APUNTE NEGRI Introduccion Al Derecho

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Introducción al derecho - Dr. NEGRI - 1: El Hombre UNIDADES 1: El Hombre 2: El Derecho Unidad 3 4: La Conciencia Jurídica 5: Derecho y Poder 6: Naturaleza de la Cosa 7: Justicia 8: Derechos Humanos 9: La Posicion del Derecho 10: La Interpretacion de la Ley Primer Parcial Segundo Parcial Cada hombre es único, inédito, diferente, inconfundible, no sumable dentro de una especie, insustituible.

Esa unicidad se distingue por el nombre propio (cosa que solo el hombre posee, pues los objetos se numeran y los animales se denominan por genéricos). La persona es una estructura relacional. Nada de lo que hacemos tendría sentido sin la participación de los otros. El otro me acoge para que yo responda, pone a mi disposición un mundo cultural históricamente construido, el otro me ayuda a ingresar en él mediante la imitación y la educación. La palabra “otro” no implica el no-yo, sino aquel que es susceptible de acogerme. La persona se constituye en la apertura del yo (y no en su aislamiento) por ello, el lenguaje revela la estructura dialogal e interpersonal de la existencia. La palabra es un instrumento de encuentro, de personalización y de comunicación. Todo Hombre es interpelado como persona por otro ser humano, en palabra, en el amor y en la obra, y debe dar su respuesta. La respuesta puede ser diversa: aceptación o rechazo. El trato humano encierra por igual diversas posibilidades de cooperación y de conflicto.

Formas fundamentales de las relaciones intersubjetivas

Existen dos formas fundamentales de ínter subjetividad: aquella que proviene del trato personal y aquella que produce el trato cosificante. La respuesta que yo de al llamado del otro hará que lo trate como persona o como si fuese una cosa.

Trato personal El trato personal refleja la necesidad existencial del encuentro con el otro, implica considerar al otro como un tu. El trato personal requiere una actitud de entrega, participación y colaboración, que afecta íntimamente al yo. Se rige por el esquema apelación-respuesta, fomenta la creatividad y da nacimiento a la libertad. Reconoce en el otro un ser único, distinto a mi. Esa diversidad permite el dialogo y la creación de nuevos ámbitos de convivencia. Esta zona del trato personal se reconoce por ciertas características, es decir la persona aparece como: 



Inabarcable: es un todo irreductible a la suma de sus partes. Puedo concebirla como una suma de cualidades agotables en una serie de preguntas y respuestas. Inacabada: el hombre en cuanto persona es un ser-haciéndose. No es algo fijo, nunca podemos decir que jamás cambiara, no se puede pronosticar lo que llegara a ser mañana, es un crear y obturar posibilidades en el ejercicio de su libertad.



Inaccesible: la persona es interioridad. Su disponibilidad, su apertura al otro, no se puede lograr jamás coactivamente.



No numerable: las personas en cuanto tales se designan por su nombre, siendo realidades únicas e irrepetibles, que no podrían ser objeto de numeración, suma o cuantificación,



No mensurable con criterios cuantitativos: nadie es mas o menos persona. No es posible hacer comparaciones entre los seres humanos.



No es una realidad exterior a mi: el ámbito que el encuentro interpersonal crea hace que se de un “entre tu y yo”que impide la “distancia de lejanía”.



Es afectante: una persona tratada como tal no puede ser indiferente.

Trato cosificante En el trato cosificante, el otro –que no deja de ser persona- es percibido y tratado como si fuese un objeto, una cosa. Hay una actitud de desapego que permite ponerlo a distancia y someterlo a una observación no comprometida. El otro degradado a la condición de cosa se presenta como: 



Abarcable: siendo objeto es una sumatoria de cualidades o características perfectamente inventariables. De este modo resulta manipulable, objeto de posesión, fichable. El dato que se recopila es una referencia inmóvil de una personalidad que no lo es. Acabado: como cualquier otra cosa, el otro objeto esta definitivamente constituido. No puede esperarse nada originario de él. Es previsible, pronosticable y jamás cambiara.



Patente: aun cuando quien objetiva vea que algo se le escapa a su conocimiento del otro, pensara que es cuestión de perspectiva y que si se lo estudia de otro punto de vista se le aprehenderá totalmente.



Numerable y Cuantificable: como cualquier otra cosa es susceptible de medida, se lo numera y puede ser sumado estadísticamente puesto que es homogéneo a los otros cosificados. Por ejemplo es el reo 23555, legajo 800, DNI 23.000.000.



Distante: entre el sujeto y el objeto hay siempre una distancia perceptiva y judicativa, aun cuando estén en contacto físico.



Indiferente: la falta del tu degradada a la condición de cosa deja a nuestro ser intacto, no lo afecta y puede ser sustituido fácilmente por otro.

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Introducción al derecho - Dr. NEGRI - 2: El Derecho UNIDADES 1: El Hombre 2: El Derecho Unidad 3 4: La Conciencia Jurídica 5: Derecho y Poder 6: Naturaleza de la Cosa 7: Justicia 8: Derechos Humanos 9: La Posicion del Derecho

10: La Interpretacion de la Ley Primer Parcial Segundo Parcial

El derecho A lo largo de la Historia no se ha llegado a una única definición de derecho, pero si se lo ha comprendido como un orden creado por el hombre para regular las relaciones intersubjetivas dentro de un grupo. Si bien no existe una única definición de Derecho, si existen líneas conductoras que se encuentran en común en las definiciones: a través de lo jurídico y lo ético. En Grecia se denominaba Themistes a las reglas jurídicas. En Roma, hablaron del Ius para hacer referencia a la conducta lícita individual, según Celso era "El Arte de lo bueno y lo justo". Por el Siglo IV se comienza a utilizar la palabra Directum como el conjunto de normas que guiaban o conducían a los hombres en sentido Religioso, era el cómo guiarse por el camino recto. Mas tarde Santo Tomás entendió que el Derecho era esa misma cosa justa, por lo que actualmente Ius hace referencia al Derecho. El Dr. Héctor Negri, y su cátedra del Ius naturismo, entiende que "el Derecho es un proyecto de armonía social fundado y realizado en el respeto a la persona del hombre". Cuando habla de Proyecto, entiende un diálogo hacia el futuro. Considera que el Derecho es un orden que se proyecta en fórmulas (leyes). Su objetivo es la armonía social, que se construye a través del diálogo, pues en el Derecho el Hombre procura resolver su natural insuficiencia mediante el diálogo respetuoso. El Derecho es abstracto, porque no se legisla sobre un caso particular, concreto o personal, sino que se toma la generalidad (a todos los hombres) intentando abarcar la mayor cantidad de conflictos posibles. Existen Dos tipos básicos de orden el Material (las cosas que podemos ver) y el No Espacial (que no se establece visualmente). El Derecho, en primer lugar, está en un plano ideal (no espacial). Para poder proyectarlo hay que trasladarlo al plano escrito (fórmulas). Esto facilita la transmisión, la educación y el conocimiento del derecho. Para el Dr. Borda el derecho "es un conjunto de conductas humanas conforme a la justicia". El Derecho presenta dos puntos de vista que funcionan en conjunto: el Objetivo (que hace referencia a los conjuntos o grupos de normas) y el Subjetivo (que se refiere a la manera individual que se pone en ejercicio el derecho). Es decir que Objetivamente la ley existe para todos y Subjetivamente es la práctica de ese ejercicio/derecho.

El derecho siempre tiene presente al ELEMENTO MORAL. Este ELEMENTO MORAL protege un bien, me protege y me representa. El Derecho me representa porque reconoce el elemento moral. El elemento moral puede presentarse de dos maneras: Expresamente o Implícitamente.

El Elemento Moral marca una gran diferencia con el Derecho Positivo; El derecho Positivo considera que el derecho es lo que el Estado es lo que dice que es, lo que el Estado legisla, por eso también se lo llama Derecho del Estado. La actividad humana se rige por distintos tipos de reglas:

Las normas jurídicas se encuentran compuestas por estos tres tipos de reglas: 

TECNICAS: indican los medios para aplicar el derecho. Por ejemplo el derecho procesal.



MORALES: hacen al bien propio. Por ejemplo el Derecho subjetivo.



SOCIALES: El bien común, que no es igual en todas las sociedades ni en todas las épocas pues el derecho considera la conciencia colectiva.

Sus características esenciales Las características presentes en el derecho: 

Creación del hombre, porque no se produce natural o automáticamente,



Expresion de una idea, no de cualquier idea sino de una que contiene valores rectores (que diferencian lo bueno y lo malo, lo justo y lo injusto, etc). Estos valores son expresados mediante el derecho.



Obligatorio, por el contenido moral que conlleva, por ello lo debo cumplir. El derecho busca la igualdad (para ello garantiza) y no el Poder.



Universal, no es solo para un grupo, sino que pertenece a todos por igual.



Evolución y permanencia.

Los fines del derecho Son fines del derecho: 

Paz



Seguridad



Justicia



Libertad



Igualdad

El derecho y la paz La Paz y el derecho son coetáneos o simultáneos. El Derecho aporta Paz y convivencia social, y la Paz es el presupuesto del desarrollo del Derecho (ya que la paz es necesaria para la existencia del derecho y su estabilidad). El Derecho sustituye la lucha violenta

por una solución pacífica.

El derecho y la seguridad La Seguridad que proporciona el Derecho se basa en su inviolabilidad. La Seguridad Jurídica supone que los derechos una vez fundados tienen que subsistir sin que nadie los discuta o perturbe, y que las decisiones jurídicas una vez formuladas deben ser mantenidas (para ofrecer certeza). La estabilidad de las reglas jurídicas hace mucho para alejarnos de la angustia del cambio constante y abrupto. Así, la lucha por la seguridad es también la lucha contra la arbitrariedad.

El derecho y la justicia La Justicia requiere no solo respeto a los derechos adquiridos sino también de ciertos organismos destinados a castigar su violación. Es decir que haya medios institucionales para hacer efectivos esos derechos. De esto derivan dos institutos básicos del derecho: 

Irrectroactividad de las leyes: este instituto es una garantía de que una ley nueva no va a convertir en delito los actos o hechos ya efectuados.



Cosa juzgada: impide que una misma cuestión sea juzgada dos veces. Luego de agotados los plazos de apelación, una sentencia se torna firme y adquiere el instituto de cosa juzgada. Esto da validez a los fallos judiciales

En todas las culturas y en todas las épocas la justicia aparece evidenciada en tres aspectos: 

Virtud moral: Cicerón decía que la Justicia es un hábito del alma observado en el interés común que da a cada cual su dignidad.



Ordenamiento jurídico: Es el acto justo, consiste en cumplir el derecho. Esto es que la relación jurídica que le da origen a ese acto se encuentre regulada por las normas jurídicas previamente determinadas, es decir que exista una ley anterior al hecho.



Ideal al que debe tender el derecho: Es lo que le da un contenido progresivo, es un valor que va mas allá de las opiniones personales.

El derecho y la arbitrariedad La arbitrariedad consiste en un abuso de poder, sin fundamento objetivo, que tienen las personas en el ejercicio de sus cargos. Solo se da en aquel que cuenta con el poder

suficiente para imponer su voluntad. Las personas obran, muchas veces, por capricho, maldad, odio o por interés propio. A veces realizan actos contrarios a la razón y a la justicia. Desconocen el valor propio del hombre, entendiéndolo como cosa. Los medios que se utilizan en la arbitrariedad se caracterizan por ser excepcionales, extraordinarios y distintos a los que se suelen utilizar en casos análogos. Los actos arbitrarios encierran una profunda injusticia, por ejemplo los mandatos o prohibiciones de un déspota (que recompensa o castiga según su humor). El derecho a diferencia de la arbitrariedad se maneja con reglas determinadas y solo admite diferencias que están justificadas moralmente, por ejemplo la diferencia entre un adulto y un menor.

Insuficiencia del derecho como norma única de vida La necesidad de trascendencia del hombre excede al Derecho. El hombre muchas veces se encuentra fuera del ámbito del derecho. Se debe comprender la insuficiencia del Derecho para regular toda la existencia humana. Es imposible pretender fijar pautas sobre todos los ámbitos o relaciones, intentar abarcarlo correctamente por el orden jurídico es un error. Introduccion al derecho > Dr. NEGRI >

Introducción al derecho - Dr. NEGRI Unidad 3 UNIDADES 1: El Hombre 2: El Derecho Unidad 3 4: La Conciencia Jurídica 5: Derecho y Poder 6: Naturaleza de la Cosa 7: Justicia 8: Derechos Humanos 9: La Posicion del Derecho 10: La Interpretacion de la Ley Primer Parcial Segundo Parcial

Ubicación sociológica del derecho Sociológicamente el Derecho se encuentra ubicado dentro de las relaciones respetuosas,

pues es el orden del reconocimiento. El derecho no es el único modo de ordenamiento posible. El derecho tampoco regula toda la vida del hombre, solo una parte. Hay una gran parte del obrar humano que queda librada al libre albedrío (el hombre es libre de elegir, y si lo hace incorrectamente es responsable de sus actos). Por ejemplo las creencias religiosas, las opiniones, etc. En tanto procura la armonía social, el Derecho no puede estar ajeno a las diversas relaciones que el hombre puede tener con sus semejantes. El derecho considera que algunas de estas relaciones propician el dialogo y hacen crecer al hombre, mientras que otras lo obstaculizan (por ejemplo la violencia y el odio). Por ello es que el derecho establece pautas de convivencia fundados en el respeto recíproco de la dignidad esencial del hombre, al mismo tiempo que rechaza y limita a la violencia. En la comunidad el derecho vive una relación "conflictiva por defecto".

Las relaciones sociales El hombre es un ser relacional. La vida social presenta una gran gama de interrelaciones. Si bien cada una de las relaciones es irrepetible y única, se han encontrado patrones comunes que permiten clasificarlas en categorías básicas.

La comunidad Es la relación Social de trato mas intenso, esta presidida por el amor. Los vínculos que presenta son de orden personal (entre seres que se conocen), ligan a los miembros por lo interior. Los miembros tienen mucho en común, se da una "comunión existencial". Los miembros se brindan recíprocamente. Esta relación solo se da en grupos pequeños, con un alto grado de convivencia y de

coparticipación de experiencias de vida. En este tipo de relación el derecho sólo se proyecta cuando existe un conflicto o cuando se rompe el diálogo entre sus partes. El ejemplo ideal de comunidad es la familia.

El reconocimiento El reconocimiento sucede cuando las personas ven en el otro un yo. En esta relación predominan el respeto y la igualdad (sin llegar a la cima del amor). Esta actitud de respeto es la mínima necesaria para que el diálogo pueda crearse. Son relaciones que no requieren de la intimidad o de la copresencia, por lo que pueden extenderse a todas las personas. Los sujetos en esta relación son libres e independientes, presentan objetivos propios e intereses en común por los que acuerdan basándose en el respeto El reconocimiento es un acuerdo o una estipulación sobre un fin en común. Esta relación puede ser fugaz o duradera. En este tipo de relación el derecho interviene con mayor amplitud.

El poder Se presenta con una desigualdad entre las partes. La relación se configura como una relación de dominio- sumisión u obediencia. La libertad de uno (poder) se expande en detrimento de la libertad del otro (sumisión), resultando en un tipo de vínculo conflictivo por la contradicción de las partes. La parte que sustenta el poder concibe a la otra parte como un objeto o instrumento. En la Relación de Poder, el poderoso trata siempre de dominar de expandirse. Muchas veces se relaciona al poder con la AUTORIDAD, pero estas palabras no deben confundirse. La autoridad invita a que realicemos lo que hay en nuestra libertad, no desea que seamos como él sino como nosotros mismos. La autoridad no desea dominar, sino servir desinteresadamente (algo que ha recibido y debe transmitir). La autoridad se basa en la igualdad entre quien la ejerce y quien la recibe. En la Relación de Poder se utiliza al otro como medio para un fin determinado, en la Relación de Autoridad se solicita al otro que obre libremente.

Violencia Este vínculo se establece mediante el odio, la recusación, la agresión. En el odio se reconoce la existencia del otro pero se intenta finalizar toda relación con el

e incluso suprimir su existencia. Es decir que al menos una parte busca el daño y la destrucción de la otra parte. Los intereses de las partes son contradictorios. La violencia se puede presentar de diversas maneras: violencia física (en todas sus formas, incluso el asesinato) o violencia psicológica (indiferencia, agresión verbal, etc.). Ante la Relación de Violencia el Derecho se estanca. Una vez desatada la violencia no se puede parar, en ella las partes no se reconocen derechos. El Derecho admite la lucha pacífica. Para ello renuncia a la Justicia y a la Seguridad, esto lo hace para otorgarle libertad a las partes. Por ejemplo la libertad de comercio, donde pacíficamente las partes luchan por el equilibrio.

La sociabilidad insociable de Kant Kant explica que por naturaleza el hombre nace sociable (es un zoon politikon). El hombre por naturaleza es ANTISOCIAL (insociable), egoísta, egocéntrico, y solo se relaciona con los otros por necesidad (intereses propios, subsistencia, pautas culturales, etc.). Según el autor una necesita de la otra, no se explican por separado, existen las dos: sociabilidad e insociable. Introduccion al derecho > Dr. NEGRI >

Introducción al derecho - Dr. NEGRI - 4: La Conciencia Jurídica UNIDADES 1: El Hombre 2: El Derecho Unidad 3 4: La Conciencia Jurídica 5: Derecho y Poder 6: Naturaleza de la Cosa 7: Justicia 8: Derechos Humanos 9: La Posicion del Derecho 10: La Interpretacion de la Ley Primer Parcial Segundo Parcial

El sentimiento y la conciencia del derecho Aunque el orden jurídico es obra conciente y deliberada del hombre, su contenido resulta del sentimiento moral de respeto recíproco. Por lo que podemos decir que el Derecho tiene un origen en el sentimiento. Por otra parte, cualquier humano, sin necesidad de formación jurídica alguna, sabe lo que es su derecho así como cuál es el derecho ajeno y la

necesidad de respeto ante ambos. Una vez reconocida la intrínseca dignidad del hombre, la voz de la conciencia se manifiesta indicando la exigencia moral de que la sociedad se organice en una armonía que se funde en respeto. Según Cátedra Duhalde: “La creación del Derecho corresponde a la capa conciente de la personalidad humana, pero el contenido del Derecho creado le viene al hombre de las capas de su personalidad profunda o inconsciente.

La paulatina captación de los valores morales y la evolución del derecho El hombre va conociendo los valores en el transcurso de la historia -personal y humana- . Eso no significa que los valores sean los mismos históricamente, pues van cambiando con las épocas y las civilizaciones, evolucionan simultáneamente con la conciencia humana. Algunos valores e instituciones de gran envergadura del pasado, hoy ya no son correctas, por ejemplo la esclavitud y la tortura. La creciente ratificación de la dignidad humana en nuevos ámbitos hace que el derecho evolucione y se amplíe, abarcando nuevos ámbitos. Según Del Vecchio, los pasos que llevan al progreso del derecho (en concordancia con la evolución moral del hombre) son: 

LA ELABORACION REFLEXIVA Y CONCIENTE DEL ORDEN JURÍDICO TENEN PREMINENCIA FRENTE A LA ELABORACION DELIBERADA: incluso históricamente se ha estudiado la forma de fundar y ordenar los derechos para una mejor comprensión.



EL PAULATINO ABANDONO DE LA PARTICULARIDAD DE LA SOLUCION JURÍDICA HASTA VOLVERLA UNIVERSAL: en un principio el Derecho se encontraba muy ligado al seno del grupo, pero con el tiempo reconoció los derechos por la dignidad humana, éstos derechos prevalecieron y se desarrollaron con el tiempo.



EL TRASPASO DE LOS MOTIVOS PSICOLOGICOS INFERIORES A LOS MOTIVOS MORALES SUPERIORES: de las necesidades primitivas de origen del derecho y el orden jurídico (organizarse contra lo desconocido, por ejemplo), a que prevalezcan motivos superiores como la convivencia y la cooperación.



EL PASAJE DE LA AGREGACIÓN NECESARIA A LA ASOCIACION VOLUNTARIA: en un principio la penalidad era grupal, contra el grupo del ofensor, y un individuo fuera de su clan no tenía ni personalidad ni religión. De a poco el hombre comprende su individualidad y puede emigrar y unirse a otros grupos, teniendo responsabilidad propia, patrimonio. Hoy por hoy, si bien el hombre es libre de independizarse de la sociedad, la realización personal se alcanza gracias a los otros. Este progreso jurídico, es a la vez un más amplio progreso moral.

La conciencia falsa Es la discordancia que existe entre lo que se intenta hacer y lo que se debería hacer en cuanto al derecho. La conciencia falsa no es el fiel reflejo de la conciencia moral, sino una manipulación del Derecho que atiende a determinados intereses. El espacio del Derecho es ocupado, entonces, por intereses y criterios propios de otros órdenes sociales. Un derecho incorrecto o una solución jurídica falsa es un derecho degradado que puede convertirse en instrumento do conquista y sometimiento y no ya como proyecto de armonía en función del bien moral. En resumen, la falsa conciencia es una falsa captación de los valores (ya sea conciente o inconsciente); o bien, es una falsificación de valores, sobre la base de ideologías falsas, que establecen valores a realizar por el orden jurídico. En el área del Derecho, para superar las falsas conciencias o ideologías falsas, habría que considerar en principio la dignidad del hombre y analizar las reglas a la luz del mismo, y así aceptar las positivas y descartar las que no lo respeten por ser ideológicas.

El sentimiento de grupo y la ideología de la comunidad abstracta Ya dijimos que en un principio el hombre solo tenia sentido en comunidad y como comunidad. Pero la autoconciencia de individualidad le dio atributos personales. Así el hombre comienza a percibirse como Individuo y como Ser Personal. Así se llega de la conciencia grupal de la moral a la idea de lo Universal. A partir de entonces, aunque el hombre siga viviendo en sociedad, el derecho exige que se preserve su dignidad aun ante la sociedad misma. El Derecho pues florece y se desarrolla en la medida en que el Hombre es respetado como persona.

Así y todo, existen mecanismos par distorsionar la conciencia jurídica. Esto implica el resurgimiento de aquel sectario sentimiento de grupo: el de la ideología de la comunidad abstracta. Este tipo de doctrinas exaltan y sostienen la incondicionada superioridad del grupo sobre el individuo, sostienen que “Tu no eres nada, la Patria lo es todo”. Suelen ser el producto de un Primitivismo Moral. Generalmente revelan aquella falsa conciencia que encubre una realidad de opresión. En estas épocas la comunidad auténtica del Derecho debe silenciarse y el Derecho en sí tiene grandes obstáculos. Aquí se habla de la “gran comunidad nacional” y se la trata como si fuera la comunidad de amor, pero esto último se lo impone con violencia y poder, y quien no se someta dócilmente a esto es presentado como enemigo. En estos casos los miembros del sector dominante se presentan como “los protectores de la nación” o “los restauradores del orden y la Justicia”. Introduccion al derecho > Dr. NEGRI >

Introducción al derecho - Dr. NEGRI - 5: Derecho y Poder UNIDADES 1: El Hombre 2: El Derecho Unidad 3 4: La Conciencia Jurídica 5: Derecho y Poder 6: Naturaleza de la Cosa 7: Justicia 8: Derechos Humanos 9: La Posicion del Derecho 10: La Interpretacion de la Ley Primer Parcial Segundo Parcial

El poder y sus relaciones con el derecho El Derecho siempre se ha opuesto al Poder. Son disímiles entre sí, pero se los suele confundir, pues ambos procuran crear un orden y brindar seguridad y paz. ORDEN: Toda relación social despliega su orden interno. En la relación de Poder luego de fijar su posición y obtener la sumisión de los miembros, intenta intensificar y expandir su dominio. El orden jurídico se funda en el dialogo respetuoso, mientras que el poder

se funda en la coacción, la represión organizada y la propaganda ideológica. Consecuentemente, sus formas de convivencia son distintas: El derecho es armónico y el poder mutila las posibilidades del crecimiento del ser humano. La paz y la seguridad que ambos tratan de mantener también son distintas. El derecho presenta un buen fin que logra a través de la educación de la conciencia moral y el dialogo. El poder, en cambio se sirve de cualquier medio para lograr su fin, solo le importa la eficacia. PAZ: La paz del Poder se basa en la ausencia de violencia entre las partes; Las tensiones sociales no se resuelven, sólo se reprime su expresión. Contrariamente la del Derecho se funda en una sociedad de libre pensamiento, sin oprimidos, con libertad de diálogo. SEGURIDAD: La seguridad del poder solo se prescribe a los sentidos, pues el poder ilimitado del poderoso hace que no se pueda tener ninguna seguridad frente a él.

El derecho como límite al poder Como ya dijimos Derecho y Poder son polos opuestos, en permanente contradicción y conflicto. El Derecho siempre debe caracterizarse por el orden de protección y paz. Por lo que, el orden jurídico se presenta permanentemente como limite del poder. De lo contrario el reconocimiento recíproco estaría en peligro, pues en el poder una parte no posee autonomía. Por ejemplo: el Derecho constitucional y administrativo limitan al poder estatal, el Laboral al patrón, el Internacional a las potencias, etc.

Diversos puntos críticos de convergencia del poder y el derecho Aun cuando Derecho y Poder se muestran como adversarios, existen convergencias que presentan una convivencia inestable. Algunas de ellas son: el Estado, la Ley y la Administración de Justicia.

Estado La vinculación Estado-Súbdito es una relación de poder. Las ideologías primitivas han intentado atribuirle (al Estado) como tarea la realización de valores éticos en la vida social. Esta postura es incorrecta, pues los Valores morales, el llamado Religioso, la Vocación, etc. no se dan en grupo y tampoco son regulables por el estado. La libertad del hombre, en estos ámbitos, no puede estar condicionada por el Poder, porque en ese caso el Ser no se podría desarrollar. La interferencia del Poder resultaría un obstáculo para la evolución moral del hombre. Es por ello que el Derecho debe fijar límites permanentemente ante la expresión estatal de poder.

La ley Por un lado es un medio de incorporación de fórmulas abstractas del Derecho, pero por otro es una regla originada en el centro de poder político del Estado. A pesar de ser una relación de muchísima tensión, la convergencia Derecho-Ley esta estimulada por el propio orden jurídico para implementar una limitación al poder estatal (comprometiéndolo a respetar una solución objetiva y superior a su voluntad).

Administración de justicia En la administración de justicia, el Juez debe resolver con justicia y conforme al derecho cada caso. Pero en el estado moderno, además de ser parte del derecho, conforma parte de un Poder (Poder Judicial). Para una correcta administración de justicia son requisitos indispensables la independencia e imparcialidad. Si el magistrado cede ante los intereses estatales o los de los litigantes, su fallo no resolverá la ruptura de diálogo entre las partes, sino que será un obstáculo. El magistrado entonces ya no será un juez de derecho, sino un juez de poder.

La organización del poder estatal Desde el Derecho cuando hablamos de la organización del poder estatal nos referimos al conjunto de límites morales que el derecho traza para evitar la expansión del poder. Cabe aclarar que el Derecho no creó al Estado ni a ningún otro poder, sino

que son construcciones humanas en las que el derecho debió intervenir para reglar y así reducir sus efectos negativos.

Principios rctores de la organizacion jurídica del Estado ("Estado de derecho") Reconocimiento y Garantía de los derechos fundamentales del hombre (aún frente al Estado). Separación de funciones o división de poderes (para evitar la concentración). Regulación del ejercicio de poder (legalidad, constitucionalidad, etc.). Control del acto de poder: Por control recíproco de los titulares (copoder) o por los ciudadanos (participación, recursos administrativos, elección de funcionarios, publicidad de los actos, etc.). Aun se hayan implementado estas disposiciones, no significa que todas las acciones del estado son "jurídicas", ni mucho menos que se haya alcanzado la armonía. Sólo se trata del punto de avance mas profundo que se ha logrado.

La organización de la coactividad Según Cathrein es un elemento que se vincula desde afuera para que el Derecho alcance una plena vigencia. Decir que el Derecho es coactivo, significa conceder que del poder del que las leyes proceden, pueda amenazar con penas la transgresión de sus disposiciones y aplicarlas si ella se produce. Esta concepción surge por el Siglo XVIII con Kant. Es decir que la solución jurídica viene con una fuerza que la sustenta en caso que los comportamientos sociales se aparten de ella (viene con una sanción). Pero otros autores remarcan que no todas las leyes tienen un elemento coactivo, y sin embargo forman parte del Derecho. El núcleo del problema reside en considerar que la coactividad del derecho implica imponer una pena a determinadas conductas, y esto solo puede lograrse si se tiene poder. Negri sostiene que en el derecho no tiene cabida la coacción, que es el

modo de la falsa obligatoriedad de poder. La educación moral y el esclarecimiento de las conciencias constituyen los medios específicos para la afirmación y consolidación del derecho. Esta fuerza moral encadena las voluntades. La lucha por el derecho es una lucha de la conciencia, no de la fuerza. Queda quitada la fuerza o la coacción, pues sería convertir a la otra persona en objeto. Introduccion al derecho > Dr. NEGRI >

Introducción al derecho - Dr. NEGRI - 6: Naturaleza de la Cosa UNIDADES 1: El Hombre 2: El Derecho Unidad 3 4: La Conciencia Jurídica 5: Derecho y Poder 6: Naturaleza de la Cosa 7: Justicia 8: Derechos Humanos 9: La Posicion del Derecho 10: La Interpretacion de la Ley Primer Parcial Segundo Parcial

Resúmen de la catedra El Derecho se remonta a un grupo de valores (denominado dato prejurídico o valores rectores); El Derecho funciona elevando algunos valores, y la sociedad debe ponerse de acuerdo para legislar: legisla valores y legisla ideas. Dos ejemplos actuales sobre la necesidad de legislación son la informática y la clonación. En la informática ante la violación de e-mail, los valores que se exaltan y toman en cuenta son el derecho a la intimidad y a la correspondencia privada, por ello existe la necesidad de legislar. En el caso de la clonación se afecta el derecho a la vida (que es un valor rector expresado en la naturaleza misma del hombre), por lo que también se considera la necesidad de ponerse de acuerdo y legislar. No se puede legislar en contra de la naturaleza de la cosa. Por ejemplo no puede haber una ley que diga que el embarazo es de 10 meses, porque sería imposible de cumplir, pues la naturaleza del hombre estaría en contra de la Ley.

La naturaleza de la cosa es lo que dice la cosa misma. El orden natural es inconcluso, el hombre debe determinar y dar forma a los datos previos (naturales). Por ejemplo la venta de carne: la naturaleza de la cosa nos dice que necesita un medio de conservación, para ello surge la reglamentación (de la cadena de frío).

La naturaleza de la cosa como legalidad pre-jurídica Existe la idea de que hay contenidos prejurídicos (valores rectores) que deben ser respetados para que el derecho llegue a tener soluciones jurídicas correctas. El principio rector de la actuación correcta es hacer siempre lo que las cosas exigen. Estos contenidos surgen de dos ideas: la de la naturaleza de la cosa y la de derecho. Según Radbruch, la COSA es el substrato, el material, al que el derecho tiene que dar forma. Esa materia es la vida social y los hechos vitales que constituyen las relaciones humanas. Es decir que para Radbruch, la Naturaleza de la cosa tiene a la vez la doble función de ser medio de interpretación y complemento de la Ley, y ser las ideas rectoras que el legislador debe tener en cuenta. En cuanto a la NATURALEZA de la que aquí se habla, no es concebida como ente, sino que es la esencia, el sentido objetivo de la cosa. Entonces, por naturaleza de la cosa entendemos la particular forma de ser que tienen las cosas. De las propias singularidades y características que hacen que una cosa sea lo que es y no otra. El concepto de naturaleza de la cosa incluye en sí la particular forma de ser de las cosas, la particular naturaleza del hombre (instinto, capacidad, etc.), la naturaleza del universo que circunda al hombre, la particular naturaleza de la cosa técnica, etc. El orden jurídico toma las particularidades que surgen de la naturaleza de las cosas para poder establecer orden en las relaciones sociales. Es decir que como naturalmente las cosas presentan un ordenamiento propio, esas formas se deben tener en cuenta para consagrarlas en la norma jurídica. Incluso las relaciones de la vida llevan su medida y su orden. Fruto del análisis de la naturaleza de la cosa han sido señalados dos principios básicos:



El hombre no es una cosa: no debe ser tratado como una cosa sino respetado por su propia esencia.



Todos los bienes deben ordenarse en función del hombre

Fusion de la idea de justicia con el orden eterno del ser Según la filosofía estoica, existe una ley eterna, es decir una ley divina que penetra en el mundo y que, reconocida por los hombres constituye el contenido de la ley natural. Para Santo Tomás de Aquino, lo que la justicia debe dar a cada uno es aquello que le compete por serle atribuido por el orden del ser establecido por Dios mediante la ley eterna. Lo problemático es que el conocimiento de ese orden natural no es total. Generalmente solo podemos obtener una indicación que luego el hombre deberá elaborar con su libertad. La naturaleza de la cosa nos ofrece elementos de ordenación pero no nos suministra un orden concluso. La tarea de valorar y ordenar los datos obtenidos de ella sigue siendo obra humana. De entre varias soluciones posibles habrá que adoptar la que se revelo como mas apta para el logro de las finalidades del hombre. Será la idea de justicia la que complementara ese conocimiento y permitirá llegar a la solución integral.

La naturaleza de la cosa y la idea del derecho Entre los juristas se ha designado con la expresión "idea del derecho" al contenido ético del orden jurídico, especialmente la justicia. Coing la define como la suma de los contenidos morales ligados al desarrollo del derecho. En su centro se encuentran la justicia y la dignidad personal del hombre. La justicia misma, con su exigencia de un trato que respete la dignidad y que resuelva de modo igual las situaciones iguales, nos remite a la naturaleza de la cosa. La idea del derecho se presenta como una respuesta positiva, procurando abrir el hombre a sus semejantes, poniendo condiciones en que el dialogo sea posible y se profundice. Procura con sus exigencias la continuidad de

su propio progreso de humanidad. Introduccion al derecho > Dr. NEGRI >

Introducción al derecho - Dr. NEGRI - 7: Justicia UNIDADES 1: El Hombre 2: El Derecho Unidad 3 4: La Conciencia Jurídica 5: Derecho y Poder 6: Naturaleza de la Cosa 7: Justicia 8: Derechos Humanos 9: La Posicion del Derecho 10: La Interpretacion de la Ley Primer Parcial Segundo Parcial

Justicia La justicia es un concepto unitario, pero según donde se desarrolle su contenido (sector de las relaciones sociales) va a adquirir un sentido y un significado distinto. Cada persona exige justicia de su semejante y le debe justicia a los demás. La justicia forma parte de la doctrina de las virtudes, esta consiste en tres tipos de exigencias: 1- vivir honestamente, 2- no dañar a otro, y 3- dar a cada uno lo suyo. Estas tres exigencias hacen al hombre responsable de su comportamiento. Ulpiano define a la Justicia como "la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo". El orden justo en la sociedad consiste en la exclusión de la arbitrariedad y es tarea de la sociedad ordenar de una manera que abarque a todos los sectores de la vida del hombre.

Conexiones morales esenciales del derecho Los valores orientan al hombre en su vida concreta en el mundo y con los demás. Es como una luz que nos revela como debemos ser. El centro de los valores morales es la persona: es bueno lo que contribuye a su realización como hombre y malo lo que lo deteriora.

No se conciben Normas sin valores. Las normas nos piden que respetemos y ponderemos determinados valores. Los valores y las normas son absolutos. Pero al mismo tiempo es un orden limitado, pues no todos los valores están legislados y pues se realizan fuera del ámbito del derecho (Ej. el amor). Los valores los realizamos en una particular forma histórica, los conocemos de nuestra situación, nuestro contexto. Una de las notas esenciales del Derecho es el de su pertenencia al orden moral. Según Cathrein "Si se niega el carácter moral del Derecho y de los deberes jurídicos se quita toda su dignidad y toda la nobleza al orden jurídico entero, rebajándolo a una suma de medidas coercitivas, a un sistema policiaco". El derecho presenta un mínimo de ética, como la suma de las conexiones morales que presiden su realización: la justicia y otros valores morales que también colaboran (la fidelidad, la lealtad, la buena fe y la veracidad, entre otros). La justicia es el medio para recuperar el sentido de lo humano genuino en las cosificaciones. La justicia expresa una escala de igualdad, iguala a los hombres por su dignidad. Así la Justicia ha de promover y orientar la dignidad del ser humano por medios que no contraríen su objeto mismo que es la humanización.

La justicia y la dignidad personal del hombre La justicia expresa el valor de la dignidad que debe ser respetado. Si bien no se ha podido llegar a elaborar un concepto universal de la dignidad humana, se sabe que se basa en virtudes que el ser humano realiza. El hombre adquiere una relevancia especial para realizar valores y destacarlos en su ser. Por eso cada ser humano es visto como persona: algo especial y único pero con ciertos rasgos que lo igualan a todos sus semejantes (apertura moral, libertad y responsabilidad). Entonces podemos decir que la dignidad humana se determina por el carácter de persona moral y de singularidad. Por otra parte solo protegiendo la libertad, asegurando a los hombres una esfera en que puedan obrar como seres personales y extendiendo ese respeto a todo ser humano puede desarrollarse la idea del derecho como intento de justicia.

Fases de la justicia y su adscripcion a los distintos tipos de relaciones social



Justicia conmutativa: es la noción de justicia más antigua que se conoce, especialmente esta en el ámbito del derecho privado. Su regla fundamental es el respeto reciproco de los derechos existentes. Se da en las relaciones de intercambio de préstamo, exige igualdad de objetos y también de valores. Decimos que la justicia conmutativa tiene carácter de restitución, lo que significa que se debe indemnizar por los daños ocasionados. Si el dañado coopera culposamente en la producción del daño habrá que tener en cuenta este concurso de culpa.

También se presenta como justicia correctiva. En el caso de responsabilidad, el favorecido debe soportar las cargas y desventajas que deriven, debe haber un respeto reciproco de los derechos existentes, nadie debe dañar los derechos de otros. La sanción consiste en penas o compensaciones y con ellas se reestablece el equilibrio de la justicia. El derecho autoriza la defensa violenta por parte de las personas. 

Justicia protectiva: se desenvuelve frente a las relaciones de poder, exigiendo que todo poder de un hombre sobre otro sea limitado y controlado por el derecho. En el derecho constitucional se fija los principios contra el poder del estado, con los derechos humanos se garantiza el desarrollo de la dignidad personal, en el derecho procesal se limita al poder del juez y de los litigantes, el derecho penal se garantiza frente a la pretensión estatal de aplicar sanciones (no hay pena sin ley). Es decir que se da en la relación social de poder, donde hay una situación de subordinación. El poder de un hombre tiene que ser limitado, ya que el poder ilimitado esta en contradicción con el derecho.

1° tienen un gran papel en el derecho administrativo, los ciudadanos no se ven afectados por este ejercicio de poder del estado. Entonces el poder tiene que ser supervisado además de limitado 

Justicia distributiva o justicia social: corresponde con la distribución de los bienes y cargas dentro de un grupo de hombres que persiguen fines comunes formando comunidades abstractas

(comunidades sociales). La única forma de restaurar la igualdad en nuestra sociedad actual será privilegiando al que menos tiene en la faz de distribución y recaudado del que mas tiene. Aquí lo importante es cada uno obtenga dentro de la sociedad su participación proporcionada en alimentación, educación, salud, vivienda, etc. Capacidad Jurídica: para obrar la medida va a ser la facultad de entender el significado y alcance de cada acción, y también por la facultad de responder por su consecuencia. Atribuye derechos especiales con patrimonios del estado que se dirigen a la asistencia de enfermos o indigentes. Derechos respecto al uso de bienes públicos (medios de transporte, suministros de agua y energía) también se atribuyen cargas tributarias. Introduccion al derecho > Dr. NEGRI >

Introducción al derecho - Dr. NEGRI - 8: Derechos Humanos UNIDADES 1: El Hombre 2: El Derecho Unidad 3 4: La Conciencia Jurídica 5: Derecho y Poder 6: Naturaleza de la Cosa 7: Justicia 8: Derechos Humanos 9: La Posicion del Derecho 10: La Interpretacion de la Ley Primer Parcial Segundo Parcial

Derechos humanos Desde hace algunos años se comenzó a prestar atención en los derechos llamados de Tercera Generación. Es decir la última constelación de derechos. Estos derechos reflejan el conocimiento de una esfera de vida y determinados bienes en los que la persona debe ser protegida; un ámbito que ningún hombre o estructura de poder podrán sobrepasar forzadamente. Son derechos tomados, en un principio, del derecho colectivo, pero son derechos básicos para el cumplimiento de la individualidad personal. Es decir que son indispensables para poder concretar los Derechos Humanos. Estos derechos fueron proclamados, en instrumentos nacionales e internacionales, como derechos del Sujeto Colectivo (derecho de todos)

pero que han sido asumidos por la doctrina como derechos del Sujeto Individual o Singular. Es importante que estos derechos no sean muchísimos, pues de ser así no se cumplirían. Si se quiere que los derechos humanos se respeten (y no solo se declamen), entonces la cuestión de su fundamentación no puede omitirse. Es decir separados de su razón de ser los derechos humanos no podrían asegurarse. Las explicaciones que se han dado sobre este tema pueden agruparse en corrientes: 

Historicistas: sostienen que los derechos humanos aparecen como un producto histórico y son propios de la situación cultural en la que se elaboran.



Consenso: piensan que los derechos humanos han surgido por un acuerdo y se mantienen gracias a los intereses prácticos de quienes los generaron.



Positivistas: creen que si existen derechos humanos es porque el poder estatal así lo quiso.



Ius Naturalistas: esta postura deriva del derecho natural del descubrimiento de las legalidades prejurídicas que devienen de la naturaleza de la cosa; sostiene que los derechos humanos se corresponden con la naturaleza misma del hombre.

Las tres primeras posturas se descartan porque no brindan mas explicación que una especie de capricho histórico, interesado o poderoso para los derechos humanos. En cuanto a la postura Ius Naturalista creemos que brindan una base más sólida. La naturaleza del hombre no es otra que su dignidad. Al exigir la justicia respecto a esa dignidad, no se hace sino exigir que el ser humano sea tratado como persona (y no como cosa).

Caracteres de los derechos humanos 

Son Independientes de los acuerdos y estatutos humanos: como son una proyección de la dignidad de la persona, no son dados ni regalados por nadie. Es decir que existen estén o no formulados o concedidos por el estado.



Son Obligatorios por si mismo: no hace falta indicación o intimación alguna para que los derechos fundamentales obliguen a

su cumplimiento. 

Son inviolables: no pueden ser negados ni impedidos o disminuidos por ningún acto arbitrario. Mi libertad no encuentra en el otro un límite, ni mis derechos llegan hasta donde comienzan los de aquel. Por el contrario, no soy libre si el otro no lo es.



Son Irrenunciables: el hombre no puede renunciar a sus derechos naturales puesto que devienen de su propia naturaleza.



Igual para todos: toda persona por el echo de serlo tiene derecho a que le sean respetados sus derechos.

Derechos humanos fundamentales Clásicamente se ha dividido a los derechos humanos en: derechos civiles y políticos, por un lado, y derechos económicos y sociales, por el otro. Esta clasificación surge de la exigencia de distintas facetas de la justicia; los primeros de aquella que propone la Faz protectiva de la justicia, los segundos de las que procura su Faz distributiva. También se clasificas según sea el sujeto al que protegen; en este caso la división es entre los derechos del sujeto singular o del sujeto colectivo.

Los derechos humanos básicos del sujeto singular son: 

Vida



Propiedad: el ser corpóreo requiere la satisfacción de algunas necesidades básicas para su existencia (vivienda, vestimenta y alimentación).



Libertad: libertades físicas (de movimiento, de libre elección de residencia y de trabajo, de habeas corpus etc.) y Libertades espirituales (de conciencia, de expresión, elección religiosa, la libre investigación científica, etc.).



Intimidad: (inviolabilidad del domicilio, de los papeles privados, correspondencia, se ha prohibido la tortura como modo de forzar confesiones, así como los ataques al honor).



Educación



Trabajo

Los derechos humanos del sujeto colectivo

son: 

Paz: no significa la ausencia de guerra. Se logra con el bien de las personas y con la comunicación entre las personas. También la paz se alcanza cuando existe un equilibrio entre las riquezas materiales y espirituales.



Desarrollo: cada hombre tiene que participar del resultado del progreso social. Esto comprende las posibilidades materiales, culturales y políticas. Según el Dr. Negri: "no puede vivir la opulencia de algunos con la pobreza de otros pocos". Se funda en una garantía de vida libre y digna, y no debe ser entendido solo como desarrollo económico, sino desde una óptica más integral (condición económica, social y cultural).



Libre autodeterminación de los pueblos: significa la posibilidad de desligarse de toda sumisión colonial o extranjera. También implica la posibilidad de cada hombre de desligarse de la explotación o de cualquier condición de vida degradante.



Medio ambiente sano: que no se deteriore la relación del hombre con la naturaleza por la explotación irracional de los recursos naturales y la contaminación ambiental.



Derecho a beneficiarse con el patrimonio común de la humanidad: ha crecido la conciencia de que hay bienes que nos pertenecen a todos. Esta noción se reducía a las zonas de mar ajena a jurisdicciones nacionales, pero hoy ha crecido.



Minorías (étnicas, religiosas, lingüísticas, etc.): se trata de impedir discriminación. Sabemos que estos derechos son disminuidos o eliminados, sabemos que existen fuerzas de opresión que excluyen al hombre de lo que es propio.

Por una parte tenemos conciencia de que la vida, la igualdad y la paz son nuestros derechos, pero al mismo tiempo esos derechos son agredidos. Hoy podemos exigir junto y conforme a la justicia connotativa que el intercambio entre países pobres y desarrollados no sea una mera igualdad matemática, donde los más poderosos den menos a cambio de más. Hoy debemos exigir que los términos del intercambio sean más favorables a los países menos poderosos para que puedan desarrollarse. Lo mismo ocurre con la justicia protectiva (que protege de abusos de poder) para ello tenemos la seguridad individual (por ejemplo la inviolabilidad del domicilio, la libertad de religión, libertad de prensa, habeas corpus, libertad de pensamiento, etc.). Con respecto a la justicia distributiva o social: los pueblos han perdido la armonía y debe ser recuperada por medio del derecho y los derechos humanos.

Relaciones entre el derecho y el orden económico El ser humano necesita, para su pleno desarrollo, de bienes materiales que sostengan su vida corpórea y permitan el despliegue de su espiritualidad. La distribución de bienes no es sencilla, no se puede seguir permitiendo la polarización de la economía y los bolsones de pobreza. De allí deriva la importancia de cuál sea el orden económico que se establezca en una sociedad. Existen dos formas básicas de organización económico-social: la Libre economía de mercado (liberalismo) y la Economía central planificada (socialismo). El esquema liberal pretende que las fuerzas económicas planteen las reglas de juego, por ello el Derecho es un obstáculo que inhibe el progreso económico, y se reduce la intervención del derecho. La libre competencia, principio liberal, es sólo posible para un sector (por lo que se explotó a la clase obrera, al medio ambiente, etc). La economía centralmente dirigida supone un organismo administrativo que fije todas las variables de la vida económica (sin lugar a libertades). Ambos sistemas sustentan graves atentados contra los derechos de las personas. Un sistema económico justo, debe armonizar la planificación con la libertad, y libertad con justicia, debe fundarse en el respeto por el hombre, y corresponderse con el Derecho. Introduccion al derecho > Dr. NEGRI >

Introducción al derecho - Dr. NEGRI - 9: La Posicion del Derecho UNIDADES 1: El Hombre 2: El Derecho Unidad 3 4: La Conciencia Jurídica 5: Derecho y Poder 6: Naturaleza de la Cosa 7: Justicia 8: Derechos Humanos 9: La Posicion del Derecho 10: La Interpretacion de la Ley Primer Parcial

Segundo Parcial

La posición del derecho La posición del derecho es el traslado de la idea moral (de respeto a la dignidad del hombre) a una formula jurídica (o norma). El derecho surge en el plano de las ideas, pero no de cualquier idea sino de valores. El derecho se plasma en lo escrito para que lo conozcan todos y se haga público y notorio. La posición del derecho es la inclusión de la idea moral en las fórmulas. Es decir que para hablar de Posición del Derecho resulta imprescindible que las soluciones puestas en las formulas respondan a la exigencia de respeto a la dignidad del hombre y tengan por finalidad lograr la armonía en las relaciones sociales. La posición de Derecho presenta algunos aspectos a considerar: Se expresa en fórmulas, las fórmulas anticipan respuestas, ese anticipo brinda seguridad. Al ser fórmulas ayudan a la difusión y publicidad del derecho. El derecho es una práctica.

Caracteres de la posición del derecho Vinculación: toda regla jurídica debe contener una solución basada en la ética del respeto a la dignidad del hombre. Generalidad: la norma jurídica intenta resolver a los posibles conflictos de la manera más amplia. Esto posibilita la elaboración de reglas cada vez más amplias y abarcativas y con ellas la subsunción de casos cada vez más numerosos. Historicidad: un derecho que se desvinculara de la realidad no podría desarrollar elementos que armonicen la realidad social. Permanencia y evolución: la norma intenta dar la mejor respuesta moral, eso la hace duradera, pero como no es acabada se debe desarrollar paso a paso (evolucionar) para avanzar en su perfeccionamiento. Universalidad: como la norma jurídica traduce una idea moral universal, vale para toda la humanidad. Publicidad: sólo es Derecho la fórmula que tenga notoriedad en la vida social (ya sea por ser una costumbre de práctica generalizada o que se hayan publicado la letra de la norma).

Modos de posición del derecho

Los modos de posición del derecho son las formas históricas que asume el proceso de expresión de la conciencia jurídica (fuentes formales del derecho).

Los medios de posición adquieren distintas formas: 

COSTUMBRE: costumbre jurídica es el modo de manifestación de la voluntad de un grupo social expresada en usos notorios repetidos con habitualidad de manera inveterada con clara y uniforme conciencia de su obligatoriedad. En derecho comercial se utiliza mucho, en derecho penal no se usa y en derecho civil solo si la norma permite la costumbre. Según el articulo 1427 del Código Civil el comprador se obliga a recibir la cosa vendida según el plazo del contrato o el que se use en el lugar.

Internamente tiene dos componentes: 1) Externo: práctica ritual reiterada y notoria. 2) La "opinio necesitatis" o sentimiento de obligatoriedad.

El derecho de costumbre se diferencia en tres tipos: 

CONTRA LEGEM: no se usa en nuestro sistema (ART: 17 Cº Civil). Es la costumbre contra la ley (aquella que puede derogar una ley perjudicial). Se puede presentar por ABROGACIÓN cuando existe la ley pero se actúa diferente, o por DESUETUDO cuando no existe la ley.



SECUNDUM LEGEM: Considera El derecho según la costumbre.



PRAETER LEGEM: la costumbre más allá de la ley (fuera de la ley). Tiene como meta corregir los errores que presenta la norma. Debe prever y complementar lo que no fue previsto en la norma legal.



LA LEY: es el modo de posición del derecho que expresa proposiciones jurídicas generales, estables y positivas emanadas de autoridad competente.

Hay dos funciones de ley: 1) el sentido formal: medio de producción de la norma, es lo que hace surgir a la norma. 2) ley material: ve los factores y circunstancias que provocan y determinan la aparición de las normas (políticos, geográficos, morales, etc.



DOCTRINA: es el modo de posición elaborado por la ciencia. Son los estudios de carácter jurídico que realizan los estudiosos acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente teórico o con la finalidad de interpretar sus reglas y señalar los caminos a su correcta aplicación.



JURISPRUDENCIA: es el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales. Es el modo de posición resultante de la labor creadora de los jueces

La costumbre como fase previa a la formulación del orden abstracto El Derecho surge al mismo tiempo que el Hombre, pero su posición histórica no fue inmediata, sino que es el resultado de un proceso complejo. El primer paso de esa evolución es la COSTUMBRE jurídica, la fórmula aparece implícita en la vida social, como un derecho no escrito. Al ser una vivencia del orden moral, espontánea, se la considera como fase previa del proceso de formulación abstracta. No toda costumbre es jurídica, debe ser: un uso que se demuestre uniforme, generalizado, inveterado y notorio, que no sea diversa (que no haya otra costumbre que la contraponga.

La ley y sus problemas La ley se caracteriza por proceder del poder estatal. Sin embargo esto no es garantía de que tenga carácter jurídico, pues este solo se logra si la ley se funda en ideas morales. Como la ley procede del estado, son frecuentes las filtraciones ideológicas, por lo que muchas soluciones legales responden a intereses de dominación social. La justicia protectiva ha puesto requisitos a la ley para procurar que sea expresión de derecho y no mera imposición de poder, por ejemplo: 

CONTENIDO MORAL: toda ley es una norma moral por contener un mínimo ético y por ello es obligatoria.



CLARIDAD: no debe prestarse a dobles interpretaciones y debe ser formulada en lenguaje accesible para el hombre común.



PUBLUCA: a partir de la publicación comienza el principio de irretroactividad de la ley.



GENERAL: para permitir planificar con certeza la vida de los

destinatarios. 

POCAS Y VERDADERAMENTE NECESARIAS: deben ser soluciones amplias, que abarquen la mayor cantidad de conflictos posibles en la menor cantidad de normas.



PRECEDIDA POR UNA ETAPA DE DELIBERACION POPULAR: su elaboración debe ser colectiva.

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Introducción al derecho - Dr. NEGRI - 10: La Interpretacion de la Ley UNIDADES 1: El Hombre 2: El Derecho Unidad 3 4: La Conciencia Jurídica 5: Derecho y Poder 6: Naturaleza de la Cosa 7: Justicia 8: Derechos Humanos 9: La Posicion del Derecho 10: La Interpretacion de la Ley Primer Parcial Segundo Parcial

La interpretación de la ley En el derecho existe una actividad técnica (elaboración de las leyes) y otra actividad que es la aplicación de las leyes. El derecho no solo se trata de aplicar leyes, sino de todo el ordenamiento jurídico. Los problemas jurídicos se resuelven aplicando, interpretando o integrando el derecho. 

LA APLICACIÓN: un juez aplica cuando encuentra una norma que resuelve el caso. La aplica por medio de la subsunción. La subsunción la realiza por medio de un silogismo: si el conflicto se adecua a la norma, entonces aplica la norma y resuelve el conflicto. Las normas solo se aplican cuando son claras. Todas las resoluciones van a ser obligatorias solo para las partes del litigio.



INTERPRETACION: "Razonabilidad". No se aplica la ley mecánicamente. Cuando la norma es oscura, se presta a doble interpretación o hay dos normas similares, hay que interpretar. Aquí la norma no dice todo, sino que hay que desentrañar el sentido o alcance de la norma.



INTEGRACIÓN: Generalmente se usa en las Lagunas del derecho (cuando hay un vacío jurídico y el juez no encuentra la ley que resuelva el conflicto)

Ubicacion del juez frente al derecho Cuando en la sociedad surge un problema que las partes no pueden resolver aparece la figura del Juez. El Juez es un constructor de paz social, pues restaura el dialogo roto y evita los efectos multiplicadores que pudiera ocasionar el conflicto. Para poder hallar la solución, el juez debe descubrir las circunstancias en las que sucedió el conflicto y los principios de derecho que permitan solucionarlo. La Justicia Protectiva fija las reglas en las que deberá fundarse el proceso judicial: 

INDEPENDENCIA DEL JUEZ: el juez debe ser un tercero imparcial.



DERECHO DE LAS PARTES A SER OIDAS: Abarca la posibilidad de intervenir en todo momento.



NECESIDAD DE UN PROCEDIMIENTO DE PRUEBA: Como el Juez no presenció los hechos, los litigantes deberán demostrar las circunstancias en las que sucedieron los hechos.



FUNDAMENTACIÓN DE SU DECISIÓN: el Juez no aplica la justicia intuitivamente, sino tiene que basar sus decisiones en el orden jurídico. El Juez ha de ser "sabio", su sabiduría se ha buscado por dos cominos: sus cualidades personales y su vinculación a criterios objetivos.



CARÁCTER DEFINITIVO DE LA DECISIÓN: Una vez que el juez ha dictado sentencia no puede revocarla.

El juez debe decidir jurídicamente los litigios mediante las posiciones de derecho, no puede eludir su intervención en ningún caso.

La interpretación de la ley Interpretar es desentrañar el sentido de una expresión a fin de determinar su aplicación. ES decir, como las normas no reglamentan la particularidad, pueden llegar a tener términos generales, los que el Jurista deberá interpretar. La ciencia jurídica ha elaborado una serie de métodos para la correcta

interpretación de las posiciones de Derecho, esos métodos son los planteados por las distintas escuelas de derecho (ver escuelas de derecho).

La subsunción; las lagunas Tradicionalmente, se ha entendido que la aplicación del derecho consiste en un mero ejercicio lógico de subsunción, en el que la NORMA funciona como PREMISA MAYOR y el CASO como PREMISA MENOR, y la resolución es la conclusión. Pero la labor judicial va mucho más allá que la mera aplicación lógico matemática del derecho. Una laguna del derecho existe cuando no hay reglas que regulen un conflicto determinado. Como el juez no puede excusarse, tendrá que integrar y hasta crear las formulas que le permitan cumplir con su obligación de decidir sobre el litigio.

El deber judicial de estimación También la situación puede presentar dos normas que regulen el caso pero que son injustas. El obedecer la regla implicaría desobedecer la exigencia de decidir con justicia. El DEBER JUDICIAL DE ESTIMACIÓN se da cuando un juez no puede resolver un caso justamente, pues la regla aplicable al caso es una falsa o incorrecta posición de derecho. Es decir que no puede realizarse justicia por ley, porque la ley es injusta. Entonces puede actuar de dos modos: Resolución activa (renuncia) o Resolución pasiva (declara la inconstitucionalidad de la ley). Es entonces que el juez tiene que hacer una síntesis entre la fórmula y las exigencias éticas.

Escuelas de derecho 

EXEGESIS: Surge en Francia a fines del Siglo XIX, considera que el juez en principio debe hacer interpretaciones gramaticales, y si no fuera suficiente debe ayudarse del análisis lógico. Esta escuela no permitía al Juez salirse de los CÓDIGOS, limita los modos de posición de derecho a la LEY.



HISTÓRICA: Surge en Alemania, luego de la muerte/caída de Napoleón. Aparece como contraria a la codificación, con SAVIGNY, quien considera que el Derecho se fosiliza con la codificación. Creía que el Derecho estaba en la voluntad del pueblo, en las costumbres. Si históricamente no interpreta, tiene que hacerlo SISTEMATICAMENTE en todo el orden Jurídico (doctrina, ley,

historia, etc.) 

LIBRE INVESTIGACION CIENTIFICA: Su exponente fue GENY, quien da más elementos para la interpretación (doctrina, jurisprudencia, principios del derecho o derechos naturales, y por último la equidad).



ESCUELA DE DERECHO LIBRE: está en contra del derecho impuesto por el Estado (o Derecho Positivo). Su método de interpretación se basa en el rechazo de la doctrina de la suficiencia absoluta de la ley y la afirmación de la labor del juez. Es decir que considera que el Juez debe guiarse por su apreciación del contenido moral de las relaciones sociales, preocupándose más por la justicia que por la legalidad.

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Introducción al derecho - Dr. NEGRI Primer parcial UNIDADES 1: El Hombre 2: El Derecho Unidad 3 4: La Conciencia Jurídica 5: Derecho y Poder 6: Naturaleza de la Cosa 7: Justicia 8: Derechos Humanos 9: La Posicion del Derecho 10: La Interpretacion de la Ley Primer Parcial Segundo Parcial

El derecho. Es un trabajo lento, animado por la buena voluntad de realizar una armonía social, que le permita al hombre avanzar en el camino de su realización. Es un trabajo nunca terminado, donde lo antiguo enlaza permanentemente con lo nuevo. El derecho es un proyecto de armonía social fundado y realizado en el respeto a la persona del hombre. Es un proyecto porque se presenta como una permanente proyección hacia el futuro de pautas y contenidos dialogicos. Este proyecto se encuentra cualificado por su objetivo: lograr la armonía social. Su tarea será lograr que la vida social se despliegue armónicamente.

Busca una sociedad donde todos sean respetados. Este proyecto solo es posible en cuanto los hombres se traten recíprocamente como personas. Su lugar sociológico, su propuesta, es la de que las relaciones interpersonales se realicen en el marco del reconocimiento.

Ubicación sociológica del derecho. El derecho es el orden del reconocimiento, su ubicación sociológica esta justamente en la gama de las relaciones respetuosas que plantean la actitud mínima que permite a los hombres dialogar. Con la comunidad el derecho vive una relación que podríamos llamar conflictiva por defecto. Por ello ante el amor el derecho debe silenciarse. Solo si él vinculo amoroso se rompe o se degrada a tal punto que ni siquiera puede conservarse entre sus miembros una actitud respetuosa podrá el derecho intervenir validamente a fin de evitar soluciones disvaliosas.

Caracteres esenciales del derecho. El derecho es: 

Una creación humana, toda la vida del derecho es una manifestación de la vida del hombre.



Es universal, tanto que la dignidad del hombre es una sola, el derecho vale como tal para todos los hombres. No hay fronteras para el derecho, como no las hay para la dignidad humana.



Es expresión de una idea, la perpetua y constante voluntad de entender al otro. El derecho esta en lucha constante por la vigencia de nuestros derechos fundamentales.



Es obligatorio, parte de la exigencia moral de respeto al otro, de ahí su obligatoriedad.

Fines del derecho. Finalidades que tradicionalmente se han reflejado en el derecho han sido las de seguridad y paz, justicia, igualdad y libertad. El orden jurídico es un orden de paz.

Insuficiencia del derecho como norma única de vida

Adecuar nuestra conducta a las exigencias jurídicas es necesario pero insuficiente, para el logro de una vida personal y social plena. Los diálogos y encuentros más intensos que el ser humano puede trazar se dan fuera del ámbito del derecho, superándolo. Las exigencias éticas plantean muchas veces un compromiso mucho mayor que el jurídico, como el amor y la solidaridad. No se debe caer en el reduccionismo de pretender fijar pautas sobre ámbitos o relaciones imposibles de abarcar correctamente por el orden jurídico.

La conciencia jurídica. La conciencia nos permite evaluar lo que esta bien y lo que esta mal. Cualquier ser humano, sin necesidad de formación jurídica alguna, sabe lo que es su derecho y cuando se le infiere un daño injusto, así como cual es el derecho ajeno y siente la necesidad de respetarlo. Sentimiento jurídico, es el sentimiento de lo que es o debiera ser derecho. Cuando las reglas no se corresponden con nuestra conciencia, se experimenta frente a ellas la inagotabilidad del sentimiento de lo justo. Cuando ese sentimiento se hace consciente, se vuelve conocimiento racional y reflexivo, el comportamiento y las soluciones jurídicas resultan de la deliberación y el espíritu critico. Entonces de aquí se puede hablar de conciencia jurídica, creándose a partir de aquí el derecho. Toda verdadera posición de derecho significa el traslado de aquel sentimiento a una formula consciente.

Conciencia falsa. Es cuando alguien nos engaña y nos crea una conciencia, que no es la nuestra, es un engaño. Una característica de nuestra época es la discordancia entre os sistemas de pensamiento y la realidad que pretenden describir. Cada hombre como ser finito, que no puede abarcar totalmente el conocimiento y la verdad. Solo se le revelan aspectos del mundo y de si mismos. El hombre ve una realidad desde su perspectiva, desde ella ve muy bien algunos aspectos, otros le resultan perceptibles y otros ni siquiera los ve. Sin embargo, ha sido tentación constante de los hombres creer que su

perspectiva, no es tal, sino que es la única posible, es decir, absolutizan una visión que siempre, y necesariamente, es parcial. Esto se ha dado a llamar reduccionismo. Muchos autores denominan al reduccionismo cuando se produce de buena fe, como ideología. En la conciencia falsa el conocimiento aparece instrumentado, se presenta como una construcción intelectual absoluta. Una solución jurídica falsa, un derecho incorrecto, es un derecho degradado.

Relaciones entre el derecho y el poder. Uno de los rasgos del derecho que se ha fortalecido en la constante lucha del hombre por su vigencia, es el de su oposición al poder. El orden del poder se funda en la coacción, la represión organizada y la propaganda ideológica. La violencia es un elemento altamente desnaturalizante, tanto para el orden del poder como para el derecho. Ambos tratan pues de eliminarla. Lo mismo sucede en cuanto a la seguridad que uno y otro procuran. Las diferencias pueden apreciarse, en primer termino, en los medios a los cuales se recurre en cada caso para lograrlas. El derecho se presenta siempre como un buen fin que solo se logra por medios igualmente buenos. Su lucha se da fundamentalmente a través de la educación de la conciencia moral y el dialogo. Al poder, en cambio, solo le importa la eficacia. Cualquier método será valido en tanto consiga su objetivo. El acatamiento del orden se procura a través de medios que van desde la represión física, hasta la distorsión de la conciencia de los sometidos. La paz en el poder es una mera ausencia de violencia entre los súbditos y desde estos hacia el opresor. Las tensiones sociales no se resuelven, solo se reprime su expresión. Contrariamente, la paz del derecho funda una sociedad sin marginados ni perseguidos, donde el pensamiento y palabra fluyen libremente y el hombre se encuentra con sus semejantes en un dialogo creador. La seguridad que otorga el poder se circunscribe a los sentidos. El opresor emerge libre de toda vinculación. Su arbitrio permanece ilimitado y

por ello, ninguna seguridad se puede tener frente a el. En cambio la seguridad del derecho vincula a todos. Resulta de la objetividad de la obligación moral que el hombre descubre y de la exigencia con que se presenta su conocimiento ante nuestra conciencia. Ello hace posible que su respuesta sea aquiesante.

El derecho como límite del poder. Poder y derecho, en sus formas puras, son polos opuestos, en permanente contradicción y conflicto. El orden jurídico se presenta permanentemente como limite a la relación de poder. Trata de llevarla progresivamente a una situación de igualdad y reconocimiento reciproco, poniendo vallas al actuar del opresor y protegiendo los derechos de los oprimidos. Trata de suprimir el vínculo de dominio para que los súbditos puedan vivir plenamente su autonomía. Y procura que el dominante se libere del error que signifique creerse superior a los demás.

Puntos críticos de convergencia. Aun cuando derecho y poder se presentan como adversarios, existen algunas estructuras en las que convergen. Algunas de ellas son: el estado, la ley y la administración de justicia. El estado: la vinculación estado súbdito es una relación de poder. Su justificación se basa en la idea de que el individuo no se realiza sino como miembro de la sociedad política. Por ello, el estado, debe orientar y penetrar todos los ámbitos de la vida. La libertad es condición ineliminable para la creación de nuestra personalidad. Toda limitación por medio y procedimientos externos, resultan un obstáculo para la evolución moral del hombre. En realidad, la vigencia de estas concepciones no puede explicarse mas que por la subsistencia de ideologías fundadas en el primitivo sentimiento de grupo. Así el derecho, fija permanentemente límites a la expresión del poder estatal. El estado podrá ponerse al servicio de la educación y la salud,

construyendo las escuelas y hospitales, pero jamás, imponer un determinado contenido a la enseñanza, imponer una fe religiosa, etc. La ley: otro punto típico de conflictiva convergencia de derecho y poder es la ley. Siempre quien ejerza el poder legislativo, será el autor visible de la ley. La convergencia derecho ley es estimulada por el propio orden jurídico como modo de trazar una efectiva limitación del poder estatal. Administración de justicia: también la administración de justicia, tal como la conocemos, expresa conflictos similares. El juez debe resolver con justicia y de acuerdo a derecho cada caso que se presente en el tribunal. Pero, en el estado moderno, es también parte del poder, el poder judicial. Las exigencias de independencia e imparcialidad que el derecho constitucional y procesal imponen al juez, tienen por objetivo una correcta administración de justicia que no se encuentre influenciada por los intereses de los litigantes, pero muy especialmente, tampoco de los intereses del poder estatal. En la medida que el magistrado ceda a esos intereses dejara de ser un juez de derecho para convertirse en un mero juez de poder. En tales condiciones, su sentencia no será ya un elemento de armonía y de restauración de diálogos rotos, sino constituirá ella misma un agravio y un obstáculo.

La organización del poder estatal. Cuando hablamos de la organización del poder estatal nos referimos al conjunto de límites morales que aquel traza para evitar su expansión desmesurada. Los principios rectores de la organización jurídica del estado son: 

El reconocimiento de los derechos humanos fundamentales, garantizándolos aun frente a la intervención del estado.



La división de poderes, o más propiamente separación de funciones.



La regulación del ejercicio del poder, expresada en los principios de legalidad de la administración, de constitucionalidad, etc.



El control de todo acto de poder. Ya sea por el contralor reciproco

de sus titulares, o por el ciudadano mismo (participación en los órganos de poder, elección de funcionarios, publicidad de los actos de gobierno). Estos principios dieron origen al denominado estado de derecho.

La coactividad. La coactividad constituye uno de los problemas más difíciles a los que debe enfrentarse una reflexión sobre el derecho. Antiguamente, una solución jurídica parecía perfeccionada en la medida en que su aplicación viniese respaldada por una fuerza suficiente, capaz de sustentarla en el caso de que los comportamientos sociales se aparten de ella. En la época contemporánea, muchos científicos del derecho la definen como nota esencial de lo jurídico. Decir que el derecho es coactivo significa conceder que el poder del que las leyes proceden pueda amenazar con penas la trasgresión de sus disposiciones y aplicarlas si ella se produce. Pero antes de toda coacción, en tanto que la ley tenga una solución jurídica, tenemos ya el deber de cumplirla. La coacción debe ser regulada jurídicamente, para que no se transforme en brutal arbitrariedad y violencia. No todas las reglas jurídicas tienen apoyo coactivo, y sin embargo son partes del derecho. El que admita que la exigibilidad coactiva es esencial al derecho, proclama así el derecho del mas fuerte; el mas fuerte no podrá, pues, ser injusto jamás. La idea de la coactividad implica la posibilidad de imponer una pena ante determinadas conductas. Esto solo puede realizarse si se tiene poder. La lucha por el derecho es una lucha de la conciencia, no de la fuerza. Trato personal: el trato personal implica considerar al otro como un tú. El trato personal requiere una actitud de entrega, participación y colaboración, que afecta íntimamente al yo. 

Inabarcable: es un todo irreducible a la suma de sus partes. En modo alguno puedo concebirla como una suma de cualidades agotables en una serie de preguntas y respuestas.



Inacabada: el hombre en cuanto persona es un ser haciéndose. No es algo fijo, rígido, dado de una vez para siempre.



Inaccesible: la persona es interioridad, un suyo de si, su apertura al otro no puede lograrse por la fuerza.



No numerable: las personas en cuanto tales, se designan por su nombre. Siendo realidades únicas, irrepetibles, no podrían ser objeto de numeración, de suma, de cuantificación.



No mensurable con criterios cuantitativos: nadie es mas o menos persona, y por su unicidad tampoco seria posible hacer comparaciones entre los seres humanos en este sentido.



Es afectante: una persona tratada como tal no puede ser indiferente, la escucha de su llamado, hace la exigencia de darle respuesta.



Trato cosificante: en esta zona de las relaciones intersubjetivas, el otro que no deja de ser persona, es percibido y tratado como si fuese un objeto, una cosa. El tu ya no es alguien, es algo.



Abarcable: siendo objeto es una sumatoria de cualidades o características perfectamente inventariables. Puede ser fichado, quedar reflejado en un legajo donde consten las notas particulares que lo constituyen, o bien las que resulten relevantes para mis fines.



Acabado: como cualquier otra, el otro objeto es un mero despliegue de potencias, y en tal sentido esta ya definitivamente constituido. Nada nuevo, originario, puede esperarse de el, es previsible, pronosticable, "jamás cambiara"



Patente:



Numerable y cuantificable: como cualquier otra cosa, el otro reducido a objeto es susceptible de medida, se lo numera, puede ser sumado estadísticamente puesto que es homogéneo a los otros cosificados.



distante: entre el sujeto y el objeto hay siempre una distancia perceptiva y judicativa.



indiferente: la falta del tu degradado a la condición de cosa deja nuestro ser intacto, no lo afecta, no lo marca indeleblemente, puede ser sustituido fácilmente por otro.

Relaciones de

comunidad Tratan al hombre como un sujeto Relaciones de reconocimiento

Relaciones de poder Tratan al hombre como una cosa Relaciones de violencia Comunidad: la comunidad es la relación social más intensa y donde el trato personal se da en su mayor plenitud, puesto que se encuentra presidida por el amor. Los vínculos entre los miembros de la comunidad son de orden personal. Las personas se brindan recíprocamente. Tal relación no puede darse mas que entre seres que se conocen. El amor autentico es siempre amor de un ser concreto, insustituible, único, y extraordinario para quien ama. Aun en el caso de que fuera posible amar a miles de personas, se impone siempre la elección personal de cada uno de ellos. Se trata de amor como compromiso total con el otro. Requiere el cuidado, la responsabilidad hacia el tu. Solo puede darse en grupos pequeños, con un alto grado de convivencia y coparticipación de experiencias de vida. Reconocimiento: sucede cuando las personas ven en el otro un otro yo. Es decir un tú, que no me pertenece. Un suyo de si que me exige incondicionalmente respeto. Este tipo de vinculo resulta menos comprometedor que el anterior, tanto como respeto es menos comprometedor que el amor, pero adquiere importancia puesto que es esta la actitud mínima necesaria para que el dialogo pueda trazarse. Son relaciones que no requieren el conocimiento intimo del otro, y por ello pueden extenderse a todas las personas. Poder: La relación de poder se configura como una relación de desigualdad. La libertad de uno, se expande en detrimento de la libertad del otro, en consecuencia " el poder es la afirmación de uno y la negación del otro" resultando un tipo de vinculo conflictivo, que refleja parte de la zona del trato cosificante. Se enfrentan en ella una voluntad de dominio con una

voluntad de sumisión. Esa voluntad de sumisión puede lograrse de cualquier modo: engaño, fuerza, técnicas de camuflaje, etc. También algunos hombres tienen miedo de tener que tomar iniciativas y decisiones, desean someter su persona a otra, aceptan como alivio hacer lo que otros le digan. Caracteriza a esta relación la percepción del otro (dominado) como una cosa instrumento, al servicio del dominante. Un instrumento es algo que me sirvo para realizar mis fines. El dominado es objeto de posesión. Violencia: este vínculo se establece mediante el odio, la reacusación reciproca, la agresión. En el odio se conoce la existencia del otro, pero se intenta poner fin a toda relación personal con el tu, y si fuera posible, suprimir su existencia. La sola presencia del otro deviene insoportable para el violento y lo cosifica, pero en este caso como obstáculo. Esto puede suceder de varias formas: la eliminación física del otro; el asesinato personal, o bien evitándolo, (es nadie, es nada, no existe entonces no es mas mi obstáculo). Introduccion al derecho > Dr. NEGRI >

Introducción al derecho - Dr. NEGRI Segundo parcial UNIDADES 1: El Hombre 2: El Derecho Unidad 3 4: La Conciencia Jurídica 5: Derecho y Poder 6: Naturaleza de la Cosa 7: Justicia 8: Derechos Humanos 9: La Posicion del Derecho 10: La Interpretacion de la Ley Primer Parcial Segundo Parcial

Naturaleza de la cosa. En derecho hay ciertos principios que deben ser respetados uno de esos es la naturaleza de la cosa.

La naturaleza de la cosa trata de rescatar estos principios de un orden natural impreso en las cosas mismas. Es un orden natural preestablecido. La cosa es el substrato, el material, al que el derecho tiene que dar forma. Esa materia es la vida social. La naturaleza, es la esencia, el sentido objetivo de la cosa. Siendo el derecho un sistema fundado en el respeto al hombre y su dignidad, es evidente la importancia que tiene determinar cual es su naturaleza, en que consiste tal dignidad. La desnaturalización de una cosa, es usar una cosa que no ha sido concebida para ese uso. La naturaleza del hombre se desvirtúa por la injusticia. No toda tendencia o aspiración del hombre recibirá igual tratamiento jurídico. Solo se promoverán aquellas que permitan la realización de la naturaleza profunda y verdadera del hombre. Justicia: es la constante y perpetua voluntad de dar a cada cual lo suyo. Perpetua porque es para siempre. Constante porque hay que realizarla todos los días.

Fases de la justicia Faz conmutativa: es la justicia del cambio, es la mas antigua que se conoce. Los principios de la justicia conmutativa han conseguido especial validez en el ámbito del derecho privado. Es la justicia de la balanza cuya regla fundamental el la del respeto reciproco de los derechos existentes, se expresa en el derecho contractual con las exigencias del precio justo, la prohibición del el enriquecimiento ilícito. Se va a dar en la relación de reconocimiento. Faz protectiva: se va a desenvolver frente a las relaciones de poder, exigiendo que todo poder de un hombre sobre otro sea limitado y controlado por el derecho. Va a llenar las lagunas que deja la justicia

conmutativa. En la declaración de derechos humanos se ve reflejada esta faceta de la justicia, procurando enfrentar al poder y su arbitrariedad de manera de garantizar la vigencia de tales derechos y el desarrollo de la dignidad personal. Faz distributiva: esta faz de la justicia se va a dar en la zona gris existente entre el reconocimiento y la comunidad, en especial con la necesidad de desarrollar los principios de solidaridad hacia el otro. Va a tratar de equilibrar las cargas y los bienes. Las cargas que se soportan deben ser en relación a los bienes que se tienen. Al lado de quienes posen muchísimos bienes están los que ni siquiera pueden subsistir. La única forma de restaurar la igualdad será privilegiando al que menos tiene en la faz distributiva y al que mas tiene en la de recaudación.

Derechos de la personalidad Vida, libertad, propiedad, intimidad. Estos derechos se caracterizan por ser: Son independientes de acuerdos y estatutos humanos: estos derechos son algo que le concierne al hombre propia y personalmente. Algo que nadie le da ni le regala. Son una mera y radical proyección de su dignidad como persona. Son obligatorios por si mismos: se trata de una obligación que se presenta a nuestras conciencias y debe realizarse autónomamente. Son inviolables: estos derechos no pueden ser negados ni impedidos ni disminuidos. Son irrenunciables: el hombre no puede renunciar a sus derechos fundamentales puesto que devienen de su propia naturaleza. Su goce debe ser igual para todos: toda persona por el hecho de serlo, tiene derecho a que le sean respetados sus derechos fundamentales, y a que se instaure una sociedad que los proteja. Derecho a la vida: el objeto de este derecho es la vida humana íntegramente considerada, será necesario que se facilite al hombre todo lo necesario para vivir verdaderamente como ser humano. Santo Thomas denunciaba como imposible la mera conservación del ser del hombre, su mera subsistencia. Derecho a la libertad en todas sus posibles manifestaciones: es un don

propio y exclusivo de la persona que le confiere la dignidad de ser dueña de sus acciones en forma responsable. Libertades físicas: por ejemplo la libertad de movimiento, la garantía de libre elección del lugar de residencia, de trabajo. Libertades espirituales: la libertad de conciencia, de elección de la propia fe religiosa, la libre investigación científica. Derecho a la intimidad: el hombre debe tener en sus manos la decisión sobre que elementos de su vida quiere hacer públicos y cuales permanecer en su conciencia. Por ello se a reconocido la inviolabilidad del domicilio, de los papeles privados, se ha prohibido la tortura como modo de forzar confesiones. Derecho a la propiedad: la personalidad del hombre se expresa en gran medida a través de las cosas, lo que vuelve necesario un cierto dominio sobre ellas. No solo su ser corpóreo requiere la satisfacción de algunas necesidades básicas para su existencia (habitación, vestimenta, alimentación), sino también como ser espiritual necesita de esos bienes.

Posición del derecho. El sentimiento es la primer idea de lo que es o debe ser el derecho. Es el traslado de la idea moral de respeto al otro a la formula cualquiera sea la forma que la posición de derecho asuma (ley, costumbre, jurisprudencia, doctrina) ese contenido moral deberá estar presente. De otro modo las reglas no serán de derecho. Las exigencias puestas en las formulas deberán responder a la exigencia de respeto a la dignidad del hombre y que tengan como finalidad lograr la armonía en las relaciones sociales. Toda posición queda al margen de toda valoración subjetiva, vincula a todos los miembros de la sociedad. La posición del derecho tiene algunos caracteres: 

vinculación: toda regla debe contener una solución vinculada a la idea ética del respeto a la dignidad humana y ser adecuada a la naturaleza de la cosa que pretende regir.



Generalidad: la regla jurídica se refiere a los posibles conflictos, fuera aun de determinada época o cultura.



Historicidad: toda obra del hombre (y el derecho es parte de ella) se encuentra inserta en la historia. Un derecho que se desvinculara

de los datos que la realidad proporciona no podría desarrollar elementos que armonicen la vida social. 

Permanencia y evolución: cada regla jurídica es elaborada de manera de traducir en ella la mejor respuesta moral a una inquietud social. Una vez alcanzada, se presenta como la solución definitiva permanente. Cuanto mas duradera es la persistencia de una regla tanto mas seguros se sentirán los hombres bajo su protección.



Universalidad: la regla jurídica por traducir una idea universal vale para toda la humanidad. Ese carácter no implica desconocer las características propias de cada pueblo, pero si recordar que la dignidad humana es una sola, en cualquier lugar y tiempo.



Publicidad: solo serán posición del derecho aquellas formulas que cobren notoriedad en la vida social, sea por tratarse de una costumbre o que se hayan publicado convenientemente. Por ello no pueden ser posición de derecho la decisión que no se hace pública.

Modos de posición del derecho La costumbre: en ella la formula aparece implícita en la vida social misma. Aparece como un derecho no escrito, que surge de modo espontáneo y silencioso, sin autor conocido. No toda costumbre que aparezca en la vida social es jurídica, se requiere que exista un uso, ese uso adquiere certeza cuando es uniforme, generalizado y notorio. Es decir que no haya al mismo tiempo una costumbre contraria. Se transforma en expresión del derecho cuando quienes las practican les reconocen obligatoriedad. La ley: se caracteriza por proceder del titular de la fuente de poder político estatal. Según Siches "la ley es obra de los que detentan el poder social organizado" La ley usa un idioma prescriptivo (permitido o prohibido) Todo aquello que no esta prohibido, esta permitido. Art. 15 CN. La diferencia entre la ley y la costumbre es que la ley es escrita y la costumbre es actuada. La costumbre tiene un origen espontáneo, la ley tiene un origen racional. Es esencial en la ley su contenido moral. Toda verdadera ley es una norma

moral. Cuando ese fundamento moral no existe, o es contradicho por la solución legal, esta deja de ser obligatoria. La ley debe ser clara, no prestarse a dobles interpretaciones, darse en un lenguaje accesible para el hombre común. La ley debe ser pública, esta regirá a partir de su publicación. La ley debe ser general, permitir planificar con certeza la vida de aquellos a que esta destinada. En lo posible deben ser pocas y verdaderamente necesarias. La ley solo puede caer sobre conductas humanas. La ley siempre condiciona la libertad. La ley nace o surge del poder legislativo y la muerte de ella o final de vigencia se da por otra ley que la deroga. Tratar de entender una ley, se llama interpretación de la ley. La jurisprudencia: es el conjunto de principios y doctrinas contenidos en las decisiones de los tribunales. La jurisprudencia establece una regla general valida para todo caso similar. Lo importante no es el fallo individual sino el principio en que se base. La doctrina: son las soluciones que dan los doctrinarios a determinados problemas de interpretación de la ley que puedan llegar a tener los legisladores. Los doctrinarios van a desarrollar una opinión sobre determinado tema. La costumbre y la doctrina resultan vinculantes en el momento que el juez aplique la ley.

Interpretación de la ley. Interpretar es desentrañar el sentido de una expresión, a fin de determinar su campo de aplicación. Hay escuelas que con distintas concepciones filosóficas, han ido desarrollando una serie de métodos para lograr la correcta interpretación de las posiciones de derecho. La escuela de la exégesis: producto del racionalismo, limito los modos posibles de posición del derecho a la ley. Para interpretar debía recurrirse a los textos legales y procurar mediante su exégesis, desentrañar al voluntad

del legislador. Para ello debe procederse a una interpretación gramatical de la formula, si eso no basta, mediante el análisis lógico. La escuela histórica: exalta lo intuitivo y lo espontáneo frente a lo racional. Ve en el derecho una creación del espíritu del pueblo. Utiliza el análisis gramatical y el lógico pero agrega dos elementos, el elemento histórico, por el cual se compara la regla a interpretar con el derecho anteriormente vigente de modo de discernir cual fue el cambio introducido por ella y el elemento sistemático que ubica la formula dentro de un sistema total de modo de adecuarla a los principios generales en que tal sistema se articula. Francois Geny: coincide con la escuela de la exégesis, pero no esta de acuerdo que la legislación sea el único modo de posición del derecho. Elabora un método llamado "de la libre investigación científica", en el cual cobra fundamental importancia el análisis de la finalidad de la formula, la ocasión en la que fue elaborada, el medio social donde se origino y las concepciones predominantes en el. Pero pone un limite a la labor del interprete: cuando un caso no ha sido previsto por el legislador, debe dejarse de lado la ley y recurrirse a las demás posiciones existentes. La escuela del derecho libre: su método de interpretación tiene por bases fundamentales el rechazo a la doctrina de la suficiencia absoluta de la ley y la afirmación de la labor personal y creadora del juez.

El juez. Hay ocasiones en que se producen conflictos que las partes no logran resolver, ni aun con la mejor voluntad, allí aparece la figura del juez. En estos casos la presencia del juez es indispensable para contener el conflicto, racionalizarlo y enmarcarlo de modo de limitar sus efectos y evitar su difusión. Ya Aristóteles había comprendido que el juez era "el derecho vivo", la "justicia animada", por cuanto su misión es la de decidir con justicia los casos concretos que se le presenten, sobre la base de posiciones de derecho. Decidir jurídicamente un conflicto significa, encontrar una solución que restablezca la paz y el dialogo, reconduciendo la relación interpersonal a una situación de reconocimiento reciproco. Esta labor se realiza en el marco del proceso judicial.

La justicia protectiva fundamenta una serie de reglas que fijan como habrá de desarrollarse el proceso y como tendrán que conducirse las partes y el juez en el. Los principios fundamentales son: 

Independencia del juez: el juez debe ser un tercero imparcial. En este requisito se funda la posibilidad de poder recusar a aquel magistrado que fuera amigo, enemigo, acreedor o deudor o pariente de una de las partes, o bien que hubiere prejuzgado. Una garantía para preservar su independencia es la inamovilidad del juez en sus funciones mientras dure su buen desempeño.



Derecho de las partes a ser oídas y a ejercer su defensa: este derecho se concede igualmente a todas las partes del juicio.



Necesidad de un procedimiento de prueba: puesto que el juez no ha presenciado el origen del conflicto, los litigantes deberán demostrar las circunstancias en que basen sus declaraciones. Así se establece la necesidad de probar los propios dichos.



Fundamentación de su decisión: el juez no aplica una justicia intuitiva, sino que tiene que basar sus decisiones en las reglas en que se expresa el orden jurídico.



Carácter definitivo de la decisión: una vez que el juez ha tomado su decisión ya no puede revocarla. Ello evita el peligro de la arbitrariedad, pero no excluye la posibilidad de solicitar la revisión de la sentencia en una instancia mas elevada.