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Expediente

:

10000-2019-32

Especialista

:

Maria Estrellita Diaz Cáceres

Escrito

:

02

Sumilla

:

Interpone Recurso de Apelación

Al Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Paucarpata

Luis Enrique Gutiérrez Oliva, identificado con Documento Nacional de Identidad N° 45814857, con registro del Colegio de Abogados de Arequipa N° 9850, señalando domicilio procesal en la Casilla Electrónica N° 67187 de la Corte Superior de Justicia de Arequipa; y accesoriamente en Calle Jerusalén N° 216 – Oficina N° 203, distrito, provincia y departamento de Arequipa; atentamente a usted digo: I. 1.1.

Petitorio Que, invocando los derechos constitucionales de petición, defensa y libertad, consagrados en el artículo 2 de la Constitución Política del Perú, y al amparo de lo dispuesto por el artículo 416 del Código Procesal Penal, interpongo recurso de apelación en contra de la Resolución que declara infundada la excepción de improcedencia de acción de fecha 20 de noviembre de 2019, con la finalidad de que se declare su revocatoria, debiendo en su oportunidad declararse fundada la excepción de improcedencia de acción postulada por esta defensa técnica; amparando mi pretensión en los siguientes fundamentos:

II. Fundamentos de Hecho 2.1.

Resulta indispensable la existencia- en el proceso penal-, de escenarios que avalen una persecución penal, y que permitan el ejercicio del derecho de defensa del investigado1; para un ejercicio efectivo del mismo, el Máximo Intérprete de la Constitución, ha referido que este tiene que incluir mecanismos que permitan a las personas ejercer su defensa desde los primeros momentos que toman conocimiento de una imputación de hechos con relevancia delictiva o una pretensión punitiva en su contra, mediante el asesoramiento activo de un abogado defensor (defensa técnica), como consta en el Fj. Nº de la STC recaída en el Exp Nº 4026-2007, que a tenor señala:

Como ya lo ha precisado este Colegiado en recurrentes oportunidades respecto al contenido esencial del derecho a la defensa, éste "(. . .) protege el derecho a no quedar en estado de indefensión en cualquier etapa del proceso judicial (. . .)" (STC emitida en el expediente 0090-2004AA); derecho que en la tramitación de un proceso penal tiene especial relevancia y que tiene una doble dimensión (...) una material, referida al derecho del imputado o demandado de ejercer su _______________________________________________________________________________________________ ___________ Calle Jerusalen N° 216 Of. 203 – Cercado – Arequipa Telf. 054 – 417898 / Cel. 946 339 940 E-Mail: [email protected]

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propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica; esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso (. . .)". Ambas dimensiones están orientadas a concretizar el elemento básico de este derecho. [El subrayado es nuestro]. 2.2.

Teniendo en cuenta esto, el Código Procesal Penal de 2004, vigente en la mayoría de distritos judiciales del Perú, promulgado mediante Decreto Legislativo Nº 957, del 29 de julio de 2004, afiliándose al modelo acusatorio garantista con rasgos adversariales responde a la tendencia de la legislación comparada que se orienta sin mayor oposición a la necesidad de adecuar la legislación procesal penal a los estándares mínimos que establecen los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, superando el modelo inquisitivo; por lo que este mismo ha previsto- de manera adecuada- figuras para hacer posible la defensa temprana del investigado/acusado, con el fin de llevar un proceso con las condiciones exigidas por ley, subsanándolos o simplemente, eliminándolos, condicionando el ejercicio de la acción desplegado por su Titular, a innegables pautas para su promoción, no solo procesales, sino, también, sustanciales, cuya inobservancia harían se detenga (requisitos subsanables), mientras que otras, serian insalvables, y harían que el proceso penal concluya.

2.3.

Estos medios de defensa son las excepciones y, propiamente en el caso que nos ocupa, la excepción de improcedencia de acción, caracterizada por su efecto cancelatorio sobre el ejercicio de la acción penal. Estas excepciones poseen una doble función de acuerdo a su naturaleza mixta (procesal y sustantiva); en cuanto a su naturaleza procesal, estas sirven para subsanar el proceso verificando la concurrencia de los presupuestos para el ejercicio de la acción penal y que son, precisamente, los que permiten la existencia de una relación jurídico-procesal valida y habilitan que pueda obtenerse una sentencia de fondo, siendo, una suerte de expresión negativa de los presupuestos procesales, por la que la inexistencia de unos de estos, presupone la inexistencia del proceso, siguiendo el propósito de verificar el presupuesto procesal de perseguibilidad del hecho imputado, perseguibilidad que debe ser verificada al momento en que el Ministerio Publico ejercita la acción penal, mediante la formalización de la acción penal, cumpliendo así, también, su función

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dogmática, la realización del principio de legalidad, columna vertebral del ordenamiento jurídico penal peruano, máximo principio rector del derecho penal (art. II, Título preliminar CP), gozando de rango constitucional (art. 2, inc. 24 d, Const.), y de aval Convencional10, con necesaria observancia de las garantías que este contiene, ya desarrollados por el Tribunal Constitucional en su Exp. 0012-2006- PI/TC, el cual en sus fundamentos 22, 23,24 y 25 a tenor refiere: “22. Como tal, el principio de legalidad penal garantiza: a) la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal (lex praevia); b) la prohibición de la analogía (lex stricta); c) la prohibición de cláusulas legales indeterminadas (lex certa); y d) la prohibición de aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta). 23. Conforme a la exigencia de lex praevia, el principio de legalidad penal prohíbe la aplicación retroactiva de la ley penal, salvo, claro está, cuando beneficie al reo. Así lo establece el artículo 103° de la Constitución, según el cual “(...) Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo (...)”. 24. Conforme a la exigencia de ley stricta, el principio de legalidad penal prohíbe el uso de la analogía. Así lo establece el artículo 139° inciso 3 de la Constitución, según el cual, “El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos”. 25. En cuanto a la exigencia de lex certa, cabe precisar, conforme lo ha sostenido este Colegiado en la sentencia recaída en el caso de la Legislación Antiterrorista (Expediente N.° 0010-2002-AI/TC), que el principio de legalidad penal exige no sólo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas en la ley. Esto es lo que se conoce como el mandato de determinación, que prohíbe la promulgación de leyes penales indeterminadas, y constituye una exigencia expresa en nuestro texto constitucional al requerir el literal “d” del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución que la tipificación previa de la ilicitud penal sea “expresa e inequívoca”, (...) El principio de determinación del supuesto de hecho previsto en la Ley es una prescripción dirigida al legislador para que éste dote de significado unívoco y preciso al tipo penal, de tal forma que la actividad de subsunción del hecho en la norma sea verificable con relativa certidumbre. Esta exigencia de “lex certa” no puede entenderse, sin embargo, en el sentido de exigir del legislador una claridad y precisión absoluta en la formulación de los conceptos legales. Ello no es posible, pues la naturaleza propia del lenguaje, con sus características de ambigüedad y vaguedad, admiten cierto grado de indeterminación, mayor o menor, según sea el caso. Ni siquiera las formulaciones más precisas, las más casuísticas y descriptivas que se puedan imaginar, llegan a dejar de plantear problemas de determinación en algunos de sus supuestos, ya que siempre poseen un ámbito de posible equivocidad (...). El grado de indeterminación será inadmisible, sin embargo, cuando ya no permita al ciudadano conocer qué comportamientos están prohibidos y cuáles están permitidos. 26. En cuanto a la exigencia de lex scripta, el principio de legalidad consagra a la ley como única base para la

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incriminación de comportamientos e imposición de penas, proscribiendo, entre otros aspectos, fundamentar la punibilidad en el derecho consuetudinario.”

2.4.

Uno de estos supuestos, con directa relación con el principio de legalidad, resulta ser el descrito en el artículo 6° del Código Procesal Penal, que establece que las excepciones que pueden deducirse son las siguientes: (…) b) Improcedencia de la acción, cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente; con el cual se ataca la tipicidad, que es el resultado de la verificación de si la conducta y lo descrito en el tipo coinciden. A este proceso de verificación se denomina juicio de tipicidad, que es un proceso de imputación donde se establece si determinado hecho imputado, puede ser subsumido dentro del catálogo de delitos descritos en el Código penal sustantivo. En cuanto a la procedibilidad de este medio de defensa técnico, la jurisprudencia anota lo siguiente:

2.5.

En la Casación N° 160-2014 El Santa, en cuyo “voto singular decisorio” el Juez Supremo Hinostroza Pariachi ha expresado: “…procede cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente…comprende todos aquellos casos de atipicidad penal absoluta o relativa del hecho objeto de imputación…en este caso comprende dos extremos que la conducta no esté prevista en el ordenamiento vigente (atipicidad absoluta) o el hecho descrito no se adecue a la hipótesis típica de la disposición penal preexistente invocada en la investigación pues la conducta adolece de algún elemento allí exigido (atipicidad relativa por falta de adecuación indirecta); por ello el examen que deberá de realizar el juzgador frente a la formulación de este medio de defensa será siempre y exclusivamente un juicio jurídico de tipicidad, esto es de compatibilidad entre un hecho planteado y el supuesto normativo de prohibición del contenido de la ley penal…”.

2.6.

Bajo ese primer parámetro se puede señalar que el artículo 6.1, literal “a” del Código Procesal Penal efectivamente reconoce como un medio de defensa que se puede deducir contra la acción penal, la excepción de improcedencia de acción; es aquella que se contrapone a la pretensión del Ministerio Público cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente.

2.7.

Otro pronunciamiento jurisprudencial que se puede invocar es aquel que sostiene: “…que no es un medio procesal que deba de entenderse como un alegato de descargo de responsabilidad –cuyos términos serán apreciados en la instancia correspondiente por incidir directamente en el fondo de asunto mejor aún si los hechos están comprendidos en el ordenamiento penal” que registra el Expediente N° 2009-00011-21 Sala Penal de Apelaciones de Arequipa; o en su caso este otro que señala respecto de este instituto procesal que: “…la excepción de improcedencia de acción se concreta por su propia configuración procesal en el juicio de subsunción normativa del hecho

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atribuido a un injusto penal o a la punibilidad en tanto categoría del delito, distinto de la culpabilidad, tanto como juicio de imputación personal cuanto como ámbito del examen de su correlación con su realidad…”, Casación N° 407-2005 Tacna. 2.8.

Así también, la Ejecutoria Suprema de la Sala Penal Permanente, Casación N°388-2012, en un párrafo señala: “La alusión que el hecho denunciado no constituya delito comprende dos extremos: a) Que la conducta incriminada no esté prevista como delito en el ordenamiento jurídico penal vigente; es decir, la conducta realizada no concuerda con ninguna de los descritos legalmente, esto es, que no es una falta de adecuación a un tipo existente, sino a la ausencia absoluta del tipo por lo que estamos ante un caso de atipicidad absoluta por falta de adecuación directa; b) Que el suceso descrito no se adecúe a la hipótesis descrita de la disposición penal preexistente invocada en la investigación o acusación, esto es, cuando el hecho esté descrito en la ley, pero la conducta adolece de algún elemento ahí exigido, se plantea pues, frente a la ausencia de cualquier elemento del tipo, sujetos activos y pasivos, conducta, elemento descriptivo, normativo o subjetivo y objetivo jurídico y material, por lo que estamos frente a un caso de atipicidad relativa por falta de adecuación indirecta, siendo éste el tipo de excepción deducido”.

2.9.

Conforme lo ha indicado la Corte Suprema, “el examen a efectuar por el juzgador frente a la formulación de este medio técnico de defensa (se está refiriendo a la excepción de improcedencia de acción) no está en discusión, será siempre un juicio jurídico de tipicidad, esto es, de compatibilidad entre un hecho planteado y el supuesto normativo de prohibición contenido en la ley penal. La problemática reside en la identificación del objeto fáctico cuya correspondencia jurídica se exige: el hecho considerado por el Fiscal Provincial o el que emerge con claridad de la evidencia. Al respecto, debe tenerse en cuenta que la excepción de improcedencia de acción, contiene un cuestionamiento al juicio de tipicidad efectuado por el Ministerio Público sobre la conclusión fáctica a la que este arribó producto de la valoración de los elementos de prueba recabados (…).

2.10. Por último hay que tener en cuenta también –entre varios pronunciamientos más que existen- que en la Casación N° 581-2015 Piura, se ha dicho lo siguiente: “…que la excepción de improcedencia de acción es un medio técnico de defensa que otorga al justiciable la potestad de cuestionar preliminarmente la procedencia de la imputación ejercida en su contra, cuando el hecho denunciado no constituye delito…en alusión a que el hecho denunciado no constituye delito; la atipicidad presenta dos extremos, uno de ellos…el suceso no se adecua a la hipótesis típica de la disposición penal preexistente invocada en la investigación o en la acusación, esto es cuando el hecho está descrito en la ley, pero la conducta adolece de algún elemento allí exigido, ausencia de _______________________________________________________________________________________________ ___________ Calle Jerusalen N° 216 Of. 203 – Cercado – Arequipa Telf. 054 – 417898 / Cel. 946 339 940 E-Mail: [email protected]

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cualquier elemento del tipo…conducta (elementos descriptivos, normativos o subjetivos), estamos pues ante un caso de atipicidad relativa por falta de adecuación directa”. 2.11. En consecuencia, el objeto sobre el que recae el examen jurídico de tipicidad no puede ser distinto al concluido por el representante del Ministerio Público producto de su particular valoración de la evidencia que motivó cualquiera de los actos postulatorios que le son propios Es decir, el examen de tipicidad debe realizarse solamente sobre el hecho imputado por el Ministerio Público al encausado, aun cuando el juzgador considere que existe un hecho evidente subsumible al tipo penal, pero no atribuido por la Fiscalía. De lo contrario se incurriría en una violación del principio acusatorio, de cara a que el juez supliría las funciones exclusivas que el acusador omitió o realizó de manera insuficiente.

2.12. Fundamentos por los cuales, al asumir el juez aquo la postura de que la imputación subjetiva requiere de actuación probatoria y debe ser determinada por los jueces de juzgamiento luego de realizada la misma; a criterio de esta defensa técnica es equivocado, ya que respecto al juicio de imputación se requiere precisamente de que el hecho sea delictivo -este no puede carecer de tipicidad penal- análisis que debe realizarse conforme a los criterios de la imputación objetiva y subjetiva; análisis al que además se encuentra facultado a realizar el juez aquo desde la audiencia de prisión preventiva, según el FF.JJ. 27 del Acuerdo Plenario N° 01-2019/CJ-116, por lo que pretender desvirtuar nuestro cuestionamiento respecto a la ausencia de dolo, y la inexistencia de una decisión en común -coautoría- en los hechos imputados a mis patrocinados Diego Armando Suca Toque y Miguel Ángel Cama Apaza en la Disposición Fiscal N° 05, es por demás contrario a lo señalado en la Casación N° 581-2015 Piura, criterio al que nos adherimos.

2.13. En la Disposición N° 01-2019-3D-2FPPCA de fecha 21 de setiembre de 2019 -Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria-, se imputa a Ronal Luque Condori, la presunta comisión del delito de tentativa de feminicidio; ilícito previsto y sancionado en el artículo 108-B primer párrafo numeral 1. Violencia familiar, concordado con el artículo 16 del Código Penal.

2.14. Se tiene que en la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria de fecha 21 de setiembre de 2019, de los hechos que se imputan a Ronal Luque Condori, son los siguientes: (…) en eso apareció su hermano Yodan Lipe, ingresando a la habitación, ya que la puerta se encontraba abierta, agrediéndose con el imputado quedando el imputado aún más alterado, continuando con sus agresiones psicológicas diciendo a la agraviada: como me vas a hacer pegar con tu hermano, me voy de la casa, entonces decidió acabar con la vida de su conviviente, entonces _______________________________________________________________________________________________ ___________ Calle Jerusalen N° 216 Of. 203 – Cercado – Arequipa Telf. 054 – 417898 / Cel. 946 339 940 E-Mail: [email protected]

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fue a la cocina ubicada al frente de su habitación, a unos tres pasos, donde cogió un cuchillo con mango blanco filudo, que usan para cortar pollo de unos 20 cm aproximadamente.

2.15. El Acuerdo Plenario N° 02-2012/CJ-116, en su fundamento jurídico 10 señala que los hechos objeto de imputación en sede de investigación preparatoria deben tener un mínimo nivel de detalle que permitan al imputado saber el suceso histórico que se le atribuye, y la forma y circunstancias en que pudo tener lugar.

2.15.1. En el Acuerdo Plenario 01-2016/CJ-116, se acordó establecer como doctrina legal los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 32 al 75 del presente Acuerdo Plenario; precisando que la doctrina legal antes mencionada debe de ser invocada por los jueces de todas las instancias.

2.15.2. En esa misma línea argumentativa, en sus FF.JJ. 48, 49, 52 y 53, se ha establecido que el legislador ha considerado necesario ubicar el ataque a la vida de la mujer, en un contexto situacional determinado, de la siguiente manera:

“46. El feminicidio es un delito doloso. En el contexto presente, el dolo consiste en el conocimiento actual que la conducta desplegada por el sujeto activo era idónea para producir la muerte de la mujer, produciendo un riesgo relevante en la vida de esta y se concretó en su muerte. Es suficiente que el agente se haya representado como probable el resultado. Por ende, el delito de feminicidio puede ser cometido por dolo directo o dolo eventual (…) 47. Ahora bien, la prueba de dolo en el feminicidio, para distinguirlo de lesiones (leves o graves), de las vías de hecho o incluso de lesiones con subsecuente muerte, es una labor compleja. Hurgar en la mente del sujeto activo, los alcances de su plan criminal, es una tarea inconducente. Ha de recurrirse a indicios objetivos para dilucidar la verdadera intencionalidad del sujeto activo. Deben considerarse como criterios, por ejemplo, la intensidad del ataque, el medio empleado, la vulnerabilidad de la víctima, el lugar donde se produjo las lesiones, indicios de móvil, el tiempo que medio entre el ataque a la mujer y su muerte” 48. Pero, el legislador al pretender dotar de contenido material, el delito de feminicidio y, con ello, convertirlo en un tipo penal autónomo, introdujo un elemento subjetivo distinto al dolo. Para que la conducta del hombre sea feminicidio no basta con que haya conocido los elementos del tipo objetivo (condición de mujer, idoneidad lesiva de la conducta, probabilidad de la muerte de la mujer, creación directa de un riesgo al bien jurídico), sino que además haya dado muerte a la mujer “por su condición de tal’. Para la configuración del tipo penal al conocimiento de los elementos del tipo objetivo, se le agrega un móvil: el agente la mata motivado por el hecho de ser mujer. El feminicidio deviene así en un delito de tendencia interna trascendente. _______________________________________________________________________________________________ ___________ Calle Jerusalen N° 216 Of. 203 – Cercado – Arequipa Telf. 054 – 417898 / Cel. 946 339 940 E-Mail: [email protected]

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2.16. Ahora bien, se advierte la inexistencia de un móvil fundado en un delito de odio y/o género, es decir que se haya querido dar muerte a la presunta agraviada por su condición de mujer -por su condición de tal- contextualizada -según la fiscalía- en el artículo 108-B.1.1; además de que los hechos del supuesto ataque iniciaron al promediar las 3:00 am, y la culminación del mismo al promediar las 06:00 am, es decir transcurrieron tres horas aproximadamente, sin que se haya producido resultado lesivo alguno que haya puesto en peligro el bien jurídico protegido -vida- de la presunta agraviada, toda vez que del Certificado de Médico Legista, únicamente se aprecia escoriaciones en el pómulo derecho de la misma, mas no en el cuello, que es lo postulado por el Ministerio Publico; finalmente debemos señalar que en la imputación fiscal no se describe la asimetría de poder que pretende reconocer el juez aquo, y que tampoco se aprecia en la misma, la descripción del elemento normativo -por su condición de tal-, que permita encajar esta conducta en el delito de feminicidio, por lo que esta defensa se adhiere al pronunciamiento de la Corte Suprema, recaído en la Casación N° 581-2015-Piura. III. Fundamentos de Derecho 3.1. El articulo 6.1, respecto a los medios técnicos de defensa 3.2. El artículo 416 del CPP, respecto al recurso de apelación 3.3. Acuerdo Plenario 01-2019/CJ-116 – FJ 27 Por Lo Expuesto Sírvase usted señor Juez, proveer de acuerdo a ley.

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