán exigir la exhibición de los respectivos contratos sociales y de la correspondiente Matrícula de Comercio. 2.3.11 Inscripción en el registro mercantil Las matrículas de comercio autorizadas por el juez de lo civil deberán ser inscritas en el Registro Mercantil del cantón correspondiente. 2.3.12 Obligatoriedad de los comerciantes de afiliarse a la cámara de comercio Previamente a la obtención de la matrícula de comercio, los comerciantes para ejercer su actividad deberán afiliarse a la Cámara de Comercio del cantón donde realizarán su actividad. 2.4. REGISTRO MERCANTIL EI Registro Mercantil era un libro llevado por la oficina de inscripciones, posteriormente reemplazado por el Registro de la Propiedad, pero la Ley Orgánica de la Función Judicial determinó la independencia orgánica del Registro Mercantil y otorgó la competencia a la Corte Suprema de Justicia (actual Corte Nacional) para designar los cantones en donde debía funcionar el Registro Mercantil. Los Registradores Mercantiles, en la actualidad son nombrados por concurso de oposición y méritos, realizado por el Consejo de la Judicatura, y se presentan según el distrito en donde van a ejercer sus funciones y deben reunir los mismos requisitos que los de un notario, es decir:

1. Ser ciudadano ecuatoriano. 2. Gozar dé sus derechos de ciudadana. 3. Ser abogado o doctor en jurisprudencia. 4. Acreditar idoneidad ante un tribunal especial y 5. Gozar de buena reputación. 2.4.1

Libros del registro mercantil

En el Registro Mercantil se llevan los libros siguientes: 1. Comerciantes individuales, 2. Sociedades mercantiles, 3. Empresas y establecimientos mercantiles, 4. Auxiliares de comercio, 5. Mandatos y poderes, 6. Aviso de emisión de acciones, 7. Presentación de documentos, 8. Libros necesarios para poder realizar las demás inscripciones, 9. Índices y libros auxiliares, En esta sección se encontrarán el procedimiento paso a paso, requisitos e información necesaria para la inscripción de empresas. 10. Empresas mercantiles 11. Las Operaciones de Registro que lleva a cabo esta institución son: a. Sociedades mercantiles b. Empresas c. Auxiliares de comercio d. Mandatos e. Autorización de libro de contabilidad 12. Otros servicios que presta el Registro Mercantil: a. Enlaces directos al Registro Mercantil b. Los tiempos establecidos por el Registro Mercantil para el trámite de diferentes documentos, actualmente son: 

Patentes de empresa



Inscripción Provisional de Sociedades Mercantiles



Representantes Legales



Autorización de libros contables



Modificación a sociedades



Fusión Y transformación de sociedades



Reducción - aumento de capital



Inscripción de acciones



Inscripción de comerciante



Ampliación de objeto de empresa