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• Daniela Soto

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Introducción al derecho Unidad I: El conocimiento y el conocimiento jurídico. a) El acto de conocimiento. Vulgar, científico y filosófico. Concepto de ciencias. Clasificación de las ciencias. El conocimiento científico y sus métodos en relación con los objetos. El acto del conocimiento surge de la relación entre el sujeto y el objeto. El sujeto sale en búsqueda del

objeto. El objeto es a lo cual el sujeto le brindara su atención. El sujeto aprehende las características del mismo para luego reencontrarse sobre si terminando así la relación. Se afirma que el sujeto no se lleva

más que un concepto empírico y racional del objeto y según Kant solo es posible captar las manifestaciones del objeto.

La estructura de conocimiento es única pero se afirma que encontramos distintos tipos de conocimientos; según su meto, búsqueda sistema y racionalidad. Podemos hablar de un conocimiento vulgar y uno racional.

Conocimiento vulgar: el sujeto accede cotidianamente de forma a metódica y asistemática.

Conocimiento racional: presenta características más marcadas aquí es donde dividimos a la filosofía

y a la ciencia.

La ciencia surge cuando se ha logrado extraer un trozo de la realidad, definirlo y darle exclusiva

atención a ese sector. La ciencia paraliza. La filosofía en cambio, es la ciencia de los principios va por

los fundamentos y supuestos últimos. La filosofía vuelve al espíritu, auto reflexiona, actitud ajena a la ciencia positiva.

El concepto de ciencia tiene que ver con un proceso mediante el cual se adquiere conocimiento,

llamado método científico. O un cuerpo organizado de conocimiento obtenido a través de este proceso, es de decir, adquiridos por un método.

El método: conjunto de reglas y prescripciones que fundan al científico a guiarse. Se contrapone a lo

aleatorio, es un camino con un fin propuesto. La epistemología a metodología: se encarga del estudio y

análisis de los problemas del método, su principal objeto es la relación entre el método y la realidad que se pretende conocer.

El sistema: es la interrelación de verdades científicas, un conjunto de elementos interrelacionados entre sí, no habiendo ningún elemento aislado.

Tomas Kuhn: plantea dos definiciones de ciencia siguiendo un orden evolutivo que irán marcando los

cambios en la ciencia. Los avances y cambios se producen en un ciclo en el cual la ciencia entra en crisis. Es el momento donde se incorpora nuevos paradigmas o cambios, en la comunidad científica que

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suponen una nueva visión: CS EN CRISIS. Cuando estos cambios se van aceptando más y se estabilizan entramos en un nuevo periodo: CS NORMAL, que luego será conmovida por una nueva crisis.

Karl Popper: refuta la idea de Kuhn, afirmando de que los científicos deben tener siempre una actitud

crítica que no busque afirmaciones sino refutaciones. “El conocimiento científico es siempre provisorio,

conjetural e hipotético”. Dice que la ciencia normal no existe ya que solo son científicos no críticos que aceptan el dogma.

Ciencia del derecho: problemas que integran el ámbito científico del derecho, caso de análisis de las normas, etc.

Filosofía del derecho: cuando es necesario repreguntarnos sobre la esencia de la normatividad o sobre un fundamento de validez del ordenamiento o sobre los contenidos de justicia de las normas.

Filosofía de la ciencia del derecho: análisis de las características del conocimiento jurídico y su posibilidad de ser objeto de un conocimiento científico. De aquí surgen los esfuerzos por delimitar el objeto Kant: Derecho en el fuero externo del individuo y moral en el interno.

de

estudio

del

derecho.

Wundt: Pone al derecho en la ciencia del espíritu que se encargan de analizar los fines de las causas de la naturaleza. Rickert: Pone al derecho en la ciencia de la cultura, que es todo lo creado por el hombre con fines valorados. Aparece la noción de valor. Dice que el método de la cultura es individualizador porque los fenómenos culturales son individuales e irrepetibles. Stammler: Derecho como querer autárquico entrelazante e inviolable.

Kelsen: Afirma el carácter de las ciencias normativas, regidas por el principio del deber ser, que se produce dentro del ámbito de la libertad. Neutralidad valorativa. Cossío: Lo más importante para una ciencia en su objeto, se esforzará para clasificar en objetos ideales, naturaleza, culturales y metafísica. (Afirman el carácter científico)

Julius Von Kirchman: Afirma que el derecho varía en función de la volubilidad de los hombres que lo creaban por ello cambio de objeto y se halla influenciados por sentimientos.

Aftalion: La tarea pseudo científica del derecho es una función política y el deber del jurista es hacer política.

Castaglione: Es más que una ciencia (presupone una organización, metodología, terminología) es más que una ciencia porque supone un saber ético y filosófico.

Ajo Espil: Triple perspectiva. Practica, preservara la coexistencia social. Científica, conocimiento despreocupado del individuo. Filosófico, critico valorativo de la experiencia.

La clau: Dice que la ciencia jurídica se elaboro basada en otras esferas del saber, que no fue autónoma en el ideal científico que lo fue guiando. Dice que las normas jurídicas y su interpretación son una realidad jurídica.

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Ghirardi: La ciencia del derecho es el conocimiento del hombre jurídico, sus costumbres jurídicas, sus normas naturales y positivas, los fallos de los jueces.

Gardiol: La esencia de la ciencia del derecho es un momento de la realidad. Es una ciencia normativa del comportamiento. Smith: Afirma que el problema más importante se encuentra en afirmar el área de acción de la filosofía del derecho. (Niegan el carácter científico).

Unidad II: La ciencia del derecho como disciplina normativa.

A)Se considera a la cultura como el modo de vida de un grupo, cuyas pautas que incluyen sistemas de creencias, conocimientos, valores y reglas de conducta, es compartida por todos los hombres, siendo las instituciones las que definen las relaciones sociales y reglan los modos de comportamiento.

Este mundo está integrado por diversos sistemas de comportamiento: el derecho, la moral, la política, la economía, la estadística, la ética. Este sistema se compone de diversos órdenes de conducta cuyo elemento común son las normas. No hay órdenes de conducta sin normas, estas pueden ser escritas o no.

Afirmamos: que el mundo de la cultura es un sistema integrado por distintos órdenes normativos. Encontramos los hechos: la forma de actuar de los miembros de la sociedad.

Los valores: cualidades estimables de las personas, de sus acciones o del producto de sus acciones que integran el mundo de la cultura. HECHO, VALOR Y NORMA (parte fundamental del mundo de la cultura)..

Teoría general de las normas: Se las considera una función lógico-determinativa de acciones o abstenciones. Determinativa de modos de pensar para poder tener una pauta de los pensamientos correctos y su definición de los pensamientos incorrectos. Uno de los significados de la palabra norma es: LEY (patrón, modelo, regulación y tipo). Encontramos distintas categorías:

Leyes de la naturaleza: enunciados que describen fenómenos de la naturaleza. Leyes que pueden ser verdaderas o falsas. “Dado A es B”, causalidad.

Leyes del estado: tienden a influenciar las conductas de los hombres, integran las prescripciones. No poseen valor de verdad, en todo caso diremos que son justas e injustas arbitrarias o no. “Dado A debe ser B.”

Leyes de la lógica: patrones a seguir para la realización de un razonamiento correcto. Pueden ser las reglas matemáticas, las de un juego, las de la gramática. Son reglas conceptuales, no tienden a establecer conducta, sino patrones a seguir.

Las prescripciones: son ordenes o permisos dados por alguien desde una posición de autoridad a alguien en una posición de sujeto. Son dictadas por un agente que se encuentra en una posición en la cual puede crear normas, ostenta una autoridad normativa. Su destino es influenciar una conducta en quien recibe la norma por medio de una sanción.

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Las reglas técnicas: son las que relacionan los medios utilizados por el agente para la consecución del fin deseado.

“SI”, “ENTONCES”→Son preposiciones anankásticas, indica que algo es o no es, siempre son verdaderas en el caso contrario no podemos realizar la acción deseada. Las normas hipotéticas en cambio se refieren a los hechos que pueden o no suceder. En estas normas lo que está condicionado es el contenido de la norma mientras que en la técnica la existencia es lo que está condicionado. Estos grupos son Puros, ya que su existencia no depende de otras normas. Ahora vamos por las normas impuras.

Normas consuetudinarias o costumbres: hábitos que implican en la comunidad un comportamiento por parte de los individuos que la integran. Se van adquiriendo a lo largo de la vida por parte de los miembros y son exigidas cuando se socializan. No identificamos autoridad normativa, su prescripción es anónima. Normas morales: aquí surgen varios planteos. ¿Son prescripciones? En caso de que lo fueran ¿Quién las dicta? En dicho caso ¿un ateo tiene moralidad? ¿Son normas directas? ¿Qué fines tiene: la felicidad individual o el bien de la comunidad? Aquí tenemos dos posiciones:

La eudemonista: que considera la felicidad individual y la utilitarista que se inclina por la felicidad de la sociedad. Hay una concepción deontológica según la cual las normas morales son conceptualmente autónomas y su existencia no depende de otra clase de normas, no tienen carácter prescriptivo ni son normas directrices.

Las reglas ideales: se relacionan con el concepto de bondad, se relacionan con el ser, indican patrones o modelos a seguir vinculados con el concepto de ser ideal.

C)Núcleo Normativo:

El carácter: el intérprete normativo debe preguntarse para que se emite una norma, identificando si una conducta es obligatoria, permitida o prohibida.

El contenido: al preguntarnos cuales son las conductas que se prohíben, obligan o permiten por respuesta se obtendrá aquella acción u omisión que se desprende del carácter de la norma y que debe, puede o tiene que hacerse o no. Son positivas cuando el contenido es una acción, negativa cuando se trata de una omisión y mixto cuando se refiere a ambas. La condición de aplicación: situación que tiene que darse para que exista oportunidad para la ejecución del contenido de la norma. Se dividen:

Categóricas: su realización depende del contenido de la norma. “apague la estufa” la misma está encendida como condición. Hipotéticas: se le adiciona otra condición al contenido de la norma. “apague la estufa cada vez que haga calor”

Autoridad normativa: agente que realiza la prescripción y se dirige a un sujeto normativo que es el destinatario de la misma. Pueden ser:

Teonormas: emanan de un agente supra empírico o normas positivas, cuando la autoridad es una agente empírico personal o impersonal. Estudiantes de Abogacia EA!

Heterónormas: cuando no existe concordancia entre el sujeto normativo y la autoridad normativa. Cuando un agente empírico se dicta para sí concordando sujeto con autoridad normativa.

Sujeto normativo: respecto de una prescripción. Puede ser:

Particular: se dirige a un individuo específico o a un finito grupo de personas.

General: se dirige a todos los sujetos sin ninguna limitación, todos aquellos que respondan a una determinada categoría. La ocasión: lugar y tiempo que debe realizarse la norma.

Particular: se dicta para una ocasión determinada.

General: número ilimitado. Conjuntiva: por ejemplo, pague siempre los impuestos. Disyuntivas: tómese libre algún día de la semana. La promulgación: se da cuando el receptor de la misma puede conocer el carácter, el contenido y la condición de aplicación y su formulación.

Sanción: posibilidad que tiene la autoridad normativa de agregar una amenaza a las prescripciones ante su incumplimiento. B)Acción y actividad:

Acción: es un cambio en el curso de la naturaleza en el mundo. Provocado por un agente que puede intervenir en la naturaleza para provocar un cambio o impedirlo. Para que la acción se realice debe darse la ocasión (la oportunidad para que el cambio se produzca).

Acciones: Individuales: lo que representa una acción individual. Prender un cigarrillo. Generales: cuando se trata de la acción de encender en general.

Actividad: tiene que ver con el hecho de mantener una actividad de forma constante, fumar un cigarrillo.

Agente: es aquel quien interviene en el curso de la naturaleza, produciendo o evitando cambios. Supra empírico: este agente tiene una existencia imperceptible y necesaria: DIOS. Empíricos: aquello que está en la experiencia que no puede conocerse por los sentidos, este agente tiene existencia perecedera. Personales: tiene existencia visible, física, están en tiempo y espacio. Individuales: único agente en acción. Colectivos: dos o más personas realizando una acción. Impersonales: existencia ideal, son personas jurídicas. Ejemplo: el estado.

Resultado: el agente desarrollando una acción produce cambios enlazados con otros cambios por cadenas de causalidad. A uno de esos cambios los llamamos resultados de la acción: es la primera transformación de un cambio en donde intervino alguien, se llama relación intrínseca (entre el acto y el resultado) al resultado querido, determinado por la intervención del agente. Al resto de los cambios se los denomina Consecuencias: segunda transformación deseada o no por el agente. Relación extrínseca. Omitir: abstenerse de actuar, ausencia de acción cuando se puede actuar.

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Omisión: Primer grado: no lo hago pudiendo hacerlo sin saber que puedo (no hay conciencia de la capacidad ni de la acción). Segundo grado: no lo hago pudiendo y sabiendo que puedo.

Tercer grado: no lo hago pudiendo y sabiendo que puedo y teniéndolo presente (toma la decisión de no hacerlo).

Cuarto grado: no lo hago sabiendo, pudiendo, teniéndolo presente y con ganas de hacerlo (resisto el impulso). Quinto grado: acto fallido o error cuando el agente pretende realizar el acto pero no obtiene al resultado.

Omisión y acción: conjuntamente exhaustivas: todo lo que puedo hacer puedo abstenerme y si lo hago no lo omito. Unidad III: El objeto de la ciencia jurídica.

A)Problemas en torno a la determinación del objeto de la ciencia del derecho: Preguntarnos esto supone preguntarnos qué es lo que entendemos por derecho, debemos aclarar que:

La palabra derecho se trata de un término ambiguo. Que también presenta el problema de la vaguedad (difícil es establecer su límite de referencia). Tiene una gran carga emotiva, afecta a la objetiva determinación de la palabra. Si nos situamos desde el conocimiento vulgar: cada persona dará una definición distinta. Si buscamos auxilio de la filosofía del derecho, tampoco encontraremos una definición específica. Lo cual es por demás desconcertante. Encontraremos diversas teorías desparramadas en diferentes posturas. Si tenemos una base jusnaturalista teológica: la esencia del derecho será metafísica, se relaciona con los principios de Dios.

Si nos vamos al positivismo jurídico kelseniano: el derecho está formado por las normas positivas, únicamente. El realismo jurídico norteamericano: el derecho no se halla en las abstracciones normativas, sino en la aplicación concreta de las normas, las decisiones judiciales. Cossío: plantea que el derecho es la conducta en interferencia intersubjetiva y en su libertad de acción.

El trialismo jurídico: el objeto de la ciencia del derecho está integrado por una compleja interrelación de tres elementos: los hechos, los valores y las normas. A modo de “esclarecer” el problema, Hart hará una interesante propuesta: Propone analizar el derecho no desde la perspectiva de hallar una definición por genero y diferencia, sino determinar el derecho en forma contextual a través de una teoría general (no atada a una sola cultura jurídica y por ende aplicable a todos los sistemas jurídicos) y descriptiva (que enuncie las características y estructura del sistema jurídico desde una perspectiva moralmente neutra). En su obra “El concepto de Derecho” se plantea tres preguntas que se presentan cuando queremos abordar la problemática.

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1. ¿En qué se diferencia el derecho de las órdenes respaldadas por amenazas y qué relación entre ambas? 2. ¿En qué se diferencia la obligación jurídica de la obligación moral y qué relación tiene con ella? 3. ¿Qué son las reglas y en qué medida el derecho es una cuestión de reglas?.

Hart parte de una crítica de John Austin. Según él la esencia del derecho se hallaba en el mandato. El derecho era un conjunto de mandatos primarios y secundarios. Estos constituían en órdenes dadas por el soberano hacia los súbditos y su incumplimiento acarreaba la aplicación de una consecuencia no querida. ¿Hasta qué punto la orden respaldada por una amenaza corresponde con el concepto de derecho?

Toma el ejemplo de un asaltante que se dirige a un cajero exigiéndole la entrega de la recaudación, amenazándolo con un arma. ¿En qué se diferencia esta situación de la orden que al mismo cajero le importe el gerente de la sucursal para que le entregue la recaudación?

La principal diferencia es que la mera orden respaldada por una amenaza requiere la presencia física de quien imparte la misma (no ocurre con las leyes), la amenaza tiene que ser actual (no potencial ni futura). La ley criminal presenta (por ejemplo) otras características, es general (inclusive a quien la imparte) permanece en el tiempo, supone la existencia de una supremacía y jerarquía de órganos de creación y aplicación, además del reconocimiento de la independencia de los ordenamientos jurídicos. Por otra parte el cajero se ha visto obligado por el gerente a entregar el dinero, pero también se vio forzado por el delincuente. “Tener la obligación” con el gerente marca la diferencia entre el derecho y la mera orden. Esto nos remite al concepto de obligación, término no solo vinculado al derecho sino también a la moral.

La relación entre el derecho y la moral ha sido un punto que dio que hablar. Algunas posturas relacionaron al derecho condicionado por la moral. Las ideas de Kant colocando al derecho en el fuero externo y la moral en el interno. La teoría pura, los separa notablemente y no los vincula entre sí. En este contexto: Hart: destaca que existe una conexión necesaria entre Derecho y Moral. Aunque también destaca una diferencia conceptual entre ambas. Afirma que actúan en diferentes planos con distintos problemas y contenidos. Los puntos distintivos tienen que ver con:

Las normas morales poseen una mayor importancia que las normas jurídicas en el ámbito de las relaciones sociales.

Las normas morales son más inmunes al cambio deliberado que las normas jurídicas, que se modifican con mayor facilidad y frecuencia. La forma de presión de la moral es distinta de la forma de presión del derecho, la primera no tiene el carácter de determinación y precisión de la sanción jurídica. Destaca coincidencias:

Sus obligaciones no son consensuales, sino que las impone la sociedad.

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Presión social para su cumplimiento.

Llega a la conclusión que esa concordancia mínima constituye el contenido mínimo del derecho natural, sumado esto a un conjunto de verdades que condicionan al legislador a que el derecho no pueda tener cualquier contenido. Además el autor no define al derecho solamente en forma descriptiva sino valorativa también “para darle sentido”. Pese a esto, brota también el positivismo normativo, por lo que afirma que en las NORMAS JURIDICAS, puede darse una separación conceptual por lo que algunas normas pueden no corresponder con los principios mismos del derecho natural. El derecho y la moral se manifiestan a través de reglas sociales, nos encontramos con el tercer problema recurrente. ¿Qué son las reglas y en qué medida el derecho es una cuestión de reglas?

Hart pretende situarse en medio del escepticismo normativo del realismo norteamericano y el extremo normativista de Kelsen. Ubica al derecho dentro de las reglas sociales, que se diferencian de los hábitos.

¿Qué tipo de reglas sociales integran el derecho? Acude al ejemplo de una sociedad primitiva: aquí existen reglas de lo que debe y no debe hacerse. A medida que esta sociedad se complejiza en sus relaciones, ese conjunto de normas denominado Primario, típicamente sancionadoras, resultaran insuficientes. Con ellas no es posible determinar cuáles son las reglas que pertenecen al sistema normativo, ni cómo debe procederse para cambiar las mismas y menos aun quienes serán los encargados de aplicar las sanciones por su incumplimiento. Surgen las “reglas secundarias” dotaran de precisión a las reglas primarias. Hart las clasifica en reglas de reconocimiento (determinan cuando una regla pertenece al sistema) de cambio (como se modifica) y de adjudicación. El derecho será un conjunto integrado por la sumatoria de reglas primarias y secundarias. B)La teoría de los objetos de Cossío: El autor propone una división cuatripartia de las regiones ontológicas o campos de objetos: ideales, naturales, culturales y metafísicos. Estas regiones presentan características específicas y por ende distinto método de conocimiento. Para Cossío el conocimiento es una adecuación del método con el objeto. Razón por la cual hay que determinar que método se vincula a qué clase de objetos. Caracterizara:

Objetos ideales: su naturaleza es irreal, no tienen existencia. Este tipo de objetos, no se hallan en el campo de la experiencia por cuanto no pueden conocerse a través de los sentidos. Son neutros de valor. Por ejemplo: las matemáticas. Se impone la utilización del método racional-deductivo. La intuición intelectual supone un contacto directo y estrecho entre el sujeto y el objeto. Objetos naturales: naturaleza real, tienen existencia y pueden ser percibidos a través de la experiencia. Objetos de la física, la zoología, de la botánica. Son neutros al valor porque sus propiedades no son axiológicas.

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Propone el método empírico-inductivo, parte de un dato de la experiencia y a partir de cada caso particular experimentándolo se remonta a la enunciación general yendo de lo concreto a lo abstracto.

Objetos metafísicos: presentan algunas observaciones críticas. Primero sostiene que estos objetos son reales, tienen existencia, pero no pueden ser captados empíricamente. Ejemplo: Dios, el alma. No son neutros de valor. No propone ningún método para este tipo de objetos, la fe debe ser abordada desde la actitud que pretende abordarlos. Objetos culturales: serán aquellas cosas creadas por el hombre actuando según valoraciones. Tienen existencia, son reales y pueden ser percibidos mediante los sentidos porque se presentan como un dato de la experiencia. Son positivo o negativamente valiosos: no es posible que haya un objeto cultural al cual no se le pueda aplicar una determinada valoración.

El valor de dichos objetos se apoya siempre en un sustrato físico que lo constituye alguno de los objetos naturales que integran el mundo del hombre. El mármol en el caso de una estatua, se los denomina objeto culturales mundanal. Cuando el valor se apoya en el hombre mismo, se llama objeto cultural ecológico. Lo que se trata aquí de conocer es un hecho de conducta, el sustrato de valor es la persona con pleno ejercicio de su libertad.

El método que sugiere es el empírico-dialectico. Empírico porque parte de un dato de la experiencia proporcionado por el sustrato y es dialectico por cuanto el transito o camino del sustrato material de sentido valioso o desvalido se da y se repite tantas veces como sea necesario para que el objeto sea comprendido. Ir del substrato al sentido conforma la “interpretación” y dirigirse del sentido al substrato supone la “expresión”. C)Derecho positivo y derecho natural:

Es una controversia de las más importantes la ontología jurídica. Este conflicto se desenvuelve en varias etapas: una teórica, una ético-ideológica, una practico-política.

Iusnaturalismo: aquella postura que sostiene que la esencia de la normatividad se halla fundada en principios anteriores y superiores a toda legislación creada por el hombre. Sería el conjunto de normas reguladoras de la conducta humana, preexistentes a la ley positiva, realizan en su esencia la idea de justicia. Se manifiestan por su sola razón o por revelación divina.

Jusnaturalismo: es toda escuela que afirma la insuficiencia del derecho positivo como único regulador de la conducta humana.

El derecho natural se trataría de un conjunto de reglas jurídicas, pero que no pertenecen al orden jurídico positivo pero que resultan obligatorias (criterio de validez) para los creadores del sistema positivo. Son reglas exteriores y superiores que dan sentido y proveen de contenido al ordenamiento positivo. Bajo este enfoque el positivismo jurídico representa un sistema de normas jurídicas que se informa y regula efectivamente la vida de una comunidad en un determinado momento histórico. Por otro lado el positivismo jurídico: entiende que el derecho es un sistema de normas que se halla dotado de una maquinaria específica de creación y aplicación, que es obedecido y aplicado.

Sostiene que el ajustar su contenido a determinados principios éticos no afecta al carácter jurídico de la norma. Toda norma es puesta originariamente por una autoridad humana, se excluye toda norma o principio de justicia que no sea creación del hombre.

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Kelsen, ha sistematizado estas ideas al exponer una doble purificación metodológica, arribando a la conclusión que el derecho es un sistema normativo que solo se hace posible a través de la coacción y para tal es preciso monopolizar la fuerza. Podemos encontrar por el lado del Iusnaturalismo diversas teorías: Racionalista: encabezada por Grocio. Empirista: Hobbes.

Realista: raíz aristotélica y principal representante es Tomas de Aquino. Marxista: Bloch.

Kantiano: propuesto por Stammler.

En líneas más generales distinguimos cuatro grandes corrientes: La cosmológica. La teológica. La racional y La axiológica. Derecho natural de base cosmológica:

Principios filosóficos-jurídicos de la antigüedad griega. Los griegos consideraron la existencia de un sistema de principios que instruyen al derecho puesto por los hombres. Surge con Platón quien distingue a la ley verdadera y justa con la ley positiva. Siendo la primera medida de la segunda. La idea es para Platón una norma y el legislador debe contemplar ese mundo de las ideas pues es allí donde se halla la esencia de la ley inmutable y del valor eterno.

Aristóteles, explica que lo natural es lo justo que tiene la misma fuerza en todas partes y lo legal es lo que no importa cómo se su esencia, como sea de un modo u otro, aunque si como sea una vez que haya sido sancionada. Aquí debemos destacar tres aspectos: 1. No comparte del todo la tesis que el derecho natural es inmutable.

2. No quiere ocuparse de lo justo por naturaleza, le interesa lo justo en la sociedad y el estado. 3. Cuando habla de naturaleza se refiere a la estructura normal de la sociedad.

Concibe al universo como un orden, un sistema, pero no considera como estos al cosmos como un orden en sí mismos sino como un orden creado por Dios. Tres niveles normativos:

1. Ley eterna: mundo según la voluntad de dios.

2. Ley natural: hacer el bien y evitar el mal.

3. Ley positiva: producto del hombre validez en su consecuencia.

La fundamentación teológica será cuestionada por la escuela clásica y más específicamente por el racionalismo Kantiano. En el siglo XV la mente humana se emancipa de la sujeción religiosa.

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Como punto de partida al mundo se toma el “yo”, el “sujeto” o “conciencia” separadas de las esferas de naturaleza y espíritu.

Este cambio de paradigma inspira en autores la separación de las influencias religiosas en torno al derecho natural. Hugo Grocio: considera al derecho natural absolutamente independiente de la religión, haciéndolo derivar de la voluntad humana y afirmando que existía aun ante la hipótesis de que Dios no existe.

El derecho natural es inmutable hasta tal punto que no puede siquiera ser modificado por Dios. El derecho natural consiste en ciertos principios o máximas generales, como la necesidad de abstenerse de aquello que pertenece a otro o de reparar el daño culpablemente causado. Positivismo jurídico:

La estructura de Kant, presentada en su “critica de la razón pura” propone que el entendimiento es una actividad cinética, queda descartada la posibilidad de conocer objetos reales. Plantea que no solamente a través de los actos de voluntad. Este concepto posteriormente tomado por Kelsen quien transforma el deber ser de la práctica kantiana trasladándolo al plano de la razón teorética, ya que no opera como manera de obrar sino como una categoría del conocimiento. Manuel Kant: distingue a las leyes naturales que son aquellas cuya obligatoriedad puede ser reconocida aun sin la existencia de una legislación externa. Mientras que las leyes positivas son aquellas con legislación efectiva, no obligan eternamente y sin la legislación no serian efectivas.

Su noción de las leyes naturales corresponde a que parte de imperativos de la razón. Distingue entre los conceptos de: derecho privado se rige en el estado de naturaleza que es anterior al de derecho público (el derecho que emana el estado).

Rickert: buscara la integración entre las regiones ontológicas de naturaleza y cultura. Establece un vínculo entre las ciencias naturales. Aquí aparece la verdad como un deber ser verdadero y en consecuencia como uno de los valores universales. Defiende la idea de que hay valores que son realidades universales a pesar del transcurso de la historia. Se concreta así una corriente para la cual el derecho natural constituye un fundamento o sostén axiológico del orden jurídico positivo. Primacía axiológica del derecho natural sobre el positivo.

De las corrientes griegas fueron retomadas por los estoicos, reelaborado por el cristianismo: la patrística y la escolástica.

La patrística representada por San Agustín, el orden teológico de la naturaleza expresa el plan de Dios y por ende tiene valor normativo. La naturaleza por ser el reflejo de la voluntad de Dios, es la última razón de lo bueno y lo justo. La ley suprema no está por encima de Dios sino que se identifica con él.

La escolástica, Santo Tomas, todo ser creado aunque de naturaleza distinta que la del ser divino, constituye sin embargo una semejanza, una participación suya.

El empirismo ingles brinda su aporte representado más que nada por Bentham. El derecho es l que el soberano quiere con respecto de sus súbditos. Su voluntad se comunica la forma más común es la legislación. El derecho es toda voluntad apoyada por el soberano. En fin, ambas corrientes constituyen los antecedentes más importantes del actual positivismo jurídico cuyo mayor representante es Kelsen. Estudiantes de Abogacia EA!

Desde esta perspectiva: Kelsen se encuadra dentro de lo que denomina un positivismo metodológico. Parte de una doble purificación metódica, que le permite primero a las ciencias naturales de las sociales. Utiliza los juicios del “ser” para las naturales mientras que para el derecho el “deber ser”.

La segunda purificación plantea una distinción entre el deber ser del derecho (deber ser lógico, depurado de toda influencia) del deber ser de otras disciplinas normativas (deber ser axiológico). La principal diferencia aquí es que el primero es neutro de valor.

Formula una importante objeción al Jusnaturalismo en el sentido de que este no realiza la distinción necesaria entre las proposiciones por las cuales las ciencias de la naturaleza describen su objeto y aquellas por las cuales las ciencias del derecho y la moral describen el suyo.

Dice que el derecho natural pretende que las normas que regulan la conducta sean encontradas en la realidad natural dado que serian creadas conjuntamente por la naturaleza y la voluntad de Dios. Serian normas positivas respecto de las cuales no es posible probar la existencia del acto jurídico-productor ya que su validez es supuesta por aquellos que la afirman. El derecho natural es de carácter utópico, presupone que los hombres no perturban su juicio objetivo y que son aptos para conocer la verdad plena. Afirma que no existe la perfección de los hombres en cuanto a su actuar y tampoco en los órganos de aplicación del derecho. Lo que es efectivo en la constitución de esos órganos es la objetividad y especialización para poner fin al litigio, su trabajo no es buscar la verdad (justicia material) sino poner fin al litigio (justicia formal).

El derecho positivo aspira a lograr una ordenación de paz mediante el principio de la fuerza del derecho establecido (seguridad jurídica). Ubica al derecho natural en el plano extra o pre-jurídico. Unidad IV: Introducción al estudio de las normas jurídicas.

A)La teoría pura del Derecho: Fue realizada por Hans Kelsen. Esta teoría del derecho es caracterizada por su mareado e inquebrantable rigor metodológico.

Desde su planteo inicial su pretensión es distinguir disciplinas de la naturaleza (regidas por el principio

de causalidad) de disciplinas normativas (regidas por el principio de imputación). Después se centra en el ámbito de las variadas disciplinas normativas y separa al derecho de todas las demás.

El derecho se trata entonces de una disciplina normativa neutra desde el punto de vista valorativo. Separa al derecho de la moral afirmando que el derecho es una categoría de la lógica trascendental y la moral es una idea trascendente.

Ambas se rigen por el principio de imputación pero son diferentes. La imputación jurídica será

exclusivamente lógica que lo puedo conocer y me sirve para conocer el derecho. En cambio la moral es una idea trascendente que está más allá de lo que puedo conocer en su origen.

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Se observa claramente que el objetivo de Kelsen es el desarrollar una teoría de derecho purificada de

toda ideología política y de todo elemento científico-natural. Su objetivo es elevar la ciencia del derecho al nivel de autentica ciencia. Intenta encontrar el ideal de toda ciencia: objetividad y exactitud.

Tiene un criterio para distinguir las ciencias: Por su enunciado.

Ciencias naturales: describen a la naturaleza en relaciones de causalidad.

Ciencias sociales: describen al hombre en relación a la sociedad, como un conjunto de elementos relacionados al principio de imputación.

Principio de causalidad: “Dado A es B” esquema lógico. Vincula dos elementos de manera necesaria, ajenos a una voluntad los fenómenos nacen de manera natural y el hombre los descubre. Se caracteriza

por utilizar como cúpula el verbo “ser” (en formulación del enunciado) vemos relación de causa → efecto.

Ejemplo: dada la lluvia la tierra se moja. Vemos dos eslabones dentro de una cadena infinita. La cadena no tiene principio ni fin. Puede ser verdadero o falso.

Principio de imputación: vincula dos elementos, un antecedente y un consecuente, la relación no es

necesaria sino probable, deseable. Dado el antecedente debe ser el consecuente. En el “deber ser” encontramos la imputación, ya que por voluntad de alguien se imputa el antecedente y luego el

consecuente. La relación es originada e impuesta por una sola voluntad, hay una cadena de dos eslabones solamente. Tiene principio y fin, no tiene valores de verdad, puede ser justo o injusto.

B)Las normas jurídicas:

Primero y principal debemos aclarar que la palabra norma presenta problema de vaguedad. Es difícil

establecer una definición precisa. Si a esto le sumamos la norma jurídica encontraremos más problemas aun, ya que este término suele confundirse con otro ya confuso: Derecho, que abarca tanto el derecho natural como el positivo. Intentaremos dar significado a la palabra desde la perspectiva del positivismo jurídico.

Las conductas humanas deben ser exigidas por el carácter intersubjetivo del comportamiento que no

puede quedar librada al libre albedrió de cada miembro de la sociedad y es así como surge la necesidad de reglar estas manifestaciones de los hombres por intermedio de órdenes coactivos. Encontramos distintas definiciones:

Aftalion: plantea que las normas jurídicas, son imperativos a los receptores de la normatividad.

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Binding: critica al señalar que los criminales (caso de la ley penal) son los únicos que cumplen con las

normas y no los que las violan. Considera que debe distinguirse entre la ley penal y la norma jurídica. Ya que los delincuentes que realizan la conducta descripta en el tipo penal no la han infringido, dado que las

normas jurídicas tienden a prevenir ciertos comportamientos que el estado exige como obligatorios y la ley penal es simplemente sancionadora.

Lopez y Lacambra: en las normas jurídicas se contiene un “imperativo” son “preceptos”; el imperativo no

se confunde con el puro mandato y además, en la base de las normas hay también un “juicio” un “dictamen de la razón”, en el cual hay un puro conocimiento de lo que se debe hacer.

Kelsen: la norma se presenta como un esquema de explicitación conceptual, pues para que un suceso se constituye en un acto que sea conforme o contrario a derecho no se relaciona con la facticidad sino con el sentido objetivo que le otorga significación jurídica por su explicitación normativa que coincide con la constitución y se relaciona con la facticidad con el contenido de una norma que es concebida como válida.

Smith: significación lógica que ha sido creada según ciertos procedimientos establecidos por una

comunidad jurídica formalmente expresada por órganos e instancias productoras que regulan la

conducta de los individuos en un tiempo y un espacio. Estableciendo sanciones en caso de incumplimiento.

Estructuras y elementos: Austin: normas jurídicas como mandatos u órdenes que emanan del soberano y se dirige a los súbditos

que tienen el deber de cumplir bajo amenaza de sanción. Expresan el derecho positivo. Las normas jurídicas son imperativos y emanan únicamente del estado como expresión de la soberanía que ejerce una o más personas sobre el resto de la comunidad.

Los mandatos primarios son aquellos que el soberano (legislador) impartía a todos los súbditos.

Los mandatos secundarios son los que el soberano imponía a determinada categoría de súbditos,

obligándolos a que ellos actuaran frente al incumplimiento de los mandatos primarios, las ordenes

dirigidas a los jueces o funcionarios de la comunidad para que apliquen sanciones en caso de no cumplir el mandato primario.

Kelsen: las normas jurídicas no son órdenes o mandatos (el sentido de la palabra, un mandato existe

cuando un individuo realiza y expresa un acto de voluntad). La existencia de un mandato presupone la

existencia de un acto de voluntad (que tiene por objeto la conducta de otra persona) y la expresión del acto (con palabras símbolos, gestos u otros).

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Supongamos que las reglas jurídicas sean mandatos obligatorios, solo tienen fuerza obligatoria cuando son expedidos por una autoridad competente, y el mandato subsiste aun cuando quien lo crea a dejado de existir. Ejemplo: testamento.

Las normas consuetudinarias nunca han sido formuladas en forma de mandatos pero sin embargo son vigentes; la voluntad puede faltar pero no el acto de subsistir, también las leyes tienden a emanar conductas a seres que aun no han nacido. Para cumplir las órdenes deben existir otros dos sujetos, uno

el emisor de la norma y otro el receptor y ambos tienen que tener voluntad y reconocer una relación

demando y obediencia. “Dado A debe ser B” sin sanción no hay derecho solo estaríamos ante una expresión de buenos deseos. A la norma sancionadora se la denomina primaria.

Considera que la norma no está dividida en dos partes sino que la verdadera es la que se vincula con la

faz ilícita del comportamiento, por ser la norma que actúa cuando se quebranta el ordenamiento jurídico, es la norma primaria exclusivamente el objeto del saber jurídico y es la expresada por medio

del principio de imputación que relaciona el antecedente con el consecuente. No se debe robar si alguien roba debe ser castigado.

La primer norma solo es válida si la segunda atribuye una sanción.

Cossío: las normas jurídicas a diferencia de Kelsen cumplen una función gnoseológica y no ontológica,

son el instrumento de conocimiento que se vale el interprete para solucionar un conflicto. No coincide con Kelsen (considera que la norma secundaria no es una mera hipótesis auxiliar de la justicia), para él forma parte de la norma jurídica. La parte que describe la conducta licita es la endonorma por ser el

núcleo que contiene el axioma ontológico de la libertad (todo lo que no está jurídicamente prohibido está permitido). La parte que describe la conducta es la perinorma, contiene la sanción y se identifica con la faz ilícita del obrar humano. La norma es una sola que está integrada por dos partes.

Hart: critica a Austin y a Kelsen sosteniendo que la posición de ambos es errónea. Kelsen se equivoca al sostener que la base estructural del derecho estaba en la norma sancionadora, ya

que muchas normas no tienen sanción. Ejemplo: como se debe ejecutar un testamento. Podemos hablar

de reglas primarias y secundarias, no solo debemos quedarnos con la primaria que son (al igual que Kelsen) sancionadoras, prescriben modos de actuar de los individuos. Las secundarias se ocupan de las primarias y así tenemos:

De reconocimiento: permiten reconocer que una norma integra el sistema.

Cambio: potestades de funcionarios y particulares para crear, modificar o derogar normas, mediante los

procedimientos instituidos para que se creen reglas primarias.

Adjudicación: dan competencia a órganos para determinar si se ha infringido o no una regla primaria.

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Cossio Endonorma Perinorma Disyuntivo. Hart Regla secundaria: 1) Reconocimiento. 2) Cambio.

3) Adjudicación. Regla primaria Elementos: Kelsen: la norma jurídica contiene cinco elementos que la caracterizan, a tres de estos considera el

verdadero objeto del derecho. La norma primara: el hecho ilícito o acto antijurídico, la cúpula imputativa deber ser y la sanción que se formula “dado A debe ser B”.

Las restantes figuran en la norma secundaria: obligación o deber jurídico y responsabilidad. Para definir los elementos debemos centrarnos en la sanción. Este será elemento clave. Consiste en la

privación forzada de un bien con o sin contenido económico. Se realiza por una autoridad competente.

Sin sanción no hay hecho ilícito. Sin sanción no hay cúpula de imputación (como ya dije autoridad competente). La obligación de una conducta determinada que tiene como fin generar un

comportamiento determinado, solo puede darse si existiera la sanción.

La responsabilidad y la obligación no siempre van de la mano ya que en el caso de los menores de edad si bien está obligado a cumplir con la norma no se lo puede considerar responsable.

Todos estamos obligados en cuanto sucede una ilicitud debemos discernir si la misma es atribuible al autor del hecho ilícito. De ser así la responsabilidad es directa y se le imputa sanción.

Cossío: la norma jurídica se compone de diez elementos, dos constantes y el resto variables y se expresa: (página 68)

En al endonorma se ubican los primeros cinco elementos:

1. Hecho antecedente: un punto de partida.

2. Deber ser: nos permite determinar la conducta a realizar.

3. La prestación: obligación o deber ser jurídico que recae sobre el sujeto pasivo en una relación jurídica.

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4. Alguien obligado: el sujeto que debe realizar la conducta exigida sino quiere caer en la ilicitud.

5. Alguien titular: el que tiene derecho a exigir el cumplimiento de la obligación. Perinorma:

1. La no prestación: significa la transgresión, acto antijurídico, que le es imputable una sanción. 2. Deber ser: lo ya dicho.

3. Sanción: consecuencia que se le imputa al responsable.

4. Funcionario obligado: tiene el deber jurídico de aplicar las sanciones.

5. Comunidad pretensora. Exige la sanción al sujeto responsable por el incumplimiento de la conducta

debida.

C)Conceptos jurídicos fundamentales: Se los denomina así porque siempre se encuentran presentes en

las normas jurídicas de manera expresa o tacita, cumplen la función de regular la conducta de los

hombres como:

La sanción: valoración realizada por el legislador a través de la norma jurídica que a determinadas

conductas las considera prohibidas y que el estado, ante su realización, imputa un mal en forma coactiva. Puede ser la aplicación de una pena o la ejecución forzada de un bien.

La antijuricidad: toda acción u omisión humana contrario a lo prescripto normativamente y que sea

posible de ser sancionada por el estado a través de su fuerza coactiva por considerar esa conducta contraria al derecho.

El deber jurídico: conducta que el estado exige como licita, conforme al derecho, lo opuesto a lo ilícito.

La responsabilidad: es responsable el sujeto sobre el que recae la sanción sea o no el autor del hecho

ilícito (el padre sobre los actos de un hijo). La responsabilidad es colectiva cuando la sanción recae sobre todos los miembros de una sociedad civil.

Derecho subjetivo: facultad de personas o personas jurídicas en la creación de un derecho jurídico individual (¿?)

Relación jurídica: vínculo bilateral que se puede dar entre dos o más personas que determinan

derechos, deberes, responsabilidades impuestos por normas jurídicas.

Unidad V: El derecho como sistema.

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A) El orden jurídico: es un sistema de enunciados que prescriben sanciones en algunas de las normas

que lo constituyen. Es un conjunto de normas jurídicas sistematizadas que regulan la conducta humana de los individuos en un tiempo y lugar determinados en forma coactiva.

Posee una serie de características. Las dos primeras son esenciales si no se presentan no estamos frente a un ordenamiento. Las tres restantes son deseables, pueden faltar y cuando no están existen formas de suplirlas.

Unidad: existe cuando todas las normas que integran el sistema se adecuan a la constitución.

Jerarquía: consecuencia de la unidad. Se reconoce una norma que es la constitución, que posibilita la

derivación de otras normas de grado inferior que dependen de ella.

La norma fundamental (hipotética) es un supuesto gnoseológico que le da fundamento de validez al

ordenamiento jurídico en conjunto.

Coherencia: no deben haber normas contradictorias, que si bien no deben existir, existen en la realidad.

Debido a que es imposible materialmente conocer el derecho por más que exista una ficción jurídica de

que el derecho es conocido por todos, cosa que ya afirmamos es imposible. Las contradicciones pueden ser entre dos o más normas de igual nivel jerárquico o entre normas de distinto nivel jerárquico.

Caso típico es la inconstitucionalidad de una ley, hay una colisión normativa entre dos normas de diferente nivel. La solución se da en los casos concretos que se deben resolver en los tribunales. Solo

tiene solución para el conflicto inter-parte y no tiene validez general. Encontramos tres tipos de incoherencias:

1. Total-total: cuando la totalidad de una norma colisiona con la totalidad de otra y ninguna de las dos pueda actuar sin entrar en contradicción. Ejemplo: “prohibido estacionar de 0 a 24” y otra que dice “permitido estacionar de 0 a 24”.

2. Total-parcial: una de las dos normas no puede ser aplicada sin entrar en contradicción con otra cuyo

campo de aplicación es más amplio que el de la primera. “Prohibido estacionar de 0 a 24” y otra

“permitido estacionar para carga de 7 a 9”.

3. Parcial-parcial: se oponen parcialmente manteniendo ambas un campo de acción donde no entra el

conflicto.

Completitud: se lo considera completo cuando no tiene vacios de juricidad el problema de las lagunas

en el derecho. El ordenamiento tiene que contemplar todas las situaciones. Es obvio que existirán lagunas ya que en un mundo en constante cambio es lógico que encontremos baches o nuevos conflictos

que aun no estaban en consideración. Encontramos la postura de Geny que dice que en el derecho no hay

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lagunas, pero si en la ley (el derecho es más que una ley positiva). Cossio critica esto al decir que no

están claras estas dos relaciones.

Kelsen plantea la existencia de tres lagunas:

1. Lagunas lógicas: cuando el juez cree que una situación no fue regulada o que el legislador omitió legislar sobre el tema.

2. Lagunas axiológicas: el juez debe legislar sobre esta situación ya que no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de insuficiencia de las leyes.

3. Lagunas técnicas: error en la implementación de una norma. Independencia del sistema: cada una de

las normas existentes en el ordenamiento jurídico están destinadas a regular una situación determinada

no un caso particular. Hay así una ley que regula la actividad pesquera, otra la minera, otra los

homicidios, etc. B)Validez:

La concepción iusnaturalista sostiene que el ordenamiento jurídico se fundamenta en el principio de obligatoriedad.

Debe existir una concordancia material con lo que establece el derecho natural: principios de justicia y moralidad universalmente validos en todo tiempo y espacio.

Lo contrario plantea la teoría iuspositivista, cuyo principal exponente es Kelsen. Que plantea el criterio

de validez de las normas como pertenecientes a un orden; una norma es válida cuando pertenece a un

ordenamiento jurídico, creado de acuerdo a un órgano y procedimiento establecido por la norma jerárquica superior. No es un criterio de validez material sino formal.

Aquí el problema del ordenamiento se resuelve en la norma hipotética fundamental, es un supuesto gnoseológico que permite presuponer la validez del ordenamiento jurídico en su conjunto si este es eficaz.

Es válido cuando es acatado o cumplido por la comunidad mediantemente. Es válido si es eficaz. Ahora bien la eficacia es una condición, no la razón de valide de las normas que lo constituyen. El orden subsiste aunque alguna de sus normas estén desprovistas de eficacia.

Las normas jurídicas se relacionan con dos criterios de validez: el formal y el material. Validez en sentido formal se da cuando una norma es creada conforme a un órgano y procedimiento

establecido para ello por una norma jerárquicamente superior, adquiere fuerza obligatoria para la comunidad.

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La validez material está dada por el contenido: una norma debe respetar los contenidos establecidos

por la norma de grado superior y así en la gradación jerárquica, respetar el contenido de la constitución.

La norma es válida cuando ha sido creada formalmente aunque carezca de eficacia, es decir, el hecho social del acatamiento o cumplimiento de la comunidad. La eficacia no es la condición de validez de la

norma, ya que pueden existir normas que sean validas pero ineficaces, que no exista el verdadero cumplimiento. En cambio en el ordenamiento jurídico la eficacia es la condición de validez del mismo.

Una norma tiene vigencia cuando se han cumplido todos los requisitos exigidos para su existencia formal a

saber:

sanción,

promulgación,

publicación

y

en

un

lapso

de

tiempo

determinado.

A partir del concepto de vigencia se delimita la aplicabilidad de la norma, posee distintos ámbitos de vigencia: espacial (determinado territorio), temporal (tiempo determinado) y el personal (determinadas personas).

La eficacia se refiere al efectivo cumplimiento de la norma por parte de los miembros de la comunidad. Mientras que en el ordenamiento es imposible hablar de eficacia sino se habla de validez. En las normas jurídicas la validez es independiente de la eficacia. C)Gradación ordenamiento jurídico:

El ordenamiento puede ser representado por la pirámide antes mencionada. En la cúspide se encuentra la constitución que es una norma general aunque se diferencia de las demás ya que es la que le da unidad al sistema porque de ella se desprenden todas las demás.

Las normas generales son dirigidas a los sujetos normativos indeterminados, categorizados o no, todos

los mayores de 21, todos los jubilados, todos los habitantes, no podemos establecer quiénes son en espacio y tiempo, no sabemos a quienes aplica la norma.

En las individuales, el sujeto esta determinado con nombre y apellido. Pueden ser dos tipos las autónomas debido a que establecen sus derechos y sus obligaciones (por ejemplo un contrato) y las heterónomas, son los actos de administración el sujeto y la autoridad normativa no son consientes.

Plano dinámico formal: afirma que por el carácter dinámico del ordenamiento jurídico una norma es

válida si su creación está determinada por una norma de grado superior, tampoco debe contradecir el contenido de la norma superior hasta llegar a la constitución.

Todas las normas del sistema son creación y aplicación. Las normas individuales para su existencia

aplican normas de grado superior, normas generales que aplican para su creación la constitución, esto se fundamenta en la NORMA HIPOTETICA FUNDAMENTAL.

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Todas las normas son creación y aplicación, excepto la pura creación que es la norma hipotética que para

su existencia no aplica nada por encima de ella y los actos de ejecución que consisten en pura aplicación como el desalojo por la fuerza pública, no crean solo aplican sentencia judicial.

La norma hipotética fundamental: como ya dijimos para Kelsen una norma emana a otra, remitiendo

su origen ultimo a una norma hipotética fundamental lo cual es una norma presupuesta que responde a

la convicción general de porque debe obedecerse, esta norma ha de considerarse como trascendental, no cuestionada y necesaria para poder postular la validez del derecho.

Regla de reconocimiento de Hart: la regla de reconocimiento suministra los criterios para determinar

la validez de otras normas del sistema, es la regla última del sistema. La norma es válida no por un

enunciado externo sino por los criterios de validez establecidos por una regla de reconocimiento, es

distinto de las otras reglas del sistema ya que surge de un enunciado interno. La eficacia (aquí se asemeja con Kelsen) depende de un enunciado externo, es decir, opera en un enunciado externo. Unidad 6: Los dualismos en la ciencia del derecho. A)Dualismos concepto:

Es la existencia de dos elementos diferentes, opuestos o complementarios en una misma definición. Los

dualistas de la ciencia jurídica, son personas que sostienen la existencia de dos objetos de estudio dentro de las ciencias del derecho.

Dualismos ontológico y metodológico: La doctrina tradicional (diferentes fundamentos de la posición dualistas, enfocados en un solo termino) sostiene que hay varios tipos de derecho con objetos diferentes, es decir, que cree que en el derecho hay

dualismo ontológico. Consideraba que en el derecho existían diferentes divisiones (ejemplo, derecho público y privado) que eran tomadas como dos cosas diferentes.

Kelsen, en una nueva etapa de su construcción teórica (analítico-sintética), dice que el dualismo que afectaba el sistema del derecho en su conjunto y a cada una de sus partes era herencia del derecho natural. Kelsen dice que en realidad tales dualismos no existen: si bien el derecho puede ser visto de diferentes maneras, este es uno solo, el derecho positivo. Así el dualismo para Kelsen no es ontológico

sino metodológico, en la forma de abordar el estudio del derecho. Vemos su postura monista cuando Kelsen no unifica los opuestos, sino que elimina uno de sus extremos. No sostiene que el Derecho Natural

y

el

Positivo

sean

una

misma

cosa,

sino

que

el

primero

no

existe.

Partiendo de esta posición es que Kelsen en su teoría pura trata de destruir los “distintos dualismos” de la doctrina tradicional que afectaban a la ciencia del derecho poniendo en evidencia qué estos principios eran heredados, como ya dijimos, del derecho natural (trasfondo ideológico). Pasos para su unificación propuestos por la Teoría Pura del Derecho:

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Se eliminan los dualismos de la ciencia jurídica siguiendo para unificar cada uno de ellos la misma táctica:

1º Expone la teoría tradicional que sostenía el dualismo.

2º Crítica la teoría tradicional, tratando de descubrir la ideología oculta en el dualismo.

3º Destruye el dualismo tratando de demostrar que el derecho es una sola cosa, el derecho es norma y

solo norma, no hay distintos objetos. Kelsen dice: “el derecho es uno solo, su diferenciación es de grado y no de esencia, todos los dualismos surgen de un gran dualismo: derecho positivo y derecho natural”. “Distintos dualismos”:

D. Natural – D. Positivo.

D. Subjetivo – D. Objetivo. D. Reales – D. Personales. D. Público - D. Privado. Derecho –Estado.

D. Nacional – D. Internacional.

B)Derecho objetivo y derecho subjetivo:

Desde la perspectiva tradicional el derecho subjetivo es anterior y superior al derecho objetivo. En

distintos idiomas se advierte este dualismo, siendo el inglés el más claro al referirse al derecho subjetivo como “right” y al derecho objetivo como “law”.

Esta supremacía del derecho objetivo se sustenta en diversas teorías:

La “teoría de la voluntad” de Windscheid vincula el concepto de derecho subjetivo con la existencia de la voluntad de su ejercicio.

Ihering postula la “teoría del interés jurídicamente protegido” cuando una persona requiera de la efectiva tutela de un interés nos hallamos frente a un derecho subjetivo. Estas teorías han sido refutadas por algunos flancos débiles que presentan:

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Puede existir el derecho subjetivo pero puede faltar la voluntad (el caso de un menor). Puede faltar el interés y también seguir existiendo el derecho (alguien que tiene una propiedad que descuida).

Kelsen remarca el sustrato ideológico jusnaturalista en estas teorías: el sostener que el hombre en tanto

tal es sujeto de derechos, portador de un conjunto de derechos, encabezados por la libertad, cuya existencia es independiente de su reconocimiento por parte del ordenamiento jurídico objetivo.

Si prescindiéramos de esta ideología, llegamos a la conclusión de que lo esencial para el derecho objetivo es el deber jurídico, que no es más que la obligación cuyo incumplimiento acarrea la aplicación de una

sanción. No hay derecho subjetivo en una persona sin el correspondiente deber jurídico de otra. El contenido de un derecho subjetivo es, en última instancia, el cumplimiento del deber de otro sujeto. Puede deber sin derecho, pero no derecho sin deber. Derecho y deber son las dos caras (según Kelsen) de una misma moneda: el derecho objetivo.

Kelsen arriba a un monismo, argumentando que el único derecho que tiene la posibilidad de existencia, es el derecho objetivo. Mientras que el derecho subjetivo seria un derivado de la norma jurídica. Personas de existencia Física y persona jurídica:

Según la teoría tradicional “persona” es un fundamento de importancia por cuanto constituye el sustrato

de los derechos que le son propios e inmanentes: los derechos subjetivos. El sujeto en la teoría

tradicional es sujeto de una obligación jurídica o de un derecho subjetivo.

Advierte Kelsen que al sostener que la persona es el sustrato de los derechos subjetivos y que estos a su

vez son propios o característicos del Hombre, tiene que ver con que la teoría tradicional identifica a la

“persona” con el “hombre”. Para Kelsen, el Hombre corresponde a la descripción física, al ser humano y persona es una es una noción elaborada por el derecho.

Lo impropio de esta concepción se evidencia en el caso de aquellas personas que no son hombres en sentido físico o antropomórfico. Personas para el derecho pero que no tienen existencia física. Una sociedad anónima, una persona jurídica.

Para justificar la personería jurídica, no existe un criterio uniforme pero encontramos:

Teoría de la realidad: Dentro de estas teorías encontramos la teoría organicista biológica y la teoría organicista social. La primera asimila a las personas jurídicas al organismo psicofísico del individuo humano y hasta de una voluntad estructurada de la misma manera que el ser individual. La organicista

social, considera a la persona jurídica como un organismo de carácter social, independiente y distinto de los seres individuales y que posee una voluntad superior que la mera suma de voluntades individuales.

Teorías de la ficción: podemos citar a Savigny. La única persona real es el Hombre, aunque por conveniencia o interés económico o social se recurre a un artificio técnico: la persona jurídica es algo

distinto a la realidad, algo prefijado por el Derecho. La persona jurídica es un sujeto de derecho Estudiantes de Abogacia EA!

patrimonial, creado artificialmente para beneficiar las sociedades de individuos que se crean convenientes.

Teorías negatorias: sostiene que una persona jurídica es un conjunto de bienes sin dueños afectados a un fin.

Subyace por debajo de estas posturas la ideología de tratar de identificar a la “persona” con la noción antropomórfica de hombre considerando que el hombre es portador de derechos subjetivos por el solo hecho de ser hombre.

Para Kelsen las personas jurídicas poseen en realidad las mismas características que las personas físicas. No hay diferencias esenciales, en ambos casos la personalidad está constituida por un conjunto de obligaciones, derechos y responsabilidades. Para Kelsen la persona jurídica como la física carecen de

existencia real o natural. Como la persona física no debe ser identificada con el concepto físico de hombre, la persona jurídica tampoco es un superhombre. Los deberes derechos y responsabilidades de

una persona jurídica no son otros que los deberes, derechos y responsabilidades de los individuos que la componen, pero impuestos o conferidos en forma colectiva.

Sería correcto para Kelsen hablar de personas de existencia visible y personas de existencia ideal o moral.

Ambas poseen diferencias:

Las personas de existencia ideal, poseen obligaciones que no puede contraer. En la forma en que adquieren derechos y contraen obligaciones:

Personas de existencia ideal necesitan de un órgano (quien ejercerá la representación de las personas físicas que componen a la ideal) En la existencia:

Las personas de existencia física nacen jurídicamente cuando se asientan en la partida de nacimiento. Las personas de existencia ideal nacen jurídicamente cuando se crea un ESTATUTO FUNDACIONAL.

En la forma en que responden frente al orden jurídico: Personas físicas responden civil y penalmente //p. Jurídicas responden solo en la medida de sus posibilidades. Derechos Reales y Derechos Personales:

Doctrina tradicional: sostiene que los derechos reales son el dominio exclusivo de una persona sobre una

cosa,

estos

serian

los

derechos

absolutos

y

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que

valen

contra

todos.

Los derechos personales son las relaciones entre dos o más personas, en las que una parte obliga y la otra se encuentra obligada

Kelsen sostiene que el derecho sólo regula relaciones entre personas, pues son estas las que poseen los

bienes materiales. Entonces La relación sería entre el titular de la cosa y la comunidad, es decir, entre

personas.

Sostiene que la ideología encubierta sería la de pretender hacer ver que entre las cosas y las personas hay un lazo indisoluble, para, de esta manera, respaldar a la propiedad privada.

Sostiene que la diferenciación entre ambos esta en el ejercicio de cada uno de ellos:

REALES: se ejercen contra todos los hombres, no existen cualitativamente, pero si en la clasificación. En estos las personas no estarían determinadas desde el inicio.

PERSONALES: son todos los derechos relacionados a una persona, estos se ejercen en forma distinta, los sujetos están determinados desde el principio. Derecho Público y Derecho Privado: Doctrina tradicional:

* Derecho Privado: son las relaciones entre particulares en un pie de igualdad, nadie se impone a nadie.

Éstas son las verdaderas relaciones jurídicas, ya que las el derecho público son relaciones de imposición de poder o dominio.

* Derecho Público: son las relaciones entre el Estado y particulares. El Estado impone su voluntad a los particulares. El derecho privado tiene que ceder ante el derecho público.

Para Kelsen esta diferenciación realizada por la doctrina tradicional radica en sus modos de creación.

(un modo es autónomo- normas creadas por los sujetos para sí mismos-; y otro es eterómano - se crean

normas para otros- )

Según él, no existen dos derechos, ya que todo es parte de un mismo orden jurídico. En realidad lo que

existiría, son diferentes formas de relacionarse jurídicamente con el orden jurídico Y la ideología encubierta en este caso sería la de priorizar al Estado. Derecho - Estado:

Doctrina tradicional: Estado es una entidad diferente al derecho, es una persona y un sujeto de derechos y obligaciones, pero al mismo tiempo su existencia es independiente al orden jurídico. Consideran que el

estado es anterior a la existencia del derecho, y que este tiene la misión de crear su derecho, y luego

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someterse a él. Seria concebido como un ente meta jurídico, a la vez condición del derecho y sujeto de

este.

Sería así el Estado el que crea al derecho, pero, según Kelsen esto presenta un contrasentido, como

surgiría el Estado si no es por sus normas?

La ideología encubierta aquí sería la de legitimizar al Estado por el derecho, el Estado dejaría así de ser

una manifestación de la fuerza para convertirse en un Estado de derecho. Sostiene que la legitimación religiosa del Estado pierde eficacia, y esta teoría se convierte en el único medio para legitimar el Estado.

En teoría pura admite que no es posible legitimar al Estado con el derecho, pero que no por eso la

legitimación del Estado es imposible. Solo que la ciencia del derecho no puede justificar al Estado por el

derecho, porque la legitimación seria un juicio de valor.

Da una oposición entre un Estado de derecho y uno de NO derecho. Pero según Kelsen este último no existe. Sino que el Estado es una Institución social, un orden que regula la conducta de los hombres y que

debe ser idéntico al orden jurídico.... El estado es un orden jurídico, pero no todo orden jurídico es un

Estado, sino que para serlo debe alcanzar un cierto grado de centralización ella creación y aplicación de normas jurídicas (ejemplo de comunidades jurídicas primitivas). Kelsen analiza los tres elementos del estado.

1- Población: individuos cuya conducta está regulada por el orden jurídico. Esta surge de normas, que

prescriben quienes son considerados habitantes de un Estado, y quienes no.

2- Territorio: ámbito donde el estado puede regir. Este surge de tratados, por esto el territorio seria una abstracción de las leyes nacionales.

3- Poder: El poder se da por la Constitución.

Así queda al descubierto que el estado y el derecho son el mismo conjunto de normas. Derecho nacional y Derecho internacional:

Doctrina Tradicional: dice que son dos sistemas diferentes, independientes y aislados el uno del otro, por poseer normas fundamentales diferentes.

Nacional: Orden jurídico que regirá dentro de un determinado ámbito territorial. Esta fundado en el concepto de soberanía.

Internacional: relaciones entre diferentes estados o entre un estado y los súbditos de otros estados. Este se encontraría fuera de las normas de un orden nacional.

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KELSEN:

DERECHO INTERNACIONAL, comprende las normas establecidas por vía consuetudinarias para regular

las relaciones entre los Estados. Una de las más importantes es la formula PACTA SUNT SERVANDA, que

autoriza a los Estados miembros de la comunidad internacional a celebrar tratados que regulen sus conductas.

Estas constituyen el --------> derecho internacional general (crean obligaciones, responsabilidades y

derechos subjetivos para todos los Estados) --------> esto no significa que el derecho internacional no se

aplique a los individuos. Los tratados creados según estas normas crean el derecho internacional particular.

DCHO GRAL Y PARTICULAR no son sistemas coordinados, el primer establece su fundamento en una

norma y el según le está subordinado. El tercer grado lo componen las normas creadas por tribunales internacionales.

*Conoce dos sanciones especificas, guerra y represalia (se encuentran en un estadio primitivo, superado por el derecho nacional)

* Ausencia de órganos especializados para la creación y aplicación el derecho descentralización.

DERECHO NACIONAL: no hay diferencia de naturaleza entre ambos. Ambos son sistemas de normas que regulan el empleo de la coacción.

- En tanto que los ordenes jurídicos nacionales determinan responsabilidades, obligaciones y derechos

subjetivos en forma inmediata, el derecho internacional lo hace de forma mediata, por intermedio de un

orden jurídico nacional.

DESTRUCCION DEL DUALISMO: la doctrina tradicional fundamenta dos órdenes distintos, pero esto es

imposible lógicamente. Pues se estarían considerando como validas simultáneamente las normas del derecho nacional y las del internacional. Esto lleva a la NECESIDAD lógica de concebir a todo el derecho desde un mismo y único punto de vista.

Así se establece la necesidad de reunir ambos sistemas en una construcción coherente. Así se puede

considerar a ambos como un único sistema si entre ellos se establecen relaciones de subordinación o de coordinación.

PRIMACIA DEL O.JURIDICO NACIONAL.

Un derecho internacional es válido para un Estado, en la medida en que este lo reconozca como obligatorio. Por esta razón el derecho internacional no es superior al nacional ni independiente de él. Sino que es una PARTE INTEGRANTE DEL DERECHO NACIONAL.

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La construcción monista de la primacía del derecho nacional es inconciliable con la noción de estados soberanos, pues, se deduce que todos los Estados, menos uno, están privados de soberanía, y que no existen como tales. No habría, en efecto, derecho internacional.

PRIMACIA DEL DERECHO INTERNACIONAL: El derecho internacional positivo no exige ni puede exigir se

reconocido por los estados, su validez es independiente de este reconocimiento. Aparece así como un orden jurídico al cual los derechos nacionales le están subordinados. La razón de validez de este derecho

ya no debe fundarse en un orden jurídico nacional, por el contrario, es la validez de los órdenes jurídicos nacionales la que debe fundamentarse en el derecho internacional.

SINTESIS: si se concibe una primacía del ordenamiento jurídico nacional, se dirá que este orden es un Estado soberano, y que el derecho internacional le está subordinado, ya que está reconocido por él y

constituye una parte integrante del mismo. Pero si se concibe una primacía del ordenamiento jurídico

internacional se dirá que los órdenes jurídicos nacionales están subordinados al derecho internacional, y por ende, no pueden ser soberanos. Para la ciencia jurídica, ambos sistemas son admisibles. Unidad VII: El derecho como hecho social.

A)Derecho y motivación de conductas sociales: Las normas más allá de sus fundamentos positivos o extras positivos tienen una función esencial dentro

de la realidad social: regulan coactivamente el comportamiento humano, en otras palabras, regulan conductas.

Smith semana que esta función de las normas se manifiesta desde dos dimensiones: Como una actividad intelectual que crea una realidad especifica (una figura delictiva, una institución del derecho civil)

Como una función política. En la conducta observamos la manifestación empírica del fenómeno jurídico. Hay que recalcar que estamos hablando de una conducta que posee, además de una presencia física, una

significación lógica y axiológica atribuida por las normas.

La realidad jurídica se integra por distintos tipos de conductas. La más evidente es aquella que es

realizada por el sujeto a quien va dirigida la norma. El derecho, para Kelsen, es esencialmente una técnica que utiliza el orden social para motivar conductas, provocar cierta conducta reciproca en la gente

haciendo que se abstengan de realizar algunos actos (estimados perjudiciales) y que se realicen otros

considerados valiosos.

Esta motivación es propia de todo orden social y puede ser de carácter directo o indirecto. Motivación directa: se produce en el ámbito de la moral. Se funda esencialmente en la obediencia

generada por la consciencia de obligatoriedad del precepto moral. No nos comportamos de manera ética porque se nos imponga sino por convicción.

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Motivación indirecta: es provocada a través de la coacción o coerción que ejerce sobre el sujeto la aplicación de la sanción.

No todas estas sanciones revisten la misma naturaleza: existen sanciones de carácter trascendente, sanciones productos de la norma religiosas (autoridad normativa supra empírica, donde la validez de la norma se aplica en la creencia o fe).

La sanción jurídica: descripta por Kelsen, como la privación forzada de un bien con o sin contenido

económico hecha por una autoridad competente.

El derecho motiva de forma indirecta, porque, a diferencia de la moral, su esencia no constituye en

describir cual es la conducta licita o esperada según la cual no nos será aplicada la sanción. Ejemplo

típico es el derecho penal, ningún precepto nos señala cuales son las conductas licitas, al contrario establece una serie de sanciones que permiten atribuir el carácter ilícito a ciertas conductas.

La sanción es un elemento esencial para la coerción de conductas. El derecho es el monopolio y organización de la fuerza.

Esto no implica el permanente uso de la fuerza dentro del ámbito jurídico. La fuerza del derecho se monopoliza a través de la paz, ya que supone un principio según el cual cada individuo se abstiene de

interferir con otro en forma violenta. La única fuerza permitida es la fuerza como sanción.

Elrich destacara que el Derecho tiene como característica esencial el constituir un orden u organización y que la coacción es un elemento del mismo pero no de carácter esencial. A lo que Kelsen responde que desde esa perspectiva sería imposible distinguir al Derecho de otros fenómenos sociales.

La Teoría Egológica cambia el punto de discusión cuando atribuye específicamente a la conducta el

carácter de objeto del derecho, objeto a cuyo conocimiento se accede a través de las normas.

Smith amalgama ambas concepciones, sosteniendo que el Derecho es de carácter complejo, integrado por una interrelación entre norma jurídica y la conducta regulada por esta. B) Relaciones entre derecho y fuerza. Concepción kelseniana:

Kelsen destaca que en el ámbito jurídico, la fuerza es utilizada para prevenir el empleo de la fuerza en la

vida social. Esta es una paradoja de la técnica de motivación indirecta: la sanción contra la conducta perjudicial es exactamente de la misma especie que el que trata de prevenir. Se quiso resolver este

dilema, a través del anarquismo absoluto, que proscribe el uso de la fuerza aun como sanción.

Pero para el filósofo de Viena. No hay dudas que el derecho promueve la paz y prohíbe el uso de la fuerzas en las relaciones comunitarias, pero ello no implica excluir el empleo de la misma.

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El derecho y la fuerza no son incompatibles entre sí, el primero es la organización de la segunda: el derecho hace un uso monopólico de la fuerza en aras de lograr la paz de la comunidad. El uso de la fuerza esta generalmente prohibido, pero excepcionalmente, bajo ciertas circunstancias y para ciertos individuos es permitido como sanción.

Concepto puro de revolución jurídica: Aristóteles en su obra “Política” se encargaba de distinguir dos tipos de hechos revolucionarios: Aquel que pretende desplazar por violencia a quien ejerce el poder, rebelión.

Aquel que pretende transformar la estructura y organización del estado, revolución.

Cossío destaca que la revolución puede tener amplitudes diversas. Puede ser que afecte solamente un

fragmento de la realidad histórica, pero también puede afectar a la totalidad de esa realidad, con consecuencia en ámbitos tales como el trabajo, la moral o el Derecho.

El concepto puro para el argentino, se da cuando existen hechos del Hombre, que afectan a toda la sociedad y que producen una ruptura lógica de sus antecedentes.

Si nos perfilamos a una revolución en sentido “jurídico”: la tendremos cuando la norma superior de un

sistema (la Constitución) sea suplida o suplantada por otra norma, a través de un procedimiento distinto al establecido en esa norma superior. No es posible, según Cossío, hablar de un “derecho a la revolución” por cuanto la revolución misma es una cuestión fáctica que supone precisamente el quiebre de la cadena

lógica del ordenamiento jurídico. Si podemos referirnos a un “derecho de la revolución”, que estará

constituido por las normas que se generen con posterioridad a que ese cambio revolucionario, siempre y cuando este sea eficaz, que se produzca su acatamiento por la comunidad. Análisis del art.36 de la constitución: Art. su

36.-

Esta

observancia

Constitución

por

actos

mantendrá

de

fuerza

su

contra

imperio el

aun

orden

cuando

se

institucional

y

interrumpiere el

sistema

democrático. Estos actos serán insanablemente nulos. Sus autores serán pasibles de la sanción prevista

en el artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios

del indulto y la conmutación de penas. Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de

estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las

provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles. Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes

ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo. Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento,

quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos. El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función.

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C) El derecho según el realismo jurídico. Distintas vertientes: realismo norteamericano y escandinavo. Oliver W. Colmes y Alf Ross. El realismo jurídico corresponde a aquellas corrientes de la filosofía jurídica que sostuvieron que la

esencia ontológica del Derecho no debe buscarse en las estructuras normativas entendidas como formulas lógicas, sino en la forma en que estas se manifiestan en la realidad social. Fue fundado teóricamente en el empirismo inglés, en sus dos versiones: el norteamericano y el escandinavo.

El realismo jurídico norteamericano: tiene como principal expositor a Oliver W. Holmes. Quien

expuso su particular visión en su libro más conocido “La senda del Derecho” donde propone no preocuparse tanto de un concepto teórico del Derecho, sino de lo que pasa frente a su incumplimiento.

“El objeto de nuestro estudio es la predicción, la predicción de la incidencia de la fuerza pública por

mediación de los tribunales de justicia” (la sanción de estos tribunales). Propone como camino para

conocer el derecho el pensar las situaciones desde la perspectiva de un hombre malo, que solo le habrán de importar las consecuencias materiales de sus actos. El conocimiento de la realidad jurídica por parte

del jurista habrá de consistir en la experiencia concreta que supone la aplicación de las normas a través de los jueces. Siguiendo este tren, Frank llego a sostener la inexistencia de la normatividad, afirmando que para el Derecho solo existe en la predictibilidad, es decir, predecir la conducta de los jueces.

El realismo escandinavo: presenta una visión más atenuada del antinormativismo conceptual. Su expositor más destacado es Alf Ross. Parte del concepto de “derecho vigente”: el que se cumple al ser

aplicado por los jueces. Una norma cobra vigencia cuando integra el razonamiento lógico de una

sentencia, de manera tal que cuando mas efectivamente es observada una norma en la vida social, cuanto más es cumplida en la vida extrajudicial, mas difícil es comprobar su validez, porque la única

forma de que ello ocurra es que los jueces de acuerdo a esas directivas, efectivamente la apliquen al dictar una sentencia. Para él, si bien las normas jurídicas expresan como deben conducirse las personas,

en realidad constituyen un conjunto de directivas orientadas a los tribunales, acerca de cómo estos deben ejercer su autoridad. Lo que realmente le interesa para el Derecho es el comportamiento real de

los jueves.

Axel Hagerstrom y Karl Olivecrona, desde su perspectiva afirman que el derecho es una técnica constituida por palabras y procedimientos rituales. El lenguaje tiene una gran importancia como

ordenador social, a través del mismo se entiende la gente, se comunica, concreta la paz o se va a la guerra.

El realismo escandinavo recibe influencias de Kelsen por lo que no es tan pragmático como el norteamericano. Unidad 8: Las fuentes del derecho. A)Concepto de fuentes del derecho:

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Tenemos que aclarar cuando nos referimos a este concepto que se presentaran problemas

interpretativos ya que pueden derivarse distintas significaciones. La palabra fuente deriva del latín “Fons” que significa manantial de agua que brota de la tierra (aunque no sea ese el sentido que importa

al analizar el sentido jurídico). Podemos aludir al origen del derecho, es decir, a las causas que lo han creado o configurado como es, es decir, con un sentido filosófico o histórico. En sentido de manifestación del derecho, es decir, la expresión visible y concreta del derecho mismo en forma documental. Autoridad

de la que emana el derecho (legislador).O como fundamento de validez de las normas jurídicas, aquí le

daríamos un sentido positivista. También están los que consideran que el derecho positivo para ser

valido deriva de principios de justicia y moralidad que son obligatorios para todos los hombres, un sentido iusnaturalista.

Hay algunos conceptos ambiguos que a la hora de hablar de fuentes es necesario saberlos: Fuentes históricas: se refiere a cuando indagamos, en los documentos o leyes de la antigüedad. Cuando

establecemos a el orden jurídico productor, aludimos al estado. Las formas en que se manifiestan las

normas jurídicas; leyes, decretos, reglamentos.

La sistematización del conocimiento del derecho, la doctrina. Las exigencias sociales, políticas económicas, religiosas, que inciden en el contenido de la normatividad. Distintos sentidos y conceptos de fuente:

Del Vecchio: la fuente del derecho en general es la naturaleza humana, su espíritu capaz de comprender

la personalidad ajena, a la par de la suya. Principios inmutables de justicia. Cuando habla en sentido técnico, se refiere al derecho vigente y positivo.

Smith: desde el punto de vista filosófico la libertad es el fundamento ontológico del hombre y por ello tiene la facultad de adecuar su obrar al orden jurídico o transgredirlo.

Sociológicamente se refiere a las condiciones sociales que todos han vividos, circunstancias comunes a

todos, que influyen en la constitución del derecho. Las fuentes del derecho son el conjunto de actos y procedimientos mediante los cuales son producidas las normas jurídicas integrantes de un determinado ordenamiento (fuentes formales) y también un conjunto de factores y circunstancias históricas que fundamentan y motivan el contenido de esas normas (fuentes materiales).

Legaz y Lacambra: clasifican las fuentes en internas (menta a la autoridad que las creo) y externas

(formas de manifestarse como a las normas manifestadas). Hace una tripartición de las fuentes:1)

fundamento(Dios, razón, nat. Humana); 2) grupos sociales que originan el derecho (iglesia, estado, sociedad); 3) órganos y procedimientos reconocidos por las normas jurídicas.

Gurvitch: de corriente sociológica, distingue fuentes primarias (hechos normativos, cuya fuerza obligatoria deriva el accionar de las comunidades) y secundarias (procedimientos técnicos por los cuales la sociedad consta el derecho que ha creado, costumbre, legislación, doctrina). Estudiantes de Abogacia EA!

Geny: fuentes formales: acá ubica 1) la ley (principal fuente de creación del derecho positivo); 2) Costumbre (cuya función hace que el intérprete pueda recurrir a ella cuando en un caso particular no

existe normación legislativa); 3) autoridad (jurisprudencia y doctrina moderna) y la tradición (jurisprudencia y doctrina antigua, alto valor moral). Fuentes NO formales: elementos objetivos manifestados por la libre investigación científica, establecidos por la razón, justicia, utilidad o el bien común.

Clásicamente las fuentes se dividieron en: Formales: normas jurídicas generales mediante las que se establecen obligaciones, emanadas de autoridad competente y en las que se puedan subsumir a las normas de menor jerarquía.

Materiales: aquellos factores reales que gravitan sobre el ánimo de los jueces, los legisladores, los funcionarios administrativos. Tiene gran relevancia el aspecto valorativo que gravita sobre los órganos o que los integrantes poseen.

Doctrina y teoría de las fuentes del derecho según Alf Ross Fuentes del derecho: son todos los elementos que ejercen influencia en el juez en el momento de elaborarla norma general, en la que basará su decisión. Las clasifica de acuerdo a como se le presentan al juez. Teoría y doctrina: ambas estudian las fuentes.

Teoría: es tarea de la filosofía jurídica que consiste en establecer en identificar los tipos generales de fuentes de derecho que de acuerdo con la experiencia, aparecen en todos los sistemas jurídicos maduros. Estudia las fuentes de manera general, universal.

Doctrina: es tarea de las ciencias jurídicas que consiste en describir las fuentes del derecho, en particular, como se comportan en cada país y comparar. Estudian detalladamente la manera en que proceden los tribunales de un país para hallar las normas en que basan sus decisiones. B)La ley. Ley en sentido formal y en sentido material:

Etimológicamente deriva de la palabra “lex” que proviene del verbo “Legere” que significa precepto o

regla que se lee. Este vocablo tiene diversas acepciones, en sentido amplio, es entendido como sinónimo

de derecho o conjunto de normas jurídicas. En un sentido más restringido es una norma de carácter general establecida por la legislación y esta última es a su vez “el conjunto de actos mediante los cuales

los órganos estatales, que participan de la función legislativa formulan y promulgan determinadas normas jurídicas de obligatoriedad general.

Según Cueto Rua, es la expresión conceptual de un órgano o funcionario de la comunidad mediante la cual se establece una relación general entre ciertos hechos y una conducta que debe ser cumplida.

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Se establece de forma deliberada, a través del lenguaje, las palabras, pronunciada por un órgano competente, en forma escrita, que representa la voluntad de la mayoría. Se manifiesta en dos sentidos formal y material.

Formal: según Manzini es la soberana voluntad del Estado, creadora de normas jurídicas, en los modos constitucionales. Las leyes emanadas del Congreso de la Nación.

Material: son normas generales que no tienen el origen formal, legislativo establecido en la

constitución: decretos reglamentarios, ordenanzas municipales, resoluciones ministeriales, entre los más comunes.

La codificación. Concepto de código. Polémica acerca de sus ventajas e inconvenientes:

Surge en Francia con el código civil francés de 1804. Operándose la preeminencia de la legislación sobre la costumbre, expandiéndose por toda Europa y Latinoamérica.

Es común la confusión genérica por la cual se considera código a “un conjunto de leyes orgánicas y sistemáticas relativas a una determinada rama del derecho” cuando en realidad en un sentido especifico

y técnico un código es una ley vasta y sistematizada con caracteres muy particulares. Según Cueto Rua es un acto por el cual se sancionan en un solo cuerpo un conjunto consistente de normas jurídicas con el que se pretende cubrir un determinado campo de la actividad humana. Presenta ventajas

1) Unidad: en un solo cuerpo legal se presentan todas las normas referidas a cierta rama.

2) Coherencia: al suministrar un sistema comprensivo de conceptos que facilita el desarrollo del análisis. 3) Adecuado conocimiento.

4) Realidad: permite operar sobre múltiples fenómenos jurídicos. Las desventajas residen en que se pierde de vista el carácter instrumental de las construcciones conceptuales, centrándose el interés de los estudiosos del derecho en los conceptos mentados por las

normas, olvidándose de las conductas de los hombres a las que van dirigidas. Permite la realización de

generalizaciones en pos de una construcción conceptual derivada del abuso de la lógica y de la sistemática y no satisface las exigencias del hombre concreto cuya conducta debe reglar.

La costumbre. Diferencia con los usos sociales. Clasificación de la costumbre en su relación con la

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ley.

Importancia

de

la

costumbre

según

las

distintas

ramas

del

derecho.

Ha sido el modo por el cual se ha manifestado la voluntad societaria. Todo individuo por vivir en una

sociedad, vivencia la costumbre del lugar como propia y va cambiando de generación en generación (cuando los jóvenes ponen en duda la costumbre de sus mayores).

Es eficaz cuando se considera como un criterio de objetividad al cual poder recurrir para evitar colisiones de conductas y no guiarnos con total subjetividad.

El progreso social repercute en la costumbre, pues no vivimos estancados, de ser así no cambiarían los valores. Las costumbres son dinámicas y por ello que entran en crisis cuando existe un enfrentamiento entre las costumbres viejas y nuevas.

Puede ser considerada como el conjunto de actos realizados por los miembros de una comunidad, ante

situación similares, que conforman una conducta repetida o recurrente, realizada con conciencia de obligatoriedad y que acarrea una sanción centralizada o descentralizada.

Es una fuente formal del derecho determinar cuáles son las conductas repetidas creadoras de derechos.

En cuanto a los elementos a los elementos que integran la costumbre ubicamos como elementos objetivo o material a la repetición constante de la conducta, aunque esto es insuficiente, aparece aquí el elemento

subjetivo o psicológico para que sea obligatoria cierta conducta, para que pueda ser exigida. La costumbre que posee estos elementos no es otra que la jurídica.

A su vez las relaciones humanas pueden o no caer bajo la órbita del derecho de acuerdo a si están

sometidas o no a regulaciones jurídicas. De estarlo, los órganos que conforman la comunidad son los que tienen a su cargo la aplicación de las sanciones, en forma centralizada, en caso de incumplimiento. De no estarlo, la sanción la establecería la misma sociedad (burlas, exclusión social, etc.).

La costumbre domino la antigüedad en forma absoluta, con el surgimiento del Estado fue perdiendo ese predominio y comenzó a compartirlo con la ley.

La costumbre tiene una posición de inferioridad ante la ley en los países romanistas y una de superioridad en los países anglosajones.

En cuando a la relación entre la costumbre y el derecho legislado se sigue la clasificación tradicional tripartita:

1) Secundum legem: cuando la ley remite a la costumbre.

2) Praeter legem: la costumbre cumple una función subsidiaria y cubre un vacío legislativo.

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3) Contra legem: cuando la ley es derogada por la costumbre, este tipo de costumbre está proscripta en nuestro ordenamiento jurídico.

La costumbre debe ser analizada según las distintas ramas del derecho.

Ámbito penal: imposibilita la aplicación de penas si no está tipificada la conducta considerada ilícita,

excluyendo la costumbre como fuente.

Derecho comercial: la costumbre dio su nacimiento y lo sigue rigiendo en todas las formas no contempladas legalmente. Campo de las convenciones y los contratos regidos por el principio de la

autonomía y la voluntad.

Derecho constitucional: la costumbre es una de las fuentes del mismo cuando se sanciona la primera constitución de una sociedad.

Derecho internacional: es fuente de derecho pues existe el principio que significa que los pactos deben cumplirse.

C)La jurisprudencia. Concepto. La sentencia judicial como fuente en el derecho legislado y en el common law. La doctrina: concepto e importancia en la actualidad. Se entiende por jurisprudencia a la interpretación que de la ley hacen los tribunales para aplicarla a los casos sometidos a su jurisdicción.

Etimológicamente significa conocimiento del derecho o ciencia del derecho. Es un vocablo compuesto juris (derecho) prudentia (sabiduría).

En otras acepciones se considera a los fallos de los tribunales. Un fallo es una sentencia que implica una

decisión que pone fin a una controversia. Los aspectos que tiene hay que tener en cuenta para considerarla fuente del derecho son que sea final, formal y escrita, es decir que concluye un litigio sometido a un juez. Es una decisión final por haberse agotado los recursos que el ordenamiento jurídico

permite, es decir, constituye fuente del derecho aquel fallo que ha pasado en autoridad de cosa juzgada

pues ya no es susceptible de ser impugnado.

Es formal, porque como toda norma tiene una forma de manifestarse que podemos circunscribir a las

partes que integran la sentencia: vistos, considerando y fallo o parte resolutoria. Es escrita, por relacionarse con el poder judicial y con el principio de la publicidad de los actos de gobierno. La jurisprudencia como fuente.

Significado etimológico: ciencia del derecho. En Roma, según Ulpiano, era el conocimiento de las cosas divinas y humanas, ciencia de lo justo e injusto.

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En un sentido actual o como fuente: la jurisprudencia se refiere a los fallos judiciales que sirven de precedentes a futuros pronunciamientos.

Se discute si la jurisprudencia debe ser considerada como fuente formal e independiente del derecho.

Desde el punto de vista lógico, para la dogmática tradicional, el juez no hace otra cosa que aplicar e

interpretar la ley, nunca crea derecho. Sin embargo, en la práctica la jurisprudencia es una fuente riquísima de norma. Los profesionales, abogados recurren a los repertorios de la jurisprudencia para dar solución objetiva a sus casos. Por ello se ha dicho que la ley es lo que los jueces han dicho que es. Una

verdadera creación jurisprudencial de nuestra Corte Suprema ha sido la Acción de Amparo (art. 43). Diferencia: la costumbre nace en la comunidad, en cambio, la jurisprudencia es elaborada por los órganos jurisdiccionales. Jurisprudencia:

Pacífica: los jueces resuelven, dictan sentencias, en sentido similar.

No pacífica: se produce un conflicto y los jueces proceden y resuelven en sentido diferente. Continente

europeo y en Argentina: la jurisprudencia no es obligatoria.

Europa: debido a que en conexión con las grandes codificaciones el legislador ha prohibido la interpretación de las normas y que la práctica de los tribunales se desarrolla como fuente de derecho.

Argentina: la jurisprudencia no obliga de derecho al juez, que puede fallar en contra de ésta, pero se puede apelar.

Sistema continental o romanista: sistema de Europa y países latinoamericanos, los jueces deben tener en

cuenta el derecho escrito de tradición romanista, adecuando la norma general o legal a las particulares circunstancias del caso concreto, de la vida real. La jurisprudencia es fuente material, no tiene fuerza obligatoria para los demás jueces o tribunales, salvo en los fallos plenarios (completos).

Argentina: se rige este sistema. Los magistrados no están obligados a tener en cuenta las sentencias de otros colegas, deben resolver según su ciencia y conciencia, salvo la jurisprudencia plenaria.

Según Cueto Rua las sentencias desempeñas tres funciones importantes: suministran un contenido más

específico a los conceptos generales de las normas legislativas. definen el ámbito recíproco de aplicación de las diversas normas vigentes. Adecúan la norma al caso concreto.

Sistema de Common Law: o sistema anglosajón. El juez acude a un precedente judicial o fallo anterior

que carece de generalidad. Precisamente tiene que tomar actos relevantes y eliminar los irrelevantes en norma interpretativa.

Principios que lo rigen:

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- Stare decisis: estar sujeto a las sentencias anteriores dadas ante un mismo caso. Toda decisión es

obligatoria según su Ratio decidendi.

- Ratio decidendi: es el principio general de derecho que el juez debe introducir para fundar su decisión.

Ventajas. Es el procedimiento más simple para uniformar la jurisprudencia, mediante el recurso de

apelación ante el tribunal superior. La sentencia de éste sienta un precedente y debe ser seguido por los

jueces de la misma jurisdicción. Este sistema permite dar a los ciudadanos una justicia más rápida y eficaz de mayor seguridad, no dependiendo de la ley que muchas veces responde al capricho de los legisladores.

Poder judicial: es independiente, las libertades y garantías humanas aseguradas, por ello se considera al sistema anglosajón como un gobierno de los jueces. Variabilidad de la jurisprudencia:

Diversidad de fallos: la fijación de los sentidos de conducta a través de fallos concordantes de los mismos

tribunales sobre problemas similares, es un hecho que los jueces aportan a la jurisprudencia y dan nuevos criterios. Ocurre cuando se ha operado una modificación en las circunstancias sociales, que el

primitivo criterio ya no constituye la expresión adecuada del nuevo sentido adquirido por la conducta de los integrantes del grupo social. Conceptos:

Juez: órgano encargado de dictar sentencia a una controversia que se presenta entre dos partes. Fallo: sentencia dictada por un juez; precedente jurisprudencial.

Jurisprudencia: son las resoluciones de los órganos jurisdiccionales del estado

Magistrado: encargado de resolver un litigio aplicando la ley respectiva al caso para resolver la controversia entre dos partes.

Sistema de unificación: las divergencias jurisprudenciales surgen cuando dos casos similares son resueltos de manera opuesta, debido a la diferente interpretación de las fuentes, que las aplican de manera heterogénea.

*En el derecho legislado: los jueces atribuyen a los conceptos del legislador un contenido distinto, aún al referirse a hechos similares.

*En el Common Law: estos casos son menos comunes, se dan generalmente cuando una serie de sentencias señala con bastante exactitud la analogía de diversos casos.

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Técnicas para uniformar la jurisprudencia: para evitar la variabilidad en la interpretación de las leyes, se

designa un tribunal superior de última instancia para que encamine el caso y pronuncie la última palabra.

*En el Common Law esto se logra mediante el recurso de apelación donde un tribunal superior dicta

sentencia y sienta un precedente que debe seguirse por todos los jueces cada vez que se dé un problema

parecido. Más rápido y sencillo que el sistema romanista.

* Países de influencia romanista: Recurso de Casación: se recurre a un órgano jerárquicamente superior, a un tribunal de última instancia (depende del ordenamiento jurídico del país) el cual anula la sentencia del tribunal inferior que se ajusta a la doctrina que dicha corte considera aplicable al caso. - Casación sin reenvío: de anular la sentencia del tribunal inferior.

- Casación con reenvío: anula la sentencia, pero no resuelve el caso, sino que lo envía a otro órgano de

igual jerarquía para que dicte sentencia.

Recurso extraordinario: se da generalmente en los países de organización federal para asegurar la supremacía de la legislación federal sobre la local.

Argentina: se reconoce la potestad a un tribunal superior para decidir casos entre la Constitución Federal y normas inferiores.

Acuerdos o fallos plenarios: se convoca a todos los jueces de las cámaras de igual jerarquía y decisión y deciden como va a resolverse de ahora en adelante un cierto caso, este precedente será obligatorio para esas cámaras.

Doctrina como fuente material: es el saber de los juristas, es el conjunto de opiniones de los juristas sobre un caso, una materia.

En nuestro país no es obligatoria, vale conforme al prestigio e importancia que tiene el autor. Es invocada por los jueces para fundar con ella la fuerza de convicción de sus fallos, puede decirse que no es fuente formal aunque influye en las decisiones de los juristas u órganos del estado.

Antecedentes históricos: en el derecho romano, en la época de Augusto la doctrina se convierte en fuente formal y es obligatoria. A determinados jurisconsultos se les otorga el "ius publici respondendi", por el cual sus opiniones tenían fuerza de ley.

La doctrina moderna: actualmente no es obligatoria, las opiniones valen por el prestigio de sus autores.

La doctrina de los juristas es fundamental cuando se trata de cuestiones que no han sido previstas por

los Códigos (para las lagunas).

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Unidad 9: La interpretación en el derecho: el lenguaje. A)Derecho y lenguaje: Abordar la problemática entre el derecho y el lenguaje implica, introducirnos en la formulación lingüística del fenómeno jurídico. Las palabras que lo constituyen son susceptibles de interpretación. El

derecho, como sistema de normas, es expresado en una clase de lenguaje que al margen de la discusión

que se ha generado con respecto a él, tiende a ser conocido por todos, al expresarse en el lenguaje natural.

Este instrumento de comunicación se caracteriza por tener un proceso:

a) El emisor, agente que emite el mensaje.

b) Receptor, a quien es dirigido el mensaje.

c) El mensaje, aquello que se quiere trasmitir.

d) El canal, medio por el cual se emite. Si es hablado el aire.

e) El código, sistema de signos a través del cual se trasmite la información.

f) El referente, lo que nos queda cuando sacamos las palabras, lo extra lingüístico, el tema.

El código se fragmenta en dos partes: la codificación realizada por el emisor acerca de las formas lingüísticas en que se presenta el mensaje para que en una etapa posterior pueda ser interpretado por el

receptor y la decodificación que es el proceso que realiza el receptor para poder captar del mensaje el referente.

Cuando hablamos de comunicación debemos remitirnos a los objetos que la integran. Y cuando hablamos de los objetos que la integran debemos nombrar:

Signos: es una representación natural cuando ante la relación de dos fenómenos el termino

representante se denomina signo y la representación se produce en una relación de causalidad con el

termino representado. Ejemplo: humo y fuego. El humo es la representación del fuego, se denomina

signo.

Símbolo: es una representación arbitraria porque es realizada intencionalmente por el ser humano.

Ejemplo: la luz roja para frenar en un semáforo. En un principio existían ruidos que se referían a objetos

con el transcurso del tiempo se convirtieron en palabras, cuando se le asigna significación a esos ruidos, se convierten en símbolos.

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El más complejo sistema de símbolos es el lenguaje, integrado por palabras. Siendo las palabras “la

menor unidad de significado”. Implica que el hombre si se quiere comunicar deba aprender a utilizarlas.

El lenguaje es “un sistema de palabras, un sistema de signos convencionales cuyos significados hemos de aprender si queremos conocer tal lenguaje y cuyos ingredientes (las palabras) serian sonidos sin significado para quienes las emplean”.

Las palabras representan algo, pero existen palabras que cumplen funciones dentro del lenguaje, las que cumplen las funciones lógicas: “y”, “o”, “porque”, “por tanto”. Página 130. Formas de abordar el lenguaje:

La lingüística está integrada por todas las formas de manifestarse el lenguaje de los hombres, el que utilizamos todos los días cuando nos comunicamos.

La lingüística estaba constituida por la lengua y el habla. La primera un sistema de signos de que se vale

una comunidad lingüística para la comunicación (el idioma). La segunda es la puesta en acción de la lengua o idioma.

Existen distintas clases o tipos de lenguaje, distinguimos:

Lenguaje natural: es el proceso comunicacional de forma cotidiana, cuya formación fue realizada en

forma espontanea, inconsciente y lentamente por el uso que ha realizado los integrantes de una comunidad. Ejemplos: el francés, alemán, etc. Peca de imprecisiones como la ambigüedad, la vaguedad y la textura abierta.

Lenguaje técnico: surge de la necesidad de expresarse en forma más precisa restringiendo el sentido de las

palabras

que

provienen

del

lenguaje

natural

del

cual

se

nutren.

Lenguaje formal: requiere la eliminación de todo término que pueda llevar a equívocos conceptuales.

Ejemplo: una fórmula matemática.

Libertad de estipulación: es la facultad que tenemos de crear palabras fuera de las existentes sea para

diferenciarnos de los demás miembros de la misma comunidad o porque para un objeto nuevo no poseemos palabras para referirse a él.

Regla de uso común: nos indica cómo debemos emplear las palabras y establece que debemos seguir el

uso común, o sea, el uso establecido en la convención. Esta regla funciona como una guía para el significado de las palabras.

Existen excepciones para esta regla: la inexistencia de palabras para referirnos a aquello sobre lo que

pretendemos predicar algo, entonces creamos una nueva palabra. Otra excepción aparece cuando existe ambigüedad en una palabra, delimitándola.

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Palabras de clase: el hombre en su deseo de mejorar la comunicación, se encontró con la dificultad de

otorgarle un nombre a cada cosa, la comunicación iba a ser mas engorrosa, asimismo tampoco podríamos referirnos a la relación que se pueda establecer entre los distintos objetos, ya que no

pertenecerían a ningún género, es así como surgieron las palabras de clase, ya que se refieren a todos los objetos que entren en determinada categoría por poseer características semejantes, conjunto de objetos que pertenecen a esa categoría y con las similitudes correspondientes.

Clasifican la realidad, agrupando los objetos, seleccionando lo relevante. La clasificación no puede ser ni demasiado amplia ni demasiado reducida.

Se usan para lograr una mejora en el proceso de captación de la significación de las palabras, pero al

manejarnos dentro del lenguaje natural estamos suscriptos a imprecisiones como la ambigüedad, vaguedad o la textura.

Los nombres propios: tienen denotación pero carecen de designación. Ricardo García, existen o existieron muchos con ese nombre pero su designación no era univoca.

Uso y funciones del lenguaje: Uso o función informativa o descriptiva: se comunica alguna información acerca de la realidad por

medio del lenguaje que contiene proposiciones que se refieren a ese estado de cosas existente en el mundo y que puede ser verdadero o falso en la medida que exista o no concordancia con la realidad.

Uso expresivo-emotivo: aquellos que se dan cuando se utilizan palabras que expresan emociones o comunican sentimientos. No son ni verdaderos ni falsos.

Operativa o ceremonial: es la expresión de palabras que se pronuncian en determinada ocasión para

cumplir con ciertas reglas preexistentes y que persiguen ciertos efectos. Ejemplo: una partida de nacimiento, una sentencia de divorcio.

Uso directivo o prescriptivo: cuando se lo usa para impedir o generar una acción, o sea, influenciar la

conducta del receptor.

Definiciones:

Definir una palabra es dar el significado de la misma, tratando de realizar una enumeración de las características que la pueden llegar a definir.

Tienen como propósito aumentar el vocabulario, eliminar la ambigüedad o reducir la vaguedad. Las definiciones se dividen en dos partes que se interrelacionan recíprocamente. El definiendum que expresa el símbolo que se debe definir y el definiens que es el símbolo o conjunto de símbolos usados para explicar el significado del definiendium.

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Definiendum: Hombre – definiens: animal racional. Encontramos ciertas reglas:

1) Debe indicar los atributos esenciales, una heladera debe ser definida como que sirve para enfriar.

2) No debe ser circular, ejemplo: rectángulo: es una figura geométrica en forma de rectángulo ya que el definiens debe explicar el definiendum.

3) No debe ser demasiado amplia ni estrecha. 4) No debe formularse en lenguaje ambiguo.

5) No debe ser negativa cuando puede ser positiva. Diversas clases de definiciones:

Estipulativas: se da un término nuevo, carecen de valor veritativo. Se establecen por primera vez sin saber si van a ser aceptadas.

Verbales o nominales: expresan el significado de un signo lingüístico. De ahí que también se las considere explicaciones verbales.

Reales: se definen objetos y no palabras.

Lexicográficas: informa sobre el significado de un término y pueden ser verdaderas o falsas.

Aclaratorias: elimina la vaguedad de un término. Son verdaderas o falsas si es que concuerdan o no con la realidad.

Teóricas o analíticas: implican la aceptación de una teoría.

Persuasivas: tienden a influir una conducta en el receptor aprovechando que la palabra a definir tiene

una doble dimensión cognoscitiva y emotiva.

Denotativas: son aquellas en que a través de los ejemplos mencionados o los objetos denotados

podemos llegar a establecer el definiendum. Planeta: marte, venus, etc.

Designativas: se dan cuando la definición de las características que debe poseer el objeto. Planeta:

cuerpo celeste opaco que brilla solamente cuando la luz solar se refleja en el. Lenguaje natural y lenguaje jurídico

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Lenguaje natural: surge espontáneamente del hombre, por necesidad humana, se conoce como idioma pues las distintas comunidades desarrollaron sus propios lenguajes.

Lenguaje jurídico: utiliza los mismos símbolos que el lenguaje natural. La norma regula la conducta del hombre, está dirigida a ellos y a los órganos de aplicación y es importante que el hombre la comprenda, tiene que estar en un lenguaje que éste la entienda. Tesis de Carrió

Las normas jurídicas están compuestas por palabras que tienen las características propias del lenguaje

natural, si las normas estuvieran formuladas en otro lenguaje solo un grupo reducido de personas las comprendería. Debe haber una relación entre el lenguaje de la autoridad normativa y el del sujeto normativo. Tienen que tener un lenguaje común (lenguaje natural).

El lenguaje natural es la base del jurídico. Sólo tiene tecnificaciones, pretende ser un lenguaje técnico y formalizado, pero no lo es.

Objeción de Soler El lenguaje jurídico es un lenguaje técnico, que no da lugar a problemas de interpretación; si fuera natural: 1. Ambigüedad. 2. Vaguedad.

3. Textura abierta.

Las figuras jurídicas son como geométricas. Hace una semejanza entre un triángulo y un boleto de

compraventa, considerando tanto la geometría como un jurista tienen un lenguaje preciso, por el cual se determina que de no existir algunos de los elementos que constituyen el triángulo o el boleto, estos pierden su calidad de tal.

Contra – réplica de Carió: Sostiene que el lenguaje jurídico es menos espontáneo que el natural, pero se trata de un mismo

lenguaje. De esta manera el lenguaje jurídico presenta los mismos problemas que el natural: ambigüedad, vaguedad y textura abierta del lenguaje.

Las palabras que aparecen en las normas jurídicas para aludir a hechos, sucesos o actividades humanas

proporcionan pautas o criterios para guiar o juzgar a éstas últimas; tienen una zona de penumbra, son potencialmente vagas.

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El intérprete cuando trata de determinar si un caso concreto está o no comprendido por el significado

actual de una regla, distingue entre dos casos:

1. Los que están claramente comprometidos por el área de significado de la regla. 2. Los que se encuentran en la zona de penumbra, es decir, son marginales o atípicos. El interprete es el

responsable de decidir si estos hechos están o no comprendidos en la regla, adjudicándole a este un

sentido. Su decisión está guiada por estándares valorativos, sociales que le dan fundamento. Soler considera que todos los casos son claros.

Carrió: dice que todos los casos son vagos.

Problemas de interpretación jurídica: semánticos, sintácticos y lógicos. 1. Sintácticos.

2. Semánticos. 3. Lógicos.

1- Sintáctico: los problemas que se refieren a la conexión de las palabras en la estructura de la frase se llaman problemas sintácticos de interpretación:

Son: Puntuación, Pronombres demostrativos y posesivos. Frases adjetívales. Adjetivos que califican a dos o más objetos.

Problema más común: si las frases adjetívales o los adjetivos califican a dos o más palabras. Ej.: está prohibida la venta de libros y revistas indecentes:

*Por un lado puede estar prohibida la venta de todos los libros y solo de las revistas indecentes.

*Por otro lado puede estar prohibida la venta de los libros incidentes y las revistas incidentes. *Surgen dentro de las normas y son resueltos por el juez.

2- Semánticos: se refieren al significado de una palabra en un contexto. En este sentido al ser todas las

palabras vagas y ambiguas, los problemas se manifiestan en cuanto: La Vaguedad en su campo de referencia es indefinido (existe un núcleo o zona central y un círculo exterior de incertidumbre).

Ambigüedad: el significado preciso de las palabras en una situación o contexto específico está en función de la unidad total (la expresión como tal, el contexto, la situación), y, aún así, pueden haber dudas. El

legislador al utilizar las palabras en el texto jurídico, puede utilizarlas con un sentido vulgar, puede dar otro significado o puede restringirlo. Para evitar los problemas semánticos utiliza definiciones. Ej.: #Menor de edad: antes de los21 años (restringió el significado de menor)

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#Violencia: se considera también al uso de medios hipnóticos (amplió el significado de violencia). Surgen

dentro de las normas y son resueltos por el juez.

3- Lógicos: se refieren a las relaciones de una expresión con otras expresiones dentro de un contexto, a

las relaciones entre las normas dentro del O.J. Son problemas de colisión (choque) de normas entre sí. Puede ser por:

Inconsistencia: existe entre dos normas cuando ese imputan efectos jurídicos incompatibles a las

mismas condiciones fácticas (hechos), se refieren a los problemas de incoherencia entre las normas.

Total - total: ninguna norma puede ser replicada bajo ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra.

Total – parcial: cuando una o dos de las normas no pueden ser aplicadas en ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra, (mientras que esta tiene un campo de aplicación en el cual no entra en conflicto con la otra).

Parcial – parcial: cada una de las normas tiene un campo de aplicación en el cual entra en conflicto con las otras; y otro ámbito de aplicación en el cual no hay conflictos.

Se resuelve: Inconsistencia entre normas de distinto grado: principio de ley de grado superior.

*Entre normas de igual grado: rige el principio de ley posterior (deroga tácitamente a la anterior).

*Entre normas de igual grado, pero una de carácter general y otra individual: principio de ley especial, la individual se opone a la general.

Redundancia: cuando dos normas distintas regulan de igual manera la misma situación fáctica, una de

las dos es redundante.

Solución: el jurista debe buscar diferentes interpretaciones, para que la redundante desaparezca aplicando el principio incondicional de interpretación, según el cual no pueden existir redundancias.

Falsa presuposición jurídica: se da cuando una norma hace presuposiciones incorrectas o defectuosas

sobre el contenido del derecho vigente o respecto de situaciones jurídicas específicas.

Ej.: que la mayoría de edad es a los 18 años, en realidad es a los 21. //Reglamenta la navegación de un río que ya no es navegable; prohíbe la pesca en un área que ahora es desértica, etc.

Estos problemas suponen problemas de inconsistencia, puesto que el intérprete no sabe a partir de que normas debe regirse para la solución del caso concreto.

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Interpretación y administración de justicia Es resuelto a partir de la actividad del juez, quien comprende o interpreta la ley a la luz de su conocimiento material a fin de que su decisión pueda no sólo ser aceptada como correcta, sino también como justa o socialmente deseable. La decisión a que se arriba está determinada:

Por el efecto combinado de la interpretación cognoscitiva de la ley y de la actitud valorativa de la conciencia jurídica.

En los casos en que la conciencia jurídica es incompatible con la conciencia material (normas), el juez mediante una argumentación adecuada trata de hallar la vía para la mejor solución social deseable.

La administración está arraigada a la personalidad total de los jueces que la integran tanto en su

conciencia jurídica formal y material como en sus opiniones y puntos de vista racionales. Se trata de una interpretación y valoración (positividad y actividad).

Formalismo y realismo: Casos claros y Problema de lagunas. Casos de penumbra

El derecho tiene lagunas, hay casos que no pueden ser resueltas con fundamento exclusivo en sus reglas.

Dichos casos reclamarán auténticas decisiones que una vez consolidadas aportarán certeza a un área, que hasta entonces carecían de ella (doctrina tradicional). A pesar de esto existirán casos de penumbra.

Formalismo según Soler: Solo existen casos claros, las normas tiene una clara interpretación. Están redactadas de tal forma, que al presentarse el caso, no hay dudas acerca de que si está comprendido o no dentro de las normas. Sostiene:

3- El derecho es un sistema cerrado del que pueden derivarse todos los casos individuales posibles.

4- La ley no permanece estática sino que evoluciona con el cambio de los tiempos.

5- Le encarga a los juristas exhibir y fijar en conceptos los pasos de la evolución de la ley.

6- La tarea del juez es la descubrir la regla general que ha de resolver el caso concreto que se presenta

(no crea nada). El material está dado exclusivamente por el O.J., al menos que las normas jurídicas admitan otro origen.

Formalismo: expresión de la dogmática jurídica, que dice que el derecho es una voluntad impersonal y

objetiva, librada de las necesidades e intereses humanos.

Realismo según Carrió: surge como respuesta al formalismo. Considera que todos los casos son vagos, están en una zona de penumbra y siempre voy a dudar si voy a aplicarlos o no.

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Carrió: ambas posiciones son extremistas, hay casos claros y zonas de penumbra. Ej.:

Caso claro: si yo le paso por arriba a x con mi auto.

Caso penumbra: si yo acoso o influyo en el pensamiento de x. Los realistas confundieron sistemáticamente los problemas psicológicos implicado en la motivación de decisiones judiciales y los

problemas de diferente índole vinculados a la justicia de ellas. Pero hicieron un aporte que la teoría jurídica había pretendido ignorar. Críticas al formalismo:

Se le reprocha que es falso acerca de la descripción de la administración de la justicia. Que es inconveniente un modelo de lo que deben hacer los jueces o funcionarios al decidir casos concretos. El problema de las lagunas

Laguna: es un espacio no normado, y al aparecer, por Ej., el juez no podría decidir y prácticamente tendría que decirle a las partes que no existe en el O.J. una norma que resuelva su problema, que deben irse.

Lagunas lógicas según Kelsen: la interpretación es fundamental para llenar lagunas. No existen. El O.J.

establece el deber de conducirse de una determinada manera y, además, garantiza la libertad de hacer o no hacer aquello a lo cual no se está obligado.

Nadie puede impedir a otro hacer lo que está permitido, no obligarlo a lo que está prohibido, por lo tanto el derecho vigente es aplicable y permite resolver cualquier litigio (el juez de aplicar el derecho aunque le parezca injusto), que tiene dos partes: Triunfante: conforme a la ley aplicada.

Perdedora: va a pensar en lo injusto del derecho vigente yen la existencia de uno mejor y más justo.

Lagunas técnicas: se presentan cuando el legislador omite (no hace) dictar una norma indispensable para la aplicación técnica de una ley. Ej. una ley puede prescribir la elección de un órgano, pero no señalar el plazo por el cual dicho órgano debe ser elegido.

Lagunas admitidas por el legislador: cuando éste no ha previsto un hecho, entonces autoriza al juez a

realizar actos de legislación. Así la creación del derecho podría pasar de legislador a las autoridades que están encargadas de aplicarlo (jueces), quienes establecen normas individuales en los casos concretos.

Soluciones de Kelsen y Von Wright

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Kelsen: la norma es un marco abierto y su interpretación puede presentar varias soluciones que jurídicamente tiene el mismo valor.

Von Wright: O.J. puede ser cerrado y carecer de lagunas, o abierto y tener las mismas.

Para que sea cerrado se tendría que contemplar en una norma; así sería cerrado y sin lagunas. De lo contrario será abierto y con lagunas.

Nuestro Ordenamiento Jurídico tiene lagunas.

Unidad X: La interpretación en el derecho: método de interpretación.

A) Concepciones y métodos de interpretación. Distintos tipos de interpretación. Clasificaciones según los agentes y según el alcance. Posición de Ross. Interpretar es poder desentrañar la significación de alguna cosa. Conforme a Smith es desentrañar la significación lógica de alguna expresión de pensamiento.

Por método se puede entender a un conjunto de procedimientos y actos sistematizados tendientes a la

obtención de un fin.

Smith dice que en el derecho se entiende por método de interpretación al proceso mediante el cual se

aprehende el sentido de las normas jurídicas o el de los actos humanos regulados por estas.

Cossío considera que lo importante no es el objeto que vamos a conocer sino el punto de vista intelectual

mediante el cual el objeto es abordado. Ese punto de vista es “pre-temático” (implica una actitud

gnoseológica latente para adquirir el conocimiento) y a-apriorístico (el conocimiento no se constituye por el acto directo de toma de conciencia del objeto, sino que está establecido por el punto de vista intelectual del sujeto).

Las concepciones interpretativas son previas a los métodos interpretativos. Esto es así porque cada

método ha sido formulado presuponiendo pre-temáticamente que es la interpretación de la ley…

Las concepciones interpretativas, se clasifican en intelectualistas y voluntarias. El intelectualismo dice que la interpretación de la ley se circunscribe al conocimiento intelectual de la misma.

Se subdivide en empirismo y en racionalismo. El empirismo fundamenta su tarea en la eliminación de conceptos, reduciendo las significaciones expresadas en la ley a hechos empíricos reales.

Se subdivide en ingenuo e histórico. El primero quiere decir que se toma el problema del conocimiento sin

ninguna clase de análisis gnoseológico, tal como se presenta en el sentido común, produciéndose una

mezcla de puntos de vista heterogéneos e inconciliables. Ocurre con el método gramatical, porque las palabras son hechos en quien las uso, pero también son significaciones para todo el mundo.

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El empirismo histórico, no se refiere a la intención psicológica del legislador, sino a todo ese mundo de ideas que inspiro y nutrió su mente; a lo que pasaba en su memento histórico, lo que leía, veía, creía.

El racionalismo, sacrifica los hechos de la experiencia favoreciendo el pensamiento. Trata de

desarrollarse simplemente con operaciones de lógica formal. Se corresponde con el método dogmatico.

El racionalismo eidético, busca la esencia de las relaciones jurídicas por medio de un reduccionismo y corresponde al método fenomenológico que cree que se puede construir principios apriorísticos validos

tanto para el derecho natural como para el positivo que contribuirán a formar una verdadera ciencia del derecho.

El racionalismo metafísico surge con el método de la libre investigación científica de Geny. Recurre a principios supra positivos que son dados por el derecho natural de fundamento divino que contiene la

ley que se quiere interpretar.

Las voluntaristas tienen puntos de contacto con las intelectualistas. Su tarea interpretativa también es

intelectual, pero le agrega a ese acto un acto de voluntad judicial, que posibilita la creación de una segunda norma por ciertos mecanismos establecidos cuando se intenta interpretar la primera norma. El

voluntarismo se subdivide en amorfo (la solución de un conflicto queda sujeta al libre albedrio de la voluntad de un juez) y el estructurado (el ordenamiento jurídico limita la capacidad del juez, Teoría Pura.) Ross:

Hace una clasificación por el alcance de la interpretación, hace una interpretación pragmática (son muchas valoraciones, y el propósito de la ley indica solamente una).

* Especificadora: el juez al momento de dictar la sentencia elige una interpretación (de toda las que

existen, todas posibles y razonables) por una cuestión pragmática que la hace más conveniente y aplicable al caso que otras.

* Restrictiva: las consideraciones pragmáticas excluyen la aplicación de la regla a situaciones que se

encuentran claramente fuera de su campo de referencia. Incluyen casos que aparentemente no entraban bajo la norma.

Por el método o modalidad de interpretación: Subjetiva: tiene en cuenta el contexto del codificador al dictar la norma, las circunstancias históricas que influyen en él.

Objetiva: se ocupa del texto independientemente de lo que el autor quiere decir en el momento en que redactó la norma (ej.: método dogmatico).

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B) Métodos intelectualistas: gramatical, exegético y dogmatico. La jurisprudencia de conceptos. Geny y el método de la libre interpretación científica. El método gramatical: se remota a los siglos XII al XIV, desarrollado por los glosadores y continuado

por los comentaristas. Estudian el derecho escrito que debían interpretar el texto de la ley teniendo en

cuenta las frases o palabras desde un análisis gramatical. Cuando el texto legal era dudoso se reemplazaba la palabra por un sinónimo. También se recurría a la técnica de la etimología, buscando el origen.

Actualmente los jueces interpretan no una norma aisladamente sino con relación al sistema que comprende, al ordenamiento jurídico. Este método carecía de cientificidad.

En el siglo XIX con la sanción del código napoleónico de 1804 se posibilito el inicio de un positivismo

legalista. A partir del momento en que los juristas comienzan a estudiar y a exponer este código surge el

método exegético.

Método exegético: Paso por tres etapas: la de fundación, la de apogeo y decadencia.

Se caracterizo por recurrir al texto de la ley, haciendo culto del código. No dejaba posibilidades al juez para que a través de su arbitrio lo interpretara, el derecho ya estaba escrito.

En segundo lugar se debe recurrir, cuando sea necesario, a la intención presunta del legislador. Cuando hay que resolver una situación: Si

la

ley

es

clara

y

expresa

debe

aplicarla

por

el

principio

dura

lex,

sed

lex.

Cuando es oscura o dudosa y la interpretación gramatical no alcanza se debe buscar la RATIO LEGIS, al momento del dictado de la ley (pasan a ser relevantes los debates parlamentarios).

Cuando la ley no existe se aplicaba el principio de analogía. También se caracterizo por tener un excesivo respeto hacia las autoridades y ante la supremacía del legislador. Al juez no le cavia otra tarea que la de

realizar la subsunción de las normas mentadas en el código a las situaciones que debía resolver por intermedio de operaciones lógico deductivas.

Ese racionalismo da nacimiento en el Método Dogmatico: Savigny fue el mentor de este método. No hay que descuidar su postura acerca de lo que es el derecho,

que lo considera como la manifestación del espíritu del pueblo, fruto de la historia, no consideraba a la ley como hechos de la experiencia sino de la razón.

Este método trata de desentrañar la Ratio Legis por medio de abstracciones y todo tipo de razonamientos jurídicos. Se constituye por el juego de cuatro elementos: 1) El gramatical, donde se interpretan los enunciados lingüísticos.

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2) El lógico, pretende desestructurar el pensamiento legislativo para analizar las vinculaciones que se puedan dar entre las distintas partes que constituyen la ley.

3) El histórico que tiene en cuenta la historia de la ley desde su sanción y su vigencia. 4) El sistemático que intenta considerar al derecho como una unidad sistemática.

Estos cuatro elementos no pueden funcionar por separado sino que interactúan en el acto de la interpretación de la ley por parte del juez.

Geny: tiene una perspectiva sociológica, propone el Método de la libre investigación científica que se

ubica en la concepción intelectualista racionalista metafísica que se oponía a considerar la identificación entre el derecho y ley. Sostenía que existían otras fuentes del derecho, al margen de la ley, aunque reconoció que seguía siendo la de mayor importancia.

El derecho positivo no es equivalente a derecho estatal pues el origen de este derecho no reside en el

poder legislativo, sino que además tiene un origen social. Para reconocer otras fuentes jurídico productoras debe adoptase la libre investigación científica, así se puede recabar datos que provienen del derecho natural.

Los pasos que debe seguir el método, consisten en recurrir, en primer término, al texto de la ley, a su

formulación; segundo a los elementos externos, los debates parlamentarios, antecedentes legislativos,

para poder interpretar la intención del legislador. Es una exegesis encubierta.

En caso de inexistencia normativa, se recurre a las otras fuentes del derecho que pueden ser, formales o

no formales. Las primeras se constituyen por la costumbre, la autoridad, doctrina y jurisprudencia moderna y la tradición, jurisprudencia y doctrinas antiguas.

Si aun el caso no puede ser resuelto se recurre a las fuentes no formales, compuestas por la naturaleza positiva de las cosas y por los elementos objetivos revelados por la libre investigación científica.

El juez al resolver una situación debe sustituir al legislador, para poder determinar los principios del derecho natural, justicia, moralidad, bien, que se pueden captar por vía de la razón que constituyen los elementos racionales. Al aplicar la analogía el juez recurre entonces a los denominados elementos

objetivos. Se observa que el derecho estatal está subordinado a un Iusnaturalismo metafísico en donde

imperan criterios valorativos en el momento de resolver el caso.

C) Los métodos de interpretación voluntaristas: voluntarismo amorfo. Escuela del Derecho Libre. A fines del siglo XIX y principios del siglo XX se produce el ocaso de las concepciones dogmaticas en el ámbito de la Ciencia del Derecho.

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El intelectualismo interpretativo cedió así paso a nuevas concepciones asignando un importante papel a

la

voluntad

del

intérprete.

Se

consolidan

así

las

concepciones

voluntaristas.

Se distingue el voluntarismo amorfo y el voluntarismo estructurado. El primero fue propiciado por

la Escuela del derecho Libre, según la cual la actividad interpretativa del juez no se halla sujeta a ninguna

forma lógico-normativa a priori, razón por la cual el juez debe sustituir con su propia decisión los vacios normativos del legislador. El juez no solo complementaba al legislador, sino que también podía llegar a

sustituirlo si fuera necesario, fue utilizado en épocas del nazismo, en donde los jueces debían regirse por el llamado principio del Fuhrer. “Como resolvería esta cuestión el Fuhrer?”.

Unidad XII: La interpretación en el derecho: método interpretación.

A) Los métodos de interpretación del voluntarismo estructurado: Teoría Pura del Derecho y Teoría Egológica. El voluntarismo estructurado, se orienta en reconocer la importancia del acto de voluntad del intérprete, pero siempre enmarcado dentro de una estructura normativa que establece un margen de posibilidades entre las cuales el interprete puede elegir, pero de las cueles no se puede apartar. La teoría pura y la Teoría Egológica, son ejemplos.

Para la teoría pura la interpretación es esencialmente un acto de voluntad que consiste en elegir entre distintas posibilidades de indeterminación que puede presentar una norma, y según esta posición neutra, no importa cuál sea la posibilidad que se escoja, una vez decidida pasa a ser la correcta. Kelsen siempre ha sostenido que un órgano no tiene que fallar en base a decisiones determinadas, sino

que debe buscar la solución posible dentro del marco de la Constitución o de la ley. Se opuso a aquellas

tendencias de la ciencia jurídica que sostienen que de un caso del derecho positivo solo puede derivarse una única solución.

Esto halla fundamento en que la Teoría Pura entiende por derecho un orden normativo de coacción

efectiva, creado por los hombres y para los hombres, por lo tanto el derecho es elaborado por actos de voluntad.

El proceso de creación del derecho es, entonces, un acto de voluntad y por ello un acto del ser que posee un determinado sentido del deber, el cual consiste en que el legislador “quiere” que otras personas deban comportarse de determinada forma. Lo querido subjetivamente es debido objetivamente a través de la autorización de la norma jurídica creada.

La Teoría Egológica difiere esencialmente de la Teoría Pura. Tenemos que tener en cuenta que para

Cossío el objeto de la ciencia jurídica no son las normas jurídicas positivas, sino que es la conducta humana en interferencia intersubjetiva. El científico del derecho no conoce normas sino que conoce conductas a través de las normas que son a su vez las que atribuyen sentido jurídico o antijurídico a la conducta.

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El interprete conoce mediante el método empírico-dialectico, el cual consiste en transitar del sustrato

empírico al sentido jurídico o antijurídico atribuido por la norma tantas veces sea necesario hasta llegar a comprender el objeto. Comprender es, aprehender el sentido valioso o desvalidos del comportamiento humano. Para Cossío no cualquier elección voluntaria se constituye en la decisión correcta. Parte para ello de que sin libertad no hay valor.

Lo que no ha sido elegido, no tiene realización pero esto no significa su extinción (como en la teoría

pura) ya que sigue siendo lo mismo que ya era antes de la preferencia de la situación y después puede seguir siendo lo mismo si la situación lo permite.

B) Modelo de la interpretación jurídica. Lógica dialéctica. Argumentos usados por los juristas (Tópica). Una posición dogmatica, por más que se apoye en soluciones arbitrarias, no sirve para dar una solución a la problemática vital de la existencia humana (en la cual el derecho ocupa un primerísimo plano). El voluntarismo interpretativo dio el fin a las posiciones dogmaticas, permitiendo plantear una nueva

perspectiva paradigmática: ya no se trata de interpretar de manera “verdadera” sino de manera “razonable”. Detrás de la retorica y de la teoría de la argumentación subyace una autentica filosofía de hombre.

Se vuelve a replantear la diferenciación establecida por Aristóteles, diferenciando lo que es verdadero de lo que es verosímil. Se propone para lo primero las reglas de la lógica tradicional, para lo segundo la lógica dialéctica o de la razón.

Estas ideas se vuelven a plantear nuevamente a mediados del siglo XX, cuando se propicia un retorno a la lógica dialéctica impulsada por Parleman y Viehweg.

Theodor Viehweg afirma que no es posible aplicar el método axiomático al Derecho, sino que debe aplicarse el método tópico. La tópica es una técnica de la retorica que nos posibilita obtener

fundamentos para argumentar. Su denominación proviene del vocablo griego “topoi” que significa lugares, por referencia a los lugares o problemas comunes.

El razonamiento jurídico es problemático (tópico), practico, axiológico y dialectico o retorico. Es anti dogmatico, ya que todo en su ámbito es argumental, preferible u opinable.

Hay que aclarar algunos conceptos. La retorica es el ejercicio de la argumentación. Consiste en una sistematización de las reglas para construir un discurso que influye persuasivamente (su finalidad) en el

receptor. Se persuade partiendo de lo verosímil, que esta mas allá de lo verdadero (meta apodíctico). Para argumentar debemos tener en cuenta el auditorio, a quienes se quiere influir con el argumento.

Distintos tipos de auditorio: universal plural o particular (número de personas que integran una determinada clase) singular (una persona), solipsista (argumentos dirigidos a quien los expone.

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C) Algunas corrientes contemporáneas: la nueva retorica de Perelman, la lógica de lo razonable de Recasens Fiches. Posición de Robert Alexy. Perelman: la lógica jurídica, a diferencia de la lógica formal tradicional, es controversial, ello significa

que es una lógica de argumentación, no de demostración. Trata de analizar de manera científica los

problemas valorativos. Pero arriba a la conclusión de que no existe una lógica especifica de los juicios de valor. Lo que más se aproxima es la vieja retorica griega. Comenta que cuando se trata de establecer lo

que es preferible, aceptable o razonable, los razonamientos no son ni deducciones formales correctas, ni inducciones, yendo de lo particular a lo general, sino argumentaciones de toda especie que tienden a ganar adhesión de los expertos con respecto a las tesis que se presentan.

Luis Recasens Fiches: sostiene que las lógicas tradicionales son instrumentos para acceder al conocimiento de realidades naturales, constituyen solo una parte del “logos. Afirma que hay otras partes de la lógica, las llama “lógica de la razón vital”, de la razón histórica, de la estimativa, de la acción, de la

finalidad. Son lógicas distintas de la lógica formal aristotélica. Señala que cuando la lógica tradicional con

sus métodos, es incapaz de dar la solución correcta de un problema jurídico o que lleva a un resultado

inadmisible, no hay que oponer frente a esos métodos un acto de capricho, sino que hay que proponer un razonamiento diferente, que es el que nos pone en contacto con la solución correcta, justa, es la

“razón” aplicable al caso. En cambio la lógica físico-matemática, se muestra incapaz de dar la solución correcta. Hay que explorar la razón jurídica de los contenidos de las normas de Derecho, la cual nos permitirá superar la confusión.

Robert Alexy: su posición “no positivista” presupone que en la Filosofía del Derecho deben interpretarse y ponderarse tres elementos:

1. La legalidad del ordenamiento (normas). 2. La eficacia social (hechos). 3. Su corrección (valores).

La pretensión de verdad o corrección, se vincula a una pretensión de fundamentabilidad del Derecho y a esa pretensión le corresponde el deber argumentativo de fundamentar lo aseverado cuando así sea

requerido o de presentar razones de porque se niega a hacerlo. Por ello manifestar una aseveración

significa ingresar en el ámbito de la argumentación. La teoría del discurso confía en la posibilidad de discutir racionalmente y alcanzar juicios prácticos en la medida en que se sigan aquellas reglas, por eso

es una teoría procedimental de la corrección práctica. El procedimiento de un discurso es un procedimiento argumentativo que se diferencia de las teorías procedimentales que operan en un

procedimiento de negociación y toma de decisiones. Así se conforman una serie de reglas de

racionalidad discursiva, tales como la ausencia de contradicción, la universalidad, la claridad lingüísticoconceptual, la verdad empírica, la consideración de las consecuencias, el intercambio de roles, al análisis

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de la génesis de las convicciones morales. El punto débil aquí es que su sistema de reglas no nos proporciona un procedimiento por el cual se alcance con certeza un solo resultado.

“El discurso necesita del derecho para alcanzar la realidad y el derecho necesita del discurso para alcanzar legitimidad.”

Unidad XII: El derecho y los valores: introducción a la axiología jurídica.

A) Derecho y moral. Derecho y justicia. Axiología: concepto. Evolución de la teoría de los valores. Distintos niveles de tratamiento del problema ético: meta ética o ética analista, ética normativa y ética sociológica. Derecho y moral: Derecho y justicia:

La problemática axiológica especifica del derecho gira en torno a la justicia ya que motiva a todos los

seres humanos a demandarla. Se habla de la necesidad de equiparación, igualdad en el trato, pautas que nombran a la justicia. Se entiende también que habrá siempre una distancia entre lo justo instituido y lo justo pretendido por el querer de las personas.

Siempre se ha planteado si un cuerpo social puede mantener intacta su normatividad por considerar que los valores plasmados en ella son una constante de universal vigencia, por haber receptado la justicia en plenitud.

El cambio social a demostrado que los órganos jurídicos productores de normatividad, se ajustan a las pautas culturales de la época.

Existe una concepción dinámica de la vida social que nos dice que las cambiantes circunstancias que

suceden a lo largo de la vigencia de las normas jurídicas generales van exigiendo sucesivas modificaciones.

Si analizamos la problemática desde un punto de vista histórico veremos algunas aproximaciones de lo que es entendido por justicia:

Grecia: Surgen las primeras expresiones de justicia del mundo occidental, los pitagóricos planteaban a la justicia como una igualdad.

Platón: creía que la justicia era una virtud universal, total y perfecta, que regia tanto al individuo como al

Estado, siendo la actualización continua de nuestro propio deber. Ubicaba a la justicia como una idea que es la idea rectora.

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Aristóteles: la justicia tiene la característica de ser una virtud total y perfecta. En el individuo lo justo

significa establecer una relación de igualdad equidistante, entre el exceso y el defecto, su término medio. La justicia absoluta es el hacer sufrir la misma cosa a los demás.

Roma: Ulpiano, en el Digesto, decía que la justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo.

Santo tomas de Aquino: retina las ideas de Aristóteles y de Ulpiano. La justicia es el habito según el cual,

alguno, con constante y perpetua voluntad, da a cada uno su derecho. Concibe al hombre en su obrar intersubjetivo, que es regido por una justicia natural.

Hugo Grocio: considera que existen principios de justicia validos elaborados por la razón con vigencia

absoluta, estableciendo una identidad entre la justicia y el derecho natural pero con independencia de Dios.

Kant: la justicia es entendida como un límite ideal, determinado por leyes universales, entre la libertad

de todos y la libertad de cada uno que es entendida por la razón.

Rodolfo Stammler: se ubica dentro de las corrientes neokantianas. Distinguió entre el concepto y la idea. El concepto como constitutivo de la experiencia, la idea como regulativa del funcionamiento de la razón. Dentro de la idea de derecho se encuentra la idea de justicia, derivada de la razón. Trata de establecer la

distinción entre idea de justicia y derecho justo. La primera, es una ida invariable, e inalcanzable que

guía al jurista y el derecho justo es una actividad que se guía por la idea de justicia, que nunca alcanzara y que además es mutable.

Kelsen: sostenía que la justicia es una idea irracional siendo una cualidad posible pero no necesaria para

un ordenamiento socia. Un ordenamiento social será justo cuando se logre la felicidad que se logra como

dice Aristóteles en la relación con los demás, es la felicidad social que se encuentra garantizada y asegurada por ese orden.

En su obra intenta saber si existen formas científicas impuestas por la razón que nos pueda establecer

objetivamente cuales son los limites y extensión de la felicidad social. Plantea, entonces, una posición de subjetivismo y relativismo axiológico expresando que por más que los juicios de valor sean subjetivos y

que coexistan juicios de valor muy distintos no implica que cada individuo tenga su propio sistema de valores.

Muchos individuos concuerdan en sus juicios de valor. Un sistema de valores real no lo crea arbitrariamente un solo individuo aislado, sino que resulta de las influencias mutuas entre individuos. La

idea central de justicia o los valores morales resulta de la sociedad. La razón solo puede admitir que los valores son relativos y considera que el principio moral específico de una filosofía relativista de la

justicia es el de tolerancia que supone comprender las creencias religiosas o políticas de otras personas sin aceptarlas pero sin evitar que se expresen libremente.

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“Mi justicia es la de la libertad, la de la paz, la justicia de la democracia, la de la tolerancia”.

La Teoría Egológica de Carlos Cossío: al considerar al derecho como un objeto cultural, el valor es un

carácter ontológico del mismo. Hace una novedosa interpretación de las concepciones axiológicas de Platón y Aristóteles integrada con elementos de la filosofía de Heidegger, Scheler y Hartmann. La justicia

deja de ser considerada una virtud moral totalizadora y armonizante (Platón) para ser presentada como

un valor especifico de conducta bilateral ligado a todos y cada uno de los restantes valores de bilateralidad (poder, paz, orden, seguridad, cooperación, solidaridad). Los valores son siete:

La justicia, con su doble significación: de justicia totalizadora o de equilibrio (Platónica) y de justicia racional (aristotélica).

Orden y la seguridad: valores de la coexistencia como circunstancia. El poder y la paz: valores de coexistencia en cuanto a personas.

La cooperación y la solidaridad: coexistencia en cuanto a la sociedad.

En el plano de coexistencia como circunstancia: circunstancia es el mundo que nos rodea. La seguridad es

el valor que surge cuando nos sentimos protegidos por lo que nos circunda a medida que los seres humanos que nos rodean no hacen hostil esa circunstancia. Cuando aparece el factor riesgo, surge el desvalor inseguridad que puede ser neutralizado por su valor correspondiente que es el orden pero si el

orden no puede solucionar el riesgo surge como desvalor el desorden. Aquí puede que ser que por exceso surja el ritualismo que se da cuando sobredimensionamos la inseguridad y caen todas las acciones del hombre en una regulación innecesaria.

En el plano de la coexistencia como persona: Cuando la paz es afectada, surge el desvalor discordia. Recurrimos al valor poder para restablecer la Paz, pero cuando el objetivo no se logra pueden suceder dos cosas que entremos en desorden o que nos excedamos en el uso del poder y caigamos en la opresión.

En la coexistencia como sociedad: es la suerte común de un grupo humano con iguales o distintas

tendencias. Cuando vemos al otro como un extraño aparece la secesión (apartarse del resto) y se

recurría la cooperación para superarla, para restablecer la solidaridad perdida. Pero puede suceder que

se caiga en desvalor por exceso que es la mistificación (perdida de la personalidad) o por defecto que es la minoración (fracasa la cooperación).

Cossio afirma que la justicia es el valor que se relaciona con los demás valores en la estructura y que es considerada como creación de igualaciones en libertad.

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Distintos niveles de tratamiento del problema ético: meta ética o ética analista, ética normativa y ética sociológica. La meta ética o ética analista se interroga acerca de cuáles son las razones que pueden justificar la

validez de un juicio de valor, como podemos demostrar su verdad o falsedad, indagando acerca de la significación de los términos éticos como “bueno”, “malo”, “justo”, “injusto” y de los juicios de valor formulados sostenidos.

La ética normativa se interroga acerca de si es posible determinar si se puede enjuiciar las normas, las

instituciones jurídicas o las acciones humanas y en tal caso cuales son los principios aplicables y bajo

qué criterios de justicia o moralidad social, para poder establecer que es valioso o desvalidos éticamente en el plano jurídico, acerca de una sentencia o una ley. No le interesa la significación que oculta un término ético, sino la justificación de los mimos.

La ética sociológica centraliza su estudio en el comportamiento humano y su relación con los valores,

estudia cómo se valora socialmente en una situación tempo-espacial determinada, cuales son los estándares valorativos que una sociedad puede considerar aceptables con respecto a una sentencia o una ley, es decir, su grado de eficacia; se centra en el análisis de la enunciación de los juicios de valor

realizados por una sociedad ante una situación concreta. Su tarea no va a ser valorar ese comportamiento social sino describir los juicios de valor expresados socialmente.

B) Meta ética. Congnoscitivismo y no cognoscitivismo. Posiciones naturalistas y no naturalistas. Objetivismo y subjetivismo. Si nos preguntamos si los juicios de valor son susceptibles de ser analizados buscando su significación y

tratando de demostrar el carácter lógico de los mismos, la meta ética se dividió en dos posturas: las

cognoscitivas o descriptivas y las no cognoscitivas o no descriptivas.

Las posturas cognoscitivas: se plantean si los juicios de valor poseen significado cognoscitivo y por lo

tanto es válido, lógica o racionalmente, aseverar que poseen valor veritativo.

Internamente, hay una discrepancia sobre cuáles son los fenómenos empíricos que son susceptibles de ser enjuiciados moralmente y cuáles son los procedimientos para alcanzar la verdad o falsedad de dichos juicios.

Surgen las corrientes naturalista y la no naturalista. El naturalismo: es una tendencia que indaga acerca de las propiedades fácticas de los objetos que son

designados con palabras éticas, que posibilitan que los juicios de valor puedan ser constatados empíricamente para demostrar su verdad o falsedad.

Disiente en cuanto a cual es el sustrato factico sujeto a observación que los juicios de valor describe.

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Los naturalistas subjetivistas, afirman que el sustrato real sobre el que recaen los juicios de valor designa actitudes o sentimientos que los individuos o un grupo social manifiestan.

Para enmendar dicha critica la teoría subjetivista naturalista se reformulo al expresar que los juicios de valor no son subjetivos, sino que expresan los sentimientos de un grupo social y por lo tanto los sentimientos opuestos serian desacuerdos éticos genuinos, verificables por vía de la experiencia, en el

caso de ser intra-grupo, ya que con solo encuestar a cada uno de sus miembros podemos establecer

cuales fueron sus verdaderos sentimientos a nivel individual que contribuyeron a la formación del

sentimiento de esa mayoría. Pero el problema subsiste cuando los desacuerdos éticos se producen inter grupos ya que carecemos de un parámetro que nos indique cual de todos los grupos existentes es el que se tiene que tener en cuenta para dirimir el desacuerdo.

Las teorías objetivistas surgen al descartar los sentimientos que se generan con la enunciación de juicios

de valor sobre la realidad, ubicamos dentro de esta postura al Utilitarismo, al sostener que toda acción

humana siempre tiende al aumento de la felicidad. Esta teoría en particular y el naturalismo en general

ha sido criticado por Moore por medio de la “falacia naturalista”. Que consistía en consistía en confundir

el plano de los hechos empíricos con el plano de los valores pasar del ser al deber ser. Cualquiera que sea

la propiedad natural que se proponga como parte del significado de un término como “bueno” siempre cabe la posibilidad de estar de acuerdo, ya que un objeto tiene la posibilidad natural en cuestión, y sin embargo, preguntarnos significativamente “ pero es cierto que el objeto es bueno?”.

El no naturalismo comienza con las críticas que recibe el naturalismo por parte de Moore. Denomino

esta intuicionismo objetivista pues los juicios de valor, si bien cumplen una función descriptiva, y por ello son verdaderos o falsos, no pueden contrastarse con la realidad porque los hechos descriptos son entidades metafísicas, no naturales.

Sostiene que los términos éticos son indefinibles, no siendo posible representar su significado con palabras no éticas, ejemplo: bueno no puede definirse en otra palabra que carezca de sentido ético. La

palabra bueno representa conceptos simples, aunque sus propiedades no son naturales, son fenómenos metafísicos, que el hombre capta por via de la intuición intelectual.

Hay cierta facultad intelectual (la intuición) que nos permite conocer cierta realidad moral diferente de

la realidad empírica ha sido objeto de críticas severas. Tales críticas asumen que para que se pueda definir legítimamente lo que se conoce como verdad de X tienen que darse tres condiciones.

1. Debe creerse en X.

2. X debe ser verdad.

3. Debe justificarse esa creencia mostrando que ella esta fundada en pruebas aceptables.

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Diferenciándose de las teorías descriptivitas no naturalistas intuicionista objetivista surge la postura

subjetiva referente al mandato divino. Todo lo bueno es ordenado por dios.

Esta postura suele ser confundida que sostiene que dios revela a los hombres lo que es moralmente correcto e incorrecto, sin que esto implique afirmar que “moralmente correcto” sea equivalente a “ordenado por dios”

Surge la pregunta ¿algo es bueno porque es ordenado por dios o dios ordena algo por que es bueno?

Epicurio? negó cualquier gobierno divino del universo, debido a que los hombres realizan actos por miedo y por eso acataban lo religioso. Realizo el siguiente planteo para responder a la dificultad teológica del mal: Dios o quiere abolir el mal y no puede, o puede y no quiere, o ni puede ni quiere o

puede y quiere. En los tres primeros casos Dios no sería digno de ser tal, por lo que la última alternativa es la verdadera. Por lo que dios no existe en el mundo.

Si hablamos de la moralidad atea, no se les permite la utilización del lenguaje religioso; por su falta de fe en Dios y por tanto la significación discursiva va a ser muy distinta de la de los creyentes.

El cognocitivismo fue criticado por centrar la discusión en la significación de los términos éticos,

independientemente de la postura adoptada ya que no tienen en cuenta la faz dinámica del discurso que genera actitudes o elecciones que generan comportamientos que sean coincidentes con los juicios de valor formulados. No se puede analizar exclusivamente el discurso moral en su faz estática sino que es

una

praxis.

La postura no cognoscitiva o no descriptiva dice que el discurso moral no puede quedarse en el aspecto

cognoscitivo de los términos éticos, afirma que los juicios morales carecen de valor veritativo.

Aquí encontramos el emotivismo ético, aquí el emisor tiende a provocar ciertas actitudes en el receptor con la finalidad de generar emociones que lo impulsen a la acción.

Los acuerdos o desacuerdos morales entre las personas se pueden dar en las creencias o en las actitudes. Los acuerdos o desacuerdos éticos se resuelven recurriendo a datos de la realidad que se pueden

recabar ya que son informaciones, sujetas a valoración. En los acuerdos o desacuerdos de actitud, no se

puede resolver por datos de la experiencia, ya que estamos en el ámbito de las emociones que no se pueden cuantificar pero si cualificar ya que la intensidad ante un mismo hecho varia.

El magnetismo, es la segunda característica ya que tienden a generar una acción, en esa faz dinámica

provocadora de acciones, su finalidad no es describir, aunque subsista el plano descriptivo de los juicios de valor.

La tercera característica reside que en los juicios de valor la utilización de los métodos de constatación empírica no alcanzan pues las razones no bastan para resolver desacuerdos de actitud, ellas sirven solo

para el desacuerdo de creencias. Para poder establecer razones se deben crear razones que sean causas Estudiantes de Abogacia EA!

generadoras de actitudes, ocurre cuando se altera el significado cognoscitivo de un termino al agregarse

una dimensión de significación emocional. “SIGANME NO LOS VOY A DEFRAUDAR”. Aunque no todo el auditorio reaccionaria de la misma forma.

El emotivismo se queda simplemente en los sentimientos y emociones que se generan desde el discurso moral. C) Ética normativa. Posiciones teleológicas: utilitarismo, tomismo. Posiciones deontológicas: ética kantiana. Posición de Rawls. La ética normativa se interesa por fijar pautas o criterios a tener en cuenta al enjuiciar a las instituciones o los actos humanos que establezcan cual es la justicia y moralidad social aplicable. Se dividen en teleológica y deontológica.

Posiciones teleológicas: son consecuencia listas, priorizan la finalidad que las acciones persiguen y sus

derivaciones, prevaleciendo lo moralmente bueno por sobre lo moralmente correcto. No son formalistas como en las posiciones deontológicas.

Encontramos la postura sustentada por Santo Tomas de Aquino. Con su idea de la perfección del

hombre. Pronuncia lo contrario a la teoría del mandato divino al considerar que las acciones son malas por sí y no malas por prohibidas.

Lo moralmente obligatorio o correcto está subordinado a la idea de bondad, que es el fin del hombre.

Es realista con la naturaleza del hombre y entiende que la razón era perturbada por las pasiones del

alma que oscurecían su racionalidad. El hombre debe perfeccionar sus potencialidades si pretendía estar en el otro mundo. Debía obrar virtuosamente y ser asistido por la gracia divina.

Concebía a la justicia como una virtud. En lo individual corresponde a dar a cada uno lo suyo y en lo social vincula la justicia con el derecho natural. La moral es el derecho natural que se vincula con la naturaleza humana. El derecho natural tiene cuatro reglas que lo constituyen:

a) Ley eterna: es la voluntad de dios, el plan divino de la organización de todo el universo. Es cognoscible por un acto de fe.

b) La ley natural: es la que permite conocer la ley eterna, le permite participar y conocer a través de la

voluntad y la razón. La primera lo guía al fin supremo y la segunda permite distinguir el bien y el mal.

c) La ley divina: es la revelada, la ley positiva de Dios, le indica cuales son los fines no terrenales. Fue

dada a Moisés.

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d) Ley humana positiva: esta ley tiene que ser congruente con la ley natural. Va a ser considerada derecho en la medida que sea justa y exprese la recta razón de Dios. La concepción utilitarista: busca la

felicidad general, fue obra de autores como Bentham, Stuart Mill entre los siglos XVIII y XIX. Es consecuencia lista ya que toda acción en si misma no es ni buena ni mala sino en relación a las metas

conseguidas.

Hay distintas clasificaciones, un utilitarismo egoísta y otro universalista según si las acciones que

realizan los hombres, pueden ser consideradas como buenas si las derivaciones de sus actos afligen a un individuo o a todos.

Puede ser hedonista o idealista. El primero favorece las tendencias placenteras y el segundo se refiere al

conocimiento de los objetos.

El utilitarismo de actos que teniendo en cuenta las derivaciones de las acciones de cada individuo, debe establecer si se produjo un aumento o un descenso de la felicidad general, es decir bienestar.

El utilitarismo de reglas: afirma que para poder llegar al principio utilitarista de mayor felicidad se deben respetar ciertas reglas que van a juzgar los actos como buenos o malos y ese conjunto de reglas

morales pueden ser positivas o ideales. Se vincula generalmente con reglas como no robar, no matar, no estafar.

Utilitarismo positivo, tiende al aumento de la felicidad y negativo es el prescribe disminuir el

sufrimiento. El clásico, se constituye por la suma de todos los placeres y satisfacciones. Utilitarismo promedio se caracteriza por tomar el principio de la felicidad general y se la divide por la cantidad de personas que habitan un territorio.

Deontológicas: dicen que las anteriores fracasaron porque tuvieron encuentra las consecuencias. Estas

postura tiene en cuenta lo bueno en sí mismo, las malas viceversa. ¿Qué es lo bueno?

Kant: para él la felicidad no es buena en sí misma, es buena cuando es recompensa de la virtud.

El parámetro de Kant es formal, no tiene lo que debe hacerse o no, son “como debe hacerse”.(lo único

bueno es la intención de hacer lo que se debe hacer porque se debe). Sostiene que se debe obrar por

deber y más valor le da cuando menor quería hacerlo y lo hace porque lo debía. Kant dice que a la moral no la impone ninguna autoridad, sino que yo me la impongo.

Las normas morales tiene que ser universales. Obramos de tal modo que se transforma en ley universal.

Rawls: filosofo del derecho norteamericano, se ocupa solo de un tipo de lo bueno: la justo, la justicia. Es

de orientación Kantiana, por ello es deontológica. Tiene además otra filiación Kantiana porque sigue a Rousseau: “los hombres nacen iguales, delegan parte de su libertad al estado a cambio de protección”.

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Rawls quiere llegar a establecer principios de justicia. Sostiene que deben existir dos requisitos: tiene

que haber algo que repartir y nos tiene que alcanzar a todos. Se ocupa de la justicia dentro de la comunidad y no de justicia internacional. Tampoco se ocupa de la desobediencia del hombre, se ocupa de la justicia en una sociedad bien organizada. Esta posición es utópica e ideal.

En ella los seres tienen que estar cubiertos del velo de la ignorancia, quien decir que estos seres no tiene que tener presente cual es su situación concreta dentro de lo humanidad, no tienen que saber a qué generación pertenecen, sus capacidades y habilidades, cual es su comunidad, cuáles son sus finalidades.

Tiene que estar desmemoriados, todo ello para no elevar mejor situación a ninguno. Se podrían adoptar dos principios de justicia.

1. Principio de igualdad en la libertad: dice que es justo darle a cada uno la mayor libertad posible. 2. Principio de limitación: las desigualdades sociales y económicas solo podrán aceptarse si:

Benefician a aquellos que están en situación económicas o social inferior. Se dan en un sistema abierto de posibilidades para todos.

Tiene que darse el primer principio para que se dé el segundo. Para llegar a estos dos principios los

hombres deciden de acuerdo a una regla de maximismo. Cuando se destape el velo de la ignorancia, al que se encuentre en peor condición, le vaya lo menos mal posible, es decir que sea lo más justo posible para los más damnificados.

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