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IMPEDIMENTOS PARA CONTRATAR CON EL ESTADO Alcances Jurídicos Prácticos

(Solución Aplicativa On-Line)

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1. Introducción El ordenamiento jurídico nacional en materia de contrataciones públicas ha regulado la posibilidad de que toda persona natural o jurídica pueda participar en los procesos de selección que llevan a cabo las Entidades del Estado. Dichos procesos se realizan con la finalidad de que dichas Entidades puedan proveerse de los bienes, servicios y obras en la calidad y oportunidad requerida, a precios y costos adecuados, para efectos de atender los servicios esenciales y las operaciones productivas que realizan como parte de su función, la que está orientada directa o indirectamente a alcanzar finalidades públicas. Entre otros aspectos, ha determinado un conjunto de restricciones o impedimentos para ser participante y/o postor en un proceso de selección y/o contratar con el Estado, indicándolos expresamente en el artículo 10º de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N° 1017, en adelante la Ley. Al respecto, cabe precisar que el libre acceso a participar en las contrataciones públicas tiene su fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratación estatal, tales como Libre Concurrencia y Competencia, Publicidad, Transparencia, Trato Justo e Igualitario, Imparcialidad, entre otros, cuyo sustento constitucional se encuentra en el artículo 76º de la Constitución Política del Perú. En tal sentido, los impedimentos para ser participante, postor o contratista en las contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo deben ser establecidos mediante ley o norma con rango de ley. Asimismo, dichos impedimentos deben ser interpretados en forma restrictiva, no pudiendo ser aplicados por analogía a supuestos que no se encuentren expresamente contemplados en la ley. Con relación a la naturaleza jurídica de los impedimentos, un sector de la doctrina considera que tienen carácter sancionador, mientras que otro sector niega ese carácter.

Sobre el particular, por sanción debe entenderse que es un mal infligido por la Administración Pública a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal, es decir, tiene como característica esencial su fin aflictivo. Tal como sostiene Humberto Gosálbez Pequeño, la intención del legislador al establecer sanciones administrativas no es la protección del interés general, ni los derechos subjetivos o intereses legítimos de los ciudadanos que pueda verse afectados por la actuación ilícita tipificada como infracción, ni se pretende evitar futuras comisiones de los ilícitos administrativos. La finalidad primordial es, precisamente, reprimir al infractor por haber incurrido en la infracción tipificada. Este mismo autor señala que, por el contrario, los impedimentos o prohibiciones pueden calificarse como limitaciones administrativas de derechos, en cuanto suponen una auténtica privación temporal de la facultad de ser postor o contratista, por razones de interés general. Por consiguiente, los impedimentos vienen a constituir el conjunto de prohibiciones previstas en la normativa de contrataciones del Estado. Los proveedores que estén incursos en alguno ellos no podrán participar en los procesos de selección que convoquen 2

las Entidades del Estado, ni presentar propuestas, ni contratar con éstas. 2. Finalidad La finalidad de los impedimentos es la realización efectiva de los principios de moralidad, imparcialidad y trato justo e igualitario. Se trata de evitar, fundamentalmente, que determinados proveedores, ya sea por razón de su alta investidura, por su injerencia directa en la toma de decisiones o por el acceso previo a información relacionada con un proceso de selección, tengan una posición privilegiada respecto de los demás potenciales proveedores o que participen aquéllos que tienen suspendido su derecho. De esta manera, se previene la generación de conflictos de interés, se promueve la transparencia en los procesos de selección que convocan las Entidades públicas y la más amplia concurrencia de proveedores. Todo ello está relacionado con el deber que tienen los proveedores, al igual que los funcionarios y servidores que gestionan las contrataciones en representación de la Entidad pública, de proceder con estricta sujeción al principio de moralidad que rige las contrataciones públicas, esto es, actuar con honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad. 3. Alcances de los impedimentos El texto del artículo 10 de la Ley inicia con el siguiente encabezado: “Artículo 10.- Impedimentos para ser postor y/o contratista Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas:” (resaltado agregado) Esto nos lleva a un dilema. Por ejemplo, ¿son aplicables los impedimentos para las contrataciones menores a 3 Unidades Impositivas Tributarias (UIT)? ¿O a las contrataciones internacionales? Estas contrataciones no se rigen por los procedimientos de la Ley1. Sin embargo, hay que tener en cuenta que los impedimentos previstos deben aplicarse a todos los casos “cualquiera sea el régimen de contratación aplicable” como señala la norma expresamente. Por otro lado, los principios de Libre Concurrencia y Competencia2 y Trato Justo e Igualitario3 nos llevan a concluir que es para todos los casos. Esto es una interpretación, no una aplicación analógica de la ley, motivo por el cual es válida.

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“Artículo 3.3 de la Ley.- La presente norma no es de aplicación para: h) Las contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción (…) ñ) Las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en el país cuyo mayor valor estimado de las prestaciones se realice en el territorio extranjero (…)”. 2 “Artículo 4 de la Ley.- Principios que rigen las contrataciones: (…) c) Principio de Libre Concurrencia y Competencia: En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores (…)”. 3 “Artículo 4 de la Ley.- Principios que rigen las contrataciones: (…) k) Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas”.

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En ese sentido, si bien los procedimientos de selección y contratación de la Ley no se aplican a las contrataciones menores de 3 UIT o a las internacionales, los impedimentos citados sí deben ser aplicados porque en este supuesto, a diferencia de los otros, se ha especificado que deben ser aplicados a todos los casos. Sobre este punto, debe tenerse en cuenta que el establecimiento de ciertas restricciones a la libre participación de postores se fundamenta en el deber de la administración de cautelar que los procedimientos de contratación se conduzcan con transparencia, permitiendo la libre competencia y el trato justo e igualitario de los proveedores, por estar involucrada la erogación de recursos públicos. En ese sentido, no resultaría razonable establecer, como regla general, que en dichas contrataciones no sean de aplicación los impedimentos establecidos en la Ley, tanto más si aquellas, de igual forma, involucran una obligación de pago con recursos del Estado. Este criterio ha sido sostenido también por el Organismo Supervisor4. Otro argumento a favor de esta interpretación se encuentra en la Ley Nº 27815, Ley del Código de Ética de la función pública, en su artículo 8. Este dispositivo establece que el servidor público está prohibido de “obtener o procurar beneficios o ventajas indebidas, para sí o para otros, mediante el uso de su cargo, autoridad, influencia o apariencia de influencia” (resaltado agregado). De lo anterior, se puede comprobar que la Ley Nº 27815 prohíbe que se obtengan ventajas utilizando información privilegiada que, por el cargo, se tiene acceso. En ese sentido, incluso las contrataciones que se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones incurrirían en la prohibición de la Ley Nº 27815. De lo contrario, se estaría permitiendo que se contrate de forma directa con, por ejemplo, personas que trabajan en la Entidad o sus familiares, en desmedro de otras propuestas que podrían satisfacer igualmente la necesidad de la Entidad y en mejores condiciones. Así, los servidores públicos de una determinada Entidad, por pertenecer a ésta, tienen más posibilidades de conocer las necesidades y requerimientos de la misma, además del proceso de evaluación y contratación de un proveedor, lo que les otorga una ventaja frente a terceros, para contratar con la misma Entidad o para que sus familiares contraten con ésta. Aclarado el ámbito de aplicación de este artículo, pasaremos a detallar las primeras causales de cada impedimento de la norma. 4. Clases de impedimentos 4.1 Impedimentos Directos 4.1.1 Sobre el impedimento del literal a) El literal a) del artículo 10 establece que están impedidos: “(…) a) En todo proceso de contratación pública, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo, el Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas de la República, los Ministros y Viceministros de Estado, los Vocales 4

Informe Nº 008-2005/GTN.

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de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los Organismos Constitucionales Autónomos (…)” Los principales representantes de los tres poderes del Estado (y de los Organismos Constitucionales Autónomos) están impedidos de contratar con el Estado. No existe limitación respecto al ámbito de su impedimento, a diferencia de otros casos, como las autoridades de gobiernos regionales y locales, que examinaremos más adelante. En palabras del mismo Organismo Supervisor “los referidos impedimentos se han establecido en consideración al cargo o alta investidura que ocupan, en mérito al cual se encuentran en una situación de privilegio respecto de los potenciales proveedores de bienes, servicios u obras que se encuentran en el mercado, pudiendo ocasionar que se elijan tales personas en virtud al cargo que ejercen y no en atención a la calificación objetiva de los bienes, servicios u obras que ofrecen; situación que se puede suscitar independientemente del objeto contractual, sin perjuicio que con relación a algunas contrataciones tal supuesto sea menos probable”5. Asimismo, debe hacerse una precisión, referida a si están exceptuadas de este impedimento las contrataciones relacionadas con la función docente. El artículo 40 de la Constitución6 y el artículo 7 del Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público7, podrían llevar a concluir que tales funciones están exceptuadas del impedimento. Sin embargo, se ha señalado que dicha excepción no puede ser configurada como tal respecto al impedimento en cuestión “ello en consideración a que su campo de aplicación se circunscribe a la carrera administrativa y no a la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado”8. 4.1.2 Sobre el impedimento de los literales b) y c) Los citados literales establecen que están impedidos: “(…) b) En el ámbito regional, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo, los Presidentes, Vicepresidentes y los Consejeros de los Gobiernos Regionales; c) En el ámbito de su jurisdicción, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo, los Vocales de las Cortes Superiores de Justicia, los Alcaldes y Regidores (…)” En estos dos incisos, a diferencia del inciso a), existen dos ámbitos de limitaciones para la aplicación del impedimento. El primer ámbito de limitación es temporal: tanto para el caso del inciso b) como del inciso c) las citadas personas están impedidas hasta por doce (12) meses después de haber dejado el cargo. 5

Opinión N° 38-2005/GTN. “Artículo 40.- La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente”. 7 “Artículo 7.- Ningún servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, inclusive en las Empresas de propiedad directa o indirecta del Estado o de Economía Mixta. Es incompatible asimismo la percepción simultánea de remuneraciones y pensión por servicios prestados al Estado. La única excepción a ambos principios está constituida por la función educativa en la cual es compatible la percepción de pensión y remuneración excepcional”. 8 Opinión N° 38-2005/GTN. 6

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El segundo ámbito del impedimento es espacial. Así, para el caso del inciso b) el impedimento está restringido al ámbito regional y, en el caso del inciso c) al “ámbito de su jurisdicción”. El primer caso parece fácil de interpretar: los sujetos señalados en el inciso b) no podrán participar en procesos de contratación de su región. En el segundo caso, aparentemente, debería existir la misma consecuencia: los sujetos señalados en el inciso c) no podrían participar en procesos de contratación de su provincia o distrito. Sin embargo, el término utilizado por la norma, que limita el impedimento al “ámbito de su jurisdicción” ha traído algunos problemas. 4.1.2.1 ¿Qué significa “en el ámbito de su jurisdicción”?: Para el caso de los vocales de las Cortes Superiores, el OSCE ha señalado que, en este supuesto, debe tenerse en consideración lo señalado en el artículo 36 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial9, el que prescribe que las Cortes Superiores de Justicia “tienen su sede en la ciudad señalada por la ley”; asimismo, que “su competencia comprende el Distrito Judicial correspondiente.”10. Respecto a los Alcaldes y Regidores, se ha señalado que “la normativa de contrataciones del Estado entiende a la jurisdicción como la competencia territorial de los funcionarios; es decir, el espacio geográfico sobre el cual ejercen sus funciones”11. Esto no es tan preciso, pues la normativa de contrataciones del Estado, en estricto, no contempla ninguna disposición en la que se precise que se entiende por jurisdicción, teniendo que recurrirse a otras normas. Así, el Organismo Supervisor interpreta la expresión “ámbito de su jurisdicción” teniendo en cuenta el artículo 3º de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (LOM)12 y en el artículo 40 de la Ley Nº 27783, Ley de Bases de la Descentralización (LBD)13. De lo anterior, llega a la conclusión que, por ejemplo, el regidor de una municipalidad provincial estará impedido de participar en un proceso de selección convocado dentro de su jurisdicción, la cual abarca la totalidad del territorio de la respectiva provincia 14. Pero, como veremos, existen otras interpretaciones. 4.1.2.2 ¿Un regidor de una Municipalidad Provincial tiene jurisdicción en una Municipalidad Distrital? El Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, ha sostenido que cuando la norma usa la expresión “ámbito de su jurisdicción” lo que se debe tomar en cuenta es la jurisdicción del lugar de la convocatoria del proceso de selección y no el lugar

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Aprobado mediante Decreto Supremo Nº 017-93-JUS. Opinión N° 101-2011/DTN. 11 Ídem 12 Artículo 3 .- “Las Municipalidades se clasifican, en función de su jurisdicción y régimen especial, en las siguientes: 1. Municipalidad Provincial, sobre el territorio de la respectiva provincia y el distrito del cercado. 2. Municipalidad distrital, sobre el territorio del distrito (…)”. 13 Artículo 40.- “(…) las municipalidades son órganos de gobierno local que se ejercen en las circunscripciones provinciales y distritales de cada una de las regiones del país, con las atribuciones, competencias y funciones que les asigna la Constitución Política, la Ley Orgánica de Municipalidades y la presente Ley” (El subrayado es agregado). 14 Opinión N° 048-2010/DTN, Opinión N° 091-2011/DTN. 10

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de la ejecución contractual de la prestación15. Pero ¿cómo ha interpretado el significado de “jurisdicción”? Veamos un ejemplo: CASO: La Municipalidad Distrital X convoca el proceso de “Ampliación del sistema de agua y desagüe de la red principal del Centro Poblado de Colquijirca”, resultando ganador el Postor Y. Sin embargo, este postor tiene como apoderado al señor Z, que es pariente del Regidor de la Municipalidad Provincial de Pasco, dentro de la cual se encuentra la citada Municipalidad Distrital X. Este es un caso real, específicamente el de la Resolución N° 1883-2010-TC-S1. Si bien el mismo fue resuelto en base a la normativa ya derogada16 y se encuentra más relacionado con el impedimento establecido en los literales f) y g) del artículo 10 (referidos a familiares y personas jurídicas), es útil para nosotros pues desarrolla extensamente el significado de la expresión “en el ámbito de su jurisdicción”. Para definir dicha expresión, el Tribunal se basó en lo dispuesto en el artículo 194 de la Constitución17, el artículo II del Título Preliminar de la LOM18, y su artículo 3. Partiendo de ese punto, toma en cuenta dos sentencias del Tribunal Constitucional en la que se interpreta cuáles son las competencias territoriales de las municipalidades19, coincidiendo, junto al Supremo Intérprete de la Constitución, que“(…), las competencias que corresponden a una autoridad municipal deben ser ejercidas dentro de la circunscripción territorial correspondiente; de lo contrario, se llegaría al absurdo de pretender que los actos administrativos de una entidad municipal puedan vincular y obligar a las demás corporaciones municipales, más aún cuando el artículo 194º de la Constitución no distingue entre un gobierno municipal y otro, sean de rango provincial o distrital, debido,

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Resolución N° 1715-2010-TC-S4, fund. 10-11 “(…) si bien el Adjudicatario ha tenido como participacionista a un regidor que ejerce funciones en la jurisdicción de Huamanga, el proceso de selección en el cual resultó adjudicado ha sido convocado por una entidad ajena a dicha circunscripción territorial, restringiéndose a dicha provincia sólo la ejecución contractual del servicio adjudicado, sin que pueda evidenciarse, por ese solo hecho, que el Adjudicatario haya tenido algún tipo de injerencia, influencia o poder de decisión a su favor para con la Entidad a fin de ser seleccionado (…) Y es que, cuando la Ley menciona “en el ámbito de su jurisdicción”, debe relacionarse tal mención al lugar de convocatoria del proceso de selección, en tanto es, en ese contorno o perímetro de espacio o lugar, en el que el postor, participante y/o contratista, que para el caso particular es un Regidor, podría contar con privilegios o prerrogativas a su favor (…)” (resaltado agregado). 16 Decreto Supremo N° 083-2004-PCM. 17 “Las municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno local. Tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia (…)”. 18 “Los gobiernos locales gozan de autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia. La autonomía que la Constitución Política del Perú establece para las municipalidades, radica en la facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de administración, con sujeción al ordenamiento jurídico”. 19 “(…) Las Municipalidades son definidas como gobiernos locales que ejercen su competencia en la circunscripción de las provincias y distritos del Estado, y tienen una pluralidad de tareas que le son asignadas atendiendo a lo siguiente: a) Competencia por territorio. Según ésta, las municipalidades, sean provinciales, distritales o delegadas, cuando ejercen sus atribuciones normativas, administrativas o económicas, sólo deben referirse a las circunscripciones geográficas para las cuales han sido elegidas (esto se conoce como la Jurisdicción). Así, claro está que los gobiernos municipales ejercen sus competencias en el ámbito territorial (competencia territorial) que les corresponde de acuerdo a Ley; de lo contrario se daría una invasión ilegítima del ámbito competencial asignado. Por tanto, cada gobierno municipal ejerce autonomía en el marco de sus competencias y, claro está, dentro del espacio territorial que le ha sido asignado (…)”.Sentencia del Expediente Nº 0003-2007-PCC/TC, fundamento 14-15, 20-21.

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justamente, al ámbito territorial dentro del que cada uno de ellos puede hacer uso de sus atribuciones.(…)”20 En ese sentido, el Tribunal define que: “15. (…) el concepto de jurisdicción municipal al cual se ha arribado anteriormente, contiene dos elementos constitutivos de igual relevancia y de necesaria interconexión: i) Las competencias y ii) El territorio; por lo que no se puede determinar de modo técnico, cuáles son los abarcamientos y límites de la jurisdicción municipal (en este caso entre una Municipalidad provincial y otra distrital), tomando como base de análisis sólo uno de sus dos elementos. Así, tan importante como la consideración del territorio, es la relacionada con las competencias, pues éstas definen finalmente “quién hace qué” dentro de una circunscripción territorial dada. En ese sentido, las competencias han sido asignadas por la Ley teniendo como base la naturaleza y los alcances de las “autonomías” constitucional y legalmente otorgadas a los Gobiernos Locales. Dicho de otro modo, la “Autonomía” es el “Poder y Derecho de hacer” y la “Competencia” es lo que específicamente “se hace”. En su intento de definir este otro elemento de la jurisdicción (las competencias) toma en consideración tanto el artículo 821, como el artículo 922 y el artículo 4523 de la LBD, como el artículo 424 de la LOM. En base a esas normas, llega a la siguiente conclusión: “19. (…) la “jurisdicción municipal” relacionada con el proceso de selección en cuestión, así como todos sus diversos aspectos sustanciales y procedimentales, sólo comprende al Municipio del Distrito de Fundición de Tinyahuarco, en otras palabras, la Municipalidad Provincial de Pasco no tiene, ni puede tener jurisdicción sobre el proceso de selección bajo análisis, habida cuenta que es la Municipalidad distrital la única competente jurídica y territorialmente para llevar a cabo procesos de selección destinados a abastecer de bienes y servicios, así como para ejecutar obras, necesarios para el desarrollo de sus funciones, las que tienen como finalidad el promover la adecuada prestación de los servicios públicos locales, y el desarrollo integral sostenible y armónico de su población distrital” (resaltado agregado). 20

Sentencia del Expediente Nº 0003-2008- PCC/TC, fundamento 12. Artículo 8.- Las autonomías de gobierno La autonomía es el derecho y la capacidad efectiva del gobierno en sus tres niveles, de normar, regular y administrar los asuntos públicos de su competencia. Se sustenta en afianzar en las poblaciones e instituciones la responsabilidad y el derecho de promover y gestionar el desarrollo de sus circunscripciones, en el marco de la unidad de la nación. La autonomía se sujeta a la Constitución y a las leyes de desarrollo constitucional respectivas. 22 Artículo 9.- Dimensiones de las autonomías 9.1. Autonomía política: es la facultad de adoptar y concordar las políticas, planes y normas en los asuntos de su competencia, aprobar y expedir sus normas, decidir a través de sus órganos de gobierno y desarrollar las funciones que le son inherentes. 9.2. Autonomía administrativa: es la facultad de organizarse internamente, determinar y reglamentar los servicios públicos de su responsabilidad. 9.3. Autonomía económica: es la facultad de crear, recaudar y administrar sus rentas e ingresos propios y aprobar sus presupuestos institucionales conforme a la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado y las Leyes Anuales de Presupuesto. Su ejercicio supone reconocer el derecho a percibir los recursos que les asigne el Estado para el cumplimiento de sus funciones y competencias. 23 Artículo 45.- Obras de carácter local Las obras de carácter local de cualesquier naturaleza, compete a cada municipalidad, provincial o distrital, en sus fases de autorización, ejecución, supervisión y control, e incluye la obligación de reponer las vías o servicios afectados. Los organismos públicos de nivel nacional o regional que presupuesten obras de alcance local, están obligados a convenir su ejecución con las municipalidades respectivas. 24 Artículo 4.- Los órganos de los gobiernos locales Son órganos de gobierno local las municipalidades provinciales y distritales. La estructura orgánica de las municipalidades está compuesta por el concejo municipal y la alcaldía. 21

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Territorialmente, no puede afirmarse que solo la Municipalidad distrital es competente, pues la Municipalidad provincial tiene poder en el territorio de la distrital, de acuerdo al artículo 3 de la LOM. Aquí la Resolución del Tribunal se equivoca claramente. Pero, incluso jurídicamente, desde el punto de vista de las competencias, la Municipalidad Provincial también tiene cierta injerencia porque, de acuerdo al numeral 4.1 del artículo 79 de la LOM25, la ejecución de obras de infraestructura urbana (que para el Tribunal es el tipo de obra objeto del proceso en cuestión) es una función compartida, es decir, no exclusiva de las Municipalidades distritales. Es más, el artículo 80 de dicha Ley26 dispone que la administración del servicio de agua potable y alcantarillado es una función compartida de las municipalidades, tanto provinciales como distritales. Y teniendo en cuenta que el objeto del proceso materia del caso es la “Ampliación del sistema de agua y desagüe”, de la norma comentada se aprecia que ambas municipalidades tendrían cierta competencia al respecto. Para terminar, se añade que al tratarse el impedimento: “(…) de la afectación de un derecho fundamental reconocido constitucionalmente, como lo es el derecho a la libertad de contratar, es menester indicar que la interpretación que de este impedimento se haga, deberá ajustarse al principio de interpretación restrictiva, pues tal derecho fundamental sólo puede ser restringido en defensa del Orden Público o del Interés Público, conforme lo indica el Tribunal Constitucional, el cual señala que “(...) las libertades económicas, tales como la libertad de empresa, la libertad de trabajo y libertad de contratar, no son derechos fundamentales de naturaleza absoluta sino relativa. En consecuencia, pueden ser limitados a fin de ser armonizados con otros derechos fundamentales y bienes de relevancia constitucional, tales como la moral, la salud y la seguridad pública (…)” (el resaltado es nuestro). Al hablar de interpretación restrictiva, se está confundiendo la efectiva prohibición constitucional de aplicar la analogía para casos que restringen derechos, con la interpretación de un término (en este caso “jurisdicción”) que perfectamente podría interpretarse de tal forma que incluya tanto a las municipalidades distritales como provinciales. Lo curioso es que citan una sentencia del Tribunal Constitucional27 que precisamente plantea lo contrario a lo resuelto en este caso: que se puede limitar la libertad de contratar, es decir que la posibilidad de contratar con el Estado puede limitarse 25

“Artículo 79.- Organización del espacio físico y uso del suelo.Las municipalidades, en materia de organización del espacio físico y uso del suelo, ejercen las siguientes funciones: (…) 4. Funciones específicas compartidas de las municipalidades distritales: (…) 4.1 Ejecutar directamente o proveer la ejecución de las obras de infraestructura urbana o rural que sean indispensables para el desenvolvimiento de la vida del vecindario, la producción, el comercio, el transporte y la comunicación en el distrito, tales como pistas o calzadas, vías, puentes, parques, mercados, canales de irrigación, locales comunales, y obras similares, en coordinación con la municipalidad provincial respectiva” (el resaltado es agregado). 26 Artículo 80.- Saneamiento, salubridad y salud Las municipalidades, en materia de saneamiento, salubridad y salud, ejercen las siguientes funciones: (...) 2. Funciones específicas compartidas de las municipalidades provinciales: 2.1. Administrar y reglamentar directamente o por concesión el servicio de agua potable, alcantarillado y desagüe, limpieza pública y tratamiento de residuos sólidos (…) 4. Funciones específicas compartidas de las municipalidades distritales: 4.1 Administrar y reglamentar, directamente o por concesión el servicio de agua potable, alcantarillado y desagüe, limpieza pública y tratamiento de residuos sólidos” (resaltado agregado). 27 Sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente 03889-2008-PA/TC, Fundamento Nº 5.

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frente a otros principios. ¿Y no es acaso de “interés público” que los alcaldes y regidores no tengan injerencia, mediante sus empresas o las de sus familiares, en las licitaciones que se realizan dentro del territorio de su Municipalidad? Por todo lo señalado, consideramos que una autoridad de una municipalidad provincial está impedida de contratar con una municipalidad distrital ubicada dentro de su provincia. 4.1.3 Sobre el impedimento del literal d) El citado literal establece que están impedidos: “(…) d) En la Entidad a la que pertenecen, los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado, los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, según la ley especial de la materia” ¿A qué se refiere la norma cuando hace referencia a la “ley especial de la materia”? Al respecto, se ha afirmado28 que, como ni la Ley ni su Reglamento contienen una definición de los términos “funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos”, debido a que dichos términos no son propios de su ámbito de aplicación, el literal d) remite a la “la ley especial de la materia” a efectos de determinar el alcance y contenido de los citados términos a la luz de las normas especiales que regulan esta materia, entre estas: el ya mencionado Decreto Legislativo N° 276 y su Reglamento29; la ya citada Ley N° 27815 y su Reglamento30; la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público y la Ley Nº 27885, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República. En tal sentido, la remisión que el literal d) del artículo 10 hace a “la ley especial de la materia” tiene como objetivo definir el contenido y alcance de los términos “funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos” a la luz de la normativa especial, y no el determinar el alcance del impedimento, ya que este se encuentra definido en el propio literal d). Debe tomarse en cuenta que el impedimento está limitado a las contrataciones realizadas por la Entidad a la que pertenecen. En ese sentido, por ejemplo, una persona puede ser empleada del Ministerio de Educación y ser contratado como jardinero en el Ministerio de Comercio Exterior31. Otro de los puntos que ha sido precisado vía interpretación es el referido a la posibilidad de presentar, como miembro del plantel técnico de un postor, a un funcionario de la Entidad. Por ejemplo, que uno de los trabajadores del Área de Obras sea el ingeniero residente propuesto por una empresa en una licitación. Al respecto, se ha precisado que “en la medida que un funcionario y/o servidor público que conforma el plantel técnico de una propuesta no presenta la calidad de participante, postor y/o contratista, no estaría incluido dentro de los impedimentos establecidos en la normativa sobre contratación pública”32. Este criterio ha sido mantenido también en el caso referido a la Elaboración del 28

Opinión N° 004-2010/DTN, Opinión N° 037-2010/DTN. Aprobado mediante Decreto Supremo Nº 005-90-PCM. 30 Aprobado mediante Decreto Supremo Nº 033-2005-PCM. 31 Resolución N° 2487-2009-TC-S4. 32 Opinión N° 023-2010/DTN. 29

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expediente técnico y ejecución de las obras del Tren Eléctrico33. Sin embargo, existen aún otras interrogantes sobre este impedimento. 4.1.3.1 ¿Es necesario tener poder de dirección para que se configure el impedimento? Originalmente, con la normativa anterior, se estableció que cuando se hacía referencia al impedimento de los funcionarios y servidores públicos, éste solo debía afectar a las personas integrantes de la estructura administrativa del Estado que detentan poder de dirección y, por tanto, la toma de decisiones dentro de las distintas Entidades, entendiéndose con ello, a quienes tienen una unidad orgánica a su cargo y a quienes ocupan cargos políticos o de confianza con poder de dirección o de decisión34. Así, CONSUCODE señalaba que en este caso “(…) se advierte la intención del legislador de adoptar un concepto restringido de funcionario y/o servidor público para efectos de delimitar el ámbito de extensión del impedimento, ya que tal dispositivo parece involucrar únicamente a personas naturales que posean ciertas características funcionales comunes dentro de la organización interna de cada Entidad (…)”35 (resaltado agregado). Lamentablemente, este criterio fue seguido por algunas resoluciones del Tribunal, incluso para casos con la actual normativa36. No es muy consistente un razonamiento que sostiene que algo “parece involucrar” a ciertas personas. Más aún si se toma en cuenta que “el principio de interpretación estricta” en el que se basa la postura del OSCE no implica que se trate de adivinar “la intención del legislador”, sino que no se incluyan exigencias no previstas por la norma para la aplicación del impedimento. En ese sentido, es por decir lo menos paradójico, que se respalde el criterio oficial en la cita de un autor37, que señala que la interpretación estricta es en la que el intérprete no añade ni quita, no aumenta ni disminuye, los márgenes de aplicación de la norma y que luego, se haga exactamente lo contrario que dice el autor: es decir se añade o aumenta en la aplicación de la norma que la misma solo se aplica en caso el funcionario o servidor público tenga un “poder de dirección”. En resumen, en tanto no cabe efectuar distinciones donde la norma no distingue, debe considerarse que el literal d) del artículo 10 de la Ley, se aplica para todas las personas previstas en el citado literal, independientemente del cargo que ocupen, pues la norma no hace distinción alguna al respecto. Esta postura, también ha sido acogida por el OSCE, aunque no para el impedimento de la misma Ley de Contrataciones, sino de la Ley Nº 2706038, pero el supuesto es el mismo: el caso de los funcionarios y servidores públicos que trabajan en una Entidad. Asimismo, el Tribunal ha coincidido con este criterio en algunas resoluciones39. Para el caso de los miembros de las Fuerzas Armadas también existe cierta contradicción 33

Pronunciamiento N° 110-2011/DTN. Opiniones N° 029-03/GTN, 053-03/GTN, 136-04/GTN, 137-04/GTN, 107-05/GTN y 012-06/GTN. 35 Opinión N° 039-2006/GNP. 36 Resolución N° 804-2011-TC-S2, Resolución N° 1644-2010-TC-S2, Resolución N° 1030-2010-TC-S4. 37 RUBIO CORREA, Marcial. Título Preliminar. Sexta Edición. Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 1993, p. 95. 38 Ley que establece la adquisición directa de productos alimenticios del Programa Nacional de Asistencia Alimentaria a los productores locales Aprobado mediante Decreto Supremo Nº 005-2008-MIMDES. 39 Resolución N° 138-2011-TC-S3, Resolución Nº 859-2007-TC-S2, Resolución Nº 929-2007-TC-S4. 34

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pues, mientras se ha dicho que para que este personal tenga poder de dirección, debe encontrarse en situación de actividad40; el Tribunal ha señalado que, en los casos en los que el personal se encuentra en estado de disponibilidad es decir, que el oficial se encuentra apartado de la situación de actividad, pudiendo éste solicitar su reincorporación al servicio activo, se encuentra impedido, pues aunque se encuentre suspendido transitoriamente, el vínculo laboral continúa41. 4.1.3.2 ¿Y si la contratación es ad-honorem? Este es otro caso que ha tenido interpretaciones contradictorias por parte del Organismo Supervisor. Por un lado se ha dicho que el impedimento “(…) agrupa dentro de su ámbito a diferentes personas o funcionarios del Estado cuya participación en un proceso de selección, podría afectar la transparencia, imparcialidad y libre competencia, debido a la naturaleza de las atribuciones que ellas ostentan, sin distinguir o condicionar su aplicación a que éstas perciban una retribución por las funciones o cargos que desempeñan (…)”42 (resaltado agregado). En base a lo anterior y, en tanto no cabe efectuar distinciones donde la norma no distingue, el impedimento sería aplicable independientemente de que los sujetos en él señalados perciban o no retribución económica de parte del Estado. Sin embargo, el Tribunal tuvo otra interpretación43. Basándose en el artículo 3 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 27644 ya mencionado y en la Novena Disposición Final de la ya citada Ley Nº 2788545, argumentan que, teniendo en cuenta que las definiciones de servidor o funcionario público señalan que éstos están sujetos a retribución remunerativa, no podría una persona que ejerció un cargo ad honorem estar impedido, toda vez que no tuvo un vínculo laboral o contractual sujeto a retribución remunerativa. Así, se estableció que el Sr. Julio Favre, que fue presidente del Fondo de Reconstrucción del Sur (FORSUR) no estaba impedido para contratar con el Estado pues, su cargo lo ejerció ad honorem. En este caso la argumentación es inapropiada, no solo porque solo se tomaron en cuenta algunas normas para definir lo que es funcionario o servidor público, sino que además en el presente caso no era necesaria esta definición, teniendo en cuenta que el sr. Julio Favre no era cualquier funcionario, sino el Titular de la Entidad, pues era Presidente del Directorio, lo que bastaba para que esté impedido (en la Entidad a la que pertenece). Además, de acuerdo a su Resolución de nombramiento46, era también representante del Presidente de la República. Sí, Representante del Presidente de la República. ¿Esto no es tener suficiente poder? Para el Tribunal, parece que no.

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Opinión N° 014-2005 Resolución N° 827-2011-TC-S4. 42 Opinión N° 040-2008/DOP. 43 Resolución N° 621-2009-TC-S3. 44 Artículo 3º.- Para efectos de la Ley, entiéndase por servidor público al ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la Administración Pública con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de ley, en jornada legal y sujeto a retribución remunerativa permanente en períodos regulares. 45 Novena.- Definiciones básicas (…) Servidor o Funcionario Público.- Es para los efectos de esta Ley, todo aquél que independientemente del régimen laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral, contractual o relación de cualquier naturaleza con alguna de las entidades, y que en virtud de ello ejerce funciones en tales entidades. 46 Resolución Suprema 153-2007-PCM, del 29 de agosto de 2007. 41

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4.1.4

Sobre el impedimento del literal e)

El citado literal establece que están impedidos: “(…) e) En el correspondiente proceso de contratación, las personas naturales o jurídicas que tengan intervención directa en la determinación de las características técnicas y valor referencial, elaboración de Bases, selección y evaluación de ofertas de un proceso de selección y en la autorización de pagos de los contratos derivados de dicho proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisión; (…)” Al respecto, el OSCE ha detallado47 en qué consisten cada una de las causales del impedimento. Así, ha referido que están impedidos: Respecto de la determinación de las características técnicas: El personal de la Entidad o consultores que intervienen directamente en la elaboración de las especificaciones técnicas, los términos de referencia o el expediente técnico de obra. Respecto de la determinación del valor referencial: El personal de la Entidad o consultores que intervienen en la determinación del valor referencial desde el inicio de las indagaciones para conocer los precios y demás condiciones de mercado, hasta la determinación de la cifra exacta del valor referencial. Respecto de la elaboración de las Bases: El personal de la Entidad o los consultores que participen en la elaboración de las Bases, así como la persona jurídica que como parte de un encargo de proceso de selección, elabore las Bases. Respecto de la selección y evaluación de propuestas: Los miembros del Comité Especial que llevan a cabo el proceso de selección, así como la persona jurídica que por encargo desarrolla el proceso de selección. Respecto de la autorización del pago al postor ganador: El personal de la Entidad que intervendrá en la autorización del pago al postor que resulte ganador en el proceso de selección, una vez que este haya cumplido con ejecutar las prestaciones pactadas. Por otro lado, respecto de la determinación de las características técnicas, en el caso de obras, se ha referido que, en cuanto a la elaboración de los estudios propios de un Proyecto de Inversión Pública (perfil, estudio de prefactibilidad, estudio de factibilidad y estudio definitivo)48, la persona, natural o jurídica, que elaboró un estudio técnico previo, se encuentra impedida de participar en el proceso de selección que se convoque para contratar la elaboración del estudio inmediato posterior, del mismo proyecto, puesto que el primer estudio que realizó constituiría la base o fundamento para determinar las características técnicas del siguiente estudio49. Este criterio se ha mantenido también en algunos pronunciamientos50. Esto tomando en cuenta que el consultor que elaboró el estudio previo cuenta con información privilegiada frente a los otros proveedores por haber participado directamente en la elaboración de las características técnicas que se utilizarán para llevar a cabo el 47

Opinión N° 036-2010/DTN. Numeral 6.1 del artículo 6º de la Ley Nº 27293, Ley del Sistema Nacional de Inversión Pública. 49 Opinión N° 090-2009/DTN, Opinión N° 106-2009/DTN. 50 Pronunciamiento N° 089-2011/DTN, Pronunciamiento N° 199-2010/DTN. 48

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siguiente estudio. De no existir este impedimento, cabría la posibilidad de que el consultor que realiza el estudio previo, ajuste las conclusiones de éste con la finalidad de direccionar las características técnicas del estudio inmediato posterior. Por último, también se ha mencionado que la persona natural o los profesionales de la persona jurídica que elaboraron el expediente técnico de una obra, pueden pertenecer al plantel profesional del contratista que ejecutará dicha obra, no existiendo impedimento en este caso51. Un ejemplo de esto son los contratos en los que se utiliza la modalidad de la modalidad de llave en mano, en el cual se tenga que elaborar el expediente técnico, o la modalidad de concurso oferta52. 4.2 Impedimentos Indirectos En la primera parte, analizamos los impedimentos contemplados en los primeros cinco literales del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado. Ahora examinaremos los siete numerales restantes. Esta división no se debe necesariamente a un tema de espacio, sino también a algo más. Y es que los cinco primeros literales tienen en común que configuran impedimentos que podríamos llamar “directos”: afectan directamente a las personas que cuentan con determinadas características especiales que podrían influir a la hora de la contratación. Sin embargo, los impedimentos descritos en los otros siete literales son los que podríamos llamar “indirectos”: afectan a personas –naturales o jurídicas– que no necesariamente cuentan con alguna característica o poder especial pero, por su relación con una persona directamente impedida (son parientes de éste o es una persona jurídica que tiene como integrante a alguien impedido) se encuentran también imposibilitadas de contratar con el Estado. En este caso, la norma ha establecido una estructura que bien podría denominarse “progresiva” pues la configuración y delimitación de un impedimento, afecta a los posteriores, como se puede apreciar de la frase “En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes”, que encabeza varios de los literales del artículo 10, como veremos más adelante. Esta estructura es la que hace que sea particularmente delicada la interpretación de los impedimentos que vamos a desarrollar en este texto. 4.2.1 El literal f): Impedimento de los familiares y parientes El literal f) del artículo 10 establece que están impedidos: “(…) f) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad;”

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Opinión N° 074-2011/DTN. Artículo 41 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

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Los artículos 23653 y 23754 del Código Civil nos sirven para poder delimitar los grados de consanguinidad y afinidad. En ese sentido, si una persona es, por ejemplo, hermano55, esposo56, esposa57 o cuñado58 de algunas de las personas señaladas en los literales precedentes, es decir en los literales a), b), c), d) o e) se encontrará impedida de contratar con el Estado. Pero no estará impedido si se encuentra en grados mayores al indicado en la norma, por ejemplo, si el postor es hijo de la prima del afectado por el impedimento (quinto grado de consanguinidad)59 o si existe una relación de pareja (novios)60 pero que no ha sido formalizada mediante matrimonio. No obstante lo anterior, debe anotarse que, si bien una relación de pareja no es algo relevante para la existencia de un impedimento, el literal que venimos comentando, aunque parezca paradójico, establece expresamente el impedimento de los convivientes. Si bien el Código Civil no utiliza el término “conviviente”, se entiende que este supuesto se refiere al previsto por el artículo 326 del referido Código61. Del análisis de esta disposición, referida al concubinato, se puede concluir que la unión de hecho solo trae como consecuencia derechos de tipo patrimonial, más no implica vínculos de parentesco. Esto es más patente aún si se verifican los tipos de parentesco expresados en el citado Código: parentesco consanguíneo, por afinidad (descritos en los artículos 236 y 237 ya citados) y parentesco por adopción (artículo 238). En ese sentido, se puede apreciar que la existencia de una unión de hecho no implica parentesco alguno. A pesar de esto, la normativa de contrataciones ha establecido que los convivientes en ciertos casos se encuentran impedidos de contratar con el Estado, equiparando este supuesto a una situación de parentesco, contrario a lo dispuesto en la normativa civil. Sin embargo, el citado artículo 326 es necesario para poder saber en qué casos uno se encuentra frente a un “conviviente”. En esa línea solo se puede hablar de convivencia 53

Artículo 236.- El parentesco consanguíneo es la relación familiar existente entre las personas que descienden una de otra o de un tronco común.El grado de parentesco se determina por el número de generaciones. En la línea colateral, el grado se establece subiendo de uno de los parientes al tronco común y bajando después hasta el otro. Este parentesco produce efectos civiles sólo hasta el cuarto grado. 54 Artículo 237.- El matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro. Cada cónyuge se halla en igual línea y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad. La afinidad en línea recta no acaba por la disolución del matrimonio que la produce. Subsiste la afinidad en el segundo grado de la línea colateral en caso de divorcio y mientras viva el ex-cónyuge. 55 Resolución N° 979-2009-TC-S3. 56 Resolución N° 1535-2010-TC-S3. 57 Resolución N° 138-2011-TC-S3. 58 Resolución N° 1278-2010-TC-S1, Resolución N° 2290-2010-TC-S4. 59 Resolución N° 1430-2009-TC-S2. 60 Resolución N° 892-2011-TC-S4. 61 Artículo 326.- La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos. La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita. La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso, el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales. Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido.

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cuando se cumplen los cinco requisitos señalados en la mencionada norma: 1) Que la unión sea voluntariamente realizada 2) Entre varón y mujer, 3) Que ambos se encuentren libres de impedimento matrimonial, 4) Que la unión sea para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, 5) Que haya durado por lo menos dos años continuos. En la Resolución N° 1377-2009-TC-S3, el Tribunal de Contrataciones del Estado (en adelante, el Tribunal), expone comparte este criterio. El caso estaba referido a una contratación realizada por la conviviente de un trabajador de una Entidad. Para sostener que la contratista no tenía la calidad de conviviente se refirió que el trabajador de la Entidad se encontraba ya casado con otra persona62. En ese sentido, al ser uno de los impedimentos absolutos para el matrimonio el ya estar casado, de acuerdo al quinto numeral del artículo 241 del Código Civil63, no se cumplía con el tercer requisito del artículo 326 del mencionado Código, no configurándose el concubinato y, por ende, el impedimento. Un último punto para poder delimitar el impedimento es el referido al inicio del texto del literal respecto de la frase “En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes”. Como vimos en la primera parte de este artículo, los impedimentos prevén algunos límites a su aplicación. Estos límites pueden ser espaciales (ámbito) o temporales (tiempo). Así, el ámbito de un impedimento puede ser el ámbito de la provincia (para el caso de un regidor) o de la Entidad (para un empleado). El tiempo de un impedimento puede ser de, por ejemplo, hasta doce meses después de haber dejado el cargo. De lo anterior se concluye que, cada vez que se analice el literal f),( y también en los casos de los literales g), h) e i) se tomará en cuenta el ámbito y tiempo de los literales precedentes, sin olvidar que en el caso de los literales a), b), c), d) y e) el ámbito y tiempo de los respectivos impedimentos es variable. Por esa razón, el tiempo del impedimento para contratar con el Estado, contemplado en el literal f) del artículo 10 de la Ley, es variable, dependiendo de en cuál de las causales establecidas en los literales precedentes, incurran los parientes de las personas impedidas. 4.2.2 Los literales g) y h): Impedimento de empresas y sociedades sin fines de lucro: Los literales g) y h) del artículo 10 establecen que están impedidos: “(…) g) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, las personas jurídicas en las que aquellas tengan o hayan tenido una participación superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria; 62

“8. Ahora bien, de las normas antes reseñadas y en base a la documentación obrante en autos, se ha verificado que la Contratista cuando contrató con la Entidad, no era conviviente del el Auditor de la Oficina de Control Institucional de la Entidad, el señor Omar Nalvarte Estrada, toda vez que éste tenía la condición civil de casado con la señora Alejandrina Juli Vilca, dese el 7 de enero de 1986 hasta el 7 de setiembre de 2007, tal como lo demuestra la Partida de Matrimonio Certificada por la Municipalidad Distrital de Sama, Provincia y 62 Departamento de Tacna , y que la Contratista exhibió al Tribunal en su escrito de descargos de fecha 16 de noviembre de 2007(…)”. 63 Artículo 241.- No pueden contraer matrimonio: (…) 5.- Los casados.

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h) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, las personas jurídicas sin fines de lucro en las que aquellas participen o hayan participado como asociados o miembros de sus consejos directivos, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria; Consideramos más práctico comentar estos dos literales de forma conjunta pues no sólo tienen una estructura similar, sino que también están referidos a un mismo tema: las personas jurídicas. Pues mediante las organizaciones societarias se puede intentar burlar los impedimentos establecidos en la normativa de contrataciones públicas. En el literal g) se hace referencia a las personas jurídicas en general sin diferenciar si éstas tienen algún fin de lucro o no. Sin embargo, el literal h) si está determinado exclusivamente para el caso de las personas jurídicas sin fines de lucro, es decir las previstas en el Código Civil: asociación64, fundación65 y comité66. No hay que dejar de lado a las personas jurídicas reguladas en la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades (LGS) ni a las empresas individuales o unipersonales de responsabilidad limitada (E.I.R.L.). Éstas últimas también estarían impedidas de contratar con el Estado en la medida que la persona natural titular que constituye la referida empresa sea un funcionario público o alguno de sus parientes hasta el cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad o cualquiera de las personas previstas en los literales precedentes; toda vez que de conformidad con lo establecido en los artículos 1º, 2º, 18º y 19º del Decreto Ley Nº 21621, Ley que norma la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, la E.I.R.L. es una persona jurídica de derecho privado, constituida por voluntad unipersonal, con patrimonio propio distinto al de su Titular, que se constituye para el desarrollo exclusivo de actividades económicas de Pequeña Empresa, al amparo del Decreto Ley Nº 21435; asimismo, el capital de la empresa está constituido, inicialmente, por los bienes que aporta quien la constituye y luego por los sucesivos incrementos que se refiere el artículo 55º de la mencionada norma. Este criterio ha sido adoptado por el el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE), actualmente Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE)67. Cuando se analizan los casos de estos literales hay que tener en cuenta dos puntos: primero analizar si existe la participación de una persona natural en una persona jurídica de acuerdo a lo indicado en la norma y segundo, verificar si dicha persona natural se encuentra dentro de los impedimentos del artículo 10. Veamos un caso concreto: Caso El sr. Fernando Barrios fue Ministro del Interior. Durante esa época estaba impedido de contratar con el Estado, junto a sus familiares y cualquier persona jurídica de él o de éstos. Sin embargo, la Universidad Continental, que tiene como representante a Emma 64

Artículo 80.- La asociación es una organización estable de personas naturales o jurídicas, o de ambas, que a través de una actividad común persigue un fin no lucrativo. 65 Artículo 99.- La fundación es una organización no lucrativa instituida mediante la afectación de uno o más bienes para la realización de objetivos de carácter religioso, asistencial, cultural u otros de interés social. 66 Artículo 111.- El comité es la organización de personas naturales o jurídicas, o de ambas, dedicada a la recaudación pública de aportes destinados a una finalidad altruísta. 67 Informe N° 018-2005.

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Barrios, hermana del mencionado ex Ministro, fue declarada ganadora en dos adjudicaciones convocadas por la la Dirección General de Migraciones y Naturalización (DIGEMIN), adscrita al Ministerio del Interior. Esta manifiesta trasgresión al artículo 10 fue resuelta de dos formas distintas por el Tribunal de Contrataciones. Así la Tercera Sala declaró que efectivamente existía una causal de sanción para la Universidad Continental68 y la Primera Sala declaró lo contrario69. En ambos casos la citada empresa se defendía argumentando que nunca habían tenido la intención de contratar con el Estado y que la propuesta remitida había sido enviada por una empleada de la empresa sin autorización de sus superiores, siendo la firma de la sra. Emma Barrios escaneada. En ese sentido, el tema central era verificar si la firma escaneada de la citada hermana del Ministro era válida para comprometer a la Universidad y causarle la sanción respectiva. Al respecto, el artículo 1981 del Código Civil, establece que se reputa responsable del hecho a aquél que tiene bajo sus órdenes al agente directo de la comisión del daño70. De lo anterior, así una empleada haya enviado los documentos, la superior (es decir, la representante legal) asume las consecuencias de sus actos. Es cierto que una firma escaneada puede ser colocada contra la voluntad de una persona, pero es cierto también que una subordinada cumple órdenes y muy difícilmente arriesgaría su puesto de trabajo usando la firma de su superior sin motivo aparente. Al respecto, es curioso que uno de los vocales que suscribió la Resolución en la que no se admitía la firma escaneada, haya aceptado como válida este tipo de firma en otro caso71. Por otro lado, la argumentación de la Sala referida a que la hermana no pudo dar órdenes porque se encontraba de viaje roza lo irreal. Creo que es sobradamente conocido que, desde que se inventó el teléfono, el correo electrónico o los móviles, solo por citar algunos ejemplos, es muy fácil dar órdenes desde enormes distancias. Lo que nos lleva a concluir que la ausencia de la hermana no impedía en absoluto que le dé órdenes a su subordinada para que envíe la documentación respectiva. 4.2.3 El literal i): Impedimentos de integrantes de órganos de administración 68

Resolución N° 911-2011-TC-S3. Resolución N° 853-2011-TC-S1. 70 Lo que ha sido referido por el Tribunal en diversas ocasiones. Al respecto, en el numeral 8 de la Fundamentación de la Resolución N° 938/2006.TC-SU, expresamente se estableció lo siguiente: «Asimismo, de acuerdo al principio antes citado [en alusión al principio de presunción de veracidad], el Postor se encontraba en la obligación, de manera previa a la presentación de su propuesta técnica, de verificar que toda la documentación e información a presentar se ajustara a la realidad, razón por la cual resulta infundado el argumento planteado en su defensa respecto a que había sido un ex-trabajador suyo el encargado de armar la propuesta y que el representante legal no había podido percatarse de la existencia de la documentación falsa». A su turno, los numerales 11 y 12 de la Fundamentación de la Resolución N° 293/2007.TC-SU consignan lo siguiente: «En esa misma línea, y en atención al artículo 76 del Reglamento, el Postor declaró bajo juramento que se hacía responsable de la veracidad de todos los documentos e información que presentara para efectos del proceso de selección, razón por la cual resulta infundado el argumento planteado en su defensa en el sentido de que había sido su secretaria la que, de manera inconsulta, había procedido a adulterar el documento […]. Por lo demás, el argumento de defensa del Postor queda desvirtuado desde que el artículo 1981 del Código Civil (norma aplicable al presente caso en atención al Artículo IX de su Título Preliminar) establece que aquél que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por éste último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo». 71 Resolución N° 2757-2009-TC-S2 69

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El literal i) del artículo 10 establece que están impedidos: “(…) i) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, las personas jurídicas cuyos integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales sean las personas señaladas en los literales precedentes. Idéntica prohibición se extiende a las personas naturales que tengan como apoderados o representantes a las personas señaladas en los literales precedentes;” Según la sección cuarta de la LGS, los órganos de administración son la Junta General de Accionistas72, el Directorio73 y la Gerencia74. En ese sentido los accionistas, directores o gerentes que sean las personas de los literales precedentes configuran impedimento en contra de la persona jurídica a la que pertenecen. Este impedimento ha sido burlado muchas veces simplemente realizando un cambio aparente en las personas que ocupaban estos cargos, nombrando a nuevos representantes que en la práctica no se inscriben en los Registros Públicos. Uno de los sustentos para estas malas prácticas es lo establecido en el artículo 14 de la LGS que señala que “El nombramiento de administradores, de liquidadores o de cualquier representante de la sociedad así como el otorgamiento de poderes por ésta surten efecto desde su aceptación expresa o desde que las referidas personas desempeñan la función o ejercen tales poderes (…)” (el resaltado es agregado). Asimismo, el citado artículo detalla que “(…) Estos actos o cualquier revocación, renuncia, modificación o sustitución de las personas mencionadas en el párrafo anterior o de sus poderes, deben inscribirse dejando constancia del nombre y documento de identidad del designado o del representante, según el caso” (el resaltado es agregado), mencionando además que las inscripciones se realizarán en el Registro del lugar del domicilio de la sociedad. De lo anterior, se comprueba que, en un principio, no se exige la inscripción en los Registros Públicos de la renuncia de un apoderado para que surta efectos legales. No obstante, de lo anterior, no se puede concluir necesariamente si, para efectos de la aplicación de los impedimentos contemplados en los citados literales del artículo 10, la inscripción en los Registros Públicos de la renuncia de un apoderado no resulta aplicable. Sin embargo, los efectos legales de una norma al interior de una sociedad, no necesariamente producen los mismos efectos frente a terceros. Así, el vigente Código de 72

Artículo 111.- Concepto La junta general de accionistas es el órgano supremo de la sociedad. Los accionistas constituidos en junta general debidamente convocada, y con el quórum correspondiente, deciden por la mayoría que establece esta ley los asuntos propios de su competencia. Todos los accionistas, incluso los disidentes y los que no hubieren participado en la reunión, están sometidos a los acuerdos adoptados por la junta general. 73 Artículo 153.- Órgano colegiado y elección El directorio es órgano colegiado elegido por la junta general. Cuando una o más clases de acciones tengan derecho a elegir un determinado número de directores, la elección de dichos directores se hará en junta especial. 74 Artículo 185.- Designación La sociedad cuenta con uno o más gerentes designados por el directorio, salvo que el estatuto reserve esa facultad a la junta general. Cuando se designe un solo gerente éste será el gerente general y cuando se designe más de un gerente, debe indicarse en cuál o cuáles de ellos recae el título de gerente general. A falta de tal indicación se considera gerente general al designado en primer lugar

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Comercio de 1902 dispone en su artículo 26 que los documentos inscritos en el Registro sólo producirán efecto legal en perjuicio de tercero desde la fecha de su inscripción. Asimismo, el artículo 29 del citado Código, indica que “los poderes no registrados producirán acción entre el mandante y el mandatario; pero no podrán utilizarse en perjuicio de tercero (…)” (el resaltado es agregado). Al respecto, la doctrina señala que “(…) los documentos sujetos a inscripción y no inscritos, carecen de eficacia respecto a terceros (“inoponibilidad de lo no inscrito”), salvo que el tercero lo invoque para favorecerse con el conocimiento extrarregistral del hecho. Por ejemplo, una sociedad revoca un poder a un gerente inscrito, sin embargo omite inscribir la revocatoria; aquí los terceros no podrán ser perjudicados por la revocación no inscrita, quienes más bien serán amparados por la inscripción previa que no ha sido modificada (…)”75 (resaltado agregado). De todo lo anterior se pude concluir que, frente a terceros, los actos de renuncia, nombramiento o modificación en los integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales de personas jurídicas recién surte efectos con la inscripción en Registros Públicos, porque es en ese momento en el que se pude tener conocimiento de si se encuentra dentro de los alcances del impedimento. Por otro lado, el artículo 2012 del Código Civil establece, respecto de los Registros Públicos, que “se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones”. Al presumirse que lo consignado en los Registros Públicos es conocido por todos sin excepción, los participantes y el Comité Especial deben guiarse por lo consignado en los citados Registros. Adicionalmente, el artículo 2013 del mencionado Código, refiriéndose a los Registros Públicos, establece que “El contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez” (resaltado nuestro). De acuerdo a lo anterior, al no haberse modificado el apoderado designado en los Registros Públicos, estos datos se toman como ciertos. Esto se ve confirmado, por los principios que rigen las contrataciones públicas, contemplados en el artículo 4 de la Ley, como por ejemplo el Principio de Transparencia76 y de Publicidad77. En virtud de estos principios, si no se publican estas modificaciones en los Registros Públicos, no hay forma de que los potenciales participantes o postores puedan tener conocimiento cabal de la situación de una empresa participante, lo que acarrea que se pueda desincentivar la participación, pues no existió difusión adecuada de un hecho que afecta a una empresa postora. 75

GONZÁLES BARRÓN, Gunther. Introducción al derecho registral y notarial. Segunda edición. Lima, Jurista Editores, 2008, p. 352. 76 “Artículo 4 de la Ley.- Principios que rigen las contrataciones (…) h) Principio de Transparencia: Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento”. 77 “Artículo 4 de la Ley.- Principios que rigen las contrataciones (…) g) Principio de Publicidad: Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia deberán ser objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los potenciales postores”.

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Por otro lado, el Comité Especial de un proceso tampoco tiene forma de saber, en un caso concreto, si una empresa se encuentra dentro de una causal de impedimento si su situación societaria ha sido modificada y esta modificación no ha sido consignada en los Registros Públicos. En ese sentido, si bien se encuentra reconocido el Principio de Presunción de Veracidad78, el cual respalda la declaración jurada presentada por el postor durante un proceso de selección, esta presunción admite como prueba en contrario que durante el proceso exista una inscripción en Registros Públicos que demuestre que hasta cierta fecha la persona jurídica no había modificado a sus integrantes o representantes. Teniendo en cuenta todo lo anterior, el Comité Especial debe considerar como válida la información consignada en los Registros Públicos, no pudiendo argumentar que la desconoce. En ese sentido, de encontrarse un integrante de una persona jurídica, dentro de los supuestos de impedimento de acuerdo a la información de los mencionados Registros, la citada persona jurídica estaría impedida de ser participante, postor o contratista en los procesos de contratación con el Estado, criterio establecido por el OSCE79. 4.2.4 El literal j): Impedimento de los inhabilitados El literal j) del artículo 10 establece que están impedidos: “(…) j) Las personas naturales o jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para participar en procesos de selección y para contratar con Entidades, de acuerdo a lo dispuesto por la presente norma y su Reglamento(…)” Las causales para estar inhabilitado de contratar con el Estado son varias80. Cuando, un postor, sea persona natural o jurídica, es declarado inhabilitado para contratar con el 78

Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, Título Preliminar, artículo IV “(…) 1.7 Principio de presunción de veracidad.- En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta ley, responden a la verdad de los hechos que3 ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario.” 79 Opinión N° 079-2011/DTN. 80 Artículo 51.- Infracciones y sanciones administrativas 51.1 Infracciones Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que: a) No mantengan su oferta hasta el consentimiento de la Buena Pro o, de resultar ganadores hasta la suscripción del contrato, no suscriban injustificadamente el contrato, o no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor; b) Den lugar a la resolución del contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a su parte; c) Hayan entregado el bien, prestado el servicio o ejecutado la obra con existencia de vicios ocultos, previa sentencia judicial firme o laudo arbitral; d) Contraten con el Estado estando impedidos para ello, de acuerdo a la presente norma; e) Participen en procesos de selección o suscriban un contrato sin contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP); f) Suscriban un contrato, en el caso de ejecución o consultoría de obras, por montos mayores a su capacidad libre de contratación, o en especialidades distintas, según sea el caso; g) Realicen subcontrataciones sin autorización de la Entidad o por un porcentaje mayor al permitido en el Reglamento; h) Participen en prácticas restrictivas de la libre competencia, previa declaración del organismo nacional competente; así como cuando incurran en los supuestos de socios comunes no permitidos según

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Estado por una cantidad de meses o años, se configura el impedimento descrito en el presente literal. Sin embargo, uno de los problemas de este impedimento es que es fácil burlarse de él pues, aunque una empresa esté inhabilitada, se ha interpretado que sus productos no lo están, motivo por el cual “(…) la sanción impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado, no podría afectar la posibilidad de comercializar sus productos en el ámbito privado o que otros proveedores (personas naturales o jurídicas), comercialicen dichos productos en el ámbito estatal”81. Este criterio ha sido establecido por el OSCE y produce que, en la práctica, sea posible “saltear” este impedimento. 4.2.5 El impedimento del literal k) El literal k) del artículo 10 establece que están impedidos: (…) k) Las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infracción; conforme a los criterios señalados en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento. Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, este impedimento se aplicará siempre y cuando la participación sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente; Muchas veces si una empresa era sancionada podía burlar fácilmente dicha sanción creando una nueva empresa jurídica con otra razón social y, con esta nueva definición, seguir contratando con el Estado. Para evitar esto, existe el impedimento del presente literal. Este impedimento es uno de los que más complicaciones ha traído por la variedad de supuestos que implica. Prueba de ello es la multitud de casos ante el Tribunal en los que se ha ido estableciendo los límites de la citada norma. En ese sentido, y por cuestión de espacio, solo vamos a abordar algunos puntos referidos a la aplicación del presente impedimento: 4.2.5.1 ¿Y si una persona obtuvo el cargo de gerente o director después de la sanción?

lo que establece el Reglamento; i) Presenten documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado -OSCE; j) Interpongan recursos impugnativos contra los actos inimpugnables establecidos en el Reglamento; k) Se constate después de otorgada la conformidad que incumplieron injustificadamente las obligaciones del contrato hasta los plazos de responsabilidad establecidos en las Bases; y, l) Otras infracciones que se establezcan en el Reglamento. 81 Opinión N° 040-2010/DTN, Opinión N° 0602010/DTN.

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La norma establece con claridad que todos los integrantes de órganos de administración o representantes legales de una empresa que fue sancionada, configuran el impedimento del citado literal, sin diferenciar si su nombramiento es anterior o posterior a la declaración de la sanción. En ese sentido, se ha establecido que “La sanción de inhabilitación temporal o permanente impuesta a una empresa debido a la actuación de su gerente no solo afecta a esta empresa, sino que también persigue a los demás “socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales” de la empresa sancionada hasta los doce (12) meses posteriores a la imposición de la sanción, siendo que si alguna de estas personas pasa a integrar otra empresa en cualquiera de los cargos o condiciones antes mencionados, esta última también se encontraría impedida de participar en procesos de selección y contratar con el Estado”82. 4.2.5.2 ¿Cómo se cuentan los “últimos doce meses de impuesta la sanción”? Aparentemente la norma establece algo que puede parecer injusto. Supongamos el caso de un gerente general que incurre en un mal manejo, motivo por el cual la empresa es sancionada e inhabilitada para contratar con el Estado. Lo más probable es que este mal gerente sea removido y reemplazado por uno nuevo. Sin embargo, el nuevo gerente se vería afectado por el impedimento, como vimos en el punto anterior. Sin embargo, esta interpretación es la correcta y de la misma se desprende que cuando el literal en análisis señala “en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción” (el subrayado es agregado), se está refiriendo a los doce (12) meses posteriores a la imposición de la sanción por parte del Tribunal de Contrataciones del Estado. Cabe precisar que no podría ser los doce (12) anteriores a la imposición de la sanción, no solo por la literalidad del impedimento, sino también porque no resulta posible aplicar un impedimento basado en la comisión de una infracción a la normativa de contrataciones del Estado, si previamente el órgano competente no ha verificado la comisión de la infracción y ha impuesto la sanción correspondiente83. 4.2.6 El impedimento del literal l): La cláusula abierta El literal l) del artículo 10 establece que están impedidos: “(…) l) Otros establecidos por ley o por el Reglamento de la presente norma”. De lo anterior se puede comprobar que la redacción del presente artículo es inadecuada. Lo que probablemente se quiso señalar es que se encuentran impedidos todos los participantes, postores y/o contratistas que se encuentren comprendidos dentro de otros impedimentos establecidos por ley o por el Reglamento de la Ley. Como vimos también en la primera parte de este artículo, tanto CONSUCODE como OSCE han repetido en muchas ocasiones que no se puede aplicar por analogía las normas que restringen derechos. Sin embargo, la propia Ley ha incluido una cláusula

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Opinión N° 099-2011/DTN. Opinión N° 071-2011/DTN.

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abierta respecto a los impedimentos para contratar con el Estado lo que no parece muy concordante con la interpretación anterior. ¿Cuáles son estos “otros impedimentos”? Las normas peruanas son amplísimas y se modifican constantemente. Vamos a apuntar algunos ejemplos de estos otros impedimentos: Por un lado, tenemos el caso del impedimento establecido en el artículo 237º del Reglamento84 que señala que “Adicionalmente a los impedimentos establecidos en el artículo 10 de la Ley, se encuentran impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas aquellas personas naturales o jurídicas a través de las cuáles una autoridad, funcionario público, empleado de confianza, servidor público o proveedor pretenda eludir su condición de impedido valiéndose de cualquier modalidad de reorganización societaria y/o la utilización de testaferros para participar en un proceso de selección”. Este artículo, que en sí merecería todo un análisis separado, es aún más abierto que el del literal que venimos analizando, lo que nos hace pensar que la intención del legislador es dar herramientas a los aplicadores de las normas para que puedan impedir la contratación de muchos proveedores que, usando argucias legales, evitan su condición de impedidos. Volvamos a nuestros ejemplos. El Reglamento de la Ley Nº 2706085, Ley que establece la adquisición directa de productos alimenticios del Programa Nacional de Asistencia Alimentaria a los productores locales, en su artículo 4 dispone que están impedidos de ser postor y/o contratistas, diversas personas como funcionarios públicos o sus parientes. Si bien estos impedimentos no están comprendidos en la misma Ley, sino en su Reglamento, deberían ser aplicados a los casos concretos Sin perjuicio del ejemplo anterior, pueden haber impedimentos para ser participantes, postor y/o contratista del Estado establecidos en otras normas, además de existir la posibilidad de que estos impedimentos sigan extendiéndose a futuro, de acuerdo a lo que establezcan los órganos competentes. “(…) 16. Conforme a lo prescrito en el literal c) del artículo 9 de la Ley ¿Qué parientes se encontrarían impedidos para ser postores y/o contratistas? a) Se encuentran dentro de la prohibición los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, esto incluye en el primero de los casos a los parientes con quienes se tiene lazos de sangre incluyéndose a los siguientes: Parientes consanguíneos de primer grado: los padres y los hijos Parientes consanguíneos de segundo grado: los abuelos, los nietos y los hermanos Parientes consanguíneos de tercer grado: bisabuelos, bisnietos y tíos Parientes consanguíneos de cuarto grado: tatarabuelos, tataranietos y primos hermanos

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Modificado por el artículo 2 del Decreto Supremo Nº 046-2011-EF, publicado el 25 de marzo del 2011 en el Diario Oficial El peruano. 85 Aprobado mediante Decreto Supremo Nº 005-2008-MIMDES

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b) El parentesco por afinidad es aquel que se produce por razón del matrimonio, y la prohibición respecto al nepotismo alcanza hasta el segundo grado de afinidad, entre los que se encuentran: Parientes por afinidad en primer grado: los suegros Parientes por afinidad en segundo grado: los cuñados y los abuelos del cónyuge.

5. Efectos del incumplimiento de la prohibición de contratar con impedidos La transgresión de estas prohibiciones, tiene los siguientes efectos: 1. Cuando el impedimento afecta la participación de un proveedor en un proceso de selección y, por tanto, la presentación de sus propuestas, el efecto es que tales propuestas se tienen por no presentadas, debiendo excluirse del proceso a estos proveedores. 2. Cuando el impedimento afecta a un proveedor para la suscripción de un contrato, el efecto es que tales contratos celebrados son nulos. 3. En el caso de contratos celebrados con proveedores impedidos de hacerlo, genera la responsabilidad de los funcionarios y servidores que tuvieron participación en dicho trámite, la que se establecerá siguiendo el procedimiento de determinación de responsabilidades que corresponda. 4. En el caso de contratos celebrados con proveedores impedidos de hacerlo, generan la responsabilidad de los contratistas, debiendo comunicarse al Tribunal para que, previo el procedimiento administrativo sancionador, le imponga la sanción correspondiente por haber incurrido en la infracción tipificada en el literal d) del inciso 51.1) del artículo 51º de la Ley. 6. Normativa a tomar en cuenta:

Establecen prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, en casos de parentesco (LEY Nº 26771) CONCORDANCIAS:

D.S. Nº 021-2000-PCM (REGLAMENTO) Ley Nº 27815 (Ley del Código de Ética de la Función Pública) R.J. N° 3263-2008-ED (Aprueban Directiva “Proceso para Contratación de Personal Administrativo y Profesionales de la Salud en las Instancias de Gestión Educativa Descentralizadas del Sector Educación para el período 2009)

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EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA POR TANTO: El Congreso de la República Ha dado la ley siguiente: EL CONGRESO DE LA REPUBLICA; Ha dado la ley siguiente: Artículo 1.- Los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de ejercer dicha facultad en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio. Extiéndase la prohibición a los contratos de Servicios No Personales. CONCORDANCIAS:

D. LEG. N° 1057 (Decreto Legislativo que regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios)

D.S. N° 075-2008-PCM, Quinta Disp. Complem. Final (Prohibiciones en caso de parentesco)

Artículo 2.- Los Organos de Control Interno de las entidades a que se refiere el Artículo 1 quedarán encargados de velar por el estricto cumplimiento de la presente Ley, bajo responsabilidad del Titular del Pliego o quien haga sus veces según corresponda, sin perjuicio de las acciones de control que ejerza la Contraloría General de la República. Artículo 3.- Los responsables de los actos de nepotismo previstos en el Artículo 1 serán sancionados con arreglo a las normas establecidas en el Reglamento correspondiente, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar. Artículo 4.- Las acciones que contravengan lo dispuesto en la presente Ley son nulas de pleno derecho, debiendo los responsables ser sancionados, con arreglo a las normas establecidas en el Reglamento correspondiente. Artículo 5.- En los contratos que impliquen prestación de servicios en el sector público, vigentes a la fecha de promulgación de la presente Ley, si se prueba la relación de parentesco a que se refiere el Artículo 1, no podrán ser renovados. Artículo 6.- El Poder Ejecutivo dictará las normas reglamentarias en un plazo no mayor de 60 días de su entrada en vigencia. Artículo 7.- Derógase las disposiciones que se opongan a la presente Ley. Comuníquese al señor Presidente de la República, para su promulgación. 26

En Lima, a los tres días del mes de abril de mil novecientos noventa y siete. VICTOR JOY WAY ROJAS Presidente del Congreso de la República CARLOS TORRES Y TORRES LARA Primer Vicepresidente del Congreso de la República AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPUBLICA POR TANTO: Mando se publique y cumpla. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los catorce días del mes de abril de mil novecientos noventa y siete. ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI Presidente Constitucional de la República ALBERTO PANDOLFI ARBULU Presidente del Consejo de Ministros

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Ley que establece prohibiciones e incompatibilidades de funcionarios y servidores públicos, así como de las personas que presten servicios al Estado bajo cualquier modalidad contractual (LEY Nº 27588) DIARIO DE LOS DEBATES - PRIMERA LEGISLATURA ORDINARIA DEL 2001 CONCORDANCIAS:

D.S. Nº 019-2002-PCM (REGLAMENTO)

Ley Nº 27815 (Ley del Código de Ética de la Función Pública) R. N° 075-2003-SEPS-CD R.C. N° 368-2003-CG Ley N° 28563, Art. 12 inc. 12.4 R. Nº 528-2005-CG (Aprueban Directiva "Ejercicio del Control Preventivo por los Órganos de Control Institucional") Acuerdo de Directorio Nº 001-2006-003-FONAFE (Aprueban Directiva sobre Neutralidad y Transparencia del Personal de las Empresas del Estado durante los Procesos Electorales) R.M. N° 028-2006-PRODUCE (Aprueban "Normas de Ética del Ministerio de la Producción) R.N.º 008-CND-P-2006 (Aprueban Directiva “Normas de Transparencia en la Conducta y Desempeño de Funcionarios y Servidores Públicos, así como de las Personas que prestan servicios al Estado en el Consejo Nacional de Descentralización” ) LEY N° 28740, Art. 10 inc. f) (Ley del Sistema Nacional de Evaluación, Acreditación y Certificación de la Calidad Educativa) R. C. N° 430-2008-CG Aprueban Directiva Nº 010-2008-CG “Normas para la Conducta y Desempeño del Personal de la Contraloría General de la República y de los Órganos de Control Institucional” D.S. Nº 017-2008-JUS, Art. 23, num. 3 (Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1068 del Sistema de Defensa Jurídica del Estado) D.S. Nº 030-2009-PCM, Art. 27 D.S. N° 011-2010-VIVIENDA, Art. 60 Num. 4) del Reglamento

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

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POR CUANTO: El Congreso de la República ha dado la Ley siguiente: EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA; Ha dado la Ley siguiente: LEY QUE ESTABLECE PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES DE FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PÚBLICOS, ASÍ COMO DE LAS PERSONAS QUE PRESTEN SERVICIOS AL ESTADO BAJO CUALQUIER MODALIDAD CONTRACTUAL Artículo 1.- Objeto de la ley Los directores, titulares, altos funcionarios, miembros de Consejos Consultivos, Tribunales Administrativos, Comisiones y otros órganos colegiados que cumplen una función pública o encargo del Estado, los directores de empresas del Estado o representantes de éste en directorios, así como los asesores, funcionarios o servidores con encargos específicos que, por el carácter o naturaleza de su función o de los servicios que brindan, han accedido a información privilegiada o relevante, o cuya opinión haya sido determinante en la toma de decisiones, están obligados a guardar secreto o reserva respecto de los asuntos o información que por ley expresa tengan dicho carácter. Tampoco podrán divulgar ni utilizar información que, sin tener reserva legal expresa, pudiera resultar privilegiada por su contenido relevante, empleándola en su beneficio o de terceros y en perjuicio o desmedro del Estado o de terceros. La violación de lo dispuesto en el presente artículo implicará la transgresión del principio de buena fe y será sancionada con la inhabilitación para prestar servicios al Estado, sin perjuicio de las acciones administrativas, civiles y penales a que hubiera lugar. Artículo 2.- Impedimentos Las personas a que se refiere el Artículo 1 de la presente Ley, respecto de las empresas o instituciones privadas comprendidas en el ámbito específico de su función pública, tienen los siguientes impedimentos: a. Prestar servicios en éstas bajo cualquier modalidad; b. Aceptar representaciones remuneradas;

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c. Formar parte del Directorio; d. Adquirir directa o indirectamente acciones o participaciones de éstas, de sus subsidiarias o las que pudiera tener vinculación económica; e. Celebrar contratos civiles o mercantiles con éstas; f. Intervenir como abogados, apoderados, asesores, patrocinadores, peritos o árbitros de particulares en los procesos que tengan pendientes con la misma repartición del Estado en la cual prestan sus servicios, mientras ejercen el cargo o cumplen el encargo conferido; salvo en causa propia, de su cónyuge, padres o hijos menores. Los impedimentos subsistirán permanentemente respecto de aquellas causas o asuntos específicos en los que hubieren participado directamente. Los impedimentos se extienden hasta un año posterior al cese o a la culminación de los servicios prestados bajo cualquier modalidad contractual, sea por renuncia, cese, destitución o despido, vencimiento del plazo del contrato o resolución contractual. Artículo 3.- Funcionarios y representantes legales Los funcionarios responsables de los informes que emitan las empresas con las que las reparticiones del Estado suscriban convenios o contratos para que en representación de éstas o por delegación de funciones cumplan con alguna función o encargo del Estado, así como los representantes legales de las mismas, serán considerados como funcionarios públicos para efecto de lo establecido en el Artículo 425 del Código Penal. Artículo 4.- Penalidad El incumplimiento de las disposiciones contenidas en la presente Ley dará lugar al cobro de una penalidad ascendente al monto total de las remuneraciones, honorarios, dietas o cualquier otro beneficio económico percibido o pactado, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales a que hubiera lugar. Artículo 5.- Supervisión La Contraloría General de la República y sus órganos correspondientes serán los encargados de verificar y supervisar el cumplimiento de lo dispuesto por la presente Ley. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS

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PRIMERA.- El Poder Ejecutivo, mediante decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, aprobará el Reglamento de la presente Ley, dentro de los 60 (sesenta) días contados a partir de su vigencia. SEGUNDA.- Las normas legales especiales que establecen prohibiciones e incompatibilidades a los funcionarios o servidores públicos mantienen su vigencia, debiendo hacerse extensivas a éstas las prohibiciones y sanciones que en la presente Ley se señalan. Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación. En Lima, a los veintidós días del mes de noviembre de dos mil uno. CARLOS FERRERO Presidente del Congreso de la República HENRY PEASE GARCÍA Primer Vicepresidente del Congreso de la República AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA POR TANTO: Mando se publique y cumpla. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los doce días del mes de diciembre del año dos mil uno. ALEJANDRO TOLEDO Presidente Constitucional de la República ROBERTO DAÑINO ZAPATA Presidente del Consejo de Ministros

7. Jurisprudencia sobre Impedimentos:

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Resolución Nº 015-2011-TC-S4

Sumilla: “Conforme a los fundamentos expuestos, este Colegiado considera entonces que la imputación hecha en contra de la empresa VICOSEM debe ser declarada no hay lugar y, por tanto, no corresponde imponerle sanción administrativa” Lima, 06 de Enero de 2011 VISTO en sesión de fecha 06 de enero de 2011 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente № 510/2010.TC sobre el procedimiento administrativo sancionador iniciado en contra de la empresa la empresa Villanueva Comercio y Servicios Múltiples S.A.C. – VICOSEM S.A.C. por su responsabilidad consistente en haber presentado la Declaración Jurada mediante la cual declaró que no tenía impedimento para participar en el proceso de selección ni para contratar con el Estado, documento supuestamente falso y/o inexacto incluido en su propuesta técnica presentada en el proceso de selección Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0022010/G.R.PASCO/BIENES (Primera Convocatoria), y atendiendo a los siguientes: ANTECEDENTES: 1.

El 19 de febrero de 2010, el Gobierno Regional de Pasco, en lo sucesivo la Entidad, publicó en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado - SEACE las Bases Administrativas del proceso de selección Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0022010/G.R.PASCO/BIENES (Primera Convocatoria), convocado para la adquisición de tubería PVC para la Obra: “Mejoramiento del Sistema de Desagüe con Tratamiento de Aguas Residuales de la localidad de Huayllay”, por un valor referencial ascendente a S/. 17,251.00 (Diecisiete mil doscientos cincuenta y uno con 00/100 Nuevos Soles) incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV).

2.

El acto de recepción y evaluación de propuestas se llevó a cabo el 24 de febrero de 2010. En la misma fecha se llevó a cabo el acto de otorgamiento de la buena pro, habiendo sido adjudicada al postor Villanueva y Servicios Múltiples S.A.C. – VICOSEM S.A.C.

3.

El 02 de marzo de 2010, la empresa Corporación Neoplast E.I.R.L. remitió a la Entidad la Carta Nº 16-2010/CPIP mediante la cual impugnó la buena pro otorgada a favor del Postor Villanueva y Servicios Múltiples S.A.C. – VICOSEM S.A.C., alegando que el representante de dicha empresa había sido inhabilitado para contratar con el Estado mediante la Resolución Nº 2681-2009-TC-S4, razón por la cual la empresa Villanueva y Servicios Múltiples S.A.C. – VICOSEM S.A.C. estaba impedida de participar del proceso de selección y, en virtud de ello, la buena pro otorgada a favor suyo debía ser revocada.

4.

El 03 de marzo de 2010, el Comité Especial comunicó al Director de Asesoría Jurídica de la remisión de la Carta indicada precedentemente y solicitó se declare la nulidad del otorgamiento de la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 002Página 1 de 14

Resolución Nº 015-2011-TC-S4

2010/G.R.PASCO/BIENES (Primera Convocatoria) otorgada a favor de la empresa Villanueva y Servicios Múltiples S.A.C. – VICOSEM S.A.C. 5.

El 18 de marzo de 2010, fue emitida la Resolución Ejecutiva Regional Nº 0326-2010G.R. PASCO/PRES, mediante la cual se declaró la nulidad de la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 002-2010/G.R.PASCO/BIENES (Primera Convocatoria), al haberse comprobado que el representante legal del Postor adjudicado se encuentra inhabilitado para contratar con el Estado conforme lo establecido por la Resolución Nº 2681-2009-TC-S4.

6.

El 05 de abril de 2010, la Entidad presentó en la Subdirección de Atención al Usuario – Sede Central Lima 05 el Oficio Nº 0201-2010-GR-PASCO-PRES/SG, el cual fue remitido a la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado el 13 de abril de 2010. Mediante el mencionado oficio, la Entidad remitió al Tribunal una copia de la Resolución Ejecutiva Regional Nº 0326-2010-G.R. PASCO/PRES. La denuncia hecha por la Entidad generó la apertura del Expediente Nº 510-2010.TC.

7.

Durante el curso del Expediente Nº 510-2010.TC, fue emitido el decreto de fecha 14 de abril de 2010, mediante el cual se solicitó a la Entidad que en el plazo de diez (10) días cumpla con remitir un Informe Técnico Legal sobre la procedencia y presunta responsabilidad de la empresa Villanueva y Servicios Múltiples S.A.C. – VICOSEM S.A.C., debiendo indicar de manera clara y precisa la presunta infracción en la que incurrió. Asimismo, se le solicitó remitir copia del poder o de la resolución del representante de la Entidad, copia de su documento de identidad y adjuntar la propuesta técnica presentada por dicha empresa.

8.

El 20 de abril de 2010, se remitió a la Entidad la Cédula de Notificación Nº 10669/2010.TC mediante la cual se le notificó de lo ordenado por el decreto citado en el numeral precedente.

9.

Mediante decreto de fecha 06 de mayo de 2010, se reiteró a la Entidad para que cumpla con remitir la documentación solicitada. El mencionado decreto fue remitido a la Entidad el 21 de mayo del 2010, mediante la Cédula de Notificación Nº 14011/2009.TC; asimismo, se comunicó de ello al Órgano de Control Institucional de la Entidad – OCI mediante la Cédula de Notificación Nº 14012/2009.TC

10. Teniendo en cuenta que la Entidad no cumplió con remitir la documentación solicitada, mediante decreto del 03 de junio de 2010 se hizo efectivo el apercibimiento de resolver con la documentación obrante en el Expediente Nº 5102010.TC. y fue remitido a la Cuarta Sala del Tribunal a fin que emita su pronunciamiento sobre la procedencia del inicio de procedimiento administrativo sancionador contra los miembros del Consorcio. 11. El 09 de junio de 2010, la Entidad presentó en la Mesa de Partes del Tribunal una serie de documentos, entre los cuales figuraba el Informe Nº 161-2010Página 2 de 14

Resolución Nº 015-2011-TC-S4

GR.PASCO/ORAJ, mediante el cual informó que la empresa Villanueva y Servicios Múltiples S.A.C. – VICOSEM S.A.C. había incurrido en las infracciones consistentes en haber participado en el proceso de selección Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0022010/G.R.PASCO/BIENES (Primera Convocatoria) habiendo estado impedido para ello, y, haber presentado una Declaración Jurada, documento supuestamente falso. La denuncia hecha por la Entidad generó la apertura del Expediente Nº 7752010.TC. 12. Durante la tramitación del Expediente Nº 775-2010.TC, la Entidad remitió al Tribunal el Oficio Nº 015-2010-GRPASCO/UPS. mediante el cual subsanó las observaciones hechas a su denuncia. 13. Mediante decreto de fecha 16 de junio de 2010, se dispuso la acumulación de los actuados del Expediente Nº 775-2010.TC al Expediente Nº 510-2010.TC. y la continuación del procedimiento según su estado. 14. El 13 de julio de 2010, la Cuarta Sala del Tribunal emitió el Acuerdo Nº 363/2010.TC-S4 mediante el cual dispuso el inicio de procedimiento sancionador en contra de la empresa Villanueva Comercio y Servicios Múltiples S.A.C. – VICOSEM S.A.C. por su responsabilidad consistente en haber presentado la Declaración Jurada (Artículo 42º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado) mediante la cual declaró que no tenía impedimento para participar en el proceso de selección ni para contratar con el Estado, documento incluido en su propuesta técnica presentada en el proceso de selección Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0022010/G.R.PASCO/BIENES (Primera Convocatoria), infracción prevista en el literal i) del artículo 237 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. 15. El 16 de julio de 2010, fue emitido un decreto mediante el cual se dispuso el inicio de procedimiento sancionador en contra de la empresa Villanueva Comercio y Servicios Múltiples S.A.C. – VICOSEM S.A.C. por su responsabilidad consistente en haber presentado la Declaración Jurada mediante la cual declaró que no tenía impedimento para participar en el proceso de selección ni para contratar con el Estado, documento incluido en su propuesta técnica presentada en el proceso de selección Adjudicación de Menor Cuantía Nº 002-2010/G.R.PASCO/BIENES (Primera Convocatoria). 16. El decreto citado precedentemente fue remitido al domicilio del Postor mediante la Cédula de Notificación Nº 19241/2010.TC; no obstante dicha Cédula fue devuelta. 17. El 02 de agosto de 2010, fue emitido un nuevo decreto mediante el cual se dispuso sobrecartar la Cédula de Notificación Nº 19241/2010.TC y remitirla a la dirección Cal. Río Pampas Mza. C Lote 01 Urb. Los Ángeles de Vitarte – Ate – Lima a fin de que el Postor tome conocimiento del decreto de fecha 16 de julio de 2010.

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18. El 06 de agosto de 2010, el Postor recibió la Cédula de Notificación Nº 20144/2010.TC mediante la cual le fue remitido el decreto de fecha 16 de julio de 2010. 19. El 02 de setiembre de 2010, el Postor presentó en la Mesa de Partes del Tribunal un escrito mediante el cual adjunto sus descargos a la imputación hecha en su contra, en atención a los siguientes fundamentos: 19.1.

Su representada VICOSEM S.A.C. participó del proceso de selección, habiendo presentado su propuesta técnica y económica.

19.2.

Don Jhonny Freddy Villanueva, como persona natural ha presentado una declaración Jurada señalando que no tenía impedimento para participar en el proceso de selección.

19.3.

El 03 de marzo de 2010, el Comité Especial comunicó al Director de Asesoría Jurídica de la remisión de la Carta Nro. 16-2010/CIPC presentada por Corporación Neoplast E.I.R.L. mediante la cual impugnó la buena pro otorgada a su favor y solicitó se declare la nulidad de dicho acto.

19.4.

El 18 de marzo de 2010, fue emitida la Resolución Ejecutiva Regional Nro. 0326-2010.G.R.PASCO/BIENES mediante la cual se declaró la nulidad del otorgamiento de la buena pro del proceso a favor suyo, por haberse comprobado que su representante legal se encuentra inhabilitado para contratar con el Estado.

19.5.

La Declaración Jurada de Johnny Freddy Villanueva de la Cruz la ha efectuado como persona natural, no como persona jurídica (ver contenido). La mencionada declaración no es falsa, ni adulterada, ha sido expedida por Don Johnny Freddy Villanueva de la Cruz, como persona natural, en el ejercicio de sus atribuciones, facultades y responsable de sus actos.

19.6.

Mediante Resolución Nº 2681-2009-TC-S4 el señor Johnny Freddy Villanueva de la Cruz ha sido inhabilitado para contratar con el Estado como persona natural, de este modo, no ha sido sancionada la empresa VICOSEM S.A.C. Debido a la inhabilitación antes mencionada, la Sala ha efectuado una equivocada interpretación de la sanción y ha considerado que su representada se encontraba impedida de participar en procesos de selección y contratar con el Estado.

19.7.

Su representada VICOSEM S.A.C. como persona jurídica no se encuentra inhabilitada para contratar con el Estado. Al parecer, el señor Villanueva, como persona natural, ha actuado de buena fe, pero por desconocimiento de la Ley ha realizado la referida Declaración Jurada, este hecho es atípico

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19.9.

no sujeto de sanción alguna porque no le alcanza lo dispuesto en el artículo 42 del Reglamento de la Ley. Solicita se proceda a la Declaración de Jhonny Freddy Villanueva como persona natural, a fin de que realice sus descargos como tal y declare sobre el contenido y firma de las tantas veces mencionada Declaración Jurada a efectos de verificar su autenticidad. Que la actuación de la prueba ofrecida resulta indispensable, pues solo así podrá determinarse ciertamente si es que el documento cuestionado ha sido presentado como persona natural y no como persona jurídica; asimismo, si es verdadero o falso. Señala que ha sido vulnerado su derecho de defensa, ya que en ningún momento se le comunicó de los hechos materia de denuncia ni tampoco se le solicitó que hiciera descargo alguno, siendo ello así se ha violado su legítimo derecho a la defensa y debido procedimiento.

19.10. Finalmente sostiene que no llegó a suscribir contrato alguno con la Entidad, de modo que el Estado no se ha visto perjudicado, por el contrario su representada se ha visto afectada y agraviada por una mala interpretación de la Declaración Jurada. 20. El 06 de octubre de 2010, fue emitido un decreto mediante el cual se tuvo por apersonado al Postor, por presentados sus descargos y se remitió el expediente a la Cuarta Sala del Tribunal para que resuelva. FUNDAMENTACIÓN: 1.

El presente caso está referido a la imputación formulada contra la empresa Villanueva y Servicios Múltiples S.A.C. – VICOSEM S.A.C. por su supuesta responsabilidad consistente en haber presentado la Declaración Jurada mediante la cual declaró que no tenía impedimento para participar en el proceso de selección ni para contratar con el Estado, documento incluido en su propuesta técnica presentada en el proceso de selección Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0022010/G.R.PASCO/BIENES (Primera Convocatoria), infracción prevista en el literal j) del artículo 237 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante D.S. 184-2008-EF, norma vigente al momento de la ocurrencia de los hechos materia de denuncia1.

2.

Este Colegiado ha podido advertir que uno de los documentos que formó parte de la propuesta del Postor fue una Declaración Jurada mediante la cual manifestó, textualmente lo siguiente (documento obrante a fojas Nº 21 de la propuesta técnica del Postor):

1

Según se aprecia de los antecedentes la presentación de propuestas se llevó a cabo el 24 de febrero de 2010.

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DECLARACIÓN JURADA (ART. 42 DEL REGLAMENTO DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO) Señores COMITÉ ESPECIAL ADJUDICACIÓN DE MENOR CUANTÍA Nº 002-2010/G.R.PASCO/BIENES Presente.De nuestra consideración: El que suscribe VILLANUEVA DE LA CRUZ JHONNY FREDDY representante legal de VICOSEM S.A.C., identificado con D.N.I. Nº 04014078, con R.U.C. Nº 20508616431, domiciliado en Calle Río Pampas Mz.. “C” Lote 1, Urb. Los Ángeles de Vitarte – Lima, que se presenta como postor de la ADJUDICACIÓN DE MENOR CUANTÍA Nº 0022010/G.R.PASCO/BIENES (PRIMERA CONVOCATORIA) para la adquisición de Tubería PVC para la Obra: “Mejoramiento del Sistema de Desagüe con Tratamiento de Aguas Residuales de la localidad de Huayllay” declaro bajo juramento:     

No tengo impedimento para participar en el proceso de selección ni para contratar con el Estado, conforme al Art. 10 de la Ley de Contrataciones del Estado. Conozco, acepto y me someto a las Bases, condiciones y proceso de selección. Soy responsable de la veracidad de los documentos e información que presento a efectos del presente proceso de selección. Me comprometo a mantener mi oferta durante el proceso de selección y a suscribir el contrato, en caso de resultar favorecido con la Buena Pro. Conozco las sanciones contenidas en la Ley y su Reglamento, así como en la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

Cerro de Pasco, miércoles 24 de febrero de 2010. (FIRMA) Villanueva De la Cruz, Jhonny Freddy Gerente General

VICOSEM S.A.C.

Resaltado nuestro

3.

Conforme a lo indicado en los numerales anteriores, se ha acreditado que el Postor si incluyó en su propuesta la Declaración Jurada cuestionada, y se ha advertido que mediante ella realizó la declaración presuntamente falsa y/o inexacta. Por tanto, corresponde ahora evaluar si existen indicios suficientes que indiquen que la información contenida en la Declaración Jurada cuestionada resulta falsa y/o inexacta.

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4.

Sobre el particular, la Entidad indica que contrario a lo afirmado por el Postor en la Declaración Jurada, este si se encontraba impedido de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, ya que ha comprobado que el 14 de diciembre de 2009 el Tribunal de Contrataciones del Estado emitió la Resolución Nº 26812009-TC-S4 mediante la cual impuso al Señor Jhonny Freddy Villanueva – representante legal del Postor– sanción de inhabilitación temporal en sus derechos para participar en procesos de selección y contratar con el Estado por el periodo de diez (10) meses. De este modo, al ser la referida persona Gerente General del Postor, entiende que dicha empresa estaba impedida de participar en procesos de selección y contratar con el Estado conforme a lo establecido por el literal K) del artículo 10) de la Ley de Contrataciones del Estado.

5.

Tomando en consideración ello, este Colegiado ha tenido a la vista la Resolución Nº 2681-2009-TC-S4, verificando que esta fue emitida el 14 de diciembre de 2009. De la revisión de la referida Resolución se advierte que la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado impuso a la persona natural Jhonny Freddy Villanueva2, sanción de inhabilitación temporal en sus derechos para participar en procesos de selección y contratar con el Estado por el periodo de diez (10) meses al haberse comprobado su responsabilidad por haber presentado documentación falsa y/o inexacta.

6.

En atención a los hechos expuestos, puede colegirse que en la fecha de presentación de propuestas (24 de febrero de 2010), el Gerente General de la empresa Postora, el señor Jhonny Freddy Villanueva ya había sido sancionado, como persona natural con una inhabilitación para participar en procesos de selección y/o contratar con el Estado, conforme a ello corresponde entonces determinar si dicha circunstancia configura el impedimento previsto en el literal k) del artículo 10 del Reglamento.

7.

Sobre el particular, debe indicarse que en la normativa de Contrataciones con el Estado, Decreto Legislativo Nº 1017, se ha establecido en su artículo 10) una serie de “impedimentos para ser Postor o Contratista”. Esta norma reúne impedimentos de diversa índole que pueden ser agrupados de la siguiente manera:

a) Las personas naturales que ocupan determinados cargos o desempeñan determinadas funciones en la organización política del Estado, en general, o dentro de la organización interna de cada Entidad3. 2

Persona natural con negocio con número de R.U.C. 10040140781.

3

Así, se menciona expresamente al Presidente y a los Vicepresidentes de la República, a los representantes al Congreso, a los Ministros y Viceministros de Estado, a los vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República, entre otros, en mérito a su alta investidura dentro de la organización política del Estado. También se menciona expresamente a los Titulares de las instituciones, los organismos públicos descentralizados, los gobiernos locales y las empresas del estado. Asimismo, tenemos a los funcionarios y/o servidores públicos y

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b) Los impedimentos alcanzan a las personas naturales vinculadas a las personas descritas, en mérito al grado de afinidad, consanguinidad, parentesco o convivencia4. c) Asimismo, el impedimento se extiende a las personas jurídicas en las que las personas naturales mencionadas en los dos primeros párrafos de este literal, tengan representación o una participación en el capital social superior al límite establecido por el legislador, dentro de un plazo predeterminado. d) Las personas naturales y/o jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para contratar con Entidades, o aquellas personas jurídicas que tengan vinculación con dichas personas sancionadas. e) Las personas naturales y/o jurídicas que, sin necesariamente estar ubicadas dentro de la estructura orgánica de la Entidad, hayan participado en la elaboración de estudios o información técnica que da origen al proceso de selección y sirve de base para el objeto del contrato, salvo en el caso de los contratos de supervisión5. 8.

Como se advierte del texto reseñado, existe un supuesto que establece como sujetos impedidos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, a las personas naturales y jurídicas sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal y las personas jurídicas que tengan vinculación con dichas personas sancionadas. Es este el impedimento que ha sido establecido en los literales j) y k) del artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 1017.

9.

Ahora, en el caso de autos se imputa a la empresa VICOSEM haber participado del proceso de selección, no obstante haber estado impedida para ello al supuestamente encontrarse inmersa en la causal prevista en el literal k) del artículo antes citado, el cual dispone lo siguiente:

“Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas: k) Las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de a las personas naturales que, como parte de la Entidad, están directamente relacionadas con las distintas etapas de los procesos de selección que ésta lleve a cabo, describiendo taxativamente las funciones cuya realización configura un supuesto de impedimento para ser postor y/o contratista. 4

El impedimento, en el caso del cónyuge, conviviente o los parientes, alcanza hasta el cuarto de consanguinidad, y segundo de afinidad. 5

Texto extraído de la Opinión N° 005-2009/DOP del 29 de enero de 2009.

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administración, apoderados o representantes legales que formen o hayan formado parte, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infracción; conforme a los criterios señalados en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento. Para el caso de socios, participacionistas, o titulares este impedimento se aplicará siempre y cuando la participación sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente (Resaltado nuestro) 10. El Legislador al establecer dicho impedimento en el artículo antes citado tuvo el propósito de que las personas jurídicas sancionadas con inhabilitación temporal y, por tanto, impedidas de contratar con el Estado, tuvieran negada la posibilidad de que, obviando la sanción impuesta, creen una nueva persona jurídica, de modo que puedan seguir contratando con el Estado. En efecto, “con la disposición bajo

comentario se busca que los efectos de la sanción impuesta por el Tribunal no sean soslayados o desconocidos, lo cual podría suceder si una empresa sancionada, participa en procesos de selección y/o contrata con el Estado, a través de terceras personas, como empresas en las cuales participa a través de los socios, accionistas, participacionistas o titulares, influenciando en las decisiones y en la gestión de la empresa”6(Sic)

Conforme a ello, para evitar dichas situaciones, el impedimento materia de análisis extiende la sanción de inhabilitación impuesta a personas jurídicas o naturales a otras personas jurídicas distintas, quiénes a pesar de no estar sancionadas, con su accionar solo están destinadas a “camuflar” la participación de las personas naturales o jurídicas sancionadas. 11. No obstante lo señalado en los párrafos precedentes, conviene tener en cuenta que el caso materia de análisis ha sido tramitado en el marco de un procedimiento sancionador iniciado en contra del Postor denunciado, conforme a ello, no debe perderse de vista que los procedimientos sancionadores seguidos ante el Tribunal han sido regulados mediante normativa especial, de modo que dicha normativa debe ser aplicada preeminentemente, y solo en caso de vacios o defectos será posible remitirse a la normativa general que rige la Potestad Sancionadora de las Entidades de la Administración Pública, es decir la Ley Nº 27444 - Ley de Procedimiento Administrativo General, LPAG. 12. En línea con lo señalado, el artículo 229.2 de la LPAG establece que “las

disposiciones contenidas en el presente Capítulo (en referencia al Capítulo II de la

6

Ídem.

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Ley Nº 27444, que regula la Potestad Sancionadora de la Entidades) se aplican con carácter supletorio a los procedimientos establecidos en leyes especiales” (Subrayado nuestro). No obstante, el citado artículo también ha establecido que las disposiciones contenidas en la normativa especial pertinente, como es el caso de los procedimientos sancionadores seguidos ante el Tribunal, “deberán observar

necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa a que se refiere el artículo 230º, así como la estructura y garantías previstas para el procedimiento administrativo sancionador. Los procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos favorables a los administrados, que las previstas en este Capítulo” 7 (Subrayado nuestro). Considerando lo indicado en el párrafo precedente, puede colegirse entonces que si bien el Tribunal de Contrataciones del Estado tiene la obligación de ejercer su Potestad Sancionadora bajo las reglas establecidas por su normativa especial, en ningún caso podrá obviar los principios establecidos en el artículo 230 de la Ley Nº 27444 que rigen la Potestad Sancionadora de las Entidades del Estado. En ese sentido, para resolver el asunto materia de autos no debe perderse de vista dichos principios.

13. Conforme a ello, el artículo 230 de la Ley Nº 27444 ha establecido como uno de los Principios de la Potestad Sancionadora Administrativa el Principio de Tipicidad, en virtud del cual se indica que solo constituyen conductas sancionables

administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o por analogía. Sobre el particular, Morón Urbina llama a la disposición legal antes reseñada el Principio de Tipicidad Exhaustiva que establece que la “Ley debe describir específicamente la conducta o los conceptos jurídicos indeterminados que servirán de guía para la identificación de las conductas ilícitas, tanto para favorecer el conocimiento y previsibilidad de la acción administrativa por parte del administrado, como para acotar el margen discrecional en asuntos sancionadores de la Administración y concretarlos en los supuestos tasados previamente”8.

7

Ley Nº 27444 - Ley de Procedimiento Administrativo General. Artículo 229.- Ámbito de aplicación de este Capítulo “(…) 229.2 Las disposiciones contenidas en el presente Capítulo se aplican con carácter supletorio a los procedimientos establecidos en leyes especiales, las que deberán observar necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa a que se refiere el artículo 230, así como la estructura y garantías previstas para el procedimiento administrativo sancionador. Los procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos favorables a los administrados, que las previstas en este Capítulo”

8

MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Cuarta Edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2005; pp. 628

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14. Asimismo, el mencionado autor, citando a Alejandro Nieto, sostiene que “la

determinación de si una norma sancionadora describe con suficiente grado de certeza la conducta sancionable, es un asunto que debe ser resuelto de manera casuística, pero es importante tener en cuenta que la tipificación es suficiente cuando consta en la norma una predeterminación inteligible de la infracción, de la sanción y de la correlación entre una y otra. Por tanto, se considera contrario al principio de tipicidad de las infracciones, pretender definir conductas sancionables, sin proporcionar a los administrados información suficiente en torno a la calificación jurídica del comportamiento infractor (…)”9

15. Teniendo en cuenta ello, puede advertirse que el Principio de Tipicidad ordena que el supuesto de hecho infractor deba haber sido establecido de manera tan concreta y precisa que sea suficientemente capaz de informar al agente que la conducta que va a realizar es la que establece la norma como supuesto infractor. Esto constituye una garantía en favor del administrado frente al poder sancionador de la Autoridad Administrativa, ya que en virtud a ella, la Administración podrá imputar la correspondiente sanción a los administrados solamente cuando verifique – exactamente– que la conducta incurrida es la misma que prohíbe el supuesto infractor, funcionando de este modo como un límite a la actividad discrecional de la Administración. 16. Conforme a los fundamentos expuestos, puede colegirse entonces que el Principio de Tipicidad exige a la Autoridad Administrativa no sancionar una conducta que no ha sido establecida de manera clara y precisa como infracción en una norma, sin embargo, también impone a la Administración el deber de al advertir una norma sancionadora clara y precisa no realizar interpretaciones con la finalidad de no sancionar al Administrado. 17. Teniendo como marco lo señalado en los párrafos precedentes, corresponde realizar una lectura precisa del impedimento en el que supuestamente habría incurrido la empresa VICOSEM. Conforme a ello, en el caso en concreto, es decir, en el caso de las personas naturales, se advierte que dicho impedimento se configura para las personas jurídicas que cuentan con un representante legal, quien actuando como persona natural fue sancionado por la misma infracción. 18. En este punto, es posible advertir que el impedimento reseñado señala que para que este se configure el representante legal de la empresa –supuestamente impedida– deba haber sido sancionado por “la misma infracción”; en este punto, resulta importante resaltar que en este caso en concreto el impedimento se trasladaría a la persona jurídica, debido a que la persona natural que tiene el cargo de representante legal en la empresa ha sido sancionado como persona natural; no obstante, de la lectura literal del artículo no puede verificarse inequívocamente

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a que se refiere el referido precepto legal cuando condiciona la configuración del impedimento a la presencia de “sanción por la misma infracción”. 19. Respecto a ello, resulta importante reiterar que la denuncia materia de análisis ha sido tramitada en el marco de un procedimiento sancionador, de modo que de verificarse la comisión de la infracción imputada a la empresa VICOSEM (consistente en haber realizado una declaración inexacta) le será impuesta la correspondiente sanción administrativa. En ese sentido, resulta claro entonces que las consecuencias de la decisión de este Colegiado tendrán como resultado la restricción del derecho de la mencionada empresa para participar en procesos de selección y/o contratar con el Estado. 20. En este punto, cabe hacer una importante precisión en el sentido que en el caso en concreto el supuesto impedimento está referido a la sanción impuesta a una persona natural y no un persona jurídica; así, se advierte que solo para los casos en los que las personas jurídicas que cuentan con un representante legal sancionado se evalúa el extremo referido a la “misma infracción” y no para los casos en los que se encuentra sancionada un persona jurídica y esta sanción se traslada a otra persona jurídica. Habiendo aclarado ello, de la lectura del artículo que establece el impedimento, en el extremo antes mencionado, se evidencia que este no informa con suficiente claridad cuándo y cómo es que se configura el mismo, máxime cuando señala como condición para ello la presencia de la “misma infracción”, así, la lectura literal del impedimento no permite apreciar con claridad cómo es que este se configura. En ese sentido, puede colegirse entonces que el impedimento establecido en el literal k) del artículo 10) de la Ley, en el extremo referido a “las personas

jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales que habiendo actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infracción” no resulta del todo preciso

y suficientemente capaz de informar al agente cuándo y cómo es que este se configura en los casos de las personas jurídicas que cuentan con gerentes o representantes legales que han sido sancionados como personas naturales 21. No obstante ello, y conforme a lo indicado en el numeral 10) de la presente resolución, ya se ha señalado el sentido y el objetivo del impedimento materia de análisis; en ese sentido, se ha indicado que la intención del Legislador al establecer el mencionado impedimento era extender la sanción de inhabilitación impuesta a personas jurídicas o naturales a otras personas jurídicas distintas, quiénes a pesar de no estar sancionadas, con su accionar solo están destinadas a “camuflar” la participación de las personas naturales o jurídicas sancionadas. Conforme a ello, podría colegirse entonces que al ser este el propósito del impedimento debería de tenerse en cuenta dicha circunstancia para la determinación del caso materia de análisis. Página 12 de 14

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22. Sin embargo, debe tomarse en cuenta que actuar de la manera propuesta significaría dar una interpretación al impedimento reseñado. Sobre el particular, el artículo 139.9 de la Constitución Política del Perú establece el Principio de Inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos como uno de los principios de la función jurisdiccional. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha dejado claramente establecido que “los alcances de

dicho principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que restrinjan derechos no han de entenderse restrictivamente como pertenecientes sólo al ámbito del derecho penal y procesal penal, sino como aplicables a todo el ordenamiento jurídico, particularmente cuando con una medida limitativa de derechos el Estado intervenga en el seno del contenido constitucionalmente protegido de estos”10

23. Conforme a lo señalado en el párrafo precedente, puede colegirse entonces que el Tribunal no puede interpretar analogías de las normas cuando restrinjan derechos; teniendo en cuenta ello, al haberse verificado que el literal k) del artículo 10) de la Ley, en el extremo referido a “las personas jurídicas cuyos socios,

accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales que habiendo actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infracción”, no es lo suficientemente claro para determinar, si en el caso en concreto, la empresa VICOSEM estaba o no impedida de participar en procesos de selección, este Colegiado no puede realizar interpretaciones que tengan como resultado o consecuencia la limitación del derecho del Postor, a través de la imposición administrativa. En ese sentido, no puede imputársele responsabilidad administrativa a la empresa VICOSEM por haber declarado no haber tenido impedimento para participar en procesos de selección, debido que por cuestiones de tipicidad el artículo que establece el impedimento no determina con suficiente claridad su situación en el caso en concreto.

24. Ahora, sin perjuicio de lo señalado precedentemente, no debe perderse de vista que en este, caso en concreto, solo por tratarse de un procedimiento de imposición de sanción en donde se restringen derechos, la poco claridad del artículo determina que tenga que liberarse de responsabilidad a la empresa VICOSEM ya que el Colegiado está impedido de realizar interpretación alguna del artículo; sin embargo, ello no implica que no puedan realizar interpretaciones cuando se trate de situaciones distintas a las inmersas en un procedimiento sancionado.

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Exp. N.° 2235-2004-AA/TC. Sentencia expedida el 18 de febrero de 2005.

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25. Conforme a los fundamentos expuestos, este Colegiado considera entonces que la imputación hecha en contra de la empresa VICOSEM debe ser declarada no hay lugar y, por tanto, no corresponde imponerle sanción administrativa. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente Dra. Patricia Seminario Zavala y la intervención de los señores Vocales Dr. Martín Zumaeta Giudichi y Dra. Wina Isasi Berrospi, y atendiendo a la reconformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución № 1902010-OSCE/PRE, expedida el 29 de marzo de 2010, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 51 y 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo № 1017, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo № 1842008-EF, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo № 006-2009-EF, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad, LA SALA RESUELVE: 1.

Declarar NO HA LUGAR la imposición de sanción en contra de la empresa Villanueva y Servicios Múltiples S.A.C. – VICOSEM S.A.C. por su responsabilidad consistente en haber presentado la Declaración Jurada (Artículo 42º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado) mediante la cual declaró que no tenía impedimento para participar en el proceso de selección ni para contratar con el Estado, documento incluido en su propuesta técnica presentada en el proceso de selección Adjudicación de Menor Cuantía Nº 002-2010/G.R.PASCO/BIENES (Primera Convocatoria), infracción prevista en el literal i) del artículo 237 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

2.

Poner en conocimiento de la Presidencia Ejecutiva del OSCE la presente Resolución para que, conforme a sus atribuciones y de considerarlo pertinente, proponer la modificación del literal k) del artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 1017, en el extremo referido en la presente Resolución.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

VOCAL ss. Seminario Zavala. Zumaeta Giudichi. Isasi Berrospi.

VOCAL

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Sumilla : “Se debe determinar si la declaratoria de nulidad dispuesta por La Entidad, tiene sustento en la normativa sobre contratación pública”.

Lima, 07 de Enero de 2011de mayo de 2010

Visto en sesión de fecha 07 de Enero de 2011 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 1548.2010.TC sobre el Recurso de Apelación interpuesto por el postor INGENIERÍA Y PROYECTOS ELECTROMECÁNICOS INTEGRALES S.A.C., contra la Resolución de Gerencia General Nº 799-2010-ENAPU S.A/GG, de fecha 25 de Octubre de 2010, con el cual declaran la Nulidad de Oficio del Otorgamiento de la Buena Pro, así como la nulidad parcial del proceso de selección Adjudicación Directa Selectiva Nº 013-2010 ENAPU S.A./TP, para la Contratación del “Servicio de Reparación de la Caja de Engranaje y Sistema Neumático de La Draga Marinero Rivas Del TP Salaverry”; efectuado los informes orales, y atendiendo a los siguientes: ANTECEDENTES: 1.

El 09 de Octubre de 2010, la EMPRESA NACIONAL DE PUERTOS S.A. – ENAPU S.A., en lo sucesivo La Entidad, convocó la Adjudicación Directa Selectiva Nº 013-2010 ENAPU S.A./TPC, para la Contratación del “Servicio de Reparación de la Caja de Engranaje y Sistema Neumático de La Draga Marinero Rivas Del TP Salaverry”, por un valor referencial ascendente a S/.31,249.40 (Treinta y un mil doscientos cuarenta y nueve con 40/100 Nuevos Soles).

2.

Para este proceso se presentaron las siguientes empresas: (i) TÉCNICA RR S.R.LTDA., y (ii) INGENIERÍA Y PROYECTOS ELECTROMECÁNICOS INTEGRALES S.A.C.

3.

Con fecha 30 de Septiembre de 2010, se realizó el acto público de presentación de propuestas, adjudicándole la Buena Pro a la empresa INGENIERÍA Y PROYECTOS ELECTROMECÁNICOS INTEGRALES S.A.C.

4.

Con fecha 25 de Octubre de 2010, se publicó en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado, el acto mediante el cual, se declara la Nulidad de Oficio del Otorgamiento de la Buena Pro.

5.

Mediante escritos presentado el 29 de Octubre y 03 de Noviembre de 2010, la empresa INGENIERÍA Y PROYECTOS ELECTROMECANICOS INTEGRALES S.A.C., en adelante El Impugnante, interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución de Gerencia General Nº 799-2010-ENAPU S.A/GG, de fecha 25 de Octubre de 2010, con el cual declaran la Nulidad de Oficio del Otorgamiento de la Buena Pro, así como la nulidad parcial del proceso de selección Adjudicación Directa Selectiva Nº 013-2010 ENAPU S.A./TPC, sustentando sus pretensiones en los siguientes argumentos:

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(i)

Que, su representada, es una persona jurídica constituida al amparo y formalidades de las leyes de la materia, dedicada a las actividades de Ingeniería Mecánica y Eléctrica, en ese sentido participan en la Adjudicación Directa Selectiva Nº 013-2010-ENAPU S.A./TPC, a través del SEACE, para la “Contratación del Servicio de Reparación de la Caja de engranaje y sistema neumático de la Draga Marinero Rivas del Terminal Portuario de Salaverry”.

(ii)

Que, conforme a lo establecido en las Bases de la Convocatoria, su representada obtuvo la Buena Pro con fecha 30 de Septiembre, habiendo obtenido un puntaje total de 100 puntos, siendo notificada de acuerdo a los plazos establecidos el 12 de Octubre del 2010, mediante Carta de Enapu Nº 931-2010-ENAPU S.A./GL.

(iii) Que, su representada cumplió con la presentación de documentos solicitados con Carta Nº 375-10 del 19 de Octubre del 2010, debidamente recibida por ENAPU S.A., el día 20 de Octubre del 2010. (iv) Que, ENAPU mediante Resolución de Gerencia General Nº 799-2010-ENAPU S.A./GG, comunica a través del SEACE con fecha 25 de Octubre del 2010, lo siguiente:

(v )



Declarar de Oficio la Nulidad Parcial de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 0132010-ENAPU S.A./TPSAL/G, para la “Contratación del Servicio de Reparación de la Caja de Engranaje y Sistema neumático de la Draga Marinero Rivas del Terminal Portuario de Salaverry”, por las razones expuestas en los considerandos de su Resolución.



Declarar Nulo el otorgamiento de la Buena Pro a favor de la empresa INGENIERÍA Y PROYECTOS ELECTROMECANICOS INTEGRALES S.A.C., por estar impedida de ser participante y postor en el presente proceso de selección en la Adjudicación Directa Selectiva Nº 013-2010-ENAPU S.A./TPSAL/G, para la “Contratación del Servicio de Reparación de la Caja de Engranaje y Sistema neumático de la Draga Marinero Rivas del Terminal Portuario de Salaverry”, conforme a lo dispuesto en el literal k) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado.



Retrotraer el proceso de selección a la etapa de Otorgamiento de la Buena Pro, a fin que el Comité Especial permanente, declare desierto el mismo.



Encargar a la Gerencia de Logística la publicación de la presente resolución a través del SEACE y su difusión a los interesados.

Que, la Resolución de la Gerencia General Nº 799-2010-ENAPU S.A./GG, sólo contempla parcialmente el Artículo 10 literal k que dice a la letra: “las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el estado; o que habiendo actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infracción; conforme a los criterios señalados en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento.

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Resolución Nº 021-2011-TC-S2 Para el caso de socios, accionistas, partipacionistas o titulares, este impedimento se aplicará siempre y cuando la participación sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentra vigente”. (vi) Que, los señores José Caycho Huamancóndor identificado con DNI Nº 10381971 y Julio Joel Caycho Huamancóndor, identificado con DNI Nº 1074500, son socios representativos de SERVICIOS NAVALES E INDUSTRIALES SAN PEDRO S.A., con el 1% de acciones como consta en la ESQUELA DE OBSERVACIÓN DE REGISTRO DE PERSONAS JURIDICAS OFICINA REGISTRAL DE LIMA Y CALLAO SEDE CALLAO TITULO Nº 00001422 Nº DE FORMULARIO 01099019, de fecha 06 de Febrero del 2002, según norma citada Nº 2 y Nº 4, no existiendo modificación alguna a éste título en el cambio de acciones de los directores. (vii) Según lo indicado y de acuerdo a la Ley de Contrataciones del Estado, artículo 10 literal k), se encuentran habilitada para contratar con el estado. (viii) Por lo anteriormente expuesto, solicitan se declare la nulidad y/o improcedencia de la Resolución de Gerencia General Nº 799-2010-ENAPU S.A./GG, emitida por Enapu S.A., por considerar que no se ajusta a los términos legales vigentes incumpliendo con el Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.(SIC). 6.

EL 04 de Noviembre de 2010, se admitió a trámite el recurso de apelación, y, se emplazó a La Entidad para que remita los antecedentes administrativos relativos al proceso de selección.

7.

El 04 de Noviembre de 2010, La Entidad remitió los antecedentes administrativos solicitados, adjuntando el Informe Legal Nº 106-2010 ENAPU S.A./OAJ, manifestando lo siguiente:

(i )

Que, con fecha 09 de Septiembre de 2010, ENAPU S.A., convocó el proceso de Adjudicación Directa Selectiva Nº 013-2010-ENAPU S.A./TCP, a través del SEACE.

(ii) Con fecha 30 de Septiembre de 2010, el Comité Especial permanente designado mediante Resolución de Gerencia General Nº 358-2010-ENAPU S.A./GG, de fecha 20 de Mayo de 2010, notificó el otorgamiento de la Buena Pro a través del SEACE, a favor del postor INGENIERÍA Y PROYECTOS ELECTROMECÁNICOS INTEGRALES S.A.C., al haber obtenido 100 puntos en la evaluación total de su propuesta técnica y económica, siendo ésta la única propuesta presentada. (iii) Que, mediante Carta s/n, recibida el 07 de Octubre de 2010, la empresa TECNICA RR. SRLTDA, pone en conocimiento de ENAPU S.A, que el postor ganador se encuentra impedido para contratar con el Estado, conforme lo dispone el inciso k) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, por cuanto el Gerente General y el Gerente Administrativo de dicha empresa ganadora han formado parte y aún forman parte de la empresa SERVICIOS NAVALES E INDUSTRIALES SAN PEDRO S.A., en calidad de Directores, siendo que dicha empresa se encuentra inhabilitada para contratar con el Estado. (iv) Mediante Resolución de Gerencia General Nº 799-2010-ENAPU S.A./GG, notificada a través del SEACE el 25 de Octubre de 2010, ha declarado de Oficio la nulidad parcial del proceso de selección, declarando nulo el otorgamiento de la Buena Pro a favor de la

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Resolución Nº 021-2011-TC-S2 empresa INGENIERÍA Y PROYECTOS ELECTROMECANICOS INTEGRALES S.A.C., por estar impedida de ser participante y postor en la Adjudicación Directa Selectiva Nº 013-2010ENAPU S.A./TPSAL/G, para la “Contratación del servicio de reparación de caja de engranaje y sistema neumático de la Draga Marinero Rivas del Terminal Portuario de Salaverry”, conforme a lo dispuesto en el literal k) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, disponiendo retrotraer el proceso de selección a la etapa de Otorgamiento de la Buena Pro, a fin que el Comité Especial permanente, declare desierto el mismo. (SIC) 8.

Con decreto de fecha 18 de Noviembre de 2010, se remitió el expediente a la Segunda Sala del Tribunal para que resuelva.

9.

Con fecha 07 de Diciembre de 2010, se llevó a cabo la diligencia de Audiencia Pública en la cual tanto el representante del impugnante como el representante de la Entidad, realizaron sus respectivos informes orales.

10.

Con decreto de fecha 09 de Diciembre de 2010, la Segunda Sala del Tribunal solicitó lo siguiente:

A LA EMPRESA SERVICIOS NAVALES E INDUSTRIALES SAN PEDRO S.A. Sírvase remitir copia legalizada del libro de actas de sesiones realizadas en los meses de Enero del 2009, donde se establece la renuncia de los señores José Erland Caycho Huamancondor y Julio Joel Caycho Huamancondor, al cargo de Directores. A LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE REGISTROS PÚBLICOS DE LIMA Y CALLAO Sírvase remitir copia literal de la Ficha Registral actualizada de la Constitución de la empresa SERVICIOS NAVALES E INDUSTRIALES SAN PEDRO S.A. 11.

Con fecha 21 de Diciembre de 2010, la EMPRESA DE SERVICIOS NAVALES E INDUSTRIALES SAN PEDRO S.A., señaló lo siguiente: (…) En efecto, la renuncia de dos directores, no es algo que “se establece”, es un acto

jurídico de carácter societario y voluntario, perteneciente al ámbito de la autonomía de la voluntad del renunciante.

Cuando el director es removido para su reemplazo por otro, o es declarado vacante, o es revocado en su cargo, estos si son actos societarios que pueden adoptarse sea por una Junta General de Accionistas o por una sesión de Directorio. Los referidos señores han formulado renuncia al Directorio, no han sido objeto de revocación o remoción. La renuncia de los directores, José Erland Caycho Huamancondor y Julio Joel Caucho Huamancondor, son actos personales no societarios. (SIC) (…).

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Resolución Nº 021-2011-TC-S2 12.

Con fecha 23 de Diciembre de 2010, la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos – SUNARP, remitió la información solicitada, adjuntando al mismo, copia literal de la empresa SERVICIOS NAVALES E INDUSTRIALES SAN PEDRO S.A., inscrita en la Ficha Nº 3215 de la Partida Nº 70005158, del Registro de Personas Jurídicas de la Oficina Registral del Callao, la cual consta en 05 folios.

13.

Con escrito de fecha 23 de Diciembre de 2010, la empresa SERVICIOS NAVALES E INDUSTRIALES SAN PEDRO S.A., presentó alegatos.

14.

Con decreto de fecha 23 de Diciembre de 2010, la Segunda Sala del Tribunal solicitó lo siguiente:

A LA EMPRESA SERVICIOS NAVALES E INDUSTRIALES SAN PEDRO S.A. Sírvase remitir copia legalizada del libro de actas de sesiones donde se establece la designación de los nuevos directores que reemplazaron a los señores José Erland Caycho Huamancondor y Julio Joel Caycho Huamancondor. 15.

Con fecha 29 de Diciembre de 20100, la EMPRESA DE SERVICIOS NAVALES E INDUSTRIALES SAN PEDRO S.A., remitió la información solicitada, adjuntando copia legalizada del Libro de Actas de la empresa SERVICIOS NAVALES E INDUSTRIALES SAN PEDRO S.A., de los folios 01, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78 y 79.

16.

Con decreto de fecha 30 de Diciembre de 2010, se declaró el expediente listo de resolver. FUNDAMENTACIÓN:

1.

Es materia de análisis del presente procedimiento, el Recurso de Apelación interpuesto por la empresa INGENIERIA Y PROYECTOS ELECTROMECANICOS INTEGRALES S.A.C., contra la nulidad del acto de otorgamiento de la Buena Pro, contenida en la Resolución de Gerencia General Nº 799-2010-ENAPU S.A./GG, de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 013-2010 ENAPU S.A./TPC, para la Contratación del “Servicio de Reparación de la Caja de Engranaje y Sistema Neumático de La Draga Marinero Rivas Del TP Salaverry”.

2.

Un primer asunto que debe ser materia de examen es el cumplimiento de los requisitos de orden formal y sustancial en la interposición del recurso que motiva la presente. En ese sentido, para que este Colegiado pueda emitir un pronunciamiento válido respecto del proceso materia de impugnación debe verificar, en primer lugar, que no se configure alguna de las causales de improcedencia establecidas en el artículo 111º de El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo El Reglamento, en cuyo caso deberá declarar improcedente el recurso interpuesto, sin conocer el caso, ni emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia.

3.

Así, debemos indicar que los requisitos de procedencia, constituyen los presupuestos comunes que deben cumplir los recursos administrativos referidos al sujeto activo o administrado interesado, y que representan un límite a su derecho de petición subjetiva, para que el fondo de la controversia planteada por el recurrente sea pasible de análisis y

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Resolución Nº 021-2011-TC-S2 de pronunciamiento por parte de la Autoridad Administrativa, bajo cuya competencia se sometió la discrepancia. 4.

De la premisa anterior, y en concordancia con el artículo 53º de la Ley de Contrataciones del Estado1, en lo sucesivo La Ley y del artículo 104º de El Reglamento, debe advertirse que mediante el recurso de apelación se impugnan los actos administrativos dictados durante el desarrollo del proceso de selección, desde la convocatoria hasta aquellos emitidos antes de la celebración del contrato. . En aquellos procesos de selección cuyo valor referencial no supere las seiscientas Unidades Impositivas Tributarias (600 UIT), el recurso de apelación se presenta ante la Entidad que convocó el proceso de selección que se impugna, y será conocido y resuelto por el Titular de la Entidad. En caso que el valor referencial del proceso de selección sea igual o superior a seiscientas Unidades Impositivas Tributarias (600 UIT), el recurso de apelación se presenta ante y es resuelto por el Tribunal. En los procesos de selección según relación de ítems, el valor referencial total del proceso determinará ante quién se presentará el recurso de apelación. Asimismo, debe indicarse que con independencia del valor referencial del proceso de selección, los actos emitidos por el Titular de la Entidad que declaren la nulidad de oficio o cancelen el proceso, podrán impugnarse ante el Tribunal.

5.

Para tal efecto, el artículo 107º del citado cuerpo normativo prescribe en su segundo párrafo que la apelación contra los actos distintos al otorgamiento de la Buena Pro debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar. De esta manera, el artículo 111º de la norma citada establece que el recurso de apelación será declarado improcedente cuando sea interpuesto fuera del plazo antes señalado.

6.

En el caso de autos, se ha verificado que el recurso de apelación presentado por El Impugnante ha sido interpuesto contra actos dictados con posterioridad al otorgamiento de la Buena Pro, es decir contra la Resolución de Gerencia General Nº 799-2010-ENAPU S.A./GG de fecha 25 de Octubre de 2010 emitida por La Entidad, la cual declara la nulidad del otorgamiento de la Buena Pro, del presente proceso de selección publicada en la misma fecha en el SEACE, por tanto; el referido recurso de apelación debió ser interpuesto en un plazo máximo de cinco (5) días hábiles desde que el postor tuvo conocimiento de dicho acto, siendo el plazo máximo el 02 de Noviembre de 2010, plazo dentro del cual El Impugnante interpuso el recurso de apelación.

7.

En cuanto al aspecto propuesto en controversia, El Impugnante ha manifestado que La Entidad declaró de oficio la nulidad parcial de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 0132010-ENAPU S.A./TPSAL/G, así como la nulidad del otorgamiento de la Buena Pro, por encontrarse impedido para ser participante y postor en el presente proceso de selección, conforme a lo dispuesto en el literal k) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, sin embargo sólo estaría contemplándose de manera parcial el articulo antes citado, puesto que los señores José Caycho Huamancóndor y Julio Joel Caycho Huamancóndor, son socios representativos de la empresa SERVICIOS NAVALES E INDUSTRIALES SAN PEDRO S.A., con el 1 % de acciones como consta en la esquela de

“Artículo 53º.- Recursos Impugnativos Las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores de un proceso de selección, solamente podrán dar lugar a la interposición del recurso de apelación. (…)”. 1

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Resolución Nº 021-2011-TC-S2 observación de registro de personas jurídicas, Oficina Registral de Lima y Callao, Sede Callao, Título Nº 00001422, Formulario Nº 01099019 de fecha 06 de Febrero del 2002, por lo cual no se encontrarían impedidos para Contratar con el Estado. 8.

En ese sentido, se debe determinar si la declaratoria de nulidad dispuesta por La Entidad, tiene sustento en la normativa sobre contratación pública. Debe tenerse presente, que el recurso de apelación planteado ante este Tribunal, tiene como finalidad la revocación de la nulidad de oficio declarada por la Entidad en la Resolución de Gerencia General Nº 799-2010-ENAPU S.A./GG, por lo que en ejercicio de las facultades conferidas al Tribunal, se deberá verificar si la disposición contenida en ella, se encuentra con arreglo a ley.

9.

Al respecto, debe tenerse presente que conforme ha señalado el Tribunal Constitucional en diversas Resoluciones, entre ellas las signadas con Nº 90-2004-AA/TC, Nº 81252005-HC/TC, N° 6712-2005-PHC/TC, N° 4289-2004-AA/TC y N° 2192-2004-AA/TC, la motivación de las decisiones administrativas constituye un principio constitucional implícito en la organización del Estado Democrático, en el cual el poder público está sometido a Derecho, lo que supone, entre otras cosas, que la actuación de la Administración da cuenta tanto de los hechos como de la interpretación de las normas o el razonamiento realizado por el funcionario o colegiado en cada una de sus decisiones.

10.

En efecto, resulta sumamente importante que la Entidad motive sus resoluciones, ya que ello permite que el administrado tome conocimiento claro y real de los alcances de su pronunciamiento, de tal manera que al conocer las razones que fundamentaron la decisión adoptada pueda, de ser el caso, cuestionarla en virtud al ejercicio de su derecho de defensa. En tal sentido, los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende, además, del derecho a exponer sus argumentos, a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. Así, pues, se infiere que la motivación constituye tanto un derecho para los administrados como un deber para la Administración.

11.

En ese sentido, el artículo 6 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, dispone que el acto administrativo debe ser motivado mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes al caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que justifican el acto adoptado. Asimismo, el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar de la citada Ley establece que forma parte del debido procedimiento administrativo el derecho del administrado a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. Dicha motivación debe efectuarse en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico, en concordancia con el numeral 4 del artículo 3 del citado cuerpo normativo.

12.

Asimismo, el artículo 6.2 de la Ley Nº 27444 señala que puede motivarse el acto administrativo mediante la declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente a condición que se les identifique de modo certero y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto.

13.

En el caso que nos ocupa, la Entidad a través de la resolución materia de impugnación resolvió declarar de oficio la nulidad parcial del proceso de selección de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 013-2010-ENAPU S.A./TPSAL/G, retrotrayéndolo hasta la etapa de

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Resolución Nº 021-2011-TC-S2 Otorgamiento de la Buena Pro. 14.

De la lectura de la resolución recurrida se aprecia que se indicó expresamente que la decisión adoptada por la Entidad encontraba sustento en lo manifestado por la Gerencia de Logística órgano encargado de las Contrataciones de ENAPU, a través del Memorando Nº 3459-2010-ENAPU de fecha 14 de Octubre de 2010, en el cual se ha informado que se ha procedido a la verificación en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado – SEACE, en donde se aprecia que la Empresa Servicios Navales e Industriales San Pedro, se encuentra inhabilitada temporalmente desde el 15 de Febrero de 2010 hasta el 14 de Abril de 2011 para contratar con el Estado, Asimismo, menciona que se han efectuado las indagaciones de carácter oficial ante la Oficina Registral de Lima y Callao de los Registros Públicos, Zona Registral Nº IX – Sede Lima, respecto a la Partida Nº 70005158, en donde se aprecia que en el Asiento B 00001, corre inscrito desde el mes de marzo del 2002, el nombramiento de los miembros del Directorio de la empresa SERVICIOS NAVALES E INDUSTRIALES SAN PEDRO S.A., en el siguiente orden: (i) Sr. José Patrocinio Caycho Acosta, Presidente, identificado con DNI Nº 09030419; (ii) Sr. José Erland Caycho Huamancondor, Director, identificado con DNI Nº 10381971; y, (iii) Julio Joel Caycho Huamancondor, Director, identificado con DNI Nº 10745000. Así también, mediante Partida Nº 70268997, se verifica en el Asiento A 00001, que corre inscrito desde el mes de Agosto del 2005, el nombramiento de los miembros del Directorio de la empresa INGENIERIA Y PROYECTOS ELECTROMECANICOS INTEGRALES S.A.C., en el siguiente orden: (i) Sr. José Erland Caycho Huamancondor, Socio accionista y Presidente del Directorio, identificado con DNI Nº 10381971; (ii) Julio Joel Caycho Huamancondor, Socio accionista y Director, identificado con DNI Nº 10745000; y, (iii) Doña Julia Huamancondor Acero, Socia accionista y Directora, identificada con DNI Nº 09030420. Adicionalmente, se ha obtenido la vigencia de los representantes legales de la ultima empresa citada, obteniéndose con fecha 15 de Octubre de 2010, las siguientes certificaciones: (i) Gerente General: Julio Joel Caycho Huamancondor, con DNI Nº 10745000, (ii) Gerente Administrativo: José Erland Caycho Huamancondor, con DNI Nº 10381971, incurriendo con ello en infracción, de conformidad con lo dispuesto en el literal k) del articulo 102 de la Ley de Contrataciones del Estado.

15.

La situación expuesta revela que la Resolución de Gerencia General Nº 799-2010-ENAPU S.A./GG de fecha 25 de Octubre de 2010, indicó expresamente en su tenor las razones

“Artículo 10º.- Impedimentos para ser postor y/o contratista Cualquiera sea el régimen aplicable, están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas: “(…) k) Las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infracción; conforme a los criterios señalados en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento. Para el caso de socios, accionistas y participacionistas o titulares, este impedimento se aplicará siempre y cuando la participación sea superior al cinco por ciento (5 %) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente. (…)”. 2

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Resolución Nº 021-2011-TC-S2 por las que se declaró la nulidad del otorgamiento de la buena pro y por ende la nulidad parcial del proceso de selección de Adjudicación Directa Selectiva Nº 013-2010-ENAPU S.A./TPSAL/G, apoyándose para ello en una relación de hechos y fundamentos jurídicos que justifican, en opinión de la Entidad, la decisión adoptada. Por tanto, este Colegiado concluye que la resolución impugnada contó con motivación suficiente, lo que garantizó el derecho del postor adjudicado con la buena pro del proceso de selección referido a impugnar la decisión adoptada, derecho que ha sido ejercitado en esta vía por el Impugnante. 16.

Por otro lado, de la información adicional solicitada, la Empresa de Servicios Navales e Industriales San Pedro, sostiene que tanto el Sr. José Erland Caycho Huamancondor, como el Sr. Julio Joel Caycho Huamancondor, habrían renunciado al cargo de directores, mediante Carta de Renuncia, siendo denominado dicho acto, como un acto personal y no societario, por ende no se encontraban obligados a inscribir dichas renuncias. Asimismo, remitió copia legalizada de los folios 01, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78 y 79, del Libro de Actas de la empresa SERVICIOS NAVALES E INDUSTRIALES SAN PEDRO S.A., los cuales señalan a folios 69 hasta el folio 79, el Acta establecida en razón a la junta general de accionistas, con fecha 10 de Marzo de 2010, dentro de los cuales se estableció que la sociedad ya no tendría directorio.

17.

Aunado a lo anteriormente expuesto, la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE REGISTROS PÚBLICOS – SUNARP, remitió la información solicitada, adjuntando copia literal actualizada de la empresa SERVICIOS NAVALES E INDUSTRIALES SAN PEDRO S.A., inscrita en la Ficha Nº 3215 de la Partida Nº 70005158, del Registro de Personas Jurídicas del Callao las cuales obran a 05 folios, dentro de las cuales en el rubro de nombramientos, se acordó ratificar en el cargo de gerente general al Sr. José Patrocinio Caycho Acosta, identificado con DNI Nº 09030419, asimismo se nombró a los miembros del Directorio, el mismo que quedó conformado por Presidente: José Patrocinio Caycho Acosta, identificado con DNI Nº 09030419; Director: José Erland Caycho Huamancondor, identificado con DNI Nº 10381971; y Director: Julio Joel Caycho Huamancondor, identificado con DNI Nº 10745000. Asimismo, en el rubro de aumento y modificación del estatuto de fecha 22 de Junio de 2010, se verifica que no se efectuó modificación alguna en cuanto al directorio.

18.

Por lo cual, y conforme a la información oficial antes detallada, se verifica que desde el año 2002 y hasta la remisión de la información presentada por la SUNARP, los señores Julio Joel Caycho Huamancondor y José Erland Caycho Huamancondor, se encuentran registrados como miembros del Directorio de la empresa SERVICIOS NAVALES E INDUSTRIALES SAN PEDRO. Así también, que desde Agosto del 2005 hasta la actualidad el señor Julio Joel Caycho Huamancondor, ocupa el cargo de Gerente General de la empresa INGENIERIA Y PROYECTOS ELECTROMECANICOS INTEGRALES S.A.C.

19.

Al respecto, la Ley General de Sociedades, en su artículo 163º establece que el Directorio, si bien es elegido por un periodo de tres (03) años, continúa en sus funciones, aunque hubiese concluido su periodo, mientras no se produzca nueva elección.

20.

Asimismo los articulos 14º y 15º del mismo cuerpo legal, establecen que el nombramiento de cualquier representante de la sociedad así como el otorgamiento de

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Resolución Nº 021-2011-TC-S2 poderes surten efecto desde su aceptación expresa o desde que las referidas personas desempeñan la función. Estos actos o cualquier revocación, renuncia, modificación o sustitución de las personas antes mencionadas o de sus poderes deben inscribirse, así como también toda persona cuyo nombramiento ha sido inscrito tiene derecho a que el registro inscriba su renuncia. 21.

Siendo menester precisar que el impedimento observado hacia El Impugnante, se configura respecto al vinculo existente con la EMPRESA DE SERVICIOS NAVALES E INDUSTRIALES SAN PEDRO S.A., por ser los señores Julio Joel Caycho Huamancondor y José Erland Caycho Huamancondor, integrantes del órgano de administración tanto de la empresa INGENIERIA Y PROYECTOS ELECTROMECANICOS INTEGRALES S.A.C., así como de la EMPRESA DE SERVICIOS NAVALES E INDUSTRIALES SAN PEDRO S.A., debiendo hacerse hincapié que, el sólo hecho de ser integrantes del órgano de administración, ya le otorga dicho condición, sin necesidad de observar el porcentaje de participación que tengan en las mismas. Conforme a lo establecido en el literal k) del artículo 10º de la Ley de Contrataciones del Estado, las personas jurídicas cuyos socios accionistas, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el estado, se encuentran impedidas de ser participantes, postor o contratistas. (el resaltado es nuestro).

22.

Debiéndose mencionar que, los artículos 153º y 185º del cuerpo antes citado, establecen que el Director así como los Gerentes forman parte de los órganos de administración de la sociedad.

23.

Estando a lo expuesto, y no habiéndose advertido vicios de forma ni de procedimiento en la emisión de la Resolución de Gerencia General Nº 799-2010-ENAPU S.A./GG de fecha 25 de Octubre de 2010, asimismo, de lo reseñado en los párrafos precedentes y en aplicación a lo dispuesto por el numeral 1) del artículo 119º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, corresponde a este Colegiado, declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por El Impugnante, por las consideraciones expuestas.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente Dra. Dammar Salazar Díaz y la intervención de los Señores Vocales Dr. Carlos Augusto Salazar Romero y Dra. Ada Basulto Liewald, en reemplazo de la Dra. Mónica Yaya Luyo, de conformidad con lo dispuesto al Acuerdo de Sala Plena Nº 002/2010.TC del 31 de marzo de 2010 y atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 190-2010-OSCE/PRE expedida el 29 de marzo de 2010, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 63º de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017, y su segunda disposición complementaria transitoria, así como los artículos 17º y 18º del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2009-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad. LA SALA RESUELVE:

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Resolución Nº 021-2011-TC-S2

1.

Declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por la empresa INGENIERIA Y PROYECTOS ELECTROMECANICOS INTEGRALES S.A.C., contra la Resolución de Gerencia General Nº 799-2010-ENAPU S.A/GG, de fecha 25 de Octubre de 2010, la cual se confirma, por las consideraciones expuestas.

2.

Abrir expediente Administrativo Sancionador contra la empresa INGENIERIA Y PROYECTOS ELECTROMECANICOS INTEGRALES S.A.C., por supuesta responsabilidad al presentar la Declaración Jurada Anexo Nº 03 donde señala que no tiene impedimento para participar en el proceso de selección, ni para contratar con el Estado conforme al artículo 10 de la Ley, como parte de su propuesta técnica, documento con información inexacta, presentado en la Adjudicación Directa Selectiva Nº 013-2010 ENAPU S.A./TPC, convocada por la EMPRESA NACIONAL DE PUERTOS S.A. – ENAPU S.A., infracción tipificada en el literal i) del artículo 237 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo № 184-2008-EF.

3.

Disponer la ejecución de la garantía presentada por el impugnante para la interposición de su recurso de apelación.

4.

Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de emitida la presente resolución; debiendo autorizar por escrito a la persona que realizará dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central de OSCE para su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de la Nación, bajo responsabilidad.

5.

Dar por agotada la vía administrativa. Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

VOCAL

VOCAL

ss. Salazar Romero. Salazar Díaz. Basulto Liewald.

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Resolución Nº 537-2011-TC-S4 Sumilla

:Los postores que incurran en cualquiera de los impedimentos señalados en el artículo 10 de la Ley, y se presenten en un proceso de selección, se tendrá por no presentada su propuesta.

Lima, 29 de Marzo de 2011 Visto en sesión de fecha 29 de marzo de 2011 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N° 349/2011.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por MEDIFARMA S.A., respecto de la Licitación Pública Nº 032-2010-MINSA, ítem Nº 172, convocada por el MINISTERIO DE SALUD, para la adquisición de medicamentos; y atendiendo a los siguientes: ANTECEDENTES:

1.

El 29 de diciembre de 2010, el MINISTERIO DE SALUD, en lo sucesivo la Entidad, convocó la Licitación Pública Nº 032-2010-MINSA, por subasta inversa presencial (Compra Corporativa Facultativa), para la adquisición de medicamentos, por un valor referencial ascendente a S/. 344, 076,132.87, incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV).

2.

El 21 de febrero de 2011, el Comité Especial llevó a cabo el Acto Público de

3.

Mediante escrito presentado el 09 de marzo de 2011, y subsanado el 07 de marzo de 2011, la empresa MEDIFARMA S.A., en adelante el impugnante, interpuso recurso de apelación contra el acto de la buena pro del ítem Nº 172Ketamina 50 mg/ml Solución inyectable de la Licitación Pública por subasta inversa presencial Nº 032-2010-MINSA, en atención a los siguientes argumentos:

Presentación de Propuestas, Puja y Otorgamiento de la Buena Pro1 en la que se otorgó la buena pro del ítem Nº 172, cuyo monto referencial asciende a S/.271,179.10, a la empresa Fresenius Kabi S.A.C., en adelante el adjudicatario, quedando en segundo lugar de prelación la empresa MEDIFARMA S.A.

a) El adjudicatario de la buena pro se encontraba impedido de participar en un proceso de selección, toda vez que, estaba incurso en la causal K) del artículo 10 de la Ley. b) Al respecto, se debe advertir que, la empresa Sanderson (S.A. (Perú) ha sido sancionada mediante Resolución Nº 2328-2010-TC-S3 del 17 de diciembre de 2010, la cual le impuso 15 meses de inhabilitación para Cabe precisar que, el acto se llevaron a cabo los días 03, 04, 07, 08, 09 siendo que fueron suspendidos y continuados en las mencionadas fechas, de acuerdo a las Actas suscritas por la Notaria Ruth Alessandra Ramos Rivas. 1

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Resolución Nº 537-2011-TC-S4 participar en procesos de selección y/o contratar con el Estado, dicha sanción administrativa fue confirmada por Resolución Nº 042-2011-TCS3 del 17 de enero de 2011. c) El Gerente General de la empresa antes mencionada es la señora María Irene Morales Estay, y su Apoderado el señor Ricardo Acedo Morales, siendo que, el adjudicatario quien participó en el proceso de selección, su Gerente General es la señora María Irene Morales Estay, tal como consta en la propuesta técnica. d) De acuerdo a lo anterior, el adjudicatario estaría incurso en el impedimento señalado en el literal k) del artículo 10 de la Ley, el cual establece el impedimento de ser participantes, postores y/o contratistas a “Las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas,

titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte, en los últimos 12 meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado, o que habiendo actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infracción conforme a los criterios señalados en el presente Decreto Legislativo y Reglamento”, por lo que, debe ser excluida del proceso de selección.

4.

Mediante decreto de fecha 14 de marzo de 2011, se admitió a trámite el recurso de apelación presentado, se corrió traslado del mismo a la Entidad, para que remita los antecedentes administrativos en el plazo de tres días, y se remitió el expediente a la Cuarta Sala para que resuelva en el plazo de diez días.

5.

Por formulario de presentación de antecedentes administrativos presentado el 21 de marzo de 2011, la Entidad remitió de manera incompleta los antecedentes administrativos, toda vez que no remitió el Informe Técnico-Legal.

6.

Con fecha 21 de marzo de 2011, el Tribunal requirió información adicional a la SubDirección del Registro del OSCE, a la Entidad y al adjudicatario.

7.

Por Oficio Nº 630-2011-OL-MINSA presentado el 22 de marzo de 2011, la Entidad remitió el Informe Técnico-Legal Nº 012-2011-OL-MAPC-MINSA, el cual señala lo siguiente: a) De acuerdo al impedimento consignado en el numeral k del artículo 10 de la Ley, estaría impedido de ser participante, postor o contratista aquella persona jurídica cuyos i) socios, ii) accionistas, iii) participacionistas, iv) integrantes de los órganos de administración, v) apoderados o vi) representantes legales que formen o hayan formado parte en los últimos Página 2 de 10

Resolución Nº 537-2011-TC-S4 12 meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección, estableciéndose además, una limitación de participación en el capital o patrimonio social sólo respecto de los socios, accionistas, participacionistas y titulares. b) Ahora bien, en los procesos de selección bajo la modalidad de subasta inversa, se precisa que las personas jurídicas concurren al acto público de presentación de propuestas y puja por medio de su representante legal o apoderado, acreditando dicha condición son copia simple del documento registral vigente. c) Así, según los documentos que obran en el expediente del proceso de selección, el adjudicatario, mediante Carta de acreditación del Representante-Anexo Nº 04, suscrita por la señora María Irene Morales Estay, autorizó a distintas personas para formular propuestas, efectuar lances y todos lo demás actos inherentes al proceso de selección, asimismo, adjuntó el documento registral donde se aprecia que la referida persona es Gerente General. d) Asimismo, en atención a lo manifestado por el impugnante, se remitió al adjudicatario el Oficio Nº 538-2011-IL-MINSA, para que indicara si la señora María Irene Morales Estay también era Gerente General de la empresa Sanderson S.A. (Perú), respondiendo el adjudicatario que la mencionada persona ostentaba el cargo de Gerente General de ambas empresas. e) Por otro lado, de acuerdo al Registro Nacional de Proveedores, la empresa Sanderson S.A. (Perú) se encuentra inhabilitada para participar en procesos de selección por un periodo de 15 meses, sanción confirmada por Resolución Nº 042-2011-TC-S3, la cual se inicia desde el 18 de enero de 2011, por lo que, a partir de dicha fecha se inicia el cómputo del plazo establecido en el literal k) del artículo 10 de la Ley. f) De esta forma, se ha configurado el impedimento establecido en el literal k del artículo 10 de la Ley, respecto del adjudicatario, en la medida que su Gerente General también lo es de la empresa Sanderson S.A. (Perú), por ello, se encuentra impedido de ser postor o contratista. 8.

Mediante Memorando Nº 359-2011-SREG-HCS del 23 de marzo de 2011, la SubDirección del Registro del OSCE, remitió la información solicitada, adjuntando toda la documentación referida al trámite de inscripción y renovación ante el Registro Nacional de Proveedores de las empresas Sanderson S.A. (Perú) y Fresenius Kabi S.A.C. Página 3 de 10

Resolución Nº 537-2011-TC-S4 9.

Por escrito presentado el 24 de marzo de 2011, el adjudicatario remitió la información solicitada por el Tribunal, adjuntó la Carta del 14 de marzo de 2011, remitida a la Entidad, mediante la cual responde los cuestionamientos efectuados contra el Gerente General, en los siguientes términos: a) La señora María Irene Morales Estay ostenta el cargo de Gerente General de las empresas Sanderson S.A. (Perú) y Fresenius Kabi S.A.C.; no obstante, no posee participación en el capital social de dichas empresas. b) Ahora bien, el hecho que se ostente el cargo de Gerente General de las empresas, no es causal de impedimento para la empresa Fresenius Kabi S.A.C. como postor en procesos de selección. c) Al respecto, el texto de la norma delimita con precisión el tipo de cargo que debe mantenerse o haberse mantenido al efecto de determinarse si se incurre o no en el impedimento, señalando expresamente los casos en los que los miembros de órganos administrativos, funcionarios, gerentes y representantes, asociados, socios accionistas causarían el impedimento, en los casos puntuales en los que sean aplicables e incluso con expresa indicación de su participación misma. d) En el presente caso, la empresa Fresenius Kabi S.A.C. no se encuentra incursa en el literal k del artículo 10 de la Ley, pues, la norma de manera taxativa señala “formar o haber formado parte” lo que hace referencia al capital social o patrimonio empresarial, no habiendo mantenido la señora María Irene Morales Estay participación alguna en el capital social. Ello además, es apoyado por la diferenciación de participación y nombramiento que tan exhaustiva y expresamente desarrolla el mismo artículo a lo largo de los literales. e) Asimismo, considera que debe tenerse en consideración la Resolución Nº 516-2010-TC-S2, en la cual se señalan, respecto del impedimento consignado en el literal k del artículo 10 de la Ley, argumentos vinculados a la calidad de accionista, puesto que dicha calidad es la que causaría el impedimento para ser participante o postor, no refiriéndose a la calidad de gerente.

FUNDAMENTACIÓN: 1.

Es materia de este procedimiento administrativo el recurso de apelación interpuesto por la empresa MEDIFARMA S.A., en adelante el Impugnante, contra el acto de la buena pro del ítem Nº 172-Ketamina 50 mg/ml Solución inyectable de la Licitación Pública por Subasta Inversa Presencial Nº 032-2010-MINSA, convocada por el MINISTERIO DE SALUD, para la adquisición de medicamentos. Página 4 de 10

Resolución Nº 537-2011-TC-S4 2.

Como fluye de los antecedentes expuestos, los asuntos controvertidos que deben ser objeto de pronunciamiento consisten en determinar si el adjudicatario se encuentra impedido de ser participante, postor y/o contratar con el Estado y, por ende, si su propuesta es válida en el presente proceso.

3.

Antes, como marco referencial, debe indicarse que la Subasta Inversa Presencial es una modalidad especial de selección por la cual una Entidad realiza la adquisición de bienes comunes y la contratación de servicios comunes a través de una oferta pública, en la que el postor ganador será aquel que ofrezca el menor precio o costo en igualdad de circunstancias comerciales y de servicio. Dichos bienes o servicios al tener características comunes permiten que se puedan estandarizar e incorporar en fichas técnicas, siendo el OSCE, la Entidad encargada de aprobar las fichas técnicas de los bienes y servicios transables que puedan adquirirse o contratarse bajo esta modalidad, observando las normas técnicas, metrológicas y/o sanitarias, así como la normativa aplicable. En concordancia con ello, el artículo 92 del Reglamento establece que las Bases de un proceso de esta naturaleza deberán contener la convocatoria, la ficha técnica del bien requerido, la proforma del contrato, los plazos, la forma, el lugar y las demás condiciones para el cumplimiento de la prestación. Cabe precisar que en aplicación de lo establecido en el numeral 6.4. de la Directiva Nº 006-2009-OSCE/CD, Lineamientos para la aplicación de la modalidad especial de selección por Subasta Inversa, una vez presentadas todas las propuestas, el Comité Especial abrirá los sobres de habilitación de cada uno de los postores, para verificar la presentación de la totalidad de la documentación exigida en las Bases. De omitirse la presentación de algún documento, se procederá a la descalificación de la propuesta.

4.

Ahora bien, el cuestionamiento efectuado por el impugnante está referido a que, el adjudicatario de la buena pro se encontraba impedido de participar en un proceso de selección, toda vez que, estaba incurso en la causal K) del artículo 10 de la Ley, puesto que, la empresa Sanderson S.A. (Perú) ha sido sancionada mediante Resolución Nº 2328-2010-TC-S3 del 17 de diciembre de 2010, la cual le impuso 15 meses de inhabilitación para participar en procesos de selección y/o contratar con el Estado, dicha sanción administrativa fue confirmada por Resolución Nº 042-2011-TC-S3 del 17 de enero de 2011, siendo que, el Gerente General de la empresa antes mencionada es la señora María Irene Morales Estay, quien también es Gerente General del adjudicatario, tal como consta en la propuesta técnica.

5.

Con relación a esto, debe tenerse en cuenta que el artículo 9 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017, señala que para ser participante, postor y/o contratista se necesita estar inscrito en el Página 5 de 10

Resolución Nº 537-2011-TC-S4 Registro Nacional de Proveedores y no estar impedido, sancionado ni inhabilitado para contratar con el Estado2. 6.

Asimismo, el artículo 10 de la mencionada norma, señala las causales de impedimentos que incurrirían los participantes, postores y/o contratistas, estableciendo, entre otras, la consignada en el literal k, la cual señala lo siguiente:

k) Las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte, en los últimos 12 meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado, o que habiendo actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infracción conforme a los criterios señalados en el presente Decreto Legislativo y Reglamento. Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, este impedimento se aplicará siempre y cuando la participación sea superior al cinco % del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente. 7.

De acuerdo a lo anterior, la empresa que estaría impedida de participar o ser postor en un proceso de selección sería cuando sus i) socios, ii) accionistas, iii) participacionistas, iv) integrantes de los órganos de administración, v) apoderados o vi) representantes legales, que formen o hayan formado parte en los últimos 12 meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección. Además, se establece una limitación de participación en el capital o patrimonio social sólo respecto de los socios, accionistas, participacionistas y titulares.

8.

De esta manera, no tiene asidero lo alegado por el adjudicatario3, en el sentido que, no se encontraría incursa en el literal k del artículo 10 de la Ley, pues, la norma de manera taxativa señala “formar o haber formado parte” lo que hace referencia al capital social o patrimonio empresarial, puesto que, respecto al impedimento, la norma hace referencia no sólo a la calidad de socio o participacionista, sino también, a la calidad de representante legal, integrantes de los órganos de administración o apoderados que formen o hayan formado parte en los últimos 12 meses de impuesta la sanción de personas jurídicas sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente.

Artículo 9.- Del Registro Nacional de Proveedores.Para ser participante, postor y/o contratista se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) y no estar impedido, sancionado ni inhabilitado para contratar con el Estado. (…) 2

3

Véase la empresa Fresenius Kabi S.A.C.

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Resolución Nº 537-2011-TC-S4

9.

Así también, no debe considerarse lo alegado por el adjudicatario (Fresenius Kabi S.A.C.), en cuanto a que se deba considerar los argumentos esgrimidos en la Resolución Nº 516-2010-TC-S2, en la cual se señala, respecto del impedimento consignado en el literal k del artículo 10 de la Ley, argumentos vinculados a la calidad de accionista, puesto que, como se ha mencionado anteriormente, la causal no sólo hace referencia a la calidad de socio o accionista, sino además, a la calidad de representante legal, por lo tanto, dicha resolución no es de aplicación al presente caso.

10. Ahora bien,

de acuerdo a la información consignada en la Partida Registral Nº 12582274 de Constitución de la empresa Fresenius Kabi S.A.C.4, se observa que el señor Ricardo Acedo Rivas al 18 de noviembre de 2010 contaba con 27,999 acciones y la señora Claudia Susana Chong García con 01 acción, asimismo, la persona designada como Gerente General de la empresa fue la señora María Irene Morales Estay5.

11. Asimismo, de la documentación remitida por la Sub-Dirección del Registro del

OSCE, se advierte que, la renovación de la inscripción ante el Registro Nacional de Proveedores, la empresa Sanderson S.A. (Perú)-empresa sancionada- a través del Expediente Nº 2009-2344126, realizó el respectivo trámite, adjuntando la Declaración Jurada suscrita por la Gerente General, María Irene Morales Estay, en dicha declaración señala que la mencionada persona era representante legal de la empresa. Cabe mencionar que, sobre el trámite de renovación efectuado por la referida empresa en fecha reciente, la Sub-Dirección del Registro del OSCE no remitió documentación alguna, toda vez que, a partir del 15 de enero de 2010, dicho trámite es electrónico.

12. No obstante lo anterior, debe advertirse que, de acuerdo a lo señalado por el

adjudicatario en su Carta del 14 de marzo de 2011, remitida a la Entidad, la señora María Irene Morales Estay ostenta el cargo de Gerente General tanto de la empresa Fresenius Kabi S.A.C. como la empresa Sanderson S.A. (Perú).

13. Asimismo, de acuerdo a la información del Registro Nacional de Proveedores, así

como la información de SUNAT, este Colegiado ha podido constatar que el

Dicha Partida Registral fue presentada por el adjudicatario con ocasión de acreditar a diversas personas para el Acto de presentación, puja y otorgamiento de la Buena Pro en el proceso de selección, mediante Carta de Acreditación del Representante-Anexo Nº 04, suscrita por María Irene Morales Estay, Gerente General. 5 Debe indicarse que, el adjudicatario es una sociedad anónima cerrada, cuya administración se encuentra encargada al Gerente General, de conformidad al artículo 185 de la Ley Nº 26887, Ley General de Sociedades. 6 Trámite realizado el 15 y 17 de junio de 2009. 4

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Resolución Nº 537-2011-TC-S4 representante legal de la empresa Sanderson S.A. (Perú)7 es la señora María Irene Morales Estay, desde el 13 de agosto de 2009. 14. Sobre el particular, del histórico de sanciones se aprecia que mediante Resolución

Nº 2328-2010-TC-S3 del 17 de diciembre de 2010, confirmada por la Resolución Nº 042-2011-TC-S3 del 17 de enero de 2011, la empresa Sanderson S.A. (Perú) fue sancionada con quince (15) meses de inhabilitación temporal para contratar con el Estado por el período del 18 de enero del 2011 al 17 de abril del 2012.

15. De lo anterior se puede advertir que, en la fecha de presentación, puja y

otorgamiento de la buena pro (21 de febrero de 2011), el Gerente General de la empresa Sanderson S.A. (Perú) seguía siendo la señora María Irene Morales Estay, quien además tenía la calidad, también, de Gerente General de la empresa Fresenius Kabi S.A.C., contaba con impedimento, ya que era representante de una empresa que se encontraba inhabilitada (Sanderson S.A. (Perú)); en consecuencia, considerando lo establecido por el artículo 10 de la Ley8, la propuesta del adjudicatario debe tenerse por no presentada.

16. En este contexto, debe advertirse que el artículo 32 de la Ley establece que los

procesos de selección convocados bajo la modalidad de subasta inversa se requiere la existencia de dos ofertas válidas, de lo contrario, se declarará desierto.

17. Al respecto, habiéndose tenido como no presentada la propuesta de la empresa

Fresenius Kabi S.A.C., y quedando la propuesta del impugnante como la única habilitada en el ítem Nº 172, corresponde declarar desierto el ítem Nº 172 de la Licitación Pública Nº 032-2010-MINSA, en aplicación del mencionado dispositivo legal.

18. Por estas consideraciones, en virtud de lo expuesto en los párrafos precedentes y

en aplicación de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 119 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008EF, corresponde declarar fundado el recurso de apelación promovido por MEDIFARMA S.A.

19. Sin perjuicio de lo anterior, considerando que, en el presente caso, la empresa

Fresenius Kabi S.A.C. ha presentado en su propuesta técnica la Declaración Jurada

Persona Jurídica sancionada por quince meses a través de la Resolución Nº 2328-2010-TC-S3 del 17 de diciembre de 2010, confirmada por la Resolución Nº 042-2011-TC-S3 del 17 de enero de 2011. 8 Artículo 10.- Impedimentos para ser postor y/o contratista Cualquiera sea el régimen legal de contratación pública, están impedidos de ser participante, postores y/o contratistas: (….) Las propuestas que contravengan lo dispuesto en el presente artículo se tendrán por no presentadas. Los contratos celebrados en contravención de lo dispuesto por el presente artículo son nulos, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar de los funcionarios y servidores de la Entidad contratante y de los contratistas que celebraron dichos contratos. 7

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Resolución Nº 537-2011-TC-S4 conforme el artículo 42 del Reglamento-Anexo Nº 06, en la cual declara no tener impedimento para participar en el proceso de selección, por lo que, corresponde abrir expediente administrativo sancionador a la empresa Fresenius Kabi S.A.C. por la presentación de información inexacta, de conformidad con lo establecido en el literal i) del artículo 51.1 de la Ley, en concordancia con el literal i) del numeral 1 del artículo 237 del Reglamento. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Martín Zumaeta Giudichi y la intervención de los Vocales Doctores Jorge Silva Dávila y Dammar Salazar Díaz, y atendiendo a la conformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 103-2011-OSCE/PRE, expedida el 15 de febrero de 2011, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 aprobado por Decreto Legislativo № 1017, Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo № 184-2008-EF, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo № 006-2009-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE: 1.

Declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por MEDIFARMA S.A.contra el otorgamiento de la buena pro en el ítem Nº 172 de la Licitación Pública Nº 0322010-MINSA, convocada por el MINISTERIO DE SALUD.

2.

Dejar sin efecto el otorgamiento de la buena pro, y tener por no presentada la propuesta de la empresa Fresenius Kabi S.A.C. en el ítem Nº 172 de la Licitación Pública Nº 032-2010-MINSA.

3.

Declarar desierto el ítem Nº 172 (cuyo monto referencial asciende a S/.271,179.10) de la Licitación Pública Nº 032-2010-MINSA.

4.

Abrir expediente de aplicación de sanción contra la empresa Fresenius Kabi S.A.C., por la causal tipificada en el literal i) del artículo 51.1 de la Ley, en concordancia con el literal i) del numeral 1 del artículo 237 del Reglamento, por los fundamentos expuestos.

5.

Devolver la garantía presentada por el Impugnante para la interposición del recurso de apelación.

6.

Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente Resolución, por lo que deberá autorizar por escrito a la personas que realizará dicha diligencia. De lo contrario, los Página 9 de 10

Resolución Nº 537-2011-TC-S4 antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central de OSCE para su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de la Nación, bajo responsabilidad. 7.

Dar por agotada la vía administrativa. Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

VOCAL

VOCAL

ss. Silva Dávila. Zumaeta Giudichi. Salazar Díaz.

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Resolución Nº 554-2011-TC-S4

Sumilla : Declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por la empresa LABORATORIOS TRIFARMA S.A. contra el acto de otorgamiento de la buena pro en el marco del ítem Nº 148 de la Licitación Pública por Subasta Inversa Presencial Nº 0322010/MINSA (Compra Corporativa Facultativa), la cual se revoca. Lima, 30 de Marzo de 2011 Visto en sesión de fecha 30 de marzo de 2011 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N° 328.2011.TC, sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa LABORATORIOS TRIFARMA S.A. contra el acto de otorgamiento de la buena pro en el marco del ítem Nº 148 de la Licitación Pública por Subasta Inversa Presencial Nº 032-2010/MINSA (Compra Corporativa Facultativa); y, atendiendo a los siguientes: ANTECEDENTES: 1. El 29 de diciembre de 2010, el Ministerio de Salud, en adelante la Entidad, convocó la Licitación Pública por Subasta Inversa Presencial Nº 032-2010/MINSA (Compra Corporativa Facultativa), para la adquisición de medicamentos, bajo el sistema de precios unitarios y con un valor referencial total ascendente a la suma de S/. 344´ 076 132,87 (Trescientos cuarenta y cuatro millones setenta y seis mil ciento treinta y dos y 87/100 nuevos soles), incluidos los impuestos de ley. 2. Del 3 al 23 de febrero de 2011, se llevó a cabo el acto de presentación de propuestas, puja y otorgamiento de la buena pro, fecha en la cual resultó favorecida, respecto del ítem Nº 148 (Gluconato de Calcio 10% x 10 ml Inyectable), la empresa FRESENIUS KABI S.A.C., en adelante la Adjudicataria, por su oferta económica equivalente a la suma de S/. 525 275,00 (Quinientos veinticinco mil doscientos setenta y cinco y 00/100 nuevos soles), incluidos los impuestos de ley, quedando el cuadro de otorgamiento de la buena pro conforme al siguiente detalle resumido: Postor

Precio Inicial

Puja 5

Puja 6

LABORATORIOS TRIFARMA S.A.

S/. 534 466,40

S/. 525 850,000

NO VA

FRESENIUS KABI S.A.C.

S/. 538 094,00

S/. 525 275,000

NO VA

Ganador

*

3. Mediante escrito presentado el 7 de marzo de 2011, subsanado el 9 del mismo mes y año, la empresa LABORATORIOS TRIFARMA S.A., en adelante el Impugnante, interpuso ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, Página 1 de 8

Resolución Nº 554-2011-TC-S4 recurso de apelación contra los actos dictados por el Comité Especial en el marco de la Licitación Pública por Subasta Inversa Presencial Nº 032-2010/MINSA, al haber habilitado la propuesta del postor FRESENIUS KABI S.A.C., en el marco del ítem Nº 148, pese a estar impedido de ser postor y/o contratista de acuerdo a los establecido en el literal k) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, bajo los siguientes argumentos: a.

La empresa SANDERSON S.A. (PERU), representada por su apoderado Sr. Ricardo Acedo Morales y su Gerente General Srta. María Irene Morales Estay, con fecha 17 de diciembre de 2010 fue sancionada por el periodo de 15 meses en sus derechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, mediante Resolución Nº 2328-2010-TC-S3, ratificada por Resolución Nº 042-2011-TC-S3 de fecha 17 de enero de 2011, fecha a partir de la cual no han transcurrido más de tres meses.

b.

Al respecto, FRESENIUS KABI S.A.C. ha participado en el presente proceso con las mismas personas detalladas en el párrafo precedente, circunstancia que inhabilita a dicha empresa, en virtud de lo dispuesto en el literal k) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones de Estado.

c.

Por todo lo expuesto, se solicita declarar fundado el presente recurso, y por su efecto, descalificar la propuesta de la Adjudicataria.

4. Mediante decreto de fecha 9 de marzo de 2011, notificado el 11 del mismo mes y año, se admitió a trámite el recurso presentado y se remitió el expediente a la Segunda Sala del Tribunal para su pronunciamiento. Asimismo, se corrió traslado del recurso presentado a la Entidad, para que cumpliera, entre otros, con remitir los antecedentes administrativos del caso, y se remitió a la Oficina de Administración y Finanzas, el Depósito en Cuenta Corriente presentado por el Impugnante en calidad de garantía. 5. El 16 de marzo de 2011, la Entidad remitió los antecedentes administrativos incompletos. 6. Mediante decreto de fecha 18 de marzo de 2011, se tuvo presente los antecedentes remitidos por la Entidad, agregándose a los autos, así como autorizadas las personas designadas para la realización de la lectura del expediente. 7. Mediante decreto de fecha 18 de marzo de 2011, se requirió a la Entidad para que remitiera el Informe Técnico Legal de su asesoría, pronunciándose respecto del recurso de apelación interpuesto. De igual manera, se solicitó a la empresa FRESENIUS KABI S.A.C. cumpliera con absolver el traslado del recurso de apelación mencionado. 8. Mediante Oficio Nº 628-2011-OL-MINSA de fecha 22 de marzo de 2011, recibido el mismo día, la Entidad remitió el Informe Técnico Legal Nº 012-2011-OL-MAPC/MINSA. 9. Mediante decreto de fecha 24 de marzo de 2011, visto el Memorando Nº 213-2011TCE-MYL de la Presidencia del Tribunal, se dispuso la reasignación y remisión del presente expediente a la Cuarta Sala del Tribunal. Página 2 de 8

Resolución Nº 554-2011-TC-S4 10. El 24 de marzo de 2011, la empresa FRESENIUS KABI S.A.C. absolvió traslado del recurso interpuesto, señalando que en su oportunidad había cumplido con remitir a la Entidad la absolución correspondiente, bajo los siguientes argumentos: a. En efecto, María Irene Morales Estay ostenta la calidad de Gerente General de las empresas FRESENIUS KABI S.A.C. y SANDERSON S.A. (PERÚ), precisando igualmente que dicha persona no posee, ha poseído ni detenta participación alguna sea en el capital o en el patrimonio de aquellas empresas. b. Adicionalmente, el hecho que la señorita María Irene Morales Estay ostente tal cargo en ambas empresas no es causal de impedimento alguno para la empresa FRESENIUS KABI S.A.C., puesto que no forma ni ha formado parte de la empresa SANDERSON S.A. (PERÚ), en la medida que no ha tenido ni tiene participación alguna en el capital social o patrimonio de la misma. c. Por último, cabe tener en consideración la Resolución Nº 516-2010-TC-S2 en la cual se ventiló un caso similar sin tener en cuenta la condición de Gerente General de determinada persona. 11.

Mediante decreto de fecha 28 de marzo de 2011, se dispuso incorporar al presente expediente copia de la Vigencia de Poder de fecha 6 de octubre de 2010, referida a la designación de apoderados de la empresa SANDERSON S.A. (PERÚ), cuyos ejemplar obra en el Expediente № 1092/2010.TC.

FUNDAMENTACIÓN: 1.

Es materia del presente análisis el recurso de apelación interpuesto por la empresa LABORATORIOS TRIFARMA S.A. contra el otorgamiento de la buena pro en el marco del ítem Nº 148 de la Licitación Pública por Subasta Inversa Presencial Nº 0322010/MINSA, convocada por el Ministerio de Salud, para la adquisición de medicamentos1.

2.

Al respecto, y en atención a la modalidad del proceso de selección antes acotado, conviene traer a colación lo señalado en el artículo 94 del Capítulo IX “Subasta Inversa” del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, en adelante el Reglamento, según el cual, “las

discrepancias que surjan desde la convocatoria hasta la celebración del contrato inclusive, podrán dar lugar a la interposición del recurso de apelación ante el Titular de la Entidad o el Tribunal, según corresponda, debiendo cumplirse los requisitos y garantías establecidos en la Ley y el presente Reglamento”. 3.

En dicho sentido, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, en

Cabe señalar, que el proceso en cuestión corresponde a la Novena Compra Corporativa Facultativa de Medicamentos del MINSA y a la Sexta Compra Facultativa Intersectorial de Medicamentos. 1

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Resolución Nº 554-2011-TC-S4 adelante la Ley, el cual establece que los recursos impugnativos se encuentran orientados a resolver las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores de un proceso de selección, desde la convocatoria hasta la celebración del contrato, determinando que las discrepancias surgidas entre la Entidad y los postores, solamente pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación. 4.

A su turno, el artículo 95 del Reglamento, el cual alude a las particularidades de las Subasta Inversa Presencial, señala que “el recurso de apelación contra los actos

producidos durante el acto público de presentación de propuestas, puja y otorgamiento de la Buena Pro, y contra los actos que afecten su validez, deberá ser interpuesto por los postores dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de dicho acto público, en el caso de Licitaciones Públicas y Concursos Públicos, y cinco (5) días hábiles siguientes de dicho acto público en el caso de Adjudicaciones Directas”. 5.

Al respecto, del análisis de la documentación obrante en el expediente, se observa que el acto público de presentación de propuestas, puja, y otorgamiento de la buena pro se realizó del 3 al 23 de febrero de 2011, por lo que el Impugnante podía interponer el recurso de apelación correspondiente hasta el 7 de marzo de 2011, siendo que el 4 del mismo mes y año el recurso ingresó a la Mesa de Partes del Tribunal.

6.

Así, pues, habiéndose verificado en el caso que nos ocupa el cumplimiento de los supuestos de procedencia contemplados en la normativa de la materia, corresponde efectuar el análisis de fondo del mismo, respecto de lo cual se presenta como punto controvertido que corresponde ser analizado por este Colegiado, el determinar si el Adjudicatario se encontraba impedido para participar en el proceso de selección, en virtud de lo previsto en el literal k) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, y si por su efecto, corresponde la descalificación de su propuesta.

7.

Para esto, debe tenerse presente, como marco referencial, que la Subasta Inversa Presencial es una modalidad especial de selección por la cual una Entidad realiza la adquisición de bienes comunes y la contratación de servicios comunes a través de una oferta pública, en la que el postor ganador será aquel que ofrezca el menor precio o costo en igualdad de circunstancias comerciales y de servicio. Dichos bienes o servicios al tener características comunes permite que se puedan estandarizar e incorporar en fichas técnicas, siendo el OSCE, la Entidad encargada de aprobar las fichas técnicas de los bienes y servicios transables que puedan adquirirse o contratarse bajo esta modalidad, observando las normas técnicas, metrológicas y/o sanitarias, así como la normativa aplicable.

8.

Así, pues, en lo que atañe al fondo de la controversia que nos ocupa, sostiene el Impugnante que la empresa Adjudicataria se encontraría inmersa en el impedimento contenido en el literal k) del artículo 10 de la Ley, en la medida que su Gerente General, Señorita María Irene Morales Estay, es también Gerente General de la empresa SANDERSON S.A. (PERÚ), la misma que cuenta con sanción de inhabilitación temporal para participar en procesos de selección y/o contratar con el Estado, por el periodo de quince (15) meses, según sanción impuesta por Resolución Nº 2328-2010-TC-S3, confirmada por Resolución Nº 042-2011-TC-S3. Página 4 de 8

Resolución Nº 554-2011-TC-S4 9.

Sobre el particular, conviene recordar que conforme a lo señalado en el literal k) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, en adelante la Ley, cualquiera sea el régimen de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas “las personas

jurídicas, cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infracción; conforme a los criterios señalados en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento. Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, este impedimento se aplicará siempre y cuando la participación sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente” (el subrayado es nuestro). 10.

Ahora bien, dicho lo anterior, y verificada la Base de Datos del Registro de Inhabilitados, obrante en la página web institucional del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, se advierte que, en efecto, la empresa SANDERSON S.A. (PERÚ), en virtud de la sanción impuesta mediante Resolución Nº 2328-2010TC-S3 de fecha 17 de diciembre de 2010, confirmada por Resolución Nº 042-2011TC-S3 del 17 de enero de 2011, cuenta con inhabilitación temporal vigente para participar en procesos de selección y contratar con el Estado desde el 18 de enero de 2011 al 17 de abril de 2012.

11.

De otra parte, nótese que de conformidad con la información contemplada en la Partida Registral № 12582274 (A00001), emitida por la Oficina Registral de Lima de la Zona Registral № IX de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP), la señorita MARIA IRENE MORALES ESTAY, es Gerente General de la empresa FRESENIUS KABI S.A.C. desde el 18 de noviembre de 2010 a la fecha. Seguidamente, de acuerdo con la información obtenida del Registro Único de Contribuyentes, obrante en la página web institucional de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT), la señorita MARIA IRENE MORALES ESTAY es Gerente General de la empresa SANDERSON S.A. (PERÚ) desde el 13 de agosto de 2009 a la fecha, datos que han sido corroborados expresamente mediante Carta de fecha 14 de marzo de 2011 remitida a la Entidad el mismo día, suscrita por la mencionada Gerente, en representación de la empresa FRESENIUS KABI S.A.C. y que obra en el expediente en calidad de anexo del escrito de absolución del recurso presentado.

12.

A mayor abundamiento, adviértase que mediante Vigencia de Poder emitida el 6 de octubre de 2010, se certifica que en el Asiento C0009 de la Partida Registral Nº 11017358 de la sociedad SANDERSON S.A. (PERÚ), consta registrado y vigente el Acta de Junta General de fecha 20 de enero de 2009, donde se acordó nombrar como Apoderado de Clase “B” a María Irene Morales Estay.

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Resolución Nº 554-2011-TC-S4 13.

Sobre la base de lo expuesto, debe tenerse presente que el impedimento contenido en el literal k) del artículo 10 de la Ley y esbozado en el numeral 9 de la presente Fundamentación, tiene como finalidad que los efectos de la sanción impuesta por el Tribunal no sean soslayados o desconocidos con el tiempo, extendiendo los alcances de la prohibición a una persona jurídica, que si bien directamente no ha incurrido en una conducta sancionable, con su participación puede encubrir la participación de una persona jurídica sancionada.

14.

En dicho sentido, y a fin de determinar con precisión los alcances del impedimento atribuido a la Adjudicataria, es importante mencionar que, conforme a lo expresamente previsto en la normativa de contrataciones, dicho impedimento ha sido previsto tanto para el caso de personas jurídicas como personas naturales, siendo que respecto de las primeras, el mencionado literal k) permite advertir que la sola imposición de sanción de inhabilitación temporal o definitiva a una empresa, genera la configuración de un impedimento para ser postor y contratista en toda persona jurídica cuyo socio, accionista, participacionista, titular, integrante del órgano de administración, apoderado o representante legal formen o hayan formado parte de la empresa sancionada, siendo que los únicos límites previstos para la configuración de dicho impedimento, se encuentran referidos con exclusividad al caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, en cuyo caso su participación en la empresa que participa o contrata debe ser superior al 5% del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente, quedando exceptuados de tal exigencia los integrantes del órgano de administración, apoderados o representantes legales, esto es, no siendo exigible el porcentaje señalado para los integrantes del órgano de la administración.

15.

En dicho sentido, habida cuenta que en el caso que nos ocupa, la señorita MARIA IRENE MORALES ESTAY, ostenta el cargo de Gerente General tanto de la empresa FRESENIUS KABI S.A.C. y SANDERSON S.A., el cual en virtud de lo dispuesto en el artículo 152 del Capítulo III Título II de la Ley General de Sociedades, Nº 26887, es un órgano de la administración, deviene en irrelevante verificar el porcentaje de participación en el capital o patrimonio social de las mismas.

16.

En efecto, y en atención a la evidencia de los hechos antes descritos, es posible determinar que para el 3 de febrero de 2011, fecha en la cual se inició el acto de presentación de propuestas, puja y otorgamiento de la buena pro, la empresa FRESENIUS KABI S.A.C. se encontraba impedida de participar en procesos de selección y/o contratar con el estado, por lo que su propuesta debe ser descalificada.

17.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, y con relación a lo mencionado por la empresa FRESENIUS KABI S.A.C., con relación a la Resolución Nº 516-2010-TC-S2, que fuera emitida en el marco del recurso de apelación interpuesto con ocasión del Concurso Público Nº 1-2009/IMARPE, en la cual se señala, respecto del impedimento consignado en el literal k del artículo 10 de la Ley, argumentos vinculados solo a la calidad de accionista, este Colegiado considera de singular importancia precisar, conforme a lo señalado a lo largo de la presente Fundamentación, que el citado impedimento no solo hace referencia a la calidad de socio o accionista para efectos Página 6 de 8

Resolución Nº 554-2011-TC-S4 de su configuración, sino además, a la calidad de integrantes del órgano de administración, apoderados o representantes legales, por lo que la mencionada resolución no es asimilable al presente procedimiento.. 18.

Dentro de este contexto, y por las consideraciones expuestas, se observa que la Adjudicataria se encontraba impedida para el 3 de febrero de 2011 de participar en la Licitación Pública por Subasta Inversa Presencial Nº 032-2010/MINSA, por lo que corresponde tener por desestimada su propuesta, y en aplicación de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 119 del Reglamento, declarar fundado el recurso de apelación promovido por la empresa LABORATORIOS TRIFARMA S.A.

19.

Ahora bien, estando a lo señalado en el artículo 32 de la Ley, cuyo texto refiere que

“para otorgar la Buena Pro en los procesos de selección convocados bajo la modalidad de Subasta Inversa se requerirá la existencia de dos (2)ofertas válidas como mínimo; de lo contrario, el proceso se declarará como desierto”, teniéndose por desestimada la propuesta del Adjudicatario, y quedando la propuesta del Impugnante como la única habilitada en el ítem Nº 148, corresponde declarar desierto el ítem Nº 148 de la Licitación Pública por Subasta Inversa Presencial Nº 032-2010/MINSA.

20.

Por último, considerando que, en el presente caso, la empresa FRESENIUS KABI S.A.C. ha presentado en su propuesta técnica la Declaración Jurada conforme el artículo 42 del Reglamento-Anexo Nº 06, en la cual declara no tener impedimento para participar en el proceso de selección, corresponde abrir expediente administrativo sancionador a la citada empresa por la presentación de información inexacta, de conformidad con lo establecido en el literal i) del artículo 51.1 de la Ley, en concordancia con el literal i) del numeral 1 del artículo 237 del Reglamento, con la finalidad de verificar la responsabilidad en la que habría incurrido.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Jorge Enrique Silva Dávila y la intervención de los Vocales Dr. Martin Zumaeta Giudichi y Dra. Dammar Salazar Díaz, atendiendo a la reconformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución № 103-2011-OSCE/PRE, expedida el 29 de marzo de 2010, y lo previsto en el Acuerdo Nº 002/2010, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 51 y 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo № 1017, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo № 184-2008-EF, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo № 006-2009-EF, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad, LA SALA RESUELVE: 1.

Declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por la empresa LABORATORIOS TRIFARMA S.A., contra el otorgamiento de la buena pro en el marco del ítem Nº 148 de la Licitación Pública por Subasta Inversa Presencial Nº 032-2010/MINSA, la cual se revoca, por los fundamentos expuestos.

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Resolución Nº 554-2011-TC-S4 2.

Descalificar la propuesta formulada por la empresa FRESENIUS KABI S.A.C., en el marco del ítem Nº 148 de la Licitación Pública por Subasta Inversa Presencial Nº 032-2010/MINSA.

3.

Declarar desierto el ítem Nº 148 de la Licitación Pública por Subasta Inversa Presencial Nº 032-2010/MINSA.

4.

Devolver la garantía presentada por el Impugnante para la interposición de su recurso de apelación.

5.

Abrir procedimiento sancionador a la empresa FRESENIUS KABI S.A.C., por la supuesta comisión de la infracción tipificada en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 512 de la Ley y en el literal i) numeral 1 del artículo 237 de su Reglamento, durante la Licitación Pública por Subasta Inversa Presencial Nº 032-2010/MINSA.

6.

Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de emitida la presente resolución; debiendo autorizar por escrito a la persona que realizará dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central de OSCE para su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de la Nación, bajo responsabilidad.

7.

Dar por agotada la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

VOCAL ss. Silva Dávila Zumaeta Giudichi Salazar Diaz 2

VOCAL

Artículo 51.- Infracciones y sanciones administrativas 51. 1. Infracciones: Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que: […] i)Presenten documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del EstadoOSCE.

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Resolución Nº 559-2011-TC-S4 ”las personas jurídicas, cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado;” Sumilla:

Lima, 30 de Marzo de 2011 VISTO en sesión de fecha 30 de marzo de 2011 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente № 312/2011.TC, sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa MEDIFARMA S.A. contra el otorgamiento de la buena pro a favor de la empresa FRESENIUS KABI S.A.C. en la Licitación pública por Subasta Inversa Presencial Nº 0032-2010-MINSA, ítem Nº 72, convocada por el Ministerio de Salud, y atendiendo a los siguientes: ANTECEDENTES: 1.

El 29 de diciembre de 2010, el MINISTERIO DE SALUD, en adelante la Entidad, convocó la Licitación Pública por Subasta Inversa Presencial Nº 0032-2010-MINSA (Primera Convocatoria), con el objeto de adquirir medicamentos, cuyo valor referencial fue la suma de S/. 344 076,132.87 (Trescientos cuarenta y cuatro millones setenta y seis mil ciento treinta y dos con 87/100 Nuevos Soles), incluido impuestos de Ley.

2.

Del 03 al 23 de febrero de 2011, tuvo lugar el acto público de presentación de propuestas, puja y otorgamiento de la buena pro, la cual favoreció a la empresa FRESENIUS KABI S.A.C., respecto del ítem Nº 72. Llegando a la Puja 18, tal como se representa en el cuadro que a continuación se detalla de manera resumida:

Postor

Precio inicial

Puja 14

Puja 15

Puja 16

Puja 17

Puja 18

Puja 19

ALBIS S.A.

1,343,085.00

1,158,000.00

NO VA

FRESENIUS KABI S.A.C.

1,389,801.00

1,156,399.00

1,148,399.00

1,144,399.00

1,141,197.00 0

1,137,995.00

NO VA

MEDIFARMA S.A.

1,487,904.00

1,150,000.00

1,146,000.00

1,142,798.00

1,139,596.00 0

NO VA

Resolución Nº 559-2011-TC-S4 3.

Mediante escrito de fecha 04 de marzo y subsanado el 08 de marzo de 2011, el Postor MEDIFARMA S.A., interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro, señalando que el postor adjudicatario se encontraba impedido para participar como postor y/o contratista en procesos de selección de acuerdo a lo establecido en el literal k) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, señalando lo siguiente: a. La empresa SANDERSON S.A. (PERU), representada por su apoderado Sr. Ricardo Acedo Morales y su Gerente General Srta. MARÍA IRENE MORALES ESTAY, con fecha 17 de diciembre de 2010 fue sancionada por el periodo de 15 meses en sus derechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, mediante Resolución Nº 2328-2010-TC-S3, ratificada por Resolución Nº 042-2011-TC-S3 de fecha 17 de enero de 2011, fecha a partir de la cual no han transcurrido más de tres meses. b.

Al respecto, FRESENIUS KABI S.A.C. ha participado en el presente proceso con las mismas personas detalladas en el párrafo precedente, circunstancia que inhabilita a dicha empresa, en virtud de lo dispuesto en el literal k) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones de Estado.

c.

Por todo lo expuesto, se solicita declarar fundado el presente recurso, y por sus efectos, descalificar la propuesta de la Adjudicataria.

4.

Mediante decreto de fecha 09 de marzo de 2011, se admite a trámite el recurso de apelación interpuesto por la empresa MEDIFARMA S.A., emplazando a la Entidad a remitir los antecedentes administrativos correspondientes a dicho proceso, otorgándole un plazo de tres (03) días, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos, remitiéndose a la Segunda Sala del tribunal para que resuelva.

5.

El 16 de marzo de 2011, la Entidad remite los antecedentes administrativos, solicitados por este Colegiado.

6.

Mediante decreto de fecha 18 de marzo de 2011, se tiene presente lo remitido por la Entidad, agregándose a autos lo ingresado, con conocimiento de las partes.

7.

El 18 de marzo de 2011, se le solicita a la Entidad cumpla con remitir el Informe Técnico Legal correspondiente, pronunciándose respecto de la supuesta infracción cometida por la empresa FRESENIUS KABI S.A.C. y a dicha empresa se le solicita cumpla con remitir sus descargos, otorgándoles un plazo de tres (03) días, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos.

8.

Mediante Oficio Nº 625-2011-OL-MINSA de fecha 22 de marzo de 2011, la Entidad cumple con remitir el Informe Técnico Legal Nº 012-2011-OL-MAPC/MINSA.

9.

Con fecha 24 de marzo de 2011, mediante decreto la Presidenta del Tribunal de Contrataciones del Estado dispone la reasignación y remisión del presente expediente a la Cuarta Sala del Tribunal.

Resolución Nº 559-2011-TC-S4 10.

El mismo 24 de marzo, la empresa FRESENIUS KABI S.A.C. absolvió el traslado del recurso de apelación, bajo los siguientes argumentos: a. En efecto, MARÍA IRENE MORALES ESTAY ostenta la calidad de Gerente General de las empresas FRESENIUS KABI S.A.C. y SANDERSON S.A., precisando igualmente que dicha persona no posee, ha poseído ni detenta participación alguna, sea en el capital o en el patrimonio de aquellas empresas. b. Adicionalmente, el hecho que la señora MARIA IRENE MORALES ESTAY ostente tal cargo en ambas empresas, no es causal de impedimento alguno para la empresa FRESENIUS KABI S.A.C., puesto que no forma ni ha formado parte de la empresa SANDERSON S,A,, en la medida que no ha tenido ni tiene participación alguna en el capital social o patrimonio de la misma. c. Por último, cabe tener en consideración la Resolución Nº 516-2010-TC-S2 en la cual se ventiló un caso similar sin tener en cuenta la condición de Gerente General de determinada persona.

11.

El 28 de marzo de 2011, mediante Memorándum Nº 012-2011/V/JSD se solicita se anexen a los Expedientes Administrativos Nº 311, 312, 314, 315, 316 y 328-2011.TC copia de la Vigencia de Poder de MARIA IRENE MORALES ESTAY, Apoderada clase B de la empresa SANDERSON S.A. (PERÚ) de fecha 06 de octubre de 2010 y copia de su Documento Nacional de Identidad, los cuales obran en el Expediente Nº 1092-2010.TC, para contar con mayores elementos de juicio al momento de resolver.

FUNDAMENTACIÓN: 1.

Es materia del presente análisis el recurso de apelación interpuesto por la empresa MEDIFARMA S.A., contra el otorgamiento de la buena pro en el marco del ítem Nº 72 de la Licitación Pública por Subasta Inversa Presencial Nº 032-2010/MINSA, convocada por el Ministerio de Salud, para la adquisición de medicamentos1.

2.

Al respecto, y en atención a la modalidad del proceso de selección antes acotado, conviene traer a colación lo señalado en el artículo 94 del Capítulo IX “Subasta Inversa” del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, en adelante el Reglamento, según el cual, “las discrepancias que surjan

desde la convocatoria hasta la celebración del contrato inclusive, podrán dar lugar a la interposición del recurso de apelación ante el Titular de la Entidad o el Tribunal, según corresponda, debiendo cumplirse los requisitos y garantías establecidos en la Ley y el presente Reglamento”. 3.

En dicho sentido, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, en adelante

Cabe señalar, que el proceso en cuestión corresponde a la Novena Compra Corporativa Facultativa de Medicamentos del MINSA y a la Sexta Compra Facultativa Intersectorial de Medicamentos. 1

Resolución Nº 559-2011-TC-S4 la Ley, el cual establece que los recursos impugnativos se encuentran orientados a resolver las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores de un proceso de selección, desde la convocatoria hasta la celebración del contrato, determinando que las discrepancias surgidas entre la Entidad y los postores, solamente pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación. 4.

A su turno, el artículo 95 del Reglamento, el cual alude a las particularidades de las Subasta Inversa Presencial, señala que “el recurso de apelación contra los actos

producidos durante el acto público de presentación de propuestas, puja y otorgamiento de la Buena Pro, y contra los actos que afecten su validez, deberá ser interpuesto por los postores dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de dicho acto público, en el caso de Licitaciones Públicas y Concursos Públicos, y cinco (5) días hábiles siguientes de dicho acto público en el caso de Adjudicaciones Directas”. 5.

Al respecto, del análisis de la documentación obrante en el expediente, se observa que el acto público de presentación de propuestas, puja, y otorgamiento de la buena pro se realizó del 03 al 23 de febrero de 2011, por lo que el Impugnante podía interponer el recurso de apelación correspondiente hasta el 07 de marzo de 2011, siendo que el 04 del mismo mes y año el recurso ingresó a la Mesa de Partes del Tribunal.

6.

Así, pues, habiéndose verificado en el caso que nos ocupa el cumplimiento de los supuestos de procedencia contemplados en la normativa de la materia, corresponde efectuar el análisis de fondo del mismo, respecto de lo cual se presenta como punto controvertido que corresponde ser analizado por este Colegiado, el determinar si el Adjudicatario se encontraba impedido para participar en el proceso de selección, en virtud de lo previsto en el literal k) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, y si por su efecto, corresponde la descalificación de su propuesta.

7.

Para esto, debe tenerse presente, como marco referencial, que la Subasta Inversa Presencial es una modalidad especial de selección por la cual una Entidad realiza la adquisición de bienes comunes y la contratación de servicios comunes a través de una oferta pública, en la que el postor ganador será aquel que ofrezca el menor precio o costo en igualdad de circunstancias comerciales y de servicio. Dichos bienes o servicios al tener características comunes permite que se puedan estandarizar e incorporar en fichas técnicas, siendo el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado - OSCE, la Entidad encargada de aprobar las fichas técnicas de los bienes y servicios transables que puedan adquirirse o contratarse bajo esta modalidad, observando las normas técnicas, metrológicas y/o sanitarias, así como la normativa aplicable.

8.

Así, pues, en lo que atañe al fondo de la controversia que nos ocupa, sostiene el Impugnante que la empresa Adjudicataria se encontraría inmersa en el impedimento contenido en el literal k) del artículo 10 de la Ley, en la medida que su Gerente General, Señorita María Irene Morales Estay, es también Gerente General de la empresa SANDERSON S.A. (PERÚ), la misma que cuenta con sanción de inhabilitación temporal para participar en procesos de selección y/o contratar con el Estado, por el periodo de

Resolución Nº 559-2011-TC-S4 quince (15) meses, según sanción impuesta por Resolución Nº 2328-2010-TC-S3, confirmada por Resolución Nº 042-2011-TC-S3. 9.

Sobre el particular, conviene recordar que conforme a lo señalado en el literal k) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, en adelante la Ley, cualquiera sea el régimen de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas “las personas jurídicas, cuyos

socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infracción; conforme a los criterios señalados en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento. Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, este impedimento se aplicará siempre y cuando la participación sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente” (el subrayado es nuestro). 10.

Ahora bien, dicho lo anterior, y verificada la Base de Datos del Registro de Inhabilitados, obrante en la página web institucional del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, se advierte que, en efecto, la empresa SANDERSON S.A. (PERÚ), en virtud de la sanción impuesta mediante Resolución Nº 2328-2010-TC-S3 de fecha 17 de diciembre de 2010, confirmada por Resolución Nº 042-2011-TC-S3 del 17 de enero de 2011, cuenta con inhabilitación temporal vigente para participar en procesos de selección y contratar con el Estado desde el 18 de enero de 2011 al 17 de abril de 2012.

11.

De otra parte, nótese que de conformidad con la información contemplada en la Partida Registral № 12582274 (A00001), emitida por la Oficina Registral de Lima de la Zona Registral № IX de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP), la señorita MARIA IRENE MORALES ESTAY, es Gerente General de la empresa FRESENIUS KABI S.A.C. desde el 18 de noviembre de 2010 a la fecha. Seguidamente, de acuerdo con la información obtenida del Registro Único de Contribuyentes, obrante en la página web institucional de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT), la señorita MARIA IRENE MORALES ESTAY es Gerente General de la empresa SANDERSON S.A. (PERÚ) desde el 13 de agosto de 2009 a la fecha, datos que han sido corroborados expresamente mediante Carta de fecha 14 de marzo de 2011 remitida a la Entidad el mismo día, suscrita por la mencionada Gerente, en representación de la empresa FRESENIUS KABI S.A.C. y que obra en el expediente en calidad de anexo del escrito de absolución del recurso presentado.

12.

A mayor abundamiento, adviértase que mediante Vigencia de Poder emitida el 06 de octubre de 2011, se certifica que en el Asiento C0009 de la Partida Registral Nº 11017358 de la sociedad SANDERSON S.A. (PERÚ), consta registrado y vigente el Acta

Resolución Nº 559-2011-TC-S4 de Junta General de fecha 20 de enero de 2009, donde se acordó nombrar como Apoderado de Clase “B” a MARÍA IRENE MORALES ESTAY. 13.

Sobre la base de lo expuesto, debe tenerse presente que el impedimento contenido en el literal k) del artículo 10 de la Ley y esbozado en el numeral 9 de la presente Fundamentación, tiene como finalidad que los efectos de la sanción impuesta por el Tribunal no sean soslayados o desconocidos con el tiempo, extendiendo los alcances de la prohibición a una persona jurídica, que si bien directamente no ha incurrido en una conducta sancionable, con su participación puede encubrir la participación de una persona jurídica sancionada.

14.

En dicho sentido, y a fin de determinar con precisión los alcances del impedimento atribuido a la Adjudicataria, es importante mencionar que, conforme a lo expresamente previsto en la normativa de contrataciones, dicho impedimento ha sido previsto tanto para el caso de personas jurídicas como personas naturales, siendo que respecto de las primeras, el mencionado literal k) permite advertir que la sola imposición de sanción de inhabilitación temporal o definitiva a una empresa, genera la configuración de un impedimento para ser postor y contratista en toda persona jurídica cuyo socio, accionista, participacionista, titular, integrante del órgano de administración, apoderado o representante legal que formen o hayan formado parte de la empresa sancionada, siendo que los únicos límites previstos para la configuración de dicho impedimento, se encuentran referidos con exclusividad al caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, en cuyo caso su participación en la empresa que participa o contrata debe ser superior al 5% del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente, quedando exceptuados de tal exigencia los integrantes del órgano de administración, apoderados o representantes legales, no siendo exigible el porcentaje señalado, para los integrantes del órgano de administración.

15.

En dicho sentido, habida cuenta que en el caso que nos ocupa, la señorita MARIA IRENE MORALES ESTAY, ostenta el cargo de Gerente General tanto de la empresa FRESENIUS KABI S.A.C. y SANDERSON S.A. (PERÚ), el cual en virtud de lo dispuesto en el artículo 152 del Capítulo III Título II de la Ley General de Sociedades, Nº 26887, es un órgano de la administración, deviene en irrelevante verificar el porcentaje de participación en el capital o patrimonio social de las mismas.

16.

En efecto, y en atención a la evidencia de los hechos antes descritos, es posible determinar que para el 03 de febrero de 2011, fecha en la cual se inició el acto de presentación de propuestas, puja y otorgamiento de la buena pro, la empresa FRESENIUS KABI S.A.C. se encontraba impedida de participar en procesos de selección y/o contratar con el estado, por lo que su propuesta debe ser descalificada.

17.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, y con relación a lo mencionado por la empresa FRESENIUS KABI S.A.C., con relación a la Resolución Nº 516-2010-TC-S2, que fuera emitida en el marco del recurso de apelación interpuesto con ocasión del Concurso Público Nº 1-2009/IMARPE, en la cual se señala, respecto del impedimento consignado

Resolución Nº 559-2011-TC-S4 en el literal k) del artículo 10 de la Ley, argumentos vinculados sólo a la calidad de accionista, este Colegiado considera de singular importancia precisar, conforme a lo señalado a lo largo de la presente Fundamentación, que el citado impedimento no sólo hace referencia a la calidad de socio o accionista para efectos de su configuración, sino además, a la calidad de integrantes del órgano de administración, apoderados o representantes legales, por lo que la mencionada resolución no es precedente ni aplicable al presente caso. 18.

Dentro de este contexto, y por las consideraciones expuestas, se observa que la Adjudicataria se encontraba impedida para el 03 de febrero de 2011, de participar en la Licitación Pública por Subasta Inversa Presencial Nº 032-2010/MINSA, por lo que corresponde tener por desestimada su propuesta.

19.

Ahora bien, cabe señalar que si bien corresponde tener por inválida la participación de la Adjudicataria, dicha decisión tiene lugar con posterioridad a su participación en el acto público de presentación de propuestas y pujas, precisamente con motivo del recurso de apelación que nos ocupa.

20.

En ese sentido, los lances efectuados en su oportunidad por el postor impugnante MEDIFARMA S.A. en el periodo de puja fueron totalmente válidos, pues hubo manifestación expresa de voluntad e intención de ofrecer el precio contenido en su primer lance efectuado, ofertando la suma de S/. 1,338,000.00; lo cual constituye una oferta seria y firme con la finalidad de obtener la buena pro y contratar con la Entidad a ese precio.

21.

Nótese, que existe un nexo jurídico que se traduce en la vinculación jurídica existente entre lo expresado de manera autónoma, explícita y libre, en la oferta propuesta por el postor a través de los lances, y su aceptación por parte del Comité Especial en el marco del proceso de selección bajo la modalidad de subasta inversa.

22.

Dentro de este contexto, es importante precisar que en el desarrollo del presente procedimiento no ha acaecido hecho alguno que vicie de nulidad el desarrollo del acto público de presentación de propuestas y puja, toda vez que la participación de la empresa adjudicataria FRESENIUS KABI S.A.C en el periodo de lances y pujas del ítem Nº 72, no determinó que algún postor se viera indebidamente impedido de pasar a dicha etapa y efectuar los lances correspondientes.

23.

Por tanto, en aplicación de lo dispuesto en los numerales 2) y 3) del artículo 1192 del Reglamento, corresponde declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por el

2

Artículo 119.- Alcances de la resolución del Tribunal. Al ejercer su potestad resolutiva, el Tribunal deberá resolver de una de las siguientes formas: 2) Cuando en el acto impugnado se advierta la aplicación indebida o interpretación errónea de la Ley, del presente Reglamento, de las Bases del proceso de selección o demás normas conexas o complementarias, el Tribunal declarará fundado el recurso de apelación y revocará el acto impugnado.

Resolución Nº 559-2011-TC-S4 Impugnante contra el otorgamiento de la buena pro respecto del ítem Nº 72 de la Licitación Pública por Subasta Inversa Presencial Nº 0001-2011-EP, la cual se revoca, y por su efecto, otorgar la buena pro al Impugnante, precisándose que el precio al que se adjudica a dicho postor corresponde al ofertado en la Puja 17, por la suma de S/. 1,139,596.000 (Un millón ciento treinta y nueve mil quinientos noventa y seis con 00/100 nuevos soles). 24.

Por último, considerando que, en el presente caso, la empresa FRESENIUS KABI S.A.C., ha presentado en su propuesta técnica la Declaración Jurada conforme el artículo 42 del Reglamento-Anexo Nº 06, en la cual declara no tener impedimento para participar en el proceso de selección, corresponde abrirle expediente administrativo sancionador a la citada empresa por la presentación de información inexacta, de conformidad con lo establecido en el literal i) del artículo 51.1 de la Ley, en concordancia con el literal i) del numeral 1 del artículo 237 del Reglamento, con la finalidad de determinar su responsabilidad.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Jorge Enrique Silva Dávila y la intervención de los Vocales Dr. Zumaeta Giudichi y Dra. Dammar Salazar Díaz, atendiendo a la reconformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución № 103-2011-OSCE/PRE, expedida el 29 de marzo de 2010, y lo previsto en el Acuerdo Nº 002/2010, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 51 y 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo № 1017, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo № 184-2008-EF, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo № 006-2009-EF, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad,

LA SALA RESUELVE: 1.

Declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por la empresa MEDIFARMA S.A., contra el otorgamiento de la buena pro en el marco del ítem Nº 72 de la Licitación Pública por Subasta Inversa Presencial Nº 032-2010/MINSA, la cual se revoca, por los fundamentos expuestos.

2.

Descalificar la propuesta formulada por la empresa FRESENIUS KABI S.A.C., en el marco del ítem Nº 72 de la Licitación Pública por Subasta Inversa Presencial Nº 0322010/MINSA.

3) Si el impugnante ha cuestionado actos directamente vinculados a la evaluación de propuestas y/o otorgamiento de la buena pro, el Tribunal, además evaluará si cuenta con información suficiente para efectuar el análisis sobre el fondo del asunto. De contar con dicha información, el Tribunal otorgará la buena pro a quien corresponda, siendo improcedente cualquier impugnación administrativa contra dicha decisión.

Resolución Nº 559-2011-TC-S4 3.

Otorgar la buena pro del ítem Nº 72 de la Licitación Pública por Subasta Inversa Presencial Nº 032-2010/MINSA, a la empresa MEDIFARMA S.A.

4.

Devolver la garantía presentada por el Impugnante para la interposición de su recurso de apelación.

5.

Abrir procedimiento sancionador a la empresa FRESENIUS KABI S.A.C., por la supuesta comisión de la infracción tipificada en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 513 de la Ley y en el literal i) numeral 1 del artículo 237 de su Reglamento, durante la Licitación Pública por Subasta Inversa Presencial Nº 032-2010/MINSA.

6.

Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de emitida la presente resolución; debiendo autorizar por escrito a la persona que realizará dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central de OSCE para su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de la Nación, bajo responsabilidad

7.

Dar por agotada la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

VOCAL

VOCAL

ss. Silva Dávila Zumaeta Giudichi Salazar Díaz.

3

Artículo 51.- Infracciones y sanciones administrativas 51. 1. Infracciones: Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que: […] i)Presenten documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado-OSCE.

Resolución Nº 800-2011-TC-S3 Sumilla:

(…) para la configuración de los supuestos de hecho de la norma que contiene la infracción señalada se requiere acreditar la falsedad o inexactitud del documento cuestionado; es decir, que éste no haya sido expedido por el órgano emisor correspondiente, o que siendo válidamente expedido haya sido adulterado en su contenido, o que produzca un falseamiento de la realidad, (…).

Lima, 12 de Mayo de 2011

Visto, en sesión del 12 de mayo de 2011, de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente Nº 248-2011-TC, sobre el proceso administrativo sancionador iniciado contra la empresa INDUSTRIAL CONTROLS S.A.C., por haber presentado supuesta documentación falsa o información inexacta en el proceso de selección Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0123-2010-SEDAPAL (Primera Convocatoria); y atendiendo a los siguientes: ANTECEDENTES 1.

El 27 de diciembre de 2010, el SERVICIO DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE LIMA - SEDAPAL (SEDAPAL), en adelante la Entidad, convocó el proceso de selección Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0123-2010SEDAPAL – Primera Convocatoria, para la Contratación del “Servicio de Optimización de la Regulación Automática de los Filtros de Plantas”, cuyo valor referencial ascendía a S/. 40,451.90 (Cuarenta mil cuatrocientos cincuenta y uno y 90/100 Nuevos Soles).

2.

El 12 de enero de 2011, tuvo lugar el acto de presentación de propuestas.

3.

El 17 de enero de 2011, tuvo lugar el acto de otorgamiento de la Buena Pro, resultando adjudicada la empresa INDUSTRIAL CONTROLS S.A.C., en adelante el Postor, por su propuesta económica ascendente a S/. 40,450.00 (Cuarenta mil cuatrocientos cincuenta y 00/100 Nuevos Soles).

4.

Con escrito presentado el 25 de febrero de 2011, la Entidad, solicitó se inicie procedimiento administrativo sancionador contra el Postor, para lo cual adjuntó entre otros el Informe Nº 15-2011-ESGe de fecha 02 de febrero de 2011, señalando los siguientes argumentos: i.

El 29 de octubre de 2010 mediante Resolución Nº 2064-2010-TC-S2, la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado resolvió Página 1 de 11

Resolución Nº 800-2011-TC-S3 imponer a la empresa Consorcio A & G S.A.C. sanción administrativa de inhabilitación temporal por el periodo de doce (12) meses en sus derechos para participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por la comisión de la infracción tipificada en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado y en el literal i) numeral 1 del artículo 237º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. ii.

El 27 de diciembre de 2010, el Comité Especial Permanente convocó el proceso de selección Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0123-2010SEDAPAL para la Contratación del Servicio de Optimización de la Regulación Automática de los Filtros de Plantas, con un valor referencial de S/. 40,451.90 nuevos soles.

iii.

El 17 de enero de 2011 el Comité Especial Permanente otorgó la Buena Pro del proceso al Postor por el monto de S/. 40,450.00, cuyo plazo de realización del servicio fue establecido en 60 días.

iv.

Señaló que la sanción impuesta a la empresa Consorcio A & G S.A.C. se encontraba vinculada con la participación del Postor, conforme a lo establecido en el inciso k) del artículo 10º de la Ley de Contrataciones del Estado, debido a que el Postor tiene como representante legal al señor YONI JAVIER VALDERRAMA NARCIZO, quien a su vez forma parte en la condición de accionista mayoritario de la empresa inhabilitada Consorcio A & G S.A.C., lo cual habría impedido su participación en el proceso de selección Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0123-2010SEDAPAL.

v.

Respecto a ello, señaló que en la Copia Literal de la Partida Registral Nº 11667502 perteneciente a la empresa Consorcio A & G S.A.C., se desprende que los accionistas y la Gerencia General se encuentran conformados por las personas que se detallan a continuación:

vi.

EMPRESA

GERENTE GENERAL

Consorcio A&G S.A.C.

PATRICIA CAROLINA QUINTO SALAZAR

ACCIONISTAS YONI JAVIER VALDERRAMA NARCIZO OSCAR SIESQUEN SANTAMARIA

Nº ACCIONES

100%

3,500

50.00%

Régimen de Administración SIN DIRECTORIO

3,500

50.00%

Asimismo, indicó que en la copia literal de la Partida Registral Nº 11293174 del Postor, se desprende que los accionistas y la Gerencia General se encuentra conformada por las personas que se detallan en el siguiente cuadro comparativo:

Página 2 de 11

Resolución Nº 800-2011-TC-S3 EMPRESA

GERENTE GENERAL

INDUSTRIAL CONTROLS S.A.C.

YONI JAVIER VALDERRA MA NARCIZO

ACCIONISTAS YONI JAVIER VALDERRAMA NARCIZO FERNANDO RICARDO OJEDA CHAVEZ

Nº ACCIONES

100%

36,250

72.50%

Régimen de Administración SIN DIRECTORIO

13,750

27.50%

vii.

A su vez, se puede apreciar que el señor YONI JAVIER VALDERRAMA NARCIZO, tiene vigente la condición de accionista (mayor a 50% de acciones del patrimonio social) en ambas empresas, y en el caso del Postor se encuentra designado como Gerente General, por consiguiente impedido de contratar con el Estado.

viii.

Señaló que, el Postor se encontraba impedido de participar en el proceso de selección referido, por tanto habría incurrido en la presentación de información inexacta, al haber declarado bajo juramento que “no tengo impedimento para participar en el proceso de selección ni para contratar con el Estado, conforme al artículo 10º de la Ley” (Declaración Jurada Anexo Nº 3 folio 12 de su propuesta técnica.

ix.

Asimismo, señaló que en aplicación del artículo 56 de la Ley, el Titular de la Entidad deberá declarar de oficio la nulidad del proceso de selección, de conformidad con las formas prescritas en dicha norma.

5.

Con escrito presentado el 01 de marzo de 2011, la Entidad cumplieron con subsanar su escrito de fecha 25 de febrero de 2011.

6.

Mediante decreto de fecha 04 de marzo de 2011, se inició el procedimiento administrativo sancionador contra el señor Postor por supuesta responsabilidad en la presentación, como parte de su propuesta técnica del documento denominado Anexo Nº 03 – Declaración Jurada de fecha 11.01.2011 documento supuestamente falso o inexacto presentado en el proceso de selección Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0123-2010-SEDAPAL (Primera Convocatoria); otorgándole el plazo de diez (10) días hábiles a fin de que cumplan con presentar sus descargos, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en el expediente.

7.

Con escrito presentado el 06 de abril de 2011, el Postor se apersonó al procedimiento y presentó sus descargos en mérito a los siguientes argumentos: i.

En mérito a la imputación prevista en el inciso k) del artículo 10º de la Ley de Contrataciones del Estado en la cual se aduce que el señor YONI JAVIER VALDERRAMA NARCIZO en su condición de Gerente General del Postor, se encuentra impedido para contratar con el Estado, al encontrarse inhabilitado por la sanción impuesta a la empresa Consorcio Página 3 de 11

Resolución Nº 800-2011-TC-S3 A & G S.A.C. por existir vinculación entre las dos personas jurídicas, se aduce que es Gerente General y accionista mayoritario, lo cual es totalmente falso debido a lo siguiente:

ii.

-

El Gerente General actual de su representada es YONI JAVIER VALDERRAMA NARCIZO.

-

El señor YONI JAVIER VALDERRAMA NARCIZO no es Gerente y/o representante legal de la empresa Consorcio A & G S.A.C. por haber formulado renuncia a su cargo de Gerente General el día 24 de noviembre de 2009 y así consta en el Asiento B00001 de la Partida Electrónica Nº 11667502 del Registro de Personas Jurídicas de la SUNARP, correspondiente a la empresa Consorcio A & G S.A.C.

-

El señor YONI JAVIER VALDERRAMA NARCIZO no es accionista de la empresa Consorcio A & G S.A.C., por haber transferido la integridad de su accionariado el día 29 de diciembre de 2009 a favor de la señorita MARIA VILMA URBINA ROJAS hecho que consta fehacientemente en el Libro de Registros de Matriculaciones de la empresa Consorcio A & G S.A.C.

-

Asimismo, señaló que las trasferencias de acciones de una persona jurídica son actos no inscribibles en los Registros Públicos, conforme lo previsto en el inciso b) del artículo 4 del Reglamento de Registro de Sociedades.

-

Siendo que el 27 de diciembre de 2010, la Entidad convocó el proceso Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0123-2010-SEDAPAL, fecha en la cual el señor YONI JAVIER VALDERRAMA NARCIZO hacía más de un año que había dejado el cargo de Gerente General y de ser accionista de la empresa Consorcio A & G S.A.C.

Y en cuanto al extremo que la Entidad está solicitando la nulidad del proceso de selección y retrotraerse a la etapa de evaluación de propuestas solicitó al Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, declare improcedente dichas argumentaciones.

8.

Mediante decreto de fecha 11 de abril de 2011, se tuvo por apersonado al Postor, por señalado su domicilio procesal y se remitió el expediente a la Tercera Sala del Tribunal a fin que resuelva.

9.

Con escrito presentado el 04 de mayo de 2011, el Postor solicitó el uso de la palabra.

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Resolución Nº 800-2011-TC-S3 FUNDAMENTACIÓN 1.

El numeral 1) del artículo 235º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 y sus modificatorias1, establece que el procedimiento administrativo sancionador se inicia siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de una orden superior, petición motivada de otros órganos o entidades o por denuncia.

2.

El presente procedimiento se inició contra el Postor, por la supuesta presentación de documentación falsa o información inexacta en el proceso de selección Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0123-2010-SEDAPAL (Primera Convocatoria); infracción tipificada en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51º de la Ley de Contrataciones del Estado2, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, en lo sucesivo la Ley, en concordancia con el literal i) del numeral 1 del artículo 237º del Reglamento de la Ley de Contrataciones, en adelante el Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, norma vigente al momento de suscitarse los hechos.

3.

Al respecto, debe tenerse presente que para acreditar la comisión de los hechos imputados, es necesario comprobar previamente la falsedad del documento o la inexactitud de la información cuestionada, a efectos de proceder a la verificación de la infracción administrativa en cuestión; específicamente relacionados a la trasgresión del Principio de Presunción de Veracidad.

4.

Siendo así, resulta relevante indicar en este punto que el procedimiento administrativo en general y los procesos de selección en particular se rigen por principios; los cuales constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos para controlar la liberalidad o discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas existentes, a través de la utilización de la técnica de integración jurídica.

5.

Al respecto, el Principio de Moralidad menciona que los actos referidos a las contrataciones deben caracterizarse por la honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad, de conformidad con el literal b) del artículo 4º de la Ley.

6.

Debe indicarse, también, que las propuestas técnicas están compuestas básicamente por documentos, donde los postores que los presentan se

1

“Artículo 235.- Procedimiento sancionador Las entidades en el ejercicio de su potestad sancionadora se ceñirán a las siguientes disposiciones: 1. El procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición motivada de otros órganos o entidades o por denuncia…” 2 “Artículo 51.- Infracciones y sanciones administrativas 51.1 Infracciones Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que: (…) i) Presenten documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE…”.

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Resolución Nº 800-2011-TC-S3 encuentran obligados a responder por la veracidad formal y sustancial de los mismos, toda vez que en aras del Principio de Presunción de Veracidad3, consagrado en el numeral 1.7 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General Nº 27444, la Entidad presume que todos los documentos presentados con ocasión del proceso de selección son veraces y auténticos, salvo prueba en contrario. 7.

En concordancia con esta presunción de veracidad, el artículo 62º del Reglamento ha establecido que el postor será responsable de la exactitud y veracidad de los documentos presentados en el proceso de selección4.

8.

En el presente caso, el cuestionamiento se da respecto al documento denominado Anexo Nº 03 – Declaración Jurada de fecha 11.01.2011, presentado por el Postor en su propuesta técnica del proceso de selección AMC Nº 0123-2010-SEDAPAL.

9.

Al respecto, la Entidad ha señalado que el Postor habría presentado información inexacta en la Declaración Jurada - Anexo Nº 03, debido a que se encontraba impedida para participar en el proceso de selección AMC Nº 01232010-SEDAPAL. conforme a lo establecido en el inciso k) del artículo 10º de la Ley de Contrataciones del Estado, ya que tenía como representante legal al señor YONI JAVIER VALDERRAMA NARCIZO, quien a su vez formaba parte en la condición de accionista mayoritario de la empresa inhabilitada Consorcio A & G S.A.C., lo cual habría impedido su participación en citado el proceso de selección.

10. Por su parte, el Postor ha señalado que a la fecha de presentación de su propuesta el señor YONI JAVIER VALDERRAMA NARCIZO ya no formaba parte de la empresa Consorcio A & G S.A.C., puesto que hacía más de un año que había dejado el cargo de Gerente General y de ser accionista de la referida empresa. 11. En ese sentido, corresponde determinar si al momento de presentación de propuestas, el Postor se encontraba inmerso en el impedimento, de acuerdo a las condiciones dispuesta en el literal k) del artículo 10º de la Ley, ya que de encontrase inmerso en dicho impedimento habría presentado información inexacta, en el documento Declaración Jurada – Anexo Nº 03.

3

El principio de presunción de veracidad está plasmado en el numeral 1.7 del artículo IV de la ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 y sus modificatorias; que a la letra dice:

“(…) 1.7 Principio de presunción de veracidad.- En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario.” 4

“Artículo 62º.- Presentación de documentos Todos los documentos que contengan información referida a los requisitos para la admisión de propuestas y factores de evaluación se presentarán en idioma castellano o, en su defecto, acompañados de traducción efectuada por traductor público juramentado, salvo el caso de la información técnica complementaria contenida en folletos, instructivos, catálogos o similares, que podrá ser presentada en el idioma original. El postor será responsable de la exactitud y veracidad de dichos documentos…”.

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Resolución Nº 800-2011-TC-S3 12. Al respecto, es preciso señalar el impedimento establecido para los participantes, postores y/o contratistas en el literal k) del artículo 10 de la Ley, que establece: “Las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares,

integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infracción; conforme a los criterios señalados en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento. Para el caso de socios, accionistas, participacioncitas o titulares, este impedimento se aplicará siempre y cuando la participación sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente”. (el subrayado es nuestro).

13. Sobre las Sociedades Anónimas, resulta pertinente señalar que el literal k) del artículo 10 de la Ley, dispone que se encuentran impedidos de ser postores las personas jurídicas cuyos accionistas formen o hayan formado parte de personas jurídicas sancionadas administrativamente con inhabilitación para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado, restringiendo el impedimento a los accionistas con participación superior al 5% del capital social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente. 14. De la revisión del documento cuestionado se obtuvo el siguiente detalle: ANEXO Nº 03 DECLARACIÓN JURADA (ART. 42º DEL REGLAMENTO DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO) Señores COMITÉ ESPECIAL ADJUDICACIÓN DE MENOR CUANTÍA Nº 123-2010-SEDAPAL “SERVICIOS DE OPTIMIZACIÓN DE LA REGULACIÓN AUTOMÁTICA DE LOS FILTROS DE PLANTAS” Presente.De nuestra consideración: YONI JAVIER VALDERRAMA NARCIZO, identificado con DNI Nº 09638317, domiciliado en Jr. Las Agatas Mza. C Lote 7 – Los Olivos – Lima representante legal de la empresa INDUSTRIAL CONTROLS S.A.C.; que se presenta como postor de la AMC Nº 123-2010-SEDAPAL para el “Servicio de Optimización de la regulación automática de los filtros de plantas”, declaro bajo juramento: 1.- No tengo impedimento para participar en el proceso de selección ni para Página 7 de 11

Resolución Nº 800-2011-TC-S3 contratar con el Estado, conforme al artículo 10º de la Ley. 2.- Conozco, acepto y me someto a las Bases, condiciones y procedimientos del proceso de selección. 3.- Soy responsable de la veracidad de los documentos e información que presento para efectos del proceso. 4.- Me comprometo a mantener mi oferta durante el proceso de selección y a suscribir el contrato, en caso que resulte favorecido con la Buena Pro. 5.- Conozco las sanciones contenidas en la Ley y su Reglamento, así como en la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Callao, 11 de enero del 2011. Atentamente, YONI JAVIER VALDERRAMA NARCIZO INDUSTRIAL CONTROLS S.A.C. 15. Asimismo, de la revisión de la Resolución Nº 2064-2010-TC-S2 que obra en el folio 082 de autos, se tiene que el Tribunal impuso sanción de inhabilitación temporal por el periodo de doce (12) meses en sus derechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado a la empresa Consorcio A & G S.A.C. 16. A su vez, de la revisión del Libro de Matrícula de Acciones5 de la empresa Consorcio A & G S.A.C. obrante en autos, se observa que el 29 de diciembre de 2009 se realizó la trasferencia de acciones quedando como accionistas: EMPRESA

GERENTE GENERAL

Consorcio A & G S.A.C.

PATRICIA CAROLINA QUINTO SALAZAR

ACCIONISTAS PATRICIA CAROLINA QUINTO SALAZAR MARIA VILMA URBINA ROJAS

Nº ACCIONES 85,350 4,650

17. Respecto a la copia certificada emitida por SUNARP, obrante en autos, correspondiente al Postor, se obtuvo que el Gerente General es el señor YONI JAVIER VALDERRAMA NARCIZO, siendo que a la vez es accionista conjuntamente con el señor Fernando Ricardo Ojeda Chávez.

5

El citado Libro de Matricula de Acciones cuenta con certificación notarial, el cual obra a folios 113 al 115 del expediente administrativo.

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Resolución Nº 800-2011-TC-S3 18. La Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887, en su artículo 926 establece los siguiente: “Artículo 92.- Matrícula de acciones (…). En la matrícula se anotan también las transferencias, los canjes y desdoblamientos de acciones, la constitución de derechos y gravámenes sobre las mismas, las limitaciones a la transferencia de las acciones y los convenios entre accionistas o de accionistas con terceros que versen sobre las acciones o que tengan por objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas. (…)”.

19. Lo establecido en la Ley General de Sociedades tiene concordancia con el artículo 47 del Reglamento del Registro de Sociedades, aprobado por la SUNARP, mediante Resolución Nº 200-2001-SUNARP/SN el cual entró en vigencia el 1 de setiembre del 2001, señala lo siguiente: “Artículo 4°.- Actos no inscribibles No son inscribibles en el Registro, entre otros señalados en este Reglamento: (…). b. La transferencia de acciones u obligaciones emitidas por la sociedad; los canjes y desdoblamientos de acciones u obligaciones; la constitución, modificación o extinción de derechos y gravámenes sobre las mismas, ni las medidas cautelares o sentencias que se refieran a las acciones u obligaciones; (…)”.

20. Ahora bien, para la configuración del supuesto de presentación de documentación falsa, se requiere previamente acreditar su falsedad, esto es que el documento o los documentos cuestionados no hayan sido expedidos por el órgano o agente emisor o que, siendo válidamente expedidos, hayan sido adulterados en su contenido. 6

Artículo 92.- Matrícula de acciones En la matrícula de acciones se anota la creación de acciones cuando corresponda de acuerdo a lo establecido en el artículo 83. Igualmente se anota en dicha matrícula la emisión de acciones, según lo establecido en el artículo 84, sea que estén representadas por certificados provisionales o definitivos. En la matrícula se anotan también las transferencias, los canjes y desdoblamientos de acciones, la constitución de derechos y gravámenes sobre las mismas, las limitaciones a la transferencia de las acciones y los convenios entre accionistas o de accionistas con terceros que versen sobre las acciones o que tengan por objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas. La matrícula de acciones se llevará en un libro especialmente abierto a dicho efecto o en hojas sueltas, debidamente legalizados, o mediante anotaciones en cuenta o en cualquier otra forma que permita la ley. Se podrá usar simultáneamente dos o más de los sistemas antes descritos; en caso de discrepancia prevalecerá lo anotado en el libro o en las hojas sueltas, según corresponda. El régimen de la representación de valores mediante anotaciones en cuenta se rige por la legislación del mercado de valores. 7 Artículo 4°.- Actos no inscribibles No son inscribibles en el Registro, entre otros señalados en este Reglamento: b. Los contratos asociativos previstos en la Ley; c. La transferencia de acciones u obligaciones emitidas por la sociedad; los canjes y desdoblamientos de acciones u obligaciones; la constitución, modificación o extinción de derechos y gravámenes sobre las mismas, ni las medidas cautelares o sentencias que se refieran a las acciones u obligaciones; d. Las sentencias relativas a las deudas de la sociedad o sucursal.

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Resolución Nº 800-2011-TC-S3 21. Por otro lado, la infracción referida a información inexacta se configura ante la presentación de documentos no concordantes con la realidad, que constituye una forma de falseamiento de la misma, a través del quebrantamiento de los Principios de Moralidad y de Presunción de Veracidad. 22. Resulta relevante destacar que, para la configuración de la infracción imputada en contra del Postor es mérito suficiente acreditar la falsedad del documento presentado o la inexactitud de la declaración formulada, independientemente de quién haya sido su autor o de las circunstancias que hayan conducido a su falsificación o inexactitud, en salvaguarda del Principio de Moralidad que debe regir las contrataciones estatales y que, a su vez, forma parte del bien jurídico tutelado de la Fe Pública. 23. Luego del análisis de las normas glosadas, se concluye que no era obligatorio que la empresa Consorcio A & G S.A.C., registre ante SUNARP la trasferencia de acciones realizada con fecha 29.12.2009, siendo suficiente con dejar constancia en su Libro de Matrícula de Acciones. 24. En tal sentido, se ha verificado que el señor YONI JAVIER VALDERRAMA NARCIZO no era accionista de la empresa Consorcio A & G S.A.C., que se encontraba inhabilitada, a la fecha en la cual el Postor se inscribió como participante ni al momento de presentar su propuesta en el proceso de selección Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0123-2010-SEDAPAL. En mérito a lo cual, al momento de la presentación de propuestas (presentación del documento Declaración Jurada – Anexo Nº 03), el Postor no se encontraba incurso en el impedimento establecido en el literal k) del artículo 10º de la Ley, ya que su accionista YONI JAVIER VALDERRAMA NARCIZO, no era accionista de la empresa Consorcio A & G S.A.C. que se encontraba con sanción vigente. 25. En tal sentido, la Declaración Jurada presentada por el Postor en la cual declaró no estar inmerso en los impedimentos establecidos en el Artículo 10 de la Ley, conforme ha quedado demostrado, se ajusta a la verdad de los hechos, no habiéndose transgredido el Principio de Presunción de Veracidad que ampara a la Declaración Jurada, materia de cuestionamiento. 26. Por lo expuesto, este Colegiado considera que debe eximirse de responsabilidad administrativa al Postor, por comisión de la infracción consistente en la presentación de información inexacta en el proceso de selección Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0123-2010-SEDAPAL, establecida en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51º de la Ley, y en el literal i) del numeral 1 del artículo 237º del Reglamento, debiendo archivarse el presente expediente.

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Resolución Nº 800-2011-TC-S3 27. Finalmente, respecto a la solicitud de uso de la palabra planteada por el Postor, en virtud del Principio de Celeridad preceptuado en el numeral 1.9 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, y conforme a lo resuelto, este Colegiado es de la opinión que la atención de dicha solicitud deviene en innecesaria. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente Dra. Wina Isasi Berrospi y la intervención de los Señores Vocales Dra. Patricia Seminario Zavala y Dr. Carlos Navas Rondón; atendiendo a la conformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 1032011-OSCE/PRE de fecha 15 de febrero de 2011, a lo dispuesto en el Acuerdo Nº 001/2011 de fecha 04 de abril de 2011, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017, y su segunda disposición complementaria transitoria, así como los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2009-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1.

Declarar NO HA LUGAR a la aplicación de sanción contra la empresa INDUSTRIAL CONTROLS S.A.C., por la comisión de la infracción tipificada en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado y literal i) del numeral 1) del artículo 237º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado; por los fundamentos expuestos; disponiéndose el archivamiento del expediente.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTA

VOCAL

VOCAL

ss. Seminario Zavala. Isasi Berrospi. Navas Rondón.

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Resolución Nº 806-2011-TC-S2 Sumilla: “Es pasible de sanción la empresa que presenta documentos inexactos a la Entidad, entendiéndose por tales aquellos que contiene información no concordantes o congruentes con la realidad”. Lima, 12 de Mayo de 2011 Visto en sesión de fecha 11 de mayo de 2011 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N° 1459.2010.TC, sobre la supuesta responsabilidad de la Empresa de Seguridad Privada Leones de Oro S.R.L., por la presentación de documentación falsa y/o inexacta, durante el proceso de selección por Concurso Público Nº 001-2010-SPNCCORPAC S.A.; y atendiendo a los siguientes: ANTECEDENTES: 1.

El 16 de julio de 2010, la Corporación Peruana de Aeropuertos y Aviación Comercial S.A. – Corpac S.A., en lo sucesivo La Entidad, convocó a proceso de selección por Concurso Público Nº 001-2010-SPNC-CORPAC S.A., para la contratación del “Servicio de vigilantes de seguridad aeroportuaria para la Sede de Huánuco”, por un valor referencial ascendente a S/. 301,496.40 (Trescientos un mil cuatrocientos noventa y seis con 40/100 Nuevos Soles), mas los impuestos de ley.

2.

El 24 de agosto de 2010, se llevó a cabo el acto de presentación de propuestas, acto en el cual, la empresa Empresa de Seguridad Privada Leones de Oro S.R.L., en lo sucesivo El Postor, presentó su propuesta técnica y económica.

3.

El 26 de agosto de 2010, La Entidad otorga la buena pro a El Postor.

4.

Mediante escrito GAJ.1. 115.2010/C presentado el 13 de octubre de 2010 ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo El Tribunal, La Entidad solicitó aplicación de sanción contra El Postor, por la presunta presentación de documentación falsa y/o inexacta en el proceso de selección de autos. Adjunto a dicho escrito se encuentra el Informe Nº GAJ.1.541.2010.I del 12 de octubre de 2010, en el cual, La Entidad señala que, en mérito a la denuncia formulada por la empresa Lider Sucurity S.A.C. en su recurso de apelación, El Postor se encontraba incurso en la prohibición expresa para contratar con el Estado, al tener participantes o representantes comunes con otra persona jurídica que se halla inhabilitada para participar en procesos de selección y contratar con el Estado, conforme a lo prescrito en el literal k) del artículo 10º de la Ley de Contrataciones con el Estado, se ha llegado a la conclusión que existen indicios suficientes que evidenciarían la afectación a los Principios de Presunción de Veracidad y de Moralidad que rigen las contrataciones estatales. Dicho Informe agrega que, del reporte obtenido del Registro de Inhabilitados del Registro Nacional de Proveedores (RNP) y las fichas de información de del proveedor de la

1

Resolución Nº 806-2011-TC-S2 empresa Mil y Mas Oficios S.R.L. y la Empresa de Seguridad Privada Leones de Oro S.R.L., se aprecia que poseen los mismos participantes y los mismos gerentes generales. Además, agregó que la empresa Mil y Más Oficios S.R.L. se encuentra inhabilitada temporalmente, desde el 12 de mayo de 2010 hasta el 11 de Julio de 2011, y que la participación de la señora Inés Regalado Nación sería superior al 5% del capital social, puesto que ésta tendría 154,683 de 158,133 participaciones en la empresa Mil y Más Oficios S.R.L. y 113,422 de 153446 participaciones en la Empresa de Seguridad Privada Leones de Oro S.R.L. 5.

Por Decreto del 18 de octubre de 2010, previo al inicio del procedimiento administrativo sancionador, se requirió a La Entidad cumpla con subsanar su comunicación, debiendo indicar y adjuntar el documento supuestamente falso y/o inexacto presentado por El Postor. Asimismo, se solicitó adjuntar la documentación pertinente que acredite tal denuncia, en mérito a la verificación posterior efectuada.

6.

Mediante escrito GAJ.1. 149.2010/C ingresado el 29 de diciembre de 2010, La Entidad remitió la información solicitada.

7.

Con Decreto del 04 de enero de 2011, El Tribunal inició procedimiento administrativo sancionador contra El Postor, por presunta responsabilidad en la presentación del Anexo 03 (Declaración Jurada del Art. 42º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado), como parte de su propuesta técnica, documentación supuestamente falsa o inexacta, en el marco del proceso de selección por Concurso Público Nº 001-2010-SPNCCORPAC S.A., infracción tipificada en el literal i) del artículo 51º de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017, en adelante La Ley y en el literal i) del numeral 1) del artículo 237º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo 184-2008-EF, en lo sucesivo El Reglamento, y lo emplazó para que en el plazo de diez (10) días formulase sus descargos.

8.

El 27 y 31 de enero de 2011, El Postor presentó sus descargos, manifestando, entre otros, lo siguientes: i.

El Postor no se encuentra impedida de participar en procesos de selección ni de contratar con el Estado, puesto que la prohibición establecida en el literal k) del artículo 10º de La Ley no le alcanza a dicha empresa, debido a que ésta ha sido creada el 08 de agosto de 2006.

ii.

Si bien la gerente general de la empresa Mil y Más Oficios S.R.L. y el socio Jorge Luis Peña Regalado forman parte de la empresa sancionada, la sanción no los alcanza como personas naturales, sino como persona jurídica.

iii. Siendo que la empresa Mil y Más Oficios S.R.L. ha sido inhabilitada por El Tribunal, desde el 12 de mayo de 2010 hasta el 11 de julio de 2011, se acredita que El Postor no ha sido constituida dentro de los 12 últimos meses de la sanción impuesta a la citada empresa, por lo tanto, el impedimento contenido en el literal k) del artículo 10º de La Ley, no le es atribuible, lo contrario implicaría una afectación al derecho laboral.

2

Resolución Nº 806-2011-TC-S2 9.

Mediante Decreto del 02 de febrero de 2011, se tuvo por presentado los descargos de El Postor, y se remitió el expediente a la Segunda Sala de El Tribunal para que emita la resolución correspondiente.

FUNDAMENTACIÓN 1.

Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador la supuesta responsabilidad de la empresa Empresa de Seguridad Privada Leones de Oro S.R.L., en la presentación del Anexo 03 (Declaración Jurada del Art. 42º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado), como parte de su propuesta técnica en el proceso de selección por Concurso Público Nº 001-2010-SPNC-CORPAC S.A., documento presuntamente falso o inexacto, infracción prevista en el numeral i) del numeral 51.1 del artículo 51º de La Ley, y en el literal i) del numeral 1) del artículo 237º de El Reglamento1, normas vigentes al momento de suscitarse los hechos imputados.

2.

Ahora bien, conforme fue indicado en líneas anteriores, se imputa a la Proveedora la comisión de la infracción prevista en la primera parte del numeral i) del numeral 51.1 del artículo 51º de La Ley, y en el literal i) del numeral 1) del artículo 237º de El Reglamento, la cual consiste en la presentación de documentos falsos o con información inexacta a la Entidad, el Tribunal de Contrataciones del Estado o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE.

3.

Al respecto, debe tenerse presente que para la configuración del supuesto de hecho de la norma que contiene la infracción imputada, se requiere previamente acreditar la falsedad del documento cuestionado, es decir, que éste no haya sido expedido por el órgano emisor correspondiente o que siendo válidamente expedido, haya sido adulterado en su contenido. Por otro lado, la infracción referida a documentación inexacta, se configura ante la presentación de documentos no concordantes o congruentes con la realidad, los mismos que constituyen una forma de falseamiento de la misma, a través del quebrantamiento de los Principios de Moralidad2 y de Presunción de Veracidad3, de

Artículo 237.- Infracciones y Sanciones administrativas.1. Infracciones Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que: (…) i) Presenten documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Tribunal o al OSCE; (…) 2 Artículo 4.- Principios que rigen las contrataciones.Los procesos de contratación regulados por esta norma y su Reglamento se rigen por los siguientes principios, sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del derecho público: (…) b) Principio de Moralidad: Todos los actos referidos a los procesos de contratación de las Entidades están sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad. 3 Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (…) 1.7 Principio de presunción de veracidad.- En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario. 1

3

Resolución Nº 806-2011-TC-S2 conformidad con lo establecido en el literal b) del artículo 4º de La Ley, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1.7 del Artículo IV del Título Preliminar y el numeral 42.1 del artículo 42º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N.° 27444. 4.

En concordancia con lo anterior, el numeral 42.14 del artículo 42º de la citada Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como de contenido veraz para fines del procedimiento administrativo. Sin embargo, esta presunción es de índole juris tantum pues admite prueba en contrario, en la medida que es atribución de la Administración Pública verificar la documentación presentada cuando existan indicios suficientes que la información consignada no se ajusta a los hechos.

5.

A ello, se debe agregar que el literal a.ii.c), numeral 1) del artículo 42º de El Reglamento, prescribe que como parte de la documentación de presentación obligatoria, los postores deben adjuntar una declaración jurada simple, declarando que son responsables de la veracidad de los documentos e información que presentan para efectos de un proceso de selección determinado.

6.

Siendo ello así, de la verificación del expediente administrativo sancionador de autos, a folios 0174 y 0175 del mismo, se advierte el Anexo 03 (Declaración Jurada del Art. 42º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado), a través del cual, El Postor declaró bajo juramento, entre otros, que a la fecha de presentación de propuestas no tenía impedimento para participar en procesos de selección ni contratar con el Estado, conforme al artículo 10º de La Ley.

7.

De otro lado, a folios 176 del expediente obra el documento “Información del Proveedor de Bienes y Servicios – RNP” de la empresa Mil y Más Oficios S.R.L., en el cual, se detalla que el representante legal de dicha empresa es la señora Inés Regalado Nación, y que el número de participaciones que tiene cada socio es :  Regalado Nación, Inés, con 154,683 participaciones.  Peña Regalado, Jorge Luis, con 3450 participaciones. Cabe precisar que dicha información se encuentra registrada a la fecha en el sistema del Registro Nacional de Proveedores.

8.

Del mismo modo, a folios 177 del expediente, obra el símil del documento anterior, pero con respecto a El Postor, en el cual, se detalla que el representante legal del mismo es la señora Inés Regalado Nación, y que esta última tiene 113,422 participaciones, frente a las 40,024 participaciones del señor Jorge Luis Peña Regalado. Sin embargo, a folios 192 del expediente administrativo, se encuentra el Asiento B0001 “Transferencia de Participaciones, Nombramiento de Gerentes y modificación de

4

Artículo 42.- Presunción de veracidad 42.1 Todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como de contenido veraz para fines administrativos, salvo prueba en contrario.

4

Resolución Nº 806-2011-TC-S2 Estatutos” de la Partida Electrónica Nº 11023005, perteneciente a El Postor y emitido por la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos - SUNARP, en la cual, se publica que por sesión de Junta General del 24 de noviembre de 2010, se aprobó la transferencia de participaciones a favor de la señora Kattia Vanessa Fretel Alvarado, y es como sigue: 33,887 participaciones por parte del señor Jorge Luis Peña Regalado y 106,517 participaciones por parte de la señora Inés Regalado Nación, quedando la participación societaria de El Postor de la siguiente manera: Regalado Nación, Inés, con 6,905 participaciones. Peña Regalado, Jorge Luis, con 6137 participaciones Fretel Alvarado, Kattia Vanessa con 140,404 participaciones. Además, por medio de dicha Junta, se revoca el nombramiento de gerente general de la señora Regalado Nación y se le nombra gerente financiero. 9.

De otra parte, según el Registro de Inhabilitados del Registro Nacional de Proveedores, se advierte que la empresa Mil y Más oficios S.R.L., se encuentra inhabilitada para participar en procesos de selección y contratar con el Estado por el periodo de catorce (14) meses, ello, a través de la Resolución Nº 869-2010.TC.S1 del 30 de abril de 2010, sanción que va desde el 12 de mayo de 2010 hasta el 11 de julio de 2011.

10.

Conforme se desprende de lo señalado precedentemente, hasta antes de la Junta General de los socios de El Postor, llevado a cabo el 24 de noviembre de 2010, la señora Inés Regalado Nación poseía 113,422 participaciones, frente a las 40,024 participaciones del señor Jorge Luis Peña Regalado. De la misma forma, se advierte de la “Información del Proveedor de Bienes y Servicios – RNP”, concerniente a la empresa Mil y Más Oficios S.R.L., que desde el 26 de diciembre de 2006 a la fecha, la señora Inés Regalado Nación posee 154,683 participaciones y el señor Jorge Luis Peña Regalado 3450 participaciones.

11.

Por tanto, se concluye que a la fecha de la presentación de propuestas del proceso de selección de autos, que la señora Inés Regalado Nación y el señor Jorge Luis Peña Regalado eran los únicos socios comunes, tanto de la empresa Empresa de Seguridad Privada Leones de Oro S.R.L., como de la empresa Mil y Más Oficios S.R.L., estando esta última, conforme se ha mencionado, inhabilitada de participar en procesos de selección y contratar con el Estado por Resolución Nº 869-2010-TC-S1.

12.

Ahora bien, siendo que el impedimento contemplado en el literal k) del artículo 10º de La Ley, prescribe que cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas: “Las personas jurídicas cuyos

socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infracción; conforme a los criterios señalados en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento. Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, este impedimento se aplicará siempre y cuando la participación sea superior al cinco por ciento (5%) del

5

Resolución Nº 806-2011-TC-S2 capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente”, en el presente caso, se advierte que El Postor se presentó al proceso de selección, cuando previamente, la empresa Mil y Más oficios S.R.L. se encontraba inhabilitada, esto es, dentro de los doce (12) meses que demanda la aludida norma, sumándose a ello, que los socios y el gerente general de las empresas cuestionadas recaen en las mismas personas, conforme se ha indicado, con lo cual, se acredita que El Postor se encontraba impedido de participar en procesos de selección y contratar con el estado. 13.

En relación a ello, El Postor ha señalado en sus descargos:  No se encuentra impedido de participar en procesos de selección ni de

contratar con el Estado, puesto que la prohibición establecida en el literal k) del artículo 10º de La Ley no le alcanza a dicha empresa, debido a que ésta ha sido creada el 08 de agosto de 2006.

 Si bien la gerente general de la empresa Mil y Más Oficios S.R.L. y el socio

Jorge Luis Peña Regalado forman parte de la empresa sancionada, la sanción no los alcanza como personas naturales, sino como persona jurídica.

 Puesto que la empresa Mil y Más Oficios S.R.L. ha sido inhabilitada por El

Tribunal, desde el 12 de mayo de 2010 hasta el 11 de julio de 2011, se acredita que El Postor no ha sido constituida dentro de los 12 últimos meses de la sanción impuesta a la citada empresa, por lo tanto, el impedimento contenido en el literal k) del artículo 10º de La Ley, no le es atribuible, lo contrario implicaría una afectación al derecho laboral.

14.

Sobre el particular, se debe reparar que el impedimento del literal k) del artículo 10º de La Ley, no se ciñe a la interpretación efectuada por El Postor, al mencionar que el mismo se configura si la creación de la empresa denunciada se realizó dentro de los 12 meses anteriores a la inhabilitación de la otra empresa que tiene por socios o representantes a las mismas personas de la denunciada, como ocurre en el presente caso, afirmación totalmente errada y fuera del la literalidad de la citada norma, puesto que lo que se persigue con lo plasmado en ella, es impedir que contraten con el Estado las empresas cuyos socios o representantes formen parte o hayan formado parte de empresas sancionadas dentro de los 12 últimos meses de impuesta la sanción, para que los efectos de la sanción impuesta por el Tribunal no sean soslayados o desconocidos, e impedir de ésta manera la participación de empresas sancionadas a través de otras empresas en las cuales participa a través de los socios, accionistas, participacionistas o titulares, influenciando en las decisiones y en la gestión de la empresa.

15.

En consecuencia, en vista que El Postor se encontraba impedido para participar en procesos de selección y contratar con el estado, la declaración formulada a través del Anexo Nº 3 (Declaración Jurada del Art. 42º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado) contiene información inexacta, y por lo tanto, se ha configurado la infracción administrativa de imposición de sanción tipificada en el literal i) del numeral 1) del artículo 237º de El Reglamento, por lo que éste Colegiado concluye que debe aplicarse la sanción administrativa correspondiente.

16.

Ahora bien, en relación con la sanción imponible, el citado artículo 237º establece que aquellos contratistas que presenten documentos falsos o información inexacta a las

6

Resolución Nº 806-2011-TC-S2 Entidades, al Tribunal o al OSCE, serán sancionados con inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un período no menor a un (1) año, ni mayor de tres (3) años, conforme a los criterios para la determinación gradual de la sanción previstos en el artículo 245º de la misma norma5. 17.

En torno a ello, resulta importante traer a colación el Principio de Razonabilidad consagrado en el numeral 1.4) del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, por medio del cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

18.

Dentro de este contexto, este Tribunal estima conveniente determinar la sanción a imponerse a El Postor, considerando los siguientes factores:

19.

i.

La naturaleza de la infracción: Debe tenerse presente, que ésta reviste una

ii.

Intencionalidad del infractor: Se aprecia que ha buscado contratar con el estado

iii.

Reiterancia: Obra a favor de El Postor que no ha sido sancionado anteriormente.

iv.

Reconocimiento de la Infracción: No ha reconocido la infracción antes que sea

v.

La conducta procesal del infractor: La Proveedora ha cumplido con formular sus

considerable gravedad, pues vulnera el Principio de Moralidad que debe regir a todos los actos vinculados a las contrataciones públicas, conforme a lo prescrito en el literal b) del artículo 4º de la Ley de Contrataciones del Estado. estando impedido para ello.

detectada.

descargos, conducta que condice de su actitud con la administración, la cual deviene en su favor.

En consecuencia, corresponde imponer a la Empresa de Seguridad Privada Leones de Oro S.R.L. sanción administrativa de inhabilitación temporal en sus derechos para participar en procesos de selección y contratar con el Estado por el periodo doce (12)

5

Artículo 245.- Determinación gradual de la sanción.Para graduar la sanción a imponerse conforme a las disposiciones del presente Título, se considerarán los siguientes criterios: 1) Naturaleza de la infracción. 2) Intencionalidad del infractor. 3) Daño causado. 4) Reiterancia. 5) El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada. 6) Circunstancias de tiempo, lugar y modo. 7) Condiciones del infractor. 8) Conducta procesal del infractor. En caso de incurrir en más de una infracción en un proceso de selección o en la ejecución de un contrato, se aplicará la que resulte mayor.

7

Resolución Nº 806-2011-TC-S2 meses, por los fundamentos expuestos. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente Dra. Mónica Yaya Luyo y los vocales Dra. Ada Basulto Liewald y Dr. Carlos Navas Rondón, atendiendo a lo dispuesto en la Resolución Nº 103-2011/OSCE-PRE y al Acuerdo de Sala Plena Nº 001-2011-TC, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 63º de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017, y su segunda disposición complementaria transitoria, así como los artículos 17º y 18º del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2009-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1.

Imponer a la Empresa de Seguridad Privada Leones de Oro S.R.L. sanción administrativa de inhabilitación temporal por el periodo de doce (12) meses en sus derechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por la comisión de la infracción tipificada en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51º de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017, y en el literal i) del numeral 1) del artículo 237º de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 1842008-EF, durante el desarrollo del Concurso Público Nº 001-2010-SPNC-CORPAC S.A., para la contratación del “Servicio de vigilantes de seguridad aeroportuaria para la Sede de Huánuco”, la cual entrará en vigencia a partir del sexto día hábil siguiente de notificada la presente Resolución.

2.

Poner la presente Resolución en conocimiento de la Subdirección del Registro Nacional de Proveedores del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), para las anotaciones de Ley.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

VOCAL

VOCAL

ss. Yaya Luyo. Basulto Liewald. Navas Rondón.

8

Resolución Nº 822-2011-TC-S1 Sumilla: “ Al respecto, la infracción tipificada en el literal d) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley en concordancia con el literal d) del numeral 1) del artículo 237 del Reglamento establece como supuesto de hecho indispensable para su configuración, que el Contratista haya suscrito contrato con el Estado, estando impedido para ello de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 10 de la Ley, específicamente, por encontrarse incurso en el impedimento establecido en literal k) del artículo 10 del mencionado cuerpo normativo”. Lima, 17 de Mayo de 2011 VISTO, en sesión de fecha 16 de mayo de 2011 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente № 21/2011.TC, sobre procedimiento administrativo sancionador contra la empresa COMPANIA IMPORTADORA VAL S.A. por supuesta responsabilidad de ésta, por haber contratado con la Estado pese a estar impedido de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la Ley, derivada de la Adjudicación de Menor Cuantía № 0012010-MDN/CEP, primera convocatoria, realizada por la Municipalidad Distrital de Nuñoa, para la “Adquisición de 01 Cargador Frontal Sobre Ruedas”, y; atendiendo a los siguientes: ANTECEDENTES: 1.

El 19 de febrero de 2010, la Municipalidad Distrital de Nuñoa, Departamento de Puno, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación de Menor Cuantía № 001-2010-MDN/CEP, derivado de la Licitación Pública № 005-2009-MDN/CEP, segunda convocatoria, para la “Adquisición de 01 Cargador Frontal Sobre Ruedas”, bajo el sistema de suma alzada, con un valor referencial ascendente a S/. 871 175.00 (Ochocientos setenta y un mil ciento setenta y cinco con 00/100 nuevos soles), incluido los impuestos de Ley.

2.

El 26 de febrero de 2010, se llevó a cabo el acto de recepción y evaluación de propuestas, luego del cual, se otorgó la Buena Pro a la empresa COMPANIA IMPORTADORA VAL S.A., por su oferta económica equivalente a la suma de S/. 691 000.00 nuevos soles, incluidos los impuestos de ley.

3.

El 28 de abril de 2010, la Entidad y la empresa COMPANIA IMPORTADORA VAL S.A., en lo sucesivo el Contratista1 suscribieron el Contrato derivado del presente proceso de selección, para la entrega de 01 cargador frontal sobre ruedas, por un monto ascendente a S/. 691 000.00, y cuyo plazo de ejecución contractual culminaba el 06 de mayo del 2010.

1

Documento obrante a folio № 107 del expediente administrativo.

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Resolución Nº 822-2011-TC-S1 4.

Con escrito presentado el 06 de enero de 2011, el señor Eusebio Nemesio Cordova Mejia puso en conocimiento del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, que el Contratista había contratado con el Estado estando impedido para ello, de acuerdo a lo previsto en el artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado.

5.

Mediante decreto de fecha 11 de enero de 2011, notificado el 13 de febrero del mismo año, previamente al inicio del procedimiento administrativo sancionador, el Tribunal requirió a la Entidad que remita el Informe Técnico Legal de sus asesoría sobre la procedencia y presunta responsabilidad del Contratista en los hechos denunciados, así como los documentos sustentatorios que acrediten la infracción en la que habría incurrido el Contratista.

6.

El 25 de febrero de 2011, a través del Oficio № 033-2011-MDN/A, la Entidad remitió el Informe Técnico Legal № 001-2011-MDN de fecha 21 de febrero de 2011, mediante el cual señaló que se habría configurado el impedimento establecido en el literal K) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado. En efecto, en el citado informe la Entidad indicó que el Contratista se encontraba impedido de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, toda vez que el 08 de enero de 2010 el Tribunal de Contrataciones a través de la Resolución № 2759-2009-TCS4, impuso a la empresa LUZA CORPORATION S.A.C. sanción de inhabilitación temporal en sus derechos para participar en procesos de selección y contratar con el Estado por el periodo de catorce (14) meses, siendo el Gerente General en esa fecha el señor Luis Demetrio Vilca Luza. De este modo, al ser la referida persona Gerente General del Contratista, ésta se encontraba impedida de participar en procesos de selección y contratar con el Estado conforme a lo establecido por el literal K) del artículo 10) de la Ley de Contrataciones del Estado.

7.

Mediante decreto de fecha 02 de marzo de 2010, notificado 11 del mismo mes y año, el Tribunal dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra el Contratista por su supuesta responsabilidad en haber contratado con la Estado pese a estar impedido de acuerdo con lo establecido en el literal k) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado. Asimismo, le otorgó el plazo de diez días (10) hábiles para que presentara sus descargos, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos.

8.

A través del escrito presentado el 25 y subsanado el 29 de marzo de 2011, el representante legal del Contratista presentó su escrito de descargos, en el cual manifestó que su representada era postora en los procesos de selección convocados por la Entidad, siendo que la sanción impuesta a la empresa LUZA CORPORATION S.A.C. aún no había quedado consentida, razón por la cual, solicitó que se le exima de sanción administrativa. FUNDAMENTACIÓN:

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Resolución Nº 822-2011-TC-S1 1.

El numeral 1 del artículo 235 de la Ley № 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que el procedimiento administrativo sancionador se inicia siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de una orden superior, petición motivada de otros órganos o entidades o por denuncia.

2.

En ese sentido, el Tribunal es el órgano que tiene a su cargo el conocimiento y resolución de los procedimientos de imposición de sanción de inhabilitación temporal o definitiva para contratar con el Estado, en los casos expresamente tipificados en el artículo 51 y 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo № 1017, norma aplicable al momento de la presunta comisión de la infracción, y en los casos expresamente previstos en el artículo 237 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo № 184-2008-EF, sin perjuicio de las acciones legales que les correspondan adoptar a las Entidades, dentro de sus respectivas atribuciones, en salvaguarda de sus intereses.

3.

El presente procedimiento administrativo está referido a la supuesta responsabilidad del Contratista, por haber contratado con la Estado pese a estar impedido de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la Ley, infracción tipificada en literal d) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley en concordancia con el literal d) del numeral 1 del artículo 237 del Reglamento2, norma vigente al suscitarse los hechos.

4.

Al respecto, la infracción tipificada en el literal d) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley en concordancia con el literal d) del numeral 1) del artículo 237 del Reglamento establece como supuesto de hecho indispensable para su configuración, que el Contratista haya suscrito contrato con el Estado, estando impedido para ello de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 10 de la Ley, específicamente, por encontrarse incurso en el impedimento establecido en literal k) del artículo 10 del mencionado cuerpo normativo.

5.

De esta manera, en virtud del literal k) del artículo 10 de La Ley, establece que están impedidos para ser postor y/o contratista –cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable– las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares,

integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales que formen o hayan formado parte, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infracción; conforme a los criterios señalados en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento. Para el caso de socios, participacionistas, o titulares este impedimento se aplicará siempre y cuando la

2

Artículo 237.- Infracciones y sanciones administrativas 1.Infracciones El Tribunal impondrá la sanción administrativa de inhabilitación temporal o definitiva a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que: […] d) Contraten con el Estado estando impedidos para ello, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 10 de la Ley; […]

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Resolución Nº 822-2011-TC-S1 participación sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente (el resaltado es nuestro)”. Al respecto, debe indicarse que el impedimento del literal k) del artículo 10 de la Ley se encuentra circunscrito a que las personas jurídicas sancionadas con inhabilitación temporal y, por tanto, impedidas de contratar con el Estado, tuvieran negada la posibilidad de que, obviando la sanción impuesta, creen una nueva persona jurídica, de modo que puedan seguir contratando con el Estado. En efecto, “con la disposición bajo comentario se busca

que los efectos de la sanción impuesta por el Tribunal no sean soslayados o desconocidos, lo cual podría suceder si una empresa sancionada, participa en procesos de selección y/o contrata con el Estado, a través de terceras personas, como empresas en las cuales participa a través de los socios, accionistas, participacionistas o titulares, influenciando en las decisiones y en la gestión de la empresa”3(Sic) 6.

Sobre la base de lo expuesto, en virtud al derecho de defensa que ampara a los administrados, el Contratista presentó sus descargos manifestando que su representada era postora en los procesos de selección convocados por la Entidad, siendo que la sanción impuesta a la empresa LUZA CORPORATION S.A.C. aún no había quedado consentida, razón por la cual, se le eximiera de sanción administrativa.

7.

Ahora bien, fluye de los antecedentes administrativos, que con ocasión a la denuncia realizada por la Entidad, mediante Informe № 001-2011-MDN, ésta indicó que el Contratista se encontraba impedido de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, toda vez que el 08 de enero de 2010 el Tribunal de Contrataciones a través de la Resolución № 2759-2009-TC-S4, impuso a la empresa LUZA CORPORATION S.A.C. sanción de inhabilitación temporal en sus derechos para participar en procesos de selección y contratar con el Estado por el periodo de catorce (14) meses, siendo el Gerente General en esa fecha el señor Luis Demetrio Vilca Luza. De este modo, al ser la referida persona Gerente General del Contratista, ésta se encontraba impedida de participar en procesos de selección y contratar con el Estado conforme a lo establecido por el literal K) del artículo 10) de la Ley de Contrataciones del Estado.

8.

En ese sentido, obra en autos a folio № 107 del expediente administrativo, el Contrato de fecha 28 de abril de 2010 suscrito entre la Entidad y el Contratista, luego de resultar este último adjudicatario de la Buena Pro del presente proceso de selección. Dicho contrato fue firmado por el señor Luis Demetrio Vilca Luza, representante legal del Contratista, siendo éste –según lo informado por la Entidad– Gerente General de la empresa LUZA CORPORATION S.A.C. Tal afirmación se ve corroborada con la información obtenido de la página web de la Superintendencia Nacional de administración Tributaria (SUNAT), en el cual es posible verificar que Luis Demetrio Vilca Luza, con DNI № 25602369 tiene el cargo de TitularGerente de la empresa LUZA CORPORATION S.A.C. desde el 28 de octubre de 2008. Asimismo, a obra en el expediente administrativo a folio 165 la Partida Registral № 11063976 de la citada empresa, en el que se advierte que el señor Luis Demetrio Vilca

3

Texto extraído de la Opinión № 005-2009/DOP del 29 de enero de 2009.

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Resolución Nº 822-2011-TC-S1 Luza es nombrado Titular - Gerente de la mencionada empresa, según escritura pública del 07 de noviembre de 2008, otorgada al Notario Público, Luis Eduardo Marique Salas. 9.

En esa medida, este Colegiado ha tenido a la vista la Resolución № 2759-2009-TC-S4, verificando que ésta fue emitida el 23 de diciembre de 2009. De la revisión de la referida Resolución se advierte que la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, impuso a la empresa LUZA CORPORATION S.A.C., (aquélla representada por el señor Luis Demetrio Vilca Luza) sanción de inhabilitación temporal en sus derechos para participar en procesos de selección y contratar con el Estado por el periodo de catorce (14) meses. Asimismo, de conformidad con la información que obra en la base de datos del Registro Nacional de Proveedores del OSCE, dicha sanción se hizo efectiva desde el 08 de enero de 2010 al 07 de marzo de 2011.

10.

De este modo, al advertirse que el Gerente General de la empresa LUZA CORPORATION S.A.C. es el señor Luis Demetrio Vilca Luza, y que dicha empresa ha sido sancionada con inhabilitación temporal para participar en procesos de selección y contratar con el Estado, sanción vigente desde el 08 de enero de 2010, puede colegirse entonces que el Contratista, al momento de contratar con la Entidad (28 de abril de 2010), habría estado impedido de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, de modo que en el presente caso la infracción imputada se ha configurado.

11.

Sin perjuicio de lo expuesto, con relación al argumento sostenido por el Contratista con ocasión a sus descargos, cabe indicar que la Resolución № 2759-2009-TC-S4 fue notificada el 29 de diciembre de 2009, la misma que quedó consentida 06 de enero de 2010, al no haber interpuesto el Contratista recurso impugnativo alguno contra la citada resolución, razón por la cual, no resulta amparable lo alegado por éste a fin de eximirle de sanción administrativa; más aún, si no existen factores que permitan justificar la actuación del Contratista al haber trasgredido la normativa de contrataciones públicas, por lo que su conducta califica dentro del supuesto de hecho de la infracción tipificada en el literal d) del numeral 1 del artículo 237 del Reglamento, el cual ha previsto una sanción administrativa de inhabilitación temporal para participar en procesos de selección y contratar con el Estado por un periodo no menor a un año (1) ni mayor de tres (3) años.

12.

En ese orden de ideas, a efectos de graduar la sanción administrativa a imponerse, debe considerarse los criterios establecidos en el artículo 245 del Reglamento4.

4

Artículo 245.- Determinación gradual de la sanción.Para graduar la sanción de inhabilitación temporal a imponerse conforme a las disposiciones del presente Título, se considerarán los siguientes criterios: 1) Naturaleza de la infracción. 2) Intencionalidad del infractor. 3) Daño causado. 4) Reiterancia 5) El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada. 6) Circunstancias de tiempo, lugar y modo. 7) Condiciones del infractor. 8) Conducta procesa del infractor.

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Resolución Nº 822-2011-TC-S1

13.

En ese sentido, en relación con la naturaleza de la infracción cometida, la contratación con una Entidad estando impedido para ello, constituye una restricción legal (impedimento para contratar con el Estado) dispuesta a fin de velar por la seguridad y protección de los operadores de la contratación estatal.

14.

En igual sentido, en cuanto al criterio de intencionalidad del infractor, debe precisarse que para graduar la sanción constituye un factor subjetivo que se dirige a medir el nivel de participación de la voluntad del agente en la comisión del ilícito. En tal sentido, resulta materialmente imposible que su probanza repose, en estricto, sobre la base de un medio probatorio objetivo. Por el contrario, a efectos de medir la intencionalidad, basta tomar en consideración una serie de hechos ciertos que permitan inferir claramente que existió voluntad de parte del infractor en la comisión del tipo, sea porque quiso obtener provecho propio o sea porque, en el peor de los casos, quiso causar algún tipo de daño. Por ello, el 28 de abril del 2010, el representante legal del Contratista tenía conocimiento que su otrora representada (LUZA CORPORATION S.A.C.) había sido sancionada a través de la Resolución № 2759-2009-TC-S4, la misma que se hizo efectiva desde el 08 de enero de 2010, lo que revela la existencia de intencionalidad en la comisión de la infracción.

15.

De esta manera, en lo que atañe al daño causado, es relevante tomar en cuenta, por un lado, la cuantía que subyace el Contrato de fecha 28 de abril de 2010, por el monto de S/. 691 000.00 nuevos soles, y, por el otro, que su conducta generó un daño a la Entidad, en tanto que el daño producto de una infracción administrativa surge con la sola realización de la conducta tipificada como sancionable, y que si bien es cierto, puede existir un grado mayor o menor de perjuicio realizado, es innegable el detrimento ocasionado a los fines y objetivos de la Entidad.

16.

Sin perjuicio de lo anterior, respecto de las condiciones del infractor y de su conducta procesal durante la sustanciación del presente procedimiento administrativo sancionador, abona a favor del infractor la ausencia de antecedentes en la comisión de infracciones, así como que durante el presente procedimiento sancionador el Contratista ha presentado sus descargos.

17.

Finalmente, resulta importante traer a colación el principio de razonabilidad consagrado en el numeral 1.4 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, por medio del cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Doctor Carlos Vicente Navas Rondón y la intervención de las Vocales Dra. Janette Elke Ramírez Maynetto y Dra. Ada Basulto Liewald, y atendiendo a la reconformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución № 1032011-OSCE/PRE de fecha 15 de febrero de 2011, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 aprobado por Decreto Legislativo 1017, Ley de

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Resolución Nº 822-2011-TC-S1 Contrataciones del Estado, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo № 184-2008EF, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo № 006-2009-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE:

1.

Imponer a la empresa COMPANIA IMPORTADORA VAL S.A. sanción administrativa de inhabilitación temporal por el período de dieciséis (14) meses en sus derechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por la infracción tipificada en el literal d) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley en concordancia con el literal d) del numeral 1 del artículo 237 del Reglamento, la cual entrará en vigencia a partir del sexto día hábil siguiente de su notificación.

2.

Comunicar la presente Resolución a la Subdirección del Registro Nacional de Proveedores del Organismo Superior de Contrataciones del Estado (OSCE), para las anotaciones de Ley. Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

VOCAL

VOCAL

ss. Navas Rondón Ramírez Maynetto Basulto Liewald.

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Resolución Nº 829-2011-TC-S1

Sumilla:

“El literal c) del artículo 42 del Reglamento establece que los postores y/o contratistas son responsables de la veracidad de los documentos e información que presentan para efectos de un proceso de selección determinado”. Lima, 17 de Mayo de 2011

VISTO, en sesión de fecha 16 de mayo de 2011 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente № 1749/2010.TC sobre el procedimiento administrativo sancionador iniciado contra la empresa INGENIERIA Y PROYECTOS ELECTROMECANICOS INTEGRALES S.A.C., por su supuesta responsabilidad en la no suscripción del contrato y por la presentación de documentación falsa y/o inexacta durante la Adjudicación Directa Selectiva № 004/2010-SBS, primera convocatoria, realizado por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, para la adquisición e instalación de materiales y accesorios para el sistema eléctrico, cableado estructurado y puestas a tierra para local de la Entidad; y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES: 1.

El 10 de septiembre de 2010, la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Directa Selectiva № 004/2010-SBS, primera convocatoria, para la adquisición e instalación de materiales y accesorios para el sistema eléctrico, cableado estructurado y puestas a tierra para local de la Entidad, bajo el sistema de suma alzada, con un valor referencial US$ 39 800,00 (Treinta y nueve mil ochocientos y 00/100 dólares americanos), incluido los impuestos de Ley.

2.

El 05 de octubre de 2010, luego de evaluarse las propuestas presentadas, se otorgó la Buena Pro a la empresa INGENIERIA Y PROYECTOS ELECTROMECANICOS INTEGRALES S.A.C., en adelante el Postor, por su oferta económica equivalente a la suma de US$ 38 000.00 dólares americanos. Cabe señalar, que el Acta de Otorgamiento de la Buena Pro fue publicada en la ficha del proceso de selección del SEACE el mismo día, mes y año.

3.

Con Carta № 641-2010-DL de fecha 18 de octubre de 2010, notificado vía correo electrónico el mismo día mes y año, la Entidad requirió al Postor a fin que cumpliera con apersonarse para la suscripción del contrato dentro de un plazo no mayor a diez (10) días hábiles, plazo que a tenor de lo señalado en el documento vencía el 02 de noviembre de 2010, debiendo además remitir los documentos pertinentes para tal efecto.

4.

El 02 de noviembre de 2010, el Postor presentó de manera incompleta la documentación requerida con Carta № 641-2010-DL; razón por la cual, mediante Carta № 698-2010-DL,

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Resolución Nº 829-2011-TC-S1

la Entidad le comunicó que al no haber cumplido con los requisitos para la firma del contrato y no haberse constituido a la Entidad para la respectiva firma en el plazo establecido, había perdido la Buena Pro otorgada a su favor. 5.

Que, sin perjuicio de lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley № 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, se dispuso efectuar la Fiscalización Posterior a la documentación presentada por el Postor en su de su propuesta Técnica. En ese sentido, a través del Oficio № 57812-2010-SBS de fecha 07 de diciembre de 2010, la Entidad informó que como resultado de la fiscalización realizada posterior, se advirtió que los señores Jose Erlando Caycho Huamancondor y Julio Joel Caycho Huamancondor, eran Directores de la empresa Ingeniería y Proyectos Electromecánicos Integrales S.A.C. (el Postor), así como de la empresa Servicios Navales e Industriales San Pedro S.A., siendo está última sancionada con catorce (14) meses de inhabilitación temporal en sus derechos para participar en proceso de selección y contratar con el Estado, a tenor de la Resolución № 067-2010-TC-S4. En atención ello, la Entidad manifestó que el Postor se encontraba incurso en el literal K) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, por lo que, el Postor había presentado documentación inexacta, como parte de su propuesta técnica, consiste en el Anexo № 3 - Declaración Jurada del Artículo 42 del Reglamento de la Ley de Contrataciones.

6.

Con Oficios № 56920-58509-2010-SBS presentados el 07 y 09 de diciembre de 2010, la Entidad puso en conocimiento del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, que el Postor no había cumplido con suscribir el contrato derivado de la Adjudicación Directa Selectiva № 004/2010-SBS. Asimismo, remitió el Oficio № 578122010-SBS, en el cual manifestó que el Postor habría presentado supuesta documentación falsa y/o inexacta durante el citado proceso de selección.

7.

Mediante decreto de 14 de diciembre de 2010, notificado el 21 de enero de 2011, previamente al inicio del procedimiento administrativo sancionador, el Tribunal requirió a la Entidad, entre otros, que cumpla con remitir el Informe Técnico Legal de su asesoría sobre la procedencia y presunta responsabilidad del Postor al haber presentado supuesta documentación falsa y/o inexacta en la Adjudicación Directa Selectiva № 004/2010-SBS, así como los documentos supuestamente falsos o inexactos presentados por el Postor en el respectivo proceso de selección, y de ser el caso, los documentos que acrediten la verificación posterior, bajo apercibimiento de poner en conocimiento de la Controlaría General de la República.

8.

En atención a ello, a través del Oficio № 5538-2011-SBS presentado el 28 de enero de 2011, la Entidad cumplió con remitir la documentación solicitada por el Tribunal.

9.

Mediante decreto de fecha 02 de febrero de 2011, notificado el 11 de marzo del mismo año, el Tribunal inició procedimiento administrativo sancionador contra el Postor por haber omitido injustificadamente suscribir el contrato, así como por haber presentado el documento denominado Anexo № 3 - Declaración Jurada del Artículo 42 del Reglamento de la Ley de Contrataciones, documento supuestamente falso y/o inexacto, infracciones

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Resolución Nº 829-2011-TC-S1

tipificadas en los literales b) e i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley en concordancia en los literales a) e i) del numeral 1 del artículo 237 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado . Asimismo, le otorgó el plazo de diez (10) días para que presentara sus descargos. 10.

11.

El 25 de marzo de 2011, mediante escrito s/n, el representante legal del Postor presentó su escrito de descargos, manifestando lo siguiente: “ i.

La empresa Ingeniería Y Proyectos Electromecánicos Integrales S.A.C., tiene como accionistas a los señores: Julio Joel Caycho Huamancondor (40% de acciones), José Erland Caycho Huamancondor (40% de acciones), Julia Huamancondor Acero (20% de acciones).

ii.

La empresa Servicios Navales e Industriales San Pedro S.A., tiene como accionistas a los señores: José Patrocinio Caycho Acosta (98% de acciones), Julio Joel Caycho Huamancondor, José Erland Caycho Huamancondor, con 1% de acciones cada uno, respectivamente. En el año 2002 fueron nombrados Directores de la empresa los señores Julio Joel Caycho Huamancondor, José Erland Caycho Huamancondor, cargo que ejercieron hasta el 02 de enero de 2009, fecha que presentaron su renuncia irrevocable.

iii.

Que, la empresa Servicios Navales e Industriales San Pedro S.A., con fecha 02 de enero de 2009, recepciono 02 cartas de renuncia irrevocables a los cargos de Directores, presentadas por los señores Julio Joel Caycho Huamancondor, José Erland Caycho Huamancondor, las cuales no han sido incritas en el Registro Mercantil de los Registro Públicos de Lima – Callao, en esa oportunidad.

iv.

Que, la Declaracion Jurada de fecha 30 de septiembre de 2010, es un documento autentico, en vista que mi representada (Ingeniería Y Proyectos Electromecánicos Integrales S.A.C.), al igual que el recurrente (Julio Joel Caycho Huamancondor) no están sancionados por el Tribunal.

v.

Por lo tanto, al no haber cumplido la Entidad con contestarnos las solicitudes realizadas por mi representada a fin de suscribir el contrato, y no estando impedido para ser postor y/o contratista, solicitó que este Colegiado declare no ha lugar a la imposición de sanción administrativa.

Mediante decreto de fecha 30 de marzo de 2011, se tuvo por apersonado al Postor a la instancia administrativa, y se remitió el expediente a la Primera Sala del Tribunal para que resolviera.

FUNDAMENTACIÓN: 1.

El numeral 1 del artículo 235 de la Ley № 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que el procedimiento administrativo sancionador se inicia siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de una orden superior, petición motivada de otros órganos o entidades o por denuncia.

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2.

En ese sentido, el Tribunal es el órgano que tiene a su cargo el conocimiento y resolución de los procedimientos de imposición de sanción de inhabilitación temporal o definitiva para contratar con el Estado, en los casos expresamente tipificados en el artículo 51 y 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo № 1017, norma aplicable al momento de la presunta comisión de la infracción, y en los casos expresamente previstos en el artículo 237 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo № 184-2008-EF, sin perjuicio de las acciones legales que correspondan adoptar a la Entidades, dentro de sus respectivas atribuciones, en salvaguarda de sus intereses.

3.

El presente procedimiento está referido a la supuesta responsabilidad del Postor por haber omitido injustificadamente suscribir el contrato, así como por la presentación de información falsa y/o inexacta, cuyas infracciones están tipificadas en los literales a) e i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley en concordancia con los literales a) e i) del numeral 1 del artículo 237 del Reglamento, norma vigente al momento de suscitarse los hechos imputados. A continuación, este Colegiado evaluará de manera independiente cada una de las causales precitadas.

(i)

Sobre la supuesta responsabilidad por la no suscripción injustificada del contrato como consecuencia del otorgamiento de la Buena Pro de la Adjudicación Directa Selectiva № 004/2010-SBS, primera convocatoria:

4.

La infracción imputa al Postor corresponde al supuesto de hecho del tipo legal previsto en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley en concordancia con el literal a) del numeral 1 del artículo 237 del Reglamento1.

5.

La causal imputada le es atribuible a aquel postor que, habiendo sido favorecido con el otorgamiento de la Buena Pro, se niegue u omita suscribir el contrato, sea porque no se presente para dicho propósito en la fecha correspondiente o bien porque no cumpla con presentar los documentos indispensables para tal fin.

6.

Conforme a los criterios utilizados por el Tribunal en anteriores oportunidades, para que dicha infracción se configure debe acreditarse, en principio, que la Entidad siguió el procedimiento formal para la suscripción del contrato regulado en el artículo 148 del Reglamento (análisis de forma) y, de haberse efectivamente seguido tal procedimiento, verificar si la omisión de tal suscripción se debió a causa no imputable al postor y sobreviniente al otorgamiento de la buena pro, en cuyo caso se le deberá eximir de sanción (análisis sustancial).

Artículo 237.- Infracciones y sanciones administrativas 1. Infracciones Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que: a) (…), de resultar ganadores hasta la suscripción del contrato, (…) 1

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7.

De lo antes mencionado, se evidencia que para el presente caso, para la configuración del supuesto de hecho contenido en la norma acotada, se requiere previamente acreditar que la Entidad haya respetado el procedimiento de suscripción del contrato conforme a lo previsto en el numeral 1) del artículo 148 del Reglamento, que dispone que, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro, la Entidad deberá citar al postor ganador, otorgándole el plazo establecido en las bases, el cual no podrá ser menor de cinco (5) ni mayor de diez (10) días hábiles, dentro del cual deberá presentarse a la sede de la Entidad para suscribir el contrato con toda la documentación requerida.

8.

Los plazos mencionados precedentemente han sido previstos por la norma de la materia a favor del postor ganador de la Buena Pro, constituyendo un límite a la actuación de la Entidad a fin que ésta no le otorgue plazos arbitrarios que le impidan recabar los documentos necesarios para la respectiva suscripción del contrato. Es decir, el procedimiento antes anotado resulta de observancia obligatoria para todas las Entidades, de modo que si el Tribunal advierte que la Entidad no cumplió con seguirlo, deberá declarar que no existe mérito para la imposición de sanción y ordenar el archivamiento del expediente.

9.

Lo expuesto en los párrafos precedentes encuentra concordancia con lo dispuesto en el Acuerdo de Sala Plena № 007/009 del 25 de junio de 2009, adoptado por mayoría, el mismo que es de observancia obligatoria.

10.

En ese orden de ideas, corresponde determinar de manera previa si la Entidad ha seguido el debido procedimiento para la suscripción del contrato.

11.

Fluye de la revisión de los antecedentes administrativos que la Buena Pro de la Adjudicación Directa Selectiva № 004/2010-SBS quedó consentida el 13 de octubre de 2010 (a los cinco días hábiles de la notificación del otorgamiento de la Buena Pro a través de su publicación en el SEACE), de conformidad con el artículo 77 del Reglamento2, por lo que la Entidad tenía hasta el 15 de octubre de 2010 (esto es, dentro de los dos días hábiles siguientes al consentimiento) para proceder a citar al adjudicatario.

12.

Al respecto, fluye de la documentación obrante que, a través de la Carta № 641-2010-DL notificada vía correo electrónico el 18 de octubre de 2010, la Entidad requirió al Postor a fin que cumpliera con apersonarse para la suscripción del contrato dentro de un plazo máximo de diez (10) días hábiles, plazo que a tenor de lo señalado en el documento vencía el 02 de noviembre de 2010, debiendo además remitir los documentos pertinentes para tal efecto.

2

Artículo 77.- Consentimiento del otorgamiento de la Buena Pro Cuando se hayan presentado dos (2) o más propuestas, el consentimiento de la buena pro se producirá a los ocho (8) días hábiles de la notificación de su otorgamiento, sin que los postores hayan ejercido el derecho de interponer el recurso de apelación. En el caso de Adjudicaciones Directas y de Adjudicaciones de Menor Cuantía, el plazo será de cinco (5) días hábiles […]

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13.

Como puede apreciarse, la Entidad en el presente caso no ha cumplido el procedimiento descrito en los párrafos precedentes, por cuanto citó al Postor extemporáneamente, puesto que como ya se dijo la Entidad debía remitir la comunicación de citación hasta el 15 de octubre de 2010, de acuerdo a lo establecido en el artículo 148 del Reglamento.

14.

No puede, por tanto, atribuírsele responsabilidad al Postor por la falta de suscripción del contrato, por cuanto la Entidad no cumplió el procedimiento descrito en el artículo 148 del Reglamento, lo cual guarda concordancia con lo dispuesto en el Acuerdo de Sala Plena № 007/009 del 25 de junio de 2009, adoptado por mayoría, el cual, como se ha señalado, es de observancia obligatoria.

15.

En relación con lo anterior, es relevante señalar que las disposiciones contenidas en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento son de orden público y, por tanto, de obligatorio cumplimiento por las partes involucradas en los procesos de selección, ya que determinan las normas básicas que deben observar tanto los postores como las Entidades en las contrataciones y que estas últimas tienen a su cargo.

16.

Aunado a ello, el numeral 4 del artículo 230 de la Ley № 27444 consagra el Principio de Tipicidad, el cual prevé que las conductas expresamente descritas como sancionables no pueden admitir interpretación extensiva o análoga. Por su parte el numeral 2) del citado artículo contempla el Principio del Debido Procedimiento mediante el cual las Entidades aplicarán sanciones sujetando su actuación al procedimiento establecido, respetándolas garantías inherentes al debido procedimiento.

17.

En razón a lo expuesto, y no habiendo cumplido la Entidad con las formalidades previstas por la normativa de contrataciones del Estado para citar al Postor para la suscripción del contrato, este Colegiado considera que no se ha configurado el supuesto de hecho de la infracción imputada, razón por la cual no corresponde imponer sanción administrativa contra el Postor.

(ii)

Sobre la supuesta responsabilidad por la presentación de documentos falsos y/o inexactos en Adjudicación Directa Selectiva № 004/2010-SBS, primera convocatoria:

18.

Al respecto, en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley en concordancia con el literal i) del numeral 1 del artículo 237 del Reglamento3, norma vigente al momento de suscitado el supuesto de hecho imputado, establece que serán sancionados aquellos postores que presenten documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Tribunal o al OSCE.

3

“Artículo 237.- Infracciones y sanciones administrativas.- 1. Infracciones se impondrá sanción administrativa a los proveedores, postores y/o contratistas que: (…) i) Presenten documentos falsos o información inexacta a las Entidades o al Tribunal del OSCE(…)”

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19.

En primer lugar, debe tenerse presente que, la infracción imputada al Postor se configura con la sola presentación de documentos falsos y/o inexactos ante la Entidad o al OSCE, es decir con la sola afectación del principio de presunción de veracidad4 consagrado en el acápite 1.7 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley № 27444, del Procedimiento Administrativo General, sin que la norma exija otros factores adicionales, por cuanto la Administración Pública presume que todos los documentos y declaraciones formuladas por los administrados responden a la verdad de los hechos que ellos afirman.

20.

Por otro lado, el literal c) del artículo 42 del Reglamento establece que los postores y/o contratistas son responsables de la veracidad de los documentos e información que presentan para efectos de un proceso de selección determinado.

21.

Asimismo, el artículo 42 de la Ley de Procedimiento Administrativo General establece que todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como de contenido veraz para fines del procedimiento administrativo. Sin embargo, esta presunción es de índole juris tantum pues admite prueba en contrario, en la medida que es atribución de la Administración Pública verificar la documentación presentada cuando existen indicios suficientes de que la información consignada no se ajusta a los hechos

22.

Ahora bien, para la configuración del supuesto de presentación de documentación falsa, se requiere previamente acreditar su falsedad, esto es que el documento o los documentos cuestionados no hayan sido expedidos por el órgano o agente emisor o que, siendo válidamente expedidos, hayan sido adulterados en su contenido. Por otro lado, la infracción referida a información inexacta se configura ante la presentación de documentos no concordantes con la realidad, que constituye una forma de falseamiento de la misma, a través del quebrantamiento de los principios de moralidad y de presunción de veracidad.

23.

En el caso materia de análisis, la imputación efectuada contra el Postor está referida a que éste habría presentado, como parte de su propuesta técnica, la Declaración Jurada de fecha 30 de septiembre de 2010, documento supuestamente inexacto.

24.

Sobre la base de lo expuesto, en virtud al derecho de defensa que ampara a los administrados, el Postor presentó sus descargos manifestando que los señores Julio Joel Caycho Huamancondor y José Erland Caycho Huamancondor, eran accionistas con el 1% del capital social de la empresa SERVICIOS NAVALES E INDUSTRIALES SAN PEDRO S.A., nombrados Directores hasta el 02 de enero de 2009, según las cartas de renuncia

El Principio de Presunción de Veracidad consiste en “el deber de suponer – por adelantado y con carácter provisorio – que los administrados proceden con verdad en sus actuaciones en el procedimiento que intervengan (rige tanto las relaciones de la Administración Pública con sus agentes como con el público). Sustituye la tradicional duda o escepticismo de la autoridad sobre los administrados”. MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Cuarta Edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2005; pp. 74 -75. 4

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irrevocables al mencionado cargo, y las cuales presentaba como medio probatorio en el presente procedimiento administrativo. 25.

Conforme a lo expuesto, corresponde al Tribunal pronunciarse respecto de la validez del documento cuestionado, a fin de verificar si resulta procedente imponer al Postor la sanción administrativa que el Reglamento ha previsto para estos casos. Por tanto, corresponde evaluar si existen elementos objetivos que indiquen que la información contenida en la Declaración Jurada cuestionada sería inexacta.

26.

En principio, resulta pertinente señalar que el artículo 42 del Reglamento ha dispuesto que uno de los documentos de presentación obligatoria es la Declaración Jurada mediante la cual el Postor declare, entre otros, que “no tiene impedimento para participar

en el proceso de selección ni para contratar con el Estado, conforme al artículo 10 de la Ley”5. Conforme a ello, el Postor adjuntó a su propuesta técnica, la Declaración Jurada

fecha 30 de septiembre de 2010, en la que manifestó no tener impedimento para participar en el proceso de selección ni para contratar con el Estado de acuerdo con el artículo 10 de la Ley, la misma que se encuentra suscrita por el Postor. 27.

Ahora bien, fluye de los antecedentes administrativos, que con ocasión a la denuncia realizada por la Entidad, mediante Oficio № 57812-2010-SBS de fecha 07 de diciembre de 2010, ésta informó que como resultado de la fiscalización realizada posteriormente, se advirtió que los señores Jose Erland Caycho Huamancondor y Julio Joel Caycho Huamancondor, eran Directores de la empresa INGENIERÍA Y PROYECTOS ELECTROMECÁNICOS INTEGRALES S.A.C. (el Postor), así como de la empresa SERVICIOS NAVALES E INDUSTRIALES SAN PEDRO S.A., siendo está última sancionada con catorce (14) meses de inhabilitación temporal en sus derechos para participar en proceso de selección y contratar con el Estado, a tenor de la Resolución № 067-2010-TCS4. En ese sentido, la Entidad manifestó que el Postor se encontraba incurso en el literal K) del artículo 10 de la Ley, razón por la cual, el Postor habría presentado supuesta documentación inexacta, como parte de su propuesta técnica, consiste en el Anexo № 3 - Declaración Jurada del Artículo 42 del Reglamento de la Ley de Contrataciones.

28.

En el marco de lo expresado en el párrafo precedente, debe tenerse en cuenta que el literal k) del artículo 10 de La Ley, establece que están impedidos para ser postor y/o contratista –cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable– las personas

jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales que formen o hayan formado parte, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infracción; conforme a los criterios señalados en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento. Para el caso de socios, participacionistas, o titulares este impedimento se aplicará siempre y cuando la 5

Literal a) numeral 1) del artículo 42 del Reglamento.

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participación sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente (el resaltado es nuestro)”. Al respecto, debe indicarse que el impedimento del literal k) del artículo 10 de la Ley se encuentra circunscrito a que las personas jurídicas sancionadas con inhabilitación temporal y, por tanto, impedidas de contratar con el Estado, tuvieran negada la posibilidad de que, obviando la sanción impuesta, creen una nueva persona jurídica, de modo que puedan seguir contratando con el Estado. En efecto, “con la disposición bajo

comentario se busca que los efectos de la sanción impuesta por el Tribunal no sean soslayados o desconocidos, lo cual podría suceder si una empresa sancionada, participa en procesos de selección y/o contrata con el Estado, a través de terceras personas, como empresas en las cuales participa a través de los socios, accionistas, participacionistas o titulares, influenciando en las decisiones y en la gestión de la empresa”6(Sic) 29.

En ese sentido, obra en el expediente administrativo la Partida Registral № 702689977, con Asiento A00001 que corre inscrito desde el mes de agosto del 2005, en el cual se inscribió el nombramiento de los miembros del Directorio de la empresa INGENIERÍA Y PROYECTOS ELECTROMECÁNICOS INTEGRALES S.A.C. (el Postor), en el siguiente orden: (i) José Erland Caycho Huamancondor, Socio accionista y Presidente del Directorio, identificado con DNI № 10381971; (ii) Julio Joel Caycho Huamancondor, Socio accionista y Director, identificado con DNI № 10745000; y, (iii) Doña Julia Huamancondor Acero, Socia accionista y Directora, identificada con DNI № 09030420. Asimismo, el señor José Erland Caycho Huamancondor fue nombrado Gerente Administrativo, según escritura pública del 05 de agosto de 2010, otorgada al Notario Público del Callao, Antonio Vega Erausquin.

30.

Con relación a ello, la Entidad remitió la Partida Registral № 700051588, de la cual se aprecia que en el Asiento B 00001, inscrito desde el mes de marzo del 2002, el nombramiento de los miembros del Directorio de la empresa SERVICIOS NAVALES E INDUSTRIALES SAN PEDRO S.A., en el siguiente orden: (i) José Patrocinio Caycho Acosta, Presidente, identificado con DNI № 09030419; (ii) José Erland Caycho Huamancondor, Director, identificado con DNI № 10381971; y, (iii) Julio Joel Caycho Huamancondor, Director, identificado con DNI № 10745000. Asimismo, es preciso resaltar que, en el rubro de aumento y modificación del estatuto de fecha 22 de Junio de 2010, se verifica que no se efectuó modificación alguna en cuanto al Directorio de la mencionada empresa.

31.

En esa medida, este Colegiado ha tenido a la vista la Resolución № 067-2010-TC-S4 de fecha 18 de enero de 2010, mediante la cual la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado impuso a la empresa SERVICIOS NAVALES E INDUSTRIALES SAN PEDRO S.A., sanción de inhabilitación temporal en sus derechos para participar en procesos de selección y contratar con el Estado por el periodo de catorce (14) meses, al

6

Texto extraído de la Opinión № 005-2009/DOP del 29 de enero de 2009. Documento obrante a folio 027 del expediente administrativo. 8 Documento obrante a folio 031 del expediente administrativo. 7

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haberse comprobado su responsabilidad en la no suscripción del contrato. Asimismo, de conformidad con la información que obra en la base de datos del Registro Nacional de Proveedores del OSCE, dicha sanción se hizo efectiva desde el 15 de febrero de 2010 al 14 de abril de 2011. 32.

De este modo, al advertirse que los señores Julio Joel Caycho Huamancondor y José Erland Caycho Huamancondor eran integrantes del órgano de administración de la empresa INGENIERIA Y PROYECTOS ELECTROMECANICOS INTEGRALES S.A.C., así como de la empresa SERVICIOS NAVALES E INDUSTRIALES SAN PEDRO S.A., y que ésta última empresa ha sido sancionada con inhabilitación temporal para participar en procesos de selección y contratar con el Estado, sanción vigente desde el 15 de febrero de 2010, puede colegirse entonces que el Postor, al momento de participar en el proceso de selección materia de análisis (13 de septiembre de 2010), habría estado impedido de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, toda vez que de acuerdo lo señalado en literal k) del artículo 10 de la Ley el sólo hecho de ser integrantes del órgano de administración9 de la empresa sancionada, ya le otorga dicha condición, sin necesidad de observar el porcentaje de participación que tengan en las mismas, de modo que la afirmación contenida en la Declaración Jurada presentada en dicho proceso de selección contendría una afirmación inexacta.

33.

Sin perjuicio de lo expuesto, resulta necesario traer a colación que el Postor exhibió ante el Tribunal las Cartas de fecha 02 de enero de 200910, suscritas por los señores Julio Joel Caycho Huamancondor y José Erland Caycho Huamancondor, mediante las cuales comunicaron al Gerente General de la empresa SERVICIOS NAVALES E INDUSTRIALES SAN PEDRO S.A., el señor Jose Patrocinio Caycho Acosta, que renunciaban de manera irrevocable al cargo de Directores de la mencionada empresa.

34.

Al respecto, la Ley General de Sociedades, Ley № 26887, en su artículo 163 establece que el Directorio, si bien es elegido por un periodo de tres (03) años, continúa en sus funciones, aunque hubiese concluido su periodo, mientras no se produzca nueva elección.

35.

Asimismo los artículos 14 y 15 del mismo cuerpo legal, establecen que el nombramiento de cualquier representante de la sociedad así como el otorgamiento de poderes surten efecto desde su aceptación expresa o desde que las referidas personas desempeñan la función. Estos actos o cualquier revocación, renuncia, modificación o sustitución de las personas antes mencionadas o de sus poderes deben inscribirse, así como también toda persona cuyo nombramiento ha sido inscrito tiene derecho a que el registro inscriba su renuncia conforme lo preceptúa el artículo 31 del Reglamento de Registro de Sociedades11. En atención a ello, el texto legal citado es claro en cuanto

9

Debiéndose mencionar que, los artículos 153 y 185 la Ley General de Sociedades, establecen que el Director así como los Gerentes forman parte de los órganos de administración de la sociedad. 10 Documentos obrantes a folio № 295 y 297 del expediente administrativo. 11

Artículo 31°.- Nombramientos y poderes

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impone a las sociedades comerciales la carga de inscribir la designación y el cese de sus administradores, directores y demás representantes. Es así, que tal disposición es correcta y guarda sustancial importancia para el trafico jurídico conocer quiénes son los administradores, directores, liquidadores y demás representantes de las sociedades comerciales, por lo tanto el legislador es acertado al imponer publicidad que emana del registro. En ese orden de ideas, las Cartas de fechas 2 de enero de 2009, exhibidas por el Postor ante el Tribunal tendrán como consecuencia que éstas sean inoponibles en el acto o contrato que se trate –acto subsiste entre las partes que lo celebran–, por lo que la designación, revocación y renuncia no inscrita no goza del efecto de oponibilidad que otorga el Registro frente a terceros. En efecto, las citadas cartas presentadas por el Postor no cumplen con lo prescrito en la Ley especial, ya que no obra en autos la inscripción registral de la renuncia de los Directores de la empresa SERVICIOS NAVALES E INDUSTRIALES SAN PEDRO S.A. (inhabilitada para contratar con el Estado); hecho que no puede pasar desapercibido en la medida que éstas no resultan oponibles –caracterizada por imponerse al tercero la realidad del acto jurídico– a este Colegiado sobre la renuncia de los directores antes citados. 36.

En consecuencia, en el caso materia de autos se ha verificado la existencia de un innegable vínculo entre la Postor y la conducta prevista en la norma como infracción. Por este motivo, debe concluirse que la infracción se ha cometido y que su autor ha sido la mencionada empresa.

37.

En razón a los hechos expuestos, este Colegiado concluye que en el presente caso se ha configurado la infracción contemplada en el numeral 51.1 literal i) del artículo 51 de la Ley y numeral i) literal i) del artículo 237 de su Reglamento, que tipifican como infracción susceptible de sanción los supuestos en los cuales los agentes privados de la contratación estatal presenten documentos falsos o inexactos a las Entidades, al Tribunal o al OSCE.

38.

Ahora bien, cabe señalar que, para la infracción cometida por el Postor, el Reglamento ha previsto una sanción administrativa de inhabilitación temporal para participar en procesos de selección y contratar con el Estado por un periodo no menor de un (1) año ni mayor de tres (3) años.

39.

En ese orden de ideas, a efectos de graduar la sanción administrativa a imponerse, debe considerarse los criterios establecidos en el artículo 245 del Reglamento12.

El nombramiento de gerentes, administradores, liquidadores y demás representantes de sociedades y sucursales, su revocación, renuncia, modificación o sustitución, la declaración de vacancia o de suspensión en el cargo; sus poderes y facultades, la ampliación o revocatoria de los mismos, la sustitución, delegación y reasunción de éstos, se inscribirán en mérito del parte notarial de la escritura pública o de la copia certificada notarial de la parte pertinente del acta que contenga el acuerdo válidamente adoptado por el órgano social competente. No se requiere acreditar la aceptación del cargo o del poder. En el asiento de inscripción de los actos a que se refiere este artículo, se consignará el nombre completo del 12 Artículo 245.- Determinación gradual de la sanción.-

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40.

En ese sentido, en relación con la naturaleza de la infracción cometida, se advierte que ésta reviste una considerable gravedad, debido a la vulneración del Principio de Moralidad que debe regir todos los actos vinculados a las contrataciones públicas y que, junto a la fe pública, constituyen bienes jurídicos merecedores de protección especial, pues son los pilares que sostienen las relaciones entre la Administración Pública y los administrados.

41.

En igual sentido, en cuanto al criterio de intencionalidad del infractor, debe precisarse que para graduar la sanción constituye un factor subjetivo que se dirige a medir el nivel de participación de la voluntad del agente en la comisión del ilícito. En tal sentido, resulta materialmente imposible que su probanza repose, en estricto, sobre la base de un medio probatorio objetivo. Por el contrario, a efectos de medir la intencionalidad, basta tomar en consideración una serie de hechos ciertos que permitan inferir claramente que existió voluntad de parte del infractor en la comisión del tipo, sea porque quiso obtener provecho propio o sea porque, en el peor de los casos, quiso causar algún tipo de daño. Por ello, la Declaración Jurada fecha 30 de septiembre de 2010 presentado por el Postor, según las Bases del mencionado proceso de selección, era un documento de presentación obligatoria a fin de su propuesta sea admitida, lo que revela la existencia de intencionalidad en la comisión del ilícito.

42.

De esta manera, en lo que atañe al daño causado, es relevante tomar en cuenta, por un lado, la cuantía que subyace la Adjudicación Directa Selectiva № 004/2010-SBS, por el monto de US$ 38 000.00 dólares americanos y, por el otro, que su incumplimiento generó un daño a la Entidad, causando el retraso en el cumplimiento de sus objetivos, el cual había sido programado y presupuestado con anticipación.

43.

Sin perjuicio de lo anterior, respecto de las condiciones del infractor y de su conducta procesal durante la sustanciación del presente procedimiento administrativo sancionador, abona a favor del infractor la ausencia de antecedentes en la comisión de infracciones, así como que durante el presente procedimiento sancionador el Postor ha presentado sus descargos.

44.

Asimismo, resulta importante traer a colación el Principio de Razonabilidad consagrado en el numeral 1.4 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, por medio del cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adoptarse

Para graduar la sanción de inhabilitación temporal a imponerse conforme a las disposiciones del presente Título, se considerarán los siguientes criterios: 1) Naturaleza de la infracción. 2) Intencionalidad del infractor. 3) Daño causado. 4) Reiterancia 5) El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada. 6) Circunstancias de tiempo, lugar y modo. 7) Condiciones del infractor. 8) Conducta procesa del infractor.

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dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Doctor Carlos Vicente Navas Rondón y la intervención de las Vocales Dra. Janette Elke Ramírez Maynetto y Dra. Ada Basulto Liewald, y atendiendo a la reconformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución № 103-2011-OSCE/PRE de fecha 15 de febrero de 2011, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 aprobado por Decreto Legislativo 1017, Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo № 184-2008-EF, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo № 006-2009-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1.

Imponer a la empresa INGENIERIA Y PROYECTOS ELECTROMECANICOS INTEGRALES S.A.C. sanción administrativa de inhabilitación temporal por el período de catorce (14) meses en sus derechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por la infracción tipificada en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley en concordancia en el literal i) del numeral 1 del artículo 237 del Reglamento, la cual entrará en vigencia a partir del sexto día hábil siguiente de su notificación.

2.

Declarar no ha lugar la imposición de sanción administrativa contra la empresa INGENIERIA Y PROYECTOS ELECTROMECANICOS INTEGRALES S.A.C., por la comisión de la infracción tipificada en literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley en concordancia con el literal a) numeral 1 del artículo 237 del Reglamento, por los fundamentos expuestos, por lo que se deberá archivar definitivamente el presente expediente.

3.

Comunicar la presente Resolución a la Subdirección del Registro Nacional de Proveedores del Organismo Superior de Contrataciones del Estado (OSCE), para las anotaciones de Ley. Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

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Resolución Nº 829-2011-TC-S1

VOCAL

VOCAL

ss. Navas Rondón Ramírez Maynetto Basulto Liewald

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Sumilla:

El literal b) del artículo 9) de La Ley debe ser interpretado de forma estricta, es decir, de aplicación única y exclusiva a aquellas personas que podrían incurrir en un conflicto de intereses al participar o contratar con el Estado, y no determinarse así que por su sola calidad de funcionario, empleado de confianza y servidor público este impedido para ser postor y/o contratista. Lima, 26 de Mayo de 2010

VISTO en sesión de fecha 26 de mayo de 2010 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente № 1832/2009.TC, sobre el procedimiento administrativo sancionador iniciado contra la CLÍNICA MÉDICA SAN FERNANDO E.I.R.L., por su supuesta responsabilidad al haber suscrito el Contrato Nº 01-2008 derivado de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 0723S01871 (Primera Convocatoria), estando impedido para ello de acuerdo a lo establecido en el Artículo 9º de la Ley, realizada por el Gobierno Regional de Lima, para la contratación del servicio de voladura de roca en cantera, para la Obra: “Encauzamiento y Protección del Rio Huaura, Sector: San Felipe” del Programa de Encauzamiento de Ríos y Defensas Ribereñas – INVERSIONES 2008; y atendiendo a los siguientes: ANTECEDENTES: 1.

El 31 de diciembre de 2008, la Red Asistencial Rebagliati del Seguro Social de Salud (ESSALUD), en lo sucesivo la Entidad, convocó la Adjudicación Directa Selectiva Nº 0823S03131, para la “Contratación del servicio de PAAD Familiar para la Red Asistencial Ica”, bajo el sistema de precios unitarios y con un valor referencial total ascendente a la suma de S/. 179 200,00 (Ciento setenta y nueve mil doscientos con 00/100 Nuevos Soles), incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV).

2.

El 20 de enero de 2009, se llevó a cabo el acto privado de presentación, evaluación de propuestas y otorgamiento de la buena pro, con la participación de los siguientes postores: (i) POLICLÍNICO DANIEL A. CARRIÓN E.I.R.L. y, (ii) CLÍNICA MÉDICA SAN FERNANDO E.I.R.L. Luego de revisar las ofertas de los participantes, el Comité Especial desestimó la propuesta de CLÍNICA MÉDICA SAN FERNANDO E.I.R.L. Posteriormente, el Comité Especial abrió la propuesta económica del único postor Página 1 de 16

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habilitado -POLICLÍNICO DANIEL A. CARRIÓN E.I.R.L.-, procediendo a adjudicarle la buena pro por su oferta económica ascendente a S/. 161 920,00 (Ciento sesenta y un mil novecientos veinte y con 00/100 Nuevos Soles), incluidos los impuestos de ley. 3.

Mediante escrito presentado el 3 y subsanado el 4 de febrero de 2009, el postor CLÍNICA MÉDICA SAN FERNANDO E.I.R.L. interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su propuesta técnica y el otorgamiento de la buena pro a favor del postor POLICLÍNICO DANIEL A. CARRIÓN E.I.R.L.

4.

Mediante Resolución Nº 1144.2009/TC-S4 de fecha 22 de abril de 2009 la Cuarta Sala del Tribunal declaró fundado en parte el recurso de apelación interpuesto por la empresa CLÍNICA MÉDICA SAN FERNANDO E.I.R.L., debiendo dejarse sin efecto el otorgamiento de la buena pro a favor del postor POLICLÍNICO DANIEL A. CARRIÓN E.I.R.L., a fin de reincorporar a la empresa CLÍNICA MÉDICA SAN FERNANDO E.I.R.L., luego de lo cual debería continuarse con las demás etapas del proceso de selección y, finalmente, otorgarse la buena pro a quien correspondiera.

5.

El 19 de mayo de 2009 se publicó en el SEACE el resultado de la nueva evaluación realizada por el Comité Especial, la cual refleja el siguiente resultado: Postor Policlínico Daniel A. Carrión EIRL Clínica San Fernando EIRL

Puntaje Técnico 100.00

Puntaje econ. 100.00

90.00

100.00

Bonif. 20.00 _

Puntaje total 120.00 93.00

6.

Con escrito presentado el 28 de mayo de 2009, subsanado el 01 de junio del mismo año, la Clínica Médica San Fernando E.I.R.L., interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro.

7.

Mediante Resolución Nº 1653-2009-TC-S2 de fecha 06 de julio de 2009, la Segunda Sala del Tribunal declaró fundado el recurso de apelación interpuesto por la Clínica Médica San Fernando E.I.R.L. Asimismo, se dispuso abrir expediente administrativo sancionador contra la Clínica San Fernando E.I.R.L. a fin que se determine si le asiste responsabilidad administrativa por la infracción contenida en el numeral 4) del artículo 294 del Reglamento, toda vez que habría advertido que el Contrato Nº 01-2008 de fecha 15 de enero de 2008, derivado de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 0723S01871,

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celebrado con el Hospital II René Toche Groppo Chincha de la Red Asistencial Ica del Seguro Social de Salud, y que fuera incluido como parte de su propuesta técnica, se habría celebrado cuando se encontraba impedida legalmente para ello, toda vez que su Titular Gerente –el Médico Cirujano José Flower Guzmán Buleje- era funcionario de La Entidad convocante de dicho proceso de selección. 8.

Mediante decreto de fecha 06 de agosto de 2009, se inició procedimiento administrativo sancionador contra la Clínica Médica San Fernando E.I.R.L., por su supuesta responsabilidad al haber celebrado el contrato derivado de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 0823S03131 estando impedido para ello de acuerdo a lo establecido en el artículo 9 de La Ley, infracción tipificada en el numeral 4 del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM. Asimismo, se otorgó a la Clínica Médica San Fernando E.I.R.L. el plazo de diez (10) días para que presenten los descargos correspondientes.

9.

Mediante escrito del 28 de agosto de 2009, subsanado el 01 de setiembre del mismo año, la Clínica Médica San Fernando E.I.R.L., presentó sus descargos en los siguientes términos: (i)

Que, en el año 2003 se constituyó la empresa por voluntad unipersonal, siendo su Titular Gerente el señor José Guzmán Buleje.

(ii)

El 19 de diciembre de 2008, el señor José Guzmán Buleje transfiere sus participaciones al señor Julio Ernesto Polanco Bustamante.

(iii)

Precisó que el contrato derivado de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 0723S01871 fue suscrito por el señor José Guzmán Buleje y la Entidad; en tal sentido, siendo que esa persona ya no es más el Gerente de la empresa, y que quien ocupa ese puesto actualmente no participó en forma directa o indirecta en el referido proceso de selección, considera que los hechos no pueden serle atribuidos actualmente.

(iv)

Indicó que debe tenerse presente que el señor José Guzmán Buleje laboraba en La Entidad desde antes de la constitución de la recurrente, resultando particularmente relevante, a su parecer, que el servicio contratado era para la red Asistencial Ica, en donde el referido médico no tiene ninguna injerencia ya que no intervenía ni directa ni indirectamente en la definición de necesidades, especificaciones o similares, lo cual lo excluiría de los supuestos del literal b) del artículo 9 de La Ley.

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(v)

Que, los hechos denunciados son la consecuencia de la actuación irregular de algunos de los funcionarios de la Entidad –y particularmente de los miembros del Comité Especial de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 0823S03131quienes habrían inducido a error a la Entidad y al propio Tribunal.

10.

Con decreto del 04 de setiembre de 2009, se tuvo por apersonada a la Clínica Médica San Fernando E.I.R.L., por presentados los descargos correspondientes, y se dispuso remitir el expediente administrativo a la Cuarta Sala del Tribunal a fin que emita pronunciamiento.

11.

A través del Memorando Nº 61-2009-DLB-VT de fecha 27 de noviembre de 2009, se solicitó la rectificación del decreto del 06 de agosto de 2009.

12.

Con proveído de fecha 30 de noviembre de 2009, se rectificó el decreto del 06 de agosto de 2009, en el extremo referido al proceso de selección en el que se habría cometido la referida infracción, precisándose que ésta habría sido cometida en el marco del proceso de selección correspondiente a la Adjudicación Directa Selectiva Nº 0723S01871 correspondiente a los ítems 1, 2 y 3. Asimismo, se otorgó a la Clínica Médica San Fernando E.I.R.L. el plazo de diez (10) días para que presenten los descargos correspondientes.

13.

El 21 de enero de 2010 la Clínica Médica San Fernando E.I.R.L. presentó los descargos solicitados.

14.

Mediante decreto del 26 de enero de 2010 se tuvo por presentados los descargos correspondientes, y se dispuso remitir el expediente administrativo a la Cuarta Sala del Tribunal a fin que emita pronunciamiento.

FUNDAMENTACIÓN:

1.

1

Es materia del presente procedimiento administrativo la supuesta responsabilidad la Clínica Médica San Fernando E.I.R.L. por haber suscrito el Contrato Nº 01-2008 derivado de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 0723S01871 (Primera Convocatoria), estando impedido para ello de acuerdo a lo establecido en el Artículo 9º de la Ley; infracción tipificada en el numeral 4) del artículo 2941 del Reglamento

Artículo 294.- Causales de aplicación de sanción a los proveedores, participantes, postores y contratistas El tribunal impondrá la sanción administrativa de inhabilitación temporal o definitiva a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que: (…) Página 4 de 16

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de la Ley de de Contrataciones y Adquisiciones del Estado2, norma vigente durante la ocurrencia de los hechos imputados.

2.

Esta infracción, se configura cuando un postor que se encuentre inmerso en algunos de los supuestos previstos en el artículo 9 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 083-2004-PCM, en adelante La Ley, contrate con algunas de las Entidades del Estado.

3.

En el caso materia de autos, se imputa a la Clínica Médica San Fernando E.I.R.L., en lo sucesivo La Contratista, haber incurrido en responsabilidad administrativa por haber suscrito el Contrato Nº 01-2008 de fecha 15 de enero de 2008, derivado de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 0723S01871, con el Hospital II René Toche Groppo Chincha de la Red Asistencial Ica del Seguro Social de Salud, cuando se encontraba impedido legalmente para ello, toda vez que su Titular Gerente –el Médico Cirujano José Flower Guzmán Buleje- era funcionario de La Entidad convocante de dicho proceso de selección. Cabe precisar, sin embargo, que la Jefa de Personal de la Red Asistencial Ica ha manifestado en los documentos antes citados que el mencionado Médico Cirujano José Flower Guzmán Buleje desempeñó el cargo de Médico Gineco -Obstetra con código de planilla Nº 266448, precisando además que durante el tiempo que ha laborado en La Entidad no ha ocupado ninguna Jefatura Administrativa ni Asistencial, no ha tenido injerencia en las contrataciones de la Entidad.

4.

Sobre el particular, y como sustento de la presente denuncia, obra en autos la copia literal de la Partida Registral Nº 110027843 de fecha 06 de marzo de 2003, en la que se indica que el 31 de enero de 2003 por escritura pública se constituyó la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada denominada “Clínica Médica San Fernando”, cuyo Titular y Gerente era el Médico Cirujano José Flower Guzmán Buleje.

5.

Asimismo, obra a fojas 85 del expediente administrativo el Asiento C-1 de fecha 07 de julio de 2008 de la misma Partida Registral, mediante el cual se inscribió ante Registros Públicos la renuncia del Médico Cirujano José Flower Guzmán Buleje en su calidad de Gerente de La Contratista y el nombramiento del señor Luis Guillermo

4) Contraten con el Estado estando impedidos para ello, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 9º de la Ley. (…) 2 Aprobado por Decreto Supremo № 084-2004-PCM, en adelante El Reglamento. 3 Documento que obra a fojas 83 y 84 del expediente administrativo. Página 5 de 16

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Saravia Pachas como el nuevo Gerente de la empresa.

6.

Seguidamente, obra a fojas 86 el Asiento C00002 del 12 de enero de 2009 en el que La Contratista inscribió en Registros Públicos, la transferencia del derecho de titular a favor del señor Julio Ernesto Polanco Bustamante, designándosele también como Gerente General.

7.

Por otro lado, y de acuerdo a lo informado en la Carta Nº 109-P-HII-“RTG”CH-OCPGRA-ICA-ESSALUD-2009 y el Certificado de Trabajo del Médico Cirujano José Flower Guzmán Buleje del 19 de enero de 2010 proporcionados por las partes, este Colegiado ha podido confirmar que el referido médico labora desde el 13 de octubre de 1980 en el Hospital “Rene Toche Groppo” del Seguro Social de Salud, con código de planilla Nº 266448, hasta la fecha.

8.

Conforme a los hechos expuestos, se evidencia que al momento de la firma del Contrato Nº 01-2008, es decir, el 15 de enero de 2008, el Médico Cirujano José Flower Guzmán Buleje era tanto servidor de La Entidad como Titular Gerente de La Contratista, motivo por el cual la Segunda Sala del Tribunal ha dispuesto la apertura del presente procedimiento administrativo, correspondiéndole a este Colegiado determinar, si en efecto existe merito suficiente para la aplicación de la sanción respectiva.

9.

Ahora bien, respecto al fondo del asunto, debe comenzar señalándose que la Ley ha determinado taxativamente en qué supuestos, por existir una presunción de injerencia en las adquisiciones y contrataciones, ciertos sujetos se encuentran impedidos de participar como postores o contratistas, con la finalidad de evitar conflictos de intereses entre las funciones que ejerce la Administración Pública en el ámbito de sus adquisiciones y contrataciones de bienes, servicios u obras.

10. Los supuestos a que se refiere el párrafo anterior se encuentran regulados en el

artículo 9 de la Ley, sin embargo, no debemos perder de vista que al tratarse de supuestos en los cuales se restringen ciertos derechos, la norma que los contiene debe ser interpretada de manera restrictiva, es decir, de aplicación única y exclusiva a los supuestos previstos en ella, sin que sea extensiva a circunstancias no contempladas expresamente en la misma.

11. Así, el inciso b) del artículo 9 de la Ley establece que están impedidos de ser postor

y/o contratista los titulares de instituciones o de organismos públicos descentralizados, los presidentes y vicepresidentes regionales, los consejeros de los Gobiernos Regionales, los alcaldes, los regidores, los demás funcionarios y servidores públicos, entre otros. Página 6 de 16

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12. Por su lado, el literal d) de la misma norma dispone que se encuentran impedidos de

ser postores y/o contratistas las personas naturales o jurídicas en las que las personas naturales a que se refieren los literales a), b) y c) tengan una participación superior al cinco por ciento del capital o patrimonio social, dentro de los veinticuatro meses anteriores a la convocatoria.

13. Sobre el particular, debe advertirse que la norma acotada no ha previsto definiciones

expresas sobre los términos “funcionarios y servidores públicos”, por lo que nada obsta para la aplicación en vía supletoria de los diversos cuerpos normativos que regulan, en mayor o menor medida, las relaciones entre la Administración y el personal a su servicio, tales como la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público4 y su Reglamento5, la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República6, la Ley del Código de Ética de la Función Pública7 y la Ley Marco del Empleo Público8.

14. En tal sentido, resulta pertinente traer a colación el artículo 3 del Reglamento de la

Carrera Administrativa, el cual define al servidor público como el «ciudadano en

ejercicio que presta servicio en entidades de la Administración Pública con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de Ley, en jornada legal y sujeto a retribución remunerativa permanente en períodos regulares». Conviene, también, tener presente que su artículo 4 califica como funcionario público al «ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más alto nivel en los poderes Públicos y los organismos con autonomía. Los cargos políticos y de confianza son los determinados por Ley».

15. Asimismo, es oportuno mencionar que el artículo 4 de la Ley del Código de Ética de

la Función Pública considera como empleado público a «todo funcionario o servidor

de las entidades de la Administración Pública en cualquiera de los niveles jerárquicos sea éste nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempeñe actividades o funciones en nombre del servicio del Estado», a cuyo efecto precisa que «no importa el régimen jurídico de la entidad en la que se preste servicios ni el régimen laboral o de contratación al que esté sujeto».

Aprobada por Decreto Legislativo № 276, publicada con fecha 24 de marzo de 1984. Aprobado por Decreto Supremo № 005-90-PCM. 6 Ley № 27785, publicada el 23 de julio de 2002. 7 Ley № 27815, publicada el 13 de agosto de 2002. 8 Ley № 28175, publicada el 19 de febrero de 2004. 4 5

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16. A mayor abundamiento, la Novena Disposición Final de la Ley Orgánica del Sistema

Nacional de Control y de la Contraloría General de la República contiene una definición de servidor o funcionario público, entendiendo por tal a «todo aquel que

independientemente del régimen laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral, contractual o relación de cualquier naturaleza con alguna de las entidades, y que en virtud de ello ejerce funciones en tales entidades».

17. De igual manera, el artículo 4 de la Ley Marco del Empleo Público establece una clasificación del personal del empleo público, distinguiendo los conceptos de funcionario público, empleado de confianza y servidor público9.

18. En base a estas normas se ha determinado, en reiteradas opiniones de la Dirección Técnica Normativa del CONSUCODE (hoy Dirección de Operaciones del OSCE) como por ejemplo, la Opinión N.° 040-2007/GNP, “que si bien existe cierto consenso en

definir al funcionario y/o servidor público, en términos amplios, como toda persona 9

Según lo establecido en el artículo 4 de la Ley № 28175, el personal del empleo público se clasifica de la siguiente manera: 1. Funcionario público.- El que desarrolla funciones de preeminencia política, reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la población, desarrollan políticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas […]. 2. Empleado de confianza.- El que desempeña cargo de confianza técnico o político, distinto al del funcionario público. Se encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve libremente y en ningún caso será mayor al 5% de los servidores públicos existentes en cada entidad. El Consejo Superior del Empleo Público podrá establecer límites inferiores para cada entidad. En el caso del Congreso de la República esta disposición se aplicará de acuerdo a su Reglamento. 3. Servidor público.- Se clasifica en: a) Directivo superior.- El que desarrolla funciones administrativas relativas a la dirección de un órgano programa o proyecto, la supervisión de empleados públicos, la elaboración de políticas de actuación administrativa y la colaboración en la formulación de políticas de gobierno […]. b) Ejecutivo.- El que desarrolla funciones administrativas, entiéndase por ellas al ejercicio de autoridad, de atribuciones resolutivas, las de fe pública, asesoría legal preceptiva, supervisión, fiscalización, auditoría y, en general, aquellas que requieren la garantía de actuación administrativa objetiva, imparcial e independiente a las personas. Conforman un grupo ocupacional. c) Especialista.- El que desempeña labores de ejecución de servicios públicos. No ejerce función administrativa. Conforman un grupo ocupacional. d) De apoyo.- El que desarrolla labores auxiliares de apoyo y/o complemento. Conforman un grupo ocupacional.

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que desempeña una “función o servicio público”, o se encuentra al servicio o en cumplimiento de funciones para el Estado, independientemente del régimen laboral o contractual en el cual se halle vinculado con el Estado, tal concepción no resulta suficiente o idónea para delimitar el ámbito de extensión del citado impedimento, ya que adoptar como criterio dicha definición equivaldría a establecer, como regla general, la imposibilidad de ser postor y/o contratista del Estado para toda aquella persona que, de alguna u otra forma, se relacione con la prestación de funciones y/o servicios públicos, lo cual implicaría socavar el principio de interpretación estricta que debe realizarse a las normas que restringen derechos, como son las establecidas en el artículo 9º de la Ley, y los principios de libre competencia e imparcialidad consagrados en el mismo cuerpo normativo. Por ello, a efectos de establecer una definición compatible de lo que debe entenderse por “funcionario y/o servidor público” en el marco de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, debemos partir por cautelar que el ámbito de extensión del citado impedimento involucre sólo a ciertas calidades de personas relacionadas con la administración del Estado, a efectos de salvaguardar el carácter estricto en la interpretación de las normas que restringen derechos, y que dicha definición sea coherente con la finalidad perseguida por la Ley al establecer el mencionado impedimento.” (El subrayado y resaltado es nuestro)

19. En virtud de lo expuesto, este Colegiado considera que el literal b) del artículo 9) de La Ley, en los términos en los que está redactado y considerando que es una norma que restringe ciertos derechos del administrado, debe ser interpretado de forma estricta, es decir, de aplicación única y exclusiva a aquellas personas que podrían incurrir en un conflicto de intereses al participar o contratar con el Estado, y no determinarse así que por su sola calidad de funcionario, empleado de confianza y servidor público este impedido para ser postor y/o contratista.

20. Siendo ello así, y atendiendo a que mediante Certificado de Trabajo del 19 de enero

de 2010 se ha indicado que el Médico Cirujano José Flower Guzmán Buleje no ha ocupado ninguna Jefatura Administrativa ni Asistencial y no tiene injerencia en las contrataciones de la Entidad, este Colegiado debe concluir que no se ha configurado la infracción prevista en el numeral 4) del Reglamento de La Ley.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente Dra. Patricia Seminario Zavala y la intervención de los señores Vocales Dr. Martín Zumaeta Giudichi y Dra. Wina Isasi Berrospi, y atendiendo a la reconformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución № 190-2010-OSCE/PRE,

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expedida el 29 de marzo de 2010, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 51 y 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo № 1017, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo № 184-2008-EF, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo № 006-2009-EF, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por mayoría, LA SALA RESUELVE: 1.

Declarar no ha lugar la imposición de sanción a la Clínica Médica San Fernando E.I.R.L., por su supuesta responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el numeral 4 del artículo 294 del Reglamento durante su participación en la Adjudicación Directa Selectiva Nº 0723S01871, conforme a los fundamentos expuestos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

VOCAL

ss. Seminario Zavala. Isasi Berrospi.

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VOTO DISCORDIA DEL VOCAL MARTÍN ZUMAETA GIUDICHI El suscrito no participa de las consideraciones expuestas por el voto en mayoría y discrepa respetuosamente del planteamiento formulado en los numerales 9 y siguientes de la fundamentación, por lo que procede a emitir el presente voto en discordia bajo los siguientes fundamentos: 1.

La decisión del voto en mayoría de declarar no ha lugar a la aplicación de sanción a la empresa CLÍNICA MÉDICA SAN FERNANDO E.I.R.L. por la causal consistente en contratar con el Estado estando impedido de acuerdo a lo establecido en el artículo 9º del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, al celebrar el contrato Nº 01-2008 del 15 de enero de 2008, derivado de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 0723S01871 (Primera Convocatoria), causal de infracción que se encuentra tipificada en el numeral 4 del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM; no es compartida por el suscrito ni los motivos que originan dicha decisión.

2.

Sobre el particular, el literal b) del artículo 9 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado ha dispuesto que están impedidos de ser postores y/o contratistas, los titulares de instituciones o de organismos públicos descentralizados, los presidentes y vicepresidentes regionales, los consejeros de los Gobiernos Regionales, los alcaldes, los regidores, los demás funcionarios y servidores públicos, los directores y funcionarios de las empresas del Estado; y, en general, las personas naturales contractualmente vinculadas a la Entidad que tengan intervención directa en la definición de necesidades, especificaciones, evaluación de ofertas, selección de alternativas, autorización de adquisiciones o pagos.

3.

Los impedimentos para ser postor y/o contratista del Estado, por su carácter restrictivo, configuran limitaciones al derecho de toda persona a contratar con el Estado, deben ser interpretados de forma estricta, en ese sentido, a fin de determinar si una persona natural o jurídica se encuentra impedida de ser postor y/o contratista en un proceso de selección, debe examinarse si en su condición de tal, se verifica algunos de los supuestos de restricción expresamente declarados por norma con rango de Ley.

4.

Para tal efecto, es importante precisar el sentido y alcance de los impedimentos establecidos en los literales b) y d) del artículo 9 de la Ley.

5.

El literal b) del artículo 9 de la Ley establece una serie de impedimentos para ser postores y/o contratistas del Estado, los que pueden agruparse en:

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6.

“Los titulares de instituciones o de organismos públicos descentralizados, los presidentes y vicepresidentes regionales, los consejeros de los Gobiernos Regionales, los alcaldes, los regidores, los demás funcionarios y servidores públicos, los directores y funcionarios de las empresas del Estado”; y, “en general, las personas naturales contractualmente vinculadas a la Entidad que tengan intervención directa en la definición de las necesidades especificaciones, evaluación de ofertas, selección de alternativas, autorización de adquisiciones o pagos”.

Asimismo, el literal d) del artículo 9 de la Ley regula el impedimento para contratar con el Estado hacia “las personas jurídicas en las que las personas naturales a

que se refieren los literales a), b) y c) tengan una participación superior al cinco por ciento del capital o patrimonio social, dentro de los veinticuatro meses anteriores a la convocatoria”. 7.

En relación al literal b) del artículo 9 de la Ley, se encuentran inmersos dentro de la causal de impedimento, en el primer supuesto, entre otros, “los demás funcionarios y servidores públicos”.

8.

El segundo supuesto contenido en el inciso b) del artículo 9 de la Ley incluye a las personas naturales que, como parte de la Entidad, están directamente relacionadas con las distintas etapas de las adquisiciones y contrataciones que ésta lleva a cabo, describiendo taxativamente las funciones cuya realización configura un supuesto de impedimento para ser postor y/o contratista.

9.

En ese sentido, las personas impedidas en virtud de ésta última parte del presente literal pueden ser aquéllas que participaron en la definición de las necesidades y especificaciones, en cuanto determinación de bienes, servicios u obras a contratarse, en función de las prioridades o metas institucionales y de la asignación presupuestaria correspondiente, labor que compromete habitualmente a las áreas usuarias, esto es, las que elaboran los requerimientos y a la dependencia encargada de las contrataciones y adquisiciones de la Entidad; en la evaluación de ofertas y selección de alternativas, labor encomendada en los procesos de selección al Comité Especial o, en su caso, a la dependencia designada por la Entidad; y en la autorización de adquisiciones o pagos, labor que puede recaer en diferentes niveles funcionales como la dependencia encargada de las contrataciones o la dependencia encargada de la ejecución presupuestaria.

10.

Ello implica que los “los demás funcionarios y servidores públicos” a que se refieren en el primer supuesto del literal b), no necesariamente tienen que participar de estas funciones para estar inmersos en causal de impedimento, ya que su sola

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condición se configura como supuesto de impedimento para ser postor y/o contratista. 11.

Cabe señalar que el artículo 3º del Reglamento de la Carrera Administrativa define al servidor público como el “ciudadano en ejercicio que presta servicios en entidades de la Administración Pública con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de Ley, en jornada legal y sujeto a retribución remunerativa permanente en períodos regulares”. Asimismo, el artículo 4º de la Ley del Código de Ética de la Función Pública establece que, para efectos del citado Código, se considera como empleado público a “todo funcionario o servidor de las entidades de la Administración Pública en cualquiera de los niveles jerárquicos sea éste nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempeñe actividades o funciones en nombre del servicio del Estado”. En igual sentido, la Novena Disposición Final de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República contiene una definición de servidor o funcionario público, para los efectos de la citada Ley, entendiendo por tal a “todo aquél que independientemente del régimen laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral, contractual o relación de cualquier naturaleza con alguna de las entidades, y que en virtud de ello ejerce funciones en tales entidades”.

12.

De acuerdo a lo expresado en las citadas normas, éstas no efectúan distinción entre un servidor de otro, sino más bien definen quiénes son servidores públicos; por lo que, en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado no se han efectuado tales diferencias toda vez que se trata de normativa que rige las contrataciones estatales. Esta misma posición ha sido adoptada por este Tribunal en la Resolución Nº 8592007.TC-S2 del 16 de julio de 2007 y en la Resolución Nº 929-2007.TC-S4 del 23 de julio de 2007.

13.

En ese orden de ideas, considerando que las normas citadas en el numeral 11 no determinan el alcance del impedimento, sino que sólo se limitan a determinar el alcance de la definición de funcionario público y/o servidor público, se observa que en el presente caso obra el Contrato Nº 01-2008 del 15 de enero de 2008, derivado de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 0723S01871 (Primera Convocatoria), el cual se celebró entre la Entidad, Hospital II René Toche Groppo Chincha de la Red Asistencial Ica del Seguro Social de Salud, y el contratista, Clínica Médica San Fernando E.I.R.L.

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14.

Al respecto, según lo informado por el propio contratista y de los documentos que obran en el expediente, el contratista es la Clínica Médica San Fernando E.I.R.L., cuyo Titular Gerente fue el señor José Flower Guzmán Buleje, desde la constitución de la empresa el 31 de marzo de 2003 (e inscripción en Registros Públicos con la Partida Registral Nº 11002784) hasta el 19 de diciembre de 2008, que transfirió sus participaciones y el derecho de titular gerente al señor Julio Ernesto Polanco Bustamante (transferencia inscrita en el Asiento C00002 el 12 de enero de 2009). Asimismo, de Certificado de Trabajo del 19 de enero de 2010 del señor José Flower Guzmán Buleje, emitido por el Hospital “René Toche Groppo” del Seguro Social de Salud, se observa que trabajó en calidad de médico cirujano desde el 13 de octubre de 1980 hasta la fecha con código de planilla Nº 266448.

15.

De otra parte, conforme a lo dispuesto en el literal d) del artículo 9 de la Ley, en el supuesto que un servidor público, forme parte de una persona jurídica con una participación superior al cinco por ciento del capital o patrimonio social, dentro de los veinticuatro meses anteriores a la convocatoria; dicha persona jurídica está impedida de participar como postor en los procesos de selección convocados por cualquier Entidad que forme parte del sector o jurisdicción al que pertenece dicho servidor público.

16.

Es decir, al 15 de enero de 2008, fecha en la que la Clínica Médica San Fernando E.I.R.L. suscribió el Contrato Nº 01-2008 con la Entidad, su Titular Gerente, el señor José Flower Guzmán Buleje, también era servidor público de la Red Asistencial Ica, con lo cual se ha configurado la causal de impedimento regulada en el numeral d) del artículo 9 de la Ley.

17.

En ese sentido, el suscrito considera que si se ha configurado la infracción prevista en el numeral 4 del reglamento de la Ley consistente el Contratar estado impedido para ello, el cual establece una sanción administrativa entre uno (01) y dos (02) años de inhabilitación al infractor, en su derecho para contratar con el Estado y participar en procesos de selección.

18.

Asimismo, el Principio de Razonabilidad10 previsto en el numeral 3 del artículo 230 de la Ley Nº 27444 aconseja que las sanciones no deben ser desproporcionadas y

10

“Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora (…) 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o Página 14 de 16

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que deben guardar atención con la conducta a reprimir, atendiendo a la necesidad de que las empresas no deban verse privadas de su derecho de proveer al Estado más allá de lo estrictamente necesario para satisfacer los fines de la sanción, criterios que serán tomados en cuenta al momento de fijar la sanción a imponerse al Postor. 19.

En cuanto a la graduación de la sanción imponible, debe considerarse los factores previstos en el artículo 302 del Reglamento, donde se consigna la naturaleza de la infracción, la intencionalidad, el daño causado, la reiterancia, la conducta procesal del infractor, debiendo tenerse en cuenta para el presente caso lo siguiente: a. Respecto de la naturaleza de la infracción, la contratación con una Entidad estando impedido para ello, constituye una restricción legal (impedimento para contratar con el Estado) dispuesta a fin de velar por la seguridad y protección de los operadores de la contratación estatal, que en el presente caso consta en extender la prohibición del funcionario o servidor público de una Entidad de contratar con dicha Entidad, a la empresa en que forme parte como socio, accionista, participacionista, titular gerente, hasta en un 5%; siendo que se acreditó la existencia del impedimento previsto en el literal d) del artículo 9 de la Ley. b. Respecto de la intencionalidad, se observa que la suscripción del contrato el 15 de enero de 2008 entre la Clínica Médica San Fernando E.I.R.L. y la Entidad, se hizo con el conocimiento que, a esa fecha su Titular Gerente, el señor José Flower Guzmán Buleje, era servidor público de la misma Entidad, estando impedida para contratar con el Estado. c. Sobre el daño causado, debe tenerse en cuenta que la suscripción del contrato derivó en perjuicio a la Entidad d. Sobre la reiterancia, el Postor no ha sido sancionado administrativamente con anterioridad por este Tribunal.

20.

Por lo expuesto, en el presente caso, corresponde sancionar a Clínica Médica San Fernando E.I.R.L. con catorce (14) meses de inhabilitación temporal para ser postor y/o contratar con el Estado.

21.

Por los fundamentos expuestos, corresponde: no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de la infracción. (…)”. Página 15 de 16

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a. Imponer a la empresa Clínica Médica San Fernando E.I.R.L. sanción administrativa de inhabilitación temporal por catorce (14) meses en sus derechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, la cual entrará en vigencia a partir del sexto día hábil de notificada la presente Resolución. b. Poner en conocimiento de la Subdirección del Registro del OSCE la presente Resolución para las anotaciones de ley.

MARTÍN ZUMAETA GIUDICHI VOCAL

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Resolución Nº 1616-2010-TC-S3 Sumilla: Es pasible de sanción el contratista que contrata con el Estado estando impedido para ello, de acuerdo con lo establecido en el artículo 10 de la Ley..

Lima, 25 de Agosto de 2010

VISTO, en sesión de fecha 25 de agosto de 2010, de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente № 2581/2009.TC sobre el procedimiento administrativo sancionador iniciado contra la empresa LODI IMPORT CENTER S.R.L. por su supuesta responsabilidad en la formalización del Contrato Nº 141-2009-MSS del 07 de diciembre de 2009 con la Entidad derivado de la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 2192009/MSS derivada a su vez de la Licitación Pública Nº 008-2009-MSS, pese a estar impedido para contratar con el Estado, proceso de selección convocado por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco; y, atendiendo a los siguientes: ANTECEDENTES: 1.

El 10 de noviembre de 2009, la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco convocó la segunda convocatoria mediante la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 219-2009/MSS para la adquisición de llantas por el monto de S/. 805 800,70 (Ochocientos cinco mil ochocientos con 70/100 Nuevos Soles), la cual fue derivada de la Licitación Pública Nº 008-2009-MSS.

2.

El 23 de noviembre de 2009 se adjudicó la buena pro del proceso de selección a la empresa LODI IMPORT CENTER S.R.L., en adelante el Contratista.

3.

El 07 de diciembre de 2009, la Entidad y el Contratista suscribió el Contrato Nº 141-2009MSS por el monto de S/. 794 041,00 (Setecientos noventa y cuatro mil cuarenta y un con 00/100 Nuevos Soles), incluido IGV.

4.

El 25 de noviembre de 2009, la empresa CASOLI SAC denunció ante Trámite Documentario del OSCE que el Contratista había suscrito el Contrato Nº 141-2009-MSS encontrándose impedido para ello, por cuanto el Gerente General del Contratista (López Huerta Alejandro Marino) también era representante legal de la empresa GRUPO LODI S.R.L, la misma que se encontraba inhabilitada para contratar con el Estado.

5.

Mediante Memorando Nº 075-2009/SSUP-VVS de fecha 23 de diciembre de 2009, el Subdirector de Supervisión remitió al Tribunal la denuncia presentada por la empresa CASOLI SAC contra el Contratista.

6.

Mediante decreto de fecha 04 de enero de 2010, previamente al inicio del procedimiento administrativo sancionador, el Tribunal solicitó a la Entidad que remitiera el Informe Técnico Legal de su asesoría sobre la procedencia y presunta responsabilidad de la empresa LODI IMPORT CENTER S.R.L. al haber contratado con el Estado estando impedido para ello, de acuerdo a lo previsto en el artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 1017. Asimismo, que adjuntara

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Resolución Nº 1616-2010-TC-S3 copia del contrato suscrito con la referida empresa en el marco del proceso de la referencia; que adjuntara copia del poder o de la resolución de nombramiento del representante de la Entidad, así como del documento nacional de identidad de dicho representante; que señalara domicilio procesal en esta ciudad y el domicilio cierto de la presunta empresa infractora, otorgándole para ello el plazo de diez (10) días para ello. 7.

Mediante Oficio Nº 003-2010-SGAB-GA-MMS recibido el 13 de enero de 2010, la Entidad remitió parcialmente la documentación solicitada.

8.

Mediante decreto de fecha 08 de febrero de 2010, se reiteró a la Entidad a fin que remitiera la información solicitada mediante decreto de fecha 04 de enero de 2010, otorgándole para ello el plazo de cinco (05) días.

9.

Mediante Oficio Nº 010-2010-SGAB-GA-MMS recibido el 19 de febrero de 2010, la Entidad remitió lo solicitado por el Tribunal.

10.

Mediante decreto de fecha 24 de febrero de 2010, se inició el procedimiento administrativo sancionador al Contratista por la causal tipificada en el literal d) del numeral 1) del artículo 237 del Reglamento de Contrataciones del Estado, es decir por contratar estando impedido de acuerdo a lo establecido en el artículo j) del artículo 10 de la Ley, a fin que efectúe sus descargos, para lo cual se le otorgó 10 días hábiles.

11.

El 25 de marzo de 2010, el Contratista presentó sus descargos señalando, entre otros, que a lo que seguramente se refería el Tribunal era la infracción de contratar estando impedido para ello de acuerdo a lo establecido en el literal k) del artículo 10 de la Ley y no del Literal j) de la misma.

12.

Mediante decreto de fecha 30 de marzo de 2010, se tuvo por apersonado al Contratista, por presentado sus descargos y se remitió el expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que resolviera.

13.

Mediante decreto de fecha 17 de mayo de 2010, habiéndose hecho un análisis del expediente se ha verifica un error, por lo que, se inició el procedimiento administrativo sancionador al Contratista por la causal tipificada en el literal d) del numeral 1) del artículo 237 del Reglamento de Contrataciones del Estado, es decir por contratar estando impedido de acuerdo a lo establecido en el artículo k) del artículo 10 de la Ley, a fin que efectúe sus descargos, para lo cual se le otorgó el plazo de diez (10) días hábiles.

14.

Mediante Carta s/n recibida el 18 de junio de 2010 y subsanado el 22 de junio de 2010, el Contratista remitió sus descargos al Tribunal argumentando que: 

Es cierto que la empresa Grupo Lodi S.R.L. fue sancionada e inhabilitada para contratar con el Estado y también es cierto que su Gerente era el señor Alejandro Marino López Huerta, así como que era Gerente General de su representada (LODI IMPORT CENTER S.R.L.); sin embargo, de la consulta de inhabilitados aparece que la referida empresa (Grupo Lodi S.R.L.) estuvo inhabilitada desde el 15 de octubre de 2010; sin embargo el Tribunal no puede considerar esa fecha como la de inicio de inhabilitación, ya que el 28 de septiembre de 2009 presentaron su recurso de reconsideración, el cual fue declarado infundado y notificado a la empresa

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Resolución Nº 1616-2010-TC-S3 sancionada el 21 de octubre de 2009, fecha desde la cual tenía expedito su derecho de apelación contra la resolución de reconsideración, la cual vencía el 13 de noviembre de 2009.

15.



La Entidad realizó la convocatoria del proceso de selección, el 11 de noviembre de 2009, fecha en la cual la resolución de reconsideración aún no se encontraba consentida, puesto que aún se encontraba en la oportunidad de presentar su recurso de apelación, por lo tanto su representada podía presentarse al proceso de selección convocado teniendo como Gerente General al señor Alejandro Marino López Huerta.



Además señaló que en caso el Tribunal considere que es pasible de sanción solicitó se tenga en cuenta el artículo 245 del Reglamento, puesto que no ha existido intencionalidad de su parte y además ha cumplido oportunamente con todo lo señalado por la Entidad y con sus obligaciones contractuales no causando daño a la Entidad; así como que no ha registrado sanción alguna desde la fecha de creación de su empresa (año 1992).

Mediante decreto de fecha 25 de junio de 2010, se tuvo por apersonado al Contratista, por presentado sus descargos y se remitió el expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que resolviera.

FUNDAMENTACIÓN: 1.

El presente procedimiento administrativo sancionador ha sido iniciado a causa de la imputación formulada contra LODI IMPORT CENTER S.R.L., referida a la formalización del Contrato Nº 141-2009-MSS del 07 de diciembre de 2009 con la Entidad derivado de la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 219-2009/MSS derivada a su vez de la Licitación Pública Nº 008-2009-MSS, pese a estar impedido para contratar con el Estado.

2.

En ese sentido, previamente al análisis de la imputación efectuada se debe precisar que el presente procedimiento administrativo sancionador ha sido iniciado bajo la base legal de la Ley de Contrataciones del Estado aprobado mediante Decretos Legislativo Nº 1017 y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, en adelante la Ley y el Reglamento, tipificando la causal de infracción en el literal d) del numeral 51.1) del artículo 51) de la Ley concordante con el literal d) del numeral 1) del artículo 237 del Reglamento “contraten con el Estado estando impedidos para ello, de acuerdo a lo previsto en el artículo 10º de la Ley” y precisando que el impedimento se encuentra establecido en el literal k) del artículo 10º de la Ley mencionada.

3.

Ahora bien, según la imputación y el inicio del procedimiento administrativo sancionador en contra del Contratista, éste había suscrito el Contrato Nº 141-2009-MSS del 07 de diciembre de 2009 encontrándose incurso en la causal de impedimento descrita en el literal k) del artículo 10 de la Ley.

4.

Al respecto, el literal K) del artículo 10 de la Ley señala “Las personas jurídicas cuyos

socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se

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Resolución Nº 1616-2010-TC-S3 encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infracción; conforme a los criterios señalados en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento. Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, este impedimento se aplicará siempre y cuando la participación sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente”. 5.

En ese sentido, este Colegiado debe verificar si efectivamente el Contratista al suscribir el Contrato Nº 141-2009-MSS del 07 de diciembre de 2009 se encontraba incurso en el impedimento antes mencionado.

6.

De lo mencionado, es necesario indicar que el Gerente General del Contratista era el señor Alejandro Marino López Huerta, tal como consta en su Partida Nº 00386863 según Asientos Nº C00001 y Nº B00002; y el Contratista tanto al momento de presentarse al proceso de selección como en el momento de suscribir el contrato (07 de diciembre de 2009) contaba con dicho señor como Gerente General (representante de la Contratista).

7.

Igualmente, de acuerdo a lo manifestado por el Denunciante y por el propio Contratista (ya que lo ha reconocido) la empresa Grupo Lodi S.R.L. también tenía como Gerente General al señor Alejandro Marino López Huerta al momento de presentarse a la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 219-2009/MSS y al momento de suscribir el Contrato Nº 141-2009-MSS del 07 de diciembre de 2009.

8.

Sin embargo, de acuerdo al Capítulo de Inhabilitados del OSCE se ha verificado que la empresa Grupo Lodi S.R.L. fue sancionada mediante Resolución Nº 2013-2009.TC-S3 notificada el 22 de septiembre de 2009; y, luego al presentarse recurso de reconsideración, éste fue declarado infundado, confirmándose la sanción impuesta, esto mediante Resolución Nº 2182-2009-TC-S3 notificada a la referida empresa (Grupo Lodi S.R.L.) el 14 de octubre de 2009 (de acuerdo al Capítulo de Inhabilitados del OSCE y del Sistema de Acceso del Tribunal).

9.

En ese sentido, se tiene que la empresa Grupo Lodi S.R.L. se encuentra inhabilitada desde el 15 de octubre de 2009 (día siguiente de la notificación de la reconsideración), fecha en la que su Gerente General era el señor Alejandro Marino López Huerta, y de igual modo era Gerente General del Contratista.

10.

En ese sentido el 07 de diciembre de 2009 (fecha en la que se suscribió el Contrato Nº 141-2009-MSS), el Contratista se encontraba impedido de contratar con el Estado por cuanto tenía como Gerente General al señor Alejandro Marino López Huerta (que era a su vez Gerente General de la empresa ya sancionada - Grupo Lodi S.R.L.).

11.

De lo mencionado, el Contratista señaló en sus descargos que la resolución de reconsideración fue notificada el 21 de octubre de 2009, supuesto que no se ajusta a la verdad, por cuanto de acuerdo al Capítulo de Inhabilitados del OSCE y el Acceso del Tribunal, la Resolución Nº 2182-2009-TC-S3 (Reconsideración) fue notificada el 14 de octubre de 2009, por lo que la sanción se encuentra vigente desde el día hábil siguiente (15 de octubre de 2009).

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Resolución Nº 1616-2010-TC-S3 12.

Igualmente, el Contratista ha señalado que no quedó consentida la Resolución Nº 21822009-TC-S3 (Reconsideración) puesto que aún le faltó el recurso de apelación; sin embargo, es necesario indicar que el artículo 249 del Reglamento, ha contemplado que “Contra lo resuelto por el Tribunal en un procedimiento sancionador podrá interponerse

recurso de reconsideración dentro de los cinco (5) días hábiles de notificada o publicada la respectiva resolución”. Así como, el artículo 250 del Reglamento establece que “Procede la acción contencioso administrativa ante el Poder Judicial, de conformidad con la Ley de la materia, contra: (…) b) La resolución que se pronuncia respecto de la reconsideración interpuesta contra una resolución sancionatoria”. De lo expuesto, se debe acotar que la resolución que resuelve el recurso de reconsideración en un procedimiento administrativo sancionador agota la vía administrativa, procediendo únicamente el proceso contencioso administrativo; por lo que el Contratista no puede alegar que procedía el recurso de apelación, puesto que ello no está contemplado en la norma de la materia, careciendo de sentido lo argumentado por el Contratista en este extremo. 13.

Además, el Contratista señaló que en caso el Tribunal considere que es pasible de sanción solicitó se tenga en cuenta el artículo 245 del Reglamento, puesto que no ha existido intencionalidad de su parte y además ha cumplido oportunamente con todo lo señalado por la Entidad y con sus obligaciones contractuales no causando daño a la Entidad; así como que no ha registrado sanción alguna desde la fecha de creación de su empresa (año 1992).

14.

Lo antes mencionado, será tomado en cuenta por este Colegiado en la graduación de la sanción en caso la hubiere.

15.

En ese sentido, el literal d) del numeral 51.1) del artículo 51) de la Ley concordante con el literal d) del numeral 1) del artículo 237 del Reglamento, establece una sanción administrativa entre uno (1) y tres (3) años de inhabilitación al infractor, en su derecho para contratar con el Estado y participar en procesos de selección; por lo que en el presente caso, este Colegiado considera que la infracción imputada ha sido responsabilidad del Contratista, por lo que corresponde imponerle sanción administrativa al Contratista.

16.

En ese orden de ideas, a efectos de graduar la sanción a imponer al Postor de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 245 del Reglamento1.

1

Artículo 245.- Determinación gradual de la sanción.- Para graduar la sanción de inhabilitación temporal a imponerse, conforme a las disposiciones del presente Título, el Tribunal considerará los siguientes criterios: 1. Naturaleza de la infracción. 2. Intencionalidad del infractor. 3. Daño causado. 4. Reiterancia. 5. El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada. 6. Circunstancias de tiempo, lugar y modo. 7. Condiciones del infractor. 8. Conducta procesal del infractor. […]

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Resolución Nº 1616-2010-TC-S3 En ese sentido, en el presente caso debe tenerse en cuenta la naturaleza de la infracción, puesto que el Contratista contrató con el Estado estando impedido para ello, de acuerdo a lo previsto en el artículo 10º de la Ley literal k). 17.

Asimismo, debe tenerse presente que no existió daño causado a la Entidad, en razón que el Contratista cumplió con sus obligaciones contractuales a cabalidad, ello de acuerdo a la Constancia de Prestación (conformidad de la prestación) emitida por la Entidad a favor del Contratista.

18.

Por otro lado, en cuanto a la reiterancia, debe tenerse en consideración que el Postor no ha sido sancionado y/o inhabilitado por este Tribunal en anterior oportunidad.

19.

Respecto a la conducta procedimental del infractor, se advierte que cumplió con apersonarse al proceso haciendo valer su derecho a la defensa, garantía propia del debido procedimiento administrativo.

20.

Finalmente, resulta importante, traer a colación el principio de razonabilidad consagrado en el numeral 1.4 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, por medio del cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente doctor Carlos Vicente Navas Rondón y la intervención de los Vocales Dra. Janette Elke Ramírez Maynetto y Dr. Jorge Enrique Silva Dávila, y atendiendo a la Resolución Nº 044-2010-EF que designó a los vocales del Tribunal, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017, Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo ¹ 184-2008-EF, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo ¹ 006-2009-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE: 1. Imponer a la empresa LODI IMPORT CENTER S.R.L. sanción administrativa de inhabilitación temporal por el período de doce (12) meses en sus derechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado por la comisión de la infracción tipificada en el literal d) del numeral 51.1) del artículo 51) de la Ley concordante con el literal d) del numeral 1) del artículo 237 del Reglamento, la cual entrará en vigencia a partir del sexto día de notificada la presente Resolución. 2. Poner en conocimiento de la Subdirección del Registro Nacional de Proveedores del OSCE la presente Resolución para las anotaciones de ley.

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Resolución Nº 1616-2010-TC-S3 Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE VOCAL

VOCAL

ss. Navas Rondón Ramírez Maynetto Silva Dávila

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Resolución Nº 1716-2010-TC-S4

Sumilla:

Declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por la empresa WORLD SECURITY AND SERVICES S.A.C., contra el otorgamiento de la buena pro respecto del Ítem 19 del proceso de selección del Concurso Público Nº 12010/MIMDES-PRONAA (Convocatoria:1).

Lima, 09 de Setiembre de 2010 Visto, en sesión de fecha 08 de setiembre de 2010 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 1010-2010-TC, sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa WORLD SECURITY AND SERVICES S.A.C. contra el otorgamiento de la Buena Pro, respecto al Ítem 19 del proceso de selección Concurso Público Nº 1-2010/MIMDES-PRONAA (Primera Convocatoria); y atendiendo a los siguientes: ANTECEDENTES: 1.

El 23 de abril de 2010, el Programa Nacional de Asistencia Alimentaria (PRONAA), en lo sucesivo la Entidad, convocó al Concurso Público Nº 0012010/MIMDES-PRONAA (Convocatoria: 1), para el “Servicio de Seguridad y Vigilancia para la Sede Central y los Equipos Zonales” por un valor referencial ascendente a S/. 8.450.179.68 (Ocho millones cuatrocientos cincuenta mil ciento setenta y nueve y 68/100 Nuevos Soles).

2.

El 24 de junio de 2010 tuvo lugar la presentación de propuestas (técnica y económica), respecto al Ítem 19: Equipo Zonal Madre de Dios, cuyo valor referencial ascendía a S/. 108,000.00 (Ciento ocho mil y 00/100 Nuevos Soles), obteniéndose los siguientes resultados: EVALUACIÓN DE PROPUESTAS ITEM 19 19

POSTORES PACIFIC SECURITY S.R.L. ASOCIACION REGIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL COORPORATIVA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA WORLD SECURITY AND SERVICES S.A.C.

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TECNICA 100 90

ECONÓMICA DESCALIFICADO Carta Fianza no cumple plazo 97,200.00

87

103,200.00

Resolución Nº 1716-2010-TC-S4 3.

El 16 de julio de 2010 tuvo lugar el otorgamiento de la buena pro, acto que culminó el 17 de julio de 2010, respecto al ítem 19, se otorgó la buena pro al postor ASOCIACION REGIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL COORPORATIVA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, en adelante el Adjudicatario, por su oferta económica ascendente a S/. 97,200.00 (Noventa y siete mil doscientos y 00/100 nuevos soles), incluido el IGV.

4.

Mediante escrito presentado con fecha 02 de agosto de 2010, el postor WORLD SECURITY AND SERVICES S.A.C., en lo sucesivo la Impugnante, interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro correspondiente al ítem 19, ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, solicitando que se declare su nulidad. Asimismo, como pretensión accesoria derivada y subordinada solicita que se le otorgue la buena pro, bajo los siguientes argumentos: i.

Que, de la revisión de las propuestas se observa que el Adjudicatario, posee dentro de su accionariado al Sr. Santos Frisancho Pareja con D.N.I. Nº 40033636.

ii.

Que, de la Partida Electrónica Nº 11011415 de la Zona Registral Sede Cuzco, Oficina de Madre de Dios, se observa que el Sr. Santos Frisancho Pareja posee 78000 participaciones sociales, las cuales superan el 5% que establece la Ley para el presente caso.

iii.

Según la Resolución Nº 2395-2009-TC-S4 del 05 de noviembre de 2009, la empresa ASEPCUS SRL ha sido sancionada administrativamente con inhabilitación temporal por espacio de 11 meses en sus derechos a participar en procesos de selección y de contratar con el Estado.

iv.

Que, de acuerdo al Asiento 113 de la Partida Electrónica Nº 11011166 de la Sede Registral de la Oficina de Cuzco el Sr. Santos Frisancho Pareja, es apoderado o representante legal de la empresa sancionada ASEPCUS.

v.

Asimismo, refiere que la Ley de Contrataciones señala en su artículo 10º de los impedimentos para ser postor y/o contratista y en el literal k, establece que las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales que formen o hayan formado parte, en los últimos 12 meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en proceso de selección y para contratar con el Estado.

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Resolución Nº 1716-2010-TC-S4 vi.

Que, el Adjudicatario ha presentado la Declaración Jurada de acuerdo al artículo 42 del Reglamento de la Ley, en la cual manifiesta no tener impedimento para participar en el proceso de selección ni para contratar con el Estado, conforme al artículo 10º de la Ley de Contrataciones.

5.

Con escrito presentado el 04 de agosto de 2010, el Impugnante, señala su domicilio procesal.

6.

Mediante decreto del 05 de agosto de 2010, el Tribunal admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante con respecto al Concurso Público N º 001-2010-MIMDES-PRONAA (Convocatoria: 1), ítem 19, y ordenó se suspenda el proceso de selección respecto del ítem impugnado; y dispuso que se emplace a la Entidad, a fin que remita los antecedentes administrativos completos otorgándole un plazo de tres (3) días, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos.

7.

Mediante decreto del 16 de agosto de 2010, vista la razón expuesta por Secretaría del Tribunal, se reiteró a la Entidad a fin que cumpla con remitir los antecedentes administrativos solicitados, mediante Cédula de Notificación Nº 20403/2010.TC, notificada el 10 de agosto de 2010, otorgándole tres (3) días para tal fin.

8.

Con Oficio Nº 583-2010-MIMDES-PRONAA/UAD presentado el 16 de agosto de 2010, la Entidad remitió la documentación solicitada mediante Cédula de Notificación Nº 20403/2010.TC.

9.

Con Oficio Nº 390-2010-MIMDES-PRONAA-DE-AL presentado el 19 de agosto de 2010, la Entidad señaló domicilio procesal y remitió adjunto el Informe Técnico Legal, del mismo que se extrae los siguientes fundamentos: i.

Que, con fecha 16 de julio de 2010, el Comité Especial encargado de la conducción del proceso Concurso Público 001-2010-MIMDES-PRONAA (Convocatoria: 1), de acuerdo al calendario del proceso, llevó a cabo el Acto Público de Otorgamiento de la Buena Pro, el mismo que se extendió hasta la madrugada del día 17 de julio de 2010. Por lo cual postergaron la publicación del Acta de Otorgamiento de Buena Pro para el día 19 de julio de 2010.

ii.

En relación al ítem Nº 19, se otorgó la Buena Pro al Adjudicatario, por el monto de S/. 97,200.00 (Noventa y siete mil doscientos y 00/100 Nuevos Soles).

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Resolución Nº 1716-2010-TC-S4 iii.

La decisión del Comité Especial para otorgar la buena pro al Adjudicatario, se dio en función a la siguiente evaluación: EVALUACIÓN PROPUESTA TÉCNICA ITEM 19 POSTORES

PUNTAJE 100

ASOCIACION REGIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL COORPORATIVA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA WORLD SECURITY AND SERVICES S.A.C.

90

PACIFIC SECURITY S.R.L.

87

EVALUACIÓN PROPUESTA ECONÓMICA ITEM 19 POSTORES PACIFIC SECURITY S.R.L. ASOCIACION REGIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL COORPORATIVA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA WORLD SECURITY AND SERVICES S.A.C.

iv.

OFERTA DESCALIFICADO Carta Fianza no cumple plazo 97,200.00 103,200.00

De la Evaluación Técnica se puede advertir que el Adjudicatario, presenta su Declaración Jurada con los siguiente datos: ANEXO N° 03 DECLARACIÓN JURADA (ART. 42º DEL REGLAMENTO DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO) Señores COMITÉ ESPECIAL CONCURSO PÚBLICO Nº 001-2010-MIMDES-PRONAA Contratación del Servicio de Protección, Seguridad y Vigilancia para la Sede Central y los Equipos Zonales Presente.De nuestra consideración: (Nombres y Apellidos del Representante Legal), identificado con DNI Nº ................, domiciliado en .........................................., Representante Legal de la empresa ……………………………; que se presenta como postor del CONCURSO PUBLICO Nº 0012010-MIMDES-PRONAA, para la CONTRATACION DEL SERVICIO DE PROTECCION, SEGURIDAD Y VIGILANCIA PARA LA SEDE CENTRAL Y LOS EQUIPOS ZONALES, declaro bajo juramento:

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Resolución Nº 1716-2010-TC-S4 1.-

No tener impedimento para participar en el proceso de selección ni para contratar con el Estado, conforme al Art. 10º de la Ley de Contrataciones del Estado.

2.-

Conozco, acepto y me someto a las Bases, condiciones y procedimientos del proceso de selección.

3.-

Soy responsable de la veracidad de los documentos e información que presento a efectos del presente proceso de selección.

4.-

Me comprometo a mantener la oferta durante el proceso de selección y a suscribir el contrato, en caso que resulte favorecido con la Buena Pro.

5.-

Conozco las sanciones contenidas en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, así como en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

Lima, ………………………………………

---------------------------------------------------------------------------------------------Firma, Nombres y Apellidos del postor/ Razón Social de la empresa

En el cual expresó: “no tener impedimento para participar en el proceso de selección ni para contratar con el Estado, conforme al Art. 10º de la Ley”. v.

Que, en razón de lo señalado, el Comité Especial procedió de acuerdo al artículo 70º del Reglamento de la Ley de Contrataciones, sobre los procedimientos de calificación y evaluación de propuestas.

vi.

Por lo que, al cumplir el Adjudicatario con toda la documentación obligatoria y al superar el puntaje de la evaluación técnica, el Comité Especial admitió y calificó su propuesta técnica, sujetándose ello a una evaluación posterior.

vii.

Refieren que si bien es cierto, se basaron en las declaraciones juradas presentadas por el referido postor, no tuvieron conocimiento de la Resolución Nº 2395-2009-TC-S4, emitida el 05 de noviembre de 2009 que sanciona a la empresa ASEPCUS S.R.L., donde se aprecia la inhabilitación temporal de uno de sus accionariados señor Santos Frisancho Pareja, por espacio de once (11) meses para participar en los procesos de selección y/o contratar con el Estado.

viii.

También indicaron que, en todos los procesos de contratación se rigen por los principios establecidos en el artículo 4º de la Ley de Contrataciones, entre ellos el Principio de Moralidad.

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Resolución Nº 1716-2010-TC-S4

ix.

Finalmente, señalaron que el Comité Especial en la etapa de evaluación de propuestas técnicas, actuó de acuerdo a lo establecido en el Reglamento de la Ley de Contrataciones, verificando que las propuestas técnicas cumplieran con los requerimientos mínimos solicitados, no pudiendo determinar si el Adjudicatario, se encontraba impedido para participar y contratar con el Estado, máxime si cumplió con presentar la correspondiente Declaración Jurada (Anexo Nº 3 de las Bases).

10. Mediante decreto de fecha 20 de agosto de 2010, se tiene por presentada la subsanación de la Entidad, de forma extemporánea y se remitió el expediente a la Cuarta Sala. 11. Con escrito de fecha 24 de agosto de 2010, el Adjudicatario, se apersonó al presente procedimiento en calidad de tercero administrado y absolvió el traslado del recurso de apelación en los siguientes términos: i.

Respecto al primer argumento, señaló que alcanzaron oportunamente su propuesta para el proceso de selección Concurso Público Nº 001-2010MIMDES-PRONAA, y se le otorgó la Buena Pro a su representada por haber cumplido las exigencias legales y haber alcanzado una propuesta técnica y económica acorde a las necesidades de la Entidad convocante.

ii.

En cuanto al segundo argumento, señaló que el Impugnante, ejerciendo su derecho de contradicción administrativa, ha sostenido que su representada estaría impedida para ser postor y/o contratista, invocando el inciso k del artículo 10º de la Ley de Contrataciones.

iii.

Con relación al tercer argumento, señalaron que el Impugnante pretende adjudicarse la Buena Pro, haciendo consentir a la Entidad convocante que su representada estaría impedida de participar en el proceso de selección referido. Dicha afirmación es absolutamente equívoca y mal intencionada; debido a que el literal k del artículo 10 de la Ley de Contrataciones refiere con meridiana claridad los supuestos de hecho que constituyen impedimentos para contratar con el Estado. Sin embargo la empresa Impugnante, tiene una lectura errática de dichos supuestos, dado que ninguno de ellos concurre, por lo que su representada es hábil para contratar con el Estado. Señalan que no es cierto que el señor Santos Frisancho Pareja, posea 78 000 participaciones sociales en la empresa ASOCIACION REGIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL COORPORATIVA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA – ARSIC, es cierto que el mencionado señor ha sido propietario del 50% del capital total, representado por 79

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Resolución Nº 1716-2010-TC-S4 000 participaciones en la empresa; sin embargo conforme se acredita en la ficha registral Partida Nº 11011415 de la Zona Registral X de la Sede Cusco, el referido señor Santos Frisancho Pareja ha transferido dichas participaciones a favor de Juan Carlos Frisancho Pareja y Tula Frisancho Pareja; consiguientemente SANTOS FRISANCHO PAREJA no tiene participación social alguna en su representada. En tal sentido, resulta irrelevante desvirtuar si el señor Santos Frisancho Pareja ha recibido o no facultades de la empresa ASEPCUS S.R.L., para ejercer el cargo de Jefe Zonal para Cusco, Apurímac, Madre de Dios, Puno, Arequipa, Tacna y a nivel nacional; dado que desvirtuado la condición de socio, resulta inútil pronunciarse sobre la condición de Jefe Zonal de ASEPCUS S.R.L. iv.

Respecto al cuarto argumento, señaló que la Resolución Nº 160-2010SUNARP/GG, que alcanza el Impugnante como medio de prueba, evaluó los hechos al 23 de julio de 2010, cuando la trasferencia de participaciones no había sido efectuada, conforme lo establece el artículo 2911 de la Ley Nº 26887, Ley General de Sociedades. Por tanto dicha resolución no se adecúa al presente caso, toda vez que conforme al presente procedimiento se ha cumplido a cabalidad con el citado artículo. Asimismo, indicó que resulta innecesaria la evaluación de la Resolución Nº 2395-2009-TC-S4, porque el señor Santos Frisancho Pareja no tiene vínculo con la empresa.

v.

Finalmente, solicitó se declare improcedente e infundada el recurso de apelación y se confirme el otorgamiento de la buena pro a favor de su representada. Asimismo, adjuntó entre otros la Copia Certificada de la Ficha Registral Partida Nº 11011415 de la Zona Registral Nº X, Sede Cusco, Oficina de Madre de Dios expedida el 02 de agosto de 2010.

12. Mediante decreto del 25 de agosto de 2010, se tiene por apersonado al procedimiento al Adjudicatario, en calidad de tercero administrado. Asimismo, se dispuso señalar fecha para la Audiencia Pública, para el 01 de setiembre de 2010 a horas 11: 00 a.m., a fin que las partes realicen sus respectivos informes técnicos y/o legales correspondientes por el término de diez (10) minutos cada una.

1

Artículo 291.- Derecho de adquisición preferente (…) Son nulas las transferencias a persona extraña a la sociedad que no se ajusten a lo establecido en este artículo. La transferencia de participaciones se formaliza en escritura pública y se inscribe en el Registro.

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Resolución Nº 1716-2010-TC-S4 13. Con escrito del 31 de agosto de 2010, el Adjudicatario amplió su absolución de traslado, remitiendo Copia legalizada de la Carta de Renuncia del señor Santos Frisancho Pareja, cuyo tenor se detalla a continuación: CARTA DE RENUNCIA Cusco, 22 de Diciembre de 2008. Señor: GERENTE DE LA AGENCIA DE SEGURIDAD PRIVADA CUSCO (ASEPCUS S.R.L.) Presente.De mi mayor consideración: Tengo a bien dirigirme a Usted para saludarlo y comunicarle Mi decisión IRREVOCABLE DE RENUNCIAR al cargo que desempeñaba en su representada AGENCIA DE SEGURIDAD PRIVADA CUSCO (ASEPCUS S.R.L.), a partir de la fecha de entrega del presente documento. Mucho agradeceré se sirva disponer, a quien corresponda, la liquidación y el pago oportuno de mis beneficios sociales de acuerdo a ley, así como la entrega de mi Certificado de Trabajo correspondiente. Por otro lado tengo a bien de solicitarle que como es su conocimiento el suscrito tiene poderes otorgado por la empresa que Ud., dirige, en tal sentido le solicito a la brevedad posible se sirvan REVOCAR DICHOS PODERES a efectos de que mi persona deje de tener vínculo alguno con ustedes, con la finalidad de que mi persona pueda desempeñarme como trabajador o apoderado en cualquier otra entidad o empresa, caso contrario me veré obligado a iniciar las acciones legales correspondiente en contra de vuestra empresa conforme a Ley. Sin otro particular le reitero mis consideraciones de estima personal y le expreso mi agradecimiento por haberme permitido ser parte de la empresa que Ud. dirige. Atentamente. SANTOS FRISANCHO PAREJA DNI Nº 40033636

Asimismo, adjuntaron copia legalizada por Notario de la Liquidación de Beneficios Sociales y Certificado de Trabajo emitido por la empresa ASEPCUS S.R.L. al señor Santos Frisancho Pareja, donde se deja constancia que habría trabajado para dicha empresa desde Enero del 2000 hasta diciembre de 2008. 14. Con escrito del 01 de setiembre de 2010, el Impugnante, solicita el uso de la palabra y designan como representante al señor Manuel Céspedes Aguirre, identificado con DNI Nº 25839080.

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Resolución Nº 1716-2010-TC-S4 15. El 01 de setiembre se llevó a cabo la Audiencia Pública, en la cual el representante del Impugnante y del tercero administrado, efectuaron sus respectivos informes orales, cabe señalar que la Entidad no se apersonó a dicha Audiencia, pese a haber sido debidamente notificada mediante publicación en el SEACE el 25 de agosto de 2010. 16. Mediante decreto del 02 de setiembre de 2010, el expediente fue declarado expedito para resolver. 17. Con escrito del 06 de setiembre de 2010, el Impugnante, presenta alegatos finales y conclusiones del Informe Oral. FUNDAMENTACIÓN: 1.

Es materia del presente procedimiento, el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante WORLD SECURITY AND SERVICES S.A.C., contra el otorgamiento de la Buena Pro del Concurso Público Nº 1-2010/MIMDESPRONAA (Convocatoria: 1), para la contratación del “Servicio de Seguridad y Vigilancia para la Sede Central y los Equipos Zonales”, respecto al Ítem 19, a favor del Adjudicatario.

2.

Debe tenerse en cuenta que el presente proceso de selección se llevó a cabo estando vigente la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, en adelante La Ley, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-2008-EF, en adelante El Reglamento; por lo que tales disposiciones legales resultan aplicables.

3.

En forma previa a la determinación, evaluación y desarrollo de los asuntos sustanciales, debe verificarse si el recurso de apelación ha sido interpuesto dentro del término de ley y si cumple con todos los requisitos pertinentes para ser declarado procedente; de acuerdo con las disposiciones establecidas en la Ley y su Reglamento.

4.

En ese sentido, el artículo 104º de El Reglamento señala que mediante recurso de apelación se impugnan los actos dictados durante el desarrollo del proceso de selección, desde la convocatoria hasta aquellos emitidos antes de la celebración del contrato. En aquellos procesos de selección cuyo valor referencial no supere las seiscientas Unidades Impositivas Tributarias (600 UIT), el recurso de apelación se presenta ante la Entidad que convocó el proceso de selección que se impugna, y será conocido y resuelto por el Titular de la Entidad. En caso que el valor referencial del proceso de selección sea igual o superior a seiscientas Unidades Impositivas Tributarias (600 UIT), el recurso de apelación se presenta ante y es resuelto por el Tribunal. En los procesos de

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Resolución Nº 1716-2010-TC-S4 selección según relación de ítems, el valor referencial total del proceso determinará ante quién se presentará el recurso de apelación. Asimismo, debe indicarse que con independencia del valor referencial del proceso de selección, los actos emitidos por el Titular de la Entidad que declaren la nulidad de oficio o cancelen el proceso, podrán impugnarse ante el Tribunal. 5.

Por otro lado, el segundo párrafo del artículo 107º del precitado Reglamento ha establecido que la apelación contra el otorgamiento de la Buena Pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse otorgado la Buena Pro. En el caso de Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuantía, el plazo será de cinco (5) días hábiles. La apelación contra los actos distintos a los indicados en el párrafo anterior debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar. En el caso de Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuantía el plazo será de cinco (5) días hábiles. Los plazos indicados resultan aplicables a todo recurso de apelación, sea que se interponga ante la Entidad o ante el Tribunal según corresponda.

6.

Por otro lado, de conformidad con el artículo 75º del Reglamento, el otorgamiento de la Buena Pro en acto público se presumirá notificado a todos los postores en la misma fecha.

7.

En el marco de lo indicado anteriormente, el recurso fue presentado el 02 de agosto de 2010, es decir, dentro del plazo de ocho (08) días hábiles siguientes al otorgamiento de la Buena Pro, por lo que resulta procedente el recurso de apelación.

8.

Conforme se advierte de los antecedentes reseñados, el punto controvertido propuesto por el Impugnante, consiste en determinar si el Adjudicatario (empresa ASOCIACION REGIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL COORPORATIVA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA), se encuentra inmerso en el impedimento establecido en el inciso k) del artículo 10º de la Ley. De acuerdo con ello, debe establecerse si, tal como afirma el Impugnante, la información consignada en la Declaración Jurada Simple de la propuesta del Adjudicatario contiene información inexacta2.

2

En la Declaración Jurada presentada por la empresa ASOCIACION REGIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL COORPORATIVA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA declaró no tener impedimento para participar en el proceso de selección ni para contratar con el Estado, conforme al Artículo 10º de la Ley.

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Resolución Nº 1716-2010-TC-S4 9.

Respecto al primer asunto, resulta pertinente señalar que el artículo 103 de la Ley establece los impedimentos para ser postor y/o contratista, en el literal k) dispone: “las personas jurídicas cuyos socios, accionistas,

participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infracción; conforme a los criterios señalados en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento. Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, este se impedimento se aplicará siempre y cuando la participación sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente.”

10. Respecto al punto controvertido, el Impugnante ha manifestado que el Adjudicatario habría presentado como parte de su propuesta técnica, la Declaración Jurada sobre cumplimiento de los dispositivos legales de fecha 24 de junio de 20104, mediante la cual manifestó no tener impedimento para participar en procesos de selección ni para contratar con el Estado, a pesar que uno de sus participacionistas (SANTOS FRISANCHO PAREJA, con 79 000 participaciones en ASOCIACION REGIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL COORPORATIVA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA), era apoderado de la empresa AGENCIA DE SEGURIDAD PRIVADA CUSCO S.R.L (ASEPCUS S.R.L.), siendo que ésta última se encontraba inhabilitada temporalmente en sus derechos para participar en procesos de selección y contratar con el Estado. 11. Al respecto, cabe precisar que, mediante Resolución N.° 2395-2009.TC-S4 de fecha 05 de noviembre de 2009, recaída sobre el Expediente N° 1652.2009/TC, este Tribunal sancionó administrativamente a AGENCIA DE SEGURIDAD PRIVADA CUSCO S.R.L (ASEPCUS S.R.L.), con once (11) meses de suspensión temporal en su derecho de participar en procesos de selección y contratar con el Estado por haber presentado información falsa. 3

“Artículo 10.- Impedimentos para ser postor y/o contratista (…) k) Las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infracción; conforme a los criterios señalados en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento. Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, este se impedimento se aplicará siempre y cuando la participación sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente.” 4 Con fecha 24 de junio de 2010, se llevó a cabo el Acto Público de presentación de propuestas.

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12. En atención a lo expresado, cabe destacar que a efectos de desvirtuar las imputaciones formuladas en su contra, el Adjudicatario de la Buena Pro, presentó como medio probatorio, la Partida Registral N° 11011415, emitida por la Oficina Registral de Madre de Dios, Zona Registral N° X de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos5 (SUNARP), en la cual se aprecia que el señor Santos Frisancho Pareja ya no es participacionista de la empresa. 13. Asimismo, ha presentado como medios de prueba la Carta de Renuncia 6 del señor Santos Frisancho Pareja a la empresa AGENCIA DE SEGURIDAD PRIVADA CUSCO S.R.L (ASEPCUS S.R.L.) de fecha 22 de diciembre de 2008, en cuyo extracto se detalla: “… Por otro lado tengo a bien de solicitarle que como es su

conocimiento el suscrito tiene poderes otorgado por la empresa que Ud., dirige, en tal sentido le solicito a la brevedad posible se sirvan REVOCAR DICHOS PODERES a efectos de que mi persona deje de tener vínculo alguno con ustedes, con la finalidad de que mi persona pueda desempeñarme como trabajador o apoderado en cualquier otra entidad o empresa…”. La misma que se encuentra debidamente Certificada por Notario Público, conforme obra en autos.

14. Conforme lo expuesto, es necesario señalar lo referido por la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887 la cual establece las reglas aplicables a todas las sociedades y en su artículo 1º prescribe lo siguiente: “Quienes constituyen la

Sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades económicas”. En tal sentido, sólo aquellas personas que

aporten bienes o servicios para una sociedad son aquellas que las constituyen. Cabe, señalar que la citada Ley establece la conformación de las sociedades y en su artículo 4º prescribe lo siguiente: “La sociedad se constituye cuando

menos por dos socios, que pueden ser personas naturales o jurídicas. Si la sociedad pierde la pluralidad mínima de socios y ella no se reconstituye en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho al término de ese plazo (…).”

15. En ese sentido, podemos establecer que las sociedades de responsabilidad limitada, están conformadas por socios y que a su vez éstos aportan bienes o servicios a la mismas. 16. Para el caso que nos ocupa, se ha referido que el apoderado (SANTOS FRISANCHO PAREJA) de la empresa AGENCIA DE SEGURIDAD PRIVADA CUSCO S.R.L (ASEPCUS S.R.L.), habría sido a la vez participacionista del Adjudicatario, 5

Copia Certificada emitida por la Superintendencia Nacional de Registros Públicos de fecha 02 de agosto de 2010, (página 10 de 10). 6 La citada Carta de Renuncia fue recepcionada por la empresa ASEPCUS S.R.L. el 26 de diciembre de 2008, conforme obra en autos.

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Resolución Nº 1716-2010-TC-S4 por lo cual estaría inmerso dentro del impedimento para ser postor del proceso de selección que nos ocupa. 17. Respecto al argumento precedente, es necesario remitirnos en strictu sensu a la Ley, quien en el literal k) del artículo 10º establece que cuando una persona jurídica tenga un participacionista que sería en caso del Adjudicatario el señor SANTOS FRISANCHO PAREJA, haya formado parte en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente (…), se encontraría impedida para poder ser participante o postor en los procesos de selección 18. En tal sentido, el impedimento referido por el Impugnante, no se configura en razón de que el señor Santos Frisancho Pareja, si bien es cierto era participacionista del Adjudicatario a la fecha de presentación de propuestas, conforme se evidencia de la Copia Certificada cuya Partida Nº 11011415 de fecha 09 de julio de 2010, sin embargo no ha formado parte de la empresa AGENCIA DE SEGURIDAD PRIVADA CUSCO S.R.L (ASEPCUS S.R.L.), entendiéndose por ésta a pertenecer a la empresa en mención en calidad de socio, accionista o participacionista del mismo, lo cual implica formar parte de la constitución de la empresa7. 19. Por las razones expuestas en los numerales precedentes, a juicio de este Colegiado, el señor Santos Frisancho Pareja no se encuentra inmerso dentro del impedimento respecto a que sería participacionista, de una persona jurídica, en este caso el Adjudicatario y que formen o hayan formado parte, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas (AGENCIA DE SEGURIDAD PRIVADA CUSCO S.R.L - ASEPCUS S.R.L.), administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado. 20. Con respecto al segundo asunto, referente a la presentación de información inexacta, argumentada por el Impugnante respecto de la Declaración Jurada presentada por el Adjudicatario, en la cual éste último consignó no estar inmerso en los impedimentos establecidos en el Artículo 10 de la Ley, conforme ha quedado demostrado tal afirmación sería correcta. En tal sentido, la Declaración Jurada es veraz debido a que el Adjudicatario no se encontraba inmerso en los impedimentos establecidos en el artículo 10º de la Ley.

7

La Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887, al respecto ha establecido para el caso de la Sociedad de Responsabilidad Limitada lo siguiente: “Artículo 283.- Definición y responsabilidad En la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada el capital está dividido en participaciones iguales, acumulables e indivisibles, que no pueden ser incorporadas en títulos valores, ni denominarse acciones. Los socios no pueden exceder de veinte y no responden personalmente por las obligaciones sociales”.

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Resolución Nº 1716-2010-TC-S4 21. Atendiendo a lo expuesto, este Colegiado considera que el Adjudicatario se encontraba habilitado para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado, resultando congruente con la realidad lo manifestado por dicha empresa en la “Declaración Jurada” presentada en su propuesta técnica, en el extremo que declaró que no tenia impedimento para participar en el proceso de selección conforme al artículo 10º de la Ley. 22. Por tales consideraciones, en virtud del análisis efectuado y atendiendo a lo dispuesto en el numeral 1) del artículo 119º del Reglamento, corresponde declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por la empresa WORLD SECURITY AND SERVICES S.A.C.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente Dra. Wina Isasi Berrospi y la intervención de los Vocales Doctores Patricia Seminario Zavala y Martín Zumaeta Giudichi, y atendiendo a la conformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 190-2010-OSCE/PRE, expedida el 29 de marzo de 2010, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 aprobado por Decreto Legislativo № 1017, Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo № 184-2008-EF, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo № 006-2009-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por la empresa WORLD SECURITY AND SERVICES S.A.C., contra el otorgamiento de la Buena Pro del Ítem Nº 19 del Concurso Público Nº 1-2010/MIMDES-PRONAA (Convocatoria: 1), debiendo la Entidad continuar según su estado, por los fundamentos expuestos. 2. Confirmar el otorgamiento de la Buena Pro respecto al Ítem Nº 19 del Concurso Público Nº 1-2010/MIMDES-PRONAA (Convocatoria: 1), para el “Servicio de Seguridad y Vigilancia para la Sede Central y los Equipos Zonales” a la empresa ASOCIACION REGIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL COORPORATIVA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. 3. Ejecutar la garantía otorgada por la empresa WORLD SECURITY AND SERVICES S.A.C., a favor del Organismo Supervisor de la Contrataciones (OSCE), para la interposición del recurso de apelación materia de decisión. 4. Devolver los antecedentes administrativos a la Entidad, los cuales deberán ser recabados en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días

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Resolución Nº 1716-2010-TC-S4 calendario de notificada la presente Resolución; debiendo autorizar por escrito a la persona que realizará dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central de OSCE para su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de la Nación, bajo responsabilidad. 5. Dar por agotada la vía administrativa. Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

VOCAL

VOCAL

ss. Seminario Zavala. Zumaeta Giudichi. Isasi Berrospi

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Resolución Nº 1754-2010-TC-S1 Sumilla : “Es pasible de sanción el contratista que haya celebrado contrato con la Entidad a pesar de estar impedido para ello, por encontrarse incurso en alguna de los impedimentos regulados en el artículo 9 de la Ley” Lima, 20 de setiembre de 2010 Visto en sesión de fecha 17 de setiembre de 2010 la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N° 217.2010-TC; sobre el procedimiento administrativo sancionador iniciado contra Francisca Alejandrina Milian Jiménez, por su presunta responsabilidad al contratar con el Estado estando impedido para ello, materia del proceso de selección Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0381-2008SEDALIB-S.A. (Primera Convocatoria). I.

ANTECEDENTES:

1.

El 24 de noviembre del 2008, el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de la Libertad Sociedad Anónima – SEDALIB S.A., en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0381-2008-SEDALIB-S.A. (Primera Convocatoria), según relación de Ítems, para la “Selección de la empresa y/o persona natural para el servicio de alquiler de unidades móviles para la Entidad”, con un valor referencial total ascendente a S/. 72,510.98. (Setenta y dos mil quinientos diez y 98/100 Nuevos Soles).

2.

Con fecha 27 de noviembre de 2008, se efectuó el acto de Presentación de Propuestas, participando los siguientes postores: a) Francisca Alejandrina Milian Jiménez y, b) Sabina Doris Alvarado Mendoza.

3.

El 27 de noviembre de 2008, se llevó a cabo el acto de Evaluación de Propuestas y de Otorgamiento de la Buena Pro, la cual fue adjudicada, respecto al ítem Nº 1 (Contratación del servicio de alquiler de Unidad Móvil para Cobranzas), a favor del postor Francisca Alejandrina Milian Jiménez, en lo sucesivo la Contratista.

4.

Con fecha 02 de diciembre de 2008, la Entidad emitió la Orden de Compra Nº 0000001148, la misma que fue debidamente recibida por la Contratista el 05 de diciembre de 2008.

5.

El 09 de febrero de 2010, mediante Oficio Nº 79-2010-SEDALIB S.A. – 40000 GG presentado ante la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad solicitó al Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la aplicación de sanción contra la Contratista al haber contratado con el Estado a pesar de estar impedida para ello y presentado documentos supuestamente falsos o inexactos, respecto del Ítem 01 de la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0381-2008-SEDALIBS.A., por los siguiente:

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Resolución Nº 1754-2010-TC-S1

a)

Se ha determinado que la Contratista es familiar dentro del cuarto grado de consanguineidad del Ing. Fernando Alfaro Jiménez (Personal de Dirección de Sedalib S.A), por lo que existe impedimento legal para dicha contratación, según lo establecido en el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM.

b)

Por lo tanto, al haberse determinado el grado de parentesco que existe entre la Contratista y el trabajador Ing. Fernando Alfaro Jiménez, consecuentemente, también se habría verificado la transgresión del principio de presunción de veracidad, al haber suscrito una Declaración Jurada de no estar inhabilitada para participar en el proceso de selección ni para contratar con el Estado.

6.

En atención a dicho documento, con decreto de fecha 11 de febrero del 2010, se inició formalmente el procedimiento administrativo sancionador en contra de la Contratista, por supuesta responsabilidad en la presentación de documentos inexactos, así como por contratar con el Estado a pesar de estar impedido para ello; infracciones tipificadas en los numerales 4) y 9) del artículo 294 del Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM. Asimismo, se le otorgó el plazo de diez días hábiles a efectos que remita sus descargos, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos.

7.

Con Oficio Nº 90-2010-SEDALIB S.A. – 40000 - GG presentado ante la Mesa de partes del Tribunal el 16 de febrero del 2010, la Entidad remitió documentación complementaria.

8.

Habiendo transcurrido el plazo otorgado, sin que la Contratista cumpla con presentar sus descargos respectivos, con decreto de fecha 03 de mayo del 2010, previa razón de Secretaria del Tribunal, se hizo efectivo el apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos; y se remitió el presente expediente a la Primera Sala del Tribunal a fin que resuelva el procedimiento administrativo sancionador.

9.

Mediante decreto de fecha 27 de agosto de 2010, se solicitó información adicional a la Entidad.

10.

A través del escrito presentado en la Oficina Desconcentrada de OSCE de la ciudad de Trujillo el día 01 se setiembre de 2010, e ingresado por la Mesa de partes del Tribunal el 03 de setiembre de 2010, la Entidad remitió la información adicional solicitada.

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Resolución Nº 1754-2010-TC-S1 II.

FUNDAMENTACIÓN

1.

El presente procedimiento administrativo sancionador ha sido iniciado contra el Contratista por su supuesta responsabilidad debido a la presentación de documentación falsa o inexacta durante la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0381-2008-SEDALIB-S.A. y, además, por haber contratado con el Estado estando impedido para ello; infracciones administrativas tipificadas, respectivamente, en los numerales 9 y 4 del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004PCM, en lo sucesivo el Reglamento, norma vigente al suscitarse los hechos descritos en los Antecedentes.

Respecto de la presunta responsabilidad del Contratista por la comisión de la infracción tipificada en el numeral 4 del artículo 294 del Reglamento 2.

En lo que concierne a dicha infracción, el numeral 4 del artículo 294 del Reglamento establece que serán pasibles de sanción los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que contraten con el Estado estando impedidos para ello, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante la Ley, el cual ha regulado una serie de impedimentos para ser postor y/o contratista.

3.

Ahora bien, tal y como se desprende de lo anteriormente expuesto, se advierte que dicha infracción ha contemplado como supuesto de hecho necesario e indispensable para su configuración, el perfeccionamiento del contrato, es decir que la Contratista haya suscrito un documento contractual con la Entidad o, en caso de las adjudicaciones de menor cuantía, que haya recibido la orden de compra o de servicio, hecho que en el caso de autos ha tenido lugar, tal y como se desprende de la Orden de Compra Nº 0000001148, emitida a consecuencia del otorgamiento de Buena Pro de la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 03812008-SEDALIB-S.A.

4.

Por lo cual, seguidamente, corresponde analizar si de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley, la Contratista se encontraba impedida de suscribir contrato con el Estado.

5.

Al respecto, refiere la Entidad que la Contratista se encontraba impedida de contratar con el Estado, por tener vínculo de parentesco en el cuarto grado consanguineidad con el Ing. Fernando Alfaro Jiménez, quien ocupaba el cargo de Sub Gerente de Aguas Servidas de la Entidad, sustentado dicha afirmación, al adjuntar el artículo periodístico de fecha 20 de noviembre de 2009 del Diario EL CORREO - LA LIBERTAD, en la cual el Ing. Fernando Alfaro Jiménez indicó que sí es su familiar.

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Resolución Nº 1754-2010-TC-S1 6.

Sobre el particular, en el artículo 9 de la Ley se ha regulado una serie de impedimentos para ser postor y/o contratista, siendo que en el literal b) se prevé como sujetos de tal restricción a “Los titulares de instituciones o de organismos

públicos descentralizados, los presidentes y vicepresidentes regionales, los consejeros de los Gobiernos Regionales, los alcaldes, los regidores, los demás funcionarios y servidores públicos, los directores y funcionarios de las empresas del Estado; y, en general las personas naturales contractualmente vinculadas a la Entidad que tengan intervención directa en la definición de necesidades, especificaciones, evaluación de ofertas, selección de alternativas, autorización de adquisiciones o pagos”. Seguidamente, en el literal c) del mismo artículo se indica que también están impedidos de ser postores y/o contratistas “El cónyuge, conviviente, o los

parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas a que se refieren los literales precedentes” (El resaltado es nuestro). 7.

En el marco de lo expuesto anteriormente, en el presente caso, este Tribunal considera que para determinar si corresponde atribuir la infracción imputada a la Contratista, por haber contratado con el Estado pese a encontrarse incurso en el impedimento establecido en el literal c) del artículo 9 de la Ley, se debe analizar dos supuestos.

8.

En efecto, el primer supuesto está referido a verificar si la Contratista está incursa en el impedimento por ser pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad de las personas naturales contractualmente vinculadas a la Entidad que tengan intervención directa en la definición de necesidades, especificaciones, evaluación de ofertas, selección de alternativas, autorización de adquisiciones o pagos y, el segundo supuesto, está referida al impedimento por ser pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad de los demás funcionarios y servidores públicos.

9.

Bajo dicho contexto, este Colegiado solicitó a la Entidad que cumpla con informar si el Ing. Fernando Alfaro Jiménez, ha tenido intervención directa en la definición de necesidades, especificaciones, evaluación de ofertas, selección de alternativas, autorización de adquisiciones o pagos del proceso de selección Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0381-2008-SEDALIB-S.A.

10. Al respecto, la Entidad remitió el escrito presentado el 03 de setiembre de 2010, en el cual señaló expresamente que el Ing. Fernando Alfaro Jiménez no ha tenido intervención en ninguna de las actividades antes citadas, por lo cual, se advierte que la Contratista no está incursa en el primer supuesto de impedimento antes señalado.

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Resolución Nº 1754-2010-TC-S1 11. Ahora bien, en relación al segundo supuesto, referido al impedimento por ser pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad de los demás funcionarios y servidores públicos, cabe señalar que a través de la Opinión Nº 039-2006/GNP la Gerencia Técnica Normativa, hoy Dirección Técnica Normativa, ha precisado que el impedimento establecido en el literal b) del artículo 9º de la Ley involucra la imposibilidad de los funcionarios y servidores públicos de participar en procesos de selección y de contratar con el Estado, no abarca a todas aquellas personas que, de alguna forma, ejerzan función pública dentro de un organismo del Estado; en todo caso, dicho impedimento sólo persigue evitar que los más altos funcionarios del Estado, con poder de dirección y control puedan contratar con las estructuras orgánicas administrativas de las cuales forman parte, dirijan, o que en todo caso pertenecen a la esfera de influencia en la cual interactúan. En consecuencia, debe concluirse que el impedimento prescrito en el inciso b) del artículo 9º de la Ley, cuando hace referencia a los “demás funcionarios y servidores públicos”, solo debe afectar a aquellas personas integrantes de la estructura administrativa del Estado que detentan poder de dirección y, por tanto, la toma de decisiones dentro de las distintas estructuras de organización de las que están compuestas las distintas Entidades, entendiéndose con ello, a quienes tienen una unidad orgánica a su cargo y a quienes ocupan cargos políticos o cargos de confianza con poder de dirección o de decisión. 12. Por lo señalado anteriormente, este Tribunal solicitó información adicional a fin que informe si el Ing. Fernando Alfaro Jiménez, detentan poder de dirección y, por tanto, la toma de decisiones dentro de su Entidad, entendiéndose con ello, si tiene a su cargo una unidad orgánica, ocupa cargos políticos o cargos de confianza con poder de dirección o de decisión. 13. En relación a dicha solicitud, la Entidad remitió el Memorando Nº 505-2010SEDALIB S.A. – 43000 – SGRH de fecha 01 de setiembre de 2010, en la cual señaló lo siguiente:

“Ocupa en la actualidad el cargo de Sub. Gerente de Aguas Servidas, desde el 07.06.2007 hasta la fecha, siendo un cargo de Dirección, más no político, ejerciendo supervisión directa sobre el personal de su área (Ingeniero de Operaciones y control de Cuencas y el Ingeniero de Planta de Tratamiento) y supervisión indirecta (Técnico de Planta de Tratamiento, Auxiliares Operacionales y el personal obrero de la Sub. Gerencia) según lo establecido en el Manual de Organización y Funciones.” 14. Como se puede advertir, si bien es cierto el Ing. Fernando Alfaro Jiménez no tiene un cargo político, no es menos cierto que al tener el puesto de Sub Gerente de Aguas Servidas, forma parte integrante de la estructura administrativa de la

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Resolución Nº 1754-2010-TC-S1 Entidad, detenta poder de dirección y, por tanto, la toma de decisiones dentro la estructura de dicha subgerencia1. 15. En razón a lo expuesto, este Colegiado concluye que la Contratista se encontraba incurso en el supuesto de hecho previsto en el literal c) del artículo 9 de la Ley, lo cual da mérito suficiente para que el Tribunal imponga la sanción administrativa por la comisión de la infracción tipificada en el numeral 4 del artículo 294 del Reglamento.

Respecto de la presunta responsabilidad de la Contratista por la comisión de la infracción tipificada en el numeral 9 del artículo 294 del Reglamento 16. En lo que concierne a la segunda infracción imputada en contra de la Contratista, es relevante señalar, como marco referencial, que dicha infracción consiste en la presentación de documentos falsos o inexactos en procesos de selección, ante la Entidad o el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE), actualmente OSCE. Debe tenerse presente que, para la configuración del supuesto de hecho de la norma que contiene la infracción invocada, se requiere previamente acreditar la existencia de documentos que contengan información falsa, que no corresponda a la realidad, falsedad que debe manifestarse en los documentos presentados con ocasión de un proceso de selección. 17. Se le imputa a la Contratista el haber presentado, en el proceso de selección que nos ocupa, una declaración jurada de fecha 27 de noviembre de 2008, en la que manifestó no estar impedido para contratar con el Estado, pese a que sí tenía tal impedimento. 18. En efecto, de la lectura de los documentos que obran en el expediente, se advierte que la Contratista presentó en la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0381-2008-SEDALIB-S.A., como parte de su propuesta técnica, una Declaración Jurada (Anexo Nº 03) manifestando no tener impedimento alguno para participar en el proceso de selección ni contratar con el Estado2. 1

Nótese en este punto, que si bien es cierto el Ingeniero Fernando Alfaro Jiménez no laboraba en el área directamente interesada en la contratación del servicio de alquiler de unidades móviles, la restricción que opera sobre su familiar, tiene en cuenta la racionalidad del impedimento establecido en la disposición legal bajo análisis, la cual tiene como fundamento la necesidad de generar un esquema que prevenga de manera anticipada, los potenciales conflictos de interés en los que podría incurrir un funcionario o servidor público con capacidad real de dirección, decisión o control dentro de la entidad en la que desarrolla o pone en práctica sus funciones, intervenciones e interacciones; situación que ciertamente puede abarcar el íntegro de la organización; lo que implicaría que la oficina, unidad, órgano o repartición específica en la que trabaja, no sea el único ámbito de influencia efectiva de dicho servidor o funcionario, siendo por ello razonable que en aplicación de la norma se extienda los alcances de la limitación, en concordancia con las circunstancias y supuestos que se verifican en la realidad. 2

Dicha declaración jurada obra en el folio 26 del expediente.

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19. Sin embargo, y conforme a lo desarrollado en relación a la causal de infracción prevista en el numeral 4 del artículo 294 del Reglamento, tal declaración jurada contenía información inexacta, es decir, incongruente con la realidad, puesto que la Contratista sí se encontraba impedido para contratar con el Estado por ser pariente en cuarto grado de afinidad del Ing. Fernando Alfaro Jiménez, conforme a lo establecido en el artículo 9 de la Ley. 20. Por las consideraciones expuestas, este Colegiado concluye que también se ha configurado la infracción tipificada en el numeral 9 del artículo 294 del Reglamento y, consecuentemente, corresponde imponer sanción administrativa de inhabilitación a la Contratista.

Respecto a la sanción imponible 21. En relación a la sanción imponible, y atendiendo a que este Colegiado ha determinado que la Contratista ha incurrido en la comisión de dos de las infracciones previstas en el artículo 294 del Reglamento, resulta aplicable lo prescrito en la parte in fine del artículo 294, el cual establece que en caso de incurrirse en más de una infracción en un proceso de selección o en la ejecución de un contrato, se aplicará la que resulte mayor. 22. En tal sentido, el periodo de sanción que será considerado en el presente caso corresponde a la infracción tipificada en el numeral 4 del artículo 294 del Reglamento, esto es, no menor de uno ni mayor de dos años, el cual deberá imponerse atendiendo a los criterios para graduar la sanción establecidos en el artículo 302 del Reglamento3. 23. Así, pues, en relación a la naturaleza de las infracciones cometidas, se advierte que ésta reviste una considerable gravedad, debido a la vulneración del Principio de Moralidad que debe regir a todos los actos vinculados a las contrataciones públicas.

3

Artículo 245.- Determinación gradual de la Sanción Para graduar la sanción a imponerse conforme a las disposiciones del presente Título, se considerarán los siguientes criterios: 1) Naturaleza de la infracción. 2) Intencionalidad del infractor. 3) Daño causado. 4) Reiterancia. 5) El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada. 6) Circunstancias de tiempo, lugar y modo. 7) Condiciones del infractor. 8) Conducta procesal del infractor.

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Resolución Nº 1754-2010-TC-S1 24. Respecto al daño causado, debe tenerse presente que la conducta del infractor ha retrasado el cumplimiento de los objetivos de la Entidad, los mismos que son programados y presupuestados con anticipación. 25. En lo concerniente a las condiciones del infractor, debe señalarse que la Contratista no ha sido sancionado en anteriores oportunidades por este Tribunal. 26. Adicionalmente, no puedo soslayarse que, en el presente caso, en un solo proceso de selección el mismo infractor ha realizado dos hechos tipificados como sancionables, situación que debe ser considerada al momento de imponer la sanción administrativa. 27. Asimismo, debe evaluarse la conducta adoptada por la Contratista, quien no se ha apersonado al presente procedimiento administrativo sancionador ni ha efectuado la presentación de sus descargos. 28. De igual manera, resulta importante traer a colación el Principio de Razonabilidad consagrado en el numeral 1.4 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, por medio del cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. 29. Razones por las cuales, este Colegiado considera que corresponde imponer a la Contratista la sanción administrativa de inhabilitación temporal en sus derechos para participar en procesos de selección y contratar con el Estado por el período de trece (13) meses. 30. Finalmente, al constatarse la presentación de documentos inexactos, este Colegiado deberá poner en conocimiento del Ministerio Público para que proceda conforme a ley, según lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 18 del Reglamento de Organización y Funciones-ROF del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 006-2009EF4. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente Dra. Ada Rosa Basulto Liewald y la intervención de los Señores Vocales Dra. Janette Elke 4

“Artículo 18º. Funciones Son funciones del Tribunal de Contrataciones del Estado las siguientes: (…) 9) Poner en conocimiento del Ministerio Público, los casos en que detecte indicios de ilícitos penales cometidos por los empleados públicos o personas que presten servicios en las Entidades en el ejercicio de sus funciones, participantes, postores, proveedores, contratistas o expertos independientes, según sea el caso…”

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Resolución Nº 1754-2010-TC-S1 Ramírez Maynetto y Dr. Carlos Fernando Fonseca Oliveira; atendiendo a la conformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 190-2010-OSCE/PRE de fecha 29 de marzo de 2010, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 63º de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017, y su segunda disposición complementaria transitoria, así como los artículos 17º y 18º del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2009-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad LA SALA RESUELVE: 1.

SANCIONAR a la persona natural Francisca Alejandrina Milian Jiménez con trece (13) meses de inhabilitación temporal para participar en procesos de selección y contratar con el Estado por la comisión de la infracciones tipificadas en los numerales 4 y 9 del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 084-2004-PCM; sanción que entrará en vigencia a partir del sexto día hábil siguiente de notificada la presente resolución.

2.

Poner la presente resolución en conocimiento de la Subdirección del Registro del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) para las anotaciones de ley correspondientes.

3.

Poner la presente resolución en conocimiento del Ministerio Público, para que en uso de sus atribuciones, adopte las medidas legales que correspondan. Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE VOCAL

VOCAL

ss. Basulto Liewald. Ramírez Maynetto. Fonseca Oliveira.

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Resolución Nº 1930-2010-TC-S2

Sumilla:

No es pasible de sanción el postor por la causal de presentación de documentación falsa o inexacta en el proceso de la referencia.

Lima, 11 de octubre de 2010 VISTO, en sesión de fecha 11 de octubre de 2010, de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente № 726/2010.TC sobre el procedimiento administrativo sancionador iniciado contra el Consorcio Vicmer del Oriente S.A.C. – Seguridad Industrial S.A. – Servicios y Vigilancia en General S.A.C por su supuesta responsabilidad en la presentación de documentación falsa o inexacta ante el Banco de la Nación en el Concurso Público Nº 0292009/BN; y, atendiendo a los siguientes: ANTECEDENTES: 1.

El 20 de agosto de 2009, el Banco de la Nación, en adelante la Entidad, convocó el Concurso Público Nº 029-2009/BN para el servicio de “Vigilancia de la sede principal y agencias”, por un valor referencial total de S/. 18 134 841.54 (Dieciocho millones ciento treinta y cuatro mil ochocientos cuarenta y un con 54/100 Nuevos Soles).

2.

El 10 de noviembre de 2009, se llevó a cabo el acto de Presentación de Propuestas, estando los siguientes postores: a) Seguroc S.A., b) Security Zak S.A., c) Consorcio Vicmer del Oriente S.A.C. – Seguridad Industrial S.A. – Servicios y Vigilancia en General S.A.C., y, d) Empresa de Seguridad Vigilancia y Control S.A.C.

3.

El 15 de noviembre de 2009, se realizó el acto de Otorgamiento de la buena pro, la misma que fue adjudicada al Consorcio Vicmer del Oriente S.A.C. – Seguridad Industrial S.A. – Servicios y Vigilancia en General S.A.C. Los resultados de la evaluación fueron los siguientes: Postor Consorcio Vicmer del Oriente – Seguridad Industrial – Servicios y Vigilancia en General Seguroc S.A. Security Zak S.A. Empresa de Seguridad Vigilancia y Control S.A.C.

5.

Puntaje Técnico 70.00

Puntaje Económ. 30.00

Puntaje Total 100.00

70.00 70.00 70.00

27.84 27.74 26.84

97.84 97.74 96.84

El 26 de enero de 2010, la Entidad emitió la Resolución de Gerencia General EF/92.2000 Nº 005-2010, la cual resolvió declarar la nulidad del Concurso Público Nº 029-2009-DLBN, retrotrayendo el proceso de selección hasta la etapa previa al otorgamiento de la Buena Pro. En la misma fecha dicha resolución fue informada a través del SEACE. En dicha resolución, la Entidad plasmó que el Consorcio Vicmer del Oriente S.A.C. – Seguridad Industrial S.A. – Servicios y Vigilancia en General S.A.C., en lo sucesivo el Consorcio, que los accionistas de Vicmer del Oriente S.A.C. (Víctor Gustavo Mejía Rosales con 89.41% de participación y Violeta Sara Velarde Navarro con 10.59% de

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Resolución Nº 1930-2010-TC-S2

participación) tiene un porcentaje de participación en la empresa Grupo Vicmer Security S.A.C. superior al 5%, encontrándose esta última empresa inhabilitada para contratar con el Estado desde el 25 de noviembre de 2009, por lo tanto al momento de Evaluación de Propuestas, que se llevó a cabo el 10 de noviembre de 2009, se encontraba impedida para contratar con el Estado dicha empresa, así como el Consorcio. 6.

Mediante escrito presentado el 02 de febrero de 2010 y subsanado el 04 de febrero de 2010, el Consorcio interpuso recurso de apelación contra la nulidad de la buena pro del proceso de selección, solicitando se confirme el otorgamiento de la buena pro a su favor. Para estos efectos, El Consorcio indicó lo siguiente: (i)

Con fecha 26 de enero de 2010, la Entidad expidió la Resolución de Gerencia EF/92.2000 Nº 005-2010, la cual declara la nulidad de oficio del presente recurso de apelación, siendo descalificados al estar incursos en un presunto impedimento para ser postor.

(ii)

El fundamento de dicha resolución versó en que los accionistas de Vicmer del Oriente S.A.C. tienen un porcentaje de participación en la empresa Grupo Vicmer Security S.A.C. superior al 5%, encontrándose esta última empresa inhabilitada para contratar con el Estado desde el 25 de noviembre de 2009, por lo tanto al momento de Evaluación de Propuestas, que se llevó a cabo el 10 de noviembre de 2009, se encontraba impedida para contratar con el Estado dicha empresa, así como el consorcio. A fin de verificar la participación de los accionistas de dicha empresa, La Entidad se valió de la información en Registros Públicos.

(iii)

Sin embargo, la información existente en los Registros Públicos no puede constituirse en un medio para verificar quienes son los accionistas, toda vez que conforme a lo señalado expresamente en el literal b) del artículo 4º del Reglamento de Registro de Sociedades, la transferencia de acciones y participaciones no es inscribible en el Registro, por lo que los Registros Públicos pueden revelar los nombres de los fundadores pero no acreditar a los accionistas de una sociedad anónima.

(iv)

En ese sentido, la única forma de identificar legalmente a los accionistas es a través de la Matricula de Acciones; sin embargo, la Entidad hace la constatación con la información registral que mal podría consignar a los actuales accionistas, pues ello no es posible.

(v)

Cabe precisar, que el 20 de octubre antes de la inhabilitación a Grupo Vicmer Security S.A.C. lo cual se verificó el 25 de noviembre de 2009 y a la fecha de Evaluación de Propuestas que se llevó a cabo el 10 de noviembre de 2009, los señores Víctor Gustavo Mejía Rosales y Violeta Sara Velarde Navarro dejaron de ser accionistas de Vicmer del Oriente S.A.C., lo que no sólo consta en el libro de Matricula de Acciones de la sociedad, sino también en el Libro de Actas de la Junta General de Accionistas y en Escritura Pública otorgada ante Notario de Iquitos David Foiquinos Mera, y que acredita que los accionistas de la empresa son Pamela Rosa Rivera Chávez y Frecia del Pilar Mejía Velarde, quienes no tienen impedimento, ni forman parte de empresa alguna inhabilitada para contratar con el Estado, no configurándose el supuesto descrito en el inciso k) del artículo 10º de la Ley.

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7.

El 05 de febrero de 2010, se admitió a trámite el recurso de apelación, corriéndose traslado a la Entidad a fin de que remita los antecedentes administrativos en los siguientes tres (3) días hábiles de haber sido notificado con dicho decreto.

8.

El 10 de febrero de 2010, la empresa Security Zak S.A., solicitó apersonamiento al presente procedimiento por haber sido los denunciantes ante la Entidad, acerca del impedimento para contratar con el Estado de dicho consorcio.

9.

El 17 de febrero de 2010, la empresa Security Zak S.A., presentó un escrito solicitando sea declarado improcedente el recurso de apelación planteado, se descalifique la propuesta económica de la empresa Seguroc S.A., y se les otorgue la buena pro a su representada.

10. El 17 de febrero de 2010, la empresa Seguroc S.A., comunicó al Tribunal que las cartas fianzas de Garantía de Seriedad de la Oferta emitidas a favor de la Entidad por las empresas Security Zak S.A. y del Consorcio, se encontraban vencidas a la fecha. 11. Mediante escrito presentado el 17 de febrero de 2010, ante Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad remitió los Antecedentes Administrativos solicitados. Asimismo, adjuntó el Informe Técnico EF/92.2620 Nº 02-2010 y el Informe Legal EF/92.2730 Nº 07-2010, a través del cual expone las siguientes consideraciones:

12.

(i)

Se concluye que se ha configurado el impedimento de ser postor y/o contratista establecido en el literal k) del artículo 10º de la Ley, en vista que la empresa Vicmer del Oriente S.A.C., integrante del Consorcio y el Grupo Vicmer Security S.A.C., empresa actualmente inhabilitada para contratar con el Estado, compartieron los mismos accionistas, titulares, representantes legales, integrantes, órganos de administración o apoderados en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, ya que el señor Víctor Gustavo Mejía Rosales, socio de la empresa Vicmer del Oriente, transfirió la totalidad de sus acciones a la Srta. Frecia del Pilar Mejía Velarde y la socia Violeta Sara Velarde Navarro transfirió la totalidad de sus acciones a la Srta. Pamela Rosa Rivera Chávez, el 20 de octubre de 2009.

(ii)

Adicionalmente señaló que el impedimento establecido en el literal k) del artículo 10º de la Ley, no solamente se circunscribe a los accionistas, sino que también se encuentra referido a los titulares integrantes de los órganos de administración, ya que de acuerdo a la Partida Nº 11764062 el señor Víctor Gustavo Mejía Rosales y la Srta. Violera Sara Velarde Navarro también han ocupado el cargo de gerente general y presidente de Directorio respectivamente en la empresa Grupo Vicmer Security S.A.C. en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción.

(iii)

Asimismo, debe señalarse que la vigencia de la Garantía de Seriedad de la Oferta presentada por el postor ganador de la buena pro (el Consorcio), deberá ser hasta la suscripción del contrato, por lo que, al no haber renovado su garantía de seriedad de la oferta, corresponde su descalificación.

Mediante decreto de fecha 18 de febrero de 2010, se asignó el expediente a la Segunda Sala del Tribunal para que emita pronunciamiento.

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13.

Mediante Resolución Nº 500-2010-TC-S2, de fecha 04 de marzo de 2010, la Segunda Sala del Tribunal declaró tener por no presentado el recurso de apelación interpuesto por el Consorcio.

14.

El 27 y 31 de mayo de 2010, la Entidad informó a este Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, que el Consorcio se habría incluido documentación falsa y/o inexacta en la propuesta presentada en el Concurso Público Nº 029-2009/BN, la cual sería la Declaración Jurada del Art. 42 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (Anexo Nº 03 de la Propuesta Técnica), puesto que en la misma declaró no tener impedimento para participar en proceso de selección y contratar con el Estado, cuando se sabe que uno de sus integrantes (la empresa Vicmer del Oriente S.A.C.) tenía los mismos accionistas, titulares, representantes legales, integrantes, órganos de administración o apoderados que la empresa Grupo Vicmer Security S.A.C. (la misma que se encuentra sancionada desde el 25 de noviembre de 2009).

15.

Mediante decreto de fecha 01 de junio de 2010, se inició procedimiento administrativo en contra del Consorcio por supuesta responsabilidad al haber presentado documentación supuestamente falsa y/o inexacta (Declaración Jurada (Art. 42 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado - Anexo Nº 03 de la Propuesta Técnica)) en el proceso de la referencia, infracción tipificada en el literal i) del inciso 1) del artículo 237 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo № 184-2008-EF, otorgándole el plazo de diez (10) días para que presente sus descargos.

16.

Mediante Carta s/n recibida el 25, 26 y 27 de agosto de 2010, los integrantes del Consorcio presentó sus descargos ante el Tribunal argumentando que: 

El 26 de enero de 2010, la Entidad expidió la Resolución de Gerencia EF/92.2000 Nº 005-2010, la cual declaró la nulidad del proceso de selección retrotrayéndolo hasta la etapa de otorgamiento de la buena pro, siendo descalificado el Consorcio por estar incursos, según la Entidad, en un presunto impedimento para ser postor. Sin embargo, acotó la referida Resolución expedida por la Entidad era arbitraria y contenía un absoluto desconocimiento legal, puesto que han declarado que los accionistas de la empresa Vicmer del Oriente S.A.C. mantienen participaciones en más del 5% en otra empresa (Grupo Vicmer Security S.A.C.) que se encontraba sancionada desde el 25 de noviembre de 2009, es decir durante la evaluación de propuestas.



El único fundamento en que se basa la acotada resolución sería en las Partidas Registrales, es decir en la información existente en los Registros Públicos; sin embargo, el literal b) del artículo 4º del Reglamento del Registro de Sociedades, la transferencia de acciones y participaciones no es inscribible en el Registro; en consecuencia, los Registros Públicos pueden revelar los nombres de los fundadores pero jamás acreditar a los accionistas de una sociedad anónima. En ese sentido, la única forma de identificar legalmente a los accionistas de una sociedad anónima es a través de la matrícula de acciones.



El Libro de la Matrícula de Acciones de la empresa Vicmer del Oriente S.A.C., muestra que desde el 20 de octubre de 2009 antes de la inhabilitación a Grupo Vicmer Security S.A.C. (25 de noviembre de 2009) y a la fecha de Evaluación de Propuestas que se llevó a cabo el 10 de noviembre de 2009, los señores Víctor

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Gustavo Mejía Rosales y Violeta Sara Velarde Navarro, dejaron de ser accionistas de Vicmer del Oriente S.A.C., lo que también obra en el Libro de Actas de la Junta General de Accionistas y en Escritura Pública otorgada ante Notario de Iquitos, David Foiquinos Mera, y que acredita que los accionistas de la empresa son Pamela Rosa Rivera Chávez y Frecia del Pilar Mejía Velarde, quienes no tienen impedimento, ni forman parte de empresa alguna inhabilitada para contratar con el Estado, no configurándose el supuesto descrito en el inciso k) del artículo 10º de la Ley. 

No pudieron continuar con el recurso impugnativo interpuesto, debido a que no se pudo renovar la garantía que se acompaña a dicho recurso, por ello el Tribunal no se pronunció sobre el fondo de la controversia, y solo declaró no presentado el recurso interpuesto. Y así finalmente, el postor que impulsó la denuncia, pero que sospechosamente nunca impugnó la buena pro, fue el ganador de la buena pro del proceso de selección.



No existe suficiente prueba para desvirtuar la presunción que versa sobre el documento cuestionado, puesto que ni la empresa Vicmer del Oriente S.A.C. ni el Consorcio, se encontraban incursos en impedimento alguno.



Asimismo, solicitó el uso de la palabra en Audiencia Pública.

17.

Mediante Carta s/n recibida el 27 de agosto de 2010, la empresa Servicios y Vigilancia en General S.A.C. (SEVIGESAC), integrante del Consorcio, solicitó al Tribunal la individualización de la infracción deslindándose así la respectiva responsabilidad, pues quién presentó la Declaración Jurada cuestionada fue la empresa Vicmer del Oriente S.A.C.

18.

Mediante decreto de fecha 02 de septiembre de 2010, se tuvo por apersonado a los integrantes del Consorcio a la instancia administrativa, por presentado sus descargos y se remitió el expediente a la Segunda Sala del Tribunal para que resolviera.

19.

Mediante decreto de fecha 09 de septiembre de 2010, se programó Audiencia Pública para el 21 de septiembre de 2010.

20.

Mediante escrito del 21 de septiembre de 2010, SEVIGESAC señaló a su representante para la Audiencia Pública programada.

21.

El 21 de septiembre de 2010, se llevó a cabo la Audiencia Pública programada, con la intervención del representante legal de las empresas Vicmer del Oriente S.A.C. y Servicios y Vigilancia en General S.A.C.

22.

Mediante escrito de fecha 23 de septiembre de 2010, el Consorcio remitió al Tribunal copias legalizadas por el Libro de Matrícula de Acciones de la empresa Vicmer del Oriente S.A.C., ello de acuerdo a lo solicitado por el Tribunal en Audiencia Pública.

FUNDAMENTACIÓN: 1.

El presente procedimiento administrativo sancionador, fue iniciado contra el Consorcio, por su supuesta responsabilidad al haber presentado en el mismo proceso de selección

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documentación falsa o inexacta; infracción tipificada en el literal i) del inciso 1) del artículo 237 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo № 184-2008-EF1, en adelante el Reglamento, norma vigente al momento de ocurrido los hechos. 2.

La presente infracción consiste en la presentación por parte del Consorcio de documentos falsos o información inexacta en el Concurso Público Nº 029-2009/BN.

3.

Ahora bien, para la configuración del primero de los supuestos de hecho que contiene la infracción imputada (presentación de documentos falsos), se requiere previamente acreditar la falsedad del documento cuestionado, bien que éste no haya sido expedido por el órgano o agente emisor correspondiente o bien que, siendo válidamente expedido, haya sido adulterado en su contenido.

4.

Por otro lado, la infracción referida a información inexacta se configura con la presentación de manifestaciones no concordantes con la realidad, a través del quebrantamiento de los Principios de Moralidad y Presunción de Veracidad que ampara a dicha información, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo № 10172, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1.7 del Artículo IV del Título Preliminar y el numeral 42.1 del artículo 42 de la Ley № 27444, del Procedimiento Administrativo General3.

1

Artículo 237.- Infracciones y sanciones administrativas 1) Infracciones Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que: (…) i) Presenten documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Tribunal o al OSCE.

(…) 2

Artículo 4.- Principios que rigen a las contrataciones y adquisiciones.Los procesos de contratación regulados por esta norma y su Reglamento se rigen por los siguientes principios; sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del derecho público: (…) b. Principio de Moralidad: Todos los actos referidos a los procesos de contratación de las Entidades estarán sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad. 3

Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: […] 1.7 Principio de presunción de veracidad.- En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario. Artículo 42.- Presunción de veracidad 42.1 Todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como de contenido veraz para fines administrativos, salvo prueba en contrario.

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5.

En el caso materia de análisis, el presente procedimiento administrativo sancionador ha sido iniciado contra el Consorcio por la imputación realizada por la Entidad en su denuncia, la cual está referida a la presentación de un documento inexacto, el cual sería, la Declaración Jurada referida al Art. 42 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (Anexo Nº 03 de la Propuesta Técnica) suscrita por Vicmer del Oriente S.A.C., puesto que en la misma se declaró, no tener impedimento para participar en proceso de selección y contratar con el Estado, cuando se sabe que uno de sus integrantes (la empresa Vicmer del Oriente S.A.C.) tenía los mismos accionistas, titulares, representantes legales, integrantes, órganos de administración o apoderados que la empresa Grupo Vicmer Security S.A.C. (la misma que se encuentra sancionada desde el 25 de noviembre de 2009).

6.

En razón de lo expuesto, corresponde a este Tribunal verificar si el documento cuestionado, es inexacto y si dicho documento ha vulnerado los principios de Presunción de Veracidad y de Moralidad que lo ampara.

7.

Ahora bien, este Colegiado debe indicar que, de la denuncia presentada, se colige que el impedimento en el que se encontraría incurso la empresa Vicmer del Oriente S.A.C. (integrante del Consorcio) sería la establecida en el literal k) del artículo 10 de la Ley.

8.

Al respecto, el literal K) del artículo 10 de la Ley señala “Las personas jurídicas cuyos

9.

En ese sentido, este Colegiado debe verificar si efectivamente la empresa Vicmer del Oriente S.A.C. (integrante del Consorcio) al presentar su Declaración Jurada del Art. 42 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (Anexo Nº 03 de la Propuesta Técnica) en el proceso de la referencia, se encontraba incursa en el impedimento antes mencionado.

10.

De lo antes mencionado, la imputación, de acuerdo al Informe Nº EF/92.2730 Nº 052010, radica en que la empresa Vicmer del Oriente S.A.C. (integrante del Consorcio) tenía los mismos accionistas y representantes (Víctor Gustavo Mejía Rosales con 142,100 acciones-98% de participación y Violeta Sara Velarde Navarro con 2,900 acciones-2% de participación) que la empresa Grupo Vicmer Security S.A.C., la misma que fue sancionada el 25 de noviembre de 2009.

11.

De lo expuesto, el literal b) del artículo 4º del Reglamento de Registros de Sociedades establece que no es inscribible en el Registro “la transferencia de acciones y participaciones”, ello es considerado como regla para toda sociedad.

socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infracción; conforme a los criterios señalados en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento. Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, este impedimento se aplicará siempre y cuando la participación sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente”.

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12.

Sobre lo argumentado, la Entidad basó su denuncia en Copia Literal de la Partida Nº 11005153 de la empresa Vicmer del Oriente S.A.C. (integrante del Consorcio), en el que consta en la inscripción otorgada por Escritura Pública de fecha 31/07/2002 a los dos socios antes detallados (Víctor Gustavo Mejía Rosales con 142,100 acciones-98% de participación y Violeta Sara Velarde Navarro con 2,900 acciones-2% de participación); sin embargo, posterior a ello, en dicha Partida no se ha señalado movimiento o transferencia alguna de las acciones respectivas (puesto que ello no es inscribible de acuerdo al literal b) del artículo 4º del Reglamento de Registros de Sociedades), constando únicamente en la referida Partida los nombramientos, renuncias y revocatorias de los representantes.

13.

En ese sentido, para conocer las transferencias y movimientos de acciones de la empresa Vicmer del Oriente S.A.C. (integrante del Consorcio), en la Audiencia Pública realizada el 21 de septiembre de 2010, el Tribunal solicitó al representante de dicha empresa, remita copia de su Libro de Matrícula de Acciones.

14.

En virtud a ello, el 23 de septiembre de 2010, la empresa Vicmer del Oriente S.A.C., remitió copia certificada notarialmente del Folio 2 de su Libro de Matrícula de Acciones, en el que se señala que el 20/10/2009 se realizó la transferencia de 142,100 acciones por parte de Víctor Gustavo Mejía Rosales a favor de Frecia del Pilar Mejía Velarde y de 2,900 acciones por parte de Violeta Sara Velarde Navarro a favor de Pamela Rosa Rivera Chávez.

15.

En razón a lo manifestado precedentemente, se verifica que a partir del 20 de octubre de 2009 (antes de la presentación de propuestas del Concurso Público Nº 029-2009/BN) los accionistas de la empresa Vicmer del Oriente S.A.C. eran Frecia del Pilar Mejía Velarde y Pamela Rosa Rivera Chávez, más no lo eran Víctor Gustavo Mejía Rosales ni Violeta Sara Velarde Navarro, como lo ha señalado la Entidad.

16.

Adicionalmente a ello, hay que indicar el hecho que, de acuerdo a la Copia Literal de la Partida Nº 11005153 de la empresa Vicmer del Oriente S.A.C., y por Acta de Junta General de Accionistas celebrada el 20/10/2009 inscrita en Escritura Pública del 09/11/2009 (es decir antes de la presentación de propuestas del Concurso Público Nº 029-2009/BN), se revocó el nombramiento de apoderado de Víctor Gustavo Mejía Rosales nombrando como nuevo apoderado al señor Iván Martín Gálvez Gaveglio y se aceptó la renuncia de la Gerente General Violeta Sara Velarde Navarro, nombrando como nueva Gerente General a Frecia del Pilar Mejía Velarde. No obstante, luego de ello, no se observa que los señores Víctor Gustavo Mejía Rosales y Violeta Sara Velarde Navarro hayan adquirido algún otro nombramiento en la sociedad.

17.

De lo acotado, se observa que desde el momento en que la empresa Vicmer del Oriente S.A.C., se presentó de manera consorciada en el Concurso Público Nº 029-2009/BN, ésta ya no contaba con los accionistas que fueron materia de la denuncia, por lo que, el impedimento imputado no se ha configurado para el presente caso.

18.

En conclusión, la Declaración Jurada del Art. 42 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (Anexo Nº 03 de la Propuesta Técnica) suscrita por Vicmer del Oriente S.A.C., en la que declaró no tener impedimento para participar en proceso de selección y contratar con el Estado, no contiene información inexacta, puesto que se ha comprobado que la referida empresa no contaba con impedimento alguno para presentarse al proceso de selección de la referencia.

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19.

Sobre lo expuesto, tanto la presentación del documento antes mencionado como el contenido del mismo no ha sido inexacto ni falso, por lo que, no constituye una infracción contemplada en el Reglamento, ni mucho menos constituye la infracción tipificada en el literal i) del inciso 1) del artículo 237 del Reglamento. Por lo que, en base a ello, este Colegiado considera que no se ha configurado el supuesto de hecho de la infracción contenida en el inciso 1) literal i) del artículo 237 del Reglamento, razón por la cual no corresponde imponerle sanción alguna al Postor.

20.

No obstante lo expuesto, es necesario pronunciarse sobre la declaración de nulidad formulada por la Entidad en la Resolución de Gerencia General EF/92.2000 Nº 005-2010; puesto que este Colegiado al haber verificado que el Consorcio no se encontraba con impedimento alguno al momento de presentarse al proceso de selección, no encuentra razón alguna para la declaración de nulidad, entonces es necesario indicar, que las entidades y sus respectivos órganos deben observar los procedimientos a seguir de acuerdo a la normativa sobre contrataciones del Estado y a las normas complementarias pertinentes; no siendo factible una declaración de nulidad basada en fundamentos carentes de legalidad, llegando de esa manera a perjudicar a los postores postulantes a los procesos de selección, incumpliendo la finalidad pública de la contratación estatal. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente el Dr. Carlos Augusto Salazar Romero y la intervención de los Señores Vocales la Dra. Mónica Yadira Yaya Luyo y la Dra. Dammar Salazar Díaz, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 190-2010-OSCE/PRE expedida el 29 de marzo de 2010, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 63º de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017, y su segunda disposición complementaria transitoria, así como los artículos 17º y 18º del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2009-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad.

LA SALA RESUELVE: 

Declarar no ha lugar a la imposición de sanción al Consorcio integrado por las empresas Vicmer del Oriente S.A.C. – Seguridad Industrial S.A. – Servicios y Vigilancia en General S.A.C., por la comisión de la infracción tipificada en el inciso 1) literal i) del artículo 237 del Reglamento, por los fundamentos expuestos, por lo que se deberá archivar definitivamente el presente expediente.



Exhortar a la Entidad y a sus respectivos órganos para que, en lo sucesivo, observen los procedimientos a seguir de acuerdo a la normativa sobre contrataciones del Estado y a las normas complementarias pertinentes.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

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PRESIDENTE VOCAL

VOCAL

ss.

Salazar Romero. Yaya Luyo. Salazar Díaz.

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Resolución Nº 2253-2010-TC-S1

Sumilla:

Corresponde imponer sanción administrativa al Postor que presentó información inexacta como parte de su propuesta.

Lima, 30 de Noviembre de 2010 Visto en sesión de fecha 29 de noviembre de 2010 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N° 489.2010.TC sobre el procedimiento administrativo sancionador contra la empresa Villanueva y Servicios Múltiples S.A.C. (VICOSEM S.A.C.), por supuesta responsabilidad en la presentación de documentos inexactos durante la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0032010/G.R.PASCO/BIENES (Primera Convocatoria), realizada por el Gobierno Regional de Pasco, para la adquisición de tubería hdp para la Obra: “Ampliación y Mejoramiento del Sistema de Desagüe con Tratamiento de Aguas Residuales de la localidad de Huayllay”; y, atendiendo a los siguientes: ANTECEDENTES: 1.

El 19 de febrero de 2010, el Gobierno Regional de Pasco, en lo sucesivo la Entidad, publicó en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) las Bases Administrativas de la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 003-2010/G.R.PASCO/BIENES (Primera Convocatoria), realizada para la adquisición de tubería hdp para la Obra: “Ampliación y Mejoramiento del Sistema de Desagüe con Tratamiento de Aguas Residuales de la localidad de Huayllay”, por un valor referencial ascendente a S/. 33 840,00 (Treinta y tres mil ochocientos cuarenta con 00/100 Nuevos Soles) incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV).

2.

El acto de recepción y evaluación de propuestas se llevó a cabo el 24 de febrero de 2010. En la misma fecha se llevó a cabo el acto de otorgamiento de la buena pro, habiendo sido adjudicada al postor Villanueva y Servicios Múltiples S.A.C. (VICOSEM S.A.C.), en adelante VICOSEM.

3.

El 01 de marzo de 2010, la empresa Corporación Neoplast E.I.R.L., quien quedó en segundo lugar en el orden de prelación, remitió a la Entidad la Carta Nº 16-2010/CPIP mediante la cual impugnó la buena pro otorgada a favor de VICOSEM, alegando que el representante de dicha empresa había sido inhabilitado para contratar con el Estado mediante la Resolución Nº 26812009-TC-S4, razón por la cual VICOSEM también estaba impedida de participar del proceso de selección y, en virtud de ello, la buena pro otorgada a favor suyo debía ser revocada.

4.

El 18 de marzo de 2010, fue emitida la Resolución Ejecutiva Regional Nº 0326-2010-G.R. PASCO/PRES, mediante la cual se declaró la nulidad de la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 003-2010/G.R.PASCO/BIENES (Primera Convocatoria), debido a que el representante legal de VICOSEM fue inhabilitado para contratar con el Estado conforme lo establecido por la Resolución Nº 2681-2009-TC-S4.

5.

El 05 de abril de 2010, la Entidad presentó ante Trámite Documentario del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) – Sede Central Lima 05, el Oficio Nº 0201-

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Resolución Nº 2253-2010-TC-S1 2010-GR-PASCO-PRES/SG, el cual fue remitido a la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado el 07 de abril de 2010. Mediante el mencionado oficio, la Entidad remitió una copia de la Resolución Ejecutiva Regional Nº 0326-2010-G.R. PASCO/PRES. 6.

Por decreto del 12 de abril de 2010, el Tribunal solicitó a la Entidad que subsane su comunicación, debiendo remitir su informe técnico legal sobre la supuesta responsabilidad de VICOSEM, debiendo señalar la infracción que habría cometido, dentro del plazo de diez (10) días.

7.

El 26 de abril de 2010, se notificó a la Entidad la Cédula Nº 11265/2010.TC mediante la cual se le notificó de lo ordenado por el decreto citado en el numeral precedente.

8.

Mediante decreto de fecha 13 de mayo de 2010, se reiteró a la Entidad para que cumpla con remitir la documentación solicitada. El mencionado decreto fue notificado a la Entidad el 17 de junio del 2010, mediante la Cédula Nº 16264/2010.TC.

9.

Por decreto del 01 de julio de 2010, notificado a la Entidad el 18 de agosto de 2010, a través de la Cédula Nº 20792/2010.TC, el Tribunal le reiteró por última vez su pedido de información, concediéndole el plazo de cinco (5) días, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos.

10.

Teniendo en cuenta que la Entidad no cumplió con remitir la documentación solicitada, mediante decreto del 08 de septiembre de 2010 se hizo efectivo el apercibimiento de resolver con la documentación obrante en el expediente, el cual fue remitido a la Primera Sala del Tribunal a fin que emita su pronunciamiento sobre la procedencia del inicio de procedimiento administrativo sancionador contra VICOSEM.

11.

Por Acuerdo Nº 455/2010.TC.S1 de fecha 22 de septiembre de 2009, la Primera Sala del Tribunal, acordó disponer el Inicio de procedimiento administrativo sancionador contra la empresa Villanueva y Servicios Múltiples S.A.C. (VOCOSEM S.A.C.) por haber incurrido en causal de sanción por su responsabilidad consistente en haber presentado la Declaración Jurada mediante la cual declaró que no tenía impedimento para participar en el proceso de selección ni para contratar con el Estado, lo que sería inexacto, documento incluido en su propuesta técnica presentada en el proceso de selección Adjudicación de Menor Cuantía Nº 003-2010/G.R.PASCO/BIENES (Primera Convocatoria), infracción tipificada en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, así como en el numeral 1 literal i) del artículo 237 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.

12.

Por Decreto de fecha 23 de septiembre de 2010, el Tribunal inició procedimiento administrativo sancionador contra la empresa Villanueva y Servicios Múltiples S.A.C. (VOCOSEM S.A.C.) por haber presentado la Declaración Jurada mediante la cual declaró que no tenía impedimento para participar en el proceso de selección ni para contratar con el Estado, lo que sería inexacto, documento incluido en su propuesta técnica presentada en el proceso de selección Adjudicación de Menor Cuantía Nº 003-2010/G.R.PASCO/BIENES (Primera Convocatoria), infracción tipificada en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, así como en el numeral 1 literal i) del artículo 237 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF. Asimismo, se le otorgó el plazo de diez (10) días hábiles para que formule sus descargos. Página 2 de 8

Resolución Nº 2253-2010-TC-S1

13.

El 15 de noviembre de 2010, vencido el plazo sin que el Postor presentara sus descargos, por lo que mediante decreto de fecha 18 del mismo mes y año, previa razón de la Secretaría del Tribunal, se remitió el presente expediente a la Primera Sala del Tribunal, para que resolviera.

FUNDAMENTACIÓN: 1.

El presente procedimiento está referido a la imputación formulada contra la empresa Villanueva y Servicios Múltiples S.A.C. (VICOSEM S.A.C.), por supuesta responsabilidad en haber presentado como parte de su propuesta técnica la Declaración Jurada (artículo 42º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado) mediante la cual declaró que no tenía impedimento para participar en el proceso de selección ni para contratar con el Estado, supuesta declaración falsa y/o inexacta, toda vez que habría participado en la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 003-2010/G.R.PASCO/BIENES (Primera Convocatoria) a pesar haber estado impedida para ello, infracción tipificada en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado1, en adelante la Ley, así como en el literal i) del numeral 1 del artículo 237 de su Reglamento2, normas vigentes al momento de suscitarse los hechos.

2.

Al respecto, dicha infracción se configura con la sola presentación del documento falso o inexacto, sin que la norma exija otros factores adicionales; es decir, con la sola afectación del Principio de Presunción de Veracidad3 consagrado en el acápite 1.7 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, del Procedimiento Administrativo General, por cuanto la Administración Pública presume que todos los documentos y declaraciones formuladas por los administrados responden a la verdad de los hechos que ellos afirman, reservándose, en virtud de lo establecido en el numeral 1.16 del citado dispositivo, el derecho de verificar posteriormente la veracidad y autenticidad de los mismos.

3.

Asimismo, el artículo 42 de la Ley Nº 27444 establece que todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como de contenido veraz para fines del procedimiento administrativo. Sin embargo, esta presunción es de índole juris tantum pues admite prueba en contrario, en la medida que es atribución de la Administración Pública verificar la documentación presentada cuando existen indicios suficientes de que la información consignada no se ajusta a los hechos.

4.

Concordante con lo manifestado, el inciso 4) del artículo 56 del mismo cuerpo legal, estipula como uno de los deberes generales de los administrados, la comprobación de la

1

Aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017.

2

Aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.

3

El Principio de Presunción de Veracidad consiste en “el deber de suponer – por adelantado y con carácter provisorio – que los administrados proceden con verdad en sus actuaciones en el procedimiento que intervengan (rige tanto las relaciones de la Administración Pública con sus agentes como con el público). Sustituye la tradicional duda o escepticismo de la autoridad sobre los administrados”. MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Cuarta Edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2005; pp. 74 -75.

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Resolución Nº 2253-2010-TC-S1 autenticidad previamente a su presentación ante la Entidad, de la documentación sucedánea y de cualquier otra información que se ampare en la presunción de veracidad. 5.

Ahora bien, para la configuración del supuesto de presentación de documentación falsa, se requiere previamente acreditar su falsedad, esto es que el documento o los documentos cuestionados no hayan sido válidamente expedidos por el órgano o agente emisor correspondiente o que, siendo válidamente expedidos, hayan sido adulterados en su contenido. Por otro lado, la infracción referida a información inexacta se configura ante la presentación de documentos no concordantes con la realidad, que constituye una forma de falseamiento de la misma, Por a través del quebrantamiento de los Principios de Moralidad y de Presunción de

Veracidad.

Sobre su supuesta responsabilidad en la presentación de documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Tribunal o al OSCE

4

6.

Respecto a ello, la Entidad ha indicado que uno de los documentos que formó parte de la propuesta de VICOSEM fue una Declaración Jurada mediante la cual manifestó no encontrarse impedido para participar en procesos de selección y/o contratar con el Estado, declaración supuestamente inexacta, ya que su representante legal, el señor Jhonny Freddy Villanueva de la Cruz, ha sido sancionado por el Tribunal con inhabilitación temporal para participar en procesos de selección y/o contratar con el Estado, de modo que en aplicación del literal k) del artículo 10) de la Ley, debe entenderse que el referido postor también estaba impedido de participar en procesos de selección.

7.

Sobre el particular, cabe tener en cuenta que el artículo 42 del Reglamento ha establecido el contenido mínimo que debe integrar las propuestas técnicas presentadas por los postores en un proceso de selección. El mencionado artículo ha dispuesto que uno de los documentos de presentación obligatoria es una Declaración Jurada mediante la cual el Postor declare, entre otros, que “no tiene impedimento para participar en el proceso de selección ni para contratar con el Estado, conforme al artículo 10 de la Ley”4. Conforme a dicho artículo, puede colegirse que para que la propuesta del Postor fuera admitida, debía de presentar de manera obligatoria la mencionada Declaración Jurada.

8.

Precisamente, a fin de corroborar lo indicado en el párrafo precedente, este Colegiado ha procedido a revisar el Expediente Nº 510.2010.TC-775.2010.TC (Acumulado), en el que se tramita una denuncia semejante formulada por la Entidad contra VICOSEM por hechos cometidos en el marco de la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 002-2010/G.R.PASCO/BIENES, en el cual obra la propuesta que dicho postor presentó en la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 002-2010/G.R.PASCO/BIENES que nos ocupa.

9.

Al revisar la documentación remitida por la Entidad durante la sustanciación del Expediente Nº 510.2010.TC-775.2010.TC (Acumulado), se verifica que, en efecto, VICOSEM ha presentado la referida declaración jurada en la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0022010/G.R.PASCO/BIENES. Así, a fojas Nº 342 del citado expediente obra la Declaración Jurada

Literal a) numeral 1) del artículo 42 del Reglamento.

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Resolución Nº 2253-2010-TC-S1 (Artículo 42º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado) en la cual se aprecia que el Gerente General de VICOSEM, señor Jhonny Freddy Villanueva de la Cruz, señaló de manera expresa que “No tengo impedimento para participar en el proceso de selección ni para

contratar con el Estado, conforme al Art. 10º de la Ley de Contrataciones del Estado”. 10.

Conforme a lo indicado en los numerales anteriores, se ha acreditado que el Postor sí incluyó en su propuesta la Declaración Jurada cuestionada. Por tanto, corresponde ahora evaluar si existen elementos objetivos que indiquen que la información contenida en la Declaración Jurada cuestionada sería inexacta.

11.

Sobre el particular, la Entidad indica que contrariamente a lo afirmado por VICOSEM en su Declaración Jurada, éste sí se encontraba impedido de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, ya que el 14 de diciembre de 2009 el Tribunal de Contrataciones del Estado emitió la Resolución Nº 2681-2009-TC-S4 mediante la cual impuso al señor Jhonny Freddy Villanueva (representante legal del postor), sanción de inhabilitación temporal en sus derechos para participar en procesos de selección y contratar con el Estado por el periodo de diez (10) meses. De este modo, al ser la referida persona Gerente General de VICOSEM, entiende que dicho impedimento alcanzaba también al mencionado postor, conforme a lo establecido por el literal K) del artículo 10) de la Ley de Contrataciones del Estado.

12.

Tomando en consideración ello, este Colegiado ha tenido a la vista la Resolución Nº 26812009-TC-S4, verificando que ésta fue emitida el 14 de diciembre de 2009. De la revisión de la referida Resolución se advierte que la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, impuso a la persona natural Jhonny Freddy Villanueva5, sanción de inhabilitación temporal en sus derechos para participar en procesos de selección y contratar con el Estado por el periodo de diez (10) meses, al haberse comprobado su responsabilidad por haber presentado documentación falsa y/o inexacta.

13.

En el marco de lo expresado en el párrafo precedente, debe tenerse en cuenta que el supuesto que –a criterio de la Entidad– impedía al Postor participar del proceso de selección es el previsto en el literal K) del artículo 10) de la Ley, el cual establece que “están impedidos de ser

participantes, postores y/o contratistas las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales que formen o hayan formado parte, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infracción; conforme a los criterios señalados en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento (…)” 14.

5

De este modo, al advertirse que el Gerente General de VICOSEM es el señor Jhonny Freddy Villanueva, y que dicha persona ha sido sancionada con inhabilitación temporal para participar en procesos de selección y contratar con el Estado, sanción vigente desde el 05 de enero del 2010, puede colegirse entonces que el Postor, al momento de participar en el proceso de selección materia de análisis (24 de febrero de 2010), habría estado impedido de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, de modo que la afirmación contenida en la

Persona natural con negocio con número de R.U.C. 10040140781.

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Resolución Nº 2253-2010-TC-S1 Declaración Jurada presentada en dicho proceso de selección contendría una afirmación inexacta. 15.

Debe agregarse, además, que durante la tramitación del Expediente Nº 510.2010.TC775.2010.TC (Acumulado), VICOSEM ha remitido copia de su Partida Registral Nº 1163988 del Registro de Personas Jurídicas-Rubro: Nombramiento de Mandatarios, C00001, en la cual se aprecia que “Por Escritura Pública del 05/03/2010 otorgada ante Notario Dr. Luis Huaranga

Navarro en la Ciudad de Cerro de Pasco y por Junta General del 29/02/2009 se acordó REMOVER a Jhonny Freddy Villanueva de la Cruz del cargo de GERENTE GENERAL y NOMBRAR

en su reemplazo a MIGUEL MELQUIADES VILLANUEVA DE LA CRUZ, con DNI Nº 40843261, por un periodo indefinido. El acta corre inserta a fojas 7-8 del Libro de Actas Nº 1, legalizado con fecha 09/11/2007 por el Notario Dr. Luis Huaranga Navarro, bajo el Nº 115-2007. El título fue presentado el 09/3/2010 a las 01:24:30 PM horas, bajo el Nº 2010-00174890 del Tomo Diario 0492. Derechos cobrados S/. 40.00 nuevos soles con Recibo (s) Número(s) 0000079475 00003609-72-Lima, 18 de Marzo de 2010”; lo cual evidencia que a la fecha de presentación de propuestas, el señor Jhonny Villanueva de la Cruz aún habría permanecido en el cargo de Gerente General de VICOSEM. 16.

Tomando en cuenta los fundamentos expuestos, este Colegiado considera que la Declaración Jurada (artículo 42º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado) mediante la cual declaró que no tenía impedimento para participar en el proceso de selección ni para contratar con el Estado, sería inexacto.

17.

En ejercicio de su derecho de defensa, el Postor no ha cumplido con formular sus descargos, no obstante haber sido debidamente notificado a través de la Cédula de Notificación Nº 24290/2010.TC del 29 de octubre de 2010, según constancia que obra en autos.

18.

En razón a los hechos expuestos, este Colegiado concluye que en el presente caso se ha configurado la infracción contemplada en el numeral 51.1 literal i) del artículo 51 de la Ley y numeral i) literal i) del artículo 237 de su Reglamento, que tipifican como infracción susceptible de sanción los supuestos en los cuales los agentes privados de la contratación estatal presenten documentos falsos o inexactos a las Entidades, al Tribunal o al OSCE.

19.

En relación con la sanción imponible, el numeral 51.2 y 2) de los artículos antes mencionado, se tiene que para dicha infracción la normativa ha previsto la aplicación de inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un período no menor de Un (01 ) año ni mayor de tres (3) años6.

6

"Artículo 51 Infracciones y Sanciones Administrativas 51.2. Sanciones (…) Los proveedores, participantes, postores o contratistas que incurran en las causales establecidas en los literales a), b) c) d), e), f), h), i),j) y k) precedentes, serán sancionados con inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un período no menor de un (01) años ni mayor de tres (03) años…” "Artículo 237 Infracciones y Sanciones Administrativas 2.- Sanciones (…) Los proveedores, participantes, postores o contratistas que incurran en las causales establecidas en los literales a), b) c) d), e), f), h), i),j) y k) precedentes, serán sancionados con inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un período no menor de un (01) años ni mayor de tres (03) años…”

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Resolución Nº 2253-2010-TC-S1 20.

Por su parte, el artículo 245 del Reglamento establece como factores para la determinación gradual de la sanción los siguientes: naturaleza de la infracción, intencionalidad del infractor, daño causado, reiterancia, el reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada, circunstancias de tiempo, lugar y modo, condiciones y conducta procesal del infractor.

21.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que de acuerdo al Principio de Razonabilidad, consagrado en el numeral 3 del artículo 230 de la Ley Nº 27444, modificada por Decreto Legislativo Nº 1029 del 24 de junio de 2008, las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación: a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; b) El perjuicio económico causado; c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción; d) Las circunstancias de la comisión de la infracción; e) El beneficio ilegalmente obtenido; y f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

22.

Bajo las premisas anotadas debe merituarse la naturaleza de la infracción y; el grado de afectación al Principio de Moralidad y la Fe Pública, bienes jurídicos merecedores de tutela especial, pues constituyen los pilares de las relaciones suscitadas entre la Administración Pública y los Administrados.

23.

Las circunstancias de tiempo, lugar y modo; que en este caso, la configuración de la infracción fue advertida con posterioridad al otorgamiento de la buena pro.

24.

En el mismo sentido, es necesario que este Tribunal preste atención al daño causado por el infractor, el cual se evidencia con la mera presentación de documentación inexacta. Además, debe tenerse en cuenta que se declaró la nulidad del proceso de selección, hecho que conlleva un perjuicio directo a los fines de la Entidad y consecuentemente del Estado.

25.

Por otro lado, no puede dejar de valorarse a favor del Postor que atenúan su responsabilidad, que carece de antecedentes en la comisión de infracciones administrativas, al no haber sido inhabilitado anteriormente para participar en procesos de selección y contratar con el Estado.

26.

Consecuentemente, en virtud a los criterios expuestos, este Colegiado considera que corresponde imponer a la empresa Villanueva Comercio y Servicios Múltiples S.A.C. una sanción equivalente a doce (12) meses de inhabilitación temporal para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dra. Janette Elke Ramírez Maynetto y la intervención de los Vocales Dra. Ada Basulto Liewald y Dr. Carlos Fonseca Oliveira, y atendiendo a la reconformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución № 190-2010-OSCE/PRE, expedida el 29 de marzo de 2010, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 51 y 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo № 1017, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo № 184-2008-EF, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones

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Resolución Nº 2253-2010-TC-S1 del OSCE, aprobado por Decreto Supremo № 006-2009-EF, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. Imponer a la empresa Villanueva Comercio y Servicios Múltiples S.A.C. la sanción administrativa de inhabilitación temporal por el periodo de doce (12) meses en sus derechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por la comisión de la infracción tipificada en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51 del Decreto Legislativo Nº 1017 y en el literal i) del numeral 1 del artículo 237 del Decreto Supremo Nº 148-2008-EF, la cual entrará en vigencia a partir del sexto día hábil siguiente de notificada la presente Resolución. 2. Poner la presente Resolución en conocimiento de la Subdirección del Registro Nacional de Proveedores del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), para las anotaciones de Ley. Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTA

VOCAL

VOCAL

ss. Basulto Liewald. Ramírez Maynetto. Fonseca Oliveira.

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