• Author / Uploaded
• PatoSarabia

Citation preview

Bolilla 1. Introducción al Derecho Penal A) EL DERECHO PENAL COMO PARTE DEL CONTROL SOCIAL. (23/28z) Partiendo de la base de que el hombre es un ser social, ya que vive en sociedad interactuando con otros individuos podemos decir que el control social es el conjunto de mecanismos que tiene por finalidad obtener determinados comportamientos de los individuos en su vida social. Este control social puede ser _ Difuso o secundario: Es el que se realiza a través de la familia, los medios de comunicación y que no recurre a la sanción. _ Primario o institucionalizado y es aquel que en la practica opera punitivamente, es el caso de la escuela, universidad, política o los tribunales. Teniendo en cuenta esto podemos decir que el sistema penal es una parte del control social, una de las tantos mecanismos con que cuenta la sociedad para obtener de sus integrantes aquellos comportamientos que estima correctos. Entonces entre los términos “control social” y “derecho penal” hay una relación de género-especie y podríamos decir que el sistema penal es la parte del control social que resulta institucionalizado en forma y discurso punitivo. Entonces el Control social puede ser: -difuso. -institucionalizado, que a su vez puede ser. A) no punitivo. B) punitivo (realmente punitivo): Sentido de la Expresión “Derecho Penal” Zaffaroni: El derecho penal es la rama del saber jurídico que mediante la interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho. Cabe recordar además que para Zaffaroni a mayor Poder Punitivo ejercido hay un menor nivel de Estado de derecho, y a menor poder punitivo hay mayor Estado de derecho, aunque afirma que se debe permitir siempre un poder punitivo ya que eliminarlo nos haría caer en un caos. En su nueva edición hace hincapié en la: _ Criminalización Primaria: Es la que se describe en la ley como delito (tipicidad). _ Criminalización secundaria: Es la acción punitiva que se ejerce sobre la persona, y aclara que el derecho penal suele ser estigmatizantes y basado en estereotipos (ataca mas al pobre que al rico) esto es utilizado por las agencias jurídicas, es decir el sistema penal. Por otro lado, hay que diferenciar derecho penal con el sistema penal que es el conjunto de agencias jurídicas que intervienen en la coerción penal. 1

Fontán Balestra: Es la rama del ordenamiento jurídico que contiene normas sancionatorias. El carácter diferenciador del dcho penal con relación a otras ramas de derecho. El derecho penal se distingue por la forma que provee a la seguridad jurídica que es mediante la coerción penal (es decir su carácter sancionador). Esta coerción penal se distingue de las restantes coerciones jurídicas porque tiene carácter preventivo y no reparador. La coerción penal aparece cuando no es posible lograr la paz social. Sin embargo debemos aclarar que solo se penan algunas conductas antijurídicas, por lo que el derecho penal en este sentido es fragmentario, es decir selecciona aquellas conductas antijurídicas en las que es necesario una especial acción preventiva. En otro sentido, afirmamos que el derecho penal es “sancionador” y no “constitutivo”, no contribuye a la creación de antijuridicidad sino que agrega penas a las conductas que ya son antijurídicas a la luz de otras ramas del derecho. Por ejemplo, si se derogase toda la legislación penal, el homicidio no sería penado pero seguiría siendo antijurídico ya que igualmente se debería indemnizar a los familiares de la víctima. Entonces B) FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL. Hay diferentes teorías que intentan fundamentar el ius puniendi del Estado, es decir la facultad del mismo para imponer sanciones. Estas teorías intentan explicar en que condiciones es legítima la aplicación de una pena. -Una de estas teorías es, la Retributiva o también llamada absoluta, para la cual la pena es legitima si es justa, aunque no tenga utilidad alguna. Para esta teoría la pena es la retribución de una lesión cometida por el culpable, es decir que es necesario que la pena produzca un mal al autor, una disminución de sus derechos que compense el mal que ha causado estando libre. Los representantes mas destacados de estas teorías son Kant y Hegel. El mal se encuentra en el resultado externo de la acción, (en un homicidio, el mal es la muerte de la victima), ley de talion (ojo por ojo y diente por diente), se aplica un daño relativo con el mal causado, con idea de hacer justicia. En cuanto a las críticas se sostiene que la pena no suprime ni borra el mal del delito, sino que añade un segundo mal. No tiene otro fin más que retribuir el mal que causó. Kant usa la metáfora de la isla, en la cual una sociedad se decide disolver, pero antes debe matar al ultimo asesino que se halle en la prisión, para que no quede resentimiento de venganza en la sangre del pueblo, y en base a esto usa la metáfora: “una pena aun cuando resulte inútil debe ser aplicada si es justa su imposición”. Recordar: _ Kant se encontraba en la época de las guillotinas y los azotes (auge del talión) con lo que afirmaba que existía el talión para no quebrar el contrato social. Tomaba como punto de partida a Hobbes que indicaba que el hombre era malo por naturaleza y su frase era “Todo para el pueblo pero sin el pueblo”. _ Hegel clasificó a los hombres en civilizados y salvajes, poseía un discurso penal basado en el apartheid, en la constante discriminación y en el etnocentrismo. 2

Lo que en realidad ocurre según Z es que Hegel vuelve al estado de naturaleza y Kant al estado precontractual. En síntesis para la teoría retributiva, la única pena legítima es la pena justa (“ojo por ojo, diente por diente”). En síntesis para la teoría retributiva, la única pena legítima es la pena justa. Y una pena es justa cuando se irroga como castigo al autor de un delito en compensación por su culpable causación de un mal. (Domínguez henain) En cuanto a las Teorías Relativas, estas consideran que la pena será legitima en cuanto sea útil, es decir si permite la obtención de un determinado fin, por lo que no es considerada un fin en si misma, sino un medio para el logro de objetivos ulteriores. Se trata de prevenir. Hay dos divisiones de las teorías relativas: _ Prevención General: Es decir, quienes no delinquieron, que no lo hagan. A su vez pueden ser.  Prevención General Positiva (Jakobs): Con la intención de mantener la fidelidad, la confianza hacia el derecho. La crítica a esta teoría es que se utiliza a la pena como publicidad neutralizante del delito, se da solamente para tranquilizar a la opinión pública, se garantiza la impunidad a los corruptos ya que el poder punitivo se corrompe manteniendo impune lo que no se conoce. 

Prevención General Negativa (Feuerbach): Con la intención de atemorizar a la población. La crítica es que se supone que antes de actuar todos deberían leer el código, no disuade en los casos graves, se impondrían penas irracionales y se llegaría a penar siempre con muerte el delito.

_ Prevención Especial: Es decir que quienes delinquieron, que no lo vuelvan a hacer. Pueden ser. * Prevención Especial Positiva (Su defensor era Zaffaroni, hoy no): Con la intención de resocializar al autor. La crítica es que al fin y al cabo la prisión no mejora a nadie y que las ideologías –re- (resocializar, reeducar) no sirven. * Prevención Especial Negativa (Garófalo): Con la intención de eliminar o neutralizar al delincuente. La crítica es de sentido común, elimina a los incorregibles, constituye un nuevo mal y es incompatible hacia la CN y los derechos humanos. Actualmente Z se inclina por una teoría agnóstica de la pena, sin ideologías –re- con deslegitimación del poder punitivo y con el ejemplo del dique de contención de las pulsiones del estado de policía.

3

- Teorías de la Unión: estas tratan de combinar los principios legitimantes de las teorías absolutas y relativas en una teoría unificadora. Intentan fundamentar las penas por su capacidad de reprimir y de prevención. Es decir que para estas teorías la pena será legítima cuando sea útil y justa a la vez. Pero estas teorías deben admitir que los fines preventivos y represivos pueden no coincidir e inclusive ser contrarios en algunos casos, lo que permitiría formular dos orientaciones de la teoría de la unión, una que daría preponderancia a la represión por sobre la prevención y la otra al revés. Son posiciones que presentan a los fines “utilidad” y “justicia” como no compatibles, haciéndolos jugar de manera armónica en la legitimidad de la pena. Es frecuente distinguir los distintos momentos de la pena para asignarle diferentes fines. _ En el momento de la amenaza punitiva (la contenida en la ley penal antes que se cometa el hecho Ej., el que cometa tal hecho se le imputara de x a x años) en ese momento cumple una función de prevención general. _ Distinta será la situación en el momento de la determinación judicial de la pena en la sentencia, en la que no podrá superarse el marco de la culpabilidad del autor, por mas necesidades de prevención general o especial que la aconsejen (ahí cumple su función la justicia sobre la utilidad de la pena). _ Por ultimo, en la instancia de la ejecución de la pena, adquieren preponderancia los fines resocializantes (prevención especial). En nuestro ordenamiento jurídico esta dispuesto los fines de la pena, Ej. Art 18 cn, “las cárceles serán sanas y limpias para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ella”. Guía de estudio: Teoría de la unión: estas teorías se basan en que la pena sirve para reprimir (retributiva) y para prevenir delitos (relativa). Roxin sostiene que cuando el hecho delictivo todavía no se cometió, el fin de la pena es de prevención general, al momento de determinar la pena el fin preventivo se limita por la gravedad de la culpabilidad y al ejecutar la pena su fin es de prevención especial (es decir lograr resocializar al reo). La pena es una retribución del derecho penal contra quien comete un delito, pero tiene su aspecto preventivo por su función de amenaza, tendiendo a evitar la comisión de delitos. C) RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS RAMAS JURIDICAS. _ Relaciones con el derecho Constitucional: * Art 18 CN, las garantías del debido proceso y el principio de legalidad, según el cual ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo, fundado en una ley anterior al hecho del proceso. Este principio se expresa en la máxima “nullun crimen sine lege,” y “nulla pena sine lege” es decir que tanto el delito como la pena deben esta previsto en una ley previa. Este principio limita el ius puniendi, porque no se pueden penar acciones que al momento de ser cometidas no eran delictivas. Además no se puede sobre pasar el marco punitivo establecido en la ley. Los alcances de este principio de legalidad son. 4

-

-

-

-

Ley previa: se refiere al principio de irretroactividad, ya que la ley debe haber sido sancionada con anterioridad. Las leyes penales rigen para el futuro. La excepción a este principio es la aplicación retroactiva de la ley más benigna. Ley escrita: hace referencia a que solo se reconoce como fuente de conocimiento a la ley que debe ser escrita, no pudiéndose aplicar la costumbre, ni la jurisprudencia, ni los principios generales del derecho. Ley estricta: es decir, se prohíbe la analogía, que es la aplicación de la ley a un caso similar al legislado, pero no comprendido en su texto. Algunos autores sostienen que lo que se prohíbe es la analogía “in malam partem” para completar lagunas del derecho. En cambio la analogía “in bonam partem” estaría legitimada, en virtud de la cual se mejora la situación legal del sujeto por vía interpretativa que va mas allá de la letra de la ley, considerando no incriminada una conducta o considerándola de manera mas benévola. Esta analogía no colisiona con el mencionado principio de legalidad, siendo admisible en la medida que en que no sea arbitrario. Ley cierta: se refiere a que el legislador debe evitar fórmulas vagas o imprecisas en la determinación de lo penalmente prohibido, es decir que de la ley penal debe surgir en la forma más clara posible las conductas que se consideran delictivas. Excepción leyes penales en blanco.

LEYES PENALES EN BLANCO: (Se remiten a otras leyes de otras ramas del derecho) En estas la pena está claramente establecida pero no así el supuesto de hecho, el cual no aparece precisado en la ley penal, sino por otras esferas competentes que pueden ser legislativas o administrativas. Ej., Art 205 CP, “Será reprimido con prisión de seis meses a 2 años, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia”. * Art 19 CN es el limite a la inversión punitiva del Estado (limite de injerencia estatal) fundado en el principio de reserva, es decir “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral publica, ni perjudiquen a un tercero, están reservadas a dios y exentas de toda autoridad de los magistrados.” Por lo tanto el estado no podría tipificar delitos como: conductas que solo pueden afectar a la moral privada, y conductas que solo constituyan un perjuicio para quienes las realicen. Este principio es complementario del de legalidad, en el Art 19 segunda parte dice “Ningún habitante de la Nación será obligado de hacer lo que no manda a ley, ni privado de lo que ella no prohíbe. De ello se desprende que, la única fuente de conocimiento del derecho penal es la ley penal, debido a que ni las costumbres, ni la doctrina ni la jurisprudencia pueden establecer o crear delitos. * Art 18 y CADH: El principio de humanidad prohíbe toda crueldad inhumana en la pena. Está consagrado en la Cn con la prohibición de azotes y tormentos, y también en el derecho internacional en el Tratado de Dchos Humanos, con la prohibición de la Tortura y tratos crueles, inhumanos y degradantes; que hace referencia a la muerte en cualquiera de sus formas, las mutilaciones, las marcas en el cuerpo y también la muerte civil. Las violaciones mas frecuentes al principio de humanidad se dan en el caso concreto, cuando la pena abstractamente no lo viola, pero en el caso concreto resulta de incitada crueldad; por Ej., cuando la pena en concreto es inadecuada para la perspectiva de vida del sujeto. Otro caso 5

se da cuando las condiciones de cumplimiento real de la pena ponen en peligro la vida o integridad del sujeto, por Ej., la inseguridad en cárceles aumenta el riesgo de muerte del reo. * El Art. 119 es el principio de intrascendencia de la pena a terceros: Se refiere a que la pena es estrictamente personal, no trasciende de la persona o del autor o participe del delito y se extingue con la muerte de este. Sin embargo es imposible que la pena no trascienda del penado, porque la familia sufre una caída social, por lo que no se trata de prohibir la trascendencia que como fenómeno social es inevitable, sino de reducirla mínimo posible. Con respecto a la pena de muerte, el Art 18 de la C.N, declara abolida para siempre la pena de muerte por causas políticas. Lo que se entiende es genérico, para todos los delitos. Hay que destacar que en 1921 con la entrada en vigencia del CÓDIGO Penal Queda abolido desde ya la pena de muerte, sin embargo introducida en otras etapas de la historia queda para siempre abolida con este articulo de la constitución. * EL Art 17 CN, sobre la confiscación de Bienes: establece que la confiscación de bienes queda borrada para siempre del C.P. Por confiscación debe entenderse la privación general de los bienes y no el efecto de la condena previsto en el Art 23 del CP: “La condena importa la perdida de los instrumentos del delito, los que, con los efectos provenientes del mismo serán decomisados, a no ser que pertenecieren a un 3ero no responsable.” Cabe recordar que según el art. 75 inc. 12 es el Congreso quien dicta los códigos de fondo, es decir entre ellos el código Penal. Con respecto a los tratados internacionales del art. 75 inc 22. Se tiene que tomar en cuenta la historia de los mismos (se agregaron en 1994 con la reforma y tienen calidad constitucional, complementando la misma) y sobre todo el. _ Pacto de San José de Costa Rica: El PSJCR retrata que se deben respetar los derechos y libertades de toda persona sometida a su jurisdicción sin discriminación de raza, color, religión, opiniones políticas, etc. Además considera persona a todo ser humano desde el momento de su concepción. Prohíbe la tortura y penas crueles (al igual que el art. 18) Afirma que se debe respetar la dignidad del detenido con todas las garantías judiciales. Respetar los principios de legalidad y retroactividad de la ley más benigna. Respetar el derecho del condenado a ser indemnizado ante un error judicial. Disposiciones constitucionales en materia de Penas: Principio de humanidad: Prohíbe toda crueldad inhumana en la pena. Esta consagrado en la Cn con la prohibición de azotes y tormentos, y también en el dcho internacional en el Tratado de Dchos Humanos, con la prohibición de la Tortura y tratos crueles, inhumanos y degradantes; que hace referencia a la muerte en cualquiera de sus formas, las mutilaciones, las marcas en el cuerpo y también la muerte civil. Las violaciones mas frecuentes al principio de humanidad se dan en el caso concreto, cuando la pena abstractamente no lo viola, pero en el caso concreto resulta de incitada crueldad; por Ej., cuando la pena en concreto es inadecuada para la perspectiva de vida del sujeto. Otro caso se da cuando las condiciones de cumplimiento real de la pena 6

ponen en peligro la vida o integridad del sujeto, por Ej., la inseguridad en cárceles aumenta el riesgo de muerte del reo. Derecho Penal y Derecho Procesal Penal Hay una vinculación intima, ya que el derecho procesal penal regula la forma en que se “realiza” el derecho penal. Este derecho procesal llamado formal no es una rama del derecho penal, sino una rama del derecho procesal, al igual que el derecho procesal civil, comercial, Adm. , etc. En nuestro sistema constitucional, la legislación procesal es competencia de las provincias, y la penal competencia del gobierno federal. Sin embargo el CP contiene ciertas disposiciones que parecen procesales. Por nuestra parte creemos que para deslindar ambos campos nos vasta con tomar en cuenta las siguientes características: - El derecho penal impone la sanción cuando hay un delito; el derecho procesal penal pone en funcionamiento la acción penal cuando solo media una apariencia de delito. - Cuando por el derecho penal una conducta no puede penarse, procede la absolución; cuando por el derecho procesal penal no puede ejercerse la acción por un delito, no hay proceso. Si tomamos en cuenta estas distinciones entre ambos Derechos, resulta claro que las citadas disposiciones de nuestro CP, son disposiciones procesales. El Congreso de la Nación puede legislar en materia procesal en la medida requerida para que no resulte violada la misma constitución, dicho mas claramente: no puede ser que un sujeto cometa un delito y, por estar de un lado del río (es decir fuera de jurisdicción), quede impune, puesto que allí la acción procesal es dependiente de instancia privada, en tanto que el mismo delito cometido del otro lado del río seria punible. La constitución dice que entre delito y pena debe haber un proceso. Recordar el debido proceso: acusación, defensa, prueba, sentencia El derecho procesal se encuentra al servicio del Penal. Derecho penal y Contravencional. Corresponde legislar a las legislaturas provinciales y los municipios, son por ejemplo las multas a los estacionamientos prohibidos, entre otros. ¿Es administrativa su naturaleza jurídica o penal? En argentina es administrativa ya que son actos de la policía no correspondientes al derecho penal Según Zaffaroni, las contravenciones tienen carácter penal, pero algunos las consideran de carácter administrativos, y por esto dice Z se justifico lo que siempre fue injustificable, que es que, los jefes de policía fuesen jueces contravencionales. Al considerar al derecho Contravencional como parte del derecho penal, todas las garantías y principios propios del dcho penal, regirían para el derecho Contravencional, por Ej. Actualmente el dcho penal no dicto un Código Contravencional, (ni el código penal tiene un capitulo sobre faltas o contravenciones, como lo previan algunos proyectos), por lo que las provincias dictan su normativa al respecto. 7

D)Derecho penal Internacional y la jurisdicción de los Tribunales Internacionales. El tratado de roma y la Corte Penal Internacional: En 1992 la ONU crea la C.P.I. que se forma en la convención de Roma. Aquí se dieron discusiones en torno a si en el futuro esta corte tendría total poder a las infracciones de todo tipo internacionales o solamente a las grandes corporaciones. Además se dio otra discusión con respecto a si el tribunal debía actuar ad-hoc (pedido) o debía ser permanente. Internacionalización de los Derechos Humanos: Con su declaración en 1948 se empezó a gestar y se dejó bien en claro que las violaciones solamente las cometen los estados y no sus habitantes que solamente pueden cometer delitos. Recordar monismo, dualismo y monismo atenuado.

8

Bolilla 2. Teoría de la ley penal A) Fuentes del Derecho Penal: Fuentes de producción y de Conocimiento. (GUIA de estudio) - Fuentes de Producción: (El congreso nacional, legislatura provincial, municipalidad) Son los órganos de las que emanan las leyes, se refiere a quienes dictan o crean el derecho penal. En la actualidad la producción del derecho penal le corresponde al estado, por medio del congreso en el orden nacional, ya que según el Art. 75, Inc. 12, de la CN, es facultad del congreso nacional el dictado del CP. O por medio de las legislaturas provinciales y municipales, de acuerdo a lo establecido en el Art 121 que dispone que dentro del poder que tienen las provincias que es el no delegado, se encuentra el dictado de disposiciones sobre faltas y contravenciones, que pueden delegar en sus municipios y además tiene derecho a dictar su código CPP (código procesal penal) - Fuente de Conocimiento: (ley del congreso nacional, leyes de legislaturas provinciales, ordenanzas municipales) Son los medios por los cuales la voluntad de quien crea el derecho penal, se manifiesta para que los demás la conozcan. Se clasifican en: _ Fuente Inmediata: es aquella que tiene fuerza obligatoria por si misma. En el derecho penal, la única fuente de conocimiento inmediata es la ley penal, ya sea el CP o las leyes penales especiales dictadas por el congreso, o las leyes de las legislaturas provinciales, o las ordenanzas municipales. Se aplica el principio de Legalidad, Art. 18 y 19, Art 18: “ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso…” Art 19: “ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe…” (PREGUNTA DE EXAMEN, DE DONDE SE DICE QUE LA UNICA FUENTE DE CONOCM ES LA LEY PENAL… DE LA C.N DEL ART 18 Y 19.) _ Fuentes Mediatas, son aquellas que no tienen fuerza obligatoria por si misma, sino que requieren de una fuente inmediata que les atribuya dicha fuerza, y que son: La costumbre secudum legen, la jurisprudencia plenaria y las disposiciones a las que remita la ley penal en blanco. Otras fuentes (doctrina, jurisprudencia, etc.) *La Costumbre secudum legen: La costumbre no es fuente del derecho penal, salvo que sea la SECUNDUM LEGEN: es fuente cuando la ley penal dice que determinada costumbre o norma civil o comercial, es valida. Por Ej.: cuando la ley penal en blanco remite a una norma civil que aplica una costumbre. *La Jurisprudencia Plenaria: que se forma cuando los fallos son contradictorios, entonces se unifica la jurisprudencia a través del recurso de inaplicabilidad, se reúnen las cámaras de apelación, con todas sus salas y deciden definitivamente como se debe interpretar la ley. Esta interpretación es obligatoria para la Cámara que la dictó, sus salas y los jueces que dependen de ella. Su obligatoriedad se otorga por ley, por ende es fuente mediata. *La ley penal en blanco: es el caso del articulo 206 del CP, que establece que será reprimido con prisión a aquel que violase las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria 9

animal, y la penal en blanco solo puede ser dictada si se ha dictado esa ley, reglamento o decreto a la cual remite. La ley como fuente del derecho penal. Es la única que se reconoce como fuente de conocimiento del derecho penal. Está compuesta por el precepto que es la descripción de la conducta delictiva, y la sanción que es la consecuencia, la pena que se impone a esa conducta delictiva. _ Precepto: La descripción de la ley. _ Sanción: La pena de la ley. Por ejemplo en el art. 79 “Al que matare a otro (es el precepto) prisión de 8 a 25 años (es la sanción). Las normas son siempre deducidas, el delincuente no viola la ley penal sino que realiza la conducta que se describe. Interpretación de la ley penal. Para poder aplicar la ley es preciso poder interpretarla (que el juez, determine lo que ella quiere decir). Interpretación y aplicación de la ley, están en intima relación; no habrá correcta aplicación, si no hay correcta interpretación. Interpretar: es buscar el verdadero sentido, significado y alcance de una norma jurídica, para poder aplicarlo a un caso de la vida real. Z resalta que las decisiones son siempre políticas y la utilidad del método de interpretación depende del objetivo político Interpretación de la ley penal, Principios que la rigen (136 Z) Estos principios que se aplicarán son anteriores a la aplicación de cualquier método que utilice el juez o legislador, es decir que condicionarán el objeto de conocimiento. - Proscripción de la analogía: En el derecho civil los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, ya que el civil debe presentarse como un sistema sin lagunas y se remite a las analogías para solucionar conflictos. En el derecho penal está completamente prohibida la analogía por extensión del principio de legalidad, inclusive en “buonam partem”. - Principio “in dubio pro reo”: Nos señala la actitud que necesariamente debemos adoptar para adoptar una expresión legal que tiene sentido doble o múltiple, pero puede desplazarse ante la contradicción de la ley así entendida con el resto del sistema. - Principio de intrascendencia de la pena: La pena es una medida de carácter estrictamente personal, debe evitarse toda la consecuencia de la pena que afecte a terceros. No debe pasar de la persona del delincuente. Analogía e interpretación. La analogía, consiste en aplicar a un hecho no contemplado en la ley, las normas sobre un hecho similar, pero no idéntico. En derecho privado, la analogía esta permitida (civil), pero en el dcho penal esta prohibida.

10

La analogía esta prohibida en el derecho penal, porque se aplica el principio de legalidad, art19; si una conducta no está contemplada en la ley penal, no es delito y no se puede aplicar pena por ella. (ley estricta) Recordar: - Ley previa: se refiere al principio de irretroactividad, ya que la ley debe haber sido sancionada con anterioridad. Las leyes penales rigen para el futuro. La excepción a este principio es la aplicación retroactiva de la ley más benigna. - Ley escrita: hace referencia a que solo se reconoce como fuente de conocimiento a la ley que debe ser escrita, no pudiéndose aplicar la costumbre, ni la jurisprudencia, ni los principios generales del derecho. - Ley estricta: es decir, se prohíbe la analogía, que es la aplicación de la ley a un caso similar al legislado, pero no comprendido en su texto. Algunos autores sostienen que lo que se prohíbe es la analogía “in malam partem” para completar lagunas del derecho. En cambio la analogía “in bonam partem” estaría legitimada, en virtud de la cual se mejora la situación legal del sujeto por vía interpretativa que va mas allá de la letra de la ley, considerando no incriminada una conducta o considerándola de manera mas benévola. Esta analogía no colisiona con el mencionado principio de legalidad, siendo admisible en la medida que en que no sea arbitrario. - Ley cierta: se refiere a que el legislador debe evitar fórmulas vagas o imprecisas en la determinación de lo penalmente prohibido, es decir que de la ley penal debe surgir en la forma más clara posible las conductas que se consideran delictivas. Excepción leyes penales en blanco. B)Características de las Leyes penales. Las leyes penales son: _ Sancionadoras. _ Habilitan poder punitivo fragmentario y discontinuo, ya que sino sería totalitario el estado. _ No crea bienes jurídicos sino que los defiende, ya que los conflictos afectan bienes jurídicos del derecho en general. La norma penal se constituye de normas deducidas, es decir siempre se infiere. Según Z tiene una función bifronte, habilita criminalización secundaria y limita poder punitivo. El derecho penal es siempre normativo porque se ocupa de normas. Ejemplo de una ley penal: _ Precepto: La descripción de la ley. _ Sanción: La pena de la ley. Por ejemplo en el art. 79 “Al que matare a otro (es el precepto) prisión de 8 a 25 años (es la sanción). Las normas son siempre deducidas, el delincuente no viola la ley penal sino que realiza la conducta que se describe, es decir está violando una norma que significa “prohibido matar” (realiza lo que dice la ley y viola lo que indicaría la norma como resultado). C) Ámbito de validez Espacial o material de la ley penal:

11

Es la base de cómo se determina la aplicación espacial de la ley penal en los distintos estados. Al ser diferentes la legislación de los países surgen conflictos de cual legislación será la que se aplique. Esta teoría presenta 4 principios en base a los cuales se determina el ámbito de validez espacial. -Principio de territorialidad: El Art. 1 CP establece que la ley penal de un Estado será aplicable a todos aquellos delitos que han sido cometidos en su territorio. Es un principio al que no pueden renunciar ningún estado, si pretenden mantener la soberanía sobre su territorio. En nuestro país las leyes penales argentinas, se aplican a delitos cometidos en nuestro territorio o cuyos efectos deben producirse en nuestro territorio o a delitos cometidos en lugares sujetos a la jurisdicción argentina (embajadas). El delito tiene dos partes diferentes, la acción y el resultado. La acción es la conducta tendiente a lograr el delito. Y el resultado es la consecuencia de la acción, que puede traducirse en un daño o simplemente en un peligro para un bien jurídico. El problema surge cuando hay una separación espacial entre el lugar de realización delictiva y el lugar en que se produce el resultado del delito, a esto llamamos delito a distancia. Ej., una persona, pone sustancia venenosa en una comida de avión y asesina a otra persona en otro estado al comerla. En Argentina se comprende como territorio a todos los límites políticos del Estado, subsuelo, espacio aéreo y 200 millas marinas. Para los delitos a distancia se aplicará la ley donde se consume el delito (ejemplo lo cometo en Paraguay y traslado a la Argentina se aplica Paraguay). Aún así si el delito fue cometido en el extranjero y tiene efectos en Argentina, se aplicará nuestro código penal. Para algunos el lugar de comisión es aquel en que se llevo a cabo la acción delictiva, mientras que otros, consideran al lugar de comisión, al lugar donde se produjo el resultado. Por este conflicto surgen conflictos llamado positivos de leyes y conflicto negativo de leyes. * Conflicto positivo de leyes: se da cuando varios estados quieren aplicar su legislación penal al delito (la única solución seria por un tratado entre los estados). *Conflicto negativo de leyes: en el cual ninguno de los estados por su posición considera que puede aplicar su legislación penal, llevando a la impunidad del hecho si no se pudiera hallar una solución legal. Para evitar esta situación se creo un subprincipio de “ubicuidad” que sostiene que se deberá entender como lugar de comisión tanto a aquel en el que se desplegó la acción delictiva como donde se produjo el resultado, es decir puede usar los dos, esto es lo que aplica la Argentina (acción/resultado). Principio Real o de Defensa: Establece que un Estado aplica sus leyes penales a todo delito que vulnere sus intereses jurídicos protegidos por el, sin importar si fue cometido dentro de su territorio, o en el extranjero (toma en cuenta a que estado pertenecen los bienes o intereses jurídicos lesionados por el delito). 12

La ley argentina se aplica a delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades en el desempeño de su cargo, y a delitos cometidos en el extranjero contra el estado nacional, que sería el caso de la falsificación de moneda argentina, llevada a cabo en el extranjero, pero cuyos efectos dañan la economía de nuestro país. Este principio es complementario con el de territorialidad, en base al cual se podría aplicar la ley de un estado aunque el delito no haya sido cometido en su territorio, siempre que se produzca la afectación de bienes jurídicos públicos que pertenecen al propio estado. Ej. Falsificación de moneda. Principio de Personalidad o Nacionalidad: La ley de un Estado se aplica a todos sus nacionales, sin importar el lugar donde se cometió el delito. Es decir, que toma en cuenta la nacionalidad del actor (principio de nacionalidad activo) o de la victima (principio de nacionalidad pasivo). Ej., si se aplica este principio a un italiano que comete un delito en la argentina, se aplicara la ley penal Italiana, en vez de la ley penal argentina. Si a un Argentino le roban en Brasil se aplica la ley argentina. Solo se aplica nuestra ley penal a un argentino por un delito que cometió en el extranjero, y volvió a nuestro país y se negó su extradición. Extradición: Pedido por el cual si un delincuente comete un delito en un estado, y luego se refugia en el territorio de otro estado, este ultimo lo deberá entregar al primero para que lo juzgue. Se establece mediante acuerdo entre estados. Principio de Justicia Universal: Según este principio cualquier estado en el que no se cometió el delito puede aplicar su ley en la medida en que se trate de “delitos internacionales”. Lo decisivo es que el delito por el que se persiga sea de aquellos en que la comunidad internacional en su conjunto tiene el interés en reprimir, por afectar bienes supranacionales. Ej.: Genocidios; piratería en altamar; trata de blanca; trafico internacional de armas. De esta forma, cuando la Argentina captura al autor de un delito de esta clase ( sin importar su nacionalidad, y siempre que no haya sido castigado por este delito cometido en el exterior, le aplica sus leyes) Se aplica de acuerdo a si afecta moralidad y cultura de los estados. D- Ámbito de validez temporal de la ley Penal. Las leyes son validas desde su entrada en vigencia, es decir luego de su publicación en el boletín oficial y a partir del día en que lo determinan (Art 2 CC), si no determinan el día, entran en vigencia 8 días después de su publicación. Luego de su entrada en vigencia, rigen hasta que una nueva la reemplace, derogándola. Esta sucesión de leyes puede causar problemas al momento de decidir cual es la ley penal que se debe aplicar (la vigente al tiempo de cometerse el delito, la que regia al dictarse sentencia, o la vigente durante el cumplimiento de la condena). Para solucionar esto, surgen los siguientes principios. El principio de Irretroactividad de la ley penal debe entenderse como aplicable a hechos que tengan lugar solo después de su puesta en vigencia. Se encuentra expuesto en el Art 18 de la 13

cn, por el principio de legalidad (ley previa, subprincipio). Tiene el propósito de impedir que alguien sea penado por un hecho que, al tiempo de la comisión, no era delito; o de impedir que alguien que comete un delito se le aplique una pena más gravosa que la legalmente prevista al tiempo de la comisión. Excepción al principio de irretroactividad LEY MAS BENIGNA. Desde el tiempo en que se cometió el delito, hasta que se dicta sentencia o mientras el condenado cumple su pena, la ley puede haber cambiado; y al entrar a regir una nueva ley, pierde vigencia la ley anterior. Entonces surge el problema de que ley se aplica. Si bien el principio de irretroactividad indica que se aplica la ley que estaba en vigencia al momento de cometerse el delito, hay una excepción en la cual se puede aplicar una ley en forma retroactiva cuando sea mas favorable al reo. Art. 2 Código Penal: “si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que existía al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicara siempre la mas benigna. Si durante la condena se dictare una ley mas benigna, la pena se limitara a la establecida por esa ley…” El principio establece que se aplique la ley más benigna entre todas las que han tenido vigencia desde el momento de comisión del delito hasta el momento en que se agotan los efectos de la condena, abarcando las llamadas “leyes intermedias”. Se considera ley más favorable al reo aquella: - que imponga penas menos rigurosa o pena menor (Ej., impone un mínimo menor, o un máximo menor, o ambos menores) - que no considere delito la conducta que otra ley consideraba delictiva. - Que exija más elementos para que una conducta sea delito. - Que admita más atenuantes o causas de justificación. - Que admita menos agravantes que la otra. - Que establezca un tiempo menor para la prescripción de la acción de la pena. Etc. La Convención Americana de Derechos Humanos Art 9 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Art 9, consagran el principio de legalidad, una de cuyas manifestaciones esenciales es la Prohibición de la aplicación Retroactiva de toda ley penal más gravosa o incriminante. Si solo fuese esa norma, se aplicaría siempre la ley al momento del hecho. Pero existen otras disposiciones que determinan que siempre debe aplicarse la ley penal más benigna, lo cual lo ratifica la convención americana de derechos humanos. Esto crea un juego armónico entre estas 2 disposiciones, la de irretroactividad de la ley penal más gravosa o incriminante y la aplicación de la ley penal más benigna. 1- puede ser que la ley penal vigente al momento del hecho haya sido reemplazada por otra ley, en ese caso, la ley aplicable se determina del siguiente modo. a- si la nueva ley es la que rige al momento de dictar sentencia, y esta es más benigna, se da el supuesto de retroactividad de la ley penal. b- Si, por el contrario, la ley derogada era mas beneficiosa para el autor del hecho, es aquella la que se debe aplicar, dándose el supuesto de Ultra actividad de la ley penal. (una ley se sigue aplicando después de haber sido derogada por otra ley). 14

c- Puede ocurrir que una ley que correspondía aplicar no sea ni la que regia al momento del hecho ni la del de dictar sentencia, sino una ley intermedia que es aquella cuya vigencia comienza con posterioridad al momento en que se cometió el delito pero pierde tal condición al ser reemplazada por otra ley antes de dictarse sentencia. Tenemos tres leyes en esta situación. La que regia al momento de la acción, la intermedia y la que rige al momento de dictar sentencia. En tal caso, si la ley intermedia es la más benigna, esta es la que se debe aplicar. Se Pueden aplicar leyes derogadas si son más favorables para cada sujeto. Ósea una diferente para cada uno. Ultractividad: Opera en el supuesto que una ley nueva establezca condiciones mas gravosas, entonces se aplicará irretroactivamente, solo a hechos futuros. Y los hechos anteriores seguirán siendo juzgados por la ley anterior. Entonces se sigue aplicando una ley derogada, por una ley posterior. Leyes temporarias o Excepcionales. Leyes temporarias: son las que se fijan a si mismas su periodo de duración (establecen en su texto cuando dejaran de tener vigencia). Leyes intermedias transitorias o Excepcionales: son las que se dictan por motivos extraordinarios o excepcionales (Ej. Por una guerra, una epidemia, etc.), ya que duran hasta que cesan los motivos excepcionales que las motivaron. Bacigalupo y otros autores consideran que las temporarias y transitorias deben seguir aplicándose (ultractividad) a los hechos ocurridos durante su vigencia, aunque haya una ley posterior mas benigna. Vendría a ser la Excepción a la ley más benigna. Su fundamento se basa en que estas leyes son dictadas con fines especiales, por lo tanto, si se permitiera que una ley posterior mas benigna las dejara sin efecto, ellas carecerían de utilidad y eficacia, pues no cumplirían los fines para los cuales fueron sancionadas. E- Ámbito de validez Personal de la ley penal. Art 68: (Indemnidad) “Ninguno de los miembros del congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador.” El Art 16 de nuestra CN, consagra el principio de igualdad ante la ley. Sin embargo hay ciertos actos de algunos funcionarios que quedan excluidos del poder punitivo, ósea que gozan de indemnidad. Hay otros que pueden ser sometidos al ejercicio del poder punitivo pero para eso requieren un procedimiento previsto en un órgano del estado (juicio político); se trata de personas que gozan de inmunidad (aquí se encuentra la gran diferencia). En el Art 68 de la CN, se establece la indemnidad de las opiniones parlamentarias. No se tratan de un privilegio personal de los legisladores, sino de un privilegio de sus actos, ya que 15

el legislador que injuria, calumnia o revela secretos en un discurso parlamentario realiza acciones que no son típicas, que no están criminalizadas. Con respecto a las inmunidades, la CN establece, que el legislador solo puede ser detenido si es encontrado infraganti cometiendo un delito grave. En los casos restantes, cuando se lo sorprenda cometiendo un delito de menor gravedad, o no se lo sorprenda in fraganti, solo podrá ser sometido al poder punitivo previo desafuero (después de dejar el cargo público). La inmunidad es de arresto y no de proceso, ósea que sin desafuero, puede ser sometido a proceso, porque este no amenaza el ejercicio de sus funciones. Se entiende que aquellos funcionarios, cuya destitución solo puede producirse por juicio político, gozan de inmunidad hasta que se decida su remoción. Es decir que primero se los debe destituir, y después se les puede aplicar la ley penal. La excepción a este principio es el Art 29 de la CN, que establece que “el congreso no puede conceder al ejecutivo nacional ni a las legislaturas provinciales, a los gobiernos de provincias, facultades extraordinarias, ni la suma de poder publico, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor, o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobierno o de persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetaran a los que los formulen, consienta o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores de la patria.” *Finalidad del principio de indemnidad: Es lograr que el Congreso que tiene que estar constantemente debatiendo, discutiendo y deliberando pueda desarrollar su actividad en forma independiente con la más amplia libertad de opinión en mira de los poderes del estado (libertad que se vería coartada si el legislador pudiera ser enjuiciado por esas opiniones al concluir su función). La indemnidad del legislador es que está excluido de la aplicación del poder punitivo, mientras que la inmunidad es que requiere de un proceso previo para ser juzgado. Art 68 CN: Establece la indemnidad de expresión de los legisladores. Art 69 CN: Establece la inmunidad de arresto, salvo cuando se viera infraganti de delito grave. Art 70 CN: Cuando comete delitos menores será juzgado previo desafuero por los 2/3. La inmunidad es siempre de arresto pero nunca de proceso, ya que este no evita que siga ejerciendo sus funciones parlamentarias. El único acto legislativo punible es el del Art 29 de la CN. Situación de los Embajadores: Nuestro país se rige por la Convención de Viena, sobre las relaciones diplomáticas, la cual en su articulo 31, establece: “El agente diplomático gozará de inmunidad de la jurisdicción penal del Estado receptor”, aclarando que “la inmunidad de jurisdicción de un agente diplomático, en el estado receptor, no le exime de la jurisdicción del estado acreditante”. El Art 32 dispone que “El estado acreditante puede renunciar a la inmunidad de jurisdicción de sus agentes diplomáticos, y de las personas que gozan de inmunidad”. 16

El Art 37 “los miembros de la familia de un agente diplomático que formen parte de su casa, gozaran de los privilegios e inmunidades, siempre que no sean nacionales del estado receptor”. La inmunidad se extiende a los miembros del personal administrativo y técnico de la misión, con los miembros de su familia que formen parte de sus respectivas casas, siempre que no sean nacionales del estado receptor, y los miembros del personal de servicio de la misión que no sean nacionales del estado receptor. *A los representantes de los Estados extranjeros (embajadores, cónsules, y jefes de Estado, cuando estén de visita en nuestro país), no se les aplica la ley penal argentina, sino la de su país, de acuerdo al principio real o de defensa. -Por delitos comunes, (que no tenga relación con el ejercicio de sus funciones) el funcionario podrá ser juzgado por la ley argentina, previo pedido con autorización de la CSJ (órgano encargado de entender en estos casos) al estado al cual pertenece el funcionario, si el estado no autoriza, nuestro estado lo declara persona no grata, y le pide que abandone el país. Si el acreditante autoriza y renuncia a la inmunidad de jurisdicción, se le aplica la ley penal argentina. Si un argentino en el extranjero comete delito en su función, lo ampara la ley argentina. Si no es en desempeño de su función, no se lo ampara, cancelándose así a la inmunidad de jurisdicción. Bolilla 3 Historia e Ideologías (161 Z) A) La historia de la Legislación Penal Argentina: Zaffaroni indica que fue Dorrego quien dispuso el primer intento de un código penal, en Bs.As., este se basaba en un proyecto del francés Bellemare, pero que al final nunca fue aplicado. Hasta 1863 Argentina se legisló penalmente a través de leyes especiales. La ley 49 de 1863 fue la que estableció la jurisdicción federal y los delitos federales. Se llevaron a cabo varios proyectos de códigos penales. _ Proyecto de Tejedor: (1864, publicado en 1867) El P.E. a caro de Mitre encarga a Tejedor el proyecto del código penal. Tejedor era profesor de la UBA y tomó como modelo de código el de Baviera de Feuerbach. Los delitos federales eran regidos por la ley 49, así cada legislatura provincial fue adoptando el de Tejedor que se convirtió en el primer C.P. argentino. Bs. As. Lo adopta en 1877 entrando en vigencia en 1878. Admitía la pena de muerte para los casos de crímenes graves. Las penas eran fijas, no permitían al juez graduar entre mínimos y máximos. Este Código fue adoptado también en el Paraguay, de cuño germano se indica que era el código liberal por excelencia, se separa de la legislación española. _ Proyecto Villegas-Ugarriza-García: (1881) El Congreso sometió a revisión al código de Tejedor y en vez de revisarse se elevó uno totalmente diferente. Las penas fijas pasaron a ser graduables, y disponía sobre la validez espacial del código. Se basó en el modelo español de 1870 y sus numerosos comentarios españoles lo hacian mas accesible. Lo sancionó Córdoba en 1882.

17

_ Código Penal de 1886: Tomó como base al proyecto de Tejedor y legislaba únicamente delitos de competencia ordinaria ya que los federales estaban reglados por la ley 49. El texto adolecía de incoherencias si bien no modificaba la base del de Tejedor aunque estaba inspirado en un código de 1813. De cualquier manera fue este el primer código sancionado por el Congreso Nacional. Comenzó a regir desde 1897. _Proyecto de 1891: El código de 1886 fue duramente criticado, tal es así que se creó una comisión para modificarlo pero en su lugar realizó todo de nuevo. La comisión advertía que era necesaria la unificación penal en ordinaria y federal y proponía legislar en materia contravencional. Mantenía pena de muerte. Combinaba el estilo liberal de Tejedor con los mayores adelantos legislativos de la época. Fue elaborado por Rivadavia, Piñero y Matienzo. Nunca fue sancionado pero influyó en los posteriores. _ Reforma 1903: A instancias de la jefatura policial de la capital se reforma el código de 1886 y se introduce la deportación. Era represivo y autorizaba al P.E. a expulsar extranjeros y al jefe de policía a allanar sin órdenes en el marco de las leyes de residencia y juegos de azar. Fue una reforma poco feliz y carente de unidad conceptual. _ Proyecto 1906: En 1904 el P.E. designa una comisión de 6 individuos en los que se destaca Rivarola. En 1906 esta comisión eleva al Congreso el proyecto de código que nunca fue tratado. Introducía condenas y libertades condicionales, siendo un proyecto avanzado. Unificaba la legislación penal. El estudio de este código fue realizado por Herrera (gobernador de Catamarca) con atinadas observaciones. _ Reforma 1916: El diputado Moreno, presenta en 1916 el proyecto de 1906 pero modificado. Suprime la pena de muerte e incorpora disposiciones sobre trata de blancas. Luego de varias respuestas favorables en torno a encuestas hacia profesores y magistrados, se presenta como “Proyecto de 1917” que sería la base para el 1921. _ Código Penal Vigente: Lo promulga Yrigoyen en abril de 1922 y tiene como base el proyecto de 1916 con escasas modificaciones. Unificó la legislación penal que antes se encontraba separada por la ley 49. Supo escapar a la influencia positivista de la época, siendo racional. _ Proyectos de Estado peligroso sin delito: En 1923 se elabora un proyecto de “Estado peligroso sin delito” abiertamente inconstitucional, por violatorio del principio de legalidad. Se establecían medidas que incluían reclusión por tiempo indeterminado y expulsión de los extranjeros. Otros proyectos intentaron restablecer la pena de muerte, cuestión que no resultó al recibir tan pésimas críticas a nivel nacional. b) Las ideologías penales Zaffaroni da relevancia en la historia de las ideologías penales al “malleus maleficarum” (martillo de las brujas). Aclara que es la primera gran obra del derecho penal (1484) pero para el saber moderno no se puede mostrar a esta obra como fundamental por lo disparatada que resulta ser. Da inferioridad a la mujer, de ahí surge la palabra feminino (fe y minus – mujer menos) y se trataba precisamente de la quema de “brujas” 18

_ Las ideas penales del iluminismo. Seguridad y Humanidad: Las reformas de la época del “despotismo ilustrado” (ideas humanistas manejadas por lo reyes ilustrados) se inspiraban fuertemente en Beccaria. Cabe destacar que algunas derogaban la pena de muerte y otras penas crueles, proscribían la analogía y establecían el principio “nullum crimen sine lege”. Hay que recordar que con iluminismo e ilustración estamos hablando del “siglo de las luces” (en lo que a corrientes filosóficas y pensamiento se refiere) y su movimiento “ilustrado”. La importancia para el derecho penal es que sostenía un sistema de valores que daba jerarquía a los derechos humanos, lo que prefiguraba el horizonte de lo que hoy es el derecho penal propiamente dicho. -

Montesquieu y Roussea: Roussea fue el renovador de la teoría contractualista en donde la sociedad es una creación del hombre y en la cual no hay hombre sin sociedad, basada en el contrato social, donde el pueblo delega sus propios poderes. Montesquieu puede ser considerado el primer sociólogo del derecho, fundaba la sociedad en la naturaleza del hombre. Zaffaroni sintetiza al contractualismo no como una teoría científica sino como un circunstancial instrumento de reforma política (poder para el pueblo).

-

Beccaria: Especial importancia le otorga a este autor Zaffaroni quien es para el uno de los próceres del derecho penal. Echó las bases del derecho penal contemporáneo, es en función de su crítica a la legislación penal que Europa “comienza a limpiarse de tortura y sangre”. Las ideas ilustradas hasta ese momento no habían sido adecuadas a un discurso penal. En su libro “de los delitos y las penas” se denota su pensamiento revolucionario, como seguidor de Roussea y como consecuencia de ello derivaba su postura hacia el principio de legalidad en los delitos y las penas. Rechazaba las torturas y sostenía la abolición de la pena de muerte, salvo en los delitos que ponían en peligro la vida de la nación.

_ El idealismo alemán: Moralidad y Talión. Introducción, recordar: Hobbes-Kant: Se trata del despotismo ilustrado, Hobbes influye en Kant mediante sus teorías de que el hombre es malo por naturaleza y necesita de un monarca que lo guíe, es así que Kant basa sus ideas en la ley del talión Locke-Feuerbach: Locke era un exponente del liberalismo, creía que el hombre era bueno por naturaleza y que la sociedad lo hacía malo, la pena sirve para que el contrato social recobre su ejercicio. Recordar que Feuerbach es un exponente de la Prevención General Negativa. Según Kant la acción es moral cuando responde a un deber de conciencia, que no toma en cuenta otras consideraciones. Establece una prédica de la moral en la siguiente frase “es moral una acción de manera tal que puedas querer al mismo tiempo que se torne ley universal” (lo que quiero para mi en esta circunstancia debo quererlo también para todos los demás en iguales circunstancias) y en otra frase fundamental para el derecho “nunca debe tratarse nadie a sí mismo ni a los demás como simple medio, sino como fin en sí mismo”. Cuando Kant toma este modelo se concluye que la pena no puede ser inmoral, porque no puede tomar al hombre como medio, ni tampoco sirve para mejorar al delincuente. Es así 19

que la medida de la pena no será otra más que la del mal inmerecido que le ha hecho al otro, es decir, el talión que Kant entiende como la devolución del mal injustamente causado (Teoría absoluta de la pena). Feuerbach, por su parte, fue el gran jurista autor del Código Penal de Baviera de 1813 (que sirve de modelo para Tejedor). Se apartó de Kant, ya que Kant pertenecía al despotismo ilustrado mientras que Feuerbach a la corriente liberal. Las diferencias más notorias son que: - Kant se lanza a la búsqueda de los derechos a partir de los deberes y Feuerbach de los deberes a partir de los derechos. Ninguno de los dos fue positivista, pero a esta corriente le convinieron más las posturas de Kant que las de Feuerbach. Lo destacable del pensamiento de Feuerbach es que para él la pena se aplica en relación a un hecho consumado y tiene por objeto contener a todos los ciudadanos para que no cometan delitos, es decir, coaccionarlos psicológicamente. De allí que sea necesaria la ejecución y que la conexión del mal con el delito deba hacerla una ley y de allí que postulase un sistema de penas fijas que no admitan elasticidad. _ El positivismo: Utilidad social y penalidad. Para Hegel el derecho se aplica en relación de hombre libre a hombre libre, la consecuencia jurídica de esta postura es que quien no tiene capacidad psíquica no puede actuar con relevancia jurídica, es decir el loco no actúa para el derecho penal. Hegel fue el principal motivador para todas la teorías positivistas a partir de su concepción de que “la razón lo es todo” con lo que el positivismo se transformará en un “culto al hecho”, así un grupo de “científicos iluminados” descubre lo que es socialmente bueno y socialmente malo, lo que llevará a un pensamiento totalmente antidemocrático. El positivismo penal se dividió en dos corrientes: El utilitarismo inglés de Bentham y el evolucionismo biológico darwiniano de Spencer (en esta corriente se encuentran Lombroso, Ferri, Garofalo). -

Positivismo utilitarista de Bentham: El criterio para determinar qué acciones deben considerarse delictivas lo establece midiendo la cantidad de placer que un acto produce a su autor y la cantidad de dolor que el mismo acto se deriva para la parte lesionada. Y contesta la medición en base a datos empíricos con lo que nadie puede pretender derechos naturales anteriores a una legislación (pensamiento decadente).

-

Lombroso: Es el padre de la criminología con su obra más conocida “El hombre delincuente”. Su teoría se basaba en que un alto porcentaje de delincuencia se debía a una detención del desarrollo embrionario que dejaba al delincuente con una condición menor a la humana. Para Lombroso el delincuente era otra especie de ser humano, pero no incluía a todos los delincuentes en esta categoría. La importancia para el derecho penal es que tomaba al delincuente como “el otro” una persona distinta, lo que justificaba que el delincuente era algo biológico y no un producto de la organización social.

-

Ferri y Garofalo: Para Ferri lo importante es que la sociedad debe defenderse del delito, de allí que para él no importa si el delincuente es enfermo o no, es así que no distinguía entre imputables e inimputables. Garofalo, por su parte, se inspiraba en una teoría 20

etnocentrista donde hay “una cultura superior” y en donde quienes no comparten los valores europeos son “tribus degeneradas” quienes eran “seres inferiores y degenerados”, y sostiene la pena de muerte para los “irrecuperables” a lo que indica que es “más piadosa que la prisión perpetua”. Recientes movimientos de reforma. Resocialización y dignidad personal: Zaffaroni afirma que la crisis de la escuela positiva se da con la llegada de los derechos humanos, que eliminan las tendencias aberrantes de la escuela positiva. _ Jakobs: Separa el derecho penal del ciudadano y del enemigo. Afirma que al ciudadano hay que tratarlo como un delincuente común mientras que al enemigo (de guerra) como un terrorista. Zaffaroni dice que es inadmisible separar a un derecho penal como “de autor”. _ Ferrajoli: Propugna una sociedad democrática e igualitaria futura en donde el derecho penal solo sea necesario en casos extremos. Para Zaffaroni la verdadera reforma consiste en deslegitimar a la pena y entender que el derecho penal no regula sino que contiene al poder punitivo para no entrar en un estado autoritario. BOLILLA 4. TEORIA DEL DELITO. INTRODUCCION. A) Concepto de teoría del delito. Se llama así a la parte de la ciencia del derecho penal que se ocupa de explicar que es el delito, y cuales son las características que debe tener para ser delito. Consiste en la facilitación de la averiguación de la presencia o ausencia del delito en cada caso concreto. Para poder ayudar al juez, fiscal, defensor, etc., a determinar si existe delito o no. Si en un caso de hurto (Art 162 CP), se dan diferentes supuestos, para dar respuesta a si el sujeto cometió hurto o no, debemos saber que caracteres debe tener un delito (aspecto positivo) como primario e indispensable paso para poder averiguar si en cada hecho supuesto hace falta un carácter delictivo (aspecto negativo) o no. Para averiguar esto hay un orden lógico de preguntas que nos debemos hacer, así lograríamos llegar a determinar si hay delito o no. En síntesis la teoría del delito es una construcción dogmática que nos proporciona el camino lógico para averiguar si hay delito en cada caso concreto. Teoría Estratificada y Teoría Unitaria: Teoría Estratificada: Los conceptos estratificados surgen de un análisis, del cual se hacen preguntas. Se habla de concepto estratificado, para expresarse gráficamente por analogía con la geología, en que “estratos” son las capas minerales de espesor uniforme que constituyen los terrenos sedimentarios. Un concepto estratificado nos permitirá saber de lo que estamos averiguando (cebra: es un caballo rallado). En cambio un concepto unitario no (es lo que la zoología define como tal, es decir no admite estratos, responde a una sola pregunta). El delito para estos es una infracción punible, pero a nosotros no nos sirve, si lo que nos interesa es saber que 21

caracteres necesita la conducta para ser una infracción punible. Así la mayoría de los penalistas no sostienen conceptos unitarios. Hay una excepción de penalistas (Escuela de Kiel), para los que la razón de usar un concepto unitario fue otra, no se quería extraer consecuencias prácticas que hicieran previsible la afirmación o negación del delito en casos concretos. Ante la inutilidad práctica de la Teoría Unitaria, se han impuesto las concepciones estratificadas, que son las que actualmente utiliza la doctrina penal. Lo estratificado es el concepto que del delito obtenemos por vía de análisis. En síntesis, la explicación que damos del delito es estratificada, pero el delito sigue siendo una unidad. En el ejemplo de la cebra, lo estratificado será el concepto de cebra pero no la cebra. –Recordar que para que haya delito tienen que establecerse que haya conducta primeramente y luego su tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, si falta alguno no hay delitoUtilidad de la Teoría del delito. (Zaffaroni, nuevo) La selección de la criminalización siempre debe ser sobre una persona y una acción sino habrá irracionalidad discriminatoria. Se excluye el ejercicio de la selección criminalizante sobre cosas o inacciones, por ejemplo, sobre un color de la persona. El “nullum crimen sine conducta” es el requisito mínimo de esta selección. La acción o conducta siempre debe generar un conflicto exteriorizado. La utilidad entonces de la teoría en síntesis sirve para definir si hay o no delito. B) Niveles analíticos de la teoría del delito Para averiguar que es un delito (es decir las características que tiene que tener un hecho para ser considerado delito), necesitamos buscar en el CP. Como ya sabemos, son conductas humanas, que en algunos casos llegan a ser delitos. Para saber cuales de todas las conductas son delitos, debemos ir al libro segundo del CP, (79 en adelante). Allí se encuentran las conductas prohibidas a las que se asocia una pena como consecuencia, si una conducta no se encuentra adecuada ahí, no es delito. A esas conductas, las llamamos “tipos”, los tipos son elementos que sirven para individualizar la conducta que se prohíbe. Ej., matar a otro (tipo de homicidio 79.) violar (tipo de violación 119.) etc. Si la conducta se adecua a los tipos legales, la llamamos conducta típica, y presenta la característica de TIPICIDAD. El cual es el primer requisito para verificar si es delito. Entonces ya tenemos dos caracteres del delito, uno genérico que es conducta y otro específico que es tipicidad, es decir que la conducta típica es una especie del género conducta. No toda conducta típica es delito hay casos en que no hay delito porque no hay conducta (fuerza irresistible, inconciencia), otros en que no hay delito porque no hay tipicidad (supuestos de error, cumplimiento del deber jurídico), pero también hay casos en que para la ley no hay delito, pese a haber una conducta típica, son los casos del Art 34, en el cual hay supuestos en que operan permisos para realizar acciones típicas. (Estado de necesidad Art 34.inc3, legitima defensa Art 34, Inc. 6 y 7. y en general de supuestos de legitimo ejercicio del derecho, Art 34, Inc. 4.) En todos estos casos opera una justificación que excluye el carácter 22

delictivo de la conducta típica. Ósea que tienen un permiso para hacer una conducta típica. Cuando no hay permiso para cometer la conducta típica, diremos que además de típica, es contraria al orden jurídico. Esta característica de contrariedad al orden jurídico funcionando como conjunto armónico, que se comprueba con la ausencia de permisos, la llamaremos antijuridicidad, y decimos que la conducta además de típica es antijurídica, y es este el 2do requisito. Hay conductas que además de ser típicas y antijurídicas, no son delitos, porque hay supuestos en el Art 34, como ser los de incapacidad psíquica del llamado “loco”. Llamamos a la conducta típica y antijurídica un Injusto penal, reconociendo que no es delito, porque para serlo debe ser menester reprocharle al autor en razón de que tuvo la posibilidad exigible de actuar de otra manera, requisito que no se da con los locos en razón de su incapacidad psíquica. A esta característica de reprochabilidad del injusto al autor es a lo que denominamos culpabilidad, 3er carácter especifico del delito. Concepto delito: conducta típica, antijurídica y culpable. En base a esos 3 requisitos debemos formular las preguntas. El aspecto negativo del delito sería la ausencia de conducta, la atipicidad, la justificación y la inculpabilidad, y el positivo lo contrario. 1ero, hubo conducta o no? Sino no se hacen mas preguntas. 2. si hubo, es típica o no. Si no es típica no se hacen más preguntas (atipicidad). 3 si la conducta es típica, es antijurídica? Sino no se hacen mas peguntas. 4. si la conducta es típica y antijurídica, se le pude reprochar al autor? Si es típica y antijurídica pero su autor no es culpable, no habrá delito. Si es culpable, si habrá delito. C) Conducta- definición: Para los finalistas la acción o conducta es el ejercicio de una actividad. Ellos consideran que el autor del movimiento corporal voluntario, lo realiza con un fin, siempre dirige ese movimiento para obtener una determinada finalidad. Los hechos pueden ser causados por la naturaleza o por el hombre, estos últimos pueden ser voluntarios o involuntarios, según quiera su autor cometerlos o no. Cuando un hecho humano es voluntario, y produce alteración en el mundo exterior, se dice que es una conducta o acción. Ej., acción de hurtar- el que se apodera de cosa ajena. Cuando no existe voluntad del autor de realizar el hecho, no hay acción o conducta. Por ser un derecho penal de acción, y no de autor (es decir, que los sujetos son penados por lo que hacen y no por lo que son), aquella es lo primero que se analiza, y si falta no habrá delito (no hay delito sin acción). Además debemos aclarar que si el hombre es utilizado como masa mecánica tampoco hay conducta (involuntario). Diferencia entre voluntad y deseo: el que quiere –tiene voluntad- se mueve hacia el resultado; el que desea, solo espera el resultado, del que se alegrara si sobreviene. Voluntad y finalidad: siempre la voluntad es voluntad de algo, siempre tiene un contenido, que es la finalidad. En consecuencia es inconcebible la conducta sin voluntad, y la voluntad sin finalidad, entonces la conducta siempre requiere una finalidad. 23

Supuestos de Ausencia de Conducta: Es el caso del aspecto negativo de la conducta, es decir de aquellos casos en que no hay conducta. Son los hechos humanos involuntarios, entre los cuales están los siguientes supuestos. 1- Fuerza física irresistible Art 34, Inc. 2. “El que obrare violentado por fuerza física irresistible”. Por fuerza irresistible debe entenderse a aquellos supuestos en que opera sobre el hombre una fuerza de tal entidad que le hace intervenir como una mera masa mecánica. Ej., no hay homicidio en el caso en que un sujeto es empujado por un grupo de cincuenta personas contra una anciana que queda aprisionada entre el y la pared, muriendo asfixiada. O bien no hay delito de daño, cuando un sujeto que está delante de un escaparte lleno de cristales y porcelana es empujado contra el mismo causando un destrozo del cristal y de los objetos. En ningún momento debe confundirse la fuerza irresistible con los casos de la segunda parte del mismo Inc. 2º del Art 34. (Amenazas de sufrir un mal grave e inminente), ni de los del Inc. 3. Ej.: el sujeto aprieta a la anciana contra la pared pues de lo contrario ambos serian arrollados y pisoteados por una compacta multitud que avanza hacia ellos. Al sujeto se le amenaza con quemarle su automóvil, que es su único bien e instrumento de trabajo, si no rompe la vidriera. En todos estos casos a diferencia de los anteriores, el sujeto dirige la conducta (hay voluntad), solo que la voluntad no está libremente motivada: la voluntad se motiva en la amenaza, no está libremente elegida la conducta, como pasaría de no mediar la amenaza, pero voluntad hay, y por ende conducta. Estos ejemplos se tratan de justificación o de inculpabilidad y NO de ausencia de conducta como los primeros. Por otra parte, la fuerza física irresistible puede provenir de un tercero o de la naturaleza, y es necesario distinguir lo siguiente: la ausencia de conducta se delimita a causa del resultado, pero colocarse bajo los efectos de una fuerza física irresistible es una conducta, y debe investigarse también su tipicidad, antijuricidad y culpabilidad para determinar si hay delito. Es preciso resaltare la Fuerza física irresistible interna que dentro de la fuerza física irresistible proveniente de la naturaleza caben acontecimientos que se originan en el propio cuerpo del sujeto, y que dan lugar a movimientos que no son controlables por la voluntad. Es el caso de movimientos reflejos, respiratorios, etc. Ej., quien a causa del dolor de una pequeña quemadura inesperada, aparta violentamente la mano de tal suerte que rompe el objeto vecino.

Acto reflejo: El movimiento corporal es involuntario, incontrolable, consecuencia de reacciones biológicas del mismo, con ausencia de participación cerebral. Al no ser ordenado el acto por el cerebro, no hay un mínimo de voluntad, y por lo tanto, no hay conducta. 24

Ej.: el epiléptico que con sus convulsiones causa destrozos, el individuo que se desmaya y al caer rompe un objeto, o aquel que al estornudar tira un jarrón. Diferencia con el acto impulsivo o automático: es aquel que se produce por habito o por instinto, causado por distracción y si bien no se da cuenta de lo que esta haciendo, hay acción, pues podría haber controlado sus actos, si hubiese prestado la debida atención. (Ej., el fumador, que tira el fósforo por la ventana, y provoca un incendio). En los casos que el autor no realiza movimientos corporales voluntarios, no se le aplica nada, no tiene ninguna responsabilidad, en cambio por Ej. Un enfermo mental, se le aplica una medida de seguridad. 2-Estado de inconciencia absoluta (involuntabilidad). La involuntabilidad es la incapacidad psíquica de conducta, es decir, el estado en que se encuentra el que no es psíquicamente capaz de voluntad. El movimiento corporal es involuntario, hay total ausencia de la psiquis del autor ya que el cerebro no tuvo participación. Ej., sonambulismo, fuertes estados febriles, sueño, desmayos, estado de coma, etc. Si no es total o absoluta, se considera que hay conciencia y por lo tanto, hay conducta, aunque pueda llegar a existir causas de inculpabilidad. Diferencia con la coacción: hay coacción cuando un sujeto es obligado a hacer o a omitir algo, bajo amenazas, torturas u otro medio. En esta hay conducta, ya que el sujeto actúa voluntariamente al elegir entre sufrir la amenaza o realizar el acto. El delito requiere siempre que el autor tenga capacidad psíquica. La llamada capacidad Psíquica del delito está conformada por la suma de las tres características. Que haya una capacidad psíquica de voluntad para que haya conducta. Que haya una cierta capacidad psíquica para que haya tipicidad y otra para que haya culpabilidad. Estado de inconsciencia (Art 34, Inc. 1): es cuando la conciencia no existe, porque está transitoriamente o permanentemente suprimida, no puede hablarse de voluntad y desaparecerá la conducta. Podemos decir que hay inconsciencia cuando en el hecho no intervienen los centros altos del cerebro o cunado lo hacen en forma discontinua. Casos particulares de inconsciencia: ciertos estados del sujeto, no todos patológicos, que son muy discutibles, pero concluyen en que el sueño y trance hipnótico constituyen casos de ausencia de conducta, también en este rubro se encuentran los sonambulismos. En cuanto a los narcóticos, se valoran en cada caso, si el sujeto ha sido privado de conciencia por efecto del narcótico, no habrá conducta. Pero si el narcótico solo le ha producido una perturbación de la consciencia, habrá una incapacidad psíquica de tipicidad de la conducta o de culpabilidad. Cuando se procura la propia involuntabilidad se está hablando casi del mismo supuesto en que se coloca bajo los efectos de una fuerza física irresistible. El sujeto realiza la conducta procurada y que puede ser típica según las circunstancias (ej. El señalero que toma un fuerte narcótico para dormirse y no hacer las señales para provocar un desastre). Hay que realizar tres consideraciones importantes, para tener en cuenta: 25

_ El que se vale de un sujeto que no realiza conducta para cometer un delito es, por lo general, autor directo del delito, el que no realiza conducta nunca es autor. _ Contra los movimientos de quien no realiza conducta se puede actuar en estado de necesidad pero nunca oponer legítima defensa. _ No se puede ser partícipe de los movimientos de un sujeto que no realiza conducta.

Bolilla 5. TIPICIDAD. A) Tipicidad. Tipo. Conducta Típica. (373 Z) Definición de Tipo Penal: es un instrumento legal, lógicamente necesario y de naturaleza predominante descriptiva, que tiene por función la individualización de conductas humanas penalmente relevantes (por estar penalmente prohibidas). a) el tipo pertenece a la ley: es en la ley donde encontramos los tipos penales, en la parte especial y en leyes especiales, Ej. el que matare a otro (Art 79). “Tipos” son las formulas legales mismas que nos sirven para individualizar la conducta que la ley penal prohíbe, b) El tipo es lógicamente necesario: porque sin este no se puede averiguar la antijuricidad y la culpabilidad de una conducta que en la mayoría de los casos resultaría sin relevancia penal alguna. c) El tipo es predominantemente descriptivo: los elementos descriptivos son los más importantes para individualizar una conducta. A veces no son absolutamente descriptivos, como por ej. “honestidad” tampoco es un concepto descriptivo, sino que debe ser establecido por una valoración hecha por la ética social o se remiten a otras ramas del derecho. d) La función de los tipos es la individualización de las conductas humanas que son penalmente prohibidas. Tipo y Tipicidad: El tipo es la fórmula que pertenece a la ley. (Ej. “El que matare a otro”) La tipicidad pertenece a la conducta. (Ej. “A dispara cinco balazos contra B, es decir lo que ocurre en la realidad”). Es la característica que tiene una conducta en razón de estar adecuada a un tipo penal, es decir individualizada como prohibida por un tipo penal. Si la conducta de A, presenta la característica de tipicidad, la denominamos conducta TIPICA. Atípica, significa la conducta que no presenta específicamente la característica de tipicidad. El Juez comprueba la tipicidad comparando la conducta particular y concreta con la individualización típica, para ver si se adecua o no a la misma. Esta acción es el juicio de tipicidad que debe realizar el juez. Conducta típica: acción humana + la tipicidad. Cabe hacer una distinción entre tipos abiertos y tipos cerrados. Un tipo abierto (anticonstitucional) sería “Quedan prohibidas todas las conductas que afecten los intereses comunes”, esto viola el principio de legalidad y aquí es el juez quien individualiza la conducta 26

prohibida, excepción que se da en el art. 84 (…Imprudencia, impericia, negligencia) que exige al juez que determine cual era el deber de cuidado. Pero en general, el sistema penal argentino se rige por tipos cerrados como el del art. 79 “El que matare a otro”, donde el juez no puede decidir si mató o no. B) Relación entre tipo y antijuricidad. Teorías. (381 Z) Hay 3 posiciones o teorías, y una de las cuales reconoce 2 variantes. 1- Teoría del tipo Neutro (Belling): esta teoría casi no se sostiene, la tipicidad no indica nada acerca de la antijuridicidad, no están relacionadas. “teoría del tipo avalorado”. 2- Teoría del Indicio (Mayer, Ernst): la tipicidad es un indicio o presunción juris tantum (admite prueba en contrario) de la antijuricidad. Se portan como el humo del fuego. 3- Teoría de la Razón de ser (Mezger): contrarias a la del neutro, sostienen que la tipicidad es la ratio essendi (razón de ser) de la antijuricidad. Hay dos variantes. a- Teoría de los elementos negativos: La tipicidad cierra el juicio de la antijuricidad, es decir que si se afirma la tipicidad también quedara afirmada la antijuricidad y las causas de justificación eliminarán la tipicidad comportándose como elementos negativos. (la justificación elimina la tipicidad) b- Teoría del tipo de injusto: la tipicidad también implica la antijuricidad, pero esta última puede excluirse por una causa de justificación en una etapa de análisis posterior. (la justificación elimina la antijuricidad solamente, esta es la sostenida actualmente). - Tipici C) Bien jurídico y norma penal. Concepto. Importancia del bien jurídico para la tipicidad. Explicación: Cuando el legislador se encuentra frente a un ente y debe tutelarlo, es porque lo valora, este valoración se traduce en una norma, que eleva al ente a la categoría de bien jurídico. Cuando a ese bien jurídica se le da una tutela penal pasa a ser un bien jurídico penalmente tutelado. Por ejemplo cuando el legislador se encuentra frente al bien jurídico “vida humana” lo tutela penalmente mediante la norma “no matarás”. Así el legislador va del ente a la norma y de la norma al tipo. Nosotros seguiremos el camino del tipo (“el que matare a otro”) a la norma (“no matarás”) y a través de la norma conocemos el bien jurídico (“vida humana”). El tipo pertenece a la ley, pero el bien jurídico y la norma no pertenecen a la ley sino que se conocen mediante ella. La conducta, por el hecho de ser penalmente típica necesariamente debe ser también antinormativa. Esto es así porque al adecuar la conducta al tipo penal de por ejemplo el art. 79, la conducta será contraria a la norma “no matarás” y afectará el bien jurídico “vida humana”. Sin embargo, la antinormatividad no se comprueba con la sola adecuación de la conducta al tipo legal, sino que requiere una investigación de la norma que ha dado origen al tipo legal y una investigación sobre la afectación del bien jurídico.

27

Tipicidad legal y tipicidad penal no son la misma cosa, la tipicidad penal presupone la legal, pero no la agota. La tipicidad penal requiere, además de la tipicidad legal, la antinormatividad. El juicio de tipicidad no es un mero juicio de tipicidad legal, sino que exige otro paso que es la comprobación de la tipicidad conglobante. Esta tipicidad conglobante consiste en la averiguación de la prohibición mediante la indagación del alcance prohibitivo de la norma, conglobada en el orden normativo. Entonces la tipicidad conglobante es un correctivo de la tipicidad legal puesto que puede excluir de lo típico aquellas conductas que están aparentemente prohibidas, como es el caso del oficial de justicia donde la conducta no puede estar prohibida porque el mismo orden normativo la ordena o fomenta. En síntesis: (387 Z) - Tipicidad Legal: Es la adecuación a la formulación legal del tipo. - Tipicidad Conglobante: Es la comprobación de que la conducta prohibida por la norma típica, no está permitida cuando está conglobada con el resto del orden normativo (antinormatividad). - Tipicidad Penal: Tipicidad Legal + Tipicidad Conglobada. No se concibe entonces que haya una conducta típica sin que afecte un bien jurídico, puesto que los tipos no son otra cosa que manifestaciones de tutela jurídica de esos bienes. Aunque el delito es mucho más que la afectación a un bien jurídico, esta afectación es indispensable para configurar tipicidad. De allí que el bien jurídico otorgue el sentido teleológico (final) a la ley penal. Sin el bien jurídico no hay un “¿Para qué?” del tipo. Por otra parte no se admite una conducta considerada delictiva por la ley penal que no afecte un bien jurídico (art. 19 CN). Bien jurídico penalmente tutelado es la relación de disponibilidad de un individuo con un objeto, protegida por el Estado, que revela su interés mediante la tipificación penal de conductas que le afectan (ejs. Vida, honor, propiedad. Pero no hay que confundir, el bien jurídico no es la propiedad sino el derecho a disponer de los propios derechos patrimoniales). En síntesis, los bienes jurídicos son los derechos que tenemos a disponer de ciertos objetos. Cuando una conducta nos impide o perturba la disposición de esos objetos, esa conducta afecta al bien jurídico y algunas de ellas están prohibidas por la norma que genera el tipo penal. D) Clases de tipos penales en función del contenido de las normas: Tipos activos, tipos omisivos, tipos dolosos, tipos culposos. (347 z) Hay 4 clases de tipos penales en orden a su estructura, dolosos y culposos, y activos o omisivos, que se combinan dando lugar a tipos dolosos activos, tipos dolosos omisivos, tipo culposos activo y tipo culposos omisivo. * Tipos dolosos: Atienden al fin de la conducta. Lo prohibido es la puesta en marcha de la causalidad en dirección al fin típico (ej. Muerte de un hombre). 28

* Tipos culposos: Prohíben conductas atendiendo a la forma de seleccionar los medios para obtener el fin y no en razón del fin mismo. Aquí también el tipo prohíbe una conducta final, pero en lugar de prohibirla por el fin en si mismo, la prohíbe por la forma defectuosa en que ese fin se procura (violación deber de cuidado). * Tipos activos: Describen la conducta prohibida. Es decir, selecciona lo prohibido describiéndolo. * Tipos omisivos: Describen la conducta debida, quedando prohibida toda conducta que no coincida con la conducta debida. Es decir, selecciona lo prohibido comparando con la descripción de lo debido. E) Tipos de lesión de peligro, de resultado y de pura actividad. (BACIGALUPO 231.-232) _ De Resultado: (Por las características de la acción) Donde su consumación exige que se produzca un resultado externo. Por ejemplo en el homicidio, la muerte de la víctima. Este resultado puede ser instantáneo (como un hurto) o permanente (como un secuestro). Estos delitos requieren la lesión de un determinado objeto, _ De Pura Actividad: (Por las características de la acción) Se dan cuando con la misma acción ya queda consumado el delito, como por ejemplo en los delitos de “dar falso testimonio”. _ De Peligro: (Por la forma que afecta al bien jurídico) en estos no se requiere que la acción haya ocasionado un daño sobre el objeto, es suficiente que el objeto jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesión que se quiere evitar. El peligro puede ser concreto, es decir cuando se requiere realmente la posibilidad de la lesión, o abstracto cuando el tipo penal se reduce simplemente a describir una forma de comportamiento que según la experiencia en general, presenta un peligro para el objeto protegido, sin necesidad que se haya verificado el peligro. _ De Lesión: (Por la forma que afecta al bien jurídico) En donde se daña al bien jurídico. Por ejemplo en el hurto, la estafa o el robo se daña al bien jurídico –patrimonio- en el homicidio a la –vida- etc.

Bolilla 6. Teoría del delito (tipicidad dolosa). A) El tipo activo doloso. Estructura. Habíamos dicho que el tipo doloso es aquel en que lo prohibido es la puesta en marcha de la causalidad en dirección al fin típico y que el activo selecciona lo prohibido describiéndolo. 29

A partir de esto, el tipo doloso activo tiene aspectos objetivo y subjetivo. El objetivo atiende a circunstancias que se dan el mundo exterior. El subjetivo, a circunstancias dadas en lo interno, en el psiquismo del autor. El tipo doloso implica siempre la causación de un resultado (objetivo) pero también requiere la voluntad de causarlo (subjetivo). Ese querer del resultado es el dolo. Entonces la manifestación de la voluntad en el mundo físico requerida por el tipo es el aspecto objetivo. Mientras que la voluntad en sí misma es el aspecto subjetivo. Todos los tipos de dolos exigen que haya una cierta congruencia entre sus aspectos objetivos y subjetivos, esta congruencia no siempre es de la misma entidad. a) hay tipos dolosos que en esta congruencia basta que sea simétrica, es decir que el tipo subjetivo contenga solo el querer la realización del tipo objetivo (dolo) Ej., Art 79, solo requiere que el autor quiera la muerte de un hombre. b) Hay otros tipos dolosos en que la congruencia es asimétrica, porque exigen algo mas que la simple realización del tipo objetivo (algo mas que el dolo), son tipos en que esta hipertrofiado el aspecto subjetivo con relación al objetivo, y ese algo mas que el dolo, se llama elemento subjetivo del tipo distinto del dolo. B)- ASPECTO OBJETIVO, Análisis de los componentes típicos. Elementos descriptivos y normativos. Conducta, sujetos. Situaciones típicas. Resultado material: El resultado es un ineludible fenómeno físico que acompaña a toda conducta, no hay conducta sin resultado. Todos los tipos entonces, requieren de un resultado, aunque los individualizan de distinta manera. Relación de causalidad: Para los que conciben al tipo en forma objetiva, es decir como la causación de un resultado no queda otra alternativa que buscar una limitación a la relevancia penal de la causalidad, porque si tomasen en cuenta la causalidad como tal (categoría del ser) sería típica la conducta de engendrar a un homicida, y en definitiva la tipicidad de todas las conductas recaerían sobre Adán y Eva. La causalidad como categoría del ser, es un proceso ciego, una cadena de causas y efectos. “Toda condición que no puede ser mentalmente suprimida sin que con ello desaparezca el efecto, es causa (Wessel)”. Esta teoría se conoce como la de la conditio sine qua non, es decir “condición sin la cual” no se hubiera producido el resultado. Mediante la causalidad es posible determinar el límite mínimo de la responsabilidad, sin embargo, dado que no toda causalidad implica responsabilidad, los límites de relevancia en el delito doloso serán fijados por el tipo subjetivo, es decir que solamente será relevante la causalidad dirigida por la voluntad de acuerdo a un fin. Lo más elemental para comenzar a comprobar si una conducta es típica, es preguntarse si ha causado el resultado. Esto lo hacemos mediante la “conditio sine qua non” Crítica teoría: El hombre seria responsable hasta el infinito, ya que no admite que pueda haber una “concausa”. Ejemplo al aplicar esta teoría. Un hombre debe viajar en avión el lunes, pero un auto lo atropella causándole lesiones y a raíz de eso el viaje se demora unos días y viaja el jueves, el avión cae y el viajero muere. Conforme a esta teoría el autor de la muerte del viajero seria el 30

conductor del auto que lo lesiono. Por ellos, para solucionar el inconveniente que presenta la teoría, es preciso unirla al tipo subjetivo (finalidad). Elementos Descriptivos: Son aquellos que el autor puede conocer y comprender a través de sus sentidos, tocarlos, verlos, oírlos, etc. Ej. el elemento descriptivo es “cosa mueble” en el delito de hurto. Elementos Normativos: Son aquellos que predomina una valoración, entonces no pueden ser percibidos por los sentidos. Ej., puros conceptos jurídicos, como el “documento”. Se trata de elementos cuyo conocimiento se exige una valoración técnico jurídico. También pertenecen a esta categoría aquellos que requieren una valoración empírico-cultural del autor, como el carácter “obsceno” de la exhibición. Además, por ejemplo en la referencia al hurto cuando hablamos de “ilegitimidad” implica la necesidad de que el sujeto activo se apodere sin que el dueño haya dado consentimiento, lo que nos indica que “ilegitimidad” pertenece al tipo objetivo Conducta/Acción: Es la conducta descripta generalmente a través de un verbo, dentro del tipo. Ej., matar, hurtar, engañar. Se lo denomina núcleo del tipo. Habíamos dicho que conducta era el primer carácter de la teoría del delito y consistía en un movimiento corporal voluntario con finalidad. Sujetos: Hay dos clases de sujetos, el activo y el pasivo. El sujeto activo es quien realiza la conducta descripta en el tipo y el sujeto pasivo es el titular del bien juridico. El tipo activo generalmente puede ser cualquiera, y dan lugar a los llamados “delicta comunia” en tanto que los tipos que requieren características especiales dan lugar a los “delicta propia” Situaciones típicas: Pertenecen al tipo objetivo, las referencias a los medios (instrumentos) utilizados por el autor para la comisión del delito. Para que se fundamente la lesión del bien jurídico, se requiere que la agresión haya sido emprendida con medios determinados. Por lo general, la utilización de tales medios, determina la subsunción en un tipo agravado, Ej. La utilización de armas en el robo. C-Teoría de la imputación objetiva en los delitos de resultado. Causalidad e imputación objetiva. (Bacigalupo 254). El juez debe comprobar no solo la realización de la acción, sino también la producción de un resultado de lesión y la existencia de una relación especifica entre este y aquella (imputación objetiva). En las teorías clásicas, la relación que permite considerar un resultado como producto de la acción es una relación de causalidad (causa y efecto) Teorías de la causalidad. a) Equivalencia de condiciones o conditio sine qua non: 31

Para saber si un hecho es condición, se lo suprime mentalmente. La crítica es que el hombre sería responsable hasta el infinito. Por ejemplo. Si yo hiero levemente a una persona, esta es llevada al hospital, el hospital se incendia (concausa), y el herido muere (resultado). Si yo lo herí, resulto el autor, a pesar de que el hospital se haya incendiado. Otro ejemplo sería, yo atropello a una persona y por esa razón la persona toma el avión del Jueves en vez del Martes, el avión cae, la persona muere, seré culpable. b) Teoría de la causa eficiente: De todas las condiciones, solo será causa, aquella que sea más eficiente para lograr la producción del resultado. Si yo coloco a alguien en la jaula del león, si el león lo mata, el león es el autor. Esto seria absurdo. c) Teoría de la causa próxima: Es causa la condición que está más próxima al resultado. Ej: en el caso del hospital, el incendio sería la causa última o la más próxima al resultado. Critica: en muchos casos, la causa más próxima no coincide con la del verdadero autor. Ocurre el mismo absurdo que en la teoría de la causa eficiente. d) Teoría de la causa adecuada: También llamada de adecuación, las condiciones no son todas equivalentes, solo será “causa” la condición que regular o normalmente, conduzca a la producción de ese resultado (es decir adecuada). Ej., cuando uno encierra a alguien en la jaula de un león, lo normal es que el león lo mate, por lo tanto “encerrar a alguien en la jaula de un león” es la causa adecuada, para matarlo (resultado), y en consecuencia, el que encerró al otro, es el autor del homicidio. Pero en cambio, si alguien hiere levemente a una persona y esta luego muere quemada a raíz del incendio en el hospital, el que hirió no es el autor del homicidio, pues no es normal que por una herida, alguien muera quemado. El autor será entonces el incendiario. Esta teoría admite la concausa: cuando un hecho, al darse junto con la acción de un hombre, produce consecuencias que no son las que normalmente deberían ocurrir, (Ej. incendio del hospital – es una concausa), rompiendo la relación causal entre el resultado y la acción del hombre, quien no es visto como el autor del resultado. Critica: ¿Cómo se hace para saber si, por una acción determinada, es normal que se produzca determinado delito? Posiciones: -Colocándose en el lugar del actor y viendo si conforme a las circunstancias que el conocía, era previsible que se produzca el resultado, si lo era, se considera normal la producción del resultado. -Considerando si el resultado era previsible para un hombre “normal”; ósea para cualquiera. -Los especialistas (peritos) deben decir, si, normalmente, esa acción produce ese resultado. e) Teoría de la causa típica: 32

Si la conducta del agente concuerda con la definición del verbo del tipo legal, será causa del resultado. Ej: en el homicidio, el verbo es “matar”, se determina en que consiste matar, se analiza la conducta y si concuerda con dicha definición, será “causa” del resultado. La crítica a esta teoría es que excluye los delitos de pura actividad, en donde se castiga el solo hecho del agente aunque no haya resultado. f) Teoría de la imputación objetiva (La que se aplica actualmente) Se va a atribuir el resultado de la acción, siempre que se cumplan dos requisitos. -Que la acción haya creado el peligro de que se produzca el resultado. -Que este resultado consista en la producción de ese peligro. Ejemplo: el conductor que yendo a la velocidad permitida lesiona levemente a un peatón. La acción del conductor no creo el peligro prohibido, de que se lesione al peatón, ya que existe un riesgo permitido propio de utilizar un auto en la velocidad permitida. Podemos decir entonces que no son penadas: -Las acciones que producen resultado inevitables (ya que su autor no creó un peligro prohibido). -Las acciones que benefician al bien jurídico o que disminuyen el peligro que corre (Ej: si para salvar a alguien que se esta ahogando se le pega una trompada, lesionándolo, para evitar su desesperación y poder salvarle la vida). Cuando el bien jurídico protegido ya estaba en peligro antes de la acción cometida por el agente. Puede ocurrir. _ Que la pérdida no fuera segura: Sin bien hubo una situación de peligro antes de la acción, no se puede afirmar que el bien se habría lesionado inevitablemente. _ Que la pérdida fuera segura: en estos casos se aplica la “aceleración de causalidad” o “causalidad de reemplazo” *Aceleración de causalidad: Cuando quien con intención de matar empuja a otro a un precipicio a quien ya había tomado una dosis de veneno. En ese caso, la acción de empujar iba a provocar el resultado de la muerte, este resultado se habría producido igualmente, por ende el autor solo se le puede imputar objetivamente tentativa de homicidio porque solo son imputables los resultados evitables. *Causalidad de reemplazo: Cuando quien con intención de matar, le da una dosis letal de veneno a una persona a la que un tercero ya le había suministrado una dosis igual de veneno, previamente, el resultado muerte no se le puede atribuir porque era algo inevitable. Se le imputa solamente tentativa de homicidio. Sin embargo, también hay críticas hacia estas teorías. -en el primer ejemplo, la causa muerte fue el empujón al precipicio, y no el veneno. -en el segundo: como los dos envenenaron a la victima, se les debe imputar homicidio consumado, por igual y sin importar el orden cronológico de sus acciones.

33

D)- Aspecto subjetivo, el dolo. El conocimiento que requiere el dolo: (guía y Zaffaroni. 408.) El dolo es el elemento nuclear y principal del tipo subjetivo. Es el querer del resultado típico, la voluntad realizadora del tipo objetivo. Ahora bien, para que un sujeto pueda querer algo, necesariamente también debe conocer algo. “Todo querer presupone un conocer”. El conocimiento que presupone este querer es el de los elementos del tipo objetivo en el caso concreto, por ejemplo para el dolo de homicidio (art. 79) se presupone que se sepa que el objeto de la conducta es un hombre y que el arma causará el resultado (previsión de la causalidad). Entonces, perfeccionando la definición decimos que el dolo es “la voluntad realizadora del tipo objetivo, guiada por el conocimiento de los elementos de éste en el caso concreto”. Esto da lugar a dos aspectos del dolo: _ Aspecto de conocimiento – cognoscitivo_ Aspecto del querer – conativo – Aspecto cognoscitivo del dolo: El dolo requiere siempre conocimiento efectivo, la sola posibilidad de conocimiento (llamada conocimiento potencial) no pertenece al dolo. En el caso del homicidio, sin ese conocimiento efectivo, la voluntad del autor no puede tener el fin de matar a un hombre, y por ende no puede ser una voluntad homicida. El conocimiento efectivo puede ser actual o actualizable. Es conocimiento actual aquel que tiene el profesor de sus alumnos en la clase, es conocimiento actualizable el que en ese momento tiene de “los consejos del viejo” es decir, puede recordarlos y al pensar en ellos lo hará actualizable, si no los piensa quedará en puramente actualizable y el dolo requiere siempre un cierto grado de actualización del conocimiento. El grado de actualización exigido por el dolo, no siempre es un pensar en ello, sino que puede integrarse con algunos conocimientos actualizables. Hay algunos contenidos de conciencia que no pueden ser escindidos de otros que “se piensan”, es decir que cuando se focaliza la consciencia sobre algunos objetos, hay un co-pensar en otros, que no pueden separarse de los anteriores, sin ninguna necesidad de que realmente “se piense” en los segundos. Ej., el que tiene acceso carnal típico Art 120Cp, no “está pensando” en que la mujer es mayor de 12 y menor de 15. Estos contenidos de conciencia (conocimientos efectivos) los esta co-pensando, y de eso surge el co-querer El aspecto cognoscitivo del dolo abarca el conocimiento de los elementos requeridos en el tipo objetivo. Acerca del conocimiento de los elementos descriptivos no hay mayores problemas, más complejo es la cuestión del conocimiento de los elementos normativos del tipo. Por ejemplo el conocimiento de la calidad del funcionario a quien se intenta sobornar, requiere un conocimiento de la valoración jurídica o ética a la que responden estos elementos. 34

Para aclarar, el dolo debe abarcar el conocimiento de los elementos positivos del tipo objetivo y de los elementos negativos, tales como la falta de consentimiento en la violación. . Dolo y conciencia de la antijuricidad (Zaffaroni 406) El concepto legal de dolo la podemos sacar de la formula de la tentativa del Art 42 cp. “El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá penas determinadas en el Art 44”. Entonces el dolo es el fin de cometer un delito determinado. _ El conocimiento de la antijuridicidad debe ser algo distinto a los conocimientos del tipo objetivo, no se puede exigir en el dolo un conocimiento efectivo de la antijuridicidad, porque hay dolo tanto cuando el sujeto conoce la antijuridicidad como cuando no le importa si su conducta es antijurídica. El conocimiento de la antijuridicidad no sería un conocimiento efectivo sino uno potencial, es decir un “no conocimiento”. Para la posición de Zaffaroni el dolo no pasa de ser el querer de la realización del tipo objetivo, que surge de la fórmula legal de la tentativa y que para nada necesita del conocimiento de la antijuridicidad ni de su posibilidad. La voluntad dolosa (aspecto conativo): dolo directo, indirecto, eventual. Se trata del aspecto conativo del dolo, es decir el querer del mismo. Dolo directo o de primer grado: hay dolo directo, cuando el autor realiza la acción, sabiendo exactamente el resultado que causará en ella, en forma directa e incondicional, Ej. Si empujo a una persona desde el piso 20, lo hago convencido de que morirá. Se trata del fin directamente querido. Dolo indirecto o de segundo grado: cuando el autor para cometer el dolo directo, indirectamente causa otro resultado más. Ej., si para matar a mi vecino le incendio la casa, sabiendo que toda su familia está dentro, muriendo todos como consecuencia de mi actuar, se considera que respecto de mi vecino hay dolo directo, y respecto de toda su familia hay dolo indirecto (no era mi finalidad matar a los demás pero sabiendo con seguridad que al incendiar la casa morirían lo hice igual para concretar mi fin). Se trata de querer el resultado como necesaria consecuencia del medio elegido para la obtención de ese fin. (de segundo grado o de consecuencias necesarias) Ej. Poner una bomba en un avión para que muera uno, pero sabiendo que morirán todos. Dolo Eventual (recordar que se acepta la tentativa con dolo eventual) A diferencia de los otros dos, aquí el autor realiza la acción considerando que el resultado de esta puede llegar a realizarse, (ósea que el resultado no es consecuencia necesaria de su acción, sino posible). Ej., quien vende algo teniendo dudas de que sea robado, y aun representándose esa probabilidad lo vende igual sin importarle. Ej., el que ha tenido algunos signos de una enfermedad venérea y tiene dudas acerca de su infección y posible contagio, y sin embargo 35

tiene relaciones sexuales sin tomar ninguna precaución, actúa a costa de la producción de ese resultado lesivo, ósea con dolo eventual. Dolo eventual y culpa con representación: A diferencia de la culpa con representación en donde el autor se representa el resultado como posible pero confía en que este no se produzca, en el dolo eventual el autor se representa el resultado y quiere causarlo, no le importa. Ejemplo, cruzo en semáforo rojo a toda velocidad y sabiendo que puedo herir a alguien no me importa. En cambio en la culpa con representación me represento el resultado pero creo poder evitarlo. Eventuales elementos subjetivos del tipo, distintos del dolo. En los tipos dolosos, hay tipos simétricos, en que su aspecto subjetivo se agota en el dolo, y los tipos asimétricos, que tienen elementos o requerimientos subjetivos que exceden del dolo. Si dolo es el querer del resultado típico, serán estos elementos subjetivos los que se requieran en los tipos y que se difieran del mero querer la realización del tipo objetivo. Estos requerimientos pueden ser de dos naturalezas. A. Ultra intencionales: particulares direcciones de la voluntad que van más allá del mero querer la realización del tipo objetivo. Ej.: el propósito de evitar la deshonra, que debe acompañar al dolo de homicidio en el tipo subjetivo de infanticidio (Art 81cp.) B. Disposiciones internas: particulares disposiciones del sujeto activo. Ej.: La alevosía, que requiere que la muerte sea cometida aprovechando la indefinición de la victima y no solo conociéndola. (art. 80. Inc. 2.) Conforme a estas dos clases de elementos subjetivos distintos del dolo, se considera que hay tipos de tendencia interna trascendente y de tendencia interna peculiar. _ Tendencia interna trascendente: Estos tipos requieren que la conducta se dirija a la obtención de un objetivo que se halla mas allá del puro resultado (es decir trasciende el querer del tipo objetivo). A su vez se clasifican en a) Cortados delitos de resultado: Es cuando el sujeto realiza la conducta para que se produzca un resultado ulterior, ya sin su intervención. Por ejemplo el que diere u ofreciere dádivas a un funcionario publico para que haga o deje de hacer un acto relativo a sus funciones (soborno) es un cortado delito de resultado porque el delito se consuma con la dación y que el funcionario haga o deje de hacer el acto es un resultado posterior que tuvo en mira el agente pero que sobreviene sin su participación. b) Delitos incompletos de dos actos: son aquellos tipos en que el agente realiza una conducta como paso previo para otra. Así sucede en el homicidio calificado del Inc. 7 Art 80, cuando el agente matare para preparar, facilitar o consumar otro delito. No hay que confundir los elementos subjetivos del tipo distintos del dolo con algunos componentes de la culpabilidad. Los motivos que trascienden el tipo objetivo son siempre una cuestión tendiente a la culpabilidad y la distinción entre los motivos y las tendencias internas trascendentes se establece porque los motivos responden a la pregunta ¿de dónde? Y las tendencias al ¿adónde? Así el “matar por placer, codicia” (art. 80) es una referencia a la 36

culpabilidad. Mientras que “matar para preparar, facilitar otro delito” son tendencias internas trascendentes. _ Tipos de tendencia interna peculiar (de ánimo): son aquellos que requieren una tendencia interna del sujeto que no se exterioriza en forma completa. “momentos especiales de animo”. Estos han dado lugar al derecho penal del ánimo. Estas disposiciones internas se utilizan para reducir el ámbito de prohibición, que de otro modo, alcanzaría conductas que la ley no quiere prohibir o agravar. Ej. En la alevosía, el grado de injusto es mayor cuando los bienes jurídicos se hallan en situación que el titular no puede protegerlos. En algunos casos la ley no se conforma con agravar el injusto por el solo desvalimiento o indefensión de la victima, sino que además requiere el aprovechamiento de esa situación por el autor. En la alevosía, de no mediar esa situación (de querer aprovecharse) todo homicidio en la persona de un indefenso será calificado. Hay tipos de tendencia interna peculiar o elementos del ánimo en que resulta cierto que la peculiaridad de la disposición interna fundamenta o agrava el injusto. Se trata de los tipos que requieren el carácter de profesionalidad o habitualidad. En estos tipos la conducta típica no se configura con una repetición sino que esta es solo una presunción de la habitualidad. La conducta típica puede configurarse con un solo acto, si las circunstancias que lo rodean demuestran la peculiar tendencia interna que constituye la habitualidad o profesionalidad. Por ejemplo el ejercicio ilegal de la medicina (art. 208) requiere la habitualidad (curanderismo) pues bien, quien sin poseer título habilitante instala un consultorio y hace publicidad consuma el tipo de curanderismo cuando atiende al primer paciente, porque todo el montaje que rodea la realización de la conducta evidencia la peculiar tendencia interna a la habitualidad. E) El error de tipo. Noción: Zaffaroni.411 Es el fenómeno que determina la ausencia de dolo cuando, habiendo una tipicidad objetiva, falta o es falso el conocimiento de los elementos requeridos por el tipo objetivo. Ej., quien cree que esta disparando a un oso, y mata a su compañero de cacería, quien cree que toma su abrigo en un café y en realidad no era el suyo. En todos estos casos desaparece la finalidad típica, es decir la voluntad de realizar el tipo objetivo. No habiendo querer de la realización del tipo objetivo, no hay dolo y por ende la conducta es atípica. Son casos en que hay tipicidad objetiva pero no hay tipicidad subjetiva porque no hay dolo. Dolo es querer la realización del tipo objetivo, cuando no se sabe que se esta realizando ese tipo objetivo, no puede existir ese querer y entonces no hay dolo. Eso es error de tipo. Error de tipo y error de prohibición: Ahora bien, cabe distinguir la diferencia entre un error de tipo (determina la imposibilidad de la voluntad realizadora del tipo objetivo) y todo error que no determina la imposibilidad queda fuera del error de tipo y será motivo de otro tratamiento. Así quien dispara sobre lo que cree que es un oso no puede tener la voluntad de matar a un hombre. Pero quien dispara sobre un hombre creyendo que este estaba a punto de matarle, 37

está también en error solo que este error no excluye la voluntad de matar (dolo) sino que es un error sobre la prohibición de la conducta dolosa, que queda fuera del error de tipo y dentro del error de prohibición (problema que le concierne a la culpabilidad). El error de prohibición puede eliminar la posibilidad exigible de comprender la antijuridicidad y hacer que la conducta, pese a ser típica y antijurídica no sea reprochable (no haya culpabilidad) Entonces. _ Error de tipo: Afecta al dolo, se da cuando “el hombre no sabe lo que hace”, elimina la tipicidad dolosa. Ejemplos: Un hombre acciona un arma que cree descargada, pero está cargada y causa la muerte de otro. Un sujeto se lleva un abrigo ajeno, creyendo que es el propio. _ Error de prohibición: Afecta a la comprensión de la antijuridicidad, se da cuando “el hombre sabe lo que hace pero cree que no es contrario al orden jurídico, puede eliminar la culpabilidad. Ejemplos: Un hombre cree que le va a matar un ladrón y le dispara para defenderse. En realidad era su amigo que estaba bromeando. Un sujeto se lleva un abrigo ajeno para devolverlo al día siguiente creyendo que eso no es delito. Efectos del error de tipo. Cuando hablamos de error de tipo, el concepto abarca dos fenómenos psicológicamente diferentes pero que en el ámbito jurídico-penal tienen los mismos efectos: El error y la ignorancia. El error es el conocimiento falso acerca de algo. La Ignorancia es la falta de conocimiento sobre algo. En cualquiera de los casos, el error de tipo elimina el dolo, y como consecuencia también a la tipicidad dolosa de la conducta. No obstante siempre que se habla de error se distingue entre error evitable o vencible y error inevitable o invencible. - Error evitable o vencible: es evitable el error del cazador si hubiese aplicado la diligencia debida, percatándose de que quien se movía era su compañero y no un oso. En estos casos se elimina la tipicidad dolosa, pero en caso de que haya tipo culposo y den sus extremos, podrá ser la conducta típicamente culposa. - Error inevitable o invencible: en caso de poner la diligencia debida, igual se hubiese producido el error. Ej., embarazada que ingiere el tranquilizante recetado por un medico, y en el rotulo no hubiese ninguna advertencia. En estos casos además de eliminar la tipicidad dolosa, descarta cualquier otra forma de tipicidad. Particulares casos de error sobre la causalidad: A) Dolus Aberratio Ictus (error en el golpe, acción se dirige contra una persona y afecta a otra): Cuando por una desviación en el curso causal de la acción, se produce un resultado que no es idéntico al querido pero que es equivalente jurídicamente. Por ejemplo, quiero matar a Pedro, apunto y disparo pero la bala se desvía y mato a Juan. En este caso algunos 38

consideran que se le debe imputar tentativa de delito fracasado y culposo del delito cometido. Otro sostienen que se le debe imputar directamente el delito cometido. –Acción se dirige contra una persona y afecta a otra-. B) Error en el objeto: es el que se da cuando se cree dirigir la conducta contra un objeto pero en realidad se la dirige contra otro objeto. Aquí cuando los objetos no son equivalentes no hay problema, porque desaparecerá el dolo. Ej. Golpeo a un maniquí creyendo que era una persona, aquí se elimina la tipicidad objetiva ya que no son equivalentes, pero si robo obra de arte y en realidad es la copia, no excluye el dolo ya que los objetos son equivalentes (los motivos nunca alteran la culpabilidad). C) Error in persona: Cuando el sujeto incurre en un error sobre la identidad de la víctima. Por ejemplo disparo contra Carlos y lo mato, creyendo que era Luis a quien en realidad quería matar. Se le debe imputar directamente el delito cometido, porque si bien el resultado no es idéntico, es equivalente jurídicamente. –Acción se dirige y consuma contra una determinada persona-. D) Dolus Generalis,: Es un error sobre la causalidad, en que el autor cree haber alcanzado el resultado, pero en realidad este sobreviene dentro del curso causal con posterioridad. En síntesis, el dolus generalis se da cuando el autor produce un resultado, creyendo equivocadamente que ya lo había cometido. Por ejemplo, con la intención de matar a Juan, lo atropello con el auto y creyéndolo muerto lo tiro al río. Juan no estaba muerto sino desmayado y muere pero ahogado y no atropellado. En este caso se le imputa homicidio doloso basándose en que no existen dos hechos independientes (tentativa de homicidio y homicidio culposo) sino que existe un dolo general, un actuar general que causó el resultado muerte.

Bolilla 7. TEORIA DEL DELITO (DELITO IMPRUDENTE) A) Tipos activos culposos o imprudentes: Estructura. (Zaffaroni427-28-29) El tipo culposo: es el que contiene como materia de prohibición comportamientos en los que su autor no persigue ni quiere la afectación del bien jurídico penalmente tutelado, estando individualizados como prohibidos no por su finalidad, sino por la forma en que el sujeto pretende alcanzarla, provocando una lesión al objeto de la acción, a consecuencia de la falta de cuidado requerido en su obrar. La conducta que individualiza el tipo doloso tendrá una finalidad al igual que la que individualiza el tipo culposo El tipo culposo prohíbe una conducta que es tan final como cualquier otra, pero el elemento que debemos tener en cuenta en esta forma de tipicidad es la violación del deber cuidado. La conducta tiene finalidad, pero no se individualiza por la finalidad en sí misma. El más importante elemento a tener en cuenta aquí es “la violación al deber de cuidado”. Sistema del código Penal argentino: 39

En nuestro CP, no hay un concepto de culpa, pero se puede construir uno a partir de los tipos culposos que hay en la parte especial. En nuestro sistema solo son típicas las conductas culposas que así se tipifican en la parte especial. Particularmente cabe remitirnos al Art 84(homicidio culposo) “Será reprimido (…) el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro la muerte” La menor punición del delito culposo respecto del doloso tiene su razón de ser en la referida falta de voluntad en la producción del resultado, que significa un menor contenido de ilicitud, respecto al accionar doloso y que en virtud del principio de proporcionalidad se materializa en una menor sanción Imprudencia (hacer de más): existe un exceso en el actuar y un defecto en la previsión del resultado (Ej. Piloto de avión que sale a volar, mientras que le avisaron que no había buen clima.) Negligencia (hacer de menos): existe un defecto en la acción y un defecto en la previsión del resultado. (no hace lo que debe). Si bien esto es necesario saber, lo importante es el deber de cuidado de uno u otro caso. Para la determinación del tipo culposo, es necesario tener en cuenta cual es el fin de la conducta, ya que sin ese dato no podremos averiguar cual era el deber de cuidado y por ende nos impedirá saber si se lo ha violado o no. No hay un deber de cuidado general: sino que a cada conducta corresponde un deber de cuidado. Esta es la importancia fundamental de la finalidad en el tipo culposo, sin ella no podremos averiguar el deber de cuidado. Ejemplo: Un sujeto sale al volante de un vehículo de un garaje y lesiona a un transeúnte que circula por la acera, este caso es un sujeto que realiza una conducta de conducir un vehículo. Otro caso se da cuando un lavacoches limpia el tablero y acciona el arranque cuyo mecanismo desconocía. En el primer caso el deber de cuidado violado es el del conductor que al salir del garaje no se cerciora de que no hay peatones en la acera, mientras que el segundo caso el deber de cuidado violado es el de cualquier sujeto que hallándose frente a un mecanismo peligroso y que ignora cómo opera debe evitar accionarlo. En estos supuestos se ve como el fin de la conducta es el que permite averiguar cual era el deber de cuidado en cada caso. Ahora bien, hay que recordar que tipos abiertos son aquellos que deben ser completados por el juez, acudiendo a una norma de carácter general que se encuentra fuera del tipo. El tipo abierto por sí mismo resulta insuficiente para individualizar la conducta prohibida. Esto es lo que sucede con los tipos culposos, no es posible individualizar la conducta prohibida si no se acude a otra norma que nos indique cual es el “cuidado a su cargo” que tenía el sujeto activo. Sistemas legislativos en materia de imprudencia. 40

Hay códigos que crean un “delito de culpa” (que suele llamarse crimen culpae) o bien que admiten que cualquier tipo puede tener la forma culposa, habíamos dicho que el argentino solo admite las conductas culposas tipificadas. A diferencia de otros países, en donde todos los tipos dolosos pueden tener la forma culposa (sistema de numero abierto, España), en nuestro país solo son tipos culposos, cuando estén específicamente tipificados en la parte especial del CP (sistema cerrado). B) Componentes “objetivos”· del tipo culposo: Finalidad en la conducta culposa: La conducta y la importancia de la finalidad en la misma en los tipos culposos está descripto en la estructura (arriba). Resultado en el delito culposo, función: La función del resultado en los tipos culposos, no es otra que la de delimitar los alcances de la prohibición. Por ejemplo cuando un sujeto circula por la carretera a exceso de velocidad realiza exactamente la misma conducta violatoria del deber de cuidado que cuando circula por la misma carretera a igual exceso de velocidad pero con la diferencia de que causa una lesión o muerte. Sin embargo en el primer caso la conducta será atípica y en el segundo típica. El resultado es efectivamente un “componente de azar” que responde a la propia función garantizadora que debe cumplir el tipo en un sistema de tipos en donde el principio de legalidad rige. El resultado no puede considerarse fuera del tipo objetivo culposo, ya que es una limitación a la tipicidad objetiva. Causalidad en el tipo culposo: El relevamiento de la causalidad por el tipo culposo no es útil para asentar la tipicidad objetiva, sino solo para delimitarla, puesto que tan causal es la conducta del que viola el deber de cuidado como la del que lo observa. Ej. Si dos autos chocan en una esquina, a pesar de que uno violo el deber de cuidado de no respetar el paso del de la derecha, es tan causal la conducta de uno como la del otro, porque si el que violo el deber de cuidado no hubiera estado en ese lugar, no se hubiera producido la colisión (conforme a la teoría de la “conditio sine qua non”). Infracción de deberes de cuidado: Al haber fracasado los intentos de valerse de la causalidad para individualizar la conducta culposa, pasó a desempeñar un papel fundamental la violación del deber de cuidado. Se trata de un componente normativo del tipo objetivo culposo que es decisivo para toda la doctrina. El deber de cuidado debe ser violado por una conducta, porque es inadmisible que haya procesos causales que violen deberes de cuidado. Frecuentemente los deberes de cuidado se hayan establecidos en la ley, como la de conducir vehículos motorizados, pero será preciso tener presente que una infracción administrativa no es un delito, dado que no siempre la infracción del reglamento es una violación al deber de cuidado, de cualquier manera ninguna reglamentación agota todas las posibles formas de violación del deber de cuidado que pueden darse en la actividad que reglamenta, las disposiciones generales como las que surgen del reglamento de tránsito no hacen más que remitir a pautas sociales de cuidado. Son incontables las conductas en que se puede violar un deber de cuidado, determinando la afectación de un bien ajeno y que no se hallan reglamentadas ni podrían estarlo, así se remite a pautas sociales de cuidado no significa que lo haga a una formula general como la 41

del –hombre normal-, ya que no sirven de nada porque el deber de cuidado debe determinarse conforme a la situación jurídica y social de cada hombre. Por Ejemplo no es el mismo deber de cuidado que tiene a su cargo el conductor de un vehículo individual que el de un transporte colectivo por más que los dos participen del tránsito. La violación del deber de cuidado plantea algunos problemas, como el que surge cuando el propio titular del bien jurídico afectado ha violado el deber de cuidado, o bien, cuando el autor causa el resultado porque otro ha sido el que ha violado el deber de cuidado. Es obvio que porque el otro haya violado el deber de cuidado, no corresponde descartar la tipicidad culposa de los otros participantes que también causen el resultado, sino que hay que determinar si también ellos violaron el deber de cuidado. Por ejemplo, por el mero hecho de que un peatón cruce la calzada por la zona prohibida, no se puede descartar la tipicidad culposa del conductor que lo arrolla o porque una enfermera haya entregado instrumental sin esterilizar no se puede descartar la tipicidad culposa del médico que la usa. El criterio para determinar si hubo por su parte violación del deber de cuidado es el principio de confianza, según el cual resulta conforme al deber de cuidado la conducta del que en cualquier actividad compartida mantiene la confianza en que el otro se comportará conforme al deber de cuidado mientras no tenga razón suficiente para dudar o creer lo contrario. Ej., si el conductor ve al peatón cruzando por zona prohibida tiene motivo suficiente para creer que esta violando el deber de cuidado y lo va a seguir haciendo, en tal caso el conductor violará el deber de cuidado si no disminuye la marcha. O el médico habrá violado el deber de cuidado si la falta de esterilización era de tal magnitud que debía percibirla al emplearlo. El riesgo Permitido: 272(Bacigalupo) La imputación objetiva se excluye cuando la acción que causalmente ha producido el resultado no supera los límites del riesgo permitido. No significa que tal acción no sea típica. El llamado riesgo permitido, son los riesgos que una sociedad tolera porque los considera necesarios para su desarrollo social y no pueden ser alcanzados por la tipicidad, que implica un primer elemento que caracteriza la perturbación intolerable del orden social. Ej., la instalación de un reactor atómico conlleva serios riesgos, pero en modo alguno puede ser una acción típica, dado que la sociedad las considera necesarias para su desarrollo. Dentro de la problemática del riesgo permitido, están los casos de disminución de riesgos, en los que el autor obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido, pero evitando a la vez la producción de uno mayor. Ej., A desvía un vagón, que si sigue su trayectoria podría matar trabajadores, como consecuencia el vagón se estrella contra varios coches y produce daños. En este caso el resultado de daño no es imputable al que ha creado un riesgo menor que el originalmente amenazante. Imputación objetiva o nexo de determinación entre la violación del deber de cuidado y el resultado. (pag 433 Z) Quien conduce un auto y causa la muerte de alguien, comprobándose que había violado un deber de cuidado en razón de que conducía con la licencia vencida, no realiza por ello una conducta culposa de homicidio o de lesiones ya que queda la posibilidad de que el sujeto aún habiendo renovado la licencia, el resultado se hubiese producido de la misma forma. 42

Si alguien conduce por la ruta a exceso de velocidad, viola un deber de cuidado, pero no hay homicidio si se arrolla al suicida que diez metros antes se arroja al paso del vehiculo desde un árbol, porque aun en el caso que no hubiere excedido la velocidad, tampoco hubiese podido frenar ni esquivar al sujeto. Estos casos demuestran que no basta con que la conducta sea violatoria del deber de cuidado y cause el resultado, sino que debe mediar una relación de determinación entre la violación del deber de cuidado y la causación del resultado, es decir que la violación debe ser determinante del resultado. Esta relación de determinación no es una relación de causalidad. Hay causalidad cuando la conducta de conducir un vehiculo causa la muerte a alguien, haya o no violación del deber. Lo que acá requerimos es que en una conducta que haya causado el resultado y que sea violatoria del deber de cuidado, el resultado venga determinado por la violación del deber de cuidado. Para establecer esta relación debemos realizar una hipótesis mental: Debemos imaginar la conducta cuidadosa en el caso concreto, y si el resultado no hubiese sobrevenido, habrá una relación de determinación entre la violación del deber de cuidado y el resultado, por el contrario si la conducta hubiese sido cuidadosa y el resultado igual se hubiere producido, no existirá relación de determinación. El fundamento legal para exigir la relación de determinación lo hallamos en el “por” Art 84, (“por negligencia, por imprudencia, etc.). Que implica que para nuestra ley no basta con que el resultado se haya causado, sino que requiere que se lo haya causado en razón de la violación del deber de cuidado. C) ASPECTO SUBJETIVO: Culpa y previsibilidad. (Zaffaroni 435) En el tipo doloso, vemos que se analiza al tipo objetivo primero y al tipo subjetivo luego en cada caso concreto. En el tipo culposo, se habla de un tipo objetivo y subjetivo por razones de conveniencia, aunque lo cierto es que para determinar la presencia de aspectos que hacen al tipo objetivo, como la violación del deber de cuidado, es ineludible referirse a aspectos que hacen al tipo subjetivo como la finalidad y la posibilidad de previsión del resultado (previsibilidad). En el aspecto cognoscitivo del tipo subjetivo culposo hay un conocimiento potencial, es decir, una posibilidad de conocimiento, no requiriéndose un conocimiento efectivo, como sucede en el caso del dolo. Hay autores que prefieren no hablar de un tipo culposo subjetivo, porque puede inducir a error, para otros autores si es necesario. El tipo subjetivo culposo se integra por un Aspecto conativo que es la voluntad de realizar la conducta final de que se trate con los medios elegidos. Y por un Aspecto Cognoscitivo o intelectual, que es la posibilidad de conocer el peligro que la conducta crea para los bienes jurídicos ajenos y de prever la posibilidad del resultado conforme a este conocimiento. Este aspecto se denomina PREVISIBILIDAD. Hay atipicidad culposa, cuando el resultado no era previsible para el autor, sea que no lo fuese porque se hallaba más allá de la capacidad de previsión (ignorancia invencible) o 43

porque el sujeto se encontraba en un estado de error invencible de tipo. Ej. Es imprevisible el resultado para el albañil que no puede prever que el ladrillo que coloca se aflojará pasados 20 años y caerá matando a un peatón. Por otro lado hay error invencible de tipo, que también elimina la previsibilidad, cuando alguien conduce por un camino sinuoso atendiendo todas las indicaciones, pero causa un accidente porque circula en dirección prohibida debido a que alguien había cambiado las indicaciones originales de los carteles (hay dos formas entonces, ignorancia invencible y error de tipo invencible). A la ignorancia invencible que elimina la previsibilidad del resultado típico se la llama caso fortuito. La previsibilidad condiciona el deber de cuidado, quien no puede preveer no tiene a su cargo el deber de cuidado y no puede violarlo (ej. Quien no puede prever que al encender la luz iniciará un mecanismo de asesinato, no ha violado ningún deber de cuidado). La previsibilidad debe establecerse conforma a la capacidad de previsión de cada individuo: un técnico en electricidad puede prever con mayor precisión que una persona común, el riesgo que implica un cable suelto, y por ende tiene un mayor deber de cuidado. Es decir, no puede acudirse a ningún “término medio”. Culpa con fin de causar el resultado: El dolo no solamente requiere el querer del resultado sino que ese resultado se produzca sin que la causalidad de desarrolle apartándose en forma relevante de la planeación que haya hecho el sujeto activo. Cuando se aparta, hay un error de tipo sobre la causalidad y el dolo desaparece aunque se haya producido el resultado querido. Por ejemplo, un enfermero quiere matar a un paciente y pide a un brujo que realice pases mágicos en las inyecciones, luego el medico aplica las inyecciones y el paciente muere pero producto de una reacción alérgica, el resultado querido se realiza pero no por brujería sino por una violación al deber de cuidado medico, que debía averiguar si era alérgico o no. No hay homicidio doloso sino culposo a pesar de que la finalidad del autor era causar el resultado (salvo que haya habido dolo eventual). No es la falta de finalidad de obtención de un resultado típico lo que caracteriza a la culpa, sino que el tipo culposo prescinde totalmente de la consideración del fin en sí mismo y solo lo toma en cuenta para la determinación del deber de cuidado que incumbía al autor de la conducta. Clases de culpa: (Zaffaroni 436) Culpa con representación o culpa consciente: Es aquella en que el sujeto activo se ha representado la posibilidad de la producción del resultado, aunque la ha rechazado en la confianza de que llegado el momento lo evitara. Aquí hay un conocimiento efectivo del peligro que corren los bienes jurídicos, que no debe confundirse con con la aceptación de la posibilidad de producción del resultado (dolo eventual). En la culpa con representación lo único que se conoce efectivamente es el peligro. Culpa inconsciente o culpa sin representación: no hay un conocimiento efectivo del peligro que con la conducta se introduce para los bienes jurídicos, se trata del supuesto en que el 44

sujeto ha podido y debido representarse la posibilidad de producción del resultado y sin embargo no lo ha hecho. En estos acontecimientos solo hay un conocimiento potencial del peligro de los bienes jurídicos ajenos. Ejemplos: 1) quien conduce en auto a exceso de velocidad por una calle transitada por niños que salen de una escuela, este puede ni siquiera representarse la posibilidad de arrollar a un niño, en ese caso habrá culpa sin representación. 2) En cambio si se le presenta esa posibilidad lesiva, pero confía en evitarla a través de sus frenos o su conducción al volante, en ese supuesto habrá culpa con representación. 3) Y si cuando se presenta esa posibilidad de producción de resultado, y la acepta como “que me importa”, el caso seria de dolo eventual. La tipicidad culposa se satisface con el conocimiento potencial del peligro de los bienes jurídicos, sin que requiera un conocimiento efectivo de dicho peligro, es decir que se contenta con la forma “sin representación”. Recordar que establecer si hubo dolo eventual o culpa con representación queda en plano de análisis del juez en cada caso. Bolilla 8. TEORIA DEL DELITO. TIPICIDAD OMISIVA A) Tipos omisivos: conducta y omisión- nivel de análisis (Zaffaroni 451) Los tipos activos individualizan la conducta prohibida mediante descripciones que completan con algunos elementos normativos. Los tipos omisivos lo hacen describiendo la conducta debida y prohibiendo cualquier otra conducta que difiera de la debida. Entonces el art. 134 es un tipo activo “los que contrajeran matrimonio sabiendo ambos que existe impedimento que cause su nulidad absoluta”, nos describe la conducta prohibida. El Art 108 pena al que “encontrando perdido o desaparecido a un menor de 10 años o a una persona herida o inválida, omitiere prestarle auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso a la autoridad” se trata de una descripción de la conducta que el sujeto debe hacer en esa situación. Lo prohibido es realizar cualquier otra conducta distinta de esas. Acción y Omisión son dos técnicas diferentes para prohibir conductas humanas. Si bien todas las normas que dan origen al tipo son prohibitivas, algunas pueden enunciarse prohibitivamente (no matarás), y otras perceptivamente (ayudarás). En el enunciado prohibitivo se prohíbe hacer la acción que se individualiza con el verbo (matar) en el enunciado preceptivo se prohíbe realizar cualquier otra acción que no sea la que individualiza el verbo (ayudar). Cuando un enunciado prohibitivo se hace perceptivo, cobra una amplitud que no tenia, no es lo mismo “no mataras” que “respetaras la vida de tu prójimo”. El segundo enunciado parece prohibir más que el primero. Nivel de análisis: 45

Omitir no es un puro “no hacer”, es solo “no hacer lo que se debe hacer” y esto ultimo nunca puede saberse hasta que no se alcanza la norma, es decir hasta que no se llega a la tipicidad. Es decir que solo hay acciones, como única forma de conducta anterior a cualquier referencia típica. Cuando llegamos al nivel de análisis de la tipicidad, hallamos tipos que nos describen conductas prohibidas a las que hay antepuesta una norma con enunciado prohibitivo llamadas tipos activos, y otras que nos describen la conducta debida y a lo que permanece antepuesta una norma con enunciado perceptivo, que se llama tipo omisivo. Esta posición es conocida con el nombre de Teoría del “aliud agere” (del otro hacer, del hacer diferente). Lo que se pena es el hacer diferente del debido. B)Clases de tipos omisivos: omisiones propias e impropias. Diferencias. (Zaffaroni 454) El autor es uno de los elementos del aspecto objetivo del tipo omisivo, y tiene gran importancia en los mismos dando una clasificación: Omisiones propias e impropias. _ Omisiones propias: Son aquellos en los que el autor puede ser cualquiera que se encuentre en la situación típica. Por ejemplo el referido artículo 108, como pasar por un lago y ver que alguien se está ahogando y no hacer nada para auxiliarlo. Se caracterizan porque no tienen un tipo activo equivalente y el autor puede ser cualquier (delicta comunia). Son excepcionales en el CP. _ Omisiones impropias: Son aquellos en los que el autor solo puede ser quien se encuentra dentro de un limitado círculo (delicta propia) que hace que la situación típica de la omisión equivalga a la de un tipo activo. Los tipos de omisión impropia tienen un tipo activo equivalente y la posición en que debe hallarse el autor se denomina “posición de garante”. Un tipo de omisión impropia se da por ejemplo al no decir la verdad el sujeto que está bajo juramento, lo que constituye un delito de falso testimonio. C) Estructura típica de los delitos omisivos. Aspecto objetivo: En el aspecto objetivo del tipo omisivo encontramos: _ Una Situación típica, que por ejemplo en el art. 108 es la de encontrarse frente a la persona necesitada de auxilio, y en otros casos es una situación en que la afectación del bien jurídico equivaldría a la de una estructura típica activa. Es decir que el tipo objetivo omisivo es siempre un tipo circunstanciado. _ En esa situación típica, debe darse también la exteriorización de una voluntad distinta de la voluntad realizadora de la conducta debida. _ Además el tipo omisivo requiere que la conducta debida sea físicamente posible, lo que se fundamenta en el principio general del derecho que impide que este ordene lo imposible. No hay conducta debida de auxiliar si no existe posibilidad de prestar auxilio. Causalidad en la omisión y nexo de evitación: En el tipo objetivo omisivo la conducta distinta de la debida no causa el resultado típico. La madre que en lugar de alimentar al niño, teje calcetines, no causa la muerte del niño en 46

sentido físico. Es decir, la conducta de tejer calcetines “causa” los calcetines, pero no la muerte del niño. La muerte del chico, es causada por un proceso independiente. Entonces, en el tipo omisivo no se requiere un nexo de causación entre la conducta prohibida (distinta de la debida) y el resultado, sino un NEXO DE EVITACION, es decir, una muy alta probabilidad de que la conducta debida hubiese interrumpido el proceso causal que desembocó en el resultado. Este nexo de evitación, se establece por una hipótesis mental parecida a la que se usa para establecer el nexo de causación de la estructura típica activa. Si imaginamos la conducta debida y con ello desaparece el resultado típico, habrá un nexo de evitación, y si a pesar de la conducta debida igual se produce el resultado, no existirá el nexo de evitación. D) Aspecto Subjetivo: dolo en la omisión. Problemas que plantea. Aspecto cognoscitivo: El dolo dentro de la estructura típica omisiva requiere el efectivo conocimiento de la situación típica y la previsión de la causalidad. Cuando se trata de una omisión impropia, requiere además que el sujeto conozca la calidad o condición que le pone en posición de garante (padre, enfermera), pero no necesita conocer los deberes que le incumben como garante, ese conocimiento es un problema de la culpabilidad). De igual manera el sujeto debe tener conocimiento de que le es posible impedir la producción del resultado, es decir el poder que tiene para interrumpir la causalidad que desembocará en el resultado. Así, quien viendo que se ahoga su enemigo, y teniendo el deber de salvarle la vida por su condición de guarda-vidas contratado para atender esa playa en ese horario, decide dejarlo morir ahogado, actuara con dolo de homicidio, si el aspecto cognoscitivo se integra con el conocimiento de que el sujeto pasivo se halla en peligro, con la previsión de que el agua le causará la muerte, con el conocimiento de su condición de guarda-vidas y con el conocimiento que tiene el poder de impedir que muera el enemigo. Aspecto Conativo: Hay autores que sostienen que en la omisión no hay dolo, sino un “equivalente” del dolo. Esto lo fundan en que en la omisión no hay causación del resultado, es decir, que la conducta prohibida no causa el resultado (tejer calcetines no causa la muerte del niño). Debido a ello se sostiene que la finalidad no dirige la causalidad y que no puede hablarse de dolo propiamente dicho. Pero en realidad sí se puede hablar de una verdadera finalidad en los tipos omisivos y la situación no cambia sustancialmente respecto de los tipos dolosos activos. El resultado (niño muerto) no se produce por azar, sino que sobreviene dentro de un proceso causal. En el caso de la tipicidad omisiva, la madre se propone el resultado como finalidad, desde esta representación del resultado (imagina al niño muerto) selecciona mentalmente los medios con los que puede alcanzar el resultado y se percata que para que se produzca ese resultado, no necesita poner en marcha un curso causal, sino dejar que siga avanzando el curso causal que ya está en funcionamiento (hambre de la criatura). Para que ese curso causal avance, debe realizar cualquier conducta menos la debida (alimentar al niño). Es allí 47

donde se propone otra finalidad cualquiera, como la de tejer calcetines, pero en la realización de la conducta prohibida (tejer calcetines en esa circunstancia) va incorporada la finalidad de dejar que el niño muera (se tejen los calcetines para evitar alimentar al niño) y allí hay un verdadero dominio causal, porque hay una efectiva previsión de la causalidad. Lo que es fundamental para el dolo es la previsión de la causalidad, que en la omisión existe de la misma manera que en la tipicidad activa. Que en la estructura típica omisiva, el dolo requiera ciertos conocimientos que le son propios y que para hacer efectiva la finalidad requiera que ponga en funcionamiento otra causación, no importa, ya que de todas maneras abarca una actividad final prohibida, dirigida a la realización de un tipo objetivo. E) Delitos impropios de omisión (omisiones impropias). Deber de garante. Fuentes del deber de garantía. La omisión impropia culposa. Los tipos de omisión impropia se generan a partir de una conversión del enunciado de una norma prohibitiva (“no matarás”) en una norma preceptiva (“respetarás la vida de tu prójimo”). La conversión de este enunciado es algo que no puede hacerse libremente, porque la norma enunciada prohibitivamente tiene un alcance mucho menor que el que surge de un enunciado preceptivo. El precepto que ordena respetar la vida del prójimo puede lesionarse de muchas maneras distintas de la causación física de la muerte de alguien, es así que queda en claro establecer alguna limitación a la prohibición tan amplia que surge del enunciado preceptivo de la norma. La doctrina llegó a la conclusión que esta limitación debía provenir del círculo de autores “Solo pueden ser autores de conductas típicas de omisión impropia quienes se hallan en posición de garante, es decir, en una posición tal respecto del sujeto pasivo que les obliga a garantizar especialmente la conservación, reparación o restauración del bien jurídico penalmente tutelado”. Deber de Garante: En todos los tipos impropios de omisión que hallamos en el CP, nos encontramos con la “posición de garante” del autor. Por ejemplo callar la verdad es un falso testimonio equivalente a afirmar una falsedad, pero solo para el testigo, perito o traductor bajo juramento o promeso de decir la verdad (art. 275 CP). El problema mas grave de los delitos por omisión impropia es que no todos están escritos. Si nos limitamos a los tipos escritos el caso de la madre que no alimenta a su niño para que éste muera sería atípico de homicidio y típico de omisión de auxilio. Se argumenta que es imposible la tipificación legal de todos los supuestos en que el sujeto se halla en posición de garante que haga que su conducta distinta de la debida equivalga a la causación del resultado típico. Por un lado, es prácticamente imposible prever todos los supuestos, pero por otro lado, también es verdad que la seguridad jurídica sufre un serio menoscabo con la admisión de los tipos omisivos impropios que no están escritos, ya que el principio de legalidad sale sufriendo una gran excepción. Sin embargo, el CP tampoco quiere dejar fuera de la tipicidad 48

a la madre que en lugar de estrangular al bebe, le deja morir de hambre, al conminarlo con pena gravísima por ser muerte del pariente (art. 80 inc. 1). Fuentes de la posición de garante. La situación de garante puede surgir: - De la ley (padres respecto de los hijos) - De un contrato (niñera obligada a cuidar al niño) - Por una conducta precedente o anterior. (Cuando una persona con un hecho anterior generó el peligro. Ej. El conductor que atropella a un peatón, y en lugar de auxiliarlo lo deja tirado.) La omisión impropia culposa. Diferencia con los tipos activos. Así como la estructura típica activa puede ser dolosa o culposa, también lo es la estructura típica omisiva. Esta también debe estar presidida por el elemento fundamental de violación del deber de cuidado. La violación del deber de cuidado, puede surgir en especial en los siguientes casos:  Al apreciar la situación típica: Viola el deber de cuidado quien oye gritos demandantes de ayuda y sin detenerse a averiguar cree que es una broma.  En la ejecución de la conducta debida: El que por atolondramiento echa gasolina en lugar de agua para apagar el incendio.  En la apreciación de la posibilidad física de ejecución: El que da por sentado que no podrá salvar al que se está ahogando porque el agua es profunda, sin detenerse a comprobarlo.  En el conocimiento de su condición que le pone en posición de garante: El que por error vencible (de tipo) ignora que es el médico que está de guardia esa noche. Además, la culpa dentro de la estructura típica omisiva, también puede tener la forma de culpa con representación como sin representación. La culpa sin representación en la omisión da lugar a los llamados “delitos de olvido” tales como el de quien causa muerte porque olvida cerrar la llave de gas, hacer una señal de tránsito, etc.

Bolilla 9. TEORIA DEL DELITO. (ANTIJURIDICIDAD) A) Antijuridicidad. Antinormatividad y antijuridicidad- diferencias (zaffaroni 479) Las normas jurídicas configuran un orden normativo, pero este orden jurídico no se agota en las normas prohibitivas, sino que se integra también con preceptos permisivos (permisos) que puestos también en un cierto orden con las normas culminan el orden jurídico: Es así que el orden jurídico se compone del orden normativo completado con los preceptos permisivos. 49

No podemos hablar de bien jurídico hasta no haber consultado los preceptos permisivos, porque a la luz del orden normativo los entes son tutelados provisionalmente, pudiendo resultar que el orden jurídico, mediante un precepto permisivo, deje sin tutela lo que a la luz del solo orden normativo parecía tenerla. De allí que la tipicidad no sea mas que un indicio de la antijuridicidad, porque con la tipicidad tenemos afirmado solo la antinormatividad de la conducta. _ La antijuridicidad no surge del derecho penal, sino de todo el orden jurídico, ya que la antinormatividad puede ser neutralizada por un permiso que puede venir de cualquier parte del derecho (rama administrativa, civil, penal, etc.). La antijuridicidad entonces, es el choque de la conducta con el orden jurídico y de preceptos permisivos. _ La antinormatividad es el choque de la conducta simplemente con el orden jurídico. Cabe resaltar que el método según el cual se comprueba la presencia de la antijuridicidad consiste en la constatación de que la conducta típica (antinormativa) no está permitida por ninguna causa de justificación (precepto permisivo) en ninguna parte del orden jurídico. También hay que hacer un parámetro, según Zaffaroni se niega que la antijuridicidad pueda tener otro fundamento más que la ley, aunque para su determinación en los casos concretos se deba recurrir a valoraciones sociales. Otra valoración que es preciso realizar es establecer la diferencia entre injusto penal y antijuridicidad. Injusto penal es la conducta que presenta los caracteres de ser penalmente típica y antijurídica, entonces la antijuridicidad es una característica del injusto, no se debe confundir la característica con lo caracterizado. B) Los tipos permisivos o causas de justificación- Estructura El tipo permisivo presupone para su aplicación una tipicidad prohibitiva, porque no puede pensarse en tratar de averiguar si una conducta está justificada cuando no se ha comprobado aún su tipicidad. Así como el tipo prohibitivo individualiza conductas prohibitivas, el tipo permisivo selecciona de entre las conductas antinormativas las que permite y ambos tienen aspectos subjetivos y objetivos. Para ello se analiza las fórmulas empleadas por nuestra ley como el inciso 3 del artículo 34 (estado de necesidad justificante) “El que causare un mal por evitar otro…” es decir, que para quedar atado a esa fórmula se debe haber procedido POR evitar otro mal mayor y para ello se hace necesario que se haya reconocido antes el mal amenazado. O en el inciso 6 “El que obrare en defensa…” no puede obrar EN defensa quien no sabe que se está defendiendo. La afirmación de que el tipo permisivo (o causa de justificación) tiene un aspecto subjetivo, en modo alguno implica que a ese aspecto subjetivo pertenezca el conocimiento de que se está actuando conforme a derecho, porque tal conocimiento es absolutamente innecesario para que opere la justificación o tipicidad permisiva. Por ejemplo para que un sujeto pueda actuar en legítima defensa basta con que reconozca la agresión de que es objeto y el peligro que corre, actuando con la finalidad de defenderse. Estos elementos faltan cuando el sujeto dispara sobre alguien que precisamente en ese momento le estaba apuntando con un arma que tenía escondida debajo de un diario y de cuya existencia y maniobra no se había percatado (es decir no hay legítima defensa). 50

Pero debe quedar en claro que quien se defiende, para hacerlo legítimamente, no tiene por qué saber que está actuando conforme a derecho, por ejemplo supongamos que el sujeto no conoce el derecho penal y cree que al haber actuado en legítima defensa cometió un crimen, esto es irrelevante, no importa que crea que actuó en contra de derecho lo que importa es si lo hizo en legítima defensa. C)Los efectos de las causas de justificación y sus condiciones: Así como el tipo prohibitivo requiere una congruencia entre sus aspectos objetivos y subjetivos, también lo requiere el tipo permisivo. Los elementos particulares dependen de cada tipo permisivo en especial: así, la legítima defensa requiere el reconocimiento de la situación de defensa y la finalidad de defenderse. El estado de necesidad requiere el reconocimiento de la amenaza sobre el bien mayor y la finalidad de evitarlo. En un mismo acto pueden caber varias intenciones y también puede una intención ir acompañada por diferentes disposiciones internas. El que actúa con el fin de defenderse puede también satisfacer con ello un íntimo deseo de venganza. Estas segundas intenciones o disposiciones internas son totalmente irrelevantes para la justificación, bastando solo con el reconocimiento de la situación de justificación de que se trate y el fin que se requiera en el tipo permisivo correspondiente. Cuando falta la tipicidad subjetiva requerida conforme al tipo permisivo de que trate, no habrá justificación, aunque se hayan dado todos los elementos requeridos por el tipo objetivo de justificación. Tampoco habrá tipicidad permisiva cuando falten los elementos objetivos de la justificación y solo existan los subjetivos. Se tratará de un caso de error, es decir, del supuesto que se denomina error de prohibición indirecta. La naturaleza última de las causas de justificación es la de ejercicio de un derecho. No obstante, no cualquier ejercicio de derechos es una causa de justificación o tipo permisivo. Los ejercicios de derechos que surgen de los tipos permisivos no son fomentados por el Estado, sino concedidos ante la imposibilidad de resolver la situación conflictiva de otra manera. Hay tipos permisivos que se hallan en la parte general, otros en la parte especial y los restantes en cualquier parte del orden jurídico. El efecto de las causas de justificación es excluir la pena, tanto de sus autores como de sus partícipes. Requisitos: (guia130) Para que estas causas excluyan la antijuridicidad de la acción típica, es necesario que estén presentes no solo los elementos objetivos, sino los elementos subjetivos también. Significa que además de los requisitos exigidos por la ley, debe existir el conocimiento por parte del autor, de que su comportamiento está justificado. Ejemplo: en la situación de legitima defensa deben estar presente. 51

Requisitos objetivos: -Que exista agresión actual e ilegitima. -Proporcionalidad entre la conducta defensiva y la del agresor - Falta de provocación suficiente. Requisito subjetivo: Que el autor supiera el conocimiento de la situación de defensa y la finalidad de defenderse, pero debe quedar bien en claro que quien se defiende para hacerlo legítimamente, no tiene por qué saber que está actuando conforme a derecho. Improcedencia: No procede la causa de justificación cuando la persona quiere imponerla, sobre una persona que realizó un acto justificado. O cuando su autor creó la situación en forma intencional (Ej., si yo ataco a una persona porque me agredió, ésta no puede justificar su agresión, en que se estaba defendiendo la mía, porque la mía está justificada). D)Las causas de justificación en particular. La legitima defensa. Fundamento- análisis de los requisitos del Art 34.Inc. 6. Defensa propia y de terceros. Legitima Defensa Presunta. Legitima defensa imperfecta. Legitima defensa, fundamento: El problema mas complejo de esta no es su naturaleza, sino su fundamento. Este es único, porque se basa en el principio de que “nadie puede ser obligado a soportar lo injusto”. Se trata de una situación conflictiva en la que el sujeto puede actuar legítimamente porque el derecho no tiene otra forma de garantizarle el ejercicio de sus derechos o la protección de sus bienes jurídicos. Es decir, que hay una naturaleza subsidiaria de la legítima defensa osea, que en la medida que haya otro medio jurídico de proveer a la defensa de los bienes jurídicos, no es aplicable el tipo permisivo. Análisis de los requisitos del Art 34.Inc. 6. El inciso 6 nos aclara que los requisitos son válidos cuando se obrare en “defensa propia o de sus derechos”. Pero antes de adentrarnos en los requisitos, hay que resaltar la diferencia entre estado de necesidad y legítima defensa. En el estado de necesidad, se hace necesario un medio lesivo para evitar un mal mayor. En la legítima defens, el medio lesivo es necesario para repeler una agresión antijurídica. Esta diferencia hace que en el estado de necesidad deba mediar una estricta ponderación de los males: El que se causa y el que se evita, debiendo ser mayor el que se quiere evitar. En la legítima defensa no hay una ponderación de esta naturaleza porque hay una agresión antijurídica lo que desequilibra la ponderación. _ Agresión Ilegítima: Es el primer caracter de la legítima defensa. Tanto la agresión como la defensa deben ser conductas. No hay agresión cuando no hay conducta, como cuando sucede cuando ataca un animal o un involuntable. Contra ataques que no son conductas solo 52

cabe el estado de necesidad. Basta con que la agresión sea antijurídica, sin importa que sea o no típica. De esto se deduce que la legítima defensa no requiere que la agresión sea intencional, sino que bien puede ser culposa. La legítima defensa no puede dirigirse contra otro que no sea el agresor. Quien en la defensa alcanza a un tercero, actuará respecto de este en todo caso, en estado de necesidad ya que no lo cubrirá la legítima defensa. Por ejemplo quien para salvar su vida arroja una granada que mata al agresor y a un tercero, cometerá contra este tercero conducta típica y antijurídica aunque inculpable. El carácter antijurídico de la agresión excluye la posibilidad de una legítima defensa contra otra legítima defensa. _ Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla: Es el segundo requisito. La ley dice que la defensa puede ser “para impedirla o repelerla”, se la repele cuando ya se ha iniciado y se la impide cuando aún no ha tenido comienzo. La necesidad, por su parte, debe valorarse ex-ante, es decir desde el punto de vista del sujeto que se defiende, por ejemplo quien dispara sobre el que le apunta se defiende legítimamente más allá que luego se descubra que el agresor le apuntaba con un arma descargada. Ahora bien, cuando entre el mal que evita quien se defiende y el que le quiere causar el que agrede, media una desproporción inmensa (porque la defensa es incomparable con la agresión) la defensa deja de ser legítima. Es por eso que el empleo de una escopeta para evitar que un niño se apodere de una manzana, por más que el propietario fuera un paralítico y entonces sea necesario, no puede ser tolerado por el derecho, no porque el bien jurídico vida tenga mayor valor que el bien propiedad, sino porque el orden jurídico no puede tolerar que una lesión de tan pequeña magnitud justifique el empleo de un medio que, aunque necesario, es enormemente lesivo. Es así que la conducta es necesaria pero no “racional”. Puede defenderse cualquier bien jurídico incluso que no se halle penalmente tutelado, a condición de que la defensa no exceda los límites de la necesidad racional, por ejemplo el derecho a descansar sin ruidos contra el borracho gritador con un baldazo de agua no con un disparo. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende: La ley niega el permiso de defenderse legítimamente ha quien ha provocado suficientemente la agresión. La provocación suficiente por parte del titular del bien agredido es una conducta anterior a la agresión, desvalorada por el derecho, lo que hace cesar el principio fundamentador de la legítima defensa de que nadie puede ser obligado a soportar lo injusto, y esto es verdad siempre que no haya dado lugar a lo injusto con una conducta inadecuada. La conducta debe ser provocadora, es decir que debe operar como un motivo decisivo para la conducta antijurídica agresiva. Si el agresor ha ignorado la conducta del agredido, no puede hablarse de provocación ya que no ha sido ella la que ha provocado la agresión. De todas las conductas provocadoras son desvalorados solamente las que presentan el carácter de “suficientemente” provocadoras. Decimos entonces que –la provocación es la conducta anterior, que da motivo a la agresión y que se desvalora como suficiente cuando hace previsible una agresión (carácter positivo de lo suficiente de la provocación) sin que a este efecto puedan tomarse en cuenta las 53

caracterísiticas personales antisociales del agresor (carácter negativo de lo suficiente provocación)-. Por ejemplo el carácter positivo se da cuando la mujer que se desnuda en medio de un cuartel militar lleno de hombres, puede prever que alguien intentará violarla. El carácter negativo nos refiere a que no se computan la agresividad, los hábitos pendencieros del agresor, etc. Hay que agregar que la provocación suficiente puede dar lugar a una causa de inculpabilidad, osea a un estado de necesidad inculpante. Es clásico el ejemplo del amante de la mujer casada cuando es sorprendido por el marido quien le agrede queriendo darle la muerte. El amante ha provocado suficientemente al marido, pero no por ello puede exigirsele que se deje matar. Defensa de terceros: 34.Inc. 7: “No son punibles… el que obrare en defensa de la persona o de derechos de otro siempre que concurran la agresión ilegitima y la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y si hubo provocación suficiente por parte del agredido, que el tercero defensor no haya participado en ella.” Entonces, en tanto que quien provocó suficientemente la agresión no puede defenderse legítimamente, puede hacerlo un tercero a condición de que no haya participado en la provocación. Esta es la mejor prueba para afirmar que el injusto es personal en nuestra legislación penal. Legitima defensa presunta o privilegiada:34 Inc. 6 in fine. Son dos casos: _ Actúa en legitima defensa (sin importar el daño que le cause a su agresor) aquel que agrede a quien durante la noche escala los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habilitado o de sus dependencias. _ Actúa en legitima defensa el que agrede a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia. En ambos como se trata de presunción (es decir “iuris tantum” mientras no se pruebe lo contrario), quien se defiende no debe probar los requisitos de la legitima defensa, solo la nocturnidad y el escalamiento o la fractura, o la resistencia del extraño. Legitima defensa imperfecta. Son los llamados medios mecánicos, estos son dispositivos físicos de defensa y su gama va desde la ofendicula (vidrios puestos sobre los muros divisorios) hasta una bomba en una caja fuerte o electrización para evitar que hurten flores. El problema debe resolverse apelando al criterio de necesidad. La ofendicula es necesaria ya que no se dispone de otro medio menos lesivo, mientras que la bomba o la electrización no son legítima defensa. E) El estado de necesidad justificante: Fundamentos. Análisis de los requisitos del Art 34.Inc. 3. Fundamento: El estado de necesidad se encuentra previsto en el Art 34, Inc. 3. “No son punibles… El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño”. 54

El que sufre el mal menor no ha hecho nada contrario al derecho, y aún así debe soportar el mal, porque se encuentra en una situación de necesidad en la que el conflicto le impone tomar una decisión. Aquí, a diferencia de la legítima defensa, la ponderación de los males (el que se evita y el que se causa) tiene una importancia capital (y no sólo para determinar la racionalidad). El mal que se quiere evitar puede provenir tanto de una fuerza de la naturaleza como de una acción humana. Ej., actúa en estado de necesidad justificante el que viola un domicilio para escapar de un secuestro, el que mata al puma que lo ataca, el que viola un domicilio para refugiarse de un tornado, etc.

Análisis de los requisitos del estado de necesidad. 1_ Elemento subjetivo: Requiere el conocimiento de la situación de necesidad y la finalidad de evitar el mal mayor. Este elemento puede estar acompañado de otras intenciones o estados anímicos, sin que sean relevantes siempre y cuando exista la finalidad de evitar el mal mayor. Tampoco interesa si se evitó o no efectivamente, basta con que se muestre exante (desde el punto de vista del necesitado en el momento de actuar) que la conducta típica que realizo era la adecuada para evitarlo. 2_ Mal: Por mal debe entenderse la afectación de un bien jurídico, que puede ser del que realiza la conducta típica como de un tercero o incluso del mismo que sufre el mal menor. Puede provenir el mal de cualquier fuente, (Humana, natural, o propias necesidades fisiológicas como el hambre o sed). 3_ El mal debe ser inminente: Es el mal que puede producirse en cualquier momento. 4_ El mal amenazado debe ser inevitable de otro modo menos lesivo: Esto no está exigido por la ley, pero se deriva de la naturaleza de la situación de necesidad, ya que de ser evitable de otro modo menos lesivo el mal causado no sería necesario. 5_ El mal causado debe ser menos que el que se quiere evitar: Se lo individualiza mediante una cuantificación de la jerarquía de bienes jurídicos en juego y a la cuantía de la lesión amenazada a cada uno de ellos. La jerarquía nos la proporciona la parte especial del código pero la magnitud de afectación debemos determinarla en cada caso en base a las penas conminadas y a la extensión del daño. Si nos encontramos en el caso en que los males sean vidas humanas, el estado de necesidad justificante no ampara la conducta homicida, porque una vida humana vale para el derecho lo mismo que otra. Tampoco puede cuantificarse el mal por el número de vidas salvadas, porque aunque sea una vida sacrificada para salvar mil, lo cierto será que ha sido usada como medio para salvar a otras, y conforme a los principios de respeto a la dignidad humana. “el derecho no puede tolerar que nadie sirva como medio, ni siquiera para salvar a otro” (solamente queda entonces el estado de necesidad inculpante).

55

6_ La ajenidad del autor a la amenaza del mal mayor: Implica que el autor no se haya introducido por una conducta suya en forma que hiciera previsible la posibilidad de producción del peligro. Cuando esto suceda, el autor es excluido del tipo permisivo. 7_ El sujeto no debe estar obligado a soportar el riesgo: el agente no puede ampararse en el estado de necesidad justificante cuando se halla garantizando la conservación del bien jurídico que afecta. La jurisprudencia entiende que quien se halla obligado a sufrir un daño no es extraño al mal amenazado. Ej. El bombero no debe renunciar a su vida para salvar los muebles. F) El ejercicio legitimo de un derecho. Efectos. Cumplimiento de un deber. Efectos. Ejercicio Legítimo de un derecho: El Art 34.inc 4. dice “No son punibles… el que obrare en el legitimo ejercicio de su derecho”. Cabe aclarar que ejercen sus derechos todos los que realizan conductas que no están prohibidas. Esto surge del principio de reserva de la CN “Nadie puede ser obligado a hacer lo que no dice la ley ni privado de lo que ella no prohíbe”. El ejercicio de un derecho se da porque se refiere al caso en que haya un precepto permisivo especial para autorizar en una circunstancia determinada la realización de una conducta típica, es decir, prohibida. No sería una causa de justificación sino un enunciado genérico que remite para su solución a cualquier parte del ordenamiento jurídico, donde se halle el respectivo precepto permisivo. Por ejemplo, dentro de ciertos límites, el padre ejerce un derecho de corrección sobre los hijos que, si ben no autoriza los maltratos físicos, realizados respecto de un extraño serían típicos de injurias o ciertas privaciones de libertad ambulatoria. Cumplimiento de un deber y ejercicio de un derecho. Si una persona realiza un acto típico, pero cumpliendo con una obligación o deber que le impone la ley, su conducta es conforme al derecho, no habrá delito. Ej.: un medico, citado como testigo, se niega a declarar para no violar el secreto profesional. Negarse a declarar es delito, pero queda justificado porque la ley impone a los profesionales, la obligación de no revelar el secreto profesional. -un policía priva de libertad a un delincuente, no comete delito porque tiene la obligación de detener a los delincuentes. Diferencia con el “ejercicio de un derecho”. En el cumplimiento el actor está obligado a realizar aquello que le ordena una disposición (ley, ordenanza, etc.). En el ejercicio de un derecho, hay justamente un derecho, no un deber, significa que uno esta autorizado a realizar cierta conducta basándose en un derecho, no obligado. G) El consentimiento del ofendido: casos en que procede. Consentimiento y acuerdo. Exceso en las causas de justificación. Análisis de las distintas posiciones doctrinarias sobre el Art 35. 56

Consentimiento de la victima: Se da cuando la propia victima del delito ha consentido en que el hecho se lleve a cabo. El consentimiento de la victima es una causa de justificación basada en el principio de ausencia del interés. Ej.: Una persona da su consentimiento para que otra entre a su casa de cualquier manera, y luego la demanda por violación de domicilio. Requisitos: _ Debe ser dado libremente y se debe ser capaz y entenderse que está dando su consentimiento para realizar la acción típica. Ej. Si un hombre le pide la bicicleta a un niño de 5 años y éste se la da, el consentimiento no es válido, porque el chico no es capaz de disponer. _ Debe ser dado por el titular del bien jurídico, salvo los casos en que la ley permite que lo den otras personas. _ El consentimiento debe ser anterior o coincidente en el tiempo con la acción. SI fuese posterior ya no habría consentimiento sino perdón del ofendido, lo cual sirve para excluir la pena solo en delitos de acción privada. _ El consentimiento puede ser expreso o tácito (cuando el sujeto no se opone). Distintos casos: 1- Donde la ley establece expresamente que para que haya delito se debe actuar sin el consentimiento de la victima (contra su voluntad), si el sujeto dio su consentimiento no hay delito. 2- Donde la ley no exige expresamente que se actúe sin el consentimiento de la victima, pero ello esta implícito en la figura. Ej., el hurto, ya que si el dueño del bien ve que le están sacando sus cosas, y no se opone ni protesta, no habrá apoderamiento ilegitimo, ni hurto, porque se considera que existe consentimiento tácito. 3- Donde el consentimiento es irrelevante, porque la ley establece que haya o no consentimiento, igual habrá delito. Ej. Art 125,bis, prostitución de menor de 18 años, por mas que haya dado su consentimiento, hay delito. 4- Donde el consentimiento atenúa la gravedad del delito y de la pena. Ej: Art 85.inc 2. Causar el aborto es delito, pero si se lleva a cabo con el consentimiento de la mujer, la pena es mas leve que si se llevara a cabo en contra de su voluntad. 5- Donde la ley no hace referencia del consentimiento de la victima. Hay 2 diferentes. -Bienes disponibles: El consentimiento alcanza para excluir la pena, los bienes tutelados están solo en el interés del particular, por ejemplo la propiedad. -Bienes indisponibles: El consentimiento no alcanza para excluir la pena. En caso de bienes tutelados no solo en el interés del particular, sino también en el de toda la comunidad, Ej. la vida humana, la integridad personal, o dignidad.

Artículo 35, Posiciones doctrinarias: 57

“El que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia”. Hay quienes afirman que el artículo 35 se refiere a: _ Conductas culposas, afirmando que requiere siempre el error y que abarca cualquier supuesto en que no se dan todos los requisitos del tipo permisivo. _Conductas dolosas con menor contenido de culpabilidad, afirmando que requiere siempre el error y que abarca cualquier supuesto en que no se dan todos los requisitos del tipo permisivo. _ (Posición correcta) Se refiere a conductas dolosas con menor contenido de antijuridicidad, afirmando que no se requiere error y que abarca solamente los casos de conductas que comienzan estando conforme a derecho y terminan antijurídicamente. Esta posición es así ya que se niega que contemple supuestos de error porque en ningún momento exige este atenuante y no se puede agregar lo que la ley no contiene. Exceso en las causas de justificación: Nuestro CP no elige el sistema de la “justificación incompleta” que sigue el español, que se da cuando falta algún requisito de la justificación. Por su parte, nuestro CP sigue el sistema de “exceso en la justificación” que se da cuando se pasan los límites de la misma. Para exceder los límites es necesario haber estado antes dentro del mismo ámbito, quien en ningún momento estuvo dentro del tipo permisivo en modo alguno puede exceder sus límites. Es así que, quien nunca estuvo en estado de necesidad no puede exceder los límites de la necesidad. Por ejemplo no excede los límites de la necesidad el que se mete en la casa del vecino para tomar un extinguidor, pudiendo tomar el propio, porque nunca le fue necesario meterse en la casa del vecino para apagar el incendio. Entonces ¿Por qué disminuye la ley la pena? Porque la conducta de que se ocupa el art. 35 fue en algún momento conforme a derecho. Así, quien es agredido a puñetazos y se defiende de la misma manera dando 7 puñetazos y 3 más cuando el otro ya ha cesado de darle puñetazos, realiza una conducta típica de lesiones que queda parcialmente cubierta por el tipo permisivo, queda cubierta los 7 puñetazos pero no los 3 últimos. Es lógico que esta conducta sea menos antijurídica y tenga menos contenido de injusto que la de otro que encuentra a alguien en la calle y porque no le gusta su cara empieza a pegarle. Entonces H) el problema de la obediencia debida. Su ubicación sistemática, efectos. Diversas situaciones posibles. Posibilidad de revisión de la legitimidad de la orden por el inferior jerárquico. Art 34.inc 5: “No son punibles, el que obrare en situación de obediencia debida”. No es punible aquel que al cumplir órdenes de sus superiores realiza determinados actos. La obediencia debida comprende casos en los cuales un superior jerárquico, da una orden de 58

naturaleza ilícita a su subordinado y éste, en virtud de la obediencia que debe a sus superior la cumple creyendo que tiene el deber de hacerlo. Se considera autor inmediato al superior, ya que usó al subordinado como instrumento para realizar el ilícito, basándose en su error (si el error del subordinado es invencible habrá justificación, si el error es vencible queda en el plano de la culpabilidad disminuida). Se reconocen reglas especiales para determinar cuando una orden es adecuada a derecho, según las cuales es posible que en ciertas circunstancias una orden antijurídica opere como causa de justificación. Se admite que hay ámbitos (derecho militar) en el que el cumplimiento de una orden es obligatorio aunque aquella sea antijurídica. Esto no es razón suficiente para otorgarle justificación al que cumple una orden antijurídica y aquel sobre el que recae dicho cumplimiento tiene derecho de defensa necesaria contra la orden. El que cumple la orden antijurídica obligatoria, tiene una causa de inculpabilidad. En verdad, no hay “ordenes antijurídicas obligatorias”, porque no puede haber en el estado de derecho tal obligación. Para que pueda darse la obediencia debida la orden debe ser: _ Debe existir un orden jerárquico oficial. _ El superior debe tener competencia en la orden, si el que ordena, lo hace fuera de los límites de su mandato, no habrá justificación. _ La orden debe cumplir las formalidades que la ley, decreto o reglamento exijan. Por ejemplo la orden de allanamiento debe ser dada por juez competente, y por tanto si el que recibe la orden la recibe oralmente no se justifica ya que debía ser por escrito. _ La orden no debe ser manifiestamente ilícita, porque si lo fuera el subordinado podría negarse a cumplirla. Por ejemplo una orden de tortura.

BOLILLA 10. TEORIA DEL DELITO.. CULPABILIDAD. A) La culpabilidad. Concepto. Distintas teorías que explican su naturaleza. Culpabilidad y prevención en el Derecho Penal. (guía) Culpabilidad, concepto: La culpabilidad es la reprochabilidad del injusto al autor. Se le reprocha el injusto porque no se motivó en la norma ya que le era exigible que se motivase en ella. Al no haberse motivado en la norma cuando podía y le era exigible que lo hiciese, el autor muestra una disposición interna contraria al derecho. Así si un sujeto de cierta instrucción y posición social, hurta un anillo en una joyería sin que nadie lo amenace y sin estar mentalmente enfermo, podía 59

motivarse en la norma que prohíbe hurtar por lo cual se le reprocha su injusto, es decir es culpable. . Hay que distinguir la antijuridicidad de la culpabilidad. Una conducta está justificada cuando el derecho le concede a su autor un permiso para que en esa circunstancia actúe de esa manera. En la inculpabilidad no se trata de un permiso, el derecho no puede ni siquiera permitir la conducta sino que no le puede exigir al sujeto que no haya hecho cometido el injusto. Cuando media una legítima defensa o un estado de necesidad, la conducta queda justificada para todo el orden jurídico, mientras que cuando una conducta es inculpable, lo único que se excluye es el reproche jurídico-penal. Distintas teorías que explican su naturaleza: En el derecho penal podemos observar una evolución de las teorías de la culpabilidad. _ Teoría Psicológica de la Culpabilidad: Nos dice que la culpabilidad es la relación psicológica entre la conducta y el resultado, y con esta postura no resuelve el problema de la culpa ni la imputabilidad. No sirve para explicar la culpa sin representación y se encuentra con un grave problema en el caso de que por ejemplo un enfermo mental actúa con relación psicológica con lo que no podría negarse la existencia del delito. Esta teoría llama culpabilidad a lo que nosotros llamamos aspecto subjetivo del tipo (conocimiento y voluntad) lo que permite acomodarse a un carácter positivista sociológico. _ Teoría Compleja de la Culpabilidad: Afirma que la culpabilidad es reprochabilidad, pero conserva los componentes psicológicos. Para Frank, podía haber dolo sin culpabilidad. Para Goldschmitd el dolo era un dato psicológico que valía de presupuesto para la culpabilidad y para Mezger el dolo era siempre culpable. _ Teoría Normativa de la Culpabilidad: El problema de Frank era que mantenía dentro de la culpabilidad al dolo y a la culpa. Después de la construcción de Welsel, pasaron a ubicarse dentro del tipo cono lo que recién ahí la culpabilidad quedó limitada a pura reprochabilidad. Para esta teoría, la reprochabilidad requiere que el autor haya tenido la posibilidad de comprender la antijuridicidad de su conducta y que haya actuado dentro de un cierto ámbito de autodeterminación más o menos amplio. La inexigibilidad no es una causa de inculpabilidad sino la esencia de todas las causas de inculpabilidad, siempre que no hay culpabilidad no hay exigibilidad de la posibilidad de actuar de un determinado modo. Culpabilidad y prevención en el derecho penal. Debemos decir que la culpabilidad para nuestro derecho penal también es de acto, lo que se le reprocha al hombre es su acto en la medida de la posibilidad de autodeterminación que tuvo en el caso concreto. Mientras que para una culpabilidad de autor, se le reprocha al hombre lo que es no lo que hizo (su personalidad).

60

A partir de la culpabilidad considerada de acto y en el plano de la teoría normativa, esta también pasó a fundarse como un puro criterio político, a partir de la finalidad de la pena. Cuando no hay posibilidad de evitar el injusto no tiene sentido penarlo. A partir de esto la culpabilidad sería un criterio político que derivaría de la teoría del fin de la pena: Con esto se da la situación de que a partir de la teoría de la pena se determine si hay delito lo cual no es así, sino que se pregunta si hay delito para saber si se debe aplicar pena. B) Culpabilidad como reprochabilidad. Elementos. Posibilidad de comprensión de la criminalidad del acto. Análisis. Exclusión de esta posibilidad: Inimputabilidad. Casos. Disposiciones del CP argentino. Error de prohibición. Casos. Error de prohibición directo e indirecto. Error vencible e invencible. Efectos. Culpabilidad como reprochabilidad. Elementos: La culpabilidad requiere: _ La exigibilidad de la posibilidad de comprender la antijuridicidad. _ Su ámbito de autodeterminación se halle sobre un umbral mínimo. La exigibilidad falta cuando: - El sujeto no tiene capacidad psíquica para comprender (inimputabilidad). – Cuando se halla en error acerca de la antijuridicidad (error de prohibición). El ámbito de autodeterminación no se halla sobre un umbral mínimo cuando: - Media necesidad inculpante (amenazas de sufrir mal grave e inminente). - Inexigibilidad de otra conducta motivada en la norma (parte especial CP). - No puede dirigir las acciones conforme a la comprensión de la antijuridicidad, emergente de la incapacidad psíquica (segundo supuesto de inimputabilidad). C) posibilidad de actuar de otro modo. Análisis. Casos de necesidad exculpante: Estado de necesidad exculpante: (ausencia del requisito de exigibilidad)- cuando por evitar un mal se causa otro igual, (Ej., un barco se hunde y para salvar mi vida le quito el salvavidas a otro, el cual muere ahogado. Si bien es igual al estado de necesidad justificante, la diferencia recae en que el bien amenazado o defendido es del mismo valor jurídico que el que se lesiona. Como la colisión es entre 2 bienes del mismo valor, la lesión de cualquiera de ellos no se puede justificar, pero si disculpar, por ende en vez de excluir la antijuridicidad excluye la culpabilidad. En esta causal de inculpabilidad vemos que al autor no se le puede exigir en el momento del hecho, que actúe de otra forma. Ubicación en el código penal argentino. El inc1 del Art 34. Excluye la responsabilidad cuando el sujeto no pudo comprender la antijuridicidad de su conducta. El umbral mínimo de exigibilidad no se alcanza cuando: 61

+Art 34. Inc 2. El autor se halla en estado de necesidad inculparte ( amenazas de sufrir un mal grave e inminente”). +Art 86 inc 2. Y Art 278. En los diferentes supuestos de inexigibilidad de una conducta diferente a la motivada en la norma, de la parte especial del código. + O en la imposibilidad de dirigir la conducta conforme a la comprensión de la antijuridicidad emergente de incapacidad psíquica, que es otra forma de inimputabilidad. UBICACIÓN SISTEMATICA. ZAFFARONI. 525 El inc 1 del Art 34 del CP, requiere la posibilidad de comprensión de la antijuridicidad en la expresión “comprensión de la criminalidad”. Por criminalidad se refiere tanto al conocimiento de las circunstancias del tipo objetivo como al conocimiento de la antijuridicidad. Es la comprensión de todas las características externas que hacen delictiva una conducta y no solo la de la antijuridicidad. Por comprensión se refiere a que no es lo mismo que conocimiento, sino un concepto mas amplio que presupone el conocimiento, porque sin este no puede haber comprensión. Lo que debe quedar claro, es que dice, Art 34 NO SON PUNIBLES, inc 1. “el que no haya podido en el momento del hecho… comprender la criminalidad del acto”, es decir, en síntesis, “será punible: el que haya podido en el momento del hecho comprender la criminalidad del acto”. La ley no exige que haya comprendido efectivamente la criminalidad, son que haya podido comprenderla. Incapacidad psíquica de dirigir las acciones conforme a la comprensión de la criminalidad. Casos La capacidad psíquica que necesita el autor para que haya culpabilidad, se refiere a que para reprocharle una conducta a un autor es menester que el autor haya tenido un cierto grado de capacidad psíquica que le haya permitido disponer de un ámbito de autodeterminación. -La capacidad psíquica que se refiere es la necesaria para que le haya sido posible comprender la naturaleza del injusto de lo que hacia y que le haya podido permitir adecuar su conducta conforme a esa comprensión de antijuridicidad. Quien tiene limitada o anulada esa posibilidad de comprensión no puede ser reprochado por su conducta. -Quien comprende la antijuridicidad de su conducta, pero no puede adecuarla a la comprensión de la antijuridicidad, porque no tiene capacidad psíquica para ello, tampoco puede ser reprochado por su injusto. Ej.: el que padece de fobia a los insectos, sabe que es injusto empujar ancianas por la calle, pero si ha visto una cucaracha y eso le desencadena un pánico incontenible, no podrá adecuar su conducta a la comprensión de de la antijuridicidad (que no se debe empujar ancianas) , por mucho que razone, de que su miedo no tiene causa real. Se denomina a este , un supuesto de estrechamiento del ámbito de autodeterminación del sujeto, en el ejemplo, por una circunstancia que proviene de su propia incapacidad psíquica. Casos:

BOLILLA 11 . AUTORIA Y PARTICIPACION CRIMINAL.

62

A) El concepto de Autoria.(B-489- Z-567) Teorías que diferencian al autor del participe. Teoría subjetiva o del animas auctoris. Teoría formal objetiva. Teoría del dominio del hecho. Autor: (Guía 183): es quien ejecuta la acción definida por el verbo típico de una figura delictiva, teniendo de esta forma el poder de decidir entre consumar el delito o desistir de el. Ej., en el homicidio, será el autor “el que matare”. Existen dos tipos de autor. Autor inmediato/indirecto: cuando es el único que ejecuta la acción directamente y por si mismo, teniendo dominio del hecho. Autor mediato/directo: cuando el autor del delito, pese a tener el dominio del hecho, no ejecuta directa y personalmente la acción, sino que usa a otra persona de instrumento para cometer el delito. Ese autor mediato será considerado el autor del delito y responsable. Art 45.in fine. “los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo”. Hay autoria mediata cuando, el instrumento es inimputable o actúo bajo una causa de justificación o bajo violencia física, coacción u obediencia debida; error o falta de acción. Ejemplos en la guía: Teorías que diferencias el autor del participe: (guía 185) A- teoría subjetiva: se diferencian del animo con el que actúe el individuo. Si actúo con animo de autor (interés propio) se lo considera autor. Y si lo hace con animo de socio (interés de otro) se lo considera participe. B- teoría Formal Objetiva: se considera autor al que realiza personalmente la acción típica participe a todo aquel que intervino en el hecho punible y que no es autor (de esta forma no habría autoria mediata). C- teoría Material Objetiva: se considera que es autor todo aquel que aporte una condición al hecho punible, salvo que el juez considere que el individuo es participe y no autor. D- teoría Final (actualmente): se considera autor a quien tiene el dominio del hecho, es decir quien tiene el poder de decisión de realizar, seguir o detener el curso causal del delito (desistir del mismo); mientras que el participe aporta algo al hecho pero no tiene el poder de decisión sobre el mismo (su aporte no influye en que se consuma o no el delito). teorías que diferencian el autor del participe. (Z571) Teoría extensiva del autor: para la cual los participes son autores. Esta teoría se funda en la causalidad y en la teoría de la equivalencia de las condiciones. Si se funda en la causalidad, todo el que aporta algo es autor, y no se puede distinguir objetivamente entre autor y participe. De allí que acude a criterios subjetivos de delimitación. Critica: esta teoría extensiva debe ser rechazada: porque si la participación es una forma de atenuar la pena de la autoria, no puede ser participe quien no tiene los requisitos para ser autor. Ej., no podría ser cómplice de aborto el farmacéutico que proporciona un abortivo a una mujer para que esta se lo aplique, porque tratándose de un aborto causado por la propia mujer encinta, no cabe duda de que no es el farmacéutico quien esta “encinto”. Teoría restrictiva: autor es el que reúne los caracteres típicos para serlo, siendo la complicidad y la instigación formas de extender la punibilidad. Esta teoría es la que se una en nuestra legislación. Teoría subjetiva o del animus auctoris. (Bacigalupo 493-4) y z. 571 63

Basada en la dirección de la voluntad del participe. Se apoyan por un lado en una especifica voluntad del ser autor (animus auctoris) que permitirá distinguir al autor del participe, que solo actúo con (animus socii). Por otro lado se recurre al criterio del interés, según el cual la voluntad de autor se identifica con el interés en la ejecución del delito. Esta teoría subjetiva parte de la teoría de la equivalencia de las condiciones. En la doctrina se admite que el criterio del interés esta condenado al fracaso en los que el participe actúa con motivos altruistas. Los modernos partidarios de esta teoría consideran que la voluntad del dominio de hecho, es eficaz para la existencia de interés en el resultado considerando COAUTOR, el que quiere dominar el hecho, aun cuando carezca de interés en el resultado, así también el que tiene interés en el resultado aun cuando su contribución al hecho no sea esencial. Por el contrario será COMPLICE, el que no quiere dominar el hecho ni tiene interés en el resultado, o el que tiene interés en el resultado y solo contribuye de manera no esencial al hecho, así como el que tiene un reducido interés en el resultado y solo realiza una aportación no esencial al hecho. El tribunal Alemán todavía sostiene esta teoría, aunque ha evolucionado adhiriéndole elementos objetivos, para poder llegar a casos en que un participe no es autor, aunque haya realizado una acción típica por si mismo (soluciones absurdas). Ej., un agente extranjero que cometió un delito de homicidio debía ser considerado como un participe, dado que solo había cumplido ordenes de un Estado que se había servido de una propaganda masiva. Ej. (z 571):la hermana de la parturienta que por indicación de esta, postrada y carente de fuerzas, ahogo al recién nacido en la bañera, no era autora, sino cómplice, porque no quería el hecho como suyo ni tenia interés en el resultado para si misma. LA observación mas superficial indica lo insostenible de esta posición. Teoría formal objetiva (Z 572) Solo puede ser autor el que realiza personalmente toda la acción descripta en el tipo. Esta teoría también es insostenible, porque si alguien encañona a un paseante con un arma mientras otro se apodera de su billetera, en lugar de ser un robo con arma seria un delito de coacción cometido por el que encañona y un hurto por el que se apodera. Y suponiendo que se corrija esto, tampoco seria insostenible porque quedarían afuera de su ámbito todos los casos de autoria mediata, en la cual se usa a otro para realizar un delito, Ej., si se da un revolver cargado a otro, asegurando que son balas de fogueo para una representación teatral y al ser accionado por el autor, mata o hiere al encañonado en la ficción, no seria autor de homicidio sino instigador. A partir del fracaso de esta teoría se busco un criterio objetivo llamado material. Teoría del dominio del hecho. (Z 572) Es autor el que tiene el dominio del hecho. Ósea el que tiene el curso del si y del como, ósea el que tiene el poder de decisión sobre la configuración del hecho. Requiere siempre una valoración que debe concretarse frente a cada tipo y a cada forma concreta de materializar la conducta típica. No puede fundamentarse en criterios puramente objetivos ni subjetivos. Sino en ambos. El criterio del dominio del hecho se rige por aspectos objetivos como subjetivos, puesto que el señorío del autor sobre el curso el hecho lo proporciona tanto la forma en que se desarrolla en cada caso la causalidad, como la dirección que a la misma se le imprime, NO debiendo confundirse con el dolo, porque dolo hay también en la participación (el cómplice y 64

el instigador actúan con dolo), sin tener el dominio del hecho. Hay consecuencias generales en el dominio del hecho. B) las distintas formas de autoria: Individual. Co-autoria, autoria paralela o concomitante. Autoria directa y autoria mediata. casos La autoria individual (Bacigalupo 500): es la del que realiza el hecho por si solo, ósea sin la participación de otros que hayan contribuido a la ejecución de la acción. Ósea por su propia mano. En este caso la autoria es particularmente simple, dado que al haber un único sujeto agente, si su acción es típica, no habrá se presentara el problema de distinguir su comportamiento del de otros participes, y en síntesis el único agente necesariamente será el autor. Co-Autoria(Bacigalupo 501): (Art 45 “ los que tomasen parte en la ejecución del hecho…”. Son coautores los que toman parte en la ejecución del delito co-dominando el hecho. La coautoría es propiamente autoria, y por lo tanto los elementos del autor deben ser compartidos por el coautor. En primer lugar el coautor debe tener el co-dominio del hecho (elem gral de la autoria) y también las calidades objetivas y los elementos subjetivos de la autoria. El elemento esencial de la coautoría es el co-dominio del hecho, ya que cada uno de los coautores tiene en sus manos el dominio del hecho a través de la parte que le corresponde en la división del trabajo. Este co-dominio del hecho, requiere una decisión conjunta al hecho, y una función complementaria. Ej., uno de los autores sostiene a la victima y el otro le quita su dinero. Cada aportación esta conectada a la otra mediante la división de tareas acordadas en la decisión conjunta. Para la coautoría es decisiva una aportación objetiva al hecho por parte del coautor. Solo mediante esta aportación se puede determinar si el participe tuvo o no dominio del hecho, y en consecuencia si es o no coautor. Esta aportación se resume en una formula de utilización practica: habrá codominio del hecho cada vez que el participe aporte una contribución al hecho total, en la ejecución de la acción de tal naturaleza, que sin su aporte, aquella no hubiera podido cometerse. Zaffaroni explica que bajo estas circunstancias el que hace de campana o chofer del auto en el que huyen los delincuentes, puede ser coautor o participe, dependiendo del labor suyo dentro del hecho. Si su actividad facilito la consumación del delito, pero no fue indispensable = PARTICIPE. De lo contrario si sin su actividad no se hubiera cometido el delito = COAUTOR. Autoria paralela o concomitante (funcional). (guía 184) Hay dos clases de coautoría. -Paralela: cuando todos realizan la misma acción típica a la vez. Ej.: dos sujetos golpean simultáneamente a otro y lo matan. Dos ladrones entran a una casa y entre ambos se llevan un objeto pesado. -Funcional ( se divide las funciones): cuando cada uno hace una actividad distinta, una parte imprescindible del hecho punible, conforme a un previo plan, indispensable para llevarlo a cabo. Esta clase de autoria requiere un plan entre los coautores que permita dividir el trabajo indispensable a realizar por cada uno, para lograr el hecho punible. Ej.: dos ladrones dividen sus tareas, y así uno por la fuerza agarra a la victima y el otro le saca sus bienes que lleva encima. 65

Autoria directa y mediata. Casos. (Z573) Directa: no hay duda de que hay dominio del hecho cuando un sujeto realiza personalmente la totalidad de la conducta descripta en el tipo. No debe confundirse esto con la teoría “formal objetiva”, ya que en esta el sujeto basta con realizar la parte externa objetiva de la conducta, y en la teoría del dominio del hecho, no basta solo con lo objetivo del hecho, sino también debe llenar subjetivamente. Puede suceder que un sujeto lo haga valiéndose de alguien que no realiza la conducta. Ej.: el que empuja a otro sobre una vidriera para cometer el delito de daños contra el comerciante a quien odia. En este caso el que fue utilizado como MASA MECANICA, da igual que haya sido su cuerpo o una piedra, de manera que el que actúa valiéndose de alguien que no realiza la conducta, también es autor Directo, porque realiza directamente la conducta típica. Autoria indirecta o Mediata: (Z573) Es la que realiza quien se vale de otro que no comete injusto, sea porque actúo sin dolo, atípicamente o justificadamente. Ej.: el que se vale del actor mediante el revolver cargado, asegurándole que contiene balas de fogueo. Obviamente que el que tiene en sus manos el dominio del hecho es el actor, aunque “no sabe lo que hace”, ya que cree que esta simulando una muerte, mientras en realidad la esta causando. OTRO, ejemplo es el que amenaza de muerte a otro colocándole una ametralladora en la cien para que escriba una carta injuriante a un tercero y la mande, tiene el dominio del hecho en cuanto al delito de injurias, porque si bien el que escribe lo hace con dolo, el que tiene el arma es el que domina el hecho al crear la situación de necesidad para el otro, colocándole en una posición en que el derecho le permite la conducta antinormativa (escribir la carta). En síntesis, tiene el dominio del hecho porque se esta valiendo del permiso legal que tiene el otro a raíz de la situación en la que el le ha colocado. Autoria mediata indica autoria mediante determinación e otro, pero no Autor mediante otro autor. Cabe aclarar que el autor directo como el autor mediato deben reunir todos los caracteres que el tipo exige en el autor. Es decir que el que se vale de otro para matar a su padre será autor de parricidio (80.Inc. 1), pero el que se vale de otro para matar al padre de otro, no puede ser autor de parricidio, ya que no es su padre.(Z575) C)Formas de participación. 1. Complicidad: primaria y secundaria. 2. Instigación. Concepto. Diferencias con la autoria mediata. Participación en sus dos formas es(Z 585): el aporte doloso que se hace al injusto doloso de otro. Participación nos indica una relación, porque siempre participa en algo. Este carácter referencial (relacionado con algo) es lo que da a la participación su naturaleza Accesoria. Entonces afirmamos que: La participación debe ser siempre accesoria de un injusto ajeno. NO puede haber participación criminal (instigación o complicidad) en la conducta de otro, si la conducta del otro no es atípica o antijurídica. A diferencia de los autores y coautores, los participes no cometen el delito, simplemente ayudan (cómplice) o convencen(instigador) al autor para que este lo realice. 66

Características de los participes: (GUIA 187) -principio de objetividad: la participación es de carácter real y no personal, ósea que la responsabilidad del participe depende del carácter antijurídico de la acción y no de la culpabilidad del autor principal o de las circunstancias. Ej.: si el hecho es antijurídico, pero el autor principal es un inimputable, su inimputabilidad no se comunica a los demás. Aunque el actuar del autor es antijurídico, el del participe no lo es. -Principio de accesoriedad: el participe no comete un delito autónomo ni independiente del que comete el autor, sino accesorio a este, por ende para penar al participe, es necesario que se haya comenzado a ejecutar el hecho principal que debe ser doloso. Ej.: si le doy a un matón un arma para que mate a alguien, pero este se va a una fiesta, no hay partcipacion alguna porque no hay delito del cual participar. Si bien no existe la tentativa de participación, lo que si existe es la participación en la tentativa (Art 47 ultimo párrafo). -dolo: el aporte del participe debe ser realizado con dolo, y el hecho principal debe ser doloso. Complicidad: primaria y secundaria.(guía 185) Son personas que colaboran o prestan ayuda dolosamente al autor a cometer un hecho punible sin tener dominio del mismo. La colaboración puede ser de cualquier clase, hasta con ideas. Primario (Art 45): es el que presta una colaboración indispensable (sin la cual el delito no se hubiera podido producir), al cual la ley castiga con la misma pena que corresponde al autor. Ej.: el empleado de banco que deja la puerta del tesoro abierta, para que los ladrones no tengan dificultades. El que alcanza el arma al autor, para que mate a la victima. Diferencias entre autor coautor y cómplices primarios: Los autores y coautores ejecutan el delito (actúan en la etapa de ejecución), realizan el verbo típico de la figura teniendo dominio del hecho. El COMPLICE, se limita a prestar ayuda indispensable previa al delito, sin tener dominio del hecho. El animo del COAUTOR es ejecutar el hecho, mientras que el del COMPLICE, es ayudar a que otro ejecute. También se consideran cómplices primarios aquellos que por su actuación deberían ser coautores, pero que no lo son por tratarse de delitos de propia mano. Ejemplo: el que sostiene a una mujer mientras otro la viola. No puede ser coautor de violación porque es un delito que solo puede realizar el autor, pero será cómplice primario, teniendo la misma pena que el autor. Cómplice Secundario Art 46. Es aquel que presta una colaboración o ayuda pero con carácter no indispensable (ósea que si no hubiera ayudado igual se hubiere cometido el delito). También es cómplice segundario aquel que posteriormente al delito, presta ayuda, cumpliendo con una promesa anterior. (si no hubiera promesa anterior al delito, no seria cómplice sino encubridor, es decir, autor del delito de encubrimiento, el cual se lo castiga con pena menor que al autor). Ej.: si Juan roba una joyería, y yo luego oculto las joyas en mi casa, seré cómplice secundario, si se lo hubiera prometido antes. Sino seré encubridor. Penalidades: Art 45,46. 67

Autoria (autor mediato, directo, coautor) se aplica la pena detallada en el código, parte especial. Instigadores y cómplices primarios: se aplica la misma punibilidad que a la autoria. Cómplices Secundarios: se aplica una pena menor que la del autor y los demás participes, disminuida de un tercio a la mitad, lo mismo que para la tentativa. Y aclara lo de reclusión perpetua de 15 a 20, y de prisión perpetua de 10 a 15. Tipo especial de autor: delitos de propia mano y delicta propia, Ej.; mujer que aplica somnífero a la amiga y hipnotiza al hombre, diciéndole que viole a la amiga. (guía 190). Se considera que existe un tipo especial de autor, a la cual se le aplica el Art 45. ósea la misma pena que al autor. Porque determino directamente a otro a cometerlo. Instigación: (guia187) o ver Z595. Son los que determinan directamente a otro a cometer un delito (ejerciendo sobre una persona influencia psicológica). Es decir que esta persona que comete el delito, no estaba decidida a realizarlo hasta que el instigador lo convención. (Art 45 in fine “… los que hubiesen determinado a otro a cometerlo”). El instigador es penado por hacer decidir al autor a cometer el delito, no por darle la idea a cometerlo. Para que la instigación sea punible, es necesario que el sujeto instigado haya ejecutado el delito, o por lo menos haya intentado (tentativa). Si el delito instigado no se ejecuto ni intento, la instigación no será punible. En algunos casos la ley castiga la instigación aun cuando el acto instigado no sea delito. Ej.: Art 83, que castiga la instigación al suicidio, cuando este se hubiere consumado o tentado, se castiga la instigación a pesar de que el suicidio o la tentativa de este no son delitos. (Z) Debe haber un comienzo efectivo o intento por parte del autor del delito. Si la instigación no ha dado por resultado decidir al autor a la ejecución y que la misma tenga un comienzo efectivo, la instigación quedara atípico. Diferencia con la autoría mediata: El individuo al cual se instiga, debe ser imputable, de lo contrario, no habría instigador, “sino autor mediato”. BOLILLA 12. TENTATIVA. A)El iter criminis y las distintas etapas del delito. En el delito dolos, no solo se pena la conducta que se realiza totalmente, sino que la ley también prevé la punición para la conducta que no llega a llenar todos los elementos típicos, porque se queda en una etapa previa de realización. Igualmente, debe haber alcanzado cierto desarrollo. El delito se inicia con una idea en la mente, que a través de un proceso llega a afectar el bien jurídico tutelado en la forma descripta en el tipo. Este proceso o camino se llama “iter criminis”. No todo el “iter criminis” puede ser penado, porque se violaría el principio de que “el pensamiento no puede soportar ninguna pena”. - Idea y Decisión: No son punibles ya que el principio visto prohíbe su punición. -Acto preparatorios: Son la primera exteriorización de la acción y tienden a preparar el delito, no a consumarlo, ya que no comienzan su ejecución. Ej.: el que para robar, prepara los instrumentos que va a utilizar para forzar la puerta. Como solo el autor conoce sus actos 68

preparativos para consumar el delito, la ley por lo general NO los considera punibles, salvo en los casos puntuales en donde hay una relación evidente entre el acto y el delito. Ej.: Se castiga la tenencia de elementos destinados a cometer falsificaciones, porque tener una maquina falsificadora hace que sea inequívoca su finalidad. -Actos de ejecución: El sujeto “comienza la ejecución” del delito que se ha propuesto consumar. Ej. Si en el homicidio, la acción principal consiste en matar, el acto de ejecución consistirá en “comenzar a matar” como el acto de apretar el gatillo. Se castiga al que consumó el delito, pero también al que comenzó a ejecutarlo, aunque no lo haya consumado (Ej., apretó el gatillo pero no mato porque le falló la puntería). Esto se llama tentativa, al comienzo de ejecución del delito, realizada a través de los actos de ejecución (que son punibles). -Consumación del delito: Es la total realización del tipo objetivo del delito, es decir que se cumplieron todos los elementos de la figura típica en cuestión. -Agotamiento del delito: Además de la fase de consumación existe el agotamiento, que consiste en el daño causado luego de la consumación, siempre que dicho daño haya sido pretendido desde el principio por su autor. Ej.: levanto falso testimonio contra alguien (consumación del delito de falso testimonio) logrando que lo condenen (agotamiento del delito). El Art 42 establece “el que con el fin de cometer un delito determinado, comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el Art 44.” Está fórmula legal deja fuera del ámbito de la tentativa a los actos preparatorios previos a la ejecución del hecho. Con respecto a la naturaleza de la tentativa, debemos decir que se trata de la de un “delito incompleto” en el que no se dan todos los caracteres típicos porque la conducta se detiene en la etapa ejecutiva o porque no se produce el resultado. Cabe realizar algunas aclaraciones, la tentativa requiere siempre el dolo, es decir “el fin de cometer un delito determinado (art. 42)” lo que también incluye al dolo eventual. Ahora bien, la posibilidad de tentativa culposa es insostenible. También hay que reafirmar que . B) El fundamento de la punición de la tentativa. Teorías. 1- Teoría objetiva: La tentativa se pena según criterios objetivos, porque pone en peligro un bien jurídico. Critica: En la tentativa inidónea, no hay puesta de peligro de un bien jurídico, y en si no seria punible. Nuestro código la rechazaría porque pena la tentativa inidónea. 2- Teoría subjetiva: La tentativa se pena porque revela la voluntad contraria al derecho. Como la voluntad contraria al derecho que hay en la tentativa es igual a la que hay en el delito consumado, no corresponde distinguir entre penas. Critica: es inadmisible frente al CP, que establece pena reducida para la tentativa (Art 44). 3- Teoría Positivista: Se limita a fijarse solo en el autor y fundamenta la punición de la tentativa en la peligrosidad del autor. Critica: inadmisible en nuestro código, parque 69

en el mejor de los casos solo puede afirmar que la tentativa inidónea es la única que se funda en la peligrosidad del autor lo que tampoco es cierto. 4- Teoría de la Impresión: (Conforme a la prevención general) La tentativa se pena por ser peligrosa “cualquier conducta que en el marco de la comunidad produce la impresión de una agresión al derecho y mediante la que se perjudica su segura validez en la consciencia de la comunidad”. Según esta teoría lo único que fundamenta la punición de la tentativa es la alarma social., lo cual no tiene sentido, porque la alarma social siempre responde a la afectación de un bien jurídico. Critica: viola el principio del Art 19, porque penaría conductas que no afecten bienes jurídicos. Ninguna de estas posiciones es sostenible dentro de nuestro sistema positivo, en el cual sostiene que la tentativa tiene una DOBLE FUNDAMENTACION: obedece a que hay en ella dolo, y la exteriorización de ese dolo, siempre implica la afectación de un bien jurídico. Incluso en la tentativa inidónea siempre hay una afectación de un bien jurídico tutelado. C) Distinción entre actos preparatorios y actos de tentativa (ejecución). Teorías. El problema más duro radica en determinar la diferencia entre los actos ejecutivos o de tentativa y los preparatorios, porque estos no son punibles y los ejecutivos o de tentativa si lo son. En base a esto se han sostenido diferentes teorías. 1- Teoría Negativa: Es imposible determinar cuándo hay un acto de ejecución y cuando uno de tentativa, la ley no debería distinguir y se debería punir a todos por igual. Esta no es la solución de nuestra ley. 2- Teoría Subjetiva: Cualquier acto de preparación termina siendo un acto de tentativa, ya que voluntad criminal hay en todas las etapas. 3- Teoría de la Univocidad o Inequivocidad (Carrara): Cuando los actos externos son inequívocos, es decir que no pueden considerarse más que dirigidos a la consumación del delito desde el punto de vista de un tercero observador, serán actos de tentativa o ejecutivos. En tanto que cuando el tercero observador no pueda afirmar la inequivocidad porque los actos pueden dirigirse tanto a la consumación como a otro propósito, serán actos preparatorios impunes. Tiene el inconveniente de establecer un criterio procesal o de prueba. 4- Teoría Formal-Objetiva: Pretende determinar la diferencia a partir del núcleo del tipo. Entiende por comienzo de ejecución al comienzo de la realización de la acción descripta por el verbo típico (comenzar a matar). Este criterio resulta estrecho para abarcar todas las hipótesis que nos indican que verdaderamente se trata de actos ejecutivos. 5- Teoría Material-Objetiva: Pretende completar a la formal-objetiva apelando al peligro para el bien jurídico y a la inclusión de las acciones que por su vinculación necesaria con la acción típica aparecen como parte integrante de ella. Es insuficiente como criterio. 6- Teoría Objetiva-Individual (Welzel): Se toma en cuenta el plan concreto del autor, pudiéndose establecer la separación entre acto ejecutivo y preparatorio siempre que se tome en cuenta el plan concreto del autor. Conforme a este criterio . Zaffaroni afirma que es imprescindible tomar en cuenta el plan concreto del autor para poder configurar una distinción entre actos preparatorios y ejecutivos o de tentativa. D)Tentativa idónea e inidónea. Concepto. Diferencias. El delito imposible en nuestra ley, es un caso de tentativa. . En la tentativa inidónea hay una absoluta incapacidad de los medios aplicados para la producción del resultado típico. Mientras que en la tentativa idónea esto no se da así. Ahora bien, querer matar a un muerto o hurtar la cosa propia no pueden ser casos de tentativa inidónea porque son delitos imaginarios, es decir en donde falta tipicidad, en estos supuestos hay ausencia de tipo y no tentativa inidónea. Sin embargo hay un problema en la tentativa, porque resulta que todos los medios son inidóneos para producir el resultado, ya que de lo contrario no hubiera quedado en una tentativa. Apreciada ex-ante, toda tentativa es idónea, pero ex-post toda tentativa es inidónea. La diferencia entre ambas, es que en la tentativa inidónea el error es grosro, burdo o grueso. Por ejemplo querer envenenar con azúcar. También, hay que clasificar a la tentativa en acabada e inacabada, que igualmente aparecen por entero en el artículo 42. _ Tentativa Acabada (delito frustrado): Aquella en la que el sujeto realiza la totalidad de la conducta típica, pero no se produce el resultado típico. _ Tentativa Inacabada: Tiene lugar cuando el sujeto interrumpe la realización de la conducta típica. Otra distinción, es que en la omisión también hay tentativa, habrá una cuando las demoras en intervenir con fin salvador tienen por efecto aumentar ese peligro.

E)La pena de la tentativa, distintas posiciones. Hay que referirse a ¿Cómo se afecta el bien jurídico en la tentativa? Sabemos que hay dos formas de afectación del bien jurídico: _ La lesión al bien jurídico (tipos de lesión). _ La puesta en peligro del bien jurídico (tipos de peligro) La tentativa, implica una tercera forma de afectación del bien jurídico. La seguridad jurídica tiene dos aspectos, uno objetivo –disponibilidad- y otro subjetivo –sentimiento de disponibilidad- Si bien a la disponibilidad se la afecta con la lesión y el peligro, también se la 71

afecta cuando la conducta, sin haber puesto en peligro al bien, ha perturbado al titular en su disponibilidad como consecuencia de la sensación de inseguridad que la acción le infunde. Por ejemplo, si la empleada de la casa quiere envenenarnos y para ello usa bicarbonato de sodio creyendo que era cianuro, no habrá puesta en peligro del bien jurídico, pero la sensación de inseguridad y el escalofrío no se deja de experimentar. . En la tentativa inidónea por su parte, hay afectación del bien jurídico tutelado al igual que en la idónea. La diferencia es que en la inidónea es menor la afectación por la notoria grosera del medio. De cualquier manera, la perturbación se sufre, y nadie está obligado a soportar conductas que tiendan a lesionar sus bienes jurídicos, por mucha que sean burdamente inidóneos los medios aplicados para ello. La pretensión de que el fundamento de la pena de la tentativa inidónea es solamente la peligrosidad del autor, resulta insostenible. Las reglas de la individualización de la pena del artículo 41 se alteran respecto de la tentativa inidónea, pero ello obedece a que la falta de la peligrosidad opera como una causa personal de exclusión o disminución de pena, por razones de política criminal, que la ausencia de peligrosidad opere como causa personal de exclusión de pena no significa que la misma se funde en la peligrosidad. Art 43: “El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito”. Art 44: “La pena que correspondería al agente, de haberse consumado el delito, se reducirá de un tercio a la mitad. Si la pena fuera de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de 10 a 15 años. Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal, o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelado por el delincuente”. F) El desistimiento de la tentativa. Condiciones. Fundamento. Naturaleza jurídica. Art 43. “El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito.” En el caso de desistimiento de la tentativa, opera a favor del autor una causa personal de exclusión de pena. La razón se halla en la finalidad misma de la pena. La pena cumple una función preventiva que, en el caso, queda demostrado con la actitud del autor que no se hace necesaria la acción preventiva de la pena. De allí que el derecho penal le tienda este “puente de oro” al delincuente No convence la opinión de que se trata de una causa de atipicidad porque la tentativa ya es típica desde que comienza la ejecución. Cuando el autor comienza a romper la puerta para robar, comienza con ello la ejecución del robo, y su conducta ya es típica. Si 10 minutos después ya dentro de la casa desiste de robar, esta circunstancia no elimina la tipicidad ya configurada en sus anteriores actos ejecutivos. Su naturaleza jurídica es de causa personal de exclusión de pena. Si un sujeto inimputable o inculpable desistiese de su tentativa, no correspondería absolverle en virtud del 72

desistimiento sino en razón de la inculpabilidad. Además, el desistimiento del autor no beneficia a los partícipes ni viceversa. Hay desistimiento voluntario cuando el mismo no se motiva en: _ Representación de ninguna acción especial del sistema penal que ponga en peligro la realización del plan delictivo. Por sistema penal se entiende los agentes de seguridad, los particulares, las defensas mecánicas, las alarmas, etc. Desiste voluntariamente el que lo hace ante el general temor a la pena o a ser descubierto, suscitado SIN el estímulo de la representación de ninguna acción especial del sistema penal (sino, hay tentativa inacabada). _ En el convencimiento de la imposibilidad de consumarlo. Aquí el desistimiento no es voluntario, sino que obedece a una causa ajena a su voluntad, aunque solo sea producto de su imaginación. El desistimiento solo puede darse hasta la consumación formal del delito, ya producido el mismo no es admisible. Una particular clase del mismo es el que tiene lugar en la tentativa cualificada, es decir cuando en la tentativa quedan consumidos actos que constituyen delitos por sí mismo. Así el que da 3 puñaladas a su víctima, y luego desiste de rematarla, al desaparecer la pena de la tentativa, persiste la de los delitos que ya se han consumado.

Bolilla XIII: unidad y pluralidad de delitos. El Concurso de delitos y el alcance de la expresión “hecho” en el Código Penal Argentino (arts. 54, 55, 56, 57 y 58 del C.P.) Distintas doctrinas en torno al concepto de hecho.

73

Art. 54 C.P: “Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor”. Art. 55 C.P: “Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especia de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo, esta suma no podrá exceder de 50 años de reclusión o prisión”. Art. 56 C.P: “Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de reclusión o prisión, se aplicará la pena más grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor. Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicará esta únicamente, salvo el caso en que concurrieren la de prisión perpetua y la de reclusión temporal, en que se aplicará reclusión perpetua. La inhabilitación y la multa se aplicarán siempre sin sujeción a lo dispuesto en el primer párrafo”. Art. 57 C.P: “A los efectos del Art. Anterior, la gravedad relativa de las penas de diferente naturaleza se determinará por el orden en que se hallan enumeradas en el Art. 5 (reclusión, prisión, multa e inhabilitación). Art. 58 C.P. “Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que después de una condena pronunciada por sentencia firme se debe juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto, o cuando se hubieren dictado dos o más sentencias firmes con violación de dichas reglas. Corresponderá al juez que haya aplicado la pena mayor dictar a pedido de parte, su única sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras. Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo hará la justicia ordinaria nacional o provincial que conoció de la infracción penal, según sea el caso”. _ A la conducta del sujeto corresponde un delito y podrá corresponder una pena. _ A varias conductas corresponden varios delitos y varias penas, ya que el principio es que no se puede aplicar más de una pena por conducta. Si una conducta encuadra en más de un tipo penal, no por ello pasa a ser más de un delito. Cuando hay varias conductas que caen dentro del mismo o de diferentes tipos penales, habrá varios delitos. Recordar que un caballo blanco y de carreras, no son dos caballos sino un solo caballo que tiene dos calidades. _ Se llama concurso real, cuando concurren varias conductas (varios delitos) en una sentencia. _ Se llama concurso ideal, porque concurren varios tipos penales en una conducta. Unidad de hecho como unidad de conducta: Según Z, un hecho es una conducta. Ahora, quien hace un solo movimiento realiza una sola conducta. Es incomprensible que un solo movimiento pueda ser más de un delito, porque no puede ser más que una conducta, . Cuando el CP dice “un hecho” está diciendo “una conducta”. . Hay tipos que requieren una gran pluralidad de movimientos, como la estafa por ejemplo. 74

Si bien la unidad fisiológica –un movimiento- no puede ser más que una conducta, varios movimientos también pueden ser una conducta. Ello es consecuencia de que se pueda considerar como una conducta a un período más o menos largo de la vida de un sujeto o a un momento. Cuando hay un solo movimiento hay una sola conducta (tiro una bomba y mato varios es solo una conducta). Cuando hay varios movimientos exteriores voluntarios, para que puedan ser considerados como una conducta única, requieren que haya un plan común, es decir una unidad de resolución. Esta unidad de resolución es necesaria pero no suficiente, por ejemplo Un sujeto puede resolver asaltar 10 comercios en 10 meses sucesivos y también cometer dos homicidios sin que por ello deba considerarse una sola conducta. Este plan común tiene que complementarse con el factor normativo que la convierta en una unidad de desvalor. . Entonces cuando hay un solo movimiento, solo puede haber una conducta. Cuando hay varios movimientos, habrá una sola conducta si hay: _ Factor final: Que es el plan común, unitario. _ Factor normativo: Que es el jurídico, que convierte a la conducta en una unidad de desvalor. . Casos en donde varios movimientos son una conducta: _ Se integra una conducta típica que eventualmente puede escindirse en varios movimientos (Homicidio). _ Se integra una conducta típica que necesariamente abarca varios movimientos (estafa). _ Se integran dos tipicidades, en la que la primera contiene a la segunda como elemento subjetivo (rapto y violación). _ Se integran dos tipicidades en la que la segunda es una forma usual de agotamiento de la primera (falsificación y estafa). _ Configuran la tipicidad de un delito permanente (secuestro). _ Constituyen una unidad simbólica en tipos que deben o pueden llenarse por medios simbólicos (instigación). _ Configuran un delito continuado. Unidad de hecho sería entonces Unidad de conducta. Un solo movimiento es una sola conducta. Varios movimientos pueden ser una conducta, pero no un solo movimiento ser varias conductas. .

b) El Concurso aparente de delitos, Diferencia en el concurso ideal: Se dice que hay supuestos en los que parecen concurrir varios tipos penales, pero que en realidad son aparentes, porque esta concurrencia en una interpretación mayor resulta descartada, dado que uno de los tipos excluye al otro o a los otros. Hay 3 principios que 75

descartan la aplicación de tipos penales en los casos de concurso aparente: Especialidad – Consunción y Subsidiariedad. No es que la ley argentina no reconozca el concurso aparente, lo que no reconoce son las hipótesis de concurso aparente. En síntesis son aparentes porque en realidad al aplicar una de las normas desaparecen las demás. _ Principio de Especialidad: “Ley especial deroga ley general” Un tipo que tiene mayor caracteres que otro resulta de especial respecto del general. Por ejemplo cuando hablamos de parricidio y homicidio simple. _ Principio de Consunción: Se da cuando un tipo descarta a otro por consumir su contenido prohibitivo, es decir cuando la figura más grave desplaza a la menos grave. Por ejemplo la figura de homicidio absorbe a la figura de lesiones. También se da cuando el tipo desplazado es insignificante, por Ej. Cuando en el homicidio daño la ropa de la víctima. _ Principio de Subsidiariedad: Se produce cuando se genera la interferencia por progresión, es decir cuando la tentativa queda interferida por la consumación punible, o cuando el acto preparatorio queda interferido por la tentativa. Diferencia con el concurso ideal: Además de los 3 criterios, que son fundamentales para recalcar la diferencia, lo importante es que con el concurso ideal precisamente hay una conducta que se encuadra en varios tipos que no se excluyen entre sí. Principios a tener en cuenta: *”Todo delito debe ser penado” *”Nadie puede ser penado dos veces por el mismo delito” c) El Concurso real de delitos, diferencias con el concurso ideal y el delito continuado. Concurso real y reincidencia. Dice Zaffaroni que las conductas figuradas por un solo movimiento también pueden ser pluralmente típicas ya que arrojar una granada puede dar lugar a homicidio y daños. Lo decisivo para que haya un concurso ideal es que exista una unidad de conducta con una pluralidad de tipos. El concurso ideal presupone la unidad de conducta. El que en el curso de un robo decide matar a la víctima sin ninguna relación con el robo, sino porque en ese momento descubrió que era un antiguo enemigo, no incurre en concurso ideal porque falta la unidad de conducta. Debe tratarse de tipos penales diferentes – concurso ideal heterogéneo- porque la conducta que viola varias veces la misma norma incurriendo en el mismo tipo –concurso ideal homogéneo- no tiene relevancia práctica alguna. En el concurso real hay una pluralidad de conductas que concurren en una misma sentencia. Por eso se lo llama concurso material y al ideal concurso formal. En el concurso ideal concurren leyes en una conducta. En el concurso real concurren conductas en una sentencia. En el concurso real concurren delitos a los que se debe dictar una única sentencia y una única pena. La pena es única en ambos casos, pero la del concurso ideal se forma mediante la absorción y la del concurso real mediante aspersión. Para que opere el concurso ideal debe presuponerse la unidad de conducta, para que opere el concurso real debe haberse descartado la unidad de conducta. 76

El concurso real a diferencia del concurso ideal puede ser homogéneo (varios delitos típicos del mismo tipo penal) o heterogéneo (varios delitos con tipicidades diferentes). Diferencia con el “delito continuado”: Hay tipos penales en los cuales la repetición de las conductas no implica un concurso real sino un mayor contenido injusto de la conducta. Quien durante 6 meses sustrae una pequeña cantidad de dinero con el propósito de apoderarse de una suma final, conforme a otro criterio cometería 180 hurtos y corresponderían 25 años de prisión. Es razonable sostener que aquí se agrava el injusto y no que hay un concurso real. Cuando el contenido de injusto del hecho es único, como ocurre en el homicidio, esta interpretación no puede hacerse y en tales supuestos necesariamente habrá repetición de conductas que da lugar a concurso real. El delito continuado se menciona en el artículo 63 cuando dice “o si este fuere continuo” pero más precisamente por la doctrina y la jurisprudencia. Se hace evidente su construcción cuando pensamos que la ley no puede penar al que hurta $10.000 en el transcurso de 6 meses con 50 años y al que lo hurta de una sola vez, con 2 años. Se requiere como en cualquier otro supuesto la unidad de conducta, es decir el factor final. Si el que hurta diariamente una pequeña cantidad de dinero no lo hace con una decisión única, sino que repite la acción sin tener un factor final, no habrá continuidad de la conducta sino tantas conductas como decisiones tome. Un ejemplo evidente para diferenciar cuándo hay o no continuidad de delito es en el caso de violación de una mujer, no es lo mismo tener 2 o 3 accesos carnales con la misma persona que con diferentes víctimas, aquí no puede hablarse de continuidad. Reincidencia: En la reincidencia ya hay sentencia condenatoria cuando el sujeto comete un nuevo delito, mientras que en el concurso real se juzgan simultáneamente varios delitos sobre ninguno de los cuales recayó sentencia condenatoria, es decir que en ellos hay una decisión judicial común. d) La pena en caso de concurso de delitos: Arts. 54, 55 y 56 CP. Hay varios sistemas de aplicación de penas. _ Acumulación: El delincuente deberá cumplir una pena atrás de otra. Ej. Si por un homicidio se penó con 20 años y por un robo con 5, el delincuente debe cumplir primero los 20 y luego los 5. La crítica a este sistema es que a veces es física imposible. _ Aspersión: Se aplica una escala combinada donde el límite inferior es el mínimo del delito mayor y el tope, ósea límite superior, es la suma de los máximos (sin llegar a 50 años). Ej. Delito 1 – Prisión de 2 a 5 años. Delito 2 – Prisión de 10 a 20 años. Total: Prisión de 10 a 25 años. _ Absorción: Se aplica la pena del delito más grave y se considera los demás delitos como circunstancias agravantes. 77

Ej. Delito 1 – Prisión de 2 a 5 años. Delito 2 - Prisión de 10 a 20 años. Total: Prisión de 10 a 20 años. Nuestro CP aplica: En el Art. 54 (concurso ideal) la absorción. En el Art. 55 (concurso real) la aspersión (o combinación), este artículo habla de penas de la misma especie. En el Art. 56 (también concurso real) se aplica la absorción, ya que este artículo nos habla de penas de distinta especie en la cual distingue gravedad de penas. ¿Qué sucede en el artículo 58? Se unifican penas, si hay un condenado por un delito, y se descubre que antes del mismo había hecho otro, se hace la unificación de acuerdo a las reglas del concurso, y el juez fijará una nueva pena la cual no podrá exceder los 25 años. Esta nueva pena, comienza a correr desde el día en que el condenado comenzó a cumplir la 1ra condena. Dado el caso en que un delincuente fue juzgado por un juez, por robo y por otro juez por homicidio, el condenado puede pedir que su condena se unifique según las reglas del concurso.

Bolilla XIV: TEORIA DE LA INDIVIDUALIZACION DE PENAS. Unifiacion de penas y condenas. 78

a) Individualización de la pena. Concepto. Individualización legal, judicial y administrativa: Antes de iniciar con la pena, cabe recordar a la Teoría Agnóstica de Zaffaroni, que concluye en que la función del derecho penal no es legitimar el poder punitivo sino reducirlo y acotarlo y que la pena es ilegítima, no tiene ninguna función positiva y su graduación no puede realizarse en su merecimiento en el caso particular, porque choca con los procesos de selección estereotipizados. Antes Zaffaroni se inclinaba por la teoría de la prevención especial de resocialización. Según Z, la individualización de la pena es la precisión que se hace en cada caso concreto para determinar la cantidad y calidad de bienes jurídicos que son necesarios y posibles privar al autor de un delito para procurar la resocialización del sujeto. La individualización que importa es la que debe hacer el tribunal en el caso concreto. A la ley le es imposible la previsión casuística de todas las circunstancias que es necesario ponderar en el caso concreto, por lo que no le resta otro camino que conceder esta facultad de ponderación al tribunal. En nuestro CP el criterio general es que la pena debe guardar cierto grado de relación con la magnitud del injusto y de la culpabilidad, sin perjuicio de admitir el correctivo de la peligrosidad. Afirma que cualquiera sea el número de penas que deban ejecutarse sobre una misma persona, siempre deberá observarse el principio republicano de la racionalidad de todo acto de gobierno, este principio hace necesario unificar el trato punitivo conforme a las particularidades individuales y de vulnerabilidad del sujeto. No puede haber penas que superen el tiempo existencial de una persona. Además se debe observar el principio de etización, donde el Estado debe tener presente la ética en su desempeño para el goce de derechos individuales, respetando la concepción de persona. Individualización Legal: En esta los legisladores individualizan el tipo de pena y escala para cada delito. Se crea un marco legal común para todos los hechos punibles del mismo tipo. De esta forma se establece qué tipo de pena corresponde a cada delito (reclusión, prisión, etc.) y en qué medida deberá imponerse, estableciendo topes mínimos y máximos. Individualización Judicial: En esta el juez individualiza la pena para el caso concreto. Le da al juez los elementos para que en un marco de libertad, decida qué atenuantes o agravantes (arts. 40 y 41) deberá tener en cuenta para aumentar o disminuir la pena. Por Ej. Según las circunstancias del homicidio el juez aplicará 8 y no 25 años. Individualización Administrativa: Aquí la autoridad del penal individualiza cómo cumple la pena el condenado. Es la que realiza la cárcel como establecimiento, teniendo en cuenta las características del sujeto y apreciando su evolución, otorgándole trabajo, educación, etc. b) Criterios legales para la individualización de la pena. La cuantía de lo injusto. El grado de culpabilidad. El correctivo de la peligrosidad. Arts. 40 y 41. (Ver artículos 40 y 41 completos) Criterios Legales para la Individualización de la pena:

79

Para que opere el sistema de determinación judicial dentro de las escalas legales, es menester que la ley haya optado por un sistema de penas elásticas, limitándose a fijar un mínimo y un máximo. En nuestro CP sucede esto ya que prácticamente no hay penas rígidas. Con respecto a los artículos 40 y 41, hay diversidad de opiniones que obedecen a que cuando de precisar la pena se trata, se ponen de manifiesto, los conceptos que del derecho penal y del delito se hayan adoptado. Para los que se encolumnan atrás del derecho penal de acto les será difícil admitir la peligrosidad como índice de cuantificación penal. Para los partidarios del derecho penal de autor, será difícil admitir que puede tomarse en cuenta la magnitud del injusto. Ahora bien, entre la cuantificación que formula el legislador al establecer la escala general para el delito y la que precisa el juez al cuan tipificar la pena en concreto, media una complementación, que significa la culminación de un mismo proceso llevado adelante con igual criterio, solo que delegando en el juez un grado de precisión que el legislador no puede darle, porque depende de las circunstancias concretas de cada caso, que son variables. La cuantificación de la pena debe fundarse en el fin de la misma. La pena tiene por objeto proveer a la seguridad jurídica mediante la prevención de futuros ataques a la misma, lo que se obtiene con la resocialización del autor del delito. Así la pena no tiene una finalidad distinta de su ejecución. Hay que recordar que la seguridad jurídica, consiste en la efectiva disponibilidad de los bienes jurídicos (aspecto objetivo) y también en el sentimiento de esa disponibilidad (aspecto subjetivo). El delito afecta ambos aspectos, pero también la pena lesiona inevitablemente bienes jurídicos del autor del delito. Esa lesión con fin resocializador reafirma el sentimiento de la seguridad jurídica pero siempre que no pase cierto grado de lesión. No obstante, puede suceder que el sujeto requiera una acción resocializadora que exceda esa proporción que debe guardar la cuantía del delito con la cuantía de la pena, en razón de que el autor presenta una particular inclinación al delito (peligrosidad). El sentimiento de seguridad jurídica tolera un cierto margen de corrección a la proporción entre delito y pena, que en modo alguno implica una libre determinación de la pena. Para Zaffaroni, la pena se individualiza tomando en cuenta la cuantía de lo injusto, el grado de culpabilidad y el correctivo de peligrosidad. Dice que el Art. 41 es un texto que se remonta al Código de Baviera de 1813 y que servía a la necesidad de las revoluciones burguesas de reducir el margen de arbitrariedad en las decisiones de la magistratura. El artículo 41 implica una verdadera integración de la peligrosidad en la estructura de un derecho penal que es fundamentalmente de acto. Cuantía de lo injusto: Lo señala el Art. 41 cuando indica que “se tomarán en cuenta para la determinación de la pena la naturaleza de la acción y los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados” y a su vez “la participación que hubiere tenido en el hecho”, debiéndose determinar cuál es la contribución concreta del agente en el conflicto. La cuantía del injusto es el grado de antijuridicidad es decir de contrariedad de la conducta con el orden jurídico. Cuando dice “la naturaleza de la acción” está reflejando la naturaleza personal del injusto en nuestra ley penal. En cuanto a la participación, no es lo mismo para el 80

injusto la conducta del co-autor que propone a otro el plan delictivo y lo decide a acompañarlo en la ejecución, que quien se limita a aceptarlo y comparte la idea. Otra referencia al injusto son “las reincidencias en que hubiere incurrido” que son un aumento del injusto por el mayor peligro de afectación al sentimiento de seguridad jurídica. Grado de culpabilidad: Hay que destacar que la culpabilidad de autor es el reproche a lo que el hombre es y no a lo que el hombre hizo, lo que es inadmisible en un derecho penal que prohíbe conductas y no personalidades, yendo en contra del principio de legalidad. Las referencias a la culpabilidad que contiene el art. 41 deben ser entendidas como culpabilidad de acto, tomándose a la personalidad del sujeto en un sentido diferente: En tanto que en la culpabilidad de autor se toma en cuenta la personalidad para reprocharla, en la culpabilidad de acto se la toma en cuenta para establecer el ámbito de autodeterminación del sujeto en las circunstancias dadas. Según este criterio de culpabilidad de acto, “la edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto” nos indicarán si el autor tuvo mayor o menor ámbito de autodeterminación. No reacciona igual el normalmente atolondrado que el generalmente analítico. La edad nos indicará el grado de madurez, etc. Lo que hará más fácil o difícil la evitación de la conducta prohibida. Cuando se habla de “la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir” también se refiere a la culpabilidad, revelando una disposición interna contraria a la norma, que será mayor cuanto más contrarios a la norma sean los motivos que tuvo. La motivación es uno de los más ineludibles criterios para establecer la cuantía de la reprochabilidad. “La miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos” nos acerca a la co-culpabilidad y queda claro que operará como criterio cuantificador de la culpabilidad y de la pena, siempre que la miseria no alcance un grado tal que determine un estado de necesidad justificante o inculpante. “Los demás antecedentes y condiciones personales” y “los vínculos personales” sirven para identificar al autor con el sujeto pasivo, en razones de especial confianza, parentesco, etc. Lo que eventualmente determina una mayor o menor exigibilidad de la conducta debida. Recordar que la mayor o menor exigibilidad atienden siempre a las circunstancias concretas de cada hecho. Correctivo de peligrosidad: Peligrosidad se llama al juicio por el que se valoran las condiciones personales del autor y las circunstancias de tiempo, lugar y modo del delito para establecer una de probabilidad a efectos de pronosticar una conducta futura. La peligrosidad es un juicio que mira hacia el futuro, en tanto que la culpabilidad es un juicio que mira hacia el pasado. La peligrosidad es un juicio de probabilidad. La circunstancia de que un individuo haya cometido un delito no autoriza a penetrar la persona del sujeto más allá de lo estrictamente necesario y jurídicamente admisible. La valoración la debe hacer el juez en la sentencia, pero recogiendo datos que son anteriores a la misma, es decir, recoger información durante el proceso. La respuesta a la pregunta de hasta donde puede penetrarse la intimidad de una persona para determinar su responsabilidad penal la señala la misma ley: No requiere que el tribunal abarque toda la personalidad del autor sino que la probabilidad de la conducta futura se establece a través 81

de lo evidenciado en “las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión” que son las que la ley determina para “demostrar su mayor o menos peligrosidad” (art. 41). Hay que tener en cuenta también para la individualización: _ Garantía de jurisdiccionalidad: El art. 41 dice que “el juez deberá tomar conocimiento directo del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho”. Esto implica una garantía de inmediatez a los efectos de que al menos en una oportunidad el procesado tenga ocasión de hablar directamente con el juez y también para que el juez tenga la obligación de conocer al procesado antes de imponerle una pena. Requiere que sea ante el mismo juez y debe tener lugar antes de dictar sentencia, sino quedaría nula. Es un requisito que salvaguarda el principio de igualdad ante la ley. _ Prohibición de doble desvaloración: Cuando ya se toma en cuenta con el tipo una circunstancia para desvalorar la conducta, la misma no puede ser tomada en cuenta por el tribunal para individualizar la pena. Por ejemplo en el art. 80 inc. 1 (parricidio) el tribunal no puede desvalorarlo porque ya está desvalorado. Por otro lado si se toma en cuenta el delito de funcionarios públicos no será lo mismo el recolector de residuos que el juez, ya que varía la jerarquía, lo que sí se tomaría en cuenta. c) Unificación de penas y condenas. Diferencias. Reglas de competencias. Problemas. Cabe recordar lo visto en la Bolilla XIII. En lo visto por sistemas de aspersión y absorción. ¿Qué sucede en el artículo 58? Se unifican penas, si hay un condenado por un delito, y se descubre que antes del mismo había hecho otro, se hace la unificación de acuerdo a las reglas del concurso, y el juez fijará una nueva pena la cual no podrá exceder los 25 años. Esta nueva pena, comienza a correr desde el día en que el condenado comenzó a cumplir la 1ra condena. Dado el caso en que un delincuente fue juzgado por un juez, por robo y por otro juez por homicidio, el condenado puede pedir que su condena se unifique según las reglas del concurso. En el concurso real, cuando la culpabilidad es común, porque las circunstancias del hecho son las mismas, el juez no puede reprocharle esas circunstancias y esa culpabilidad tantas veces como hechos haya cometido. Al dependiente de un lavadero, que sin voluntad unitaria de apoderarse de cierto número de prendas, se deja seducir por la ocasión que se le repite de apoderarse de las mismas en 9 oportunidades, no podemos reprocharle 9 veces la posibilidad que tuvo de motivarse en la norma, porque fue la misma. En lugar, a quien debemos juzgar porque hace un año mató a su suegra y ahora libra un cheque sin fondos, no media razón para no sumarle las culpabilidades. En el primer caso hay un aumento de injusto pero no de las culpabilidades, en el segundo hay tanto aumento de injusto como de culpabilidades. Unificación de condenas: Hay que explicar que, cuando ningún delito es posterior a una condena, es decir cuando las condenas se siguen unas de otras, pero los delitos se cometieron sin condenas anteriores… esta hipótesis se denomina Unificación de condenas. El tribunal de la pena total (el que condena último) puede aplicar su propio criterio dentro de la 82

escala del concurso real. Es más, este tribunal inclusive puede decidir más benignamente que los anteriores. La pena total por unificación de condenas, hace desaparecer la forma y efectos de las condenas anteriores. Cesan las condenas y libertad condicional, sin perjuicio de que podrían obtenerse nuevamente si la condenación única así lo dispusiera. Unificación de penas: En esta hipótesis, cuando el agente comete uno o varios delitos mientras cumple pena por condenación anterior, como esta no desaparece, lo que se unifica no son las condenas sino las penas: la del nuevo delito con el resto de la anterior que no cumplió en prisión. No se revisa la condenación anterior sino la parte de pena que no se cumplió. Esto determina que la pena total por unificación nunca pueda ser inferior a la parte de pena que falta cumplir. El máximo se obtiene con el monto de la pena sin cumplir, más el del 2do delito. Nunca el máximo podrá superar en 1/3 la escala mayor del 2do delito o la pena máxima del primero, reducido al porcentaje de la pena no cumplida e incrementada en un tercio. Esta aspersión no podrá superar los 25 años. La excepción a la unificación se da en el Art. 27 cuando pasados los 4 años de una condena condicional comete un nuevo delito, a esta se la considera no pronunciada. Competencia: La unificación de las penas y condenas debe hacerla el tribunal que condena último de oficio, si esto no se hace el Art. 58 establece “corresponderá al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su única sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos contenidos en las otras”. El principio de la pena total requiere en unificación de condenas la suspensión de la cosa juzgada para permitir la construcción de una pena que sea síntesis del conjunto punitivo y no simplemente suma aritmética. Lo único que debe respetar el juez de la unificación son las declaraciones de hechos contenidas en las otras y en cuanto a la competencia siempre decide la justicia ordinaria en caso de conflicto.

83

Bolilla XV: a) Alcance y sentido de la voz punibilidad: Antes que nada, debemos decir que coerción penal es la acción de contener o de reprimir, que el derecho penal ejerce sobre los individuos que han cometido delitos. Esta es la coerción materialmente penal y su manifestación es la pena. La coerción formalmente abarca todas las medidas que dispone la ley penal, incluso las medidas administrativas o la reparación del perjuicio. Surge la pregunta de si la punibilidad es un elemento que integra el concepto del delito, o si queda fuera del mismo. Entendemos como también lo hace la doctrina nacional, que la punibilidad, no es un carácter del delito, sino un resultado de su existencia. El delito es siempre punible, porque depende que sea típico, antijurídico y culpable y que antes que nada haya conducta. Sin embargo hay casos en los que pese a la existencia de una conducta típica, antijurídica y culpable no se aplica pena. Los dos Sentidos de la Voz de la punibilidad: APunibilidad puede significar merecimiento de pena, ser digno de pena, en este sentido todo delito (toda conducta, típica, antijurídica y culpable) por el hecho de serlo, es punible. BPunibilidad puede significar posibilidad de aplicar pena, es decir, no a todo delito se le puede dar lo que tiene merecido. A veces la pena no se aplica por razones que corresponde estudiar a la misma teoría de la coerción penal, y que nada tienen que ver con la existencia misma del delito. El delito por el hecho de serlo merece una pena. Así como el niño travieso es merecedor de una palmada por parte de la madre, pero puede suceder que por un motivo que no tiene que ver con el delito en si, la pena no pueda aplicarse, así como puede suceder que la madre no aplica la palmada porque tiene la mano lastimada, sin que ello afecte para nada la existencia de la travesura del niño. b) Condiciones de operatividad de la coerción penal: (todo zaffaroni viejo) 1Condiciones de carácter procesal: Ciertos delitos, acciones en general, clases de acciones. Prescripción de las acciones. Suspensión e interrupción. Concepto. Diferencias. Causales. Ausencia de Impedimentos de perseguibilidad. La coerción penal opera dadas ciertas condiciones, que son las condiciones de operatividad de la coerción penal. Estas puede ser Penales como también Procesales. Las condiciones de operatividad de la coerción penal que tienen carácter penal pueden consistir en: 84

_ Causas personales que excluyen la penalidad: Aquellas que impiden que la coerción penal se ponga en funcionamiento (delitos propiedad entre parientes). _ Causas personales que cancelan la penalidad: Porque dependiendo de un acto o circunstancia sobreviniente al delito, hacen cesar la coerción penal que hasta ese momento se había puesto en funcionamiento o podía haberse puesto (perdón del ofendido, indulto, prescripción de la pena). Las condiciones de operatividad de la coerción penal que tienen carácter procesal suelen llamarse “requisitos de perseguibilidad”, los hay para los que rigen _ Ciertos delitos en particular, como el divorcio previo por causa de adulterio. _ Para el ejercicio de las acciones procesales en general: Públicas, dependientes de instancia privadas y privadas. _ Ausencia de impedimentos de perseguibilidad (art. 59). 1.1 Condiciones respecto de ciertos delitos. La operatividad de la coerción penal no depende solo de condiciones penales, sino también de condiciones procesales, de las cuales la más importante es el propio proceso penal, pero, su estudio corresponde a una disciplina autónoma que es el derecho procesal penal. Las condiciones procesales de operatividad de la coerción penal se dividen en: a- las que rigen para ciertos delitos. b- Las que rigen para el ejercicio de las acciones procesales en general. c- La ausencia de impedimentos de perseguibilidad. Las que rigen para ciertos delitos creemos que el ejemplo mas claro es el del Cp, Art 74. de la sentencia previa por causa de adulterio como requisito para el ejercicio de la acción penal por este delito (derogado). Otra condición procesal de operatividad de la coerción penal es el cumplimiento de ciertos recaudos para la perseguibilidad procesal de las personas que gozan de inmunidad. 1.2. El ejercicio de las acciones en general. Se refiere a las acciones procesales, es decir lo que en Dcho Procesal Penal, se llama “acciones penales”, y que consisten en el poder de poner en funcionamiento la actividad del órgano que dice el derecho (tribunal, juez) para lograr que se pronuncie (dicte sentencia) sobre hechos que el que tiene ese poder estima que son delitos. Clases de acciones Hay 3 tipos de acciones penales, por regla general, la de carácter publico y oficial, según el Art 71 Y 72 además de esta hay excepciones que son las que dependieren de Instancia Privada y las Acciones privadas. 1- La acción penal es pública y oficial: Publica, porque la lleva adelante un órgano del estado. Y oficial porque este órgano tiene el deber de llevarla adelante sin abstenerse. No pueden ser detenidas ni por el particular ni por el mismo órgano público. 2- Las acciones dependientes de instancia privada: son acciones procesales publicas sometidas a la condición de que el agraviado o su representante formule la denuncia. En estos casos, no se procede la causa sino por acusación o denuncia del agraviado o su 85

representante. (VER ART 72). Una vez iniciadas las acciones, las sigue el órgano público y funcionan como acciones públicas y no pueden dar marcha atrás. (Violación, estupro, lesiones leves, calumnias e injurias de funcionario público en ejercicio de sus funciones). 3- Las acciones privadas: son acciones que afectan a una esfera muy intima de bienes jurídicos, de la que no resulta suficiente que el damnificado manifieste su voluntad de poner en movimiento la acción, sino que debe llevarla adelante. En todos estos casos solo se procede por querella del agraviado o su representante. Cuando se trata de delitos de acción dependiente de instancia privada, una vez hecha la denuncia, el denunciante no puede detener la acción penal. Cuando se trata de delitos de acción privada, en cualquier momento puede detener la acción. (estos delitos están enumerados en el articulo 73 y son: adulterio, calumnias y injurias, incumplimiento de deberes de asistencia familiar, cuando la victima fuere el conyugue, y otras.) (Prescripción de la acción procesal, se da cuando todavía no se dicto sentencia, es decir que se deduce su categoría, del Art 62, en base a la denuncia) (Prescripción de la pena, se da cuando dictada la sentencia no se estableció su cumplimiento efectivo) EN SINTESIS Prescripción de las acciones. (z650) Es el mas importante de los impedimentos de perseguibilidad del delito, la prescripción de la acción procesal. En la prescripción de la acción, no solo se reconoce como fundamento el tiempo que hace inútil la pena (como en la prescripción de las condiciones de carácter penal), sino también, el desinterés del estado en la perseguibilidad del delito, que no puede computársele en contra al autor, por lo que los plazos de prescripción de la acción son inferiores a los de la prescripción de la pena. Los plazos de prescripción de la acción procesal son los del articulo 62: -quince años, cuando se tratare de delitos con pena de reclusión o prisión perpetua. -Hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo la prescripción exceder de 12 años ni bajar de 2. -A los 5 años cuando se tratare de inhabilitación perpetua. -Al año cuando sea inhabilitación temporal. -A los dos años cuando sea multa. En cuanto a la forma de computar los términos en que operan las prescripciones, cuando el CP, no proporcione reglas se aplica el modo de contar los intervalos del derecho del Código Civil. El Art 63. Establece que “la prescripción de la acción empezara a correr desde la medianoche del día en que se cometió el delito, y si fuera continuado desde que cesó de cometerse”. Por tiempo de comisión debe entenderse la acción delictiva y no la producción de resultado. Pues en tal caso, se confundiría el tiempo de comisión con el tiempo de consumación. En el concurso ideal (un delito, varias tipicidades) las prescripción se rige por la de la acción para la pena mayor. 86

En el concurso real (varios delitos, una sentencia) la comisión del nuevo delito interrumpe la prescripción de la anterior, y a partir de ese momento corren nuevos plazos de prescripción en forma paralela. Ej.: un sujeto hurta el 5 de julio de 1976 (acción prescribe 5 de julio de 1979) y una estafa el 5 de septiembre de 1976 (acción prescribe el 5 de septiembre del 1984). La comisión de estafa interrumpió la prescripción de la acción por hurto, que comienza nuevamente a correr desde esa nueva fecha. Entonces, la prescripción de la acción por hurto opera el 5 de septiembre de 1979 y la de estafa el 5 de septiembre de 2010. La prescripción de la acción penal al igual que la de la pena, corre separadamente para cada uno de los participes del delito. Suspensión e interrupción: La suspensión de la prescripción se entiende “el plazo comienza a correr desde el 10 de julio de 1976, un acontecimiento lo suspende el 24 de diciembre del 1976, y cesa la suspensión el 31 de enero del 1977, el plazo de prescripción se cuenta computando el que corre desde el 10 de julio hasta el 24 de diciembre y sumándole el que corre desde el 31 de enero. La interrupción de la prescripción se entiende “en el mismo caso anterior un acontecimiento interrumpe la prescripción el 24 de diciembre de 1976. El plazo de prescripción se cuenta a partir del 24 de diciembre del 1976, sin poder computar el anteriormente interrumpido. Causales de la suspensión de la prescripción: (Z 652) - En los casos de delito, para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolución de cuestiones previas que deban se resueltas en otro juicio, terminada la causa de suspensión, la prescripción sigue su curso. (Ej., adulterio sentencia de divorcio) Art 67. - La prescripción también se suspende en los casos donde cualquiera de los participes se encuentre desempeñando un cargo publico (Ej. enriquecimiento ilícito). Cargo publico debe entenderse el desempeño de una función publica de cierto nivel jerárquico (juez, ministro), no de un cargo auxiliar. Se toma en cuenta porque requiere que la influencia política del sujeto no tenga injerencia. Causales de la interrupción de la prescripción: 653. El Art 67 establece que la prescripción se interrumpe, por la comisión de otro delito o por la secuela del juicio. La prescripción se interrumpe por la realización de una conducta típica, antijurídica y culpable, aun cuando el delito se vea beneficiado por una causa que excluya la operatividad de la coerción penal. La prescripción se interrumpe a partir del momento en que se realiza la 2da conducta delictiva. 1.4 La ausencia de impedimentos de perseguibilidad. LOS DEL ART 59 Son varias las causas que pueden impedir la perseguibilidad de los delitos. 1La muerte del autor puede operar como causa personal de cancelación de pena si se produce después de la sentencia y mientras se está ejecutando, pero si se produce durante el proceso, la misma extingue la acción penal (Art 59.inc1), operando como impedimento obvio de perseguibilidad. 87

2El perdón del ofendido es una causa personal de cancelación de pena cuando se produce después de la sentencia condenatoria. La renuncia del agraviado extingue la acción penal en los delitos de acción privada 59.Inc. 4. lo que es inherente a la naturaleza misma de la acción privada. El Art 60 aclara que solo perjudicara al renunciante y a sus herederos, es decir que si son varios los ofendidos, la renuncia de uno no perjudicara a los restantes. 2. Condiciones de operatividad de carácter penal. _ Causas personales que excluyen la penalidad: Aquellas que impiden que la coerción penal se ponga en funcionamiento (delitos propiedad entre parientes). _ Causas personales que cancelan la penalidad: Porque dependiendo de un acto o circunstancia sobreviniente al delito, hacen cesar la coerción penal que hasta ese momento se había puesto en funcionamiento o podía haberse puesto (perdón del ofendido, indulto, prescripción de la pena). 2.1 causas personales de exclusión de pena. Concepto: Son aquellas que excluyen solo la penalidad de la conducta, y se establecen por puras consideraciones político penales. El ejemplo se encuentra en el Art 185: “están exentos de responsabilidad criminal sin perjuicio de la civil por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren: -los conyugues ascendientes descendientes y afines. – el viudo respecto de las cosas de su difunto conyugue mientras no hayan pasado a poder de otro. – los hermanos y cuñados si vivieren juntos”. En estos casos, ab inicio la coerción penal no puede ponerse en movimiento, y se trata de causas que solo benefician al que se encuentra comprendido en ellas, es decir, al autor o cómplice en forma individual, sin extenderse a los otros concurrentes (de allí su calificativo de personales). 2.2 Causas personales de cancelación de pena. En tanto que en las causas personales que excluyen la penalidad, las circunstancias relevadas legalmente deben hallarse en el momento del hecho, en las causas personales que cancelan la penalidad, las mismas son posteriores al hecho. -Desistimiento en la tentativa: La conducta es punible hasta el momento en que se desiste, recién con el desistimiento aparece la impunidad de la misma, es decir, después de haber surgido la posibilidad de coerción penal. - Retractación en delitos contra el honor: El culpable de injuria o calumnia contra un particular o asociación, quedará exento de pena si se retractare públicamente antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo. -En el adulterio, cuando la muerte del cónyuge ofendido tiene lugar antes del pronunciamiento de la sentencia, cesa la acción penal, es decir opera un impedimento de 88

perseguibilidad de carácter procesal, pero cuando la muerte se produce después de la sentencia y mientras se está ejecutando la pena tiene el efecto de cancelar la misma. -Una causa personal de cancelación de la pena es la muerte del autor. - El indulto: puede definirse al indulto y a la conmutación como la facultad otorgada a poderes distintos del judicial para extinguir la pena impuesta o disminuirla por razones de oportunidad. Se trata de un acto político y por ende, no resulta explicable dentro del sistema republicano. Lo único que elimina el indulto es la pena, pero no el delito, que solo puede ser eliminado por amnistía. Es así que la amnistía es un acto legislativo y el indulto un acto de gobierno del poder ejecutivo. El indulto no cancela la pena totalmente cuando se la ha ejecutado parcialmente. Ej. una pena de multa cumplida parcialmente y que es indultada, solo puede serlo en la parte que no se ha ejecutado. En síntesis entendemos que el indulto puede ser concebido a condenados por sentencia firme en cuyo caso no puede ser revisada, y también a procesados con la salvedad de que estos pueden exigir la revisión jurisdiccional del mismo en caso de que consideren que se les priva de la garantía de defensa en juicio. Por ejemplo puede suceder que el procesado se considere inocente y quiera demostrar su inocencia en el proceso. El PE por razones de circunstancia quiere descalificar a un opositor político y le acuse por cualquier delito, ya iniciada la acción penal contra el mismo, le concede el indulto, sin darle oportunidad que demuestre la falacia de la acusación. En este caso el indulto pasaría a ser un instrumento para permitirle al PE violar la garantía de la defensa en juicio. -El perdón del ofendido: el Art 69, indica que “el perdón de la parte ofendida extinguirá la pena impuesta por los delitos del articulo 73. Si hubiere varios participes, el perdón a favor de uno de ellos, aprovechara a los demás.” Solo es admisible en los delitos de acción privada y nada tiene que ver con la renuncia del agraviado, que es una causa de extinción de la acción penal. Ofendido solo es el que ha ejercido la acción penal, y si son varios los que lo han hecho, para que surta efecto debe ser concedido por todos los accionantes. Quienes no hayan ejercido la acción penal, no pueden otorgar el perdón. 2.3 Prescripción de la pena y otras. Art 65. “Las penas se prescriben en los términos siguientes: -la de reclusión perpetua a los veinte años -la de prisión perpetua a los veinte años -la de reclusión o prisión temporal, en un tiempo igual al de la condena. -La de multa a los dos años. Prescripción de la pena (es también una causa personal de cancelación de la penalidad): El transcurso del tiempo sin que la pena se ejecute (se cumpla) hace que cese la coerción penal. Del mismo modo de extingue también la acción procesal cuando no se ha llegado a la sentencia. Hay que destacar que el fundamento de la prescripción varía de acuerdo a la posición sobre la teoría de la pena que en este caso es la positiva, de resocializar al reo. Para 89

la prevención general el fundamento es que el tiempo borra el recuerdo del delito y sus consecuencias morales para la sociedad. Conforme a la teoría de la prevención especial “no es el mismo hombre quien está delante del tribunal que el que cometió el hecho” si la resocialización se produce sola, la coerción penal carece de sentido. Para el código penal argentino, se prescriben todas las penas, según el Art 65. Sin embargo no menciona la inhabilitación, pero aun así no se excluye ya que se puede aplicar confirme al articulo 62. La prescripción de la pena, presupone que la misma no se haya cumplido parcial o totalmente, y que medie una sentencia condenatoria, a esto se dirige el articulo 66, y es así que el código prevée dos hipótesis: - que la pena no se haya ejecutado nunca. – que haya comenzado a ejecutarse y se haya quebrantado su cumplimiento. Art 66.Las prescripciones comienzan a correr desde la medianoche del día en que se notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si esta hubiere empezado a cumplirse. Recordar que la única causa de interrupción de la prescripción de la pena es la comisión de un nuevo delito. Y que la prescripción corre, se suspende o interrumpe separadamente para cada uno de los participes del delito. 3. Condiciones objetivas de punibilidad. Bajo este nombre se conocieron los requisitos de perseguibilidad. Pero otros autores incluyeron en este rubro a elementos del tipo objetivo que entendían que no debían ser alcanzados por el dolo. La verdad es que se consideran los requisitos de perseguibilidad, así, dentro de nuestro derecho se han considerado como condiciones objetivas de punibilidad, el divorcio previo por causa de adulterio para la perseguibilidad del mismo. O la declaración de quiebra en el art. 177. La pregunta es ¿Existen realmente las condiciones objetivas de punibilidad? La pretensión de su existencia unitaria choca fuertemente con el principio de culpabilidad porque afecta el principio de que no hay delito si por lo menos no tiene la forma típica culposa. Ello obedece a que se pretende que hay elementos objetivos de los que depende la punibilidad y que no deben ser abarcados por el conocimiento o la posibilidad de conocimiento. En tanto se les otorgue carácter de derecho penal de fondo, se corre el riesgo de extraer ciertos elementos de los tipos objetivos y trasladarlos a este nivel, con lo cual se burla el requisito fundamental de que sean abarcados por el conocimiento en el dolo o por la posibilidad de conocimiento en la culpa. En síntesis algunas de las llamadas “condiciones objetivas de punibilidad” son elementos del tipo objetivo que, como tales, deben ser abarcados por el conocimiento (dolo) o por la posibilidad de conocimiento (culpa) en tanto que otras son requisitos de perseguibilidad – condiciones procesales de operatividad de la coerción penal.

90

BOLILLA 16. SISTEMA DE PENAS Y MEDIDAS EN EL CODIGO PENAL ARGENTINO. A)

Penas y medidas de seguridad. Diferencias. Clases de medidas de seguridad:

Las penas principales son las de reclusión, prisión, multa e inhabilitación. Se dan en el artículo 5 del C.P. Las dos primeras son penas privativas de libertad personal, la multa afecta al patrimonio y la inhabilitación a ciertos derechos de la persona. Por otro lado, las penas accesorias son aquellas que se derivan de la imposición de las principales y pueden ser: Inhabilitación absoluta – decomiso – clausura y reclusión accesoria por tiempo indeterminado. En el CP argentino rige el sistema de las penas “relativamente indeterminadas” es decir, que fijan un mínimo y un máximo, dejando que el juez determine la cuantía de la misma conforme a los arts. 40 y 41. Este sistema se opone al de las llamadas “penas fijas” que no otorgan al juez ninguna facultad individualizadota, esto ya no existe en la legislación comparada. Hay que hacer una aclaración con respecto a las penas de muerte, son inconstitucionales debido al entendimiento realizado al artículo 18 que indica “quedan abolidas para siempre las penas de muerte por causas políticas, todo tipo de tormento y azotes”. Se interpreta como cubriendo a todo el orden jurídico la inconstitucionalidad en todos los casos. En síntesis, ante un delito el estado puede dar dos manifestaciones de coerción penal: - Penas: Para cuando hubo un comportamiento típico, antijurídico y culpable. Las penas son las restricciones de carácter coactivo que impone el estado al autor de un delito, restringiéndole de esta forma sus derechos. Conforme al principio de “todo delito debe ser penado” el autor es sancionado, aplicándosele una pena, la cual puede ser privativa de libertad (reclusión o prisión) y privativa de bienes o derechos (multa o inhabilitación). - Medidas de Seguridad: Para cuando el autor realizó un comportamiento típico y antijurídico, pero que no es culpable por ser considerado inimputable o cuando resulta inútil la aplicación de la pena debiendo recurrir a otros medios. Estas medidas también se aplican a pesar de que la persona no haya realizado un delito. Las medidas De seguridad pueden ser: 91

 Curativas: se aplican a los alcohólicos, toxicómanos, dementes, etc. Consisten en recluir al individuo en un establecimiento especial, con el fin de aislarlo y someterlo a tratamiento medico. Por eso su duración es indeterminada. Puede ser de reclusión manicomial (dementes) o de reclusión en establecimientos especiales (alcohólicos).  Educativas: se aplican a los menores con el objetivo de educarlos y corregirlos, evitando su desvío moral. Se aplica no solo cuando cometió un delito, sino cuando fue victima de un acto ilícito o estuviera abandonado. La medida abarca desde su internación hasta dejarlo con su familia bajo un régimen de vigilancia.  Eliminatorias: Se recluye o aísla al individuo que demuestra un alto grado de peligrosidad. Se aplica a los delincuentes habituales y reincidentes. Su duración es indeterminada y el juez puede aplicarla o no.

B) Penas privativas de libertad. Prisión y reclusión. Diferencias. (Z668) Las penas privativas de libertad constituyen el núcleo central de todos los sistemas punitivos. Lo cierto es que la realidad de su aplicación niega los fines teóricos que la misma pena se propone y que son los que extrae nuestra legislación vigente, pese a esto siguen siendo las penas privativas de libertad, el eje de los sistemas penales ya que su perduración no obedece al desconocimiento de sus efectos sino a la dificultad de sustituirla. Reclusión: Art 6 “la pena de reclusión perpetua o temporal, se cumplirá con trabajo obligatorio en los establecimientos destinados al efecto. Los recluidos podrán ser empleados en obras publicas con tal de que no fueren contratados por particulares”. Prisión: Art 9 “la pena de prisión perpetua o temporal, se cumplirá con trabajos obligatorios en establecimientos distintos de los recluidos. Diferencias subsistentes entre prisión y reclusión son: -Prisión: no tenia el carácter de las viejas penas infamantes. Solo podían ser usados en trabajos dentro de establecimientos exclusivos. Las dos pueden reemplazarse por detención domiciliaria. Debe cumplirse durante 8 meses para obtener la libertad condicional por el condenado a 3 años o menos. Un día de prisión preventiva es un día de prisión. Puede imponerse condicionalmente en los supuestos del Art 26. Si la pena fuese de prisión perpetua, se computa la tentativa en prisión de 10 a 15 años. -Reclusión: tiene el carácter de las viejas penas infamantes, en su origen quitaba la fama, la reputación y el honor. Los sometidos a reclusión podían ser utilizados en trabajos públicos. Debe cumplirse durante 1 año, para obtener la libertad condicional por el condenado a 3 años o menos. Dos días de prisión preventiva es un día de reclusión. No puede imponerse condicionalmente. Si la pena fuese de reclusión perpetua se computa la tentativa en reclusión de 15 a 20 años. En síntesis, las diferencias en cuanto a la ejecución de las penas de reclusión y de prisión, han quedado derogadas, puesto que si bien los artículos del código, no están formalmente derogados, han perdido vigencia como resultado de la ley penitenciaria nacional. Esta ley, no establece diferencia alguna y suprime las denominaciones unificándolas con la de “interno”. De hecho, salvo un intento, de destinar el penal de Ushuaia para los reclusos y la penitenciaria nacional a los presos, esto no se ha cumplido nunca. 92

C) Sistemas penitenciarios. Clases. Régimen de la ley de Ejecución Penal. 24.660. Se llama régimen penitenciario al conjunto de normas que regulan la vida de los reclusos(ahora internos) en los establecimientos penales. Por sistema penitenciario nos referimos a directrices y elementos esenciales de la ejecución de las penas privativas de libertad. Clases de sistemas: -Filadelfico: aislamiento de día y de noche con trabajo y oración. Castigo. -Auburniano: aislamiento de noche y trabajo de día. Resocialización con disciplina. -Progresivo: las cárceles deben servir para la readaptación social, se sustituye castigo por tratamiento. Este es nuestro sistema y consta de 3 etapas: Observación del condenado, tratamiento en si, prueba. (donde puede aspirar a libertad condicional, porque es un derecho). -Reformatorios: Se aplica a los adolescentes y jóvenes adultos. (12-14 y 16-18). El servicio penitenciario Federal, es la fuerza de seguridad de la nación, que depende del ministerio de justicia, cuyo fin es custodiar a los detenidos y trasladar los internos y ejecutar las sanciones penales privativas de libertad a través de los agentes penitenciarios. Régimen de la ley de ejecución penal 24.660.(modificada por 26.472 del 2009) (guia51) -Establece que la finalidad de la ejecución de la pena es la reinserción y el apoyo social del condenado. - Las penas deben ejecutarse sin tratos crueles, ni discriminación de ningún tipo, solo habrá diferencias a partir del tratamiento individual. - Las 4 etapas: en el periodo de observación se realiza el estudio medico, psicológico, y se clasifica al interno y a su tratamiento. En el periodo de tratamiento se aplican fases que se Irán atenuando según la evolución. En el periodo de prueba, se le pueden otorgar salidas transitorias, que no interrumpirán la ejecución de la pena. Los requisitos son la conducta ejemplar, el concepto favorable sobre su evolución, entre otras. Y la ultima etapa es donde se da el periodo de libertad condicional. -El condenado cuenta con un programa de prelibertad que consta entre 60 y 90 días antes del tiempo mínimo para la concesión de la libertad condicional, donde se lo prepara para su retorno a la vida libre. -Hay situaciones especiales: de detención domiciliaria, donde el juez puede ordenar que los enfermos, mayores de 70, las mujeres embarazadas, entre otros, puedan cumplir su condena domiciliaria. También hay prisión discontinua, donde el condenado permanece en la institución por fracciones, pudiendo ausentarse por 24 hs cada dos meses. Y Semidetencion, donde el condenado permanece en la institución en el tiempo que no cumpla con sus obligaciones familiares o laborales. -En cuanto a las normas de trato la persona se denominara interno y se lo llamara por su nombre y apellido, el numero de internos debe estar preestablecido y no se lo excederá, el interno será calificado de acuerdo a su conducta dentro del establecimiento. Se dispondrá de recompensas, de educación, de asistencia medica, espiritual, relaciones familiares y sociales, asistencia post penitenciaria (no puede ponerse de manifiesto su condición). - En cuanto al trabajo en la prisión, es un derecho y un deber del interno, no se impondrá como castigo, y el producto del trabajo se usara según el articulo 11 para, 1- Indemnizar los daños y perjuicios del delito 2- Prestación de alimentos (para la flia) 3- A costear los gastos que causare en el establecimiento. 93

4- Formar un fondo propio que se le entregara a la salida. D) Computo de la pena privativa de libertad. Análisis de la ley de reformas Nº 24.390 (reforma al Art 24 CP, y reglamentación del Art 7.Inc. 5) de la Convención Americana de Derechos Humanos. (guía 49) Sobre la forma de conmutar la pena privativa de libertad en nuestro código penal, los términos de duración se fijan en años, meses y días. No existen penas de 10 días y medio, etc. La duración de una pena se computa según el articulo 77 del CP, que indica que se tendrá en cuenta lo normado en el código Civil, se considera que día, es el intervalo entero que corre de medianoche a medianoche. Ej.: un individuo entra a la cárcel el día 10 por una pena de 5 días. La pena corre desde la medianoche del día 10, hasta la medianoche del día 15. Ej.: el que entra a la cárcel el 15 de enero, por una pena de 1 mes sale el 15 de febrero. Cuando el mes de principio de plazo tiene mas días que el de terminación de plazo, el plazo vence el ultimo día del segundo mes. Ósea, el que entra el 31 de octubre por una condena de 1 mes, sale el 30 de noviembre (porque noviembre no tiene 31 días). Ej.: El que entra el 3 de julio de 2004, por una condena de un año, sale el 3 de julio de 2005. en estos plazos no importan la cantidad de días de cada mes o año. Actualmente la hora de vencimiento se cambio a las 12 del mediodías. El día de detención, se cuenta como un día entero. Análisis de la ley 24.390 (prisión preventiva). La prisión preventiva es el periodo en que el procesado esta preso, esperando el dictado de su sentencia, la cual puede condenarlo o absolverlo. Un procesado no puede estar preso por mas de dos años, sin que se le haya dictado sentencia, salvo que por la cantidad de delitos atribuidos o por la complejidad de la causa, pueda ser prorrogada por un año más. Si esto ocurre, se le da aviso al consejo de la magistratura. El tiempo que uno permanezca en prisión preventiva, se lo descontara del tiempo que se determine que debe cumplir en la condena. Esta ley reglamenta el Art 7inc 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, Que dice que “toda persona detenida o retenida debe ser llevada sin demora ante un juez (…) y tendrá derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio. E) Condena Condicional: Analisis de las disposiciones del codigo penal. Codgio de Procedencia. Analisis. Condiciones a las que queda sometido el condenado condicionalmente. Discusión del Art 27 primera parte. Casos de segundo otorgamiento de condena condicional. Analisis del Art 27 Bis del Código Penal. Las “instrucciones Judiciales”. Casos . Efectos. La condena condicional encuentra su razón de ser en el reconocimiento de la conveniencia de evitar las penas cortas privativas de libertad, admitiendo su carácter perjudicial. Hay dos sistemas en la legislación comparada. Nuestro CP, se inclina por el sistema Frances, por el cual, una vez realizado el proceso, recién se condena condicionalmente. En la condena condicional, se impone una condena en forma condicional y se suspende la pena, la condición es que no se cometa un nuevo delito dentro de los 4 años siguientes a la condena. Durante ese tiempo, la pena queda suspendida y la condena impuesta en forma condicional: transcurrido ese 94

plazo, la pena desaparece y la condena también, ya que el Art 27, dice “ la condenación se tendrá por NO pronunciada”. No obstante se impuso en la doctrina, una interpretación contraria al texto legal, que sostiene que lo único que desaparece es la pena. Conforme a esa interpretación la condena no desaparece, es así que no puede aplicarse, una segunda condena condicional. Y se debe tener en cuenta en esa condena para todos los efectos de la reincidencia. Para solucionar ese problema, se realizo una reforma que admite una segunda condena condicional, después de 8 años de la primera en delitos culposos y de 10 de la primera si fueron dolosos. No obstante la reforma no altera la primera parte del Art 27, por lo que debemos entender a la condena condicional, del siguiente modo. -Implica una suspensión de la pena, y una condena sometida a la condición de que no se cometa un nuevo delito. -Transcurridos 4 años a partir de la condena, sin que el condenado haya cometido un nuevo delito, esta se tendrá por no pronunciada, no pudiéndose tomar en cuenta para ningún efecto, excepto para la imposición de una segunda condena condicional. -En cuanto a la segunda condena condicional, la primera solo se tendrá por no pronunciada, a partir de los 8 de la primera en caso de que ambas fuesen por delito culposo, o 10 años, si ambas fuesen por delitos dolosos. Condiciones de procedencia (730): Se trata del Art 26. Debe tratarse de la primera condena, por esto se entiende la condena que no es posterior a otra que no haya desaparecido. Desaparece la condena y no puede tomarse en cuenta como primera, cuando ha sido impuesta condicionalmente y han transcurrido los plazos para los delitos culposos y dolosos (8 y 10 años). También desaparece la condena, cuando desapareció el delito, es decir amnistía. Pero no desaparece por indulto. La multa y la inhabilitación quedan fuera del ámbito de la condena condicional, y también la reclusión, que no la admite. Cuando la pena es de prisión, que no exceda de 3 años, sea impuesta con una pena de multa o inhabilitación, cualquiera de estas deberá cumplirse, porque la condenación es condicional solo respecto de la pena de prisión. Que la condena sea condicional, no significa que la sentencia sea condicional. En cuanto a las condiciones personales, exige que se funde en “ la personalidad moral del condenado, la naturaleza del delito, y las circunstancias que lo han rodeado en cuanto puedan servir para apreciar esa personalidad”. Lo que aquí se trata de saber si el sujeto es capaz de experimentar como deber de conciencia la obligación de no volver a delinquir, es decir si es capaz de asumir ese compromiso. No se trata de negarle o concederle la condena condicional en base a que sea o no un buen padre, etc. En tanto ello, no demuestre su incapacidad de asumir la obligación de no delinquir Condiciones a las que queda sometido el condenado condicionalmente:

95

La única condición a la que queda sometida la condena es a que el sujeto no cometa nuevos delitos durante 4 años. La imposición condicional de la condena penal no puede surtir el efecto de suspender las condenaciones civiles. Si comete un nuevo delito durante los primeros 4 años, desde el momento de la condena condicional, “sufrirá la pena impuesta en la primera condenación, y la que corresponde por el segundo delito”. Si el nuevo delito lo comete durante los 8 años siguientes a la condena condicional, no podrá ser condenado condicionalmente por este segundo delito. Si el nuevo delito tiene lugar después de los 8 años, y antes de los 10, y ambos fuesen dolosos, tampoco. Pero si uno o ambos delitos fuesen culposos, podrá proceder nuevamente la condenación. Análisis del articulo 27 bis, analisis de las instrucciones judiciales. (durante la condena condicional) El articulo 27 bis prevée que al suspender condicionalmente la ejecución de la pena el tribunal deberá disponer que durante un plazo de entre 2 y 4 años según la gravedad del delito, el condenado cumpla todas o alguna de las siguientes reglas de conductas o instrucciones judiciales, en tanto resulten adecuadas para prevenir la comision de nuevos delitos. Algunas de ellas son: Abstencion de abusar de bebidas alcohólicas, a opcion de trabajo adecuado a su capacidad, de trabajos comunitarios, capacitacion laboral o profesional, de curación, entre otras. Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el tribunal podrá disponer que no se compute como plazo, todo o parte del tiempo transcurrido. Si el condenado persistiere, el tribunal podrá revocar la condicionalidad. Y se deberá cumplir la totalidad de la pena de prisión. F) El sistema de la suspensión del juicio a prueba. Concepto. Antecedentes. Diferencias con la condenación condicional. Requisitos para su procedencia: análisis de la ley 24.315. (Art 76 bis, 76 ter y 76 quater) (ZAFARONI NUEVO) El imputado de un delito de acción publica, reprimido con pena de reclusión o prisión, cuyo máximo no exceda de 3 años, podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba. Es decir, que esto se da cuando se lo coloca en prisión preventiva al sujeto durante el proceso y el imputado presenta una solicitud ofreciéndose de hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible, sin que ello implique, confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juez decidirá sobre el ofrecimiento en resolución fundada, la parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida. Si el delito, estuviere reprimido con pena de multa, deberá pagar además con el mínimo de multa correspondiente. No proceder esta suspensión, cuando un funcionario publico en ejercicio de sus funciones hubiere participado y tampoco, respecto de los delitos, con pena de inhabilitación. El tiempo de la suspensión del juicio será fijado por el tribunal, entre 1 y 3 años, según la gravedad del delito, y se establecerá las reglas de conducta, conforme al articulo 27,bis. Si durante el tiempo fijado por el tribunal, el imputado no comete un delito, repara los daños, y cumple con las reglas de conducta, se extinguirá la acción penal. Si no fuere así, se llevara a cabo el juicio, y no podrá pretender el reintegro de las reparaciones cumplidas. La suspensión de un juicio a prueba, será concebida por segunda vez, si el delito ha sido cometido después de 8 años. No se admitirá una nueva suspensión del juicio respecto de quien hubiese incumplido las reglas impuestas en una suspensión anterior. 96

G) Libertad Condicional. Concepto. Naturaleza. (679)a (guía leer bien.90) Es la posibilidad de que el condenado a una pena privativa de libertad, pueda recuperar la misma anticipadamente y por resolución judicial. El articulo 13. establece ciertas condiciones “el condenado a reclusión o prisión perpetua, que hubiere cumplido 35 años de condena, el condenado a reclusión o prisión por mas de 3 años, que hubiere cumplido los 2/3 tercios, y el condenado a reclusión o prisión por 3 años o menos, que hubiere cumplido un año de reclusión o 8 meses de prisión, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrá obtener la libertad por resolución judicial, previo informe de la dirección del establecimiento. En la discusión de si se trata de un derecho del penado o de una facultad del tribunal de otorgárselo, creemos que la libertad condicional es un derecho que tiene el penado, al que corresponde el correlativo deber del tribunal de otorgarlo. Siempre y cuando se hayan reunido los requisitos legales. La expresión “podrán” se refiere al poder del condenado de pedirla o de no hacerlo. Y permanecer privado de libertad por el resto de la condena, ya que, si incumpliere las condiciones tendría una mayor pena. La condena condicional es una suspensión parcial de la privación de libertad, pero no suspensión de la ejecución de la pena. Esto es así, porque se otorga después de cierto tiempo de privación total de la libertad, y porque el condenado no recupera totalmente su libertad, puesto que queda sometido a una serie de limitaciones. Los que consideran que se trata de una etapa de ejecución de la pena, suelen pasar por alto, que siendo una etapa de ejecución, no resulta muy explicable que cuando se revoca por incumplimiento de las condiciones se prolongue la ejecución, por lo que se prolonga la condena. Condiciones para su procedencia: 685Z A- Cumplimiento de una parte de la pena en encierro. Recordar que la libertad es la ultima parte del tratamiento penitenciario. Por mas que no haya sido sometido a tratamiento penitenciario, no se le puede negar de este beneficio. B- Cumplimiento regular de los reglamentos carcelarios: son las pautas que determina la LPN. Y las reglamentaciones internas. Se calificara la disciplina(conducta) y el grado de recuperación (concepto). El concepto es lo que se toma en cuenta. C- No se concederá a los reincidentes. D- La misma no le debe haber sido revocada anteriormente al sujeto. Cuando la misma ha sido concebida y revocada respecto de esa pena, y no de cualquier otra anterior que se haya cumplido y que no deba tenerse en cuenta para la reincidencia. Condiciones a las que queda sometido el liberado condicionalmente. (Art 13). Se trata de los 6 incisos (2012), del Art 13, del CP. 1- obliga al penado a residir en el lugar que determine el juez. Con la finalidad de facilitar la vigilancia de la conducta del liberado. 97

2- Observar las reglas de inspección que se fijen, especialmente abstenerse de consumir bebidas alcohólicas o utilizar estupefacientes. Debe entenderse que la obligación de abstinencia, se tratara cuando el alcohol haya tenido con la criminalidad del delito, pero no cuando sea ajeno al mismo. 3- Adoptar en el plazo que se determine, oficio, arte, industria o profesión, sino tuviere medios propios de subsistencia. (cree Z que es inconstitucional esto, porque va contra el principio de igualdad ante la ley, ya que favorece a los que si poseen medios de subsistencia). 4- No cometer nuevos delitos. 5- Someterse al cuidado de un patronato indicado por las autoridades. Esto ha traído dificultades porque hay lugares en donde no existen estas instituciones. La falta de funcionamiento no puede privar al privado de su libertad condicional ya que es deber del estado crearlas, si no las hubieren, se pondrá bajo control de una persona digna de confianza. 6- Someterse a tratamiento medico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su necesidad. Estas 6 condiciones regirán hasta el vencimiento de los términos de las penas temporales y en las perpetuas hasta 10 años más. Efectos del incumplimiento de las condiciones. Art 15 -Si el penado incumple las condiciones de los incisos 1 y 4 del Art 13 (violar la obligación de domicilio y cometer un nuevo delito), la libertad condicional será revocada y no se computara en el termino de la pena el tiempo que haya durado la libertad. -Si el penado incumple con las condiciones restantes, la libertad no es revocada pero se podrá disponer que no se compute en el termino de la condena, todo o parte del tiempo que hubiera durado la libertad, hasta que el condenado cumpliese lo dispuesto. Por ej: si le faltan dos años para terminar la condena, y esta un año sin cumplir las condiciones, siempre le seguirán faltando dos años, si el tribunal asi lo dispone. Producida la revocación, el individuo vuelve a la cárcel y no puede pedirla de nuevo.(17). Libertad condicional del Art 53 CP. (se reformo ) En los casos del articulo 52, de la aplicación de la reclusión accesoria por reincidencias múltiples, transcurridos 5 años, del cumplimiento de la reclusión accesoria, el tribunal estará facultado a otorgarle la libertad condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria en las condiciones del Art 13. Transcurridos 5 años de libertad condicional, el condenado podrá solicitar su libertad definitiva, al tribunal que decidirá según el resultado en el periodo de prueba. Para la reclusión accesoria por tiempo indeterminado, revocada la libertad condicional, puede solicitarse nuevamente el beneficio, una vez transcurridos 5 años del reintegro del régimen carcelario. La revocación no debe haber correspondido a la comisión de un nuevo delito. En la libertad condicional, una vez revocada la misma, no puede obtenerse nuevamente respecto de la misma pena. Cuando transcurre el tiempo de prueba sin que la libertad se revoque la pena queda extinguida. Art 16.

98

Cuando transcurre el termino en las mismas condiciones pero para la reclusión accesoria, que en el caso es siempre de 5 años, el penado puede solicitar al tribunal, su libertad definitiva, que el tribunal concederá o negara según los resultado del periodo de prueba. H) Régimen de reincidencia en el Código Penal Argentino. Casos en que procede, caducidad de la condena a los fines de la reincidencia. El sistema de los registros penales y el Art 51 del cp. (715Z) La legislación penal prevé una agravación de las penas fundadas en la reincidencia, que es una especial forma de reiteración delictiva. Esta agravación tendría lugar únicamente cuando se trate de delitos de penas privativas de libertad y el autor haya cumplido anteriormente una pena de la misma naturaleza (no multa ni h..). El fundamento de la agravación seria que el anterior sometimiento a un régimen de prevención especial no ha dado los resultado requeridos. Se dice que una ley penal consagra la reincidencia GENERICA cuando el delito anterior puede ser cualquiera. La reincidencia ESPECIFICA, es cuando se requiere que sea el mismo delito el antecedente. La reincidencia es FICTA, cuando basta la condena por el delito anterior como requisito previo a la comisión de un nuevo delito. La reincidencia es REAL, cuando lo que se requiere es el cumplimiento de la pena del anterior delito. Nuestro CP, consagra como agravantes los sistemas de reincidencia genérica. Sin embargo la ley 23577, reforma el sistema y sanciona la Reincidencia REAL. Requiriendo que el sujeto haya cumplido la pena del anterior delito. La agravación se funda en una mayor peligrosidad del autor Casos en que procede: (718Z) 50art -Condena anterior: el sujeto tuvo que haber sido condenado anteriormente, esta es la diferencia con el concurso de delitos, donde no necesariamente debe haber habido una condena anterior. Las penas cumplidas por los menores de 18 años, no se tienen en cuenta para la reincidencia. No procede por penas cumplidas por delitos políticos del código de justicia militar, de los amnistiados y si la condena fuera sufrida en el extranjero, solo será tenida en cuenta para la reincidencia si fue dictada por un delito que en la argentina pueda dar lugar a extradición. - Pena privativa de libertad: no hay reincidencia si se impuso pena de inhabilitación o multa, para las demás si. - Cumplimiento total o parcial de la pena anterior: la condena cumplida en forma condicional no se computa para la reincidencia. Entonces no serias reincidente en el nuevo delito, si es por condena condicional el anterior que estas cumpliendo. -Comisión de un nuevo delito: se debe haber cometido un nuevo delito con pena privativa de libertad, y dentro de un plazo de prescripción, tras el cual la pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia. El plazo consiste en que haya pasado desde su cumplimiento (de la condena), un término igual a aquel por la que fue impuesta, pero no excederá de 10 años, ni será menor a 5. Esto es, por Ej.: si yo cometo un delito penado con prisión de 8 años, en el 2000, y salgo en el 2008. Para que se considere que no hay reincidencia, el nuevo delito no puedo cometerlo antes del 2016 (8 años= a la pena que fue impuesta=plazo). Si cometo el nuevo delito antes del plazo (2016) se considera reincidencia. 99

El sistema de los Registros Penales y el Art 51, del CP. (723z) Los entes oficiales encargados de llevar los registros penales tienen los datos de los reincidentes y su actuación se rige por el Art 51. Que dice que, el ente oficial que lleve registros penales, no informara sobre datos de un proceso terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria( te absuelven). El registro de las sentencias condenatorias caducara:- después de transcurrido 10 años de la sentencia para las condenas condicionales.- Después de 10 años desde su extinción para las demás condenas a penas privativas de libertad. – Después de 5 años desde su extinción para las condenas a penas de multa o inhabilitación. En todos los casos se deberá brindar la información cuando mediare expreso consentimiento del interesado. También los jueces podrán requerir la información como elemento de prueba de los hechos en un proceso. Recordar: hurto es quitar sin violencia y Robo es con violencia. I) Medidas de Seguridad. Casos en que se aplica. Imputables e inimputables. La reclusion accesoria por tiempo indeterminado Art 52. Discusion sobre su naturaleza. Medida de seguridad: son instrumentos coercitivos del estado que se aplica a dementes, menores, reincidentes, es decir a personas proclives a cometer delitos por sus estados peligrosos “peligrosidad” ( sentido común y corriente, es decir, capaz de causar cualquier daño a si mismo o a terceros). En algunos casos para tutelar sus derechos y en otros para privárselos. En general terminan siendo para cesar la situación de peligro. La pena consiste en una prevencion para evitar la delincuencia y en la retribución de un mal. Pero si un delito es cometido por ej, por un menor o un demente, ellos no pueden ser retribuidos con una pena porque son inimputables. Sin embargo se aplica con los delincuentes reincidentes, son imputables pero la pena no es eficaz, porque ni su amenaza, ni su aplicación, parecen inhibir sus impulsos delictivos. Entonces, ante la imposibilidad o inutilidad de aplicar pena se recurre a la medida de seguridad. En nuestro CP, hay dos clases de medidas de reclusión NO penales: - Reclusión manicomial: Art 34,Inc. 1 párrafo 2. “ En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar, la reclusión de la gente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio publico, y previo dictamen de peritos, que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a si mismo o a los demás”. Por enajenación se entiende a cualquier padecimiento psíquico que cause como mínimo, una perturbación grave de la conciencia y que tenga carácter mas o menos prolongado. La ley dice que el tribunal PODRA ordenarlo, es decir tiene facultad para hacerlo y no un deber. Por reclusión manicomial, debe entenderse el sometimiento del sujeto a un régimen institucional de tratamiento psiquiátrico, sin que pueda privárselo de ninguno de los pasos que ese tratamiento demanda, incluyendo las salidas periódicas de readaptación a la vida libre. La cesación definitiva de la reclusión, requiere el dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a si mismo o a los demás. En caso de dictamen favorable, el 100

tribunal puede disponer la continuación de la medida, si encuentra fundadas razones. En caso, si el dictamen es negativo, el tribunal esta obligado a mantener la reclusión. A la medida de reclusión manicomial pueden ser sometidos. A- autores de delitos: que hayan sido condenados y que devengan enajenados durante el tiempo de la condena, en este caso, el tiempo de reclusión manicomial se computa como cumplimiento de pena. B- Autores de injusto, pero inimputables. C- Autores de conductas Atípicas: por Ej. el caso del esquizofrénico que cree que tiene delante un auto, pero se trata de un hombre al que hiere de un hachazo. D- Involuntables alienados: Por Ej., caso del epiléptico que causa daños y lesiones durante la crisis, y padece un deterioro mental grave. -Reclusión en Establecimiento Adecuado. (740z) Esta prevista en el párrafo 3. del inc1 del Art 34. “ En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenara la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieron peligroso”. Se trata de reclusión en establecimientos que no son manicomios, pero que son adecuados para hacer desaparecer las condiciones que hacen peligroso al sujeto. Así por ejemplo, En los establecimientos especiales donde se trata a los alcohólicos, sujetos con aislamiento cultural, etc. A la reclusión en establecimiento adecuado pueden ser sometidos. A- autores de injustos: inimputables no alienados, (alcohólicos, psicópatas, etc.). B-Autores de conductas atípicas por error de tipo psíquicamente condicionado pero que no son alienados, como por Ej., episodios de embridase patológica. C- Ivoluntables no alienados: una epilepsia que necesita ser controlada y en una de las crisis muerde a una persona. D- Sujetos que actúan en error invencible culturalmente condicionado, sean error de tipo o error de prohibición:

Reclusión accesoria por tiempo indeterminado. Art 52. (671) En los casos de REINCIDENCIA del Art 52, corresponde agravar la pena de la ultima condena con el agregado de una pena de reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la ultima condena, esta puede terminar, con la libertad condicional que tiene un régimen especial. La diferencia que tiene esta pena respecto de la reclusión común(penas ordinarias), es su indeterminación, y el régimen especial de libertad condicional. Esta medida de seguridad se cumplirá en el establecimiento de la nación destinado al efecto, pero como no se han habilitado nunca, ella se cumple en los mismos establecimientos penales. Naturaleza jurídica: El fundamento es el siguiente, el sujeto cumple la pena, y se pretende que una vez agotada esta, y sin que salga del mismo establecimiento se le diga “ ya has cumplido la pena por la culpabilidad, pero ahora te tendremos como mínimo 5 años mas, para satisfacer la prevención especial”. Su naturaleza 101

es la de pena, porque pasa por alto, que toda medida de seguridad conminada penalmente para seguridad, es precisamente una pena.

BOLILLA 17. PENAS DE MULTA E INHABILITACION. REPARACION DE PERJUICIOS. (689z) A) La Pena de multa, concepto. Los sistemas de multa en el derecho extranjero. El sistema de multa en el CP Argentino. La multa penal es una pena prevista en el Art 5 del CP que opera sobre el patrimonio del condenado, con el limite constitucional de la prohibición de la confiscación, pero que no reconoce el objetivo reparador de la multa administrativa.

102

La multa como cualquier otra pena, tiene un propósito resocializador, no obstante su aplicación puede dar lugar a notorias injusticias, ya que los que tienen mayor capacidad económica, pueden no sentirla a la pena. Es una pena de carácter pecuniario, que se impone sobre un delito, a veces como sanción principal y otras como accesoria y cuyo fin es prevenir y retribuir. Sirve para sustituir con eficacia penas privativas de libertad de corta duración. Sistemas de multa en el derecho extranjero: Pueden ser 3. 1- Suma total o Individualización de multa: es el tradicional, en este el juez condena a una cantidad concreta, es decir un monto global que resulta de conjugar la gravedad del delito y la situación económica del condenado. 2- Tiempo o plazo de multa: el juez individualiza en cada caso concreto la cuantía correspondiente, teniendo en cuenta la capacidad patrimonial del penado, de manera que de sus ganancias le quede la cantidad minima necesaria para sus obligaciones elementales. La multa no se paga de una vez, sino a lo largo de cierto tiempo, en plazos según los ingresos, cuyo limite máximo esta dado por la satisfacción de las necesidades básicas. 3- Días de multa: se determina la gravedad de la multa no por una suma de dinero, sino por un número de días, según la gravedad del delito. Cada día equivale a una concreta cantidad de dinero según la gravedad del delito, y la posición económica del condenado. Establecerá un numero proporcionalmente igual al de días que le correspondería la privación de libertad si se le aplicase esa pena. De los 3 sistemas tiende a predominar el sistema brasileño de días de multa. El sistema de multas en el CP Argentino. Rige el método mas tradicional que es el de la MULTA TOTAL. El Art 21, establece que la multa obligara al reo a pagar la cantidad de dinero que determine la sentencia teniendo en cuenta las causas generales del Art 40 y la situación económica del penado. Conforme a esto, podemos decir que en nuestro derecho penal, la multa es el pago al estado de una suma de dinero fijada en la sentencia condenatoria, la multa es una pena principal, que puede conminarse como pena única, o pena conjunta, alternativa, o alternativa conjunta. Su máximo no esta legalmente previsto en forma fija.

B) Análisis del sistema de multa en el Código Penal. Condiciones para su determinación. Posibilidades legales del juez para hacer efectivo el pago de la multa. Pago y Conversión. Multa facultiva. Condiciones. Posibilidad del juez para hacer efectivo el pago de la multa: Antes de convertir en prisión la multa, en caso de incumplimiento, cosa que sucede cuando pierde todos los beneficios derivados de su implementación como sustituto de las penas cortas privativas de libertad, se transforma en una vía indirecta para reimplantarla. Nuestro CP, en el art 21, parrado 2, indica “ si el reo no pagare la multa, en el termino que fije la sentencia, sufrira prision que no excedera de año y medio”. Para utilizar a la conversión como ultimo recurso se preveen 3 pasos. 103

-El tribunal antes de transformar la multa en prisión, procurara la satisfacción de la misma, asiéndola efectiva sobre los bienes, sueldos, u otros ingresos del condenado. - Cuando no fuese posible el pago, puede sustituir por trabajo libre, siempre que se presente la ocacion para ello. -Puede autorizar el pago de la multa en cuotas en los montos y fechas adecuados a la condición económica del condenado. Las dos ultimas variables solo deben ser adoptadas siempre que el condenado no pueda pagar de otro modo, circunstancia que debe valorar el tribunal. Pago y Conversión: 691z El Art 22, dispone que aunque se haya convertido la multa en prisión, “en cualquier tiempo que se satisficiere la misma, el reo quedara en libertad”. Se trata de una manera de extinguir la pena por cumplimiento de la misma. Del importe a pagar, se descontara de acuerdo con las reglas del computo de la prisión preventiva la parte proporcional al tiempo de detención que hubiese sufrido. Caso de total incapacidad de pago (o no poder ir a prisión) En este supuesto, se impone la postergación del cumplimiento de la pena hasta que la persona recupere su capacidad para cumplirla. Si esto ocurre con las penas privativas de libertad, con mas razón corresponde igual criterio tratándose de una multa. “en cualquier caso debe regir el principio de que el derecho no puede obligar a lo imposible. Multa facultativa. El Art 22.bis. Dispone, que si el hecho fue cometido con animo de lucro, PODRÁ agregarse a la pena privativa de libertad, una multa, aun cuando no estuviese prevista o lo estuviese solo en forma alternativa. Se trata de una verdadera pena acumulativa. Animo de lucro (matar para robar-sacar plata jeje) consiste en una especial disposición de la voluntad acompañada por el interés patrimonial y la demanda de “resolución fundada” que se exige para toda pena, en este caso, viene impuesta desde que el articulo 22.bis, establece que podrá agregarse y no que se agregara. El podrá agregarse se entenderá, conforme a la aplicación de los criterios de los artículos 40, y 41, que deberá hacer el tribunal. Cuando la multa no este prevista, no podrá exceder de 90.000$. C) Pena de inhabilitación. Concepto. Naturaleza. Clases.1 según su extensión. 2 según su duración. La inhabilitación consiste en la pérdida o suspensión de uno o mas derechos, de modo diferente de las penas de prisión y multa. Las formas de penas de inhabilitación tienen su naturaleza del código de Tejedor. Que las abarcaba bajo el titulo de penas privativas del honor y humillantes. Clases: -Según los derechos que afecta pueden ser absolutas (Art 19) o Especiales (Art 20). -Según su duración pueden ser perpetuas o temporales. La perdida de derechos nunca puede ser total porque significaría la muerte civil. 104

Inhabilitación absoluta: Art 19. la inhabilitación absoluta importa: -La privación del empleado o cargo publico, aunque provenga de elección popular. -La privación del derecho electoral. -Incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones publicas. -Suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar, cuyo importe será percibido por los parientes que tengan derecho a pensión. El tribunal podrá disponer que la victima concurra hasta la mitad o la totalidad del importe, cuando el penado, no tuviere parientes con derecho a pensión, hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas. Fin del articulo. Esta inhabilitación se aplica como accesoria de las penas de reclusión o prisión por mas de 3 años y dura todo el tiempo de la condena y hasta puede extenderse por 3 años mas si lo dispone el tribunal. Un Ej. de inhabilitación absoluta y perpetua es el Art 144. que dice “el funcionario publico que torture a personas con penas privativas de libertad (a los prisioneros), será penado con inhabilitación absoluta y perpetua.” Inhabilitación Especial: Esta solamente recae sobre derechos que están relacionados con el delito en cuestión. No se exige que el delito se haya cometido al ejercer el derecho, cargo o profesión, sobre el que recae la inhabilitación, sino que alcanza con que el sujeto, con su actuación, haya demostrado sobrada incompatibilidad ética. Puede consistir en la perdida de un empleo, impedimento de una profesión, etc. Ej.: inhabilitación para manejar un vehiculo. La inhabilitación especial se puede imponer como pena principal, como pena unica o como pena conjunta. Art 20: “la inhabilitación especial producirá la privación del empleo, cargo, profesión o derecho sobre el que recayere, y la incapacidad para obtener otro del mismo genero durante la condena. La inhabilitación especial para derechos políticos producirá la incapacidad para ejercer durante la condena aquellos sobre que recayere”. D) Inhabilitación facultativa. Condiciones. Rehabilitación. Condiciones. Análisis. Inhabilitación facultativa: se trata del Art 20bis. “podrá imponerse inhabilitación especial de 6 meses a 10 años, aunque esa pena no este expresamente prevista, cuando el delito cometido importe: -Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público. -Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela. -Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad, cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público. Zaffaroni dice que por incompetencia, se entiende una incapacidad de orden intelectual o técnica, pero no una incompatibilidad ética, que no es ninguna incompetencia. Por abuso, interpreta tanto el exceso en las facultades como el uso arbitrario de las mismas. La ley dice, podrá imponerse, es decir, que su imposición no resulta obligatoria para el tribunal en todos los casos en que se dan los presupuestos de la misma, por ello, no es necesario que el tribunal exponga las razones por las que no lo impone (es la inhabilitación facultativa). 105

Rehabilitación .Art 20 ter. -El condenado a inhabilitación absoluta podrá obtener nuevamente el uso o goce de sus derechos antes de que venza el termino de la condena que lo inhabilito, si se comporta correctamente durante la mitad del plazo de aquella, o durante 10 años cuando la pena fuere perpetua (la de inhabilitación) y ha reparado los daños en la medida de lo posible. -El condenado a inhabilitación especial será rehabilitado si se comporta correctamente durante la mitad del plazo de la pena o pasados 5 años, si la pena fuere perpetua, siempre que haya reparado los daños en la medida de lo posible. -Si la inhabilitación es sobre un cargo publico o una tutela o curatela no se podrá rehabilitar. -Para estos plazos no se computa el tiempo que el inhabilitado haya estado: -prófugo-internadoprivado de su libertad. E)Reparación de perjuicios. Casos en que se procede el ejercicio de la acción civil en sede penal. Daño indemnizable. Solidaridad. Participe a titulo lucrativo. Insolvencia. Análisis de las disposiones del Código Penal. (742Z) El articulo 1096 CC, dice “la indemnización del daño causado por el delito, solo puede ser demandada por acción civil, independiente de la acción criminal”. Ahora bien, el articulo 29 del CP, dice que “ la sentencia condenatoria, podrá ordenar” la reparación del perjuicio. Ante estas disposiciones han entendido que el cp derogaba al CC ya que le permiten al juez ordenar la reparación aunque la acción civil no se hubiese ejercido en el proceso penal. El CP, permite que el juez penal, pueda ordenar la reparación en el mismo proceso, pero siempre que, conforme a las leyes procesales, la misma haya sido pedida en tiempo y forma oportunos por el particular damnificado. Él “podrá ordenar” indica la subordinación de la actividad jurisdiccional a la demanda del titular del derecho perjudicado. Son titulares de la acción civil, el sujeto pasivo, sus herederos forzosos o legales, y también quienes resulten afectados patrimonialmente por el delito. Solidaridad: La obligación de pagar el daño es solidaria de todos los responsables del delito, según el Art 31 del CP. Por responsables del delito se entiende, a los autores, co-autores, instigadores y cómplices, y a autores de determinación. También debe responder civilmente quien “por titulo lucrativo participare de los efectos de un delito”, hasta la cuantía de lo que hubiese participado según el Art 32. Resulta así que responden solidariamnte sin que interese el gado de participación que hayan tenido en el delito, en tanto que quien se haya beneficiado a titulo lucrativo. Daño indemnizable: El articulo 29 indica la clase de reparación que puede ordenar la sentencia condenatoria. -Primero la reposición al estado anterior a la comisión del delito. -Segundo la indemnización al daño material y moral. -Tercero, el pago de las costas. El articulo 30 por su pare indica que si los bienes del condenado no fueren suficientes para cubrir todas sus responsabilidades pecuniarias, estas se satisfaceran en el orden siguiente. 106

- primero la indemnización por daños y perjuicios producto del delito, -después los gastos del juicio, - el decomiso del producto o provecho del delito y - por ultimo la multa si corresponde. En cuanto a las indemnizaciones, el articulo 70, establece que podrán hacerse efectivas sobre los bienes propios del condenado aun después de muerto. Insolvencia: Articulo 33, Cuando un condenado sea insolvente total o parcialmente, se aplicara el articulo 11(producto del trabajo) si la pena es reclusión o prisión, pero si se trata de otras penas, deberá depositar periódicamente una suma señalada por el tribunal hasta llegar al monto total.( Art 11, sobre el trabajo del condenado y los productos de este, su destino.)

Penas Principales

Privativas de Reclusión. libertad. Prisión Patrimoniales Multa Privativas de Inhabilitación dchos. Penas Inhabilitación (Art 12) Accesorias absoluta Decomiso. (Art 23) Clausura y otras Reclusión accesoria por tiempo Pronunciadas indeterminado. por tribunal. Art. 52

Preguntas Mesas Penal I: Múltiple Choice: _ ¿Cómo esta compuesto el tipo omisivo objetivo? _ ¿Qué diferencia hay entre inmunidad e indemnidad? _ Art 34 Inc. 3 ¿a que se refiere con legitima defensa? _ El error de tipo ¿A que afecta? _ Si uno pasa por un campo y entra a una casa a salvar a una persona ¿Es violación de propiedad? _ A entra a matar a B y dispara a un sillón y mata a C. _ ¿Qué principio elimina las acciones penales? 107

_ Imputabilidad Inc. 1 y 2. _ ¿Qué tipos de dolos hay? _ Si una persona se pone en estado de ebriedad queriendo y realiza una acción, elimina o no el dolo o la culpa? _ Nuestro derecho penal es de autor o de acto? _ Si el error de prohibición es vencible, elimina la acción culposa? _ Los contractualistas, Hobbes y Locke _ Todas las omisiones impropias producen los resultados típicos? _ Si ataca un animal a un hombre y este se defiende es legitima defensa? _ En la teoría finalista, el sujeto necesita la voluntad? Si _daba un ej y preguntaba que teoría de la pena correspondía. _ si vos disparas y matas a la persona equivocada, que tipo de error es? _cuales son los supuestos de falta de acción? _Cuales son las diferencias entre concurso real, ideal. Bolilla 1: _ Teoría retributiva: Cual es el fin de aplicarle la pena? _ Ley taliòn, limite de la pena. _ teoría prevención especial. _ Por que se llaman preventistas. Bolilla 2: _ Fuentes del derecho penal. De donde se dice que la única fuente es la ley. _ Analogía. Juan se apodero de un telefono, de una chica caminando. Y Joel se apodero de un teléfono arriba de una mesa. Se puede aplicar lo mismo? Que es la interpretación analógica? _ El principio de legalidad, prohíbe la retroactividad y la irretroactividad? Cual admite y cual prohíbe? _ En que articulo esta lo de retroactiva, irretroactividad, explicar. _ Que son las leyes temporales o excepcionales? Bolilla 3: _ Podría reestablecerse la pena de muerte? Bolilla 4: - Diferencias entre la teoría unitaria y la teoría estratificada. - Que es la acción. - Que error de prohibición excluye la culpabilidad. - En que articulo esta la fuerza irresistible? Y que es? - Cuales son los supuestos de involuntabilidad? - El automatismo y el acto reflejo son acciones? Bolilla 5. -Que es el tipo y que es la tipicidad? -En el tipo culposo, que no tiene que haber. Se lo define a partir de que regla? -En la culpa sin representación, el sujeto se representa por los tipos objetivos? -Como se relaciona el tipo con la antijuricidad? 3 teorías. -Como se define los delitos de resultado o peligro y los de lesión? -Todos los delitos afectan un bien jurídico? si Bolilla 6. 108

-Cuales son las dos posiciones sobre que es el dolo? T de la representación (dolo nomás) y T de la voluntad.(dolo y culpa). -Que es el dolo para vos? -Dolo es conocimiento o hay algo mas? Bolilla 7. -Como es la finalidad en el delito doloso? La finalidad coincide con el resultado, en el culposo no, ya que la finalidad es simplemente una conducta no prohibida. Existe finalidad en la conducta? Como existe? Resultado de los delitos culposos. Bolilla 8: - Como es la norma antepuesta ante un tipo. - Como es la norma de comisión, y la norma de omisión. - Elementos objetivos de la omisión. - Cuales son las omisiones impropias? - Como se es garante? Bolilla 9. - Cual es la diferencia entre antijuricidad y antinormatividad? - Cual es el requisito para que proceda la legitima defensa? - Cuales son los elementos subjetivos de la legitima defensa? Art 34.Inc.,6 - Que es agresión? - Que tiene que haber para que haya una agresión? Debe ser intencional? Que otro requisito tiene que haber para que haya agresión? Lo único de acuerdo en la discusión doctrinal es que tiene que ser humana, después se discute como tiene que ser (dolosa, culposa, etc.). Bolilla 10. - Cuales son los elementos para el reproche? - Cuales son las condiciones? - Que significa la posibilidad de comprender? - Leer jefe esquimal.. (no comprender es no estar interiorizado como pauta de conducta) - Que es el error de prohibición. Sobre que recae? Directo y indirecto. - Que es error de tipo? - Que consecuencias sistemáticas tiene el error? Vencible invencible. Bolilla 11. - en la teoría subjetiva, que animas tiene el autor y que animas tiene el cómplice? - Porque dice la objetiva que no se puede diferenciar el autor del participe? - Ej. del bebe que la hna lo ahoga xq le pidió. Según la teoría objetiva y la teoría subjetiva. - Supuestos de la autoria. Bolilla 12.. - Que clase de tentativas hay? - Como diferencia la tentativa idónea de la idónea? - Hay 4 posiciones para las teorías. - Del delito consumado lo que se excluye es el 1/3 o 2/3. hay diferentes posiciones. - El juez debe determinar cuanto? Si es consumado el delito. - Leer discusión de la doctrina. 109

Bolilla 13. - Art 79,80,81,82. - Juan mato a su padre. El vinculo agrava el homicidio? Se aplica el 80 o 79? - Si lo mato en estado de moción violenta? El 82 o 80? Cual es mas o menos grave? - Que otras reglas hay? (consume) - En que consiste la consunción? Un hombre golpea a otro y lo lesiona levemente. Y después lo lesiona gravemente. Que concurso hay? No hay un concurso ideal? Porque hay una agresión. Se llama infracciones progresivas. El golpe gravísimo consume a los otros dos menores. No hay concurso porque la ultima es una sola. Hay concurso aparente. - Que significa unidad de hecho?. Teorías. - Cuales son las penas del derecho penal? Art 5. - En el concurso ideal se aplica la pena mas grave? Cual es esa? - Que es el concurso real? Puede ser homogéneo? - Como deben ser los hechos entre si? Cuando hay concurso real? - Art 55. - Uno puede cometer un homicidio en delito continuado? No, xq si mata, mata. - Principios de especialidad, subsidiariedad o consunción? - Diferencia entre concurso real y delito continuado? - Concurso aparente? Diferencias. Bolilla 14. - Unificación de penas y condenas. - Quien da las herramientas o pautas al juez, para ver la peligrosidad? Art 40 y 41. - En el uso de armas, si una persona mayor se la dio a un menor, hay agravamiento? Si - Que es conmutar e inmutar penas y condenas? - Que es la pena y que es la condena? - En que casos el juez va a unificar? - Entre el primer robo, el segundo y el tercero, que relación concúrsal hay?. - Como se establece la escala en el concurso real? - Como es la participación en nuestro sistema? Autónoma o accesoria? - Art 47,48. - Puede ser agravante el uso de armas para el juez? No se puede, doble valoración. Bolilla 16. - El derecho penal es fragmentario? Porque? - Que significa que sea vicarial? - En nuestro sistema penal, cual es el presupuesto para aplicar una pena? La culpabilidad. - Cual es el presupuesto de la medida de seguridad? La peligrosidad.

110