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• Nicole Nuñez

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Clases de Derechos Constitucionales y Derechos Humanos I

Origen de los DD. HH Teorías que explican el origen de los DD. HH Teoría General de los Derechos Humanos: Premisa: los derechos humanos se entienden desde una premisa común, como marco teórico nos permite entender que hay derechos humanos o fundamentales más allá de las fronteras e independientes de los ordenamientos jurídicos de los estados. ¿Cuál es el concepto de derechos fundamentales o derechos humanos? Ambos tienen problemáticas a la hora de generar su definición, en cuanto a los individuos son titulares de ciertos derechos. Carbonell define los derechos humanos como aquellos derechos que nos ayudan a llevar a cabo nuestro plan de vida tal como nosotros quisiéramos, que nos vuelven seres moralmente autónomos. Ferrajoli habla de un choque entre los derechos humanos y democracia, y da por ejemplo el caso de Yugoslavia, en este caso da por hecho que los derechos humanos han quedado solo en el papel. Carbonell omite la explicación de cómo se deben proteger esos derechos o la forma en que se deben reclamar en la plano internacional o como se deben hacer efectivos. El discurso planteado por el Neoconstitucionalismo, nos obliga a preguntarnos que son los derechos humanos y dicha cuestión tiene mucho que ver con la estructura de las Constituciones. La teoría intermedia de los derechos humanos apunta a ciertos criterios que comparten lo mejor de ambas visiones, tanto de la iusnaturalista como de la iuspositivista. La teoría del realismo jurídico de los derechos humanos, como del sistema norteamericano o del escandinavo que se le da preponderancia a la imagen del presidente como ente o persona que protege los derechos humanos. TEORIAS IUSNATURALISTAS: o TEOLOGICAS: Los derechos humanos tienen su origen en Dios. En este sentido son superiores al estado. o RACIONAL: los derechos humanos corresponden al ser racional y a las esencia de la persona. En este sentido el estado solo constata que existen derechos preexistentes, el ser humano tiene un status superior al estado que ya no deriva de Dios, sino que de su naturaleza racional.

TEORIAS IUSPOSITIVISTAS O POSITIVISMO JURIDICO: o No nacemos con derechos, en los procesos de conquista hay que luchar por ellos, existen los derechos humanos porque hay normas jurídicas que los han establecido como tales. El ser humano responde a través de esta situación de excepcionalidad que se genera por situaciones de sufrimiento o de sacrificio masivo de la dignidad humana. o Esto ha sido así, porque documentos, cartas internacionales lo han ampliado a nuevas categorías de derechos, así se trata de aplicar la razón jurídica frente a la ley del más fuerte. o Carbonell habla de la lucha para positivizar esos derechos y su consagración en las Constituciones. o Parte de la lógica de esta teoría es no cerrar el catálogo de los derechos humanos, la idea de restringirlos es una interrogante que plantea el iuspositivismo. o Para que sea un derecho sea considerado como fundamental debe estar consagrado en la Constitución y para que sea considerado como humano debe estar consagrado en una declaración internacional. La Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo primero adscribe a la teoría iusnaturalista racionalista ya que señala que los seres humanos ya tienen derechos humanos. La Constitución Chilena adscribe en su articulo 19 a la teoría iuspositivista pues solo garantiza derechos que son preexistentes, sin perjuicio de que adscriba asimismo en el artículo primero a la tesis iusnaturalista racionalista. Los derechos humanos están ubicados en el plano internacional y los fundamentales en el plano positivo interno. Por otro lado por remisión del articulo quinto inciso dos de la Carta Fundamental, los derechos humanos pasan a integrar el contenido material de la Constitución Política. Evolución de los Derechos Humanos: o Los derechos humanos surgen como normas establecidas a finales del siglo XVIII o En la Constitución Norteamericana de 1877, como en la Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano en 1789 en Francia se empieza a plasmar los derechos humanos. o Al principio se entendía que los derechos humanos eran en sí mismos libertades, es decir, esferas de inmunidad que tenían las personas para que el Estado no se entrometiera. o Los derechos consagrados en las primeras Cartas originarias eran por ejemplo, los derechos de libertad - Libertad religiosa - Libertad de expresión o Posteriormente se van incorporando nuevos derechos de igualdad: - Igualdad Racial - Igualdad de genero - Igualdad entre personas con orientación sexual diferente - Igualdad entre ciudadanos y extranjeros

o Asimismo se van incorporando derechos de participación política - Sufragio universal - Derecho de participación política para todas las personas En el siglo XIX los derechos de participación política estaban limitados solo a los hombres que podían votar, a los que supieran leer y escribir y aquellos que tenían o poseían riquezas o títulos de nobleza. o Por último, se incorporan los derechos sociales, es decir se reconocen derechos que generan obligaciones de hacer a cargo de las autoridades. - Derecho a la Educación - Derecho a la salud - Derecho a la vivienda

Derechos civiles y políticos: derechos de primer generación: Derechos civiles: tienen por objeto defender al individuo frente a la intervención injustificada del Estado Derechos políticos: Tienen como propósito asegurar la participación política del individuo Las 4 declaraciones de derechos son declaraciones que contienen únicamente o en su mayoría derechos de primera generación. ¿Existía una diferencia entre hombres y ciudadanos? La revolución francesa parte afirmando que el concepto de ciudadano es político y que además identifica a todos los miembros de la comunidad que puedan ejercer derechos políticos. En Francia antes de la revolución en el antiguo régimen había tratamientos diferenciados; al rey se le trataba de Sire (alta majestad) y el concepto de ciudadano viene a abolir estos todos estos tratos y a uniformar a todos los mayores de edad " todos los mayores de edad somos ciudadanos de capitán a paje (del rey hacia abajo). De hecho cuando el rey Luis XVI fue enjuiciado en la asamblea nacional se le llama "ciudadano capeto" porque su apellido era Gorgon3, al rey no se le trató como su majestad porque era un ciudadano al igual que los demás. Se buscaba establecer una igualdad de trato entre las personas, pero… ¿Porque decimos del hombre y del ciudadano? R. Porque es una relación de especie, los hombres o la humanidad está compuesta por gente que forma parte del cuerpo político y otros que no, por ejemplo los menores de edad no forman parte del cuerpo político pero forman parte de los hombres. Esto hace una diferencia entre la participación política y la falta de participación política. - El todo: los hombres - Ciudadano: Participan políticamente Esa distinción se produce porque tanto los hombres como los ciudadanos pueden ejercer derechos civiles, pero los derechos políticos solo los van a ejercer los ciudadanos.

Es importante recordar también que la mujer antiguamente no tenía acceso a estos derechos del “hombre” y ciudadano. Posteriormente habrá una importante lucha de las sufragistas para conseguir el derecho a sufragio en distintas partes del mundo. En algunos lugares incluso en las primeras elecciones van votar más mujeres que hombres y eso demostrará el compromiso cívico de las mujeres en esta lucha. Existían argumentos de todo tipo para evitar ese logro; que la mujeres al no recibir educación suficiente no podían votar porque lo harán de forma desinformada o que las mujeres votarían en base a criterios más espirituales que concretos, que no habían sido históricamente preparadas para el ejercicio de los derechos políticos y por esa razón sumarlas al cuerpo político iba a ser más daño que beneficioso. ¿Bajo qué teoría estos documentos históricos sustentan la proclamación de derechos? R. La teoría iusnaturalista porque parten de la premisa de que estos derechos se tienen desde siempre y que su proclamación es una garantía para lograr su respeto. Sin embargo, por otro lado también podríamos decir que sí estos derechos existen desde siempre no era necesario ponerlos por escrito, más bien parece ser que estos derechos surgieron luego de una lucha política o de un proceso político histórico determinado lo que acabo en una proclamación escrita, pero el fundamento teórico de estas proclamaciones es a todas luces iusnaturalista. La praxis de proclamar los derechos de un determinado proceso histórico es más bien ligada al positivismo. Tenemos a la revolución francesa como último hito a destacar en el proceso que pretende remarcar la importancia de los derechos de esta primera generación de derechos.

Derechos sociales: derechos de segunda generación Las revoluciones de Latinoamérica buscarán la independencia persiguiendo el propósito de reforzar los derechos y de limitar el poder de estado. No obstante, tanto en Latinoamérica como en Europa se va a producir un proceso de industrialización que además producto de las revoluciones liberales tendrá o contará con el ascenso de un nuevo sector social; la burguesía y nos encontraremos con un Estado que garantiza una serie de derechos y que se dedica a vigilar la conducta de los ciudadanos aplicando sanciones y garantizando la esfera de autonomía. Sin embargo, los cambios económicos y sociales que serán consecuencia de la revolución industrial producen un incremento de la miseria. Originalmente parecía suficiente que el Estado no violara los derechos de las personas, pero luego será necesario que el Estado cumpla un nuevo rol otorgando prestaciones mínimas que hagan posible una vida más digna para los individuos. Por esta razón las castas populares empiezan a presionar para que el Estado intervenga así que se produce una completa transformación en la lógica del proceso estatal, y se le va a exigir al estado que empiece a hacer algo por las personas. Estos nuevos derechos se van a conocer con el nombre de Derechos Sociales4 inaugurando la segunda Generación de derechos.

Estos derechos de Segunda Generación se caracterizan por un cambio en la concepción entorno a los derechos y el estado tendrá que hacer algo por la vida de las personas para poder entender que está actuando legítimamente. Las primeras constituciones del mundo en proclamar estos Derecho Sociales fueron: 1. Constitución Mexicana Querétaro 1917, y 2. Constitución Alemana de Weimar 1919 Los Derechos Sociales serán la parte medular de esta generación de derechos porque son los que traen consigo este cambio o esta nueva forma de pensar la estructura del Estado que tendrá que proveer determinadas prestaciones. Por eso normalmente se dice que los derechos sociales tienen un contenido prestacional es decir que el estado a través de él se tiene que comprometer a determinadas prestaciones. Luego volveremos sobre la discusión en torno a sí los derechos sociales son de verdad derechos fundamentales o no. Todos los derechos que se van a proclamar hasta el siglo XX fueron proclamados con la lógica de que son reconocidos a todas las personas, pero son derechos neutros en su contenido porque no tienen un destinatario específico sino que ese destinatario es genérico. Sin embargo, sabemos que no todos los individuos pueden hacer valer esos derechos en la práctica, hay un segmento de la sociedad que estuvo fuera del efectivo disfrute de estos derechos como lo fue la mujer durante largo tiempo o los sectores excluidos en algunos países por un criterio racial. En el papel estaban proclamados para todos, pero en la práctica podían ser disfrutados solo por un determinado segmento social. Además, estos derechos siempre estuvieron pensados en la lógica de una persona Cisgénero y en personas heterosexuales y no fueron pensados en personas pertenecientes a ninguna minoría sexual. En definitiva, sí vamos despejando quienes pudieron disfrutar históricamente de estos derechos llegamos a la conclusión de que el destinatario efectivo de estos derechos fue: el hombre, de raza blanca, del Norte global, y en general, con un cierto nivel educativo, heterosexual y cisgénero. En otras palabras, estos derechos que se reivindicaban como derechos universales, únicamente tuvieron un limitado alcance en la práctica Esa situación nos llevó hasta el momento actual de la evolución de los Derechos Humanos que es el llamado movimiento de especificación de los derechos. Actualmente la preocupación principal de la comunidad internacional e incluso algunos ordenamientos internos es la de proclamar derechos en favor de determinados grupos y segmentos sociales especialmente vulnerables o históricamente vulnerados, y así nos encontramos con que a nivel internacional existe: - La Convención para la Eliminación de toda forma de Discriminación en contra de la Mujer “CEDAW” - Convención de los Derechos del Niño - Convención que se preocupa de los Trabajadores Inmigrantes - Convención que pretende proteger a las personas con Discapacidad

Nos damos cuenta que la preocupación del ordenamiento interno como de los ordenamientos internacionales ya no es proclamar derechos genéricos, sino más bien empezar a trabajar en grupos de derechos específicos para determinados sectores vulnerables históricamente. Si ordenamos la evolución de los derechos tanto fundamentales como humanos nos encontraremos con que: 1. Hay una primera etapa en que los derechos son más bien prerrogativas de determinados grupos o sectores sociales 2. Luego estos derechos van a contener una proclamación, una titularidad universal y todas las personas van a ser titulares de esos derechos, a lo menos en el papel 3. Vamos a pasar estos derechos de Primera Generación a Derechos de Segunda Generación en el que el estado pasa de ser un agente abstencionista a ser un agente interventor, 4. Luego de la segunda guerra mundial pasamos del ámbito de los derechos internos (lo que cada derecho interno protege) a una cultura de la universalización de los derechos , es decir, que todos los ordenamientos van a empezar a proteger los derechos derivados de la dignidad Humana en sus Constituciones y de forma similar. 5. Surgirá un movimiento de internacionalización de los derechos, la protección de los derechos ya no va a depender únicamente de los ordenamientos internos sino que la comunidad internacional o a lo menos a los estados que conforman esta agrupación de Estados en el orden internacional, van a decidir aprobar una serie de tratados de derechos internacionales tendientes a proteger la dignidad humana 6. La última etapa: Especificación de los Derechos Fundamentales y de los derechos humanos en virtud de la cual existen actualmente grupos de derechos vinculados a determinados grupos históricamente vulnerados y no a un sujeto medio ideal

¿Cuándo hablamos de derechos fundamentales? No hemos aclarado cuando podemos considerar que un determinado derecho subjetivo, o una voluntad jurídicamente protegida o un interés jurídicamente protegido es un derecho fundamental. Todos los derechos fundamentales son derechos subjetivos, pero no todos los derechos subjetivos son derechos fundamentales. Existe una relación Género-Especie y nos vamos a encontrar con dos tesis que se van a ligar bastante a las concepciones iusnaturalistas y positivistas: I.

Tesis sustancial o material (de la fundamentalidad como especialidad)

Identifica derecho fundamental con derecho esencial, es decir la fundamentalidad es entendida como esencialidad, en ese sentido esta tesis nos va decir que un derecho es fundamental cuando está tan estrechamente vinculado a la dignidad humana que sin él no es posible la subsistencia del individuo, su desenvolvimiento en la sociedad ni el desarrollo o cumplimento de su plan de vida. Esta tesis es muy cercana al iusnaturalismo y va a tener una ventaja; no será necesario que nosotros tengamos estos derechos proclamados por escrito para considerarlos fundamentales, serán fundamentales mientras cumplan con esta característica de ser esencial, pero por otro lado esta tesis tiene el problema de la seguridad jurídica, porque si bien es claro que los derechos que están estrechamente vinculados a la dignidad humana deben ser considerados fundamentales pero si no hay una definición precisa entorno a cuáles son esos derechos entonces esto queda entregado al criterio del intérprete y este podrá considerar

cuando estime pertinente que un determinado derecho es esencial y por ende fundamental o que en algunos casos este no es esencial y por ende no fundamental. Esta es la tesis que sigue el ordenamiento Norteamericano; en este ordenamiento se hace la diferencia entre los llamados derechos constitucionales y los derechos fundamentales, que para nosotros es casi lo mismo, "los derechos que proclama la Constitución son fundamentales", los norteamericanos hacen la diferencia entre: - Derechos Constitucionales: Aquellos que están expresamente proclamados en el Constitución (libertad de culto, de expresión) - Derechos Fundamentales: Aquellos derechos que están tan estrechamente vinculados a la tradición e historia de los EEUU como reconocimiento de la dignidad humana o que están tan fuertemente vinculados al concepto de libertad ordenada que el juez los puede derivar interpretativamente a través de un ejercicio de descubrimiento en las normas de la Constitución Básicamente, en EEUU cualquier derecho que sea considerado como esencial será atendido como fundamental cuando el juez así lo diga en la sentencia. Es una tesis de catálogo abierto. Por ejemplo eso ocurrió con la privacidad; es un derecho que no está expresamente proclamado en la Constitución de EEUU pero ha sido establecido y derivado por los jueces a través de un proceso interpretativo; los jueces dijeron "la privacidad es un aspecto esencial" de la dignidad humana razón por la cual vamos a entender que sí es esencial es fundamental. Sí ese derecho es interpretado por un juez de distrito no posee un carácter obligatorio, pero sí ese derecho es interpretado por la Corte Suprema, entonces en virtud del modelo de steri saisis "lo que la corte Suprema falla es vinculante” sí la corte dice que un derecho existe ese Derecho existe para todos. II.

Tesis de la fundamentalidad como proclamación

Según esta tesis los derechos son fundamentales cuando están proclamados en la constitución. La ventaja de esta tesis es la seguridad jurídica; sé cuáles son los derechos fundamentales porque están en el catálogo de la constitución, una desventaja es que impide la evolución porque los derechos quedan anclados a las formas en que aparecen en la constitución, para lograr una evolución sería necesaria una reforma y sabemos que las reformas constitucionales son complejas en todos los ordenamientos, especialmente en la parte dogmática de la constitución. Por lo tanto estos derechos no podrán evolucionar fácilmente. Es una tesis de catálogo cerrado. Esta tesis también es llamada “tesis formal” porque los derechos están expresamente señalados en la respectiva constitución o en un respectivo Tratado pues también involucra a los Tratados que versan sobre derechos humanos. En resumen, tenemos dos tesis en torno a cuando un derecho subjetivo es fundamental; para la primera la esencialidad del derecho subjetivo es fundamental al cumplir con determinadas condiciones y especialmente al estar vinculados con la dignidad humana. En cambio para la segunda tesis los derechos subjetivos son fundamentales cuando están proclamados como tal así que los demás no lo son. Hasta el momento hemos planteado estas tesis como antagónicas pero normalmente ambas tesis suelen coincidir, encontraremos que la Constitución y los Tratados Internacionales van a proclamar como humanos o como fundamentales derechos que, desde el punto de vista de su esencialidad, son fundamentales. Sin

embargo, también existen situaciones en que no coinciden ambas visiones y eso podría generar una problemática. El primer problema que podemos encontrar cuando no coinciden estas dos hipótesis es que un derecho siendo esencial no esté proclamado. En el caso chileno hay varios casos: Ej. Derecho a la vivienda que en la Constitución no está proclamado como fundamental, es un derecho social de tipo prestacional. Otro derecho que no está proclamado en la Constitución es el derecho a la identidad biológica, genética o personal. La identidad biológica es el derecho que tengo a ser yo, y a que la información entorno a mi identidad se registre de manera correcta además los datos relativos a mi estructura genética son míos por lo que puedo disponer libremente de ellos y para utilizar esa información se requiere mi consentimiento. En la Constitución no está expresamente proclamado el derecho a la propia imagen que forma parte del derecho a la honra, es decir tengo derecho a que mi imagen, en un sentido metafórico, sea respetada y al mismo tiempo tengo derecho a que mi imagen física no sea utilizada por nadie sin mi consentimiento. Estos derechos que son esenciales desde el punto de vista de su fundamentalidad, no son fundamentales desde el punto de vista de su proclamación. Esto va a generar la problemática de que vamos a echar de menos del catálogo de derechos fundamentales esas dimensiones subjetivas. También nos vamos a encontrar con otra problemática a propósito de la falta de coincidencia entre ambas nociones: 2. Que un derecho NO esencial esté proclamado. Por ejemplo, eso ocurre con la enmienda segunda de la Constitución de EEUU que asegura el derecho a los norteamericanos a portar y poseer armas, no es una dimensión estrechamente ligada a la dignidad humana y un arma no es necesaria para que un individuo pueda sobrevivir, pero aun así la constitución proclama como fundamental un derecho que desde el punto de vista de su esencialidad no lo es. La Constitución de Estados Unidos, según varios estudiosos, originalmente no planteaba un derecho individual a portar y poseer armas sino que esa norma tenía un origen histórico entorno a que EEUU tenía derecho a formar un ejército propio distinto del ejército inglés. Sin embargo, los hombres blancos pertenecientes a la asociación del rifle 5, presionaron a la corte Suprema para que esta entendiera a la segunda enmienda como un derecho individual a portar y poseer armas y no como un derecho colectivo a formar un ejército. Es importante mencionar además que esta asociación es bastante racista; - Está formada por hombres de raza blanca (casi no hay mujeres), - Está muy emparentada con el ku klux klan - Tienen una idea de supremacismo blanco y que en definitiva las armas son para repeler el ataque de los indeseables: Negros e inmigrantes. Lamentablemente estas personas tienen un enorme poder político en EEUU al punto de llegar a la corte suprema. Los norteamericanos siempre han tenido miedo y ese miedo los ha llevado a dispararle a todos los que son distintos a ellos; los colonizadores le dispararon a los indígenas, en la revolución le dispararon a los ingleses, y cuando eran independientes le disparaban a los negros. También existen formas ofensivas en EEUU de

llamar a los blancos sin educación, se les dice basura blanca, de hecho a principios del internet cuando se buscaba “White trash” en google aparecía la foto de Britney Spears pues a pesar de ser la diva del pop, la gente educada y con dinero la trataba de basura blanca porque ella venía de un estado pobre, era una chica del campo. En Estados Unidos la Discriminación racial fue legal, primero fue constitucional y luego legal, hay un fallo de la corte suprema de EEUU que declara constitucional la esclavitud. Si partimos de la base de que en algún momento el sistema legal respaldo la distinción de personas por su raza, aunque esa ley ya no exista la sensación de inferioridad permanece en estas personas y por eso hay que trabajar en ello. Los estados más progre (California, Nueva York) no tuvieron problema, las cosas se solucionaron pronto en esos lugares. Incluso aunque de facto haya terminado recordemos que cuando un policía le disparó a un chico de raza negra por la espalda el gran jurado (compuesto por gente de raza blanca) declaró que no había causa legal para iniciar un proceso legal en su contra porque había actuado en legítima defensa. Para poder resolver este conflicto necesitamos establecer desde cuándo vamos a entender que un derecho es fundamental, para ello nos vamos a adherir a una tesis que es intermedia en ambas visiones, es decir una tesis dual. Para poder considerar que un derecho es fundamental vamos a exigir que ese derecho esté estrechamente vinculado a la Dignidad Humana, de modo tal que sin ese derecho no es posible la subsistencia del individuo, su desenvolvimiento en la sociedad ni el cumplimento de su plan de vida. También vamos a exigir que ese derecho esté proclamado constitucionalmente. Por lo tanto, para nosotros un derecho será fundamental: 1. Desde el punto de vista de su esencialidad porque sin él no seríamos libres dice Manuel Aragón y 2. Porque está proclamado en la Constitución

No le vamos a llamar Fundamentales a derechos que no están proclamados expresamente, por ejemplo la vivienda para el derecho chileno no es un derecho fundamental porque formalmente no está proclamado en la Constitución como tal, aunque sea existencial desde el punto de vista de su sustancialidad o materialidad. Importante; los derechos proclamados en la Constitución que no tengan relación con la dignidad humana en las dimensiones que se han mencionado tampoco son Fundamentales, para poder serlo tienen que cumplir con ambos requisitos. Hace poco se produjo una discusión sobre un tema que es sumamente importante acerca de los Derechos Sociales. Esta discusión se basa en que los Derechos Sociales representan una problemática a la hora de entenderlos, recordemos que la comunidad internacional llegó a la convicción de que era necesario traspasar está declaración de los derechos humanos a tratados porque la declaración es un documento programático y es necesario pasarlo a un texto normativo. Durante el curso de Derecho Internacional hablamos sobre una discusión profunda entorno a generar un Tratado de derechos humanos al alero del sistema de las naciones unidas; hubo razones ideológicas en virtud de las cuales se quiso agregar derechos a ese catálogo y por las que se quiso quitar derechos de ese catálogo. El gran meollo del asunto eran los derechos sociales porque todo el bloque soviético insistía por su incorporación en esta declaración de DDHH mientras que todo el bloque liberal capitalista luchaba por eliminarlos del texto escrito. Finalmente lo que ocurrió es que se aprobaron dos tratados en paralelo: 1. El pacto internacional de derecho civiles y políticos de los derechos de primera generación y 2. El pacto internacional de los derechos económicos sociales y culturales de segunda generación Algo similar va a ocurrir en los ordenamientos internos pues dependiendo de su adscripción a alguna de estas visiones aceptaron o rechazaron la incorporación de Derechos Sociales en sus propios ordenamientos. Por ejemplo; EEUU no protege ni proclama ningún derecho social en su constitución, es decir que no proclama el derecho a la salud, educación, vivienda, etc. y para este país, al igual que muchos de los países liberales, los derechos sociales no son derechos fundamentales sino que son aspiraciones políticas o declaraciones programáticas, es decir será responsabilidad de las autoridades desarrollar de acuerdo a su ponderación política 0estos derechos a través de políticas públicas, mientras que para otros estados, los derechos sociales son derechos fundamentales y por tanto son exigibles tanto de las autoridades que elaboran políticas públicas, sociales y también son exigibles judicialmente es decir que puedo recurrir a los tribunales y reclamar el acceso a estos derechos.

Criticas Existen algunos problemas o críticas que se presentan en contra de aceptar que los derechos sociales son verdaderos derechos fundamentales. I. En primer lugar una crítica que se formula es que los derechos sociales, desde el punto de vista histórico, rompen con la lógica de que el estado debe resguardar la autonomía de los individuos y no invadir su esfera de autonomía, es decir, por razones históricas los derechos fundamentales nacieron como salvaguardia frente al poder del Estado y no como mecanismo para obligar a el estado a otorgar prestaciones, los derechos surgieron como mecanismo de defensa y no como una finalidad prestacional.

Por lo tanto imponerle al estado está carga prestacional es algo excesivo que está absolutamente fuera de la lógica propia de las razones que llevaron a su establecimos. Se discrepa de la idea de que el estado de prestaciones porque ese no es su rol con el cual nació el estado. II. En segundo lugar, hay razones desde el punto de vista de las obligaciones, y del cumplimento de estos derechos y que tienen que ver con el hecho de que los derechos fundamentales deben poder ser medidos en cuanto a su cumplimiento. Por ejemplo en los derechos de primera generación es muy saber fácil cuando el estado cumple o no cumple, sé que sí el estado censura a alguien está violando la libertad de expresión y mientras no censure a nadie la está cumpliendo. Básicamente estos derechos tienen una estructura simple; el rol del estado se traduce en hacer o no hacer; el estado no puede perjudicar esos derechos y tampoco puede dejar que otros lo hagan. No obstante, en el caso de los Derechos Sociales como su implementación depende de condiciones sociales y económicas va a ser muy difícil llegar a medir sí el Estado está en cumplimiento o incumplimiento. Ej. Para poder tener acceso a prestaciones de salud hay que contar con hospitales, con camillas, con medicamentos, en fin, se tiene que contar con una serie de elementos que el Estado debe adquirir, pero además el estado también debe definir quien se hará cargo y de que no. El estado por ejemplo se hará cargo de toda la salud universal y atenderá desde el nacimiento hasta la muerte a las personas de manera gratuita, o el Estado va a funcionar en un rol subsidiario, es decir sí la persona no tiene como pagarse salud privada el estado va a otorgar salud pública o el estado cubrirá un determinado grupo de enfermedades de manera gratuita. Es importante destacar que la definición depende de la capacidad económica del Estado, por ejemplo no se le puede exigir el mismo sistema de salud pública a Mozambique que a Suecia porque están en una situación distinta social. El punto es que no tengo un punto de comparación, no le puedo pedir a un país pobre que cumpla como un país rico, tampoco podemos trazar una línea. ¿Cómo sé si alguno de esos países cumple dentro de sus estándares? En definitiva los estados tendrán que decidir el estándar según su propia voluntad, el propio Estado está llamado a cumplir los extremos de su cumplimiento. En palabras más simples el Estado es el propio destinatario de la norma lo cual rompe un poco la lógica de las obligaciones jurídicas en las cuales es el ordenamiento el que fija los extremos dentro de los cuales debe cumplirse y no el destinatario de la norma. Esto corresponde a lo que se denomina margen de apreciación en algunas materias; en definitiva se le reconoce al estado un margen de libertad para decidir el cómo hace algo. El margen de apreciación se utiliza normalmente cuando hablamos de relaciones entre obligaciones internacionales y el desarrollo del derecho doméstico. Un punto de comparación en virtud del cual el ordenamiento internacional le va a otorgar un margen de referencia a los ordenamientos internos en el sentido del cómo cumplen. Esta doctrina aminoró el intervencionismo inicial que tuvieron varios organismos internacionales en relación con los derechos domésticos. En definitiva la crítica es que se trata de una obligación de medios pero tiene un determinado componente de resultado porque no basta con que yo ponga todo de mi parte tengo que conseguir algunos resultados mínimos, en definitiva me obligo a hacerlo lo mejor posible. III. La tercera crítica es la justiciabilidad de los derechos sociales, el problema de esto estriba en que siendo derechos fundamentales se tendría que poder reaccionar jurisdiccionalmente cuando no recibo las prestaciones asociadas a estos derechos. En muchos casos el poder reclamar jurisdiccionalmente las prestaciones relativas a derechos sociales va a romper por completo el sistema de control jurídico y el

sistema de reparto de competencias atributivas que se establece en la parte orgánica de la Constitución lo que no es admisible. Ej.: Caso brasileño; había una localidad en la selva del Amazonas en Brasil que no tenía acceso a una escuela y los niños para poder asistir a la escuela debían caminar varios kilómetros pero varios habían sufrido accidentes en el camino, entonces apoyados por una ONG este grupo presentó una demanda ante los tribunales brasileños. Brasil reconoció y amparó, a nivel federal como estatal, los derechos fundamentales de tipo social y garantiza el acceso a una herramienta judicial para poder impetrar la tutela. Entonces en el ejercicio de esta facultad se presentó una acción de tutela ante los tribunales brasileños y el Tribunal de Primera Instancia acogió la demanda estableciendo que la falta de un colegio para una comunidad de 1000 niños aprox. era claramente una violación a su derecho a educación. Por lo tanto se adoptó como medida remedial que el estado debía construir brevemente una escuela con capacidad para todos los niños de la comunidad de modo tal que ahí se pueda impartir la educación primaria y secundaria. Sin embargo, nos encontramos con un problema en la parte orgánica; recordemos que el control jamás es primario es siempre secundario porque el control no es un límite al poder sino que una verificación a la delimitación, es un órgano que controla no manda, el órgano controlante no pretende sustituir la decisión, está revisando sí está se conforma o no con el parámetro. Básicamente el problema es que le estamos diciendo al ejecutivo y al legislativo cómo administrar el presupuesto y eso es una facultad privativa, absoluta y exclusiva de ese poder público, además le estamos diciendo dentro de qué plazos tiene que tomar esta decisión: 1. ¿Qué decisión tiene que tomar? Construir una escuela, implementar una política social ¿Los tribunales impulsan políticas sociales, publicas? R. No porque no son órganos políticos, por lo demás cuando se fija un plazo, le está diciendo a un órgano del estado independiente como tiene que hacer su trabajo y le dice luego en que gastarse los recursos públicos y eso es una función exclusiva del ejecutivo y del legislativo. Por tanto, cuando las sentencias judiciales conceden las prestaciones solicitadas por los reclamantes, por quienes pretenden alcanzar determinados prestaciones sociales según los críticos no es posible impartir justicia sin violar la separación de órganos y funciones. Entonces en el ejercicio de esta facultad se presentó una acción de tutela ante los tribunales brasileños y el Tribunal de Primera Instancia acogió la demanda estableciendo que la falta de un colegio para una comunidad de 1000 niños aprox. era claramente una violación a su derecho a educación. Por lo tanto se adoptó como medida remedial que el estado debía construir brevemente una escuela con capacidad para todos los niños de la comunidad de modo tal que ahí se pueda impartir la educación primaria y secundaria. Sin embargo, nos encontramos con un problema en la parte orgánica; recordemos que el control jamás es primario es siempre secundario porque el control no es un límite al poder sino que una verificación a la delimitación, es un órgano que controla no manda, el órgano controlante no pretende sustituir la decisión, está revisando sí está se conforma o no con el parámetro. Básicamente el problema es que le estamos diciendo al ejecutivo y al legislativo cómo administrar el presupuesto y eso es una facultad privativa, absoluta y exclusiva de ese poder público, además le estamos diciendo dentro de qué plazos tiene que tomar esta decisión: 1. ¿Qué decisión tiene que tomar? Construir una escuela, implementar una política social ¿Los tribunales impulsan políticas sociales, publicas?

R. No porque no son órganos políticos, por lo demás cuando se fija un plazo, le está diciendo a un órgano del estado independiente como tiene que hacer su trabajo y le dice luego en que gastarse los recursos públicos y eso es una función exclusiva del ejecutivo y del legislativo. Por tanto, cuando las sentencias judiciales conceden las prestaciones solicitadas por los reclamantes, por quienes pretenden alcanzar determinados prestaciones sociales según los críticos no es posible impartir justicia sin violar la separación de órganos y funciones.

Respuesta a las criticas En primer lugar el rol histórico del estado históricamente nace bajo la lógica de un estado liberal pero la proclamación de los derechos fundamentales de corte social justamente hizo variar a esta orientación del estado en muchos sentidos. El Estado se convierte luego del reconocimiento de los derechos sociales e incluso ajusta instituciones de su parte orgánica para poder responder a las necesidades sociales del momento por tanto no es que el estado surgió y se quedó estancado en la época del liberalismo, sino que el estado logro evolucionar hacia la lógica del estado social con posterioridad. Además no solo los derechos sociales son prestacionales, también hay derechos de primera generación que también envuelven prestaciones, por ejemplo la tutela judicial efectiva o derecho a la acción conllevan prestaciones; hay que construir tribunales, dentro deben haber funcionarios, jueces, el sueldo, capacitaciones, lo mismo pasa con el derecho a sufragio conlleva prestaciones para disponer de una serie de medidas que implican recursos públicos para poder hacer efectivo el ejercicio de ese derecho. La existencia de derechos de primera generación con prestaciones no conlleva a cuestionar su carácter de fundamentales, el hecho de que susciten prestaciones por parte del estado no es ninguna novedad y no puede servir como excusa para negarle a los Derechos Sociales su carácter ius fundamental. En segundo lugar, entorno a los extremos de cumplimiento, el mismo destinatario de la norma llamado a acatarla es quien define hasta donde puede cumplir y eso es parcialmente cierto, porque justamente nadie conoce mejor cuales son las condiciones sociales y económicas que el propósito Estado, y solo este sabe hasta qué extremo puede cumplir con estos derechos. Si esta crítica se hubiera formulado antes de la segunda guerra mundial tendría todo el sentido, pero esta es una crítica posterior a la esa guerra y por ende posterior al desarrollo del sistema universal de protección de derechos humanos y los sistemas regionales de protección de derechos humanos, y todos esos sistemas tienen órganos que monitorean el cumplimiento de los derechos sociales. En el ámbito interamericano casi todos países han adoptado estas convenciones relativas a derechos sociales y en el resto del mundo igual como es el caso de África. Nos encontramos con que no es tan cierto que el estado sea el último juez a la hora de definir hasta cuándo o hasta qué extremo cumple con los derechos sociales porque estos órganos que van monitoreando a los estados les van pidiendo reportes periódicos y mientras más atrasado este el estado en el cumplimiento de esos derechos más periódicos son los reportes Ej. A Chile se le viene observando desde hace tiempo, principalmente desde los 90, su incumplimiento en relación con la educación, salud y el estado ha hecho notables esfuerzos por mejorar esto. Recordemos que nuestra Constitución tiene corte liberal, así que los derechos sociales se proclaman en clave liberal y todo esto va a generar el problema de que el estado no está en condiciones sociales y económicas para hacerle frente a estos derechos. Cuando un estado reconoce y ampara los derechos sociales de manera plena una de las cosas que tiene que hacer necesariamente es reformar su sistema tributario para poder recolectar suficientes fondos como para poder pagar las prestaciones que conlleva el ejercicio de estos derechos.

Nosotros tenemos un sistema tributario que cobra poco y la mayor parte de los impuestos proviene de gente pobre, más del 70% de la recaudación de los tributos en Chile se hacen por IVA y ese impuesto es regresivo así que lo termina pagando la gente que no tiene mecanismos para compensar lo que paga por IVA ; Ej. Las empresas cuando compran un producto y luego lo venden pagan el IVA pero luego le recargan el IVA al que sigue y por tanto ellos no pagan, en cambio cuando una persona va al negocio y compra pan paga IVA y no lo recupera. El sistema está diseñado para ciertos incentivos perversos que hacen que se puedan buscar esquemas que no evadan el impuesto. En tercer lugar, respecto a la última crítica entorno a la justiciabilidad de los derechos sociales, se le reconoce un gran aporte a esta crítica porque efectivamente en muchos casos cuando se adjudican derechos sociales lo que se hace es romper con la separación de órganos y funciones ordenando al ejecutivo y legislativo que tomen decisiones privativas de ellos. Por lo tanto se ha dicho que los jueces al impartir justicia de derechos sociales pueden hacer dos cosas: - Solución 1: Dictar una sentencia estructural: "sentencias estructurales" Aquellas que a pesar de ser dictadas en un caso concreto tienen por objeto denunciar una situación generalizada de vulneración de derechos, su propósito es que las instituciones del estado corrijan esto en la medida de sus posibilidades, es decir la sentencia estructural busca evitar que las autoridades del ramo de hagan cargo de este problema. Por ejemplo, en el caso del acceso de la educación en Brasil, una sentencia estructural sería aquella que resuelve que no solo esta comunidad tiene problemas de acceso a la educación sino muchas comunidades más porque el derecho a educación tiene los siguientes problemas y que por tanto se invita a las autoridades a que estás resuelvan este problema a través del ejercicio de sus atribuciones, es decir se constata una violación generalizada de derecho y por lo mismo no le corresponde al tribunal no está en posición de adoptar una decisión pero sí de invitar o exhortar a los órganos públicos competentes para que sean ellos quienes implementen la solución . Es una solución macro - Solución 2: Pronunciarse solo respecto del caso particular Constatar la existencia de la violación pero también ordenar a las autoridades del ramo que ellas se hagan cargo de proveer la solución al problema y fijarles eventualmente un plazo para que cumplan la supervisión de la sentencia, es decir se detecta la violación, se le dice a la autoridad respectiva que haga algo al respecto y se le señala un plazo dentro del cual se va a supervisar el cumplimiento de la sentencia. Es una solución micro Entonces se genera un equilibrio o justo balance entre la tutela de los derechos pero por otro lado el respeto por la separación de órganos y funciones, de esa forma no aparece un órgano judicial implementado políticas sociales ese no es su rol.

Sentencia caso Luth 19-05-20 Dictada en Enero de 1958 el Tribunal Constitucional Federal Alemán; en resumen el periodista Erich Lüth le empezó a decir a las personas que no vieran la película del cineasta Harlan porque era nazi. Ante esa situación el cineasta decide demandar a Luth porque estaba arruinando su trabajo, esa demanda en un inicio era civil de indemnización de perjuicios por el boicot de Luth contra Harlan. El Tribunal de Habsburgo acoge la demanda civil así que Luth es condenado a pagar una indemnización de acuerdo a las leyes civiles vigentes por el daño patrimonial, pero el periodista recurre de amparo ante el Tribunal Federal alemán, diciendo que la Justicia Ordinaria, encarnada en el Tribunal Supremo de Habsburgo, lo condenó a pagar una

indemnización sin considerar que existen normas constitucionales que le permitían ejercer su libertad de expresión. Entonces el Tribunal Constitucional Federal alemán en este fallo tendrá que ponderar si la justicia ordinaria respetó la constitución federal alemán; de esta forma el proceso deja de ser una contienda entre el cineasta y el periodista y pasa a ser una contienda entre el periodista y el tribunal que le dio la razón al cineasta porque en este ordenamiento el amparo únicamente se puede plantear frente a un órgano del estado. Página 3, 2° párrafo del texto: “Sin duda alguna, los derechos fundamentales se encuentran destinados a asegurar en primer lugar la esfera de libertad de los individuos frente a las intervenciones de los poderes públicos; son derechos de defensa de los ciudadanos en contra del Estado. Ello se desprende de la evolución espiritual de la idea de los derechos fundamentales, así como de los acontecimientos históricos que llevaron a la incorporación de los derechos fundamentales en las constituciones de cada uno de los Estados. Este sentido tienen también los derechos fundamentales contenidos en la Ley Fundamental, la cual, al anteponer el capítulo de derechos fundamentales dentro de la Constitución, quiso resaltar la prevalencia del ser humano y de su dignidad frente al poder del Estado.” La sentencia reconoce que históricamente los derechos surgieron como instrumento de defensa de los individuos frente al poder del estado, es decir como prerrogativa o facultades que el ordenamiento reconoce a los individuos determinados en virtud de su dignidad. Sin embargo, en el siguiente párrafo el tribunal agrega; “Por otro lado, también es cierto que la Ley Fundamental no pretende ser un ordenamiento de valores neutral, sino que ha establecido, en su capítulo sobre derechos fundamentales, un orden de valores objetivo, a través del cual se pone de manifiesto la decisión fundamental de fortalecer el ámbito de aplicación de los derechos fundamentales. La dignidad del ser humano y el libre desarrollo de la personalidad (la cual se desenvuelve en el interior de una comunidad social) forman el núcleo de este sistema de valores, el cual constituye, a su vez, una decisión jurídico-constitucional fundamental, válida para todas las esferas del derecho; así, este sistema de valores aporta directivas e impulsos al Poder Legislativo, a la Administración y a la Judicatura.” El Tribunal Constitucional Federal Alemán junto con tener una dimensión subjetiva de los derechos también tiene una dimensión objetiva, es decir una dimensión que se mira desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, de esa forma los derechos son proclamaciones entorno a valores que ha hecho el constituyente en la constitución y esas decisiones valóricas son válidas para todas las ramas del derecho. Básicamente cuando el constituyente decide proclamar un derecho con más o menos amplitud; es una decisión ideológica que tiene consecuencias derivadas principalmente del hecho de que los poderes públicos (ejecutivo, legislativo, judicial) están obligados a desarrollar esos derechos en la forma en que el constituyente lo ha previsto. Por ejemplo, si tenemos una constitución que garantiza el derecho a la salud menos que al derecho de propiedad, entonces estamos frente a una constitución que tiene una determinada orientación ideológica. Esa decisión ideológica es una mirada que ya no está enfocada en el individuo titular de ese derecho sino que es una mirada que se está haciendo desde el ordenamiento jurídico, es decir una mirada desde la perspectiva de derecho objetivo. Esa decisión ideológica tiene repercusiones pues existe un mandato entorno a que los órganos del estado vayan desarrollando sus derechos: - Ejecutivo: Implementar política públicas en el ámbito de los derechos fundamentales

- Legislativo: Desarrollar legalmente los derechos fundamentales - Judicial: Los Tribunales tienen que adjudicar los conflictos de derechos fundamentales generando interpretaciones estables. En definitiva, todos los poderes públicos están llamados a desarrollar los derechos fundamentales, pero esos derechos no solo son derechos de los particulares sino que tienen una dimensión objetiva que se relaciona con la ideología del constituyente y es una decisión que no solo vale en el ámbito del derecho constitucional porque si la constitución es la norma de rango más alto, entonces ninguna relación jurídica puede quedar exenta al efecto de las normas constitucionales. En otras palabras; no se puede interpretar ninguna norma de derechos de nuestro ordenamiento sin respetar las normas de la constitución y eso incluye al derecho civil. En conclusión… En el conflicto de caso Luth efectivamente, de acuerdo a las normas del derecho civil, correspondía conceder una indemnización de perjuicios, pero si tenemos presente que la constitución tomo una decisión en orden a garantizar y proteger la libertad de expresión, en términos tan amplios como lo hace en Alemania, esa decisión no puede ser obviada por los jueces ordinarios. Por lo tanto, el juez ordinario al no incluir en su valoración el derecho a la libertad de expresión le está dando preferencia a normas del derecho civil por sobre las normas de la constitución lo cual invierte la jerarquía normativa. En ese sentido entonces, el fallo Luth nos dice que los derechos fundamentales tienen una doble cara o una doble naturaleza: 1. Por un lado son derechos subjetivos atribuidos a determinados titulares 2. Por otro lado son valores objetivos; son decisiones ideológicas plasmadas por el constituyente y que los demás órganos del estado deben desarrollar. Por ejemplo; cuando hablo de mi derecho a la igualdad ante la ley, estoy hablando de la igualdad como derecho subjetivo, mientras que cuando hablo de la igualdad proclamada por la constitución, entonces la estoy invocando como valor objetivo. En los otros párrafos del fallo además el Tribunal destaca que los conflictos jurídicos se resolverán dependiendo de las normas que gobiernan esa materia. Por lo tanto, vamos a decir que a partir de esta sentencia se reconoce el denominado “efecto irradiante de los derechos fundamentales” en virtud del cual no existe relación jurídica ni existe rama del derecho que sea inmune a los derechos fundamentales, en otras palabras los derechos fundamentales aplican a todas las relaciones jurídicas y a todas las ramas del derecho, eso se produce en virtud de su dimensión objetiva. A propósito de este tema existe una controversia en España de acuerdo a la reglamentación legal del recurso de amparo6. Hace algunos años se señalaba en España que el agraviado debía explicar la forma en que se había producido la vulneración a su derecho fundamental en el caso particular, luego con la reforma que se hizo a la ley orgánica del tribunal constitucional español en el año 2013 este requisito se eliminó y se estableció como nuevo requisito de admisibilidad que el particular afectado debía explicarle al tribunal porque la vulneración que denuncia tiene suficiente relevancia como para sentar una doctrina en materia de derechos fundamentales de modo tal que el tribunal conozca el asunto. Básicamente, en el primer caso había que explicar cómo se produjo la lesión del derecho por parte de un órgano público, en el segundo caso hay que explicarle al Tribunal porque mi caso es importante para sentar una determinada doctrina constitucional general. En base a esta ley del 2013 el amparo español cambió puesto que limita el ejercicio del recurso de amparo por parte del nuevo individuo pues además el asunto tiene que ser lo suficientemente importante para que el Tribunal se pronuncie, es decir que se le puso mucho énfasis en la dimensión objetiva de los derechos.

El aspecto positivo del efecto irradiación, que surge a propósito de esta sentencia, es que genera un clima jurídico respetuoso de los derechos fundamentales, es decir que en la comunidad jurídica se genera un respeto hacia estos derechos pues son decisiones fundamentales validas en todas las esferas del derecho. Sin embargo, este efecto tiene un problema; como los derechos fundamentales aplican respeto de toda relación jurídica y respeto de todas las ramas del derecho, entonces será relativamente sencillo convertir cualquier problema jurídico en un problema de derechos fundamentales. Ej. Juan tiene un conflicto con el conservador de bienes raíces porque se niega injustificadamente a inscribir el título de propiedad; este es un conflicto de derecho civil pero Juan podría decir que este es un caso en el cual el conservador de bienes raíces está vulnerando su derecho de propiedad. Un problema de derecho civil se convirtió en un problema de derecho fundamental. ¿Una solución a este problema podría ser el establecimiento de requisitos para acceder a la posibilidad de litigar sobre derechos fundamentales? Eso generaría otro problema, normalmente los conflictos de derechos fundamentales se dan en marco de alguna relación preexistente entre las partes y tramitar un juicio civil para llegar a una solución tomaría demasiado tiempo así que muchas veces el ordenamiento requiere constitucionales que se puedan interponer de manera inmediata aunque algunos ordenamientos, como el ordenamiento español, para poder accionar de amparo primero se tiene que agotar toda la vía judicial ordinaria, es decir que si se trata de un conflicto de derecho civil con alguna implicancia de derechos fundamentales, entonces primero se “pelea” el conflicto civil, invocando el derecho fundamental comprometido, si ese derecho no es saciado en juicio puede ser necesario el amparo constitucional. El recurso de amparo en España se interpone en el Tribunal Constitucional, en Chile se interpone ante la justicia ordinaria. Importante; el gran peligro que supone la situación mencionada con anterioridad se conoce con el nombre de “Sobreconstitucionalización o inflación de los derechos fundamentales”, por un lado si todo se resuelve recurriendo a las normas de derechos fundamentales entonces el resto de las ramas del derecho son inútiles al perder su valor, además los derechos fundamentales tienen un contenido esencial así que tienen un ámbito específico de tutela que hace que los derechos sean lo que son y no otra cosa. Si un derecho fundamental se extiende a situaciones que ni históricamente ni dogmáticamente le corresponden, entonces ese derecho acaba desnaturalizado y en definitiva termina siendo cualquier cosa. Esta situación además genera una congestión del sistema judicial en base a problemáticas que en realidad deben reconducirse por otra vía. Por ejemplo, en nuestro país la igualdad ante la ley ya está desnaturalizada, es una cláusula elástica que sirve casi para cualquier cosa a pesar de que tiene un contenido que es muy preciso. Recordemos que la igualdad ante la ley implica: - Igualdad de trato: Tratar igual a los iguales - Derecho a la igualdad por equiparación: Tratar diferente a los diferentes Ej. Si A está en una situación distinta de B, entonces el legislador o las autoridades del poder ejecutivo tienen que diseñar políticas que los ponga en igualdad de condiciones. ¿Es común que problemas jurídicos se tramiten como problemas de derechos fundamentales en Chile? R. Es más común que se acojan recursos de protección en materia no vinculada a derechos fundamentales, uno de los primeros recursos de protección que inauguro esta tendencia fue del colegio Windsor en Valdivia porque la dirección de establecimiento ordenó que los estudiantes varones tuvieran el pelo dos dedos por encima del borde de la camisa pero un grupo de apoderados estuvo en desacuerdo y presentó un recurso de protección diciendo que esa medida vulnera sus derechos fundamentales en

general, la Corte de Valdivia rechazó el recurso diciendo que el establecimiento tenía el derecho de acuerdo a establecer normas de conductas al interior del establecimiento, pero la Corte Suprema revoca la sentencia de la Corte de Valdivia diciendo que el corte de pelo en los alumnos constituye una medida ilegal que vulnera sus derechos fundamentales en general. La verdad, en el análisis del caso queda la sensación de que en ninguno de los fallos hubo una discusión de derechos fundamentales. En conclusión, la justicia de derechos de derechos fundamentales es deficitaria en nuestro país.

Características de los derechos fundamentales: Robert Alexy en su texto “los derechos fundamentales en el estado constitucional” nos indica que estos derechos tienen cuatro características predicables en casi todos los ordenamientos, o la mayoría de los ordenamientos que reconocen derechos fundamentales, aunque Alexy las pensó para el Sistema Constitucional y democrático alemán por eso es necesario hacer algunas precisiones para ver como encajan en nuestro sistema las siguientes características: I.

Máximo Rango:

Implica que los derechos fundamentales estén consagrados en la constitución, por lo tanto todos tienen la misma jerarquía y rango constitucional estando en la cima de la pirámide y siendo superiores a las normas ordinarias o comunes. Ej. Algunas veces se dice que el derecho a la vida es el más importante de todos pero ¿eso como podría ser posible si todos los derechos fundamentales tienen el mismo rango? En nuestro ordenamiento el argumento normativo que nos permite afirmar esa primera característica es el art. 6 inc. 1 CPR que proclama la supremacía de la constitución al indicar que los órganos del estado deben sujetar su acción a la constitución y a las normas dictadas conforme a ella.

III.

Máxima Fuerza Jurídica

Implica, en términos sencillos, que los derechos fundamentales deban ser implementados por órganos públicos, vinculan al ejecutivo, legislativo y judicial y al mismo tiempo su infracción produce consecuencias tanto para particulares como para órganos públicos pues nadie es inmune jurídicamente a estos derechos. 20-05-20 Actualmente el paradigma indica que hay leyes en la medida de los derechos fundamentales, por esa razón los derechos fundamentales ya no son “poesía constitucional” como dice Alexy, pues la infracción de esos derechos tienen consecuencias

En nuestro ordenamiento el argumento normativo que nos permite afirmar esta segunda característica es el art. 6 inc. 2 y el art. 5 inc. 2 los cuales reflejan la idea de que los derechos fundamentales tienen máxima fuerza jurídica. Es interesante que el art. 5 inc. 2 dice que “la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”, el concepto de los derechos fundamentales empleado es material; los derechos fundamentales están ligados a la dignidad humana. Esa tesis de esencialidad desmedida se atenúa al decir que esos derechos son asegurados por la constitución y los tratados internacionales vigentes, esa frase nos devuelve a la tesis mixta o dual. IV. Máxima importancia del objeto Los derechos fundamentales normalmente, desde un punto de vista ontológico descriptivo, regulan asuntos que son de importancia social de máxima relevancia, en definitiva eso nos permite sostener que la regulación contenida en las normas sobre derechos fundamentales constituye a su vez la base para una serie de regulaciones posteriores sobre aspectos capitales de la vida social, política, económica, jurídica, etc. En resumen, el objeto o la materia sobre la cual versa cada uno de los derechos es de máxima importancia porque se trata de asuntos muy relevantes que a su vez constituyen la base de una serie de regulaciones. Ej. El art. 19 n° 8 CPR asegura a las personas el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, y gracias a esa regulación se han desarrollado una serie de políticas públicas e incluso nuevas del ramas del derecho como el derecho de los recursos naturales, derecho del medio ambiente, etc. es decir que el objeto regulado en esa norma es de tanta importancia que de esta se desprenden una serie de regulaciones ulteriores sobre asuntos de importancia máxima. Otro ejemplo sería el art. 19 n°12 CPR que asegura la libertad de emitir opinión y de informar por cualquier medio y sin censura previa constituye la base para el surgimiento de una serie de regulaciones y actividades de la vida cotidiana. En otras palabras los derechos han permitido estas decisiones básicas sobre aspectos sumamente relevantes. V.

Máximo grado de indeterminación:

Es importante señalar que a diferencia del ordenamiento alemán que Alexy utiliza para desarrollar su teoría, nuestro ordenamiento no contempla derechos con máximo grado de indeterminación y esto tiene que ver con el hecho de que en Alemania el contenido esencial de los derechos, es decir, este conjunto de facultades que se desprenden de cada uno de los derechos fundamentales, no viene dado por el constituyente sino que el contenido esencial de cada derecho se va determinando caso a caso dependiendo de la adjudicación que van haciendo los tribunales, por tanto en el modelo Alemán los derechos han sido configurados como dice Alexy, con un máximo grado de indeterminación porque su contenido no está precisado en la Constitución. Sin embargo, nuestra Constitución sí establece con claridad cuál es el contenido esencial de cada uno de los derechos, por lo tanto nuestro sistema no tiene un máximo grado de indeterminación, pero el hecho de que el contenido esencial esté expresado en la Constitución no significa que nuestros derechos estén precisamente determinados porque los derechos están escritos con una estructura abierta y vaga sin desarrollar completamente cual es el contenido del derecho en particular, solo establecen cual es el contenido esencial sin determinar cuan preciso son los alcances de ese derecho.

Por ejemplo nos vamos a encontrar en la Constitución con formulaciones como "la Constitución asegura a todas las personas la igualdad ante la ley", sí bien el concepto de igualdad es algo preciso, no está precisada en cuanto a su alcance. Sí bien los derechos de nuestro sistema no son máximamente indeterminados como sí lo son en Alemania, sí tienen un alto grado de indeterminación porque están escritos en fórmula genérica y en definitiva van a requerir de un proceso interpretativo que nos permita descubrir o desentrañar su sentidos y sus alcances. Sabemos lo que es "igualdad" pero para saber sí la igualdad aplica o no a una determinada situación vamos a requerir de un ejercicio interpretativo de la norma para ver sí además esta norma se ajusta a la realidad del caso particular, y por tanto, está necesidad de interpretación que tienen los derechos fundamentales los convierte en preceptos de contenido altamente indeterminado en nuestro sistema. Está idea de que los derechos necesiten interpretación dado que están escritos en fórmulas que son genéricas, que son abiertas, que son vagas, va a entrañar una fortaleza pero al mismo tiempo va a entrañar un peligro. 1. La fortaleza A diferencia de otras normas redactadas en términos más cerrados con estructura de regla y con un contenido preciso fijado en todos sus extremos por la autoridad, los derechos fundamentales la apertura, el carácter genérico y vago de su norma va a permitir que, sin necesidad de que medie una reforma, esas normas a través de la interpretación se pueden ir ajustando a la realidad social que es siempre cambiante, es decir, dado que nosotros no expresamos de manera férrea cual es el alcance de los derechos, a través de ejercicios interpretativos el contenido de los derechos se puede ir actualizando periódicamente. 2. El Peligro: Resalta la relevancia de la interpretación jurídica en materia de derechos fundamentales, Alexy dice que hay más derecho constitucional en la biblioteca del Tribunal Constitucional que en la misma Constitución, porque en la biblioteca están archivadas las sentencias donde el Tribunal dice lo que la Constitución dice. En otras palabras es más importante lo que el intérprete dice acerca de la norma que lo que la misma norma indica en materia de derechos fundamentales y esto también entraña un peligro. A través del ejercicio interpretativo podríamos despertar la tentación en de los jueces de hacer activismo judicial y de que los jueces quieran ver en la Constitución derechos o extender la protección de determinados derechos a ámbitos que ni históricamente ni dogmáticamente le corresponden, podríamos encontrarnos con jueces que descubren nuevo derecho en la Constitución o podríamos encontrarnos con situaciones en las cuales se produce que la minoría política que no logró hacer prevalecer su interpretación sobre los derechos fundamentales en el seno de los procesos democráticos, como la aprobación de una ley, logra de todos modos a través de un ejercicio interpretativo torcer la mano de la democracia y en nombre de los derechos ganar, triunfar y de eso modo hacer que la visión de la minoría triunfe por sobre la de la mayoría. Alexy lo dice en su texto "las minorías que no son capaces de imponerse en el juego político pueden triunfar a través del tribunal constitucional"; es un triunfo por secretaria y de ese modo subvertir la democracia en nombre de los derechos. Esto que Alexy plantea ha pasado en nuestro ordenamiento muchas veces: El último ejemplo fue cuando se produjo la discusión de la reforma laboral en tiempos del segundo gobierno de Michelle Bachelet; ella quería fortalecer los sindicatos 7 así que envió un proyecto de ley de reforma laboral de titularidad sindical el cual establecía que el empleador podía negociar condiciones

laborales más ventajosas únicamente con sindicatos y que sí el empleador negociaba las condiciones con el sindicato luego esas condiciones no podían extendérselas a los trabajadores no sindicalizados. En Chile como los sindicatos son débiles normalmente el empleador negocia con el Sindicato y luego para desincentivar que la gente se una le extiende los mismos beneficios al resto de trabajadores, entonces el proyecto de Bachelet tenía como propósito que los trabajadores se afiliaran a los sindicatos y que negociaran todos juntos y que los beneficios del sindicato solo fueran aplicables a ellos, y aquí se produjo una discusión en el Congreso Nacional porque un grupo de parlamentarios de derecha estimaban que el proyecto era contrario a la Constitución por afectar el derecho a propiedad, entre el empleador y la libre iniciativa económica del empleador en orden a organizar la empresa de acuerdo a su mejor parecer porque sí el empleador quería entregarle los beneficios a todos los trabajadores eso es parte de su libertad de empresa, por lo tanto el proyecto de ley vulneraba el art. 19 n°21 “libertad de empresa” y el art. 19 n°24 “derecho de propiedad”, mientras que la bancada oficialista sostenía que el proyecto era perfectamente conforme a la Constitución porque el proyecto no buscaba violar los derechos del empleador sino que fortalecer al sindicato lo que además es una deuda pendiente en materia de derechos laborales y que varios organismos internacionales habían hecho ver respecto de esta materia. Básicamente es una limitación a la libertad de empresa, pero es una limitación que se justifica para fortalecer otro derecho fundamental; la sindicalización. De esa forma se produjo una discusión en torno a la orientación de estos derechos entre los alcances de la libertad de empresa v/s los alcances del derecho a la sindicalización. Finalmente esto se votó en el congreso nacional y ganó la postura de quienes dijeron que el proyecto no era inconstitucional sino que buscaba reforzar el derecho a la sindicalización. Sin embargo, la minoría parlamentaria que perdió en la discusión, elevó un requerimiento ante el tribunal constitucional y el TC conociendo de este requerimiento acogió la impugnación y declaró que el proyecto de ley de titularidad sindical era contrario a la constitución porque generaba una vulneración de la libertad de empresa de los empleadores en orden a organizar los recursos de su empresa como ellos quisieran. Este es un claro ejemplo del caso que describe Alexy en su texto, es decir, la minoría política que fue incapaz de hacer prevalecer su interpretación sobre los derechos fundamentales en el juego democrático puede a través del tribunal constitucional subvertir la democracia e imponer su discurso sobre los derechos por la vía jurisdiccional. El rol de los jueces es sumamente importante porque el poder que ellos tienen en materia de derechos fundamentales porque los derechos demandan interpretación y al demandar la interpretación vamos a requerir del juez constitucional para que lleve a cabo está interpretación que indica cuales son los contornos de los derechos fundamentales. Por eso se dice que tienen un alto grado de indeterminación, en definitiva el rol de los jueces constitucionales en materia de derechos fundamentales es muy relevante. Los norteamericanos dicen que los jueces en materia de derechos fundamentales gozan de un poder de enmienda, "amendment power", dicen que el poder que tiene el juez constitucional cuando interpreta derechos fundamentales es parecido al poder de la reforma constitucional porque sí el juez dice que la Constitución proclama un determinado derecho, entonces no cabe duda de que la Constitución proclama ese derecho aunque no lo diga expresamente. Por ejemplo, en el ordenamiento Americano en ninguna parte de la Constitución usa la palabra “privacidad” pero es un derecho que ha sido desarrollado jurisprudencialmente es uno de los derechos más importantes, la piedra angular del sistema jurídico norteamericano. Entonces, allí nos vamos a encontrar con un caso de esa naturaleza, es decir, un derecho que ha sido descubierto por la jurisprudencia y

consolidado a lo largo de muchas décadas haciendo un ejercicio interpretativo similar al de una reforma constitucional. Ahí está la importancia de la interpretación de los derechos fundamentales, y del alto grado de indeterminación.

Segundo ejemplo Caso aborto en 3 causales: Triunfó la minoría en una parte de la sentencia porque el tribunal descubrió en alguna parte de la Constitución el "derecho a la objeción de conciencia institucional" que ningún autor, por más audaz que fuera, lo había entendido incorporado en el texto de la Constitución pero el Tribunal “lo vio” ahí diciendo que existe ese derecho de objeción de conciencia institucional, lo fabricó para el caso y como el derecho existía se declaró la inconstitucionalidad de una determinada norma que era bastante controversial dentro del proyecto de ley. El Tribunal no solo impuso su visión respecto de los derechos, una visión que además se extendía un derecho que no está en la Constitución y que ni histórica ni dogmáticamente la objeción de conciencia se ha extendido a las personas jurídicas, sino que también el TC usurpó la función del legislador. Este riesgo que entraña todo control de constitucionalidad, pero tenemos que tener presente que para que el tribunal pueda sortear este escollo y declare la inconstitucionalidad de la ley sin torcer necesariamente la mano de la democracia o torciendo la mano de la democracia pero con alguna razón de peso para hacerlo, el TC como dice Alexy tiene que hacerlo a través de altos estándares de racionalidad. Alexy dice ya que los jueces no representan políticamente a la ciudadanía que a lo menos la representen desde el punto de vista argumentativo, que a lo menos el tribunal tenga altos estándares discusivos que le permitan justificar sus decisiones, de modo tal que sí bien la ciudadanía no necesariamente quede persuadida por las razones, a lo menos que quede convencida que las razones de fondo son buenas, pero entorno a estos estándares de racionalidad es lo que se espera en función de que esto no se trate de un mero ejercicio de poder tiránico y se trate de una deliberación con un discurso que la sustente. Por ejemplo; caso de la corte Suprema de EEUU sobre fallo del matrimonio de personas del mismo sexo (fallo de 5/4): Los ministros que estaban a favor de declarar la inconstitucionalidad de las leyes que reducían el matrimonio entre un hombre y una mujer tenían una posición jurídicamente fundada en torno a la enmienda 14 de la Constitución de EEUU que menciona la igual protección de la ley diciendo que las leyes que permiten el matrimonio solo entre heterosexuales generaban castas de ciudadanos: - Una casta privilegiada: los heterosexuales - Una casta no privilegiada: los homosexuales Por otra parte, el voto de minoría decía que, más allá de la discusión de fondo sobre la enmienda 14, había que entender que la regulación de las materias de familia eran competencia de cada uno de los estados federados no de las instituciones federales como es la corte suprema y que por tanto sí la corte suprema legalizada en todos los estados el matrimonio igualitario iba a usurpar la función de los congresos estatales que eran los llamados a regular el derecho de familia en cada uno de los estados. Los dos argumentos son jurídicamente buenos; se sustentan en un discurso elaborado y en la medida que eso pase Alexy dice "los jueces cumplen con su cometido" En Chile ocurre algo distinto; sabemos que nuestro Tribunal Constitucional está muy lejos de tener altos estándares de racionalidad, nuestro Tribunal en las sentencias más bien expone razones políticas, opiniones personales, citan algunos autores, incluso a veces hay fallos de 700 páginas llenas de doctrina, pero en realidad la resolución del Tribunal no se articula en razón de ninguna de esas razones doctrinales sino que se hace en base a razones de otra naturaleza, entonces nuestro supremo intérprete de la Constitución tiene un problema entorno a los estándares de razonamiento.

Afortunadamente como en nuestro sistema las acciones protectoras de derechos fundamentales no están en manos del Tribunal Constitucional sino que están en manos de la justicia ordinaria, también son los jueces ordinarios en nuestro país quienes desarrollan los derechos y que han interpretado de manera un sentido un poco más técnico las normas de derecho fundamentales, así que en ese sentido al menos se compensa el déficit del Tribunal Constitucional con una jurisprudencia más o menos estable de los tribunales superiores. Dado que los jueces tienen un enorme poder a la hora de interpretar… ¿Existe algún parámetro de interpretación o alguna forma de delimitar o estabilizar este enorme poder? R. En definitiva para coartar esta toma de decisiones que los jueces tienen y en la cual parec en ser absolutamente soberanos, va a depender, por ejemplo en el caso de Alemania no habrá mucha restricción a la hora de interpretar, cuando los jueces interpretan la Constitución deben ha cerlo a la luz de la ideología expresa en la Constitución, pero en el caso chileno recordemos que dijimos que los derechos tienen un contenido esencial expresado en la Constitución, por tanto, cuando el juez interpreta los derechos lo hace desde el contenido esencial de cada uno de ellos, no es que se interprete el derecho a su manera, no es que el juez constitucional le pueda dar al derecho el contenido que quiera porque ese contenido viene pre definido por el constituyente. En nuestro caso por ejemplo el derecho a la libertad de expresión en la Constitución Chilena nos dice claramente cuál es su contenido esencial: - Libertad de emitir opinión - Informar por cualquier medio y sin censura previa Sí el juez quiere ver otra cosa en esa norma constitucional se equivoca porque el contenido esencial de ese derecho viene prefijado, por esa razón nuestra constitución va a limitar la actividad interpretativa de la definición del contenido esencial de ese derecho porque el juez no tendrá un amplio margen para representarse que el derecho fundamental es cualquier cosa, sino que el derecho es su contenido esencial fijado por el constituyente que lo establece. Sin embargo, en otros ordenamiento como el alemán ese margen de libertad es más amplio, por eso Alexy habla de un máximo grado de indeterminación, mientras que en Chile tenemos un alto grado de indeterminación, al igual que los norteamericanos pues los derechos en su Constitución no tienen fijado un contenido esencial, ese contenido es fijado la jurisprudencia. Cuando el Tribunal Constitucional fundamenta sus resoluciones, permite una suerte de reconciliación entre los derechos fundamentales y la democracia o permite contrarrestar o tratar de eliminar el coste democrático, el costo que significa la declaración de inconstitucionalidad de una determinada norma en pos defender los derechos fundamentales.

¿Democráticos o antidemocráticos? Alexy dice los derechos fundamentales son profundamente democráticos y profundamente antidemocráticos:

¿Por qué son profundamente democráticos?

Porque establecen condiciones mínimas para el desarrollo de la democracia como el derecho a sufragio activo y pasivo, derecho a asociación que permite formar partidos políticos, la libertad de expresión que al mismo tiempo garantía del pluralismo ideológico teniendo una libertad de conciencia que me permite adherir el conjunto de posiciones que yo estime pertinentes. Básicamente los derechos no solo posibilitan la democracia sino que son condición de la misma.

¿Por qué son profundamente antidemocráticos? Porque en una democracia la regla que triunfa es de la mayoría que debería ser capaz de crear y deshacer dentro del orden jurídico todo aquello que quiera. Sin embargo, los derechos fundamentales son profundamente antidemocráticos porque son el único elemento que está lejos del alcance de las mayorías parlamentarias, una mayoría en el Congreso no va poder modificar los derechos fundamentales con su simple acuerdo e incluso una mayoría cualificada tampoco va a poder alterarlos porque la decisión de establecer los derechos allí es del constituyente y el contenido de los derechos fundamentales es indisponible para el legislador porque este no tiene poder para decidir sí los protege o no, si no que el único margen de discrecionalidad que el legislador tiene es decidir cómo los protege, pero no tiene derecho a decir sí los protege o no. El profesor Victor Ferrede dice que al mismo tiempo estos derechos son antidemocráticos porque los derechos están encaminados a proteger a los que piensan distinto, a los disidentes, a los marginales, básicamente a todos los que de alguna manera desafían las normas establecidas, por lo tanto estos no son derechos establecidos en favor de está mayoría que se amolda o que colma los estándares sociales, sino más bien para todos aquellos que no alcanzan a colmarlos de alguna manera, por eso son derechos que están orientados a proteger a grupos minoritarios. La verdad es que este concepto de mayoría y minoría es absolutamente relativo, somos todos en algún sentido pertenecientes a una minoría, partiendo de la base de que, por ejemplo; no nacimos en China ni en el continente asiático así que hablemos mandarín y eso nos convierte en una minoría lingüística, es decir una minoría racial. En definitiva el funcionamiento de los derechos se ha previsto para acompañar a estas minorías en su tránsito y no necesariamente para favorecer a los grupos mayoritarios, y por eso son profundamente antidemocráticos.

Discusión sobre la estructura de los derechos humanos: En introducción al derecho, siguiendo a Dworkin y Alexy siguiendo a Dworkin, estudiamos que todas las normas jurídicas se clasifican en dos tipos de estructura: 1. Estructura de regla: Una norma con esta estructura se aplica totalmente o no se aplica, es un sí o un no. Ej. Todos los delitos del código penal son normas con estructura de regla ¿Cuáles son sus elementos? - Supuesto de hecho Ej. El que mate a otro - Consecuencia jurídica Es la pena asociada a esa conducta El ejercicio de contrastar los hechos de la realidad con el supuesto de hecho descrito en la norma a objeto de determinar sí aplica o no la consecuencia jurídica se llama método de la subsunción, por ejemplo sí apuñalo a Juan Pérez y se muere, entonces se aplica el supuesto de hecho y consecuencia jurídica, en

cambio sí Juan Pérez se muere frente a mí no aplica supuesto de hecho ni consecuencia jurídica. Las reglas se aplican o no se aplican. 2. Estructura de principio: Tienen una estructura de mandato de optimización, o sea que algo tiene que hacerse en la mayor medida posible, y esa mayor medida posible va a depender de distintas razones. La idea es que están normas que están en estructura de principio se van desarrollando en términos graduales. Ej. El código civil es una norma con estructura de principio cuando dice que un contrato debe ejecutarse de buena fe, ¿Cuánta buena fe debo poner? La mayor buena fe posible, tengo que ir haciendo que esto gradualmente avance, es un mandato en orden a hacer algo en la mayor medida posible y para saber sí un principio debe aplicar más o menos a un determinado caso se utiliza un mecanismo que se denomina ponderación, así yo determino sí un principio debe aplicar más o debe aplicar menos. Lo que normalmente nos va a pasar es que cuando queramos regular un principio, que es algo muy problemático porque en la formación jurídica actual se le da mucho acento a los principios pero no tanto a las reglas, y todo el mundo cree que todos los conflictos se pueden resolver en base a principios, y eso no es cierto. De hecho para resolver conflictos a través de principios hay que tener una formación jurídica muy sólida porque de otro modo va a terminar siendo una discusión que se desnaturalice, porque la discusión de principios normalmente va a suponer que cuando yo quiera aplicar un principio me voy a encontrar con otro principio contrario, eso pasa en general con las normas con estructura principial y cuando pondere, generalmente, el ejercicio que tendré que hacer es determinar cuál de estos 2 va a aplicar más o menos, cual aplica más y cual menos. Por tanto los principios no aplican en términos absolutos de sí o no sino que aplican en términos graduales de más o de menos, ningún principio desplaza a otro completamente sino que se aplican unos más y otros menos. Es importante distinguir reglas de principios porque el método de resolución de conflictos será distinto en un caso la subsunción y en el de la ponderación. ¿Porque importa cómo se resuelven los conflictos? Porque los derechos fundamentales proclamados en las constituciones están redactados, por regla general, siguiendo la estructura de un principio, es decir, los derechos fundamentales tienen normalmente una estructura principial y eso significa que los derechos fundamentales tienen una textura que es abierta y vaga. Que la textura de estos derechos sea abierta y vaga no significa que los derechos sean ambiguos, pues no es lo mismo la vaguedad que la ambigüedad. Ej. Cuando la Constitución habla del derecho a la vida, integridad física, la igualdad, la honra, la libertad de pensamiento, libertad de expresión, son conceptos que nosotros conocemos su significado. La apertura, es decir la textura abierta y la vaguedad implican que conocemos el significado pero no sabemos el alcance o hasta dónde llega, por tanto, los derechos fundamentales en su estructura principial implica que estos están escritos en textura abierta y vaga, lo que queremos determinar es el alcance de los derechos, hasta donde llega la igualdad, hasta donde llega el derecho a la vida, hasta donde llega la libertad de pensamiento, son conceptos abiertos porque necesitan de la interpretación para aclarar en definitiva su alcance. Hay derechos que tienen estructura de regla como el art. 19 n°7 letra c "nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden del funcionario público expresamente facultado por la ley y después de que dicha orden le sea intimada en forma legal" En este artículo hay dos supuestos de hecho:

1. La orden de un funcionario público expresamente facultado por la ley para ese fin 2. Necesito que esa orden le haya sido comunicada en forma legal a la persona que se va a privar de libertad Consecuencia jurídica: Sí se cumplen estos dos requisitos puedo privar legítimamente la libertad de esa persona pero si no se cumplen esos requisitos no la puedo privar legítimamente de la libertad. Esa norma claramente es un derecho fundamental, (seguridad individual) redactado con estructura de regla. Además nos vamos a encontrar con muchas normas que en nuestro ordenamiento se llaman principios porque son importantes pero en realidad no son principios sino que son reglas, por ejemplo la inexcusabilidad no es un principio es una regla según la forma en la que está planteada en el artículo 76 de la CPR.

EFICACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: Cuando hablamos de la eficacia nos vamos a preguntar 3 cosas: - ¿A quién obligan los derechos? - ¿Cómo obligan los derechos? - ¿A que obligan los derechos? I. ¿A quién obligan los derechos fundamentales? Recordemos que los derechos nacieron como garantía contra el Estado, así que nuestro primer obligado es la Estado. A esta forma de eficacia le llamaremos:  Eficacia vertical de los derechos: Se define así porque el Estado está en una posición de supremacía o de primacía en relación con el individuo en base al poder que ejerce, nuestra Constitución si bien establece una primacía del ser humano y un principio de servicialidad del Estado, pero de todos modos le confiere a ese Estado determinado poder la "soberanía" y ese poder lo sitúa por encima del individuo. Entonces eficacia vertical: relación Individuo-Estado En esta relación no hay intermediarios así que el individuo y el estado se vinculan en relación a los derechos fundamentales de manera directa. ¿A que obligan el Estado los derechos fundamentales? Aquí se recurre a la norma artículo 5to inciso 2do de la CPR "El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados por esta Constitución, así como los Tratados Internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes", Entonces, es deber de los órganos del Estado respetar y promover estos derechos, pero ¿Es lo mismo respetar que promover? No, no es lo mismo El estado respeta los derechos en la medida que no los viola, o no comete abusos en contra de los derechos, pero la obligación de promoción es una obligación un poco más pesada porque ya no implica simplemente una omisión sino que implica una acción encaminada a algo. ¿Qué significa promover los derechos? Promover es fomentar y sí utilizáramos un concepto técnico diríamos que en Derecho Internacional promover implica implementar, promover derechos implica implementarlos, hacer que esos derechos pasen en la realidad y sí hablamos de derecho doméstico, derecho constitucional diríamos que hay una

obligación de desarrollar los derechos, es decir, de generar las condiciones para que esos derechos puedan ser llevados a la práctica y ser disfrutados por los ciudadanos de mejor forma. La obligación de promoción es una obligación mucho más intensa, porque supone que el estado no solo deje de hacer algo sino que haga algo por esos derechos, de esa forma se -traducen a la realidad. ¿Cómo puede promover el Estado esos derechos? Mediante políticas públicas, mediante la dictación de leyes que pueden conllevar el impulso de la política pública, por ejemplo el legislador promueve la igualdad a través del acuerdo de unión civil que no distingue entre el sexo de los contrayentes (aunque la mayoría de los que usan el acuerdo de unión civil son heterosexuales, contrario a lo que pensaron los parlamentarios en la etapa de discusión) Otro ejemplo sería reconociendo a grupos minoritarios como las políticas públicos a favor de pueblos originarios. En definitiva el legislador ha implementado una serie de decisiones tendientes a fortalecer todos y cada uno de los derechos en la práctica, en eso consiste la obligación de promover. Tanto la obligación de respetar como la obligación de promover son para todo tipo de derechos, todos los derechos deben ser respetados (primera y segunda generación) y todos deben ser promovidos (primera y segunda generación) Es necesario tener claro eso porque suele darse una confusión en torno a que solo hay que promover los derechos de segunda generación que son los que le imponen al Estado la obligación de hacer algo, sobre todo los derechos sociales, pero en los derechos de primera generación también el Estado tiene que promover la igualdad, honra, etc. ¿Porque se hace la diferencia entre implementar y desarrollar? Se han desarrollado esos conceptos en el marco de dos disciplinas distintas del derecho, cuando hablamos de implementar nos referimos a un concepto que han acuñado los internacionalistas para definir la forma en que los derechos humanos se materializan en el territorio de cada uno de los estados, es decir los Estados, todos, suscriben un mismo tratado internacional por ejemplo la convención de eliminación de toda forma de Discriminación en contra de la mujer y esa convención en el artículo quinto dice que los estados parte deben tomar todas las medidas para eliminar los patrones socioculturales que establezcan la superioridad del hombre por sobre la mujer, es decir hay que cambiar el pensamiento social, hay que intervenir a la sociedad para cambiar esos patrones socioculturales. Cada Estado decide como materializar eso en su territorio. Entonces, las formas en las que las disposiciones de ese tratado aterrizan al derecho doméstico se denominan implementación, en cambio cuando hablamos de la actividad que llevan a cabo los poderes públicos dentro de un estado para que los derechos que están proclamados en la Constitución sean cada vez más efectivos. En cambio se denomina desarrollo de los derechos cuando hablamos de la actividad que llevan a cabo los poderes públicos dentro de un estado para que los derechos que están proclamados en la Constitución sean cada vez más efectivos. Ese concepto se toma prestado de la Constitución Española porque en ésta se utiliza el concepto de desarrollo y ese concepto se ha popularizado en la ciencia del derecho y por eso se hace la distinción entre implementar en el derecho internacional y desarrollar en el derecho interno. Además obedecen a dos disciplinas distintas y fenómenos distintos pero que apuntan a la misma idea que es promover el desarrollo de los derechos.  Eficacia horizontal

Algunos ordenamientos dicen que los derechos también obligan a los particulares. La mayor parte de los Estados del mundo existe discrepancia entorno a sí reconocer o no la eficacia horizontal y en aquellos Estados que la reconocen hay discrepancia entorno a los alcances de ese reconocimiento. A. Por regla general, los Estados que tienen constituciones liberales no reconocen la eficacia horizontal de los derechos en base a razones de 3 órdenes: 1. Una razón histórica: Los derechos fundamentales surgieron como herramienta de protección frente al poder del Estado y no frente al poder de otros particulares 2. Va a ver una objeción entorno a la plausibilidad: Que tan plausible es que otro particular viole los derechos fundamentales de un particular determinado. Se dice que el único ente que está en condiciones de violar los derechos fundamentales de manera directa, sistemática y suficientemente grave es el Estado único es el único ente que tiene poder jurídico suficiente para poner en riesgo o violar estos derechos, es decir, ese el punto de vista de la plausibilidad no es posible que otro particular tenga un poder comparable al del estado como para violar estos Derechos. 3. Se ha dicho también que la eficacia horizontal es imposible de reconocer desde la perspectiva de las obligaciones que genera la eficacia de los derechos: Sí bien podríamos admitir entre particulares una obligación de respetar los derechos de otros particulares, no podríamos imponer sobre los particulares una obligación de promoción de los derechos ajenos porque implicaría una carga sumamente gravosa a imponer a los particulares en favor de otros particulares que probablemente no estarían en condición de satisfacer. Básicamente sí digo que yo puedo predicar mi derecho a la salud en contra de otros particulares, eso implica que los otros particulares van a tener que hacerse cargo de mis prestaciones de salud cuando yo no sea capaz de proveérmela, sí yo digo que los particulares tienen la obligación de promoción respecto de mi derecho a la honra eso implica que todos deben velar para que mi honra sea siempre respetada y para mi nombre es imagen sean siempre proyección de la virtud. B. Los estados que reconocen la eficacia horizontal señalan que: 1. Los derechos fundamentales no surgieron históricamente como una herramienta contra el estado, sino como una herramienta contra los abusos, y que en definitiva estos abusos pueden tener como agente al Estado o a particulares. 2. No solo el estado está en posición de violar los derechos fundamentales, también lo pueden hacer las grandes empresas. De hecho en el texto se dice que las multinacionales que están en una posición de mucha superioridad en relación al particular e incluso hay multinacionales que amasan más fortuna que un estado. Por tanto tenemos hoy en día agentes que son agentes privados que son sumamente poderosos y que justifican el poder predicar en su contra los derechos fundamentales, hay agentes muy poderosos, porque el poder jurídico no es el único poder que existe, sí bien los derechos surgieron históricamente contra el poder, contra las manifestaciones del poder del Estado que se puede traducir en el ejercicio del poder público que es un poder político y al mismo tiempo tiene consecuencias jurídicas, pero también hay poderes económicos, social, religioso, etc. que pueden generar una situación de desbalance y ubicar a un individuo en una posición mucho más baja que otra aunque ambos sean particulares. Otro claro ejemplo sería el de grupos marginados del estado como los narcotraficantes; hay grupos que no necesariamente tienen un poder político o jurídico sino que tienen poder social y ese poder puede venir de actividades lícitas o ilícitas lo cual suele culminar en un enorme poder al interior de algunos estados y eso también justifica poder predicar derechos fundamentales en su contra.

3. Respecto a la última objeción todos coinciden, tanto los estados que adhieren la eficacia horizontal y aquellos que no lo hacen, en que la eficacia horizontal de los derechos solamente es aplicable la obligación de respetar y no la obligación de promover. Los particulares no pueden tener la obligación de promover los derechos de otros particulares porque el único que ha sido creado con la finalidad de promover esos derechos es el Estado, por esta razón respecto de los particulares cuando se reconoce la eficacia horizontal únicamente pesa la obligación de respeto no la obligación de promoción y aunque resulte obvio veremos más adelante como nuestro sistema tiene algunos matices. Ej. Los ordenamientos del Common Low, no suelen reconocer la eficacia horizontal. Es una minoría de países, principalmente pertenecientes al Sistema de derecho continental, los que sí reconocen la eficacia horizontal de los derechos.

UBICACIÓN GEOGRÁFICA DEL CONCEPTO Sí queremos ubicar el concepto de eficacia horizontal geográficamente diríamos que está más difundido en Europa Continental y que algunos ordenamientos de África y Latinoamérica han tomado este modelo y lo han replicado; estamos en un proceso de consolidación de esta tesis. Es importante tener esto presente porque en unos años más el panorama puede ser diferente; que la eficacia horizontal sea completamente reconocida o puede ser que la eficacia horizontal sea completamente dejada de lado. El profesor Gonzalo piensa que el fenómeno va hacia la expansión, pero de todos modos se trata de un fenómeno que es bastante reciente y por eso hay que estudiarlo con un poco más de cercanía, además es un fenómeno que tiene controversia por eso debemos saber que existen distintos puntos de vista en diferentes ordenamientos, que normalmente emanan de un tronco común. Cuando hablemos de la eficacia horizontal haremos una distinción entre dos fenómenos: I.

Eficacia horizontal sustantiva o material:

Es la interacción o la forma en que conviven los derechos de los particulares con los derechos de otros particulares, es decir cómo se configuran las relaciones de derecho entre particulares. Básicamente, es la forma en la se configuran las relaciones de los derechos de un particular con otro que es la vida social con el fin que no se produzcan conflictos o que sí se producen estos sean en la menor cantidad posible. En palabras más simples, estamos tratando de determinar quién regula la convivencia de derechos entre un particular y otro en la vida social, por ejemplo la forma en que armonizamos el ejercicio de la libertad de expresión con el derecho a la honra de otros particulares, la forma en que armonizamos el derecho a la libertad de conciencia de un particular con el derecho a la igualdad de otros particulares, es decir, como alguien puede invocar el liberarse de una obligación jurídica mientras que el resto tiene que cumplirla. II.

Eficacia horizontal sustantiva directa o inmediata

En algunos ordenamientos la eficacia horizontal sustantiva queda entregada completamente a la sociedad así que esta se encarga de regular la forma en que estos derechos dialogan entre sí. Esto es muy propio de sociedades más avanzadas, democráticas y deliberativas. Ej. Los alemanes tienen una eficacia horizontal sustantiva directa, no es necesario que el legislador o los tribunales digan la forma en que los derechos conviven sino que esa armonización, esa convivencia de derechos se da por una suerte de autorregulación social.

III.

Eficacia horizontal sustantiva indirecta o mediata

En otros ordenamientos es necesario que la autoridad, principalmente legislador o tribunales, con su acción vayan modelando o trazando los extremos de eficacia de estos derechos. Hay un mediador (autoridad) que se pone en medio de la relación entre los particulares. II. Eficiencia horizontal procesal La eficacia también responde a la posibilidad de accionar judicialmente, se refiere a la forma en que un particular puede reclamar judicialmente ante una infracción de derechos cometida por otro particular. Es importante tener clara esa distinción porque los ordenamientos tienen matices y distinguen en esta materia. IV. Eficiencia horizontal procesal directa o inmediata Existe cuando un particular puede demandar a otro frente a la violación de un derecho fundamental, es decir cuándo puede haber un juicio de derechos fundamentales, una acción o un proceso de derechos fundamentales entre un particular y otro. En otras palabras, cuando el particular puede exigir del órgano jurisdiccional que éste le ordene a otro para vincular que haga o deje de hacer una determinada conducta que lesiona sus derechos. Aquí hay una relación directa porque un particular puede demandar al otro. V.

Eficiencia horizontal procesal indirecta o mediata

También vamos a encontrar casos en los cuales no existe la posibilidad de que un particular accione de derechos fundamentales en contra de otro particular sino que los conflictos entre particulares se van a dar en relación al área de derecho que gobierna ese conflicto. Ej. Juan y Pedro tienen una discusión sobre honra y Pedro decide dirigir una demanda de indemnización de perjuicios en contra de Juan por haber lesionado su honra, aunque también se podría querellar penalmente por injuria. En definitiva, a través del marco de otro proceso; civil, penal, laboral, familia, los particulares van a canalizar su conflicto que envuelve una problemática de derechos fundamentales, pero la única forma en que se va a producir una revelación o un proceso de derechos fundamentales va a ser cuando el particular afectado o agraviado no vea satisfecho su derecho fundamental por parte de la justicia, es decir que, en este caso, el particular afectado en su derecho a la honra no reciba la indemnización civil que corresponde o no obtenga sentencia condenatoria del juicio penal que corresponde. Cuando en definitiva tras el proceso judicial respectivo no vea satisfecho su interés, entonces en ese caso va a poder accionar en un proceso o a través de una acción de derechos fundamentales. Sin embargo no va a accionar en contra del otro particular con quien se había involucrado en el proceso ordinario anterior, sino que el proceso de derechos fundamentales se va a sustanciar entre el particular y el tribunal, es decir el órgano jurisdiccional que no le dio tutela a su derecho fundamental en el marco del proceso ordinario. Básicamente, si el juicio civil no se otorga la indemnización de perjuicios el particular va accionar de derechos fundamentales en contra del juez civil que no protege su derecho a la honra o en contra del juez penal que no se condenó al imputado por haber infringido su derecho a la honra. En resumen la relación también tiene como trasfondo un conflicto entre particulares pero el que se sitúa en el medio va a ser el órgano jurisdiccional que está llamado a resolver el conflicto entre ambos y el proceso de derechos fundamentales va a ser indirectamente entre dos particulares porque va a tener en el medio a

este órgano jurisdiccional que es en contra de quién se va a deducir la acción protectora de derechos fundamentales. La tutela de derechos fundamentales no se hace valer en contra de otro particular directamente sino en contra del tribunal que no tuteló oportuna y eficazmente los derechos del agraviado. Cuando hay eficacia procesal indirecta existen dos procesos: 1. Proceso ordinario Se lleva a cabo entre dos particulares 2. Proceso constitucional Se lleva a cabo entre uno de esos particulares que tiene vulnerado un derecho y el tribunal respectivo que no le dio protección a ese derecho. ¿Quién traza las reglas que definen cuando un derecho empieza y cuando un derecho termina? R. Simplemente la sociedad en su interacción cotidiana fija determinadas reglas que hacen que un derecho sea aplicable en un caso y no aplicable en otro, es decir se trata de una suerte de autorregulación social que tiene efectos jurídicos, sí se invoca la práctica o la forma en que los derechos han vendido conviviendo históricamente entre los particulares, probablemente el tribunal dará la razón sí esa es la forma en la cual efectivamente los derechos han convivido socialmente. En otras palabras, tenemos una concepción, propia de países en vías de desarrollo, que es que el derecho modela la conducta, es decir usted se porta de una forma porque la norma dice que usted no se puede portar de otra forma, pero en la mayor parte de los países que tienen una tradición mucho más sólida, el derecho muchas veces resulta innecesario porque las reglas sociales ya definen la forma en que una situación funciona, la sociedad funciona en una lógica que hace innecesaria una norma jurídica que prevea la situación. Ej. En nuestro país la mayor parte de las casas tienen rejas o alguna forma de separación entre el espacio de la casa y el exterior, normalmente la puerta de entrada está cerrada porque tenemos la concepción de que sí la puerta de la casa está abierta entrará alguien y robará. En cambio, los norteamericanos no viven de esa forma, mantienen las puertas sin seguro porque no piensan en la posibilidad de un robo. Esta diferencia tiene que ver con la mentalidad propia de las sociedades, hay culturas en las cuales no es necesario que la ley diga la forma en la que los derechos conviven porque en esa sociedad ya existen ciertas reglas tacitas entorno a como eso debe ocurrir. Sin embargo, eso no significa que eso no tenga valor jurídico, yo puedo invocar esas reglas tacitas en un tribunal y probablemente el tribunal va a afirmar lo mismo y va a cristalizar ese estado de cosas en una sentencia y eso valdrá porque las cosas así son y no porque la sentencia lo dice. ¿La eficacia horizontal sustantiva equivale en cierta forma a una costumbre? R. Más que una costumbre, son las relaciones sociales las que van a ir modelando esto porque la costumbre supone una mirada hacia el pasado, y en el derecho eso no sería posible porque son evolutivos así que esa práctica tiene que ir cambiando y ajustándose a los tiempos. Hay una praxis de derechos fundamentales, no es imprescindible que el legislador o la autoridad definan esta materia, (pueden hacerlo desde luego) En los otros sistemas de eficacia sustantiva indirecta es imprescindible que la autoridad revele la forma en la que los derechos funcionan. ¿La eficacia procesal indirecta es una forma de eficacia vertical? R. No, porque yo le estoy achacando una vulneración precisa al tribunal, digo que el tribunal no me dio tutela frente a una vulneración de derechos concreta por un particular. En la eficacia vertical el origen de la vulneración está en el estado, mientras que en la eficacia procesal el origen de la vulneración está en un particular.

¿Existen derechos fundamentales que no sean exigibles al estado? R. Todos los derechos son exigibles al estado, pero hay derechos que no van a ser exigibles a los particulares. Hay derechos que tienen como único y exclusivo destinatario al estado, por ejemplo no le puedo exigir el derecho a la seguridad social a un particular porque el que modela las instituciones de seguridad social es el Estado, también se dice que no se le puede exigir derecho a la salud a un particular porque debe estar estructurado en base al estado. Sin embargo, muchas veces las constituciones van a permitir que los particulares ocupen un determinado rol en relación con la satisfacción de estos derechos Ej. Hay constituciones que señalan que el principal actor de la salud es el Estado, pero que los particulares tienen un rol secundario a través, por ejemplo, de instituciones de salud privadas y en ese caso se podría exigir, si se reúnen los requisitos para ello, prestación de salud a privados, a instituciones de salud privadas sí tengo alguna relación con ellas por como un contrato o un seguro. En resumen, todos los derechos actualmente siempre son exigibles al estado, pero en relación con los particulares también sería posible exigir alguna de esas prestaciones dependiendo de la norma constitucional de cada estado aunque en ese caso se pierde la lógica de la eficacia horizontal en virtud de la cual los particulares solo les pesa una obligación de respeto no de promoción. Este es un tema que está en construcción teórica. ¿Es imprescindible que los tribunales intervengan en el eficacia sustantiva inmediata o directa? R. No es necesario que intervengan, pueden hacerlo pero no es necesario, en cambio el rol del estado en la eficacia sustantiva es un rol imprescindible, se necesita el legislador, se necesita de los tribunales para que ellos definan los límites de cada uno de los derechos. Nuestro sistema y el español tienen una eficacia horizontal sustantiva indirecta o mediata, necesitamos que el legislador o los tribunales a través de sus sentencias hayan establecido criterios para deslindar cuando un derecho se puede ejercer legítimamente y cuando no, por ejemplo el legislador ha establecido claramente en el código penal hasta donde tenemos libertad de expresión al tipificar la calumnia e injuria. ¿Cómo sé que estoy en el contexto de una injuria o una calumnia? R. Constatándose que el ejercicio de la libertad de expresión fue abusivo y traspaso estos límites, por ejemplo hay una sentencia que involucra a Radio Bio Bio entorno al escándalo que hubo con la propuesta de la ministra Dobra Lusic a la Corte Suprema el año pasado. (investigar el ejemplo) En cambio, el modelo Alemán es un sistema de eficacia horizontal sustantiva directa o inmediata así que no hace falta el legislador lo regule, el legislador lo ha hecho, los tribunales sobre todo el Tribunal Constitucional Federal Alemán lo ha hecho también, pero en general las relaciones allí se articulan sin mayores problemas entre la sociedad, hay una suerte de autorregulación. España y Alemania son modelos de eficacia horizontal procesal indirecta o mediata es decir, que el conflicto de derechos fundamentales con otro particular se va accionar en contra de ese particular a través de una acción ordinaria civil, penal, laboral, comercial, tributaria, etc. y sí el tribunal llamando a resolver este conflicto no tutela los derechos del agraviado, entonces el agraviado va a recurrir a otro órgano, en este caso el tribunal constitucional y le va a plantear un amparo de derechos diciendo que se produjo una vulneración de derechos por parte de un tribunal que está vulneración fue denunciada en un procedimiento ordinario y que el juez ordinario no le dio la debida tutela al derecho vulnerado. Por eso vimos que en el caso Lüth el periodista es demandado por el cineasta en un juicio civil y que el juicio civil terminó con una sentencia del tribunal supremo de Hamburgo.

En Chile existe eficacia horizontal procesal directa, el recurso de protección se puede interponer ante particulares al igual que el recurso de amparo constitucional del art 21 habeas corpus. Importante: El amparo económico es una acción distinta al amparo Constitucional. ¿Porque el modelo Español y el modelo Alemán no tienen el modelo de eficacia directa que Chile tiene? R. Tiene que ver razones históricas especialmente en el caso del modelo Alemán porque la Constitución Alemana se redactó después de la segunda guerra y era muy difícil pensar en la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares si recién se estaban preguntando sí los derechos constituían verdaderos límites al poder del Estado o no. Cuando la Constitución Alemana es interpretada por el Tribunal Constitucional Federal Alemán es interpretada en esa lógica, por eso es tan importante el caso Lüth; le da un sentido y modeló la institución del amparo constitucional planteando esta idea de la eficacia horizontal, es decir que los derechos no solo se predican en las relaciones de particular con el estado sino que también de particular con particular. La herramienta que disponía el tribunal constitucional federal Alemán era el amparo y hasta ese momento solo era utilizado contra los actos del poder público así que fue necesaria una suerte de “reingeniería” del proceso para poder acercar la posibilidad de que un particular pudiera sufrir una lesión por parte de otro particular en sus derechos fundamentales y si esa discusión no es tutelada por la justicia ordinaria, será tutelada por el tribunal constitucional a través de la acción de amparo. Por su parte, cuando los Españoles luego de la dictadura aprobaron la Constitución del 1978 tienen grandes problemas a la hora de consensuar cuáles serán los límites de los derechos, hablar de derechos después de una dictadura siempre es un tema controversial especialmente si la dictadura no ha sido completamente derrotada por fuerzas democráticas sino que el proceso de transición es un proceso pactado entre las antiguas fuerzas afiliadas de la dictadura y la fuerza nueva que busca democratizar el estado. En base a esos consensos se decide imitar el modelo Alemán y permitir que el Tribunal Constitucional español disponga de una herramienta como el amparo indicando que va a proceder cuando los tribunales no le den tutela a los derechos. Los españoles tuvieron problemas porque la mayor parte de los jueces de la transición fueron nombrados por la dictadura así que se produce una dicotomía entre una justicia ordinaria con un carácter sumamente autoritario y una justicia constitucional sumamente garantista, en España el Tribunal Constitucional cumplió una función pedagógica entorno a los derechos y fue uno de los elementos que en definitiva obligó a los Tribunales Ordinarios a incorporar los derechos fundamentales en su razonamiento En el modelo chileno fue una idea que no se pensó mucho, cuando se discutió el recurso de protección originalmente se pensó como un instrumento de eficacia vertical y restringida únicamente al gobierno pero cuando se plantea en el acta Constitucional n°3 no se establece en contra de quién procede, sino que se deja abierto y esa apertura le permitió a los tribunales ampliar sus atribuciones. En Chile el recurso de protección, en su origen, tiene un carácter autoritario y gracias a eso los tribunales podían hacer lo que quisieran y acoger demandas en contra de quién quisiera. Básicamente en nuestro país el recurso de protección está pensado en un carácter inquisitivo, porque el tribunal puede hacer todo y además puede acoger demandas en contra de cualquier persona no solo de un órgano público sino también de un particular. Recordemos que en la época del gobierno militar la premisa era que los órganos estatales no eran peligrosos sino que el principal peligro viene de los particulares, de estas asociaciones peligrosas, del enemigo interno. Dejar abierta la posibilidad de recurrir en protección en contra de particulares es parte también de la definición ideología de la dictadura que considera más peligroso al enemigo interno.

Entonces, son factores y políticos los que van a definir qué estas instituciones tengan el carácter que tienen en cada uno de los ordenamientos. Recordemos que estamos a portas de un proceso constituyente para definir sí queremos o no una nueva constitución, es posible que gane la opción apruebo y con eso daremos inicio a un proceso de revisión Constitucional completo y ese será el momento para preguntarnos ¿sirve el instrumento de protección de derechos fundamentales que tenemos? Normalmente cuando se instaura un orden nuevo se hace un trasplante jurídico y uno de los grandes temores que tienen muchos profesores es que se trasplante el modelo de amparo español terminando con la eficacia procesal directa en nuestro país y lamentablemente el modelo español tiene varios problemas. Es curioso que lo “normal” es que sí tenemos un modelo de eficacia horizontal sustantiva indirecta tengamos un modelo de eficacia procesal directa, por ejemplo en España ni siquiera se estudia está distinción porque los españoles dicen “eficacia vertical directa - eficacia horizontal indirecta” La eficacia vertical es directa porque entre el particular y el estado no hay ningún mediador, en la eficacia horizontal es indirecta porque entre el particular y el otro hay un mediador que es el Estado, porque es el estado quién define los extremos de eficacia y es el estado a quien se demanda en el evento de que un particular vulnere mis derechos y yo no reciba tutela por parte de un órgano jurisdiccional en España es así de claro. En nuestro país se debe hacer la distinción porque nuestro mecanismo de protección de derechos tiene estas anomalías: 1. Por un lado nos exige o demanda que sea el legislador o los tribunales los que especifiquen cuáles son los límites de los derechos . 2. Por otro lado, nos permite accionar directamente de vulneración de derechos de los unos frente a los otros Esta tendencia no va en retirada va en aumento, antes solo el recurso de protección era la herramienta que me permitía accionar por derechos fundamentales y ahora hay cada vez más herramientas que me permite accionar directamente contra particulares Ej. Acción de la ley Zamudio que es una acción de Discriminación general estableciendo una serie de categorías sospechosas incluyendo la edad, condición de salud, pertenencia a un pueblo originario. Esta ley permite demandar a otro particular por vulneración al derecho a la igualdad 1. Ej. 2 Gracias a la reforma laboral se incorporó un procedimiento de tutela de derechos fundamentales que a mí me permita demandar a mi empleador cuando esté vulnere mis derechos fundamentales, por tanto tengo allí una eficiencia horizontal procesal directa.

Titularidad ejercicio y renuncia de los derechos fundamentales:

Hay que distinguir entre estos 3 conceptos: I. Titularidad Cuando hablamos sobre la titularidad nos estamos preguntado ¿a quién el ordenamiento constitucional le reconoce un determinado derecho fundamental? sí hablamos en materia de derechos humanos, la pregunta sería ¿a quién el ordenamiento internacional de los derechos humanos le reconoce un determinado derecho humano? El concepto de titularidad es importante, indica a quien le corresponde o tiene Derechos Fundamentales en el orden interno o Derechos Humanos en el orden internacional. La titularidad ha sufrido lesiones por ejemplo la constitución chilena de 1925 reconocía en el artículo 10 que le reconocía derechos fundamentales a todos los habitantes de la República. Sin embargo, el artículo 19 de la constitución actual indica que la carta magna "asegura a todas las personas. El artículo 1° inciso 1 de la Constitución también dice "las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos", es decir que los derechos que emanan de la dignidad son relativos a las personas. En primer lugar, existe una distinción entre la Constitución de 1925 y la del 1980 en torno a la titularidad de los derechos; una se refiere a los habitantes de la República y la otra se refiere a las personas, pero…

¿Cuál sería la diferencia entre esas ser persona y ser habitante de la pública? R. La Constitución del 80 establece una titularidad universal de los derechos, es decir proclama que todas las personas son titulares de derechos. Esto es lo que hacen todos los elementos internacionales de derechos humanos al proclamar la titularidad universal de los derechos sin perjuicio de que existen tratados dirigidos a determinados grupos vulnerables por su condición de vulnerabilidad. En segundo lugar, cuando las Constituciones proclaman derechos en favor de todas las personas tenemos que hacer una reflexión larga y una corta.  Reflexión larga es adentrarnos en el concepto mismo de persona que necesariamente es un concepto filosófico  Reflexión corta podemos recurrir al concepto normativo de persona y vamos a entender que la persona es alguien un sujeto que es capaz de contraer ciertas obligaciones y a quien se le reconocen los derechos. En ese sentido se puede distinguir entre personas naturales y personas jurídicas. Dado que los derechos fundamentales se vinculan a la idea de la dignidad humana (atributo exclusivo de las personas naturales) diremos indudablemente que los derechos fundamentales le corresponden o tienen como titular a la persona natural o persona Humana, pero la pregunta del millón es:

¿La persona jurídica será titular de derechos fundamentales? En materia de derecho civil las personas jurídicas son titulares de derechos patrimoniales, pero como le vamos a recoger conciencia a un ente ficticio sí la conciencia es un atributo de los seres humanos. Los derechos fundamentales se conciben en el orden interno como protección a la dignidad humana al igual que en el orden internacional y por tanto la lógica nos dice que únicamente el ser humano debiese poder ser titular de estos derechos. Sin embargo, la práctica y el devenir histórico el que ha ido reconociendo progresivamente que las personas jurídicas también tienen titularidad de ciertos derechos fundamentales, que sean compatibles con su naturaleza Ej. Derecho a ser juzgado en un plazo razonable o de manera racional y justa, el derecho de propiedad, la libre iniciativa económica. Son garantías que se pueden extender a las personas jurídicas, pero como las personas jurídicas no tienen psiquis, no pueden tener integridad psíquica en virtud de que no tienen cuerpo, no pueden tener integridad física, en virtud de que no están vivas no pueden tener derecho a la vida. En definitiva las personas naturales que componen la persona jurídica van proyectar su dignidad a esta persona jurídica sin perjuicio de que la persona jurídica y que las personas naturales que la componen son distintas Ej. Pedro y Juan forman una empresa, ellos son una persona y la empresa es otra persona distinta, sí la empresa tiene una casa entonces es de la empresa, no es de ellos así que su patrimonio personal no tiene nada que ver con el patrimonio de esa empresa, tanto para el derecho privado como para el derecho público. La división entre la persona natural y jurídica compuesta por personas naturales es vital, para estos efectos se entiende que la persona jurídica también requiere ciertos resguardos como la privacidad, incluso se ha dicho que las personas Jurídicas tienen una “honra”, que viene a ser su reputación comercial, no es lo mismo que la honra de las personas.

En definitiva la doctrina y la práctica de los tribunales ha hecho evolucionar este concepto de titularidad reconociendo actualmente que las personas jurídicas pueden ser y son titulares de algunos derechos fundamentales en la medida en que ellos sean compatibles con su naturaleza. En relación con los derechos humanos eso va un poco más en discusión, los ordenamientos internacionales han sido un poco más renuentes a extender la titularidad de los derechos humanos a personas jurídicas, pero lo han hecho. Sin embargo, a diferencia de lo que pasa con los ordenamientos internos en que la protección se ha dado principalmente por razones de la empresa, familiares, económicas, muchas veces las empresas han presentado un recurso de protección con el fin de tener protección a una persona jurídica cuando estas se vinculan a la defensa y promoción de derechos como las ONG, grupos de estudios, de trabajo o asociaciones. En resumen, la idea de extender la titularidad a una persona jurídica por razones distintas es un fenómeno que ocurre tanto en el ámbito del derecho interno (derechos fundamentales) como en el ámbito internacional (discusión derechos humanos) y en ambos se ha producido una apertura.

FALLO ROL 220 27-05-20 ¿Hasta cuándo alguien es persona? R. Necesariamente debemos recurrir a la discusión que se suscitó entorno a la aprobación de la “ley de trasplante de órganos”, principalmente se discutió el criterio para decidir cuando terminaba la vida de una persona porque en este proyecto se utilizaba como criterio la muerte encefálica para entender el término de la existencia humana. El conflicto de constitucionalidad que ve un grupo de parlamentarios de derecha la extracción de los órganos mientras el corazón sigue latiendo constituye una vulneración al derecho a la vida y de paso, el legislador se había excedido de sus competencias porque no está facultado para definir cuando una persona muere porque la muerte no es un fenómeno que le corresponde fijar al derecho, la muerte es un hecho jurídico así que el ordenamiento solo le puede asignar consecuencias. Esta discusión, que no solo se dio en Chile también se dio en diferentes países y en distintos momentos, supone el tránsito de una concepción completamente clásica a una sumamente novedosa; del criterio de muerte cordial9 a criterio de la muerte encefálica. Hugo Zepeda decía que para muchas personas fue difícil aceptar este criterio más moderno de la muerte encefálica porque por años se construyó una “mitología” entorno al corazón, por ejemplo el símbolo del amor es un corazón, se venera el “sagrado corazón” de Jesús. En definitiva eso tiene que ver con la tradición cultural de occidente que concibe al corazón como el órgano de la vida y no al encéfalo a pesar de que los estudios demostraban que los daños en el tronco encefálico eran irreversibles así que constituía la muerte. Respecto a la reflexión que contiene la sentencia, el Tribunal Constitucional entorno al concepto de muerte llega a la conclusión en el considerando 7mo “la muerte encefálica es la muerte real univoca e inequívoca de una persona” y en el considerando 9 se dice que el Tribunal tiene capacidad para fijar criterios de vida y muerte de una persona. Es importante destacar lo mencionado en ese último considerando porque es una de las ideas principales que va a entrar en contradicción con lo que se afirma en el fallo de la píldora del día después. Algo curioso de esta ley es que el Tribunal en su sentencia fija la muerte encefálica como un criterio general y no solo como un criterio para efectos del trasplante de órganos. Ej. Hace algunos años un estudiante tuvo un accidente en Coquimbo quedando gravemente herido, fue trasladado al hospital y los

médicos llegaron a la conclusión de que probablemente tenía muerte cerebral a pesar de que el corazón aun le latía, pero para acreditar o constatar la muerte de la persona la ley exige la práctica de un electroencefalograma y la familia pidió que un sacerdote le diera la unción de los enfermos y lo dejaron solo con el niño pero debido a la demora un familiar fue a ver qué ocurría y el cura le estaba haciendo sexo oral. La fiscalía lo formalizó por el delito respectivo pero la defensa formulo una teoría “interesante”, dijeron que el niño estaba muerto cuando se produjo el abuso pues el electroencefalograma había salido plano, en otras palabras la tesis del defensor es que los abusos no se hicieron contra una persona, por lo tanto no es un hecho relevante para el derecho. En conclusión, la vida de una persona termina con la muerte de su cerebro. Las conclusiones principales del fallo rol 220: 1. La vida comienza con el nacimiento 2. El legislador es soberano para fijar situaciones relativas a la vida y la muerte de las personas 3. El fin de las personas viene dada por la muerte y se utiliza el criterio de la muerte encefálica En caso de que haya duda entre la vida y la muerte de una persona.

Fallo rol 740 Este es el fallo de la píldora dos; en resumen la ministra de salud y la presidenta de la república emiten un decreto supremo denominado “normas nacionales de regulación de la fertilidad” estableciendo los medicamentos de la salud sexual y reproductiva que se reparten en los centros de salud del país. Era la primera vez que se incluía la distribución de la píldora del día después y esto provocó un escándalo político pues el país antes era mucho más conservador y empezaron a decir que la presidenta estaba incentivando a que las mujeres (incluso las menores de edad) tuvieran sexo ansiosamente utilizando la píldora como un control de natalidad y que culpa tenían esos “niños” La impugnación partió dirigiéndose en contra de todos los mecanismos anticonceptivos y de control de natalidad, de hecho incluso se pensó que el Tribunal Constitucional iba a declarar inconstitucional los preservativos porque no estaba excluido del requerimiento. En conclusión, el tribunal estaba siendo muy moral y poco jurídico, y los argumentos médicos utilizados tenían un sesgo ideológico importante pues detrás de todo existía la idea de que la píldora era peligrosa, contraria a los valores cristianos, contraria a la sociedad sana y que además era algo contraproducente para las mujeres así que “debían ser cuidadas de ellas mismas” La discusión jurídica se centra en dos cosas: 1. El embrión es persona, entonces cualquier medida que tienda a impedir su desarrollo es contraria a la constitución ya que esta reconoce el derecho a la vida. “Art. 19 n° 1” 2. Este servicio de consejería y acompañamiento a las menores de edad que soliciten la píldora del día después es contraria a la constitución porque lesiona el derecho de los padres para educar a sus hijos porque no se exige que el padre o madre acompañe a la niña al consultorio. La idea de que la vida empieza en la concepción se debe a toda un interpretación de diversos fallos de la Corte Suprema, a la doctrina de la iglesia, etc. Cuando analizamos esta sentencia nos vamos a encontrar con ciertas conclusiones que son relevantes: 1. Según este fallo, ¿la decisión entorno a normar el inicio y fin de las personas es una decisión del legislador?

R. No, porque el Tribunal concluye que la constitución es la que norma el inicio de las personas situándolo en la concepción. Podemos ver que el fallo rol 220 y el fallo rol 740 se contradicen en esta cuestión. Al momento de discutir estos asuntos y utilizar el concepto “vida” debemos hacerlo siempre desde una perspectiva jurídica, no podemos pretender resolver a través del derecho asuntos propios de la ciencia médica, el derecho NO PUEDE decidir cuándo empieza la vida, lo que puede decir es desde cuándo se le otorga protección constitucional a la vida. La mayor parte de los estudios presentados ante el Tribunal durante la tramitación de este requerimiento indicaban que la píldora no era abortiva porque no cuadra en el concepto de aborto pues solo impide la anidación del cigoto, pero había unos pocos estudios que señalaban lo contrario. Por lo tanto, ante las “opiniones dividas” el tribunal decide aplicar el principio favor persona el cual señala que en caso de duda entre proteger a la persona o permitir que se haga un daño en su contra, hay que optar por protegerla. Como el nasciturus es persona, por la duda declaran la inconstitucionalidad del decreto. La idea de que la titularidad de los derechos comienza en la concepción se desprende del art. 19 n° 1 que protege “al que está por nacer” y de la convención interamericana de derechos humanos que indica “se protegerá la vida en general desde la concepción.”

Artavia v/s Costa Rica En Costa Rica desde 1995 hasta el 2001 era legal la fertilización en vitro hasta que una persona se dirigió a la Corte Suprema de Costa Rica diciendo que esa práctica era inconstitucional porque suponía la manipulación de embriones, y además en el proceso de fertilización algunos de esos embriones tienen que destruirse lo que constituyo el “desecho de la vida” Este es un conflicto de derechos fundamentales que termina en un amparo interamericano en que no se analizara la constitución de Costa Rica sino que se analizan las normas internacionales de derechos humanos que rigen dentro del sistema interamericano, entre ellas la convención americana de derechos humanos. Art. 4 de la convención “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida, ese derecho estará protegido por ley y en general a partir del momento de la concepción” Sobre la base de ese argumento le toca a la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolver si la fertilización in vitro formaba a una persona. Esta Corte llega a la conclusión de que no era una persona y que las normas internacionales citadas pretenden proteger a la madre embarazada, pero no hay argumentos ni históricos ni de texto que permitan concluir que el nasciturus está protegido (considerando 222 y 223) Cuando se decidió incluir la frase “y en general” tenía como propósito atenuar esta idea de que la vida se da inmediatamente luego de la concepción así que cada Estado está invitado a proteger la vida desde su concepción, pero no está obligado. El derecho a la vida no es lo mismo que la vida bilógica. - Derecho a la vida: La forma de existencia amerita protección constitucional - Vida biológica: Ej. Una bacteria tiene vida pero no tiene protección constitucional En esa diferencia conceptual se basa la pregunta ¿el nasciturus tiene derecho a la vida?

En conclusión según este fallo del 2012 el nasciturus no reúne las condiciones para ser titular de derechos humanos en el ámbito interamericano.

Fallo 3729 En el derecho chileno entraremos en la duda cuando la ex presidenta Michelle Bachelet envió al congreso el proyecto de ley de aborto en tres causales. Se presentó un requerimiento diciendo que el nasciturus es titular de derechos así que cualquier atentado en su contra lo privaría de su vida. En Alemania se planteó la discusión del aborto diciendo que el nasciturus era titular de derechos pero que la madre también era titular de derechos (sexuales y reproductivos), por lo tanto cuando se autoriza el aborto a través del fallo del Tribunal Constitucional Federal se le da mayor relevancia al derecho de las mujeres sobre su cuerpo. Sin embargo, en nuestro país suele existir una confusión en torno a lo mismo pero luego de la sentencia del fallo rol 3729 no hay colisión de derechos porque la constitución protege la vida del que está por nacer pero no le otorga la categoría de persona así que el legislador le da prioridad a la protección de la vida de la madre (considerando 40) En conclusión, el Tribunal tiene una contradicción normativa; en el fallo de trasplante de órganos dijo que tenía facultad para decidir cuándo comienza y cuando termina la vida, luego en el fallo de la píldora dijo que tenía la duda pero que eso le señalaba el constituyente. En este fallo el tribunal salva la contradicción y zanja el conflicto al decir que el nasciturus no es titular de derechos fundamentales Sin embargo, Hernán Corral quiso plantear la tesis de que este fallo hay un voto concurrente de Domingo Hernández así que en verdad se trata de un empate y no de una mayoría de 5>4, pero eso sería no saber la sentencia, nosotros sabemos que lo que tiene valor es el voto de la mayoría.

Interpretación de los derechos fundamentales: Se interpreta cuando, los derechos tienen una estructura vaga y abierta Mediante ella se atribuyan agendas valóricas

Criterios de interpretación de los derechos fundamentales

Literalismo: le otorga valor a las palabras que empleo el constituyente al redactar la norma constitucional, se critica al liberalismo, por su estructura abierta y vaga de los conceptos que emplea, lo que implica atenerse al tenor literal de ellos.

Originalismo: supone buscar cual fue la voluntad del constituyente al momento de en que se creo la norma, se critica porque estanca su interpretación a la creación de la norma.

Sistemático y finalista: implica interpretar la constitución como un cuerpo normativo y sistemático, es decir, se debe interpretar como un todo

Clausulas generales de derechos fundamentales: Se trata de normas de la Constitución que consagran ciertos conceptos fundamentales y cuya finalidad es integrar el sistema jurídico con derechos nuevos o servir de guía para la interpretación de los derechos fundamentales existentes en la constitución, en este sentido pueden cumplir una función integradora del ordenamiento jurídico o cumplir una función hermenéutica interpretativa. La constitución de los estados unidos reconoce a lo menos, dos clausulas generales, y estas se encuentran en la enmienda numero 14 la enmienda del debido proceso y de igual protección. La enmienda del debido procesos o due process of law: es una idea básica de que el individuo es un ser ónticamente libre y por ello tenemos la aptitud de nuestro plan de vida sin la intervención injustificada del Estado, no se trata de un paternalismo estatal, sin perjuicio de que pueda regular las conductas de la vida humana, en cuanto a que estas regulaciones no implique una intromisión de la vida, la libertad y la propiedad de los individuos, estos bienes a constituir la obra del liberalismo clásico de Locke, sin embargo esto no es intangible en la cual la autoridad no los regule, sino que puede, pero debe hacerlo si existe un interés legítimamente importante, la clausula del debido proceso garantiza al ser ónticamente libre. El debido proceso tiene dos elementos sustantivos:

El debido proceso sustantivo y el debido proceso procesal - El debido proceso sustantivo se refiere al contenido, a la materialidad del poder y sirve para evaluar si la intromisión del órgano estatal en la esfera del individuo ha sido excesiva o no - El debido proceso procesal, en cambio se asegura que esa decisión de intervenir en la vida de los individuos haya sido adoptada de acuerdo al procedimiento correspondiente. En nuestro sistema el debido proceso es una garantía procesal y esta patentación en su origen tuvo que ver con orígenes en procesos judiciales en los que va inserto la vida del individuo, esta consagración solo esta

establecida como un garantía del proceso judicial. Sin embargo, esta garantía se desenvuelve en muchos ámbitos. En los Estados Unidos, la jurisprudencia se ha enmarcado al estudio de la impugnación de los cuerpos legales que restringían indebidamente la libertad de los individuos. La cláusula de la igual protección: implica que ningún estado podrá privar a nadie de la igual protección de las leyes, la Constitución de Estados Unidos rechaza la castas entre los ciudadanos, rechaza cualquier subordinación de un grupo de ciudadanos sobre otros, esta cláusula es muy antigua, la Corte Suprema de estados Unidos le ha costado definir el concepto de En este caso son cláusulas generales: 1) Enmienda N° 14 de la Constitución de EE. UU 2) Griswold v/s Connecticut (Privacy) (1965) 3) Scott v/s Sand Ford (Due Process Clause) 4) Scott v/s Sand Ford (Equal Protection Clause) (declara la ilicitud de la esclavitud) 5) Loving v/s Virginia (Due Procees Clause) – Derecho al Matrimonio de personas de distinta raza. 6) Ross v/s Wade (Due process clause) legalización del aborto (1972) 7) Plessy v/s Ferguson (reconocimiento de todos las personas como ciudadanos, incluso de los esclavos) “separados pero iguales” (Separated but equal), la enmienda numero 14 consagra la igual protección de la leyes para personas de raza blanca y negra. Es decir, la Constitución de Estados Unidos proclama la igualdad formal, y todas la normas que consagran dicha distinción son por ello inconstitucionales. 8) Obergeffel v/s Hodges: la Corte suprema de Estados Unidos señala que la normas que restringen la celebración de matrimonios de personas del mismo sexo implica la subordinación de personas heterosexuales, cuyas relaciones tienen valor y las relaciones homosexuales no tienen los mismos efectos. 9) Precedido por el caso Bowers v/s Hardwick (1986) – Due process Clause 10) Lawrens v/s Texas (2007) 11) Brown v/s Board of Education (1954)

Las cláusulas generales en el ordenamiento jurídico chileno La cláusula de libre desarrollo de la personalidad: esta regulada en el artículo 1 inciso cuarto de la Carta Fundamental al establecer que los individuos somos seres ónticamente libre y el Estado no podrá intervenir salvo que tenga una razón justificada que le asista y de este modo limitar nuestra libertad, esta cláusula tiene dos aspectos: 1) Por un lado, un aspecto positivo, esta cláusula reafirma un espacio de libertad en el cual el individuo es el propio juez de sus decisiones y que son independientes del Estado. 2) Por otro lado, un aspecto negativo, en el cual es un rechazo a la siempre presente tentación de paternalismo estatal. Esta cláusula se asemeja al Due Process Clause en el derecho norteamericano Cláusula general de la dignidad humana: articulo 1 y 5 inciso 2 de la Constitución

Sirve como una directriz interpretativa, que le recuerda al juez siempre la primacía del ser humano que no es solo teórica sino que esta también consagrada en la Carta Fundamental. Esta cláusula de la dignidad humana, también encuentra su garantía tanto en el ordenamiento interno como en el orden internacional en los tratados internacionales. Esta cláusula también produce un efecto integrador, en un determinado caso por ejemplo. la STC Rol 1340 sobre la inaplicabilidad respecto del articulo 206 del CC, sobre el hijo póstumo relativo al plazo para accionar de tres años caso en el que no se podía demandar la filiación, esta sentencia indica que dicha distinción vulnera el articulo 5 inciso 2 de la Constitución. Es importante en esta sentencia el considerando noveno: “que los diversos tratados ratificados por Chile y que se encuentren vigentes consagran el derecho a la identidad personal generando por ende una obligacion para el Estado de respetarlos y promoverlos de acuerdo al articulo 5 de la Carta Fundamental, en este sentido, se ha sostenido por esta Magistratura que el derecho a la identidad personal es un derecho que emana de la dignidad humana en cuanto valor que se consagra en articulo 1 de la Constitución constituye la piedra angular de todos los derechos fundamentales que la ley suprema consagra. Asimismo, aun cuando la Constitución chilena no consagre expresamente el derecho a la identidad, ello no puede constituir un obstáculo para que el juez constitucional le brinde adecuada protección, precisamente ya que se encuentra protegido en diversos tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes en nuestro país” el considerando decimo: “a propósito del derecho a la identidad, en nuestra Carta Fundamental implica la posibilidad de que toda persona pueda ser ella misma y no otra, lo que se traduce en que tiene derecho a ser inscrita inmediatamente después de que nace, a tener un nombre desde dicho momento y, en la medida de lo posible ser conocida por sus padres y ser cuidada por ellos…” “la estrecha vinculación entre el derecho a la identidad personal y la dignidad humana es innegable, pues la dignidad solo se afirma cuando la persona goza de la seguridad de conocer su origen, y sobre es basa puede aspirar al reconocimiento social que merece. las consideraciones que proceden justifican precisamente, incluir el derecho a la identidad personal entre aquellos derechos esenciales de la naturaleza humana a que alude el artículo 5 inciso segundo de la Constitución…”

Los derechos implícitos: Son aquellos derechos que no están consagrados en la Constitución, se derivan del contenido propio de otros derechos o instituciones que consagra la Constitución, que no se puede entender en su totalidad si no se puede concebir allí a pesar de que no este consagrado, un ejemplo característico de ello es el 19 N° 14 que proclama el derecho de petición Clase 12

Conflictividad de los derechos fundamentales: Tesis no conflictivistas: no hay conflictos entre derechos, ya que los derechos son de la misma jerarquía, se llama teoría de la jerarquización de los derechos, los autores, dicen que entre los derechos fundamentales y los derechos humanos existe una jerarquía, en un marco axiológico, los valores también poseen jerarquía, si se presenta un conflicto entre los derechos habrá que analizar la jerarquía entre ellos, para una tesis, el derecho a la vida es el más importante y para otros, es la libertad de conciencia, entonces si la vida es el más importante, este desplaza por ejemplo a la libertad de la conciencia. Esta teoría fue ampliamente difundida por el Profesor

Cea en los años 90’, sin embargo es refutada porque no tiene ningún asidero, en este caso el articulo 19 n°26 se consideraba como un derecho, sin embargo es una garantía normativa de dichos derechos. Teoría de la armonización: supone que los derechos fundamentales deben interpretarse de manera armónica, es sostenido por los tribunales, en este sentido los derechos en los que existe contraposición son ejercidos fuera de su margen, la armonización opera finalmente en el ámbito de la resolución, esta posición es muy teórica. Teorías conflictivistas: siempre hay conflictos entre los derechos, la gran critica a la teorías conflictivistas señalan que quien tiene la última palabra es el juez, pues el criterio siempre será jurisdiccional, el deberá resolver dicho conflicto. Esta es la teoría mayoitaria

Criterios de revisión judicial: Escrutinio (common law) 1) Escrutinio Estricto: exige que la medida se encuentre relacionada con una finalidad impostergable, se presume la ilegitimidad de la medida, el agente deberá torcer la presunción de inconstitucionalidad de la medida limitativa, es estricto en la teoría, pero ineficaz en la práctica. 2) Escrutinio Intermedio: exige al gente que pruebe que la mediad imitativa esta ligada a una finalidad importante, es decir, ya no se debe probar un fin legitimo sino que se debe probar la importancia de la medida. 3) Escrutinio de Base Racional: los jueces son absolutamente deferentes de quienes han tomado una medida restrictiva de un derecho fundamental, esta medida se conoce como medida limitativa, si es legitima el conflicto de derechos esta resuelto, si es ilegitima, importa una vulneración a un derecho fundamental, el nivel de intensidad es baja. La medida limitativa debe ser interpretada en mayor o menor intensidad dependiendo del nivel de escrutinio, en este caso el agente que toma la medida deberá probar que ella se ajusta a un fin legitimo y que se ajuste al ordenamiento jurídico - Caso Bakke v/s Universidad de California

El Tribunal Supremo de EEUU ordena la readmisión de un estudiante blanco El Tribunal Supremo norteamericano ordenó ayer a una facultad de Medicina del estado de California que admita a un estudiante, que había sido ilegalmente discriminado a la hora del ingreso en la misma, por ser de raza blanca. La sentencia se considera como una de las más importantes en el tema racial desde que entró en vigor la ley de los Derechos Civiles, en 1964. El caso del estudiante blanco, conocido como el caso de la «discriminación al revés», había sido seguido muy atentamente por la opinión pública norteamericana. Allan Bakke, un ingeniero civil de 38 años, intentó matricularse, hace cinco años, en la facultad de Medicina de la Universidad de California, en Davis, pero no fue admitido porque, según el centro docente, no tenía las puntuaciones requeridas. Sin embargo, dieciséis plazas de las cien disponibles en la facultad estaban destinadas a estudiantes pertenecientes a las minorías raciales. Cuando Bakke comprobó que algunos de los alumnos inscritos en este «cupo» de minorías raciales tenían peores puntuaciones que él, se querelló contra las autoridades académicas por estimar que el hecho de ser de raza blanca había motivado una discriminación a la hora del ingreso, mientras que estudiantes de otras razas, menos preparados, conseguían ser admitidos en la institución docente. El largo caso finalizó ayer, cuando el Tribunal Supremo de Estados Unidos falló a favor de Allan Bakke y ordenó a la facultad que lo admita, por una votación de cinco a favor y cuatro en contra entre los nueve magistrados que lo componen. Sin embargo, la sentencia reconoce que la raza debe seguir tomándose en cuenta a la hora de admitir alumnos. El Tribunal Supremo continúa, por tanto, defendiendo los avances recogidos en la ley de los Derechos - caso Atala Civiles de 1964, pero reconoce que en algunos casos, como el de la facultad de Medicina de Davis, se traspasa el límite de lo legal para incurrir en un caso de discriminación racial.

Bakke no tuvo que probar que habría sido admitido en el caso de que no hubiera existido el sistema de cuotas para las minorías negras,

La ponderación (movimiento de derecho continental o de continental law) El mecanismo ponderativo parte de la premisa que permite determinar qué derechos entran en conflicto en un caso concreto, como dice Alexy, sopesar, en este caso debido a que los derechos fundamentales tienen estructura principial, corresponde a la función del juez determinar colmar las lagunas normativas o axiológicas en el que esta inserto el respecto derecho fundamental, es decir opera en los casos en que el legislador ha resuelto resolver el conflicto en abstracto a través de reglas, se busca que ambos derechos subsistan. Fallo Kronos / García Amado 17 de junio de 2020 1) Si existe una regla que solucione el conflicto, a ella se debe subsumir el caso concreto, 2) la pregunta es ¿existe otra posibilidad de resolver un caso sin ponderarlo? Los autores hablan de la navaja de Occam. El problema de la ponderación consiste en dejar la solución del caso concreto a la discrecionalidad del juez. (La navaja de Occam: principio que indica que solución más simple es normalmente la correcta). 3) Triple test de proporcionalidad de bienes y derechos Identificar los bienes en juego, si hay una jerarquía no en cuanto a los derechos, sino en cuanto a las nomas que contienen esos derechos. -

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Test de adecuación teleológica: supone que la medida limitativa de un derecho fundamental debe orientarse a un fin legitimo Test de legitimidad: el agente que toma la medida limitativa, debe presumir que ella es legitima Test de necesidad o de medios menos restrictivos: consiste en que la medida limitativa de un derecho fundamental o humano debe ser la menos gravosa de todas aquellas para alcanzar el fin pretendido Test de lesividad: busca analizar o establecer si la medida limitativa del derecho fundamental no suponga un derecho en pos de otro.